Prevencion Del Lavado de Activos Toso Angela

Descargar como pdf o txt
Descargar como pdf o txt
Está en la página 1de 36

Revista de Derecho

Universidad Católica del Norte


Sección: Estudios
Año 21 - Nº 2, 2014
pp. 401-436

PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS


Y CRÉDITO DOCUMENTARIO:
¿A QUIÉN DEBE CONOCER EL BANCO EMISOR?
UNA RESPUESTA DESDE EL DERECHO PRIVADO*

ÁNGELA TOSO MILOS**

RESUMEN: El objetivo de este trabajo consiste en determinar a quién


debe conocer el banco emisor de un crédito documentario o, en otras pala-
bras, respecto de qué sujetos ha de aplicar las medidas de diligencia debi-
da, cuya finalidad es la prevención del lavado de activos. Ello en el marco
de una operación en la que interviene el banco emisor, un ordenante y
un beneficiario. En el análisis y soluciones que se proponen se tiene en
cuenta la caracterización que, desde el Derecho Privado, se realiza de las
relaciones jurídicas existentes entre las partes de este medio de pago.

PALABRAS CLAVE: Lavado de activos - crédito documentario - cono-


cimiento del cliente - debida diligencia - carta de crédito.

MONEY LAUNDERING PREVENTION


AND DOCUMENTARY CREDIT:
¿WHO MUST BE KNOWN BY THE ISSUING BANK?
AN ANSWER COMING FROM THE PRIVATE LAW

ABSTRACT: The aim of this article is to determine who must be


known by the issuing bank in a documentary credit operation or, in other
words, regarding to whom has this financial institution to comply with
the customer due diligence measures, as part of an anti-money launder-
ing system. This in a documentary credit in which participates an issuing

* El presente trabajo forma parte del proyecto Fondecyt Nº11121521, del cual la autora es
investigadora responsable. Se agradece al Programa Fondecyt el apoyo brindado para desa-
rrollar esta investigación.
Fecha de recepción: 23 de julio de 2014
Fecha de aceptación: 25 de septiembre de 2014
** Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad Diego Portales (Chile). Abogada. Doctora en
Derecho, Universidad de Salamanca (España). Profesora de Derecho Comercial, Facultad
de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo (Chile). Correo
electrónico: [email protected].

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 401


Ángela Toso Milos

bank, an applicant and a beneficiary. In the analysis and solutions that


are proposed, the legal nature of the relationships between the parties of
a documentary credit, that comes from the Private Law, is taken into ac-
count.

KEY WORDS: Money laundering - documentary credit - know your


customer - due diligence - letter of credit.

INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente, el crédito documentario ha sido considerado el


medio de pago más seguro en el comercio internacional. Si bien puede
emplearse en el tráfico mercantil interno, en el ámbito internacional es
posible apreciar de mejor manera las ventajas asociadas a su utilización1.
Aunque puede servir para realizar el pago del precio en diversos contratos,
el crédito documentario nació vinculado a la compraventa internacional
de mercaderías, por lo que se asocia a esta con mayor frecuencia2.
El crédito documentario supone que un banco, siguiendo las ins-
trucciones del comprador-ordenante, se compromete irrevocablemente
frente al vendedor-beneficiario a realizar un pago a la vista; a pagar al ven-
cimiento de un determinado plazo; o bien, a aceptar una letra de cambio
y pagarla a su vencimiento, según se haya estipulado3. Todo ello contra la
entrega de determinados documentos indicados en la carta de crédito4.
Este medio de pago está sujeto, en la mayoría de los casos, a lo dis-
puesto en las Reglas y Usos Uniformes para Créditos Documentarios de

1 Sobre de la seguridad que se predica respecto del crédito documentario, véase Pardo li-
dón, Francisco José (2003) Medios de cobro y pago en el comercio internacional. Alicante:
Publicaciones Universidad de Alicante, 468 pp., p.35; Checa Martínez, Miguel (1990):
“Financiación y garantías a la exportación”. En Fernández Rozas, José Carlos (director):
Guía Práctica de Comercio Exterior. Madrid: Editorial Castro, Wolters Kluwer, pp.8-37, p.8;
Baker, Walter y Dolan, John (2008) User´s Handbook for Documentary Credits under UCP
600. París: Cámara de Comercio Internacional, 158 pp., p.9; y, Dalhuisen, Jan H. (2013)
Dalhuisen on Transnational Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Financial
Products, Financial Services and Financial Regulation. Vol. 3. Oxford: Hart Publishing, 761
pp., p.349.
2 Guerrero Lebrón, María Jesús (2001) Los créditos documentarios. Los bancos intermedia-
rios. Madrid: Marcial Pons, 356 pp., p.14 y Fernández-Armesto y Fernández-España,
Juan (1984) Los créditos documentarios irrevocables en las RUU (1974 y 1983) y en el Derecho
español. La Coruña: División de Artes Gráficas “La voz de Galicia”, 446 pp., p.21.
3 Según se desprende de lo indicado en los artículos 1 y 2 de las Reglas y Usos Uniformes
para Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, en su versión actual
Nº 600, de 2007.
4 Acerca de las reglas que debe seguir el banco para examinar estos documentos, véase Piza-
rro Amigo, Marcela y Barroilhet Acevedo, Claudio (2008). “Costumbres y prácticas
uniformes para los créditos documentarios. UCP 600”. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº XXX, pp.155-181, pp.173-177.

402 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

la Cámara de Comercio Internacional (“RUU”), lo que permite otorgar


certeza jurídica a los intervinientes en estas operaciones, en un contexto
de escasa regulación de la figura a nivel local5.
Sin embargo, la seguridad comúnmente asociada al crédito docu-
mentario podría verse afectada desde otra perspectiva, a partir del hecho
que se ha revelado como un instrumento privilegiado para el lavado de
activos, blanqueo de capitales o lavado de dinero. Este delito puede lle-
varse a cabo a través de empresas “pantalla”, que se presentan a los ban-
cos como dedicadas a la importación o exportación de mercaderías. Para
realizar la operación la “empresa importadora” solicita a una entidad de
crédito la emisión de un crédito documentario. Luego, se infravaloran
o sobrevaloran los bienes objeto de la compraventa. Este delito también
puede verificarse a través de la entrega de información falsa en relación
con la cantidad o calidad de las mercaderías. En otros casos, se realiza una
auténtica simulación, pues no existe mercancía alguna vinculada a la ope-
ración6.

5 Marimón Durá, Rafael (2001) El crédito documentario irrevocable: configuración jurídica y


funcionamiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 653 pp., p.57. En el caso chileno, la emisión de
cartas de crédito por los bancos se menciona en el artículo 69 Nº10 del Decreto con Fuerza
de Ley Nº3, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de
Bancos y de otros cuerpos legales que se indican, publicada en el Diario Oficial con fecha
19.12.1997. Sin embargo, el crédito documentario no se regula sistemáticamente en nuestro
ordenamiento. Este medio de pago vendrá gobernado por las RUU, a través de la incorpo-
ración en la carta de crédito de una cláusula de sometimiento expreso a dichas Reglas (ar-
tículo 1 RUU). Según se apunta en Vial Undurraga, María Ignacia (2013). “La autono-
mía de la voluntad en la legislación chilena de derecho internacional privado”, Revista Chi-
lena de Derecho, Vol.40 Nº3, pp.891-927, p. 907, en este caso la autonomía de la voluntad
caracterizada como “sustantiva”, “(…) parece ser aceptada por la legislación chilena a pesar
de la falta de jurisprudencia y doctrina al respecto”.
6 Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF-GAFI (2006). Trade
Based Money Laundering. 38 pp. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/topics/method-
sandtrends/documents/trade-basedmoneylaundering.html [fecha de visita 30 de abril de
2014] pp.10-11; Asia/Pacific Group on Money Laundering (2012). APG Typology
Report on Trade Based Money Laundering. 93 pp. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/
media/fatf/documents/reports/Trade_Based_ML_APGReport.pdf [fecha de visita 30 de
abril de 2014] p.18; Zdanowicz, John S. (2013): “International trade mispricing: trade-
based money laundering and tax evasion”. En Unger, Brigitte y Van del Linde, Daan (Ed.):
Research Handbook on Money Laundering, Cheltenham: Edward Elgar, pp. 253-267, p. 253
Caputi, Gaetano; Tavone, Francesco (2008) Nuova disciplina antiriciclaggio: adempimenti
per professionisti e società di servizi.Trento: Seac, 2ª edición, 508 pp., p.50; FATF (2006) 3-5;
Thanaseganaran, Haemala; Shanmugam, Bala (2007). “Internacional trade-based money
laundering: the Malaysian perspective”. Journal of Money Laundering Control, Vol. 10 Nº4,
pp.429-437, p.433; Gafisud (2005). Tipologías regionales GAFISUD–2005. 98 pp. Dis-
ponible en http://www.uaf.cl/publicaciones/docs_gafisud.aspx [fecha de visita 30 de abril
2014] p. 12. Luego, en Soudijn, Melvin R.J. (2014). “A critical approach to trade-based
money laundering”. Journal of Money Laundering Control, Vol. 17 Nº2, pp.230-242, se de-
staca el hecho que el lavado de activos en estas operaciones puede realizarse sin que se infra
o sobrevalore la mercadería objeto del contrato subyacente.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 403


Ángela Toso Milos

La probabilidad que el crédito documentario sea empleado para el


lavado de activos, implica un riesgo adicional para los bancos en este tipo
de operaciones, particularmente, respecto del banco emisor, que es quien
realiza la apertura del crédito y por consiguiente, es aquel que puede
enfrentarse, en primera línea, al ingreso de ganancias ilícitas al circuito
financiero. Dicho banco, en tanto sujeto obligado por el sistema nacional
de prevención del lavado de activos, debe satisfacer una serie de medidas
diseñadas especialmente para evitar ser utilizado como vehículo para reci-
clar capitales ilícitamente obtenidos. Estas medidas se recogen en la Ley
19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero (“UAF”) y modifica
diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos7, en el
Capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superin-
tendencia de Bancos e Instituciones Financieras (“RAN SBIF”), así como
en diversas circulares emanadas de la UAF8.
Si el banco emisor no es capaz de cumplir adecuadamente con sus
deberes de prevención del lavado de activos, deberá afrontar diversas con-
secuencias. No solo las sanciones contempladas en la Ley 19.913 y en la
Ley General de Bancos, sino también eventuales sanciones penales, así
como la afectación de su reputación, que podría quedar comprometida si
la entidad resultase implicada en una operación delictiva9.
Se cree que la manera más efectiva que tiene un banco de evitar ser
utilizado para el blanqueo de capitales es el conocimiento adecuado del
cliente y del negocio que se le presenta, con relación a otros de similar na-
turaleza en los cuales haya participado con anterioridad. Este tipo de me-
didas de prevención han sido denominadas de “conocimiento del cliente”
(en inglés, Know Your Customer, KYC), de diligencia debida o de debida
diligencia (en inglés, due diligence)10.
El objetivo de este trabajo consiste en determinar a quién debe co-
nocer el banco emisor de un crédito documentario o, lo que es lo mismo,
respecto de qué sujetos ha de aplicar las medidas de diligencia debida,
cuya finalidad es la prevención del lavado de activos. Ello en el marco de

7 Publicada en el Diario Oficial con fecha 18.12.2003.


8 En particular, las Circulares UAF Nº 0006, de 29.7.2005; Nº 0011, de 6.9.2006; Nº 0012,
de 7.9.2006; Nº 0016, de 28.12.2006; Nº 0035, de 19.11.2007; y, Nº 0049, de 3.12.2012,
todas dictadas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 f ) de la ley 19.913.
9 Las sanciones administrativas se recogen en el artículo 20 Nº1 de la Ley 19.913 y en el
artículo 19 de la Ley General de Bancos. Desde una perspectiva penal, se debe consultar el
Título II de la Ley 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, publicada
en el Diario Oficial con fecha 9.12.2009.
10 Mathers, Chris (2004) Crime School: Money Laundering. True Crime Meets the World of
Business and Finance. New York: Firefly Books, 240 pp., p.121. En este artículo, se utilizará
indistintamente las expresiones medidas/deberes/obligaciones “de conocimiento del (los)
cliente(s)”, “de debida diligencia”, “de diligencia debida” y “KYC”, comprendiendo que, en
todos los casos, se trata de providencias destinadas al cumplimiento del mismo objetivo,
cual es el conocimiento del cliente por parte del banco.

404 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

un crédito documentario en el que interviene un banco emisor, un orde-


nante y un beneficiario, esto es, sin la participación de bancos interme-
diarios. En el análisis y soluciones que se proponen se tiene en cuenta la
caracterización que, desde el Derecho Privado, se realiza de las relaciones
jurídicas existentes entre las partes de este medio de pago.
Por lo tanto, se trata de incorporar la aplicación de la regulación de
prevención del lavado de activos en la dinámica del crédito documenta-
rio, en tanto operación mercantil.
Resultaría de una excesiva simpleza señalar que la regulación públi-
co-económica de prevención del lavado de activos se impone a aquella
otra de carácter privado-contractual que gobierna la operativa del crédito
documentario. Toda regulación que se pueda diseñar para disciplinar una
actividad económica determinada, debe tener en cuenta la realidad en
que ha de ser aplicada, procurando respetar este marco en la mayor me-
dida posible, a fin de no perturbar el normal desarrollo de las actividades
bancarias y, en particular, del crédito documentario. De no realizarse este
esfuerzo integrador podría producirse una ralentización excesiva de la
actividad de los bancos o, por el contrario, una inadecuada o insuficiente
aplicación de las medidas de prevención del lavado de activos. Probable-
mente es en este análisis donde radica la novedad que cabe atribuir a este
trabajo, ya que actualmente no es posible encontrar literatura jurídica que
aborde de forma integrada ambos temas.
Para cumplir con el objetivo general planteado, el presente artículo
se estructura sobre la base de dos apartados principales. El primero está
dedicado a la delimitación de la obligación de conocer a los clientes que
tienen que cumplir los bancos en el ordenamiento jurídico chileno, con la
finalidad de prevenir el lavado de activos. En segundo lugar, se estudiará
la determinación de la condición de cliente, tanto respecto del ordenante
como del beneficiario del crédito documentario.

1) EL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN


DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
CHILENO

1.1) CONCEPTO Y MARCO JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE LOS


BANCOS DE CONOCER A SUS CLIENTES

Usualmente, los bancos han procurado seguir políticas encamina-


das a evitar clientes, no solo poco deseables desde un punto de vista fi-
nanciero (por ejemplo, de escasa solvencia o seriedad profesional), sino,
principalmente, clientes de dudosa integridad u honestidad. Clientes con
negocios cuya naturaleza hiciera imposible verificar la legalidad de sus
operaciones o la procedencia de los fondos, o que rehusasen o entorpe-

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 405


Ángela Toso Milos

cieran su identificación, o que por alguna razón esta fuera imposible o


suscitase dudas sobre su veracidad. En este contexto, y para salvar la repu-
tación de la banca suiza en los años setenta, nacen las primeras nociones
asociadas al deber de identificar adecuadamente a los clientes11. Cuando
se inicia la actividad internacional contra el lavado de activos, especial-
mente a partir de 1980, los instrumentos elaborados en este ámbito reco-
gen también esta medida, dentro de aquellas destinadas a la prevención
del blanqueo12. Así pues, “… lo que históricamente vino interesando a
la entidad de crédito por cuestiones de riesgo (conocer a su cliente por
motivos de dotarse de una cobertura adecuada de riesgos, principalmente)
hoy se ha convertido en un deber por cuestiones de interés público”13.
Actualmente se comprende que no basta con identificar al cliente,
sino que se deben aplicar medidas de “debida diligencia” (due diligence)
o de “diligencia debida” a su respecto, para lograr un verdadero “conoci-
miento” del mismo (en inglés –KYC– Know Your Customer o Know Your
Client). Una estrategia adecuada en este ámbito conlleva, además, el se-
guimiento permanente de las operaciones efectuadas por los clientes14.
A nivel internacional, en materia de prevención del lavado de activos
ocupan un lugar especialmente destacado las Recomendaciones del GAFI15.

11 Álvarez Pastor, Daniel; Eguidazu Palacios, Fernando (2007) Manual de prevención del
blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 645 pp., p.181 y Pieth, Mark; Aiolfi, Gem-
ma (2004) A Comparative Guide to Anti-Money Laundering. A critical analysis of Systems in
Singapore, Switzerland, the UK and the USA. Reino Unido: Edward Elgar, 462 pp., pp.6-7.
12 Es el caso, por ejemplo, de la Declaración de Principios de Basilea del año 1988 (sección
II); el Convenio de las Naciones Unidas para la Represión del Financiamiento del Terro-
rismo de 1999 (art. 18.1 b); la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional de 2000 (art.7.1 a); los Principios Wolfsberg sobre prevención de
blanqueo para la banca privada del año 2002 (principios Nº1 y 2); y, la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (art. 14.1 a).
13 Huerta Viesca, María Isabel (2010). “Práctica y crítica de las obligaciones de las entidades
de crédito respecto de sus clientes en prevención del blanqueo de capitales”, Revista de Dere-
cho Bancario y Bursátil, N°117, pp.117-140, p.128.
14 Álvarez/Eguidazu (2007) 194; Richards, James R. (1998) Transnacional Criminal Or-
ganizations, Cybercrime, and Money Laundering. A Handbook for Law Enforcement Officers,
Auditors, and Financial Investigators. Florida: CRS Press, 344 pp., p. 88; Comité de Super-
visión Bancaria de Basilea (2001) Debida diligencia con la clientela de los bancos. 28 pp.,
pp.19-20. Disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs85s.pdf [fecha de visita 30 de abril
de 2014]; y, Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2003), Orientaciones para la
apertura de cuentas y la identificación del cliente. Disponible en http://www.bis.org/publ/bcb-
s85annex_es.htm [fecha de visita 30 de abril de 2014]. Al respecto, el Capítulo 1-14, apar-
tado II. 2., RAN SBIF establece que los bancos, con los antecedentes obtenidos respecto de
sus clientes, debidamente actualizados, deben “... elaborar perfiles de clientes, que permitan
determinar en forma aproximada, el volumen y tipo de operaciones que harán estos en lo futuro”.
15 Gafisud (2012) Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el finan-
ciamiento del terrorismo y la proliferación. Las recomendaciones del GAFI. 134 pp. Disponible
en: http://www.gafisud.info/documentos/esp/Las_Nuevas_40_Recomendaciones.pdf [fecha
de visita 30 de abril de 2014]. La sujeción de los bancos a estas recomendaciones se señala
expresamente en el Capítulo 1-14 RAN SBIF, párrafo I. El Grupo de Acción Financiera In-
ternacional (GAFI) o Financial Action Task Force (FATF) es un organismo intergubernamen-

406 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

Dicho instrumento dedica más de diez de sus recomendaciones al conte-


nido de una política KYC aplicable a la banca (recomendaciones Nº 10 a
19 y 24 a 25), lo que confirma la vital importancia que reviste esta me-
dida de prevención del blanqueo de capitales16. En el caso de los bancos
en Chile, la relevancia de esta medida de prevención se reconoce expresa-
mente en el apartado I.1 del Capítulo 1-14 RAN SBIF, que señala que:
“Un sistema de prevención del lavado de activos está fundado en el concepto
de <<conozca a su cliente>>”.
En términos generales, la existencia de una política de conocimiento
de los clientes en los bancos implica para estos, al momento de ejecutar
una operación o de iniciar una relación con un cliente (y durante su vi-
gencia), la obligación de contar con antecedentes suficientes que permitan
sostener que dicho cliente es quien dice ser y que, en virtud de la infor-
mación que se tiene sobre él (la cual permite determinar el nivel de riesgo
de blanqueo de capitales que implica para el banco), es posible predecir,
con un grado razonable de certeza, que no se encuentra vinculado a acti-
vidades de lavado de activos, así como los tipos de negocios y operaciones
que desarrollará17.
Este deber de prevención del blanqueo de capitales se encuentra es-
trechamente ligado a los demás aplicables a las entidades de crédito, en
particular al de reportar aquellas operaciones “sospechosas” de lavado a
la UAF, recogido en el artículo 3 de la Ley 19.913. En efecto, solo será
posible para un banco cumplir con esta última obligación si cuenta con
información suficiente respecto de sus clientes. De este modo, las medi-
das KYC contribuyen, además, a la detección y represión del lavado de
activos, ya que constituyen una importante herramienta de cara a la in-
vestigación de este delito18.

tal cuyo objetivo es establecer estándares, así como desarrollar y promover políticas orienta-
das al combate contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Constituye el
principal referente para los Estados en materia de prevención del blanqueo de capitales. Al
respecto, véase http://www.fatf-gafi.org [fecha de visita 26 de junio de 2014].
16 Pérez Lamela, Héctor (2006) Lavado de dinero. Doctrina y práctica sobre la prevención e in-
vestigación de operaciones sospechosas. Buenos Aires: LexisNexis, 575 pp., p.27. Sin embargo,
estas medidas no han estado exentas de críticas. Al respecto véase De Koker, Louis (2014).
“The FATF’s customer identification framework: Fit for purpose?”. Journal of Money Laun-
dering Control, Vol. 17 Nº 3, 16 pp.
17 Lilley, Paul (2005) Dirty Dealing. The Untold Truth about Global Money Laundering, In-
ternational Crime and Terrorism. Londres: Kogan Page, 240 pp., p.176 y Financial Action
Task Force on Money Laundering, FATF-GAFI (2007) Guidance on the Risk-Based Ap-
proach to Combating Money Laundering and Terrorist Financing. High Level Principles and
Procedures. 42 pp. Disponible en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/
High%20Level%20Principles%20and%20Procedures.pdf [fecha de visita 30 de abril de
2014] p.26. Según Huerta (2010) 128, se trata de un régimen de carácter documental, en el
sentido que se basa en el análisis de documentos relativos a los antecedentes de los clientes.
18 Shazeeda, Ali (2003) Money Laundering Control in the Caribbean. Londres: Kluwer Law
International, 310 pp., p.199; Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2001) 19;

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 407


Ángela Toso Milos

En la Ley 19.913 no existe una previsión específica sobre la regla


Know Your Customer. No obstante, se ha emitido normativa sobre la ma-
teria a partir de lo dispuesto en el artículo 2 e) de dicha ley, que le otorga
a la UAF la facultad de impartir instrucciones de aplicación general a las
personas enumeradas en el artículo 3 (sujetos obligados), dentro de los
cuales se cuentan los bancos. Es así como este tema ha sido regulado a
través de circulares de la UAF, particularmente, mediante la Circular Nº
0049 de 3 diciembre de 2012. Además, tratándose de los bancos, habrá
que estar a lo dispuesto en el Capítulo 1-14 RAN SBIF.
De acuerdo con lo señalado en la Circular UAF Nº 0049, los bancos
deben contar con un sistema de prevención del lavado activos basado en
el concepto de conozca a su cliente, para lo cual deberán adoptar medidas
que les permitan identificarlos e interiorizarse acerca de las actividades
que desarrollan, de las características más relevantes de las operaciones
que realizan y de los fundamentos en que estas se apoyan. Por su parte,
el apartado II. 2 del Capítulo 1-14 RAN SBIF, establece que los bancos
no pueden delegar el cumplimiento de las medidas KYC, y que el conoci-
miento del cliente debe abordarse desde una perspectiva “prudencial”, esto
es “… como un mecanismo de gestión eficaz de los riesgos a los cuales está ex-
puesta una entidad”.

1.2) ELENFOQUE BASADO EN EL RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y


MEDIDAS KYC

Debe reconocerse que el riesgo de blanqueo no es el mismo en to-


dos los casos. Por ello, la implementación de un sistema de prevención o
programa de cumplimiento implica la realización de una evaluación de
los riesgos de lavado de activos a que se ve enfrentado el banco. A este
respecto, se deben considerar factores como, por ejemplo, los productos o
servicios ofrecidos por este, los tipos de clientes con que cuenta el banco
o las zonas geográficas en las que opera19.
El análisis del riesgo de lavado de activos se proyecta, en particular, al
deber de conocimiento de los clientes. De este modo, si bien con carácter
general debe determinarse la identidad y el perfil empresarial de todos los
clientes, hay casos en que es necesario contar con procedimientos parti-
cularmente rigurosos de identificación y comprobación de su identidad.
Al contrario, existirán otros supuestos en que el riesgo es menor y no será

Aliaga Méndez, Juan Antonio (2010) Normativa comentada de prevención del blanqueo
de capitales. Adaptada a la ley 10/2010. Madrid: La Ley, 859 pp., p.52; y, Stessens, Guy
(2000) Money Laundering. A New International Law Enforcement Model. Cambridge: Cam-
bridge University Press, 460 pp., p.146.
19 Fatf-Gafi (2007) 22.

408 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

imperioso aplicar procedimientos tan estrictos de debida diligencia o co-


nocimiento de los clientes20.
Este método de aplicación de las medidas KYC persigue la eficiencia
del sistema mediante una reducción de sus costos, a través de la focaliza-
ción de la atención de los sujetos obligados en los casos que representan
un verdadero riesgo de blanqueo de capitales. Con ello, además, se logra
una mayor flexibilidad que permite una ágil adaptación de la normativa a
la evolución de las prácticas de negocios y de la tecnología21.
Según se indica en las Recomendaciones del GAFI, los Estados de-
bieran formular políticas KYC que contemplen medidas diferenciadas
(“simplificadas”, “normales”, y “reforzadas”) dependiendo del tipo de
cliente o producto que se trate22.
El enfoque basado en el riesgo que deben adoptar los bancos en el
diseño y aplicación de las medidas KYC se reconoce tanto en el Capítulo
1-14 RAN SBIF como en la Circular UAF Nº 0049, aunque no con el
mismo nivel de orden y detalle que en el caso de las Recomendaciones del
GAFI. Así, por ejemplo, la Circular UAF Nº 0049 dispone, en cuanto a
la debida diligencia “simplificada”, que no se deben aplicar las medidas
KYC cuando se esté en presencia de operaciones bajo los USD$1000 o su
equivalente en otras monedas. Además, se considera que los bancos han
de cumplir con medidas de debida diligencia adicionales o “reforzadas” en
ciertos casos como en el de las personas expuestas políticamente (PEPS);
las transferencias de fondos; y, respecto de los bancos corresponsales, en-
tre otros supuestos23.

20 Preámbulo Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de


la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del
terrorismo (DOCE N°L76 de 19.3.2008), considerando vigésimo cuarto. Respecto de los
factores que debieran considerar los bancos para ponderar el riesgo de lavado de activos,
véase Fatf-Gafi (2007) 25.
21 Ross, Stuart; Hannan, Michelle (2007). “Money laundering regulation and risk-based
decision making”. Journal of Money Laundering Control, Vol. 10 Nº1, pp.106-115, p.107 y
FATF-GAFI (2007) 2.
22 Según consta en Gafisud (2012) 14-18, GAFI establece medidas de diligencia debida “sim-
plificadas” y “normales” en sus Recomendaciones Nº10 y 11. Por su parte, en las Recomen-
daciones Nº12 a 16 formula aquellos supuestos en que habrán de aplicarse medidas KYC
“reforzadas”.
23 El establecimiento de medidas de debida diligencia reforzada en estos casos se justifica por
diversas razones. En el supuesto de los “PEPS”, se persigue evitar el lavado de activos deri-
vado de actos de corrupción. Respecto de las transferencias de fondos, estas suelen utilizarse
para borrar el rastro contable del origen del dinero sucio. También se ha identificado su
utilización en la financiación de actividades terroristas, especialmente a partir del atentado
de Nueva York el año 2001. Finalmente, el riesgo de lavado derivado de las relaciones de
corresponsalía bancaria se encuentra, entre otros factores, en las dificultades que tiene un
banco de conocer a los clientes del otro. Respecto de las medidas KYC reforzadas que deben
aplicarse en estos casos, así como los demás supuestos de riesgo de lavado de activos formu-
lados en la normativa nacional de prevención, véase Circular UAF Nº 0049, apartados IV,
V, VIII y IX, así como el Capítulo 1-14 RAN SBIF, apartados II.2 y II.3.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 409


Ángela Toso Milos

Las operaciones de comercio exterior, dentro de las que se cuenta el


crédito documentario, no figuran expresamente dentro de los casos de
especial riesgo de lavado de activos en la normativa local de prevención.
Esta circunstancia puede explicarse por el hecho que dichas operaciones
tampoco forman parte de los supuestos de debida diligencia “reforzada”
contemplados en las Recomendaciones del GAFI.
Sin embargo, a nivel internacional, se ha reconocido que el crédito
documentario puede constituir un instrumento privilegiado para blan-
quear capitales. El riesgo de lavado de activos en este caso estaría dado,
entre otros factores, por las dificultades que entraña la aplicación de las
medidas de prevención del lavado de activos en un contexto internacio-
nal, frente a sujetos que se encuentran ubicados en territorios geográficos
distantes y sometidos a regulaciones diversas. Por lo tanto, los organismos
internacionales recomiendan a los Estados prestar especial atención y
adoptar buenas prácticas orientadas a la prevención del blanqueo en este
tipo de operaciones24. Actualmente, frente a un crédito documentario, los
bancos chilenos deben cumplir, al menos, con las medidas de diligencia
debida “normales” establecidas en la normativa local25. Ello, como se ha

24 The Wolfsberg Group (2011) The Wofsberg Trade Financial Principles, pp. 48. Disponible
en http://www.wolfsberg-principles.com/pdf/standards/Wolfsberg_Trade_Principles_Pa-
per_II_(2011).pdf [fecha de visita 30 de abril de 2014]; y, Fatf-Gafi (2008). Best practices
paper on trade based money laundering. 8 pp. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/topics/
fatfrecommendations/documents/bestpracticesontradebasedmoneylaundering.html [fecha
de visita 30 de abril de 2014].
25 En cuanto al contenido de las medidas “normales” de debida diligencia, la Circular UAF
Nº 0049 establece que los sujetos obligados deben contar con los siguientes antecedentes
de sus clientes: a) nombre completo (en el caso de personas jurídicas se deberá registrar la
razón social de la persona jurídica); b) sexo; c) nacionalidad; d) número de cédula nacional
de identidad o número de pasaporte (se deberá exigir la exhibición de el o los documentos
originales, debiendo el sujeto obligado conservar fotocopia de estos); e) profesión, ocupa-
ción u oficio y giro en el caso de personas jurídicas; f ) dirección o residencia en Chile o
país de origen o residencia; y, g) correo electrónico y/o teléfono de contacto. Por su parte,
en el Capítulo 1-14 RAN SBIF se realiza una distinción entre aquellos clientes que mantie-
nen una cuenta corriente con la institución de aquellos que no la tienen. Con relación a la
identificación de los primeros, se ha de cumplir con lo dispuesto en el Capítulo 2-2 RAN
SBIF, referido a cuentas corrientes bancarias y cheques. Respecto de aquellos clientes que no
mantienen una cuenta corriente con el banco, pero que habitual u ocasionalmente realicen
operaciones con este, se recomienda, al menos, aplicar las exigencias establecidas en el Ca-
pítulo 2-2 RAN SBIF. Sin embargo, se permite, considerando la naturaleza, características
y nivel de riesgo de los productos y servicios que contraten con el banco, omitir ciertos re-
quisitos como, por ejemplo, la exigencia de una fotografía del cliente y la impresión digital.
Finalmente, la SBIF añade un requisito con relación a aquellos formulados por la UAF en
su Circular Nº 0049. En operaciones no habituales o cuando se trate de clientes ocasionales
o expuestos políticamente, se establece que el banco deberá exigir una declaración sobre el
origen de los fondos, a la que deberá acompañarse aquella documentación que la sustente.
Ello, cuando se trate de “… una operación que supere el umbral menor entre el definido por la
Ley 19.913 y el reglamentado internamente” (Capítulo 1-14 RAN SBIF, apartado II.2). El
umbral al que parece referirse la SBIF es el indicado en el artículo 5 de la Ley 19.913, esto
es, 450 UF o su equivalente en otras monedas.

410 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

señalado, puede implicar un importante desafío en el contexto internacio-


nal en el que se utiliza este medio de pago.

1.3) D ELIMITACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE LOS BANCOS DE


CONOCER A SUS CLIENTES

A fin de determinar, desde un punto de vista subjetivo, el ámbito de


aplicación de las medidas KYC es necesario preguntarse a quiénes debe
conocer un banco en razón de lo dispuesto por la normativa de preven-
ción: esto es, quién reúne la condición de cliente a los efectos de dicha
regulación. La respuesta a esta interrogante resulta fundamental, ya que
no será posible cumplir satisfactoriamente con las mentadas medidas si no
se aclara primero a quién, en definitiva, deben aplicarse.
En el contexto internacional, GAFI establece una serie de criterios
a fin de determinar la pertinencia de la aplicación de las medidas KYC.
De lo expuesto en su Recomendación Nº10 se puede desprender que es
cliente aquel con el que se establecen relaciones comerciales. Por su parte,
aquellos que realizan transacciones ocasionales, solo habrán de conside-
rarse afectos a las mismas exigencias de conocimiento de los clientes en la
medida que las operaciones que realicen superen el umbral de los 15.000
euros o dólares, o cuando se trate de transferencias electrónicas cubiertas
por la nota interpretativa de la Recomendación Nº1626. Finalmente, de
acuerdo con las conclusiones de GAFI, se habrá de aplicar las mismas
medidas, se trate o no de clientes, cuando existan sospechas de blanqueo
o cuando se tenga dudas acerca de la veracidad o idoneidad de la informa-
ción sobre la identificación obtenida anteriormente.
Según se puede constatar, GAFI no contempla una definición expre-
sa de cliente a efectos de la aplicación de las medidas KYC. No obstante
lo anterior, se establecen ciertos supuestos en que se entiende que deben
aplicarse las medidas de diligencia debida y que contribuyen a fijar los
límites de la actuación de los sujetos obligados. Así, en su elaboración
se distingue con claridad entre los casos en que se observa una cierta
vocación de permanencia en la relación cliente-banco (en que se alude
al establecimiento de “relaciones comerciales”) y aquellos en que dicha
relación es puntual (a este respecto se hace referencia a “transacciones
ocasionales”)27.

26 Esta nota interpretativa abarca tanto las transferencias transfronterizas (que se verifican
cuando ordenante y beneficiario se encuentran en países distintos) como las domésticas (que
se realizan cuando ordenante y beneficiario se encuentran ubicados en el mismo país). Sobre
el particular véase Gafisud (2012) 74-80.
27 Ahora, GAFI no define lo que debe entenderse por “relación comercial” ni por “transacción
ocasional”.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 411


Ángela Toso Milos

En Chile, la Circular UAF Nº 0049 no formula una definición de


cliente a efectos de la aplicación de las medidas KYC. Ello resulta com-
prensible, teniendo en cuenta que se trata de un documento que es vincu-
lante para todos los sujetos obligados. Así las cosas, es difícil concebir una
noción comprensiva de todas las operaciones que pueden realizarse en
este ámbito. En todo caso, dicha circular establece un umbral para la apli-
cación de las medidas de diligencia debida. Así, estas deberán cumplirse
respecto de todas aquellas transacciones que superen los USD $1.000 o su
equivalente en otras monedas. Como se puede observar, se trata un um-
bral notablemente inferior que aquel formulado por GAFI, de modo que
nuestro sistema de prevención parece resultar más estricto en este punto
frente a los estándares internacionales en la materia.
El Capítulo 1-14, sección I., de la Recopilación de Normas de la
SBIF sí contempla una definición de cliente en materia de prevención
del lavado de activos vinculante para los bancos. Esta diferencia en la
forma de afrontar el ámbito de aplicación de las medidas KYC constituye
el primer problema con que puede enfrentarse un banco al cumplir con
sus obligaciones de diligencia debida. Por ejemplo, cabe preguntarse si la
entidad debe conocer a todos quienes realicen transacciones por sobre los
USD $1.000 o solo a aquellos que, cumpliendo con este requisito cuanti-
tativo, se ajusten a la definición elaborada por la SBIF. Por lo tanto, resul-
ta conveniente coordinar lo dispuesto en ambos instrumentos, en aras de
la seguridad jurídica.
En el apartado I del Capítulo 1-14 RAN SBIF se señala que “… son
clientes todas las personas naturales y jurídicas con las cuales la entidad esta-
blece o mantiene una relación de origen legal o contractual, como consecuen-
cia de la prestación de un servicio o contratación de un producto, ofrecido en
el marco de las actividades propias de su giro y de conformidad a las disposi-
ciones legales y reglamentarias. Esta relación puede ser ocasional o habitual”.
Lo primero que llama la atención de esta definición es que contiene tér-
minos como “establecer”, “mantener” o “relación de origen legal o con-
tractual”, que no aparecen definidos en el Capítulo 1-14 RAN SBIF, de
modo que su determinación queda entregada a los sujetos obligados. Esta
tarea no resulta nada sencilla en el caso de operaciones complejas como la
de crédito documentario. De esta manera, se puede dar lugar a diversas
interpretaciones respecto del concepto de cliente bancario, lo que podría
afectar la uniformidad en la aplicación de las medidas de prevención del
lavado de activos.
En todo caso, la elaboración de un concepto de cliente en este ámbito
es una tarea sumamente delicada. Se requiere formular una noción lo su-
ficientemente amplia para constituirse como una herramienta efectiva de
prevención del lavado de activos y, a la vez, lo bastante acotada para per-
mitir su adecuado cumplimiento por los sujetos obligados con un grado
suficiente de seguridad jurídica.

412 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

Ello implica tener en cuenta, especialmente, la realidad en que esta


definición debe ser aplicada, dada por el tráfico mercantil. Las operacio-
nes desarrolladas en este ámbito vienen gobernadas por normativa jurídi-
co-privada, que determina su naturaleza, características y efectos. Según
se verá, la definición de cliente elaborada por la SBIF no siempre puede
incorporarse con fluidez en la operativa del crédito documentario.

2) EL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE EN EL CRÉDITO DOCUMENTARIO

Los sujetos que participan en un crédito documentario tradicional


son tres: el ordenante (deudor del precio en la relación subyacente), el
beneficiario (acreedor en la relación subyacente) y el banco emisor28. A
esta estructura básica habrá que agregar la posibilidad de intervención de
otros bancos en la operación, especialmente, cuando el emisor no tenga
una sucursal propia en la plaza donde debe realizarse el pago, escenario
que se presentará con frecuencia en las operaciones de comercio inter-
nacional29. En este trabajo se analizará la aplicación de las medidas de
diligencia debida por el banco emisor al ordenante y el beneficiario, de
modo que no me haré cargo, por ahora, de las relaciones que pueden esta-
blecerse entre el banco emisor y los bancos intermediarios. El tratamiento
de estas últimas se compromete para un trabajo posterior.
Para analizar la aplicación de las medidas KYC por parte del banco
emisor del crédito documentario, se estudiará la naturaleza jurídica que,
desde el Derecho Privado, se ha atribuido a las relaciones que dicha en-
tidad de crédito establece con el ordenante y el beneficiario del crédito,
respectivamente. En este punto adscribiré a las denominadas “teorías
disgregadoras” sobre la naturaleza jurídica que cabe atribuir al crédito do-
cumentario. Conforme con estas teorías, el crédito documentario puede
explicarse mejor diferenciando las distintas relaciones bilaterales que se

28 El ordenante se encuentra definido en el art. 2 RUU como “… la parte a petición de la que


se emite el crédito”; el beneficiario como “… la parte a favor de la que se emite el crédito”; y,
el banco emisor como aquel “… que emite un crédito a petición de un ordenante o por cuenta
propia”.
29 Albornoz, Jorge; All, Paula (2002) Crédito documentario. Mendoza: Ediciones Jurídicas
Cuyo, 510 pp., p.177. Estos bancos pueden cumplir la función de notificar la apertura del
crédito al beneficiario (banco avisador o notificador); de recibir los documentos, examinar-
los y, eventualmente, pagar al beneficiario (banco designado); o de agregar su compromiso
de pago al del banco emisor (banco confirmador). Estos bancos también se encuentran de-
finidos en el art. 2 RUU. En cualquier caso y según apunta el art. 3 RUU, a las sucursales
de un banco en países diferentes se les considera como otros bancos. Respecto de la función
de los bancos intermediarios en la operación de crédito documentario, puede consultarse
Diaz Moreno, Alberto (2014). “Los <<bancos secundarios>> en la operación de crédito
documentario”, Revista de Derecho Mercantil, Nº291, pp.143-206 y Pizarro y Barroilhet
(2008) 160-161.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 413


Ángela Toso Milos

desarrollan en él, analizando la naturaleza jurídica de cada una de ellas30.


Este enfoque de la operación permitirá calificar, de manera más clara, las
relaciones que se gestan entre el banco emisor y los demás intervinientes,
y, en tal sentido, se muestra como la más adecuada de cara al análisis del
cumplimiento de los deberes KYC por el banco emisor.
La naturaleza jurídica que cabe atribuir a las relaciones existentes
entre el banco emisor, el ordenante y el beneficiario del crédito debe de-
ducirse de la regulación de esta figura en las RUU. Las Reglas establecen
un sistema de funcionamiento del crédito documentario que se ajusta a lo
que se entiende más apropiado desde el punto de vista práctico. Por ello,
no consideran las construcciones dogmáticas que puedan atribuirse a la fi-
gura. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estas mismas reglas sirven
de sustento para la categorización jurídica que la doctrina ha realizado
respecto del crédito documentario31.
La determinación de la naturaleza jurídica de las distintas relaciones
que se generan en el crédito documentario permitirá al banco emisor sa-
ber en qué casos ha de cumplir con las medidas KYC. Conviene recordar
que estas obligaciones deben satisfacerse por las entidades de crédito en el
marco de las operaciones que comúnmente realizan, cuya naturaleza jurí-
dica emana del Derecho Privado. Sobre esta base se analizará la calidad de
cliente del ordenante y del beneficiario del crédito documentario.
Tal como señalan Eisemann y Bontoux, intentar encuadrar la figura
del crédito documentario en las disposiciones de los diversos ordena-
mientos jurídicos en que se emplea, solo será útil si se refuerza con ello
la eficacia de este instrumento internacional de acuerdo con su finalidad,
que es servir lo mejor posible a los intereses de todas las partes de la ope-

30 Siguiendo la visión expuesta, entre otros, por: Marimón (2001) 179-235; Vidal Solá,
Arturo (1958) Crédito documentario irrevocable. Barcelona: Bosch, 217 pp., pp.41-42; y,
Fernández-Armesto y Fernández-España (1984) 52. En oposición a los autores que con-
templan el crédito documentario con una visión global, considerando el establecimiento de
una relación jurídica triangular (que se forma entre el ordenante, el banco y el beneficiario).
Una descripción de las principales teorías unitarias puede consultarse en Marimón (2001)
153-214. Actualmente, se ha hecho progresivo abandono de las teorías que intentan explicar
el crédito documentario desde una perspectiva unitaria. Ello no obsta al reconocimiento de
una unidad económica en las relaciones que se pueden verificar en el crédito documentario.
Al respecto, véase Puente Muñoz, Teresa (1972) Los créditos documentarios. Barcelona:
Reus, 70 pp., p. 30 y Carrascosa González, Javier (1997). “Medios de pago internaciona-
les”. En Calvo Caravaca, Alfonso; Fernández de la Gándara, Luis; y, Blanco-Rosales Limo-
nes, Pilar. Contratos Internacionales, Madrid: Tecnos, 732-862 pp., p.754.
31 Marimón Durá, Rafael (2007). “La nueva edición de las reglas de la CCI para los créditos
documentarios (UCP 600)”. Revista de Derecho Mercantil, N º 263, pp.7-68, p.17 y Martí-
nez Montenegro, Isnel (2013), “El crédito documentario: ¿mecanismo o garantía de pago
según la normativa UCP 600?”. Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, Vol. 4 Nº2,
pp. 43-70, p.54.

414 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

ración32. Precisamente este es el objetivo que se persigue ya que, de la so-


lución de los problemas con que pueda encontrarse el banco emisor para
incorporar el cumplimiento las medidas KYC en la operativa del crédito
documentario depende, en buena parte, la seguridad que cabe asignar a
este medio de pago en la actualidad.

2.1) EL CONOCIMIENTO DEL ORDENANTE POR EL BANCO EMISOR


DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO

2.1.1) Naturaleza jurídica de la relación ordenante-banco emisor

En el crédito documentario, generalmente el importador solicita la


apertura de la carta de crédito ante un banco ubicado en su país, con el
que trabaja habitualmente33. A estos efectos, dicho importador presentará
una solicitud, que se formaliza a través de una póliza que la entidad de
crédito utiliza de forma estandarizada, diseñada para que el solicitante
pueda transmitir las instrucciones al banco de la forma más clara posible.
Luego, si el banco acepta el encargo conferido, emitirá un crédito do-
cumentario a su propio nombre34. En este contexto, la relación jurídica
entre ordenante y banco emisor suele ser calificada por la doctrina extran-
jera como una comisión de tipo indirecta, subsidiariamente regulada por
las normas del mandato civil35.

32 Eisemann, Fréderic; Bontoux, Charles (1979) El crédito documentario en el comercio exte-


rior. Madrid: Centro de Estudios Comerciales, 424 pp., pp.34-35.
33 Adodo, Ebenezer (2014) Letters of credit. The Law and Practice of Compliance. Oxford:
Oxford University Press, 350 pp., p.61, destaca la libertad que, por regla general, tiene el
ordenante para escoger al banco emisor.
34 Márquez Narváez, José María (1993) Medios de pago en la compraventa internacional.
Manual práctico. Madrid: Instituto Español de Comercio Exterior - Editorial Esic, 279 pp.,
p.164 y Checa (1990) 9.
35 Esta postura es sustentada, entre otros, por Chuliá Vicent, Eduardo; Beltrán Alandete,
Teresa (1999) Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 656
pp., pp. 592-593; Guerrero Lebrón, María Jesús (1998). “La responsabilidad del banco
avisador en las operaciones de crédito documentario”. Cuadernos de Derecho y Comercio,
N°27, pp.153-196, p.160; García-Pita y Lastres, José Luis (2006). “¿Revocación del
crédito irrevocable confirmado? (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de
La Coruña, Sec. 4°, de 2 de septiembre de 2005)”. Revista de Derecho Bancario y Bursátil,
N°102, año XXV, pp.213-264, pp.222-223; Sánchez Calero, Fernando; Sánchez-
Calero Guilarte, Juan (2012) Instituciones de Derecho mercantil, Volumen II, 35ª edición,
Cizur Menor: Aranzadi Thomson Reuters, 788 pp., p.463; Puyo Arluciaga, Ana María
(2001). “Las distintas relaciones que surgen de la operación del crédito documentario y su
naturaleza jurídica”. Revista de Dirección y Administración de Empresas, N° 9, pp.69-98, p.8;
Recalde Castells, Andrés (1994). “El conocimiento de embarque y otros documentos
del transporte marítimo”. Cuadernos de Derecho y Comercio, Nº15, pp.107-148, p.125;
Carrascosa (1997) 755; y, De Eizaguirre, José María (2010). “Fundamentos del crédito
documentario. Con ocasión de TS 20-may-2008/RJ Ar 4139”. Revista de Derecho Mercantil,
N°275, pp.75-125, p.86. En Chile, Varela Morgan, Juan Carlos (1960) El acreditivo. San-

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 415


Ángela Toso Milos

Dicha calificación jurídica parece correcta a la luz de lo dispuesto en


el Código de comercio (C.Com.) chileno, ya que el vínculo existente en-
tre ambas partes se enmarca sin dificultades en la definición de mandato
comercial contemplada en el artículo 233 C.Com. En el crédito docu-
mentario, el banco (mandatario) se compromete a ejecutar el encargo que
le encomienda el ordenante (mandante) –que constituye un negocio lícito
de comercio–, a cambio de una retribución (comisión bancaria) y a dar
cuenta de su desempeño (art. 233 C.Com). Ahora, en este caso, estamos
en presencia de una comisión, en tanto el encargo consiste en la emisión
de una carta de crédito, por lo que recae sobre una operación mercantil
individualmente determinada (art. 235 C.Com.)36.
El carácter comercial de la relación ordenante-banco emisor arranca
de lo dispuesto en el artículo 3 Nº 4 C.Com. con relación al Nº 11 del
mismo artículo que incluye a las operaciones de banco dentro de los actos
de comercio. Luego, la emisión de cartas de crédito figura en el artículo
69 Nº 10 de la Ley General de Bancos. Estas operaciones son siempre
mercantiles para el banco (comisionista). En cambio, para el ordenante
(comitente) será mercantil en la medida se realice en el desarrollo de su
actividad económica comercial37. Ahora bien, la solicitud de apertura de
una carta de crédito suele efectuarse en el marco de la importación de
mercaderías, por empresas que realizan este giro.
En el crédito documentario, existe una incomunicación jurídica
entre el comitente y el tercero que contrata con el comisionista o man-
datario, derivada del hecho que el comisionista actúa a nombre propio al
obligarse frente al beneficiario38. Además, a la comisión se superponen de
ordinario otro tipo de negocios jurídicos (apertura de crédito, depósito,

tiago: Editorial Jurídica de Chile, 162 pp., p.11, reconoce que existe un mandato entre el
ordenante y el banco emisor.
36 Si se sustenta que la relación entre el ordenante y el banco emisor corresponde a una comi-
sión, conviene intentar armonizar las normas del C.Com. con aquellas orientadas a la pre-
vención del lavado de activos. En primer lugar, se debe tener presente lo indicado en el art.
243 Nº1 C.Com. En virtud de la citada disposición, si el banco rehúsa a la apertura del cré-
dito habrá de “… dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad”. Si la entidad
no cumple con esta obligación, tendrá que indemnizar al comitente los daños y perjuicios
que sobrevengan. La circunstancia de que el art. 243 Nº1 C.Com. no establezca la obliga-
ción de comunicar las razones por las cuales se rechaza el encargo, resulta adecuada frente a
la obligación que pesa sobre la entidad, en tanto sujeto obligado por las medidas de preven-
ción del lavado de activos, de abstenerse de “… informar al afectado o a terceras personas, la
circunstancia de haberse requerido o remitido información a la Unidad de Análisis Financiero,
como asimismo, proporcionarles cualquier otro antecedente al respecto” (art. 6 Ley 19.913).
37 Puga Vial, Juan Esteban (2005). El acto de comercio. Crítica a la teoría tradicional. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 266 pp., p.211.
38 Garrigues, Joaquín (1960) Contratos bancarios. Madrid: S/E J., pp. 633-634 y Marimón
(2001) 188. Así, el banco se obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que
contraten con él (art. 255 C.Com.) y el ordenante carece de acción directa contra los ter-
ceros con los que la entidad hubiere contratado en su propio nombre, aun cuando pueda
compeler a esta a que le ceda las acciones que hubiere adquirido (art. 257 C.Com.).

416 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

fianza, etc.), para configurar lo que se ha denominado relación de cober-


tura39.
Un punto de interés en orden a la aplicación de las normas de la co-
misión contenidas en el C.Com. a la relación banco emisor-ordenante se
refiere a la irrevocabilidad del mandato del ordenante. La irrevocabilidad
se explica por el hecho que, una vez que se emite el crédito documentario,
el banco se obliga y compromete frente al beneficiario y no solo ante al
ordenante. Así, no puede desligarse unilateralmente de la relación que lo
une al primero, ni siquiera porque se lo mande el ordenante40.
Esta irrevocabilidad del crédito documentario sería compatible con
lo dispuesto en el art. 241 C.Com. y concordante con la posibilidad que
tienen las partes de acordar que el mandato no pueda ser libremente re-
vocado41. Desde el momento que, por disposición de las RUU, el crédito
documentario constituye un acuerdo irrevocable (art. 2 RUU), si el orde-
nante-comitente decide revocar el mandato del banco cuando este ya ha
emitido el crédito, deberá soportar que la entidad le cargue en su cuenta
la cantidad que tenga que desembolsar por el pago del crédito (derecho de
reembolso), dada la imposibilidad de dar por cancelada la operación42.
Desde la perspectiva de la prevención del lavado de activos, si el or-
denante desea revocar el crédito (con la pérdida económica que esto even-
tualmente le significa), dicha situación puede, eventualmente, dar lugar
a considerar la operación como sospechosa de lavado de activos43. Para

39 Marimón Durá, Rafael (2002). “La autonomía de la voluntad en el crédito documentario


irrevocable”. Revista de Derecho Mercantil, N º 243, pp.261-294, p.275.
40 García-Pita y Lastres (2006) 241.
41 Cancino Restrepo, Fernando (1968) Elementos técnicos y jurídicos del crédito documentario,
Bogotá: Superbancaria Publicaciones, 214 pp., p.90.
42 Marimón (2002) 275.
43 Algunas “señales de alerta” que podrían presentarse en este ámbito son las siguientes: (1) El
ordenante decide revocar el crédito cuando las mercaderías están subiendo de precio, esto
es, en un contexto en que su reventa le generaría mayores ganancias. Desde esta perspectiva,
salvo que exista alguna razón que explique la conducta del ordenante (por ejemplo, apuros
económicos imprevistos que le impidan solventar el pago del precio de la mercancía), su
decisión no parece tener una justificación económica suficiente. (2) La decisión que toma
el ordenante de revocar el crédito coincide con la solicitud que le dirige el banco para que
actualice sus antecedentes KYC. No es infrecuente que los blanqueadores, al enfrentarse
al cumplimiento de las medidas de conocimiento del cliente, opten por no realizar una
determinada operación. Estas “señales de alerta” podrían dar cuenta de una actitud común
en quienes lavan activos, dada porque sus decisiones se suelen tomar, esencialmente, con la
finalidad de no ser descubiertos, de modo que aquellas parecen no tener una explicación
jurídica o económica coherente. Frente a estas “señales de alerta”, debiera estudiarse con
mayor detención la operación, a fin de evaluarla en conjunto con los demás antecedentes del
cliente y así determinar si se está en presencia de una operación sospechosa, en los términos
indicados en el art. 3 inciso 2 de la Ley 19.913, que señala que: “Se entiende por operación
sospechosa todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la acti-
vidad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente, sea
que se realice en forma aislada o reiterada”.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 417


Ángela Toso Milos

determinar si la revocación constituye una pauta de comportamiento in-


usual o sin una justificación económica o jurídica aparente, será necesario
conocer la actividad desarrollada por el ordenante, así como su situación
financiera. Solo de este modo el banco emisor podrá valorar si la revoca-
ción –en el contexto de la situación concreta del ordenante– se compren-
de suficientemente. Si, como resultado del examen indicado, la operación
puede considerarse sospechosa de blanqueo, el banco emisor deberá co-
municarla a la UAF, conforme a lo señalado en el art. 3 de la Ley 19.913.
También resulta interesante detenerse en lo dispuesto en el artículo
268 C.Com., en materia de instrucciones. En el crédito documentario, el
ordenante (en tanto comitente) deberá dar instrucciones al comisionista-
entidad bancaria sobre las particularidades que desea que revista el cré-
dito44. Dichas instrucciones, así aceptadas por el banco, constituyen las
condiciones documentarias a cuyo cumplimiento se somete el cobro por
el beneficiario y deben constar expresamente en el instrumento operativo
del crédito45. El banco, de acuerdo con lo indicado en el inciso primero
del artículo 268 C.Com., vendrá obligado a emitir el crédito documenta-
rio siguiendo dichas instrucciones.
Podría existir un cierto temor a utilizar la figura de la comisión en
relación con el crédito documentario, por la sujeción que el comisio-
nista tiene a las instrucciones del comitente. Este temor radica en que,
través de las instrucciones, el ordenante podría influir en la ejecución
del crédito, lo que no debiera ocurrir en razón del principio de indepen-
dencia consagrado en el artículo 4 RUU. Sin embargo, “… estas suspi-
cacias no están justificadas. La subsunción de la relación de cobertura
no impone la necesidad de aplicarle todas y cada una de las normas de
contiene el Código de Comercio sobre este contrato. Muchas de esas
normas resultan inapropiadas al crédito documentario por la singulari-
dad que presenta. Antes bien, cabe una adaptación de las normas de la
comisión, mayoritariamente dispositivas, a las peculiaridades del crédito
documentario”46.
Así, por ejemplo, pese a lo indicado en el art. 268 del C.Com., el
banco emisor no se encuentra obligado a atender aquellas instrucciones
del ordenante que contraríen la normativa de prevención del blanqueo de
capitales. Este podría ser el caso, por ejemplo, que el ordenante solicite al
banco emisor que proceda a la apertura del crédito documentario sin dar

44 Chuliá/Beltrán (1999) 592-593.


45 Illescas Ortiz, Rafael y Perales Viscasillas, María Pilar (2003) Derecho mercantil inter-
nacional.El Derecho uniforme. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 493 pp., p.393.
46 Marimón Durá, Rafael (2002a): “Planteamiento jurisprudencial sobre la naturaleza jurí-
dica del crédito documentario y las reglas que lo regulan”, en Vicente Cuñat, Eduardo y
Ballarín Hernández, Rafael (dir.), Estudios sobre jurisprudencia bancaria, Cizur Menor:
Aranzadi, 2ª edición, pp.375-408, pp. 402-403.

418 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

cumplimiento a las medidas KYC. La entidad emisora no podría atender


a estas instrucciones de su comitente porque, como es lógico “… todas
las Leyes y normas de Derecho objetivo son límites del poder de dictar
instrucciones, puesto que las instrucciones emitidas por el comitente que
vayan en contra de cualesquiera normas relativas al acto encomendado ca-
recerán de fuerza vinculante”47.
Teniendo en cuenta que el banco en su actividad debe sujetarse a la
normativa de prevención del lavado de activos, se puede desprender que si
no lo hace (o lo hace de forma incorrecta) y de ello se derivan perjuicios
para el comitente, el comisionista será responsable de ello ante dicho co-
mitente48. Sin embargo, ello será de extraña ocurrencia, ya que, normal-
mente, las consecuencias derivadas del incumplimiento de esta regulación
afectarán al propio banco, que está expuesto a la aplicación de sanciones
(administrativas y/o penales) y que puede ver afectada su reputación si se
le involucra con una operación de lavado de activos49.

2.1.2) LA CONDICIÓN DE CLIENTE DEL ORDENANTE DEL CRÉDITO

Establecida la naturaleza jurídica que cabe atribuir al vínculo exis-


tente entre el banco emisor y el ordenante en el crédito documentario,
procede ahora determinar cómo es posible incardinar en dicha relación
jurídica la aplicación de las medidas de conocimiento del cliente por parte
de la entidad de crédito emisora.
Es necesario, pues, examinar si en la noción de cliente tiene cabida
el importador-comprador quien, generalmente, en virtud de lo pactado
en una compraventa internacional de mercaderías con el exportador-ven-
dedor, está obligado a pagar el precio de la misma a través de un crédito
documentario.
A estos efectos, dicho comprador-ordenante solicitará, usualmente,
la apertura del crédito ante “su” banco, ubicado en el lugar en que re-
side50. Si el ordenante emplea los servicios de su banco para que actúe

47 Garrido, José María (1995) Las instrucciones en el contrato de comisión. Madrid: Civitas,
192 pp., p.73.
48 Leiñena, Elena e Irákulis, Nerea (2007) El régimen unificado de la comisión mercantil y
el mandato en el derecho de obligaciones y contratos, Madrid: Editorial Dykinson, 170 pp.,
pp.75-76.
49 Tal vez, un supuesto en que podría generarse un perjuicio para el comitente producto de la
actuación del banco, se podría dar si este no guarda, frente a terceros, el secreto exigido por
la ley respecto del hecho de haber realizado un reporte de operación sospechosa a la UAF
(artículo 6 Ley 19.913).
50 Esta expresión es utilizada comúnmente por los autores al referirse al banco ante el cual se
solicita la apertura del crédito documentario. En este sentido, véase, por ejemplo, Molina
Martínez, Luis (2002) El crédito documentario y sus documentos. Madrid: FC Editorial, 440
pp., p.113. También suele señalarse al ordenante como cliente del banco emisor del crédito.
En este sentido, véase Cancino (1968) 29.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 419


Ángela Toso Milos

como emisor del crédito, significa que entre ambos existe una vinculación
previa a la operación de crédito documentario (dada por ejemplo, por la
existencia de un contrato de cuenta corriente, préstamos, depósitos, etc.).
En estos supuestos, y atendiendo a la noción de cliente que se desprende
del apartado I del Capítulo 1-14 RAN SBIF, debiera considerarse que el
ordenante es un cliente del banco emisor51. Ello traerá como consecuen-
cia que dicho ordenante habrá sido conocido por la entidad emisora de
forma previa a la solicitud de apertura del crédito documentario, lo que
irá en directo beneficio de la celeridad de la operación.
En todo caso, según se señala en el apartado III de la Circular UAF
Nº 0049, el banco deberá actualizar la “ficha de cliente” que posea res-
pecto del ordenante. En este supuesto, la entidad podrá cotejar la infor-
mación acerca de la actividad declarada por el cliente con aquella relativa
al crédito cuya apertura se solicita. De este modo, el banco emisor podrá
determinar si la solicitud de apertura del crédito documentario es co-
herente con los antecedentes anteriormente aportados por el cliente en
relación con su actividad. La entidad habrá de tener en cuenta el nivel de
riesgo que, desde el punto de vista del blanqueo de capitales, involucra
la operación que el ordenante se propone realizar. Luego, si el cliente se
niega a entregar todo o parte de la información KYC “… dicha negativa
deberá ser considerada una señal de alerta a objeto de analizar el envío de un
reporte de operación sospechosa a la UAF”52.
Si el ordenante no requiere la apertura del crédito documentario a
“su” banco, cabe preguntarse si aquel debe concebirse como un cliente
de la entidad emisora, por el hecho que esta reciba el requerimiento co-
rrespondiente y abra el crédito en los términos solicitados. Considerando
la noción de cliente contemplada en la normativa chilena de prevención
del lavado de activos, la respuesta a esta interrogante ha de ser afirmativa.
La aceptación de apertura de un crédito documentario entre el banco
emisor y el ordenante implica la celebración de un contrato de comisión
entre ambos sujetos. Por lo tanto, aquí no solo se da lugar a una simple
conexión o comunicación entre las partes, sino que se verifica una rela-
ción jurídica, cuya fuente es el contrato. Se trata de un contrato (comi-
sión) que tiene un carácter mercantil y que se encuentra vinculado a la
actividad profesional de la entidad emisora. Ello desde el momento en
que la comisión se enmarca en el contexto de una operación de crédito

51 Conviene recordar que la SBIF señala que “… son clientes todas las personas naturales y jurí-
dicas con las cuales la entidad establece o mantiene una relación de origen legal o contractual,
como consecuencia de la prestación de un servicio o contratación de un producto, ofrecido en el
marco de las actividades propias de su giro y de conformidad a las disposiciones legales y regla-
mentarias. Esta relación puede ser ocasional o habitual”.
52 Apartado III, Circular UAF Nº 0049.

420 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

documentario, que es de aquellas desarrolladas en el ejercicio del giro


bancario53.
Luego, habrá que determinar si el ordenante puede considerarse un
cliente habitual del banco, lo cual cobra importancia para determinar el
contenido de los deberes KYC, especialmente, de cara a lo dispuesto en
el apartado II. 2. del Capítulo 1-14 RAN SBIF. Este instrumento otorga
la calificación de cliente, tanto a aquellos de carácter habitual como oca-
sional y, en general, establece que los bancos vienen obligados a conocer
a ambas categorías de clientes. Sin embargo, en este último supuesto los
bancos están autorizados a omitir ciertos requisitos de identificación aten-
diendo a la naturaleza, caracterísiticas y nivel de riesgo de los productos
y servicios que se contraten. Además, tratándose de clientes ocasionales,
el banco deberá exigirles una declaración sobre el origen de los fondos en
aquellas operaciones que superen las 450 Unidades de Fomento o el um-
bral menor que establezca cada entidad.
En general, los clientes no habituales u ocasionales se caracterizan
porque sus contactos con la institución financiera son puntuales, de
modo que no se espera de ellos una nueva operación. Teniendo ello en
cuenta, surge entonces la complicación de determinar cuándo estamos en
presencia de un cliente habitual. Cabe preguntarse si, tras un primer con-
tacto con el cliente, el banco puede reconocer si se tratará de una relación
de negocios duradera o si se puede esperar solo un contacto ocasional
para una operación puntual54.
En este supuesto podría sustentarse la permanencia del vínculo or-
denante-banco, derivada de la propia duración de la operación de crédito
documentario. Así, es posible distinguir esta figura de otras en las que no
es factible sostener esta permanencia, como es el caso de un sujeto que
acude a una entidad de crédito a cobrar un cheque en efectivo o que in-
gresa dinero en una cuenta del banco de la que no es titular.
En consecuencia, se puede concluir que, desde la perspectiva del
concepto de cliente formulado en el apartado I del Capítulo 1-14 SBIF, la
apertura de un crédito documentario por el banco emisor supone la exis-
tencia de una relación de origen contractual entre este y el ordenante, que
corresponde a una comisión. Este vínculo tiene un carácter habitual, en
consideración a la duración de la operación de crédito documentario.

53 Véase el artículo 69 Nº10 del DFL Nº3, Ley General de Bancos.


54 Blanco Cordero, Isidoro (1999) Responsabilidad penal de los empleados de banca por el
blanqueo de capitales: (estudio particular de la omisión de la comunicación de las operaciones
sospechosas de estar vinculadas al blanqueo de capitales). Granada: Comares, 269 pp., p.102.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 421


Ángela Toso Milos

2.2) CONOCIMIENTO DEL BENEFICIARIO DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO

2.2.1) Naturaleza jurídica de la relación beneficiario-banco emisor

A la relación entre el banco emisor y el beneficiario de un crédito do-


cumentario se le ha atribuido por algunos autores un carácter contractual,
señalándose que entre dichos sujetos existiría un contrato de “carta de
crédito”55. De acuerdo con esta tesis, en virtud de este contrato el banco
se compromete a realizar una serie de prestaciones a condición de que se
le entreguen los documentos pactados. Se trataría de un contrato inde-
pendiente, tanto de la compraventa subyacente como de la relación exis-
tente entre el ordenante y el banco56. En este sentido, se ha apuntado que
“... para obviar el problema de la virtual prohibición de los contratos abs-
tractos, hay que considerar que las prestaciones a las que se compromete
el banco frente al beneficiario tienen como causa –precisa y únicamente–
la entrega, por este último, de unos documentos ...”57.
Aquellos autores que ven en esta relación un contrato, sostienen que
el banco emisor ofrece su celebración al beneficiario, postura que no está
exenta de problemas. Un primer inconveniente que presenta esta teoría es
determinar cuándo se entiende que existe una oferta del banco. Hay au-
tores que entienden que esta existe desde el momento en que se emite la
carta de crédito. Otros vinculan la existencia de la oferta al momento en
que el crédito documentario es avisado o notificado58.
Un segundo inconveniente de la teoría contractualista está dado por
la dificultad de determinar cuándo se produciría la aceptación del benefi-
ciario a la oferta de contrato formulada por el banco emisor. El problema
se suscita porque, en la práctica, el beneficiario no suele manifestar una
aceptación a la oferta del banco, dado que no existe conciencia de la ne-
cesidad de una aceptación expresa de su parte. Así, desde la recepción de
la carta de crédito comunicando su apertura, el beneficiario considera que
el banco ya está obligado al pago, y que este será exigible siempre que se

55 Tapia Hermida, Antonio (2001). “Cuestiones fundamentales en materia de créditos do-


cumentarios”. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, N° 83, julio-septiembre 2001, pp.57-
117, p. 91 y García-Pita y Lastres (2006) 242 y 244.
56 Ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 RUU, que recoge el denominado “principio
de independencia”. Acerca de las dificultades que entraña la coordinación de este principio
con las medidas de prevención del lavado de activos, véase Toso Milos, Angela (2012):
“Prevención del blanqueo de capitales y principio de independencia en el crédito documen-
tario”. En Vásquez Palma, María Fernanda y Fernández Rozas, José Carlos (coordinadores).
Derecho mercantil internacional. La unificación del Derecho privado. Santiago: Abeledo Pe-
rrot, 591-624 pp.
57 Sánchez/Sánchez-Calero (2012) 464.
58 Chuliá y Beltrán (1999) 593; Garrigues (1958) 625; García-Pita y Lastres (2006)
245. Según Puyo (2001) 94, cuando el banco remite al beneficiario la carta de crédito, está
realizando una oferta de contrato.

422 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

cumplan las condiciones documentales impuestas para ello59. Para dar co-
bertura jurídica a esta situación, se ha considerado que desde que el ban-
co comunica al beneficiario la apertura del crédito, se crea una relación
jurídica, en virtud de la cual se atribuye al beneficiario la facultad para
perfeccionar el contrato60.
Este problema intenta ser solucionado por algunos autores indicando
que la aceptación del beneficiario en el crédito documentario es tácita61,
que opera por el mero silencio62 o bien que debe entenderse prestada
anticipadamente, al celebrarse el contrato de compraventa63. Para otros,
esta declaración contenida en el contrato subyacente no sería aceptación
previa sino una oferta, de forma que el beneficiario, al consignar la men-
cionada cláusula en el contrato de venta, emitiría la oferta de celebración
de un contrato de crédito documentario con el banco, por cuenta del
ordenante. Por su parte, el banco al abrir el crédito, manifestaría su acep-
tación, perfeccionándose de esta manera el contrato con el beneficiario.
La perfección del contrato entre el banco y el beneficiario así entendida
explicaría que el banco emisor se obligue al pago desde la emisión de la
carta de crédito64. Luego, se ha señalado que el banco, al emitir un crédi-
to documentario dirige al beneficiario una oferta contractual irrevocable

59 Marimón (2002a) 395-396.


60 Hernández Martí, Juan (1996): “Créditos documentarios: su cumplimiento su cumpli-
miento y excepciones al mismo”, en Iglesias Prada, Juan Luis (coord.): Estudios Jurídicos en
Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. Tomo III. Contratos mercantiles, Derecho concursal y
Derecho de la navegación. Madrid: Civitas, pp. 3297-3324, p.3301.
61 García-Pita y Lastres (2006) 245; De Eizaguirre (2010) 94-95. Así, si el beneficiario
presenta los documentos para cobrar el crédito o, al menos, realiza una actividad condu-
cente a la obtención de aquellos documentos, estaría manifestando la voluntad de aceptar a
través de sus actos (facta concludentia). Según Marimón (2001) 196-199, esta explicación
no resulta satisfactoria de cara a proporcionar seguridad jurídica a las partes. Si se aplaza el
momento de perfección del contrato al de la presentación de los documentos, esta teoría no
explica cómo queda vinculado el banco en el tiempo que transcurre hasta que la presenta-
ción se produce. Por su parte, considerar que el contrato se perfecciona antes de la presenta-
ción, cuando el beneficiario realiza los actos conducentes a la obtención de los documentos,
supone dejar en una situación de inseguridad jurídica al banco, que no sabrá cuándo nace
su obligación.
62 De acuerdo con esta teoría, no es necesario que el beneficiario manifieste su acuerdo, de
manera expresa o tácita, con la oferta que realiza el banco al emitir la carta de crédito, basta
con que no la rechace. De este modo según apunta Marimón (2001) 202-203, al silencio
se le atribuye un valor positivo. Sin embargo, no se puede afirmar el valor del silencio ni
rechazar su valor absolutamente. Así, se abre camino una posición intermedia, partidaria
de determinar el valor del silencio dependiendo de las circunstancias del caso concreto, de
las relaciones y del modo habitual de actuar de los contratantes y de los usos generales del
tráfico en el ramo de negocios de que se trate. En doctrina chilena, respecto del silencio cir-
cunstanciado y su admisibilidad véase por todos, León Hurtado, Avelino (1991) La volun-
tad y la capacidad en los actos jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición
actualizada, 269 pp., p.35.
63 Osorio Carbonell, Carlos Alberto (1968) El crédito documentado. Bogotá: Pontificia Uni-
versidad Javeriana, 91 pp., p.3.
64 Marimón (2002a) 396.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 423


Ángela Toso Milos

que no puede cancelar ni modificar unilateralmente. Así, si se produce la


revocación, se generará una responsabilidad precontractual para el banco
emisor65. Sin embargo, esta postura presenta el problema que la irrevo-
cabilidad solo se refiere a la oferta de contrato, de modo que para que el
banco venga obligado al pago del crédito será necesaria la aceptación del
beneficiario66. Desde que esta teoría parte de la base de la necesaria acep-
tación del beneficiario, plantea idénticos inconvenientes que los anterior-
mente expuestos.
Para solucionar el problema planteado, debe partirse de la base que
el banco emisor resulta obligado, irrevocablemente, desde el momento de
la emisión de la carta de crédito67, y ello al margen de que el beneficiario
utilice el crédito (a través de la presentación de los documentos exigidos)
o lo rechace (si no realiza actividad alguna). De este modo, no parece ne-
cesaria la aceptación por parte del beneficiario68. Teniendo ello en cuenta,
una parte de la doctrina extranjera, a la que adhiero, considera que la
carta de crédito es una promesa de pago unilateral irrevocable y fun-
cionalmente abstracta69. En virtud de esta promesa, el banco asume un
compromiso directo y firme frente al beneficiario. Así, la relación entre el
banco y el beneficiario no se basaría en un contrato, sino en un negocio
jurídico unilateral70 cuya fuerza vinculante descansa en la consideración
de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Ello
explica el hecho que el banco se encuentra obligado desde la emisión del
crédito documentario. También justifica el carácter superfluo de la acepta-
ción del beneficiario, que no se produce en la práctica puesto que el bene-

65 Tapia Hermida, Antonio (1997). “La presentación de los documentos fuera de plazo en el
crédito documentario”. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nº 65, pp.299-325, pp. 305-
306; Vidal (1958) 99; y, Pizarro y Barroilhet (2008) 163.
66 Marimón (2001) 210.
67 Guerrero (1998) 162. Lo dispuesto en el art. 7 b) RUU, reafirma lo anterior, al señalar
que: “El banco emisor está irrevocablemente obligado a honrar desde el momento en que emite el
crédito”.
68 Marimón (2007) 18 y Cancino (1968) 99.
69 Recalde Castells, Andrés (1994). “El crédito documentario”. Anuario Facultad de Derecho
Universidad Alcalá de Henares, Volumen III, pp.135-162, p.155; y, Carrascosa (1997) 756.
De este modo, y según se señala en Alonso Ureba, Alberto y Viera González, Arístides
(1994): “El crédito documentario”, en Alonso Ureba, Alberto y Martínez-Simancas Sán-
chez, Julián (coord): Derecho del mercado financiero. Operaciones bancarias de activo y pasivo,
Tomo II, Vol. 1. Madrid: Civitas, pp.735-782, p.758, la emisión de la carta de crédito por
el banco emisor no sería un negocio abstracto, en el sentido de carente de causa. Lo que
sucede es que en el banco hay una voluntad implícita de que dicho negocio juegue con total
independencia, tanto de la comisión como de la compraventa.
70 Siguiendo a De castro y Bravo, Federico (2002) El negocio jurídico. Madrid: Civitas, 552
pp., p.34, se trataría de una “… declaración o acuerdo de voluntades, con que los particula-
res se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela,
sea en base solo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos”.

424 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

ficiario concibe como vinculante el compromiso asumido y comunicado


por el banco71.
Si bien la teoría del negocio jurídico unilateral ofrece una mayor
seguridad jurídica, dado que, como se ha señalado, permite explicar el
hecho que el banco queda vinculado al cumplimiento de la obligación
desde el momento de la emisión del crédito documentario, debe superar
la dificultad de su admisibilidad en nuestro ordenamiento. Esta podría
rechazarse bajo el argumento que el Código Civil no menciona la volun-
tad unilateral entre las fuentes de las obligaciones en su artículo 143772.
En el crédito documentario se ha de considerar, especialmente, la práctica
comercial y las propias RUU, que no exigen la aceptación del beneficiario
para que nazca la obligación del banco emisor73. Además, existen impor-
tantes figuras en el Derecho Privado en general y, en el derecho mercantil
en particular, en que se reconoce la voluntad unilateral como fuente de
las obligaciones (por ejemplo, en materia de oferta y títulos de crédito).
Por lo tanto, la declaración unilateral de voluntad no debiera estar abso-
lutamente excluida como fuente de las obligaciones74. De hecho, en este
caso, es posible reconocerla como tal en el compromiso que asume el ban-
co frente al beneficiario al emitir la carta de crédito.

2.2.2) La condición de cliente del beneficiario del crédito

Como se puede apreciar, no existe una postura única en torno a la


naturaleza jurídica que se debe atribuir a la relación existente entre el
banco emisor y el beneficiario del crédito documentario. Así, al deter-
minar la calidad de cliente del beneficiario respecto del banco emisor, es
posible que nos encontremos con soluciones muy diversas.
Conviene recordar que la noción de cliente formulada en el Capítulo
1-14 RAN SBIF considera como tales a las personas naturales y jurídicas
con las cuales el banco “… establece o mantiene una relación de origen legal
o contractual, como consecuencia de la prestación de un servicio o contrata-
ción de un producto, ofrecido en el marco de las actividades propias de su giro
y de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias. Esta relación
puede ser ocasional o habitual”.
Pese a las discrepancias que pudieren surgir en cuanto a la naturaleza
jurídica específica del vínculo existente entre el banco emisor y el bene-

71 Marimón (2002a) 397.


72 En el mismo sentido respecto del ordenamiento español, véase Marimón (2002a) 397.
73 Según se desprende de lo señalado en el 7 b) RUU.
74 Recalde (1994a) 55. En el ámbito local, véase por todos Peñailillo Arévalo, Daniel
(2009): “La declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones”. En Tavo-
lari Oliveros, Raúl (dir.): Doctrinas esenciales. Derecho civil. Obligaciones. Tomo I. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, pp. 87-107.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 425


Ángela Toso Milos

ficiario, la respuesta acerca de si hay o no una relación entre ambos no


ofrece dudas, ya que existe un vínculo en virtud del cual el banco viene
obligado a honrar el crédito si se dan las condiciones para ello. Debe afir-
marse, pues, la existencia de una relación jurídica entre el banco emisor y
el beneficiario.
Luego, la definición formulada exige que dicha relación se encuen-
tre vinculada a las actividades propias del giro del banco emisor. En el
supuesto que se analiza, la satisfacción de este requisito también es clara.
Cuando el banco asume el compromiso irrevocable de honrar frente a una
presentación conforme, define su intervención jurídica en la operación de
crédito documentario, que, como se ha dicho, constituye una operación
bancaria, que forma parte de la actividad propia de la entidad emisora.
Sin embargo, según la SBIF, para que estemos en presencia de un
cliente es necesario que el banco establezca o mantenga una relación de
origen legal o contractual con aquel. Es en este punto donde se encuentra
el problema para coordinar la regulación de prevención del lavado de acti-
vos con aquella normativa jurídico-privada que gobierna el crédito docu-
mentario.
Según se ha señalado, este medio de pago viene gobernado por las
RUU, cuyo contenido resulta vinculante para las partes de la operación
en razón, fundamentalmente, de la autonomía de la voluntad. Las RUU,
por su naturaleza y objetivo que persiguen (armonización normativa en
el comercio internacional) no se refieren a la naturaleza jurídica que cabe
atribuir a los diversos vínculos que pueden surgir en el contexto de una
operación de crédito documentario. La doctrina, a partir del análisis de
los roles que cada sujeto cumple en esta operación según las RUU, ha
construido diversas concepciones respecto de la naturaleza jurídica que
cabe atribuir a la relación existente entre el banco emisor y el beneficiario.
Para algunos autores, este vínculo tiene una naturaleza contractual.
De acuerdo con otra postura doctrinaria, a la que adhiero, el banco resul-
ta obligado a honrar el crédito al beneficiario en razón de una declaración
unilateral de voluntad. Si se atiende a la primera postura, no habría pro-
blemas para afirmar que el banco viene obligado a conocer al beneficiario,
ya que entre ambos existiría un contrato. En cambio, si se sustenta la
segunda postura indicada, no se puede afirmar que la entidad emisora
establezca o mantenga una relación de origen legal o contractual con el be-
neficiario del crédito documentario. Por lo tanto, en este último supuesto,
el banco emisor no vendría obligado a conocer al beneficiario.
Como se puede apreciar, la definición de cliente elaborada por la
SBIF no es comprensiva de todas las interpretaciones que pueden darse
respecto de la naturaleza jurídica de la relación entre el banco emisor y
el beneficiario del crédito documentario. Ello se comprende atendiendo

426 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

al amplio elenco de operaciones bancarias a las que ha de aplicarse la


definición. Sin embargo, esta circunstancia puede mermar la eficacia del
sistema de prevención del lavado de activos, ya que podrán existir sujetos
obligados que no apliquen las medidas KYC respecto del beneficiario del
crédito documentario, fundándose en que la relación que le une al banco
emisor no tiene un origen legal o contractual75.
Por otro lado, la diversidad de interpretaciones que se dan en este
ámbito podría generar algún problema de competencia al interior del
mercado bancario. Así, los sujetos obligados que conciben al beneficia-
rio del crédito documentario como cliente invertirán tiempo y dinero
en cumplir con las medidas KYC a su respecto, mientras que, aquellos
bancos que no lo consideren un cliente no lo harán. Además, frente a este
escenario, probablemente los interesados en solicitar la apertura de un
crédito documentario preferirán aquellas entidades bancarias que les soli-
citen menos antecedentes para operar.
Teniendo en cuenta este problema, es recomendable que la norma-
tiva de prevención se diseñe en armonía con las concepciones que, desde
un punto de vista jurídico-privado, se manejan respecto de los instrumen-
tos utilizados en el tráfico mercantil. Con ello se logrará combatir, de me-
jor manera, el lavado de activos. Además, se evitarán posibles problemas
de competencia al interior del mercado bancario.
Considerando lo complicado que puede resultar elaborar una de-
finición de cliente aplicable al universo de operaciones bancarias que se
realizan, quizá sería conveniente eliminar esta noción y reemplazarla por
parámetros de aplicación de la normativa de prevención, en la forma rea-
lizada por GAFI76.
Sea cual fuere la solución que se adopte, el hecho que el banco emi-
sor deba conocer al beneficiario, resulta particularmente adecuado si se tie-
ne en cuenta la unidad funcional que informa las distintas relaciones jurí-
dicas que coexisten en el crédito documentario, por lo que es aconsejable
aplicar a cada una de ellas de las mismas medidas de diligencia debida.

75 Es factible que esto ocurra, particularmente, si se sustenta la postura que establece que la
obligación del banco emisor frente al beneficiario emana de una declaración unilateral de
voluntad. En este caso, no podrá argumentarse que la relación entre ambos tiene un origen
legal. Si bien, según se señala en Abeliuk Manasevich, René (2008) Las obligaciones, Tomo
I. Santiago: Editorial jurídica de Chile, quinta edición actualizada, 581 pp., p.56, “…en un
sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el ordenamiento jurídico…”,
luego, el mismo autor indica que las obligaciones legales “…son aquellas en que la ley es
la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que
la obligación tenga su fundamento”. Desde esta perspectiva, resulta claro que la obligación
asumida por el banco emisor de honrar el crédito frente al beneficiario no tiene como fuente
la ley, ya que no hay un precepto concreto que formule dicha obligación, sino que esta nace
de su propia declaración de voluntad.
76 Al respecto, véase lo indicado en el apartado 1.3. de este trabajo.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 427


Ángela Toso Milos

Desde el punto de vista de la finalidad de las medidas KYC, no cabe du-


dar que su aplicación resultaría incompleta e inútil si la actividad que se
debe desplegar en este ámbito con el ordenante no se verificara también
respecto del beneficiario.
Sin embargo, no puede dejar de advertirse que la consideración del
beneficiario como cliente vinculado con el banco emisor y la consiguien-
te exigencia a la entidad emisora de desplegar respecto de este sujeto los
deberes dirigidos a su conocimiento introduce no pocas dificultades en la
operativa del crédito documentario. Sobre todo cuando –como es lo habi-
tual– el beneficiario se encuentra ubicado en un punto geográfico diverso
al del banco emisor y este establece el contacto con dicho beneficiario a
través de otra entidad de crédito por petición expresa del ordenante (su
cliente).
Por último, la definición formulada por la SBIF indica que los clien-
tes pueden ser ocasionales o habituales. A diferencia de lo que ocurre en
el marco de la vinculación existente entre el ordenante y el banco emisor,
no es usual que el beneficiario sea cliente de dicha entidad con anteriori-
dad a la apertura del crédito. En este contexto, el ordenante suele tener
plena libertad para escoger el banco ante el cual solicita la emisión del
crédito documentario77. Considerando que el beneficiario normalmente
estará situado en un lugar geográfico distante de aquel en que se encuen-
tra el ordenante, lo usual será que el crédito documentario sea abierto en
un banco situado en un territorio distinto al del establecimiento del be-
neficiario y con el que este no ha tenido relación previa. Así las cosas, es
difícil para la entidad emisora determinar, a partir del contacto que tiene
con el beneficiario, si la relación que los unirá será ocasional o habitual.
Lo más probable, en virtud de la distancia que suele existir entre ambos,
es que se trate de una vinculación puntualmente incardinada en el marco
del crédito documentario cuya apertura le ha solicitado el ordenante.
No obstante y teniendo en cuenta el papel del beneficiario en la ope-
ración, es posible predicar una cierta duración en la relación entre este
y el banco emisor. Desde el momento en que la entidad abre el crédito
documentario hasta que se realiza el pago al beneficiario, se suceden una
serie de actuaciones (notificación del crédito, presentación de los docu-
mentos, examen de estos) a lo largo de cuyo desarrollo el banco perma-
nece obligado frente a dicho beneficiario en virtud del compromiso que
asumió al abrir el crédito. Sin embargo, en el momento de emitirse el cré-
dito documentario, el banco emisor no puede saber si este se desarrollará
en forma “normal”. Puede ocurrir, por ejemplo, que dicho crédito jamás

77 Salvo que se estipule que el crédito ha de ser abierto en un banco determinado, en virtud de
la “cláusula de crédito documentario” contenida en el contrato de compraventa o en el ins-
trumento a través del cual se haya acordado que el pago habrá de efectuarse a través de este
medio de pago.

428 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

sea utilizado. En consecuencia, si se sustenta la condición de cliente del


beneficiario, lo adecuado sería que el banco emisor aplique a su respec-
to las medidas KYC diseñadas para aquellos clientes no habituales, salvo
que aquel hubiere estado vinculado al banco emisor con anterioridad a la
apertura del crédito documentario.

CONCLUSIONES

1. Tomando en consideración el concepto de cliente contenido en


el Capítulo 1-14 RAN SBIF, los bancos deben aplicar las medidas de
diligencia debida respecto de aquellos sujetos con los que establezcan o
mantengan una relación de origen legal o contractual. De este modo, si el
ordenante ha mantenido relaciones de negocios con el banco (tiene una
cuenta corriente, ha solicitado créditos convenionales o documentarios
con anterioridad, etc.) de forma previa a la emisión de la carta de crédito,
probablemente tendrá la condición de cliente habitual del banco emisor
al momento de solicitar la apertura del crédito documentario, por lo que
dicha entidad de crédito estará obligada a conocerlo.
De no existir un vínculo anterior entre ambos, la relación entre el
banco emisor y el ordenante del crédito, en virtud de la cual el primero se
obliga a ofrecer la disponibilidad de unos fondos a favor del beneficiario
y a pagarle el crédito si este cumple las condiciones exigidas en la carta de
crédito, ha sido calificada mayoritariamente por la doctrina como una co-
misión en nombre propio. Desde esta perspectiva, la condición de cliente
sujeto a los deberes KYC del ordenante no ofrece dudas. Además, la ha-
bitualidad de su relación con la entidad emisora se desprende de la dura-
ción de la propia operación de crédito documentario. En consecuencia,
el banco siempre está obligado a aplicar las medidas de diligencia debida
respecto del ordenante o, lo que es lo mismo, a conocerlo con miras a evi-
tar ser utilizado como vehículo para el lavado de activos.
2. Ello no se puede apreciar de manera tan clara tratándose del bene-
ficiario del crédito documentario. El problema al que se enfrenta el banco
emisor para dar cumplimiento a las medidas KYC en este caso, se produ-
ce al contrastar la regulación de prevención del lavado de activos con la
calificación que se realiza, desde una perspectiva jurídico-privada, de la
relación que establece el banco emisor con el beneficiario del crédito do-
cumentario. Al respecto, existen distintas posturas acerca de la naturaleza
jurídica que cabe atribuir al vínculo existente entre ambos. Hay autores
que defienden la calificación contractual de esta relación. Otros estiman
que lo más adecuado es comprender que el banco, al emitir la carta de
crédito, se obliga a honrar el crédito frente al beneficiario en virtud de
una declaración unilateral de voluntad. En consecuencia, y a la luz de la
definición de cliente formulada por la SBIF, no puede afirmarse que el

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 429


Ángela Toso Milos

banco emisor venga, en todo caso, obligado a aplicar las medidas de di-
ligencia debida respecto del beneficiario del crédito documentario. Ello
dependerá, en definitiva, de la postura que se sustente acerca de la califi-
cación jurídica de la relación entre ambos sujetos.
En este escenario, podrían surgir problemas por la distinta interpre-
tación realizada por los bancos respecto de los límites de sus deberes y la
que, en su caso, realizase la autoridad encargada de la supervisión en el
cumplimiento de las medidas de diligencia debida. Por otro lado, se corre
el riesgo que exista una aplicación desigual de las medidas de conocimien-
to de los clientes por parte de las entidades de crédito, lo que podrá deri-
var en conflictos de competencia al interior del mercado bancario. Final-
mente, y lo que es más importante, esta falta de precisión puede redundar
en una insuficiente aplicación de las medidas de prevención del blanqueo
de capitales por los bancos, mermándose así la eficacia de las mismas.
En virtud de la unidad funcional de la operación de crédito docu-
mentario, no será posible impedir de manera efectiva el lavado de activos
si no se aplican las medidas de diligencia debida a todos quienes intervie-
nen en ella. Desde esta perspectiva, el banco emisor debiera estar obliga-
do a conocer tanto al ordenante como al beneficiario del crédito.
La solución puede pasar por reformular la definición de cliente con-
templada en el Capítulo 1-14 SBIF, de modo que sea comprensiva de la
naturaleza de las diversas relaciones que los bancos pueden establecer con
sus clientes. Otra alternativa podría ser eliminar el concepto de cliente
de dicho texto y reemplazarlo por un sistema similar al formulado por
GAFI. Este se cimenta sobre la base de parámetros que determinan la in-
dentificación de los clientes y no en función de un concepto.
3. Finalmente, resulta necesario poner de relieve que uno de los de-
safíos más importantes que enfrenta el banco emisor de un crédito docu-
mentario para dar cumplimiento a las medidas de debida diligencia, dice
relación con las previsiones concretas que deberá aplicar para prevenir el
lavado de activos en cada caso. Según se pudo constatar, si bien, las me-
didas KYC se pretenden formular de manera similar en la Circular UAF
Nº 0049 y en el Capítulo 1-14 SBIF, existen algunas diferencias. Estas
diferencias se refieren, entre otros aspectos, al hecho que el primer ins-
trumento no contiene una definición de cliente a efectos de la aplicación
de las medidas KYC y el segundo sí. Ello se explicaría por el hecho que la
Circular UAF Nº0049 está llamada a ser aplicada por todos los sujetos
obligados. En estas condiciones, elaborar un concepto de cliente resulta
una tarea prácticamente imposible. Por ello, se comprende que esta labor
quede entregada, en este caso, a quienes ejercen la supervisión de la acti-
vidad bancaria. Aunque se entiende que la UAF y la SBIF tienen ámbitos
de supervisión diversos, las diferencias en la formulación de las medidas
KYC pueden generar cierta confusión para los bancos al momento de ela-
borar sus sistemas internos de prevención del lavado de activos. En aras

430 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

de una mejor prevención de este fenómeno y de la seguridad jurídica, la


solución debiera pasar por armonizar las exigencias formuladas por ambos
organismos.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

– Abeliuk Manasevich, René (2008) Las obligaciones, Tomo I. Santiago:


Editorial jurídica de Chile, quinta edición actualizada, 581 pp.
– Adodo, Ebenezer (2014) Letters of credit. The Law and Practice of
Compliance. Oxford: Oxford University Press, 350 pp.
– Albornoz, Jorge; All, Paula (2002) Crédito documentario.
Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 510 pp.
– Aliaga Méndez, Juan Antonio (2010) Normativa comentada de
prevención del blanqueo de capitales. Adaptada a la ley 10/2010.
Madrid: La Ley, 859 pp.
– Alonso Ureba, Alberto y Viera González, Arístides (1994):
“El crédito documentario”, en Alonso Ureba, Alberto y Martínez-
Simancas Sánchez, Julián (coord): Derecho del mercado financiero.
Operaciones bancarias de activo y pasivo, Tomo II, Vol. 1. Madrid:
Civitas, pp. 735-782.
– Álvarez Pastor, Daniel; Eguidazu Palacios, Fernando (2007)
Manual de prevención del blanqueo de capitales. Madrid: Marcial
Pons, 645 pp.
– Asia/Pacific Group on Money Laundering (2012). APG Typology
Report on Trade Based Money Laundering. 93 pp. Disponible en:
http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Trade_
Based_ML_APGReport.pdf [fecha de visita 30 de junio de 2014].
– Baker, Walter y Dolan, John (2008) User´s Handbook for
Documentary Credits under UCP 600. París: Cámara de Comercio
Internacional, 158 pp.
– Blanco Cordero, Isidoro (1999) Responsabilidad penal de los
empleados de banca por el blanqueo de capitales: (estudio particular de
la omisión de la comunicación de las operaciones sospechosas de estar
vinculadas al blanqueo de capitales). Granada: Comares, 269 pp.
– Cancino Restrepo, Fernando (1968) Elementos técnicos y jurídicos del
crédito documentario. Bogotá: Superbancaria Publicaciones, 214 pp.
– Caputi, Gaetano; Tavone, Francesco (2008) Nuova disciplina
antiriciclaggio: adempimenti per professionisti e società di servizi.
Trento: Seac, 2ª edición, 508 pp.
– Carrascosa González, Javier (1997). “Medios de pago
internacionales”. En Calvo Caravaca, Alfonso; Fernández de
la Gándara, Luis; y, Blanco-Rosales Limones, Pilar. Contratos
Internacionales, Madrid: Tecnos, pp. 732-862.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 431


Ángela Toso Milos

– Checa Martínez, Miguel (1990): “Financiación y garantías a la


exportación”. En Fernández Rozas, José Carlos (director): Guía
Práctica de Comercio Exterior, Madrid: Editorial Castro, Wolters
Kluwer, pp. 8-37.
– Chuliá Vicent, Eduardo; Beltrán Alandete, Teresa (1999)
Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. Barcelona: J.M. Bosch
Editor, 656 pp.
– Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2001). Debida
diligencia con la clientela de los bancos. 28 pp. Disponible en: http://
www.bis.org/publ/bcbs85s.pdf [fecha de visita 30 de junio de 2014].
– Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2003), Orientaciones
para la apertura de cuentas y la identificación del cliente. Disponible
en http://www.bis.org/publ/bcbs85annex_es.htm [fecha de visita 30
de junio de 2014].
– Dalhuisen, Jan H. (2013) Dalhuisen on Transnational Comparative
Commercial, Financial and Trade Law. Financial Products, Financial
Services and Financial Regulation. Vol. 3. Oxford: Hart Publishing,
761 pp.
– De castro y Bravo, Federico (2002) El negocio jurídico. Madrid:
Civitas, 552 pp.
– De Eizaguirre, José María (2010). “Fundamentos del crédito
documentario. Con ocasión de TS 20-may-2008/RJ Ar 4139”.
Revista de Derecho Mercantil, N° 275, pp. 75-125.
– De Koker, Louis (2014). “The FATF’s customer identifi cation
framework: Fit for purpose?”. Journal of Money Laundering Control,
Vol. 17 Nº 3, 16 pp.
– Diaz Moreno, Alberto (2014). “Los <<bancos secundarios>> en la
operación de crédito documentario”, Revista de Derecho Mercantil,
Nº 291, pp. 143-206.
– Eisemann, Fréderic; Bontoux, Charles (1979) El crédito
documentario en el comercio exterior. Madrid: Centro de Estudios
Comerciales, 424 pp.
– Fernández-Armesto y Fernández-España, Juan (1984) Los
créditos documentarios irrevocables en las RUU (1974 y 1983) y en el
Derecho español. La Coruña: División de Artes Gráficas “La voz de
Galicia”, 446 pp.
– Financial Action Task Force on Money Laundering o Grupo
de Acción Financiera Internacional, FATF-GAFI (2007)
Guidance on the Risk-Based Approach to Combating Money Laundering
and Terrorist Financing. High Level Principles and Procedures. 42
pp. Disponible en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/
reports/High%20Level%20Principles%20and%20Procedures.pdf
[fecha de visita 30 de junio de 2014].

432 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

– Financial Action Task Force on Money Laundering o Grupo


de Acción Financiera Internacional, FATF-GAFI (2006).
Trade Based Money Laundering. 38 pp. Disponible en: http://
www.fatf-gafi.org/topics/methodsandtrends/documents/trade-
basedmoneylaundering.html [fecha de visita 30 de junio de 2014].
– Financial Action Task Force on Money Laundering o Grupo
de Acción Financiera Internacional, FATF-GAFI (2008). Best
practices paper on trade based money laundering. 8 pp. Disponible en:
http://www.fatf-gafi.org/topics/fatfrecommendations/documents/
bestpracticesontradebasedmoneylaundering.html [fecha de visita 30
de junio de 2014].
– Gafisud (2012) Estándares internacionales sobre la lucha contra el
lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación.
Las recomendaciones del GAFI. 134 pp. Disponible en: http://www.
gafisud.info/documentos/esp/Las_Nuevas_40_Recomendaciones.pdf
[fecha de visita 30 de junio de 2014].
– Gafisud (2005). Tipologías regionales GAFISUD–2005. 98 pp.
Disponible en http://www.uaf.cl/publicaciones/docs_gafi sud.aspx
[fecha de visita 30 de junio 2014].
– García-Pita y Lastres, José Luis (2006). “¿Revocación del crédito
irrevocable confirmado? (Comentario a la Sentencia de la Audiencia
Provincial de La Coruña, Sec. 4°, de 2 de septiembre de 2005)”.
Revista de Derecho Bancario y Bursátil, N°102, año XXV, pp.213-264.
– Garrido, José María (1995) Las instrucciones en el contrato de
comisión. Madrid: Civitas, 192 pp.
– Garrigues, Joaquín (1958). Contratos bancarios. Madrid: s.e., pp.
694.
– Guerrero Lebrón, María Jesús (2001) Los créditos documentarios.
Los bancos intermediarios. Madrid: Marcial Pons, 356 pp.
– Guerrero Lebrón, María Jesús (1998). “La responsabilidad
del banco avisador en las operaciones de crédito documentario”.
Cuadernos de Derecho y Comercio, N° 27, pp.153-196.
– Hernández Martí, Juan (1996): “Créditos documentarios: su
cumplimiento su cumplimiento y excepciones al mismo”, en Iglesias
Prada, Juan Luis (coord.): Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor
Aurelio Menéndez. Tomo III. Contratos mercantiles, Derecho concursal y
Derecho de la navegación. Madrid: Civitas, pp. 3297-3324.
– Huerta Viesca, María Isabel (2010). “Práctica y crítica de las
obligaciones de las entidades de crédito respecto de sus clientes en
prevención del blanqueo de capitales”, Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, N°117, pp.117-140.
– Illescas Ortiz, Rafael y Perales Viscasillas, María Pilar (2003)
Derecho mercantil internacional. El Derecho uniforme. Madrid:
Centro de Estudios Ramón Areces, 493 pp.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 433


Ángela Toso Milos

– Leiñena, Elena e Irákulis, Nerea (2007) El régimen unificado de


la comisión mercantil y el mandato en el derecho de obligaciones y
contratos, Madrid: Editorial Dykinson, 170 pp.
– León Hurtado, Avelino (1991) La voluntad y la capacidad en los
actos jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición
actualizada, 269 pp.
– Marimón Durá, Rafael (2007). “La nueva edición de las reglas de la
CCI para los créditos documentarios (UCP 600)”. Revista de Derecho
Mercantil, N º 263, pp. 7-68.
– Marimón Durá, Rafael (2002). “La autonomía de la voluntad en el
crédito documentario irrevocable”. Revista de Derecho Mercantil, Nº
243, pp. 261-294.
– Marimón Durá, Rafael (2002a): “Planteamiento jurisprudencial
sobre la naturaleza jurídica del crédito documentario y las reglas que
lo regulan”, en Vicente Cuñat, Eduardo y Ballarín Hernández,
Rafael (dir.), Estudios sobre jurisprudencia bancaria, Cizur Menor:
Aranzadi, 2ª edición, pp. 375-408.
– Marimón Durá, Rafael (2001) El crédito documentario irrevocable:
configuración jurídica y funcionamiento. Valencia: Tirant lo Blanch,
653 pp.
– Márquez Narváez, José María (1993) Medios de pago en la
compraventa internacional. Manual práctico. Madrid: Instituto
Español de Comercio Exterior - Editorial Esic, 279 pp.
– Martínez Montenegro, Isnel (2013), “El crédito documentario:
¿mecanismo o garantía de pago según la normativa UCP 600?”.
Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, Vol. 4 Nº 2, pp. 43-70.
– Mathers, Chris (2004) Crime School: Money Laundering. True Crime
Meets the World of Business and Finance. New York: Firefly Books,
240 pp.
– Molina Martínez, Luis (2002) El crédito documentario y sus
documentos. Madrid: FC Editorial, 440 pp.
– Osorio Carbonell, Carlos Alberto (1968) El crédito documentado.
Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 91 pp.,
– Pardo lidón, Francisco José (2003) Medios de cobro y pago en
el comercio internacional. Alicante: Publicaciones Universidad de
Alicante, 468 pp.
– Peñailillo Arévalo, Daniel (2009): “La declaración unilateral de
voluntad como fuente de las obligaciones”. En Tavolari Oliveros,
Raúl (dir.): Doctrinas esenciales. Derecho civil. Obligaciones. Tomo I.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
– Pieth, Mark; Aiolfi, Gemma (2004) A Comparative Guide to
Anti-Money Laundering. A critical analysis of Systems in Singapore,
Switzerland, the UK and the USA. Cheltenham: Edward Elgar, 462
pp.

434 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)


Prevención del lavado de activos y crédito documentario: ¿a quién debe conocer el banco emisor?…

– Pizarro Amigo, Marcela y Barroilhet Acevedo, Claudio (2008).


“Costumbres y prácticas uniformes para los créditos documentarios.
UCP 600”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Nº XXX, pp.155-181
– Puente Muñoz, Teresa (1972) Los créditos documentarios. Barcelona:
Reus, 70 pp.
– Puga Vial, Juan Esteban (2005). El acto de comercio. Crítica a la
teoría tradicional. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 266 pp.
– Puyo Arluciaga, Ana María (2001). “Las distintas relaciones que
surgen de la operación del crédito documentario y su naturaleza
jurídica”. Revista de Dirección y Administración de Empresas, N° 9, pp.
69-98.
– Recalde Castells, Andrés (1994). “El conocimiento de embarque y
otros documentos del transporte marítimo”. Cuadernos de Derecho y
Comercio, Nº15, pp.107-148.
– Recalde Castells, Andrés (1994a). “El crédito documentario”.
Anuario Facultad de Derecho Universidad Alcalá de Henares, Volumen
III, pp.135-162.
– Richards, James R. (1998) Transnacional Criminal Organizations,
Cybercrime, and Money Laundering. A Handbook for Law Enforcement
Officers, Auditors, and Financial Investigators. Florida: CRS Press, 344 pp.
– Ross, Stuart; Hannan, Michelle (2007). “Money laundering
regulation and risk-based decision making”. Journal of Money
Laundering Control, Vol. 10 Nº1, pp.106-115.
– Sánchez Calero, Fernando; Sánchez-Calero Guilarte, Juan
(2012). Instituciones de Derecho mercantil, Volumen II, 35ª edición,
Cizur Menor: Aranzadi Thomson Reuters, 788 pp.
– Shazeeda, Ali (2003) Money Laundering Control in the Caribbean.
Londres: Kluwer Law International, 310 pp.
– Soudijn, Melvin R.J. (2014). “A critical approach to trade-based
money laundering”. Journal of Money Laundering Control, Vol. 17
Nº2, pp. 230-242.
– Stessens, Guy (2000) Money Laundering. A New International Law
Enforcement Model. Cambridge: Cambridge University Press, 460 pp.
– Tapia Hermida, Antonio (1997). “La presentación de los
documentos fuera de plazo en el crédito documentario”. Revista de
Derecho Bancario y Bursátil, Nº65, pp. 299-325.
– Tapia Hermida, Antonio (2001). “Cuestiones fundamentales en
materia de créditos documentarios”. Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, N°83, julio-septiembre 2001, pp.57-117.
– Thanaseganaran, Haemala; Shanmugam, Bala (2007).
“Internacional trade-based money laundering: the Malaysian
perspective”. Journal of Money Laundering Control, Vol. 10 Nº 4, pp.
429-437.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 435


Ángela Toso Milos

– The Wolfsberg Group (2011) The Wofsberg Trade Financial


Principles, pp. 48, disponible en http://www.wolfsberg-principles.
com/pdf/standards/Wolfsberg_Trade_Principles_Paper_II_(2011).
pdf [fecha de visita 30 de abril de 2014].
– Toso Milos, Angela (2012): “Prevención del blanqueo de capitales
y principio de independencia en el crédito documentario”. En
Vásquez Palma, María Fernanda y Fernández Rozas, José Carlos
(coordinadores). Derecho mercantil internacional. La unificación del
Derecho privado. Santiago: AbeledoPerrot, 591-624 pp.
– Uría, Rodrigo, Menéndez, Aurelio y Alonso, Ricardo (2007):
“Contratos de colaboración: el contrato de comisión”, en Uría,
Rodrigo y Menéndez, Aurelio (dir.): Curso de Derecho mercantil. Vol.
II, Madrid: Thomson-Civitas 2ª edición, pp.163-176.
– Vial Undurraga, María Ignacia (2013). “La autonomía de la
voluntad en la legislación chilena de derecho internacional privado”,
Revista Chilena de Derecho, Vol. 40 Nº 3, pp. 891-927.
– Varela Morgan, Juan Carlos (1960) El acreditivo. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 162 pp.
– Vidal Solá, Arturo (1958) Crédito documentario irrevocable.
Barcelona: Bosch, 217 pp.
– Zdanowicz, John S. (2013): “International trade mispricing: trade-
based money laundering and tax evasion”. En Unger, Brigitte y Van
del Linde, Daan (Ed.): Research Handbook on Money Laundering,
Cheltenham: Edward Elgar, pp. 253-267.

436 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

También podría gustarte