ALCALDÍAS – Naturaleza jurídica – Municipios – Personería jurídica

Por mandato constitucional los municipios son entidades territoriales. La Constitución y la Ley 489
de 1998 establecen que las alcaldías son los organismos principales en el nivel municipal y el
alcalde es el jefe de la administración local y representante legal del municipio. El artículo 68 de la
Ley 489 de 1998 estableció como características o atributos de las entidades descentralizadas del
orden del nacional tener personería jurídica, autonomía administrativa y autonomía presupuestal o
financiera. En concordancia con lo anterior, el parágrafo primero del mismo artículo señala que a las
entidades descentralizadas del nivel territorial les aplicará el mismo régimen jurídico. Ahora, la Ley
80 de 1993 establece que los municipios son entidades estatales para efectos de la aplicación del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En suma, es el municipio, como
entidad descentralizada del orden municipal, quien está denominado como entidad estatal y cuenta
con personería jurídica para adelantar las actuaciones a través de la alcaldía.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición – Suscripción – Convenios

interadministrativos

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece la prohibición para gobernadores,
alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o
distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos
públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección.
Lo anterior quiere decir que los gobernadores, alcaldes distritales y municipales, secretarios de
despacho, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental
o distrital, tienen prohibido, a partir del día 27 de junio y hasta el 27 de octubre de la actual vigencia
fiscal, celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

EJECUCIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS – Concepto jurídico indeterminado – Entrega

– Bienes del Estado

En el ordenamiento jurídico no hay norma que defina el alcance de la expresión “recursos públicos”,
es decir, no es posible determinar si se refiere exclusivamente a la ejecución de recursos públicos
en dinero o también se refiere a la entrega de bienes muebles o inmuebles que se encuentran en
cabeza del Estado a título gratuito. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han
pronunciado sobre la situación en la cual en el ordenamiento se encuentran normas cuyo alcance no
está determinado con exactitud en la ley. Refiriéndose a los conceptos jurídicos indeterminados, Ara
Pinilla explica que deben ser interpretados por el destinatario de la norma, quien debe precisarlo, al
tenor de las circunstancias concretas que pesan sobre él. Por lo tanto, ante la existencia de
conceptos jurídicos indeterminados el intérprete determinará el alcance del concepto de acuerdo
con las circunstancias específicas de cada caso.

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO – Definición – Clasificación

Los bienes de dominio público, de acuerdo con la Corte Constitucional, en la sentencia C- 183 de
2003, Magistrado Ponente: Alberto Beltrán Sierra, son “el conjunto de bienes que la administración
afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad”. Dentro de esta
categoría se encuentran los bienes fiscales y los bienes de uso público. Los bienes fiscales, de
acuerdo con el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia C-183 de 2003, están destinados a la
prestación de servicios públicos que la Administración utiliza de forma inmediata, como los edificios
donde funcionan las oficinas públicas. A su vez, el Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado
21.699, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, los define como aquellos que pertenecen a
sujetos de derecho público pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes, de tal forma
que el Estado los posee y los administra de forma similar a como lo hacen los particulares con los
bienes de su propiedad. De esta forma, sobre los bienes fiscales, a pesar de estar destinados a la
prestación de servicios públicos, las entidades estatales tienen la facultad de disponer de ellos a
través de un acto jurídico como la compraventa, la donación, el arriendo, entre otros.

1
Ahora, el artículo 674 del Código Civil define los bienes de dominio público como aquellos que “(…)
pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se
llaman bienes de la Unión o de uso público o bienes públicos del Territorio”. De acuerdo con la Corte
Constitucional (sentencia C-183 de 2003), son bienes que pertenecen al Estado, destinados al uso
común de todos los habitantes, y se encuentran por fuera del comercio.
En conclusión, los bienes del Estado se dividen en bienes fiscales y de uso público. Los bienes de
uso público se encuentran fuera del comercio y las entidades estatales no pueden disponer de
ellos; por su parte, los fiscales son susceptibles de disposición por parte de las entidades estatales.
En este sentido, las entidades pueden disponer de los bienes fiscales, ya sea a través de contratos
de compraventa, arrendamiento, comodato, y de esta forma harían parte del concepto de ejecución
de recursos públicos de la Ley 996 de 2005.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Suscripción – Personas jurídicas

El contrato de prestación de servicios es aquel que celebran las entidades estatales con personas
naturales para desarrollar las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. El literal h, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007, define como causal de contratación directa
la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con
determinadas personas naturales. Conforme a lo anterior, se creyó que tanto la Ley 80 de 1993
como la Ley 1150 de 2007 sólo previeron la celebración de contratos estatales con personas
naturales excluyendo a las personas jurídicas. No obstante, el Decreto 1082 de 2015 incluyó la
posibilidad de que las entidades estatales pueden celebrar, bajo la modalidad de contratación
directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o
jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato.
De manera que si bien la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 aparentemente sólo previeron la
celebración de los contratos de prestación de servicios con personas naturales, posteriormente, el
Decreto 1082 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado incluyeron la celebración de
contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas. Ahora, como las entidades
estatales son personas jurídicas de derecho público, las entidades estatales podrían celebrar entre
ellas contratos de prestación de servicios, y en este último caso no podrían celebrar el convenio o
contrato interadministrativo que ejecute recursos públicos durante la vigencia de la Ley de
Garantías.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Régimen jurídico – Restricción – Prohibición –

Ley 996 de 2005

[…] El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública también consagra que el

contrato de arrendamiento es una modalidad de contratación directa, conforme a lo previsto en el
literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El régimen jurídico de los contratos de
arrendamiento está previsto en las disposiciones civiles y comerciales. En ese orden de ideas, el
contrato de arrendamiento es un acuerdo de voluntades en el que una parte se obliga a conceder el
goce de una cosa determinada y la otra a pagar un precio determinado como retribución por el goce
que se le ha concedido. Conforme a lo anterior, una de las características propias y principales del
contrato de arrendamiento es su onerosidad, porque las partes que lo celebran obtienen utilidad o
beneficio de él.
De lo anterior se desprenden dos consideraciones en relación con la prohibición establecida en el
parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2007: si una entidad estatal del orden departamental,
distrital o municipal pretende celebrar un contrato de arrendamiento con otra entidad estatal no
podrá hacerlo en vigencia de la Ley de garantías, porque lo que determina la existencia de un
contrato o convenio interadministrativo es un criterio orgánico, que como se dijo en líneas
precedentes es el que sea celebran dos entidades estatales. Como segunda consideración, la
restricción del parágrafo del artículo 38 hace referencia, igualmente, a que dicho contrato ejecute
recursos públicos, de lo que se deprende que el carácter oneroso del contrato de arrendamiento
implique la ejecución de recursos públicos.

2
CONTRATO DE COMODATO – Restricción celebración – Vigencia de la prohibición
del artículo 38 de la Ley 996 de 2005

[…] El contrato de comodato es un acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte presta
gratuita a otra el uso de un bien mueble o raíz para que lo use […] La celebración de este contrato
implica que el negocio jurídico esté dirigido a hacer la entrega de un bien de una entidad pública a
otra entidad pública, o a una persona natural o jurídica de derecho privado, con o sin ánimo de lucro,
sin que por la entrega la entidad obtenga contraprestación. Por lo tanto, el contrato es por
naturaleza gratuito porque el uso y el goce se entrega al comodatario (persona que disfruta del
bien). En consecuencia, si se trata de un bien que produce frutos naturales o civiles, es el
comodatario quien recibirá dichos frutos.
El negocio jurídico podrá celebrarlo con una persona natural o jurídica que no tenga naturaleza
jurídica de entidad del orden departamental, distrital o municipal, pues adquiriría la connotación de
contrato o convenio interadministrativo. De igual manera, no podrá celebrarlo si la ejecución de
recursos públicos incluye la entrega de bienes fiscales por parte de los funcionarios aun cuando sea
a título gratuito.

Bogotá D.C., 28/08/2019 Hora 18:14:39s

N° Radicado: 2201913000006306

Señor
Sebastián Hernández Gallego
Guarne, Antioquia

Radicación: Respuesta a consulta # 420191300004738

Temas: Aplicación Ley de Garantías, contrato interadministrativo,
convenio interadministrativo, contrato de arrendamiento,
contrato de prestación de servicios
Tipo de asunto consultado: Aplicación de la Ley de Garantías en contratos de prestación
de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, contratos
de arrendamiento y de comodato

Estimado señor Hernández,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su

consulta del 5 de julio de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5
del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011. Su consulta fue
remitida por el Departamento Nacional de Planeación mediante radicado No.
20192040226861 el 11 de julio de 2019.

1. Problema planteado

“1. ¿Las alcaldías municipales les está o no prohibido celebrar contratos de prestación de
servicios profesionales y de apoyo en la ley de garantías para las elecciones territoriales
del 2019?

“2. ¿A las alcaldías municipales les está o no prohibido celebrar contratos de

arrendamiento y de comodatos en la ley de garantías para las elecciones territoriales del
2019?”

3
 2. Cuestiones Previas

Para dar respuesta a sus preguntas es necesario precisar algunos aspectos conceptuales
que se relacionan con la prohibición de celebrar contratos y convenios interadministrativos
para la ejecución de recursos públicos a los gobernadores, alcaldes municipales o
distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden
municipal, departamental o distrital dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones.

Naturaleza jurídica de las alcaldías. Por mandato constitucional los municipios son
entidades territoriales1. La Constitución y la Ley 489 de 1998 establecen que las alcaldías
son los organismos principales en el nivel municipal y el alcalde es el jefe de la
administración local y representante legal del municipio2.

El artículo 68 de la Ley 489 de 1998 estableció como características o atributos de las

entidades descentralizadas del orden del nacional tener personería jurídica, autonomía
administrativa y autonomía presupuestal o financiera. En concordancia con lo anterior, el
parágrafo primero del mismo artículo señala que a las entidades descentralizadas del nivel
territorial les aplicará el mismo régimen jurídico3.

Ahora, la Ley 80 de 1993 establece que los municipios son entidades estatales para
efectos de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública4.
1
Constitución Política. “Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los
municipios y los territorios indígenas”.
2

“Artículo 39.- Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los
organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades
de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.
(…)

“Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los
organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están
adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que
señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso”.

3
“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las
sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería
jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades
creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la
prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la
administración al cual están adscritas.
(…)

“Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen
jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin
perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”.
4

Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de
esta ley:

“1o. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las
áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
4
En suma, es el municipio, como entidad descentralizada del orden municipal, quien está
denominado como entidad estatal y cuenta con personería jurídica para adelantar las
actuaciones a través de la alcaldía.

Contratos y convenios interadministrativos. La tipología de contrato interadministrativo

fue creada en la Ley 80 de 1993, y aunque no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de
2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector
administrativo de planeación nacional”, califica a los contratos o contratos
interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales5.

De conformidad con lo anterior, el contrato o convenio interadministrativo es el acuerdo en

el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la
finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, los fines
del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80
de 1993 están definidos por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la
relación contractual sean entidades estatales. En otras palabras, cuando los extremos de
la relación jurídica sean entidades estatales, se estará en presencia de un contrato o
convenio interadministrativo.

3. Consideraciones

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece la prohibición para

gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden
municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos
interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses
anteriores a cualquier elección, en los siguientes términos:

Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado
les está prohibido:
(…)

Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y

directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o
Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán
celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni
participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como
tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para
reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de
elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los
candidatos.

Lo anterior quiere decir que los gobernadores, alcaldes distritales y municipales,

secretarios de despacho, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden
municipal, departamental o distrital, tienen prohibido, a partir del día 27 de junio y hasta el
27 de octubre de la actual vigencia fiscal, celebrar
convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades
descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.
5
Artículo 2.2.1.2.1.4.4 Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la
contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo
establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto”.
5
 Ahora, como se consulta si es posible celebrar contratos de prestación de servicios, de
arrendamiento y de comodato durante la vigencia de la Ley de Garantías, se explicará si la
ejecución de recursos públicos incluye la entrega de bienes a título gratuito, o si se
entiende de forma restringida a la ejecución de recursos que hacen parte del ciclo
presupuestal de una entidad estatal.

En el ordenamiento jurídico no hay norma que defina el alcance de la expresión “recursos

públicos”, es decir, no es posible determinar si se refiere exclusivamente a la ejecución de
recursos públicos en dinero o también se refiere a la entrega de bienes muebles o
inmuebles que se encuentran en cabeza del Estado a título gratuito.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la situación en la

cual en el ordenamiento se encuentran normas cuyo alcance no está determinado con
exactitud en la ley. Refiriéndose a los conceptos jurídicos indeterminados, Ara Pinilla
explica que deben ser interpretados por el destinatario de la norma, quien debe precisarlo,
al tenor de las circunstancias concretas que pesan sobre él6. Por lo tanto, ante la
existencia de conceptos jurídicos indeterminados el intérprete determinará el alcance del
concepto de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso7.

Conforme a lo anterior, para dotar de contenido la expresión “recursos públicos” y

determinar si es posible celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, un contrato de arrendamiento y un contrato de comodato durante la
vigencia de la Ley de Garantías, se acudirá a la exposición de motivos de la Ley para
determinar si la entrega de un bien a título gratuito se enmarca en la ejecución de
“recursos públicos”.

La Ley 996 de 2005, de acuerdo con la Gaceta No. 71 del 2005 8, tiene como propósito
6
Ara Pinilla, I., Presupuestos y posibilidades de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados”,
Revista crítica de derecho administrativo, 90/2014, p. 112. “los conceptos jurídicos indeterminados no son sino
términos jurídicos abiertos que han de ser precisados en los actos de aplicación del derecho que los contiene y,
por consiguiente, perfilados por un operador jurídico que es distinto al de su creación”.
7

Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Sentencia C-435
de 10 de julio de 2010. Expediente D-9434.Dichos conceptos son aquellos en los que el sentido para la
aplicación de la norma, no se encuentra determinado con exactitud en la ley.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero

Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., 10 de mayo de 2018. Radicación número: 11001-03-25-
000-2011-00502-00(1.938-11).
(…)

“Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como aquellos conceptos de valor o
de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las
obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas”.

8
Gaceta 71 de 2005. Proyecto de Ley Número 216 de 2005, “por medio del cual se regula la igualdad
entre los candidatos a la Presidencia de la República y las demás materias que establece el Acto Legislativo
No. 02 de 2004”. Exposición de motivos: “Es claro que en una campaña electoral en la cual el Presidente en
ejercicio aparezca como candidato, deben ofrecerse todas las garantías de igualdad posibles entre candidatos,
6
evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los
recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial.
Ahora, en las Gacetas del Congreso de la República No. 71, 231, 312 y 362 del año 2005,
si bien se fijaron prohibiciones a los servidores públicos, no se incluyó la prohibición de
celebrar convenios o contratos interadministrativos cuatro meses antes a cualquier
elección. Esta prohibición se incorporó en la Gaceta No. 35 de 2006, en la cual se publicó
la Ley 996 de 2005, sin embargo, no se explicó el alcance de la expresión “ejecución de
recursos públicos”.

Por su parte, la Gaceta No. 71 del 2 de marzo de 2005 señala que este proyecto de ley
busca impedir que el cargo de una persona se utilice para promover una candidatura o
ejercer presión sobre los subordinados para determinar su voluntad de elección.

Por estas consideraciones, el proyecto de ley estatutaria aborda el tema de

la participación de los servidores públicos en política estableciendo unas
prohibiciones aplicables a los servidores públicos no considerados en el
inciso segundo del artículo 127 de nuestra Constitución. Básicamente se
busca impedir que el cargo que se ostente sea utilizado para promover una
candidatura o ejercer presión sobre los subordinados para determinar su
voluntad de elección. Asimismo, para no oponer el derecho político del
empleado público a su derecho al trabajo, se ha establecido que si dicho
servidor se encuentra en carrera administrativa pueda pedir una licencia no
remunerada para realizar su campaña electoral.

En este sentido, el objetivo de la Ley 996 de 2005 es evitar que un funcionario público que
se encuentra en campaña electoral o apoyando alguna candidatura, haga uso de su cargo
para influenciar a terceros para que voten de una determinada forma, es decir, que afecte
la intención de voto.

De acuerdo con el debate legislativo, se afecta el voto de una persona no sólo con la
entrega de dinero público sino con la entrega de bienes del Estado. Es así como el artículo
3 del Proyecto de Ley Estatutaria Número 216 de 2005 prohibió al presidente, en la
campaña presidencial, “entregar personalmente subsidios del Estado o cualquier otro
dinero del Estado o producto de donaciones de terceros al Gobierno Nacional”. Sin
embargo, posteriormente, la Gaceta del Congreso No. 231 del 5 de mayo de 2005 cambió
el sentido de la prohibición, incluyendo que el presidente no podrá: “Entregar
personalmente recursos o bienes estatales o cualquier otra suma de dinero proveniente del
erario o producto de donaciones de terceros al Gobierno Nacional”. En este sentido, si el
presidente se encuentra en campaña presidencial no podrá entregar personalmente
recursos o bienes estatales o cualquier otra suma de dinero proveniente del erario porque
este tipo de conductas afectan la voluntad de elección de terceros.

y por ello la figura de la reelección presidencial debe ir acompañada de previsiones suficientes que eviten
cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las
campañas o falta de garantías en la elección. Y así lo contempla este proyecto de ley estatutaria el cual
esperamos sirva de punto de partida para una discusión que deberá buscar el máximo consenso posible entre
las fuerzas políticas representadas en el Congreso de la República”.

7
 Si el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los gobernadores, alcaldes
municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas
del orden municipal, departamental o distrital celebrar contratos o convenios
interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, se debe entender por
“ejecución de recursos públicos”, de acuerdo con el propósito de la norma, evitar que un
funcionario use su cargo para influir en la intención de voto de un tercero, y por lo tanto la
ejecución de recursos públicos no se debe entender de forma restringida a la entrega de
dineros públicos, sino también la entrega de bienes del estado para su uso.

Explicado que el término “ejecución de recursos públicos” incluye no sólo la entrega de

recursos que hacen parte del ciclo presupuestal de la entidad, sino también la entrega de
bienes de dominio público, surge el siguiente interrogante: ¿cuáles son los bienes que se
pueden entregar o disponer de ellos por parte de los funcionarios públicos?

Los bienes de dominio público, de acuerdo con la Corte Constitucional, en la sentencia C-

183 de 2003, Magistrado Ponente: Alberto Beltrán Sierra, son “el conjunto de bienes que la
administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la
sociedad”. Dentro de esta categoría se encuentran los bienes fiscales y los bienes de uso
público.

Los bienes fiscales, de acuerdo con el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia C-183
de 20039, están destinados a la prestación de servicios públicos que la Administración
utiliza de forma inmediata, como los edificios donde funcionan las oficinas públicas. A su
vez, el Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 21.699, Consejera Ponente Ruth
Stella Correa Palacio10, los define como aquellos que pertenecen a sujetos de derecho
público pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes, de tal forma que el
Estado los posee y los administra de forma similar a como lo hacen los particulares con los
bienes de su propiedad. De esta forma, sobre los bienes fiscales, a pesar de estar
destinados a la prestación de servicios públicos, las entidades estatales tienen la facultad
de disponer de ellos a través de un acto jurídico como la compraventa, la donación, el
arriendo, entre otros.

9
Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-183 de
2003. Expediente D-4244.
(…)

“Los bienes fiscales o patrimoniales se encuentran destinados a la prestación de servicios públicos que la
administración utiliza de forma inmediata, como por ejemplo los edificios en que funcionan las oficinas
públicas. Dentro de esta clase de bienes, también se encuentra lo que se denomina bienes fiscales
adjudicables, que son aquellos que la Nación puede traspasar a los particulares que cumplan con las
exigencias establecidas en la ley, como es el caso de los bienes baldíos”.

10
Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrada Ponente:
Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00704-00(21.699). Bogotá, D.C., 30 de
abril de 2012: “Los bienes fiscales o patrimoniales, son aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de
cualquier naturaleza u orden y que, por lo general, están destinados al cumplimiento de las funciones públicas o
servicios públicos, tales como los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres, acciones, rentas y bienes
del presupuesto, etc., es decir, afectos al desarrollo de su misión y utilizados para sus actividades, o pueden
constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Su dominio corresponde a la República, pero su
uso no pertenece generalmente a los habitantes, de manera que el Estado los posee y los administra en forma
similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad”.
8
 Ahora, el artículo 674 del Código Civil define los bienes de dominio público como aquellos
que “(…) pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o de uso público o bienes públicos del
Territorio”. De acuerdo con la Corte Constitucional (sentencia C-183 de 2003) 11, son bienes
que pertenecen al Estado, destinados al uso común de todos los habitantes, y se
encuentran por fuera del comercio. Por su parte, el Consejo de Estado 12, Sección Tercera,
radicado No. 36.711, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano, define estos bienes
como los que pertenecen al Estado y están destinados al uso, goce y disfrute de todos los
habitantes del territorio. Por lo tanto, como los bienes de uso público están destinados al
uso de los habitantes de un territorio el Estado, no puede disponer de ellos por encontrarse
fuera del comercio.

En conclusión, los bienes del Estado se dividen en bienes fiscales y de uso público. Los
bienes de uso público se encuentran fuera del comercio y las entidades estatales no
pueden disponer de ellos; por su parte, los fiscales son susceptibles de disposición por
parte de las entidades estatales. En este sentido, las entidades pueden disponer de los
bienes fiscales, ya sea a través de contratos de compraventa, arrendamiento, comodato, y
de esta forma harían parte del concepto de ejecución de recursos públicos de la Ley 996
de 2005.

Dado que el objeto de su consulta hace referencia a la aplicación de la restricción del

parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 en primer lugar frente a los contratos de
prestación de servicios y en segundo lugar frente a los contratos de arrendamiento y de
comodato, a continuación, se expondrán las consideraciones de la Agencia Nacional de
Contratación Pública frente a cada una de las tipologías contractuales.

El contrato de prestación de servicios es aquel que celebran las entidades estatales con
personas naturales para desarrollar las actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad13. El literal h, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007, define como

11
Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2003: “Ahora, los bienes de uso público propiamente dicho,
que pueden ser por naturaleza o por el destino jurídico, se caracterizan por pertenecer al Estado o a otros entes
estatales, estar destinados al uso común de todos los habitantes, y por encontrarse fuera del comercio, ser
imprescriptibles e inembargables. Están definidos en la ley como aquellos que “su uso pertenece a todos los
habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o de uso
público o bienes públicos del Territorio” (art. 674 C.C.)”.
12

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-00821-
01(36.711). Bogotá D.C., 19 de julio de 2018: ”En este orden de ideas, se ha señalado que los bienes de uso
público son aquellos cuya titularidad pertenece al Estado y se hallan destinados al uso, goce y disfrute de todos
los habitantes del territorio, están sometidos al régimen de derecho público y sobre ellos el Estado ejerce
derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos
de interés general.”

13
Ley 1150 de 2007, artículo 32, numeral 3: “Son contratos de prestación de servicios los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el
término estrictamente indispensable”.
9
 causal de contratación directa la celebración de contratos de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión con determinadas personas naturales14.

Conforme a lo anterior, se creyó que tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 1150 de 2007
sólo previeron la celebración de contratos estatales con personas naturales excluyendo a
las personas jurídicas.

No obstante, el Decreto 1082 de 2015 incluyó la posibilidad de que las entidades estatales
pueden celebrar, bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato:

Artículo 2.2.1.2.1.4.9 Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la

modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y
de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad
Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el
área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal
haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto
debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos
de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se deriven del
cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal; así como los
relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

Por su parte, el Consejo de Estado reiteró que la celebración de contratos de prestación de

servicios profesionales no sólo puede celebrarse con personas naturales sino también con
personas jurídicas15.

De manera que si bien la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 aparentemente sólo
previeron la celebración de los contratos de prestación de servicios con personas
naturales, posteriormente, el Decreto 1082 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de
Estado incluyeron la celebración de contratos de prestación de servicios con personas
naturales o jurídicas16. Ahora, como las entidades estatales son personas jurídicas de
derecho público, las entidades estatales podrían celebrar entre ellas contratos de
prestación de servicios, y en este último caso no podrían celebrar el convenio o contrato

14
“h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de
trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.

15
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727- 13).
(…)

“Aquel que celebran las entidades estatales con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades
relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en que éstas no se pueden llevar a cabo con el
personal perteneciente a ella”.

16
Código Civil, artículo 74, “Personas naturales. Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

“Código Civil, artículo 633. “Definición de persona jurídica Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

“Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública”.
10
 interadministrativo que ejecute recursos públicos durante la vigencia de la Ley de
Garantías.

De otro lado, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública también

consagra que el contrato de arrendamiento es una modalidad de contratación directa,
conforme a lo previsto en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 200717.

El régimen jurídico de los contratos de arrendamiento está previsto en las disposiciones

civiles y comerciales18. En ese orden de ideas, el contrato de arrendamiento es un acuerdo
de voluntades en el que una parte se obliga a conceder el goce de una cosa determinada y
la otra a pagar un precio determinado como retribución por el goce que se le ha
concedido19. Conforme a lo anterior, una de las características propias y principales del
contrato de arrendamiento es su onerosidad, porque las partes que lo celebran obtienen
utilidad o beneficio de él20.

De lo anterior se desprenden dos consideraciones en relación con la prohibición

establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2007: si una entidad estatal
del orden departamental, distrital o municipal pretende celebrar un contrato de
arrendamiento con otra entidad estatal no podrá hacerlo en vigencia de la Ley de
garantías, porque lo que determina la existencia de un contrato o convenio
interadministrativo es un criterio orgánico, que como se dijo en líneas precedentes es el
que sea celebran dos entidades estatales.

Como segunda consideración, la restricción del parágrafo del artículo 38 hace referencia,
igualmente, a que dicho contrato ejecute recursos públicos, de lo que se deprende que el
carácter oneroso del contrato de arrendamiento implique la ejecución de recursos públicos.

De otro lado, el contrato de comodato es un acuerdo de voluntades en virtud del cual una
parte presta gratuita a otra el uso de un bien mueble o raíz para que lo use21.

17
“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en
los siguientes casos:
(…)

“i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”.

18

“Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las
entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

19
Código Civil: “Articulo 1973. Definición de arrendamiento. El arrendamiento es un contrato en que
las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

20
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá, D.C., 4 de junio de 2015. Radicación número: 73001-23-31-
000-2003-00634-01(37566).
21

Código Civil: “Articulo 2200. Definición y perfeccionamiento del comodato o préstamo de uso. El
comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de
terminar el uso.

“Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.

11
La celebración de este contrato implica que el negocio jurídico esté dirigido a hacer la
entrega de un bien de una entidad pública a otra entidad publica, o a una persona natural o
jurídica de derecho privado, con o sin ánimo de lucro, sin que por la entrega la entidad
obtenga contraprestación. Por lo tanto, el contrato es por naturaleza gratuito porque el uso
y el goce se entrega al comodatario (persona que disfruta del bien). En consecuencia, si se
trata de un bien que produce frutos naturales o civiles, es el comodatario quien recibirá
dichos frutos22.

4. Respuesta

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe, para el periodo comprendido
entre el 27 de junio al 27 de octubre de 2019, en cualquier elección de alcaldes,
gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades descentralizadas de
orden municipal, departamental o distrital, celebrar convenios o contratos
interadministrativos que ejecuten recursos públicos.

Los destinatarios de esta son, para el objeto de su pregunta, los alcaldes, quienes son los
jefes de la administración local y representantes legales del municipio.

La finalidad de la Ley 996 de 2005 es brindar garantías que impidan a los funcionarios
públicos el uso de sus cargos para incidir en el voto de ciudadanos. La ejecución de
recursos públicos no solo se entiende frente a los que integran el ciclo presupuestal de la
entidad, sino también los bienes fiscales que se entregan a titulo gratuito, porque con ello
podría influenciarse la intención de voto de quien recibe el bien.

Debido a que los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de

1993 están precedidos de un criterio orgánico, lo que exige que los extremos de la relación
contractual sean personas jurídicas de derecho público, indistintamente del bien o servicio
objeto del acuerdo de voluntades, si la celebración de un contrato de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o de un contrato de arrendamiento, o de un
contrato de comodato que celebra una entidad de orden territorial, como lo es un
municipio, con otra entidad estatal no será posible su celebración durante la vigencia de la
Ley de Garantías, por celebrarse un contrato o convenio interadministrativo.

Ahora, a pesar de que no existe una definición legal de la expresión “ejecución de

recursos públicos”, si la finalidad de la Ley 996 de 2005 es evitar que los funcionarios
públicos en sus cargos para incidir en el voto de los ciudadanos, la ejecución de recursos
públicos no sólo se entiende frente a los que integran el ciclo presupuestal de la entidad,
sino también la entrega de bienes fiscales que a título gratuito, porque podría verse
influenciarse la intención de voto de quien recibe el bien.

Así, para efectos de la primera pregunta: “1. ¿Las alcaldías municipales les está o no
prohibido celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo en la ley
de garantías para las elecciones territoriales del 2019?”. La entidad territorial podrá
celebrar un contrato de prestación de servicios con una persona natural o jurídica, en ese

22
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A.
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá 9 de abril de 2014. Radicación número 85001-
23-31-000-2000-00178-01(23.040).
12
último caso, deberá tratarse de una persona cuya naturaleza jurídica no corresponda a
entidades del orden territorial.

Respecto de la segunda pregunta: “2. ¿A las alcaldías municipales les está o no prohibido
celebrar contratos de arrendamiento y de comodatos (sic)en la ley de garantías para las
elecciones territoriales del 2019?”. La entidad territorial no podrá convenir con otra la
celebración de un contrato de arrendamiento en el periodo comprendido entre el 27 de
junio y el 27 de octubre de 2019, no solo por tratarse de un contrato o convenio
interadministrativo, sino también porque en virtud del carácter oneroso del negocio jurídico
puede servir para influenciar la intención de voto de quien celebra el contrato.

Finalmente, para el caso del contrato de comodato, el negocio jurídico podrá celebrarlo con
una persona natural o jurídica que no tenga naturaleza jurídica de entidad del orden
departamental, distrital o municipal, pues adquiriría la connotación de contrato o convenio
interadministrativo. De igual manera, no podrá celebrarlo si la ejecución de recursos
públicos incluye la entrega de bienes fiscales por parte de los funcionarios aun cuando sea
a título gratuito.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Ana María Pérez Cárdenas

13