Derecho Comercial Tomo III Vol 1 - Ricardo Sandoval Lopez

Capítulo I
REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS

MERCANTILES
1. Plan. Nuestro propósito es el de analizar en primer

término las reglas generales de los contratos mercantiles, con-
tenidas en el Título I del Libro II del Código de Comercio,
para ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principa-
les convenciones comerciales que se emplean en la actividad
económica para la circulación de los bienes, valores y servi-
cios, destacando sus particularismos frente al derecho co-
mún.
Sección I
El perfeccionamiento de los contratos mercantiles
2. La formación del consentimiento. En el derecho civil los

contratos se clasifican en reales, solemnes y consensuales,
atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan
(art. 1443 del Código Civil). Los contratos reales fueron los
primeros en aparecer1 en el tiempo, para dar paso luego a
los solemnes y, por último, a los consensuales.
El tráfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que
circulan los bienes, valores y servicios y por la cantidad de
bienes en circulación, privilegia el empleo de los contratos
consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposición
1 LIMPENS, op. cit., p. 8.
7
8 Ricardo Sandoval López
de cierto formalismo que se traduce en el carácter solemne

de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro,
etc.
La formación del consentimiento no fue tratada en el
Título Preliminar del Código Civil, donde debieron quedar
establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Código de
Comercio en el Título I del Libro II, relativo a los contratos y
obligaciones mercantiles en general, el que consagró las nor-
mas que regulan la formación del consentimiento. Por lo
señalado, se estima en la doctrina nacional, mayoritariamen-
te, que las normas de los artículos 96 a 107 del Código de
Comercio no sólo se aplican a los contratos comerciales, sino
que tienen vigencia para todo el derecho privado en general.
No obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se
ha uniformado en esta materia.2-3
2 El Código de Comercio no es ley vigente para la formación del consen-
timiento en contratos civiles, como el arrendamiento de bienes raíces. Y si

bien las normas de los artículos 97 a 106 de ese cuerpo legal contienen los
principios aplicables a todos los contratos, su eventual trasgresión no hace
admisible la casación en el fondo, porque ésta ha de fundarse, no en la
violación de principios, sino en la de leyes (Corte Suprema, 26 de julio de
1971, R., t. LXVIII, sec. 1ª, p. 217; C. 18, p. 221).
El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio
dice expresamente que las normas de los artículos 97 a 106 “han llenado un
sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”. Es de presumir que
los congresales aprobaron dicho Proyecto en esa inteligencia, porque no
hay testimonio de que los “conciudadanos del Senado y de la Cámara de
Diputados” impugnaran dicha afirmación. Por lo demás, es bien sabido que
la naturaleza general o especial de los preceptos jurídicos dimana de ellos
mismos y no del cuerpo legal o del título en que están ubicados. ¿Acaso la
misma Corte Suprema no ha llevado una norma del derecho patrimonial al
de la familia? Aquí están sus palabras: “Si bien la opinión de los tratadistas
no es uniforme, atendidos los términos tan generales y comprensivos del
artículo 707 del Código Civil, parece incuestionable que debe aplicarse a
todos los casos de tal exigencia legal (la buena fe), aunque se encuentre en
el Título ‘De la posesión y sus diferentes calidades’, Título que también
alude al justo error en materia de hecho, que es uno de los requisitos
constitutivos del matrimonio putativo” (Corte Suprema, 24 de junio de
Derecho Comercial 9
El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos

jurídicos unilaterales, sucesivos y copulativos, que son la ofer-
ta y la aceptación. Estas etapas de la formación del consenti-
miento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes.
Es preciso distinguir los contratos entre presentes de aque-
llos que se celebran sin contar con la presencia de los contra-
tantes.
En los contratos entre presentes, la oferta es conocida
por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en
que ella se formula. No transcurre ningún instante entre la
oferta y la aceptación, porque esta última se da tan pronto se
conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o
1906, R., t. III, sec. 1ª, p. 426, y 10 de octubre de 1931, R., t. XXIX, sec. 1ª,
p. 73). Y nótese que la norma del artículo 707 establece una presunción
legal y toda presunción legal es de derecho estricto.
En cuanto a concederles a los artículos 97 a 106 del Código de Comer-
cio sólo categoría de principios en materia civil, es claro que si se parte de
semejante base, su eventual transgresión en el campo civil no podrá llevar a
la casación.
Los Códigos Civil y de Comercio no contienen precepto alguno que
resuelva si, en el silencio del Código Civil sobre una materia determinada,
deben o no aplicarse las normas que existan al respecto en el Código de
Comercio.
Los artículos 97 a 106 del Código de Comercio deben aplicarse en mate-
ria civil, porque así convienen al espíritu general de la legislación (C. Te-
muco, 5 de agosto de 1935, R., t. XXXIV, sec. 2ª, p. 28).
No es posible aplicar por analogía disposiciones legales de excepción,
como son los artículos 101 inc. 1º y 102 del Código de Comercio (C. Santia-
go, 25 de agosto de 1948, R., t. XLVI, sec. 2ª, p. 48).
El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio
dice: “Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar
en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos
perfectos… Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto ha
dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que
ofrece la materia, y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra
legislación comercial y civil”.
3 Véase además AVELINO LEÓN H URTADO , La voluntad y la capacidad en los
actos jurídicos, Santiago, 1952, Nº 46, pp. 80 a 84.

simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante re-

chaza la proposición en presencia del oferente.
Tratándose de contratos entre ausentes, media un lapso
entre la oferta y la aceptación, esta última no puede darse
inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta
porque no se encuentra presente. En el tiempo que transcu-
rre entre la proposición y la aceptación puede ocurrir que el
proponente se retracte o que alguna de las partes deje de
existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en
quiebra. Todos estos hechos originan consecuencias jurídicas
en la formación del consentimiento, que conviene analizar
por separado.
La aceptación debe darse en forma oportuna y sin moda-
lidades, para que en definitiva surja el consentimiento que
facilite el nacimiento del contrato.
Trataremos por separado de la oferta y de la aceptación.
Párrafo I
La oferta, proposición o policitación
3. Concepto de oferta. Es el acto jurídico unilateral por el

cual una persona propone la celebración de un negocio a
otra.
Para la validez de la proposición se requiere la concu-
rrencia de los siguientes presupuestos:
–Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo,
compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etcétera.
–Que se indiquen todos los requisitos esenciales del con-
trato que se propone, y
–Que se haga a persona determinada.
Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no
requieren de mayor explicación para comprender su sentido
y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la
proposición se haga a persona determinada, resulta un tanto
Derecho Comercial 11
compleja, de donde surge la necesidad de un análisis más

detallado. En conformidad con lo previsto en el artículo 105
del Código de Comercio, las ofertas indeterminadas conteni-
das en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, pros-
pectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios
impresos, en principio no son obligatorias para quien las
formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a perso-
nas determinadas, la oferta es válida, pero queda sujeta a la
condición implícita de que al tiempo de la demanda no ha-
yan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan
sufrido alteración en su precio y de que existan en el domi-
nio del oferente.4
La proposición de celebrar un contrato puede tener su
origen en cualquiera de las partes; así, en la compraventa,
tanto el comprador como el vendedor están facultados para
hacerla.
4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la

formación del consentimiento, requisito de existencia de todo
contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que
se da la aceptación. En otros términos, se requiere que la
policitación esté “viva”, “con toda su energía”, para que “al
entrar en contacto” con la aceptación “salte la chispa” que
encienda “la llama del contrato”.
Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes
que se dé la aceptación:
–La revocación o retractación, y
–La caducidad.
4 “Las expresiones sin compromiso por precios y fecha de entrega que se con-
tiene en los pedidos de mercaderías hechos de acuerdo con el agente de

una casa exportadora y dirigidos a ésta, no tienen fuerza obligatoria entre
tanto no se perfecciona el contrato interviniendo una nueva declaración de
voluntad de dicha casa tendiente a aceptar los precios ofrecidos y a hacer la
entrega de los artículos en determinadas fechas” (Corte Suprema, 21 de
septiembre de 1933, R., t. XXXI, sec. 1ª, p. 26).
5. Revocación de la oferta. La retractación es el acto por el

cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido acep-
tada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la propo-
sición debe ser tempestivo, mientras no intervenga la
aceptación. Así, en el evento de que el oferente se hubiese
comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato sino después de desechada la proposición,
o de trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse
en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes
que ello ocurra, la revocación tiene el carácter de intempes-
tiva.
En cualquier caso, la retractación de la oferta, al igual
que la formulación de la misma, debe hacerse en términos
formales y explícitos. El arrepentimiento no se presume
(art. 99 inc. final del Código de Comercio).
La consecuencia fundamental que origina la revocación opor-
tuna de la oferta es quitarle su vigencia, lo cual obsta para que el
consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a
la vida jurídica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno
del proponente no impide la formación del consentimiento, por-
que el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para
ellas el carácter de ley (art. 1545 del Código Civil).
A pesar de que la retractación expresada en tiempo y
forma produce como efecto que el contrato no surja con
todos los derechos y obligaciones que le son propios, el pro-
ponente resulta, de todas maneras, responsable de indemni-
zar los gastos que la persona a quien fue encaminada la
propuesta hubiese hecho y los daños y perjuicios que hubie-
ra sufrido (art. 100 del Código de Comercio). Es curiosa la
obligación que la norma citada impone al oferente, toda vez
que, por no haberse generado el contrato, en principio, no
debería quedar afecto a ninguna responsabilidad. El funda-
mento del deber de indemnizar se encontraría en este caso
en que si bien es cierto todavía no existe contrato porque no
hay consentimiento, no es menos cierto que habría una espe-
cie de negociación en estado de gestación, etapa de pour
parler, como se denomina en el derecho francés.5 En la doc-

trina nacional se ha entendido que en este caso no existe
responsabilidad contractual ni extracontractual, sino una va-
riante particularísima que podría denominarse “responsabili-
dad precontractual”.6
La responsabilidad del policitante que se retracta tem-
pestivamente, se hace efectiva según las reglas de la responsa-
bilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento.
Por último, el artículo 100 inciso final del Código de Co-
mercio contempla la posibilidad para el oferente de exone-
rarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.
6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la

pérdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno, por muerte
del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quie-
bra y expiración del plazo legal o convencional.
Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones:
–Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fa-
llezca antes que se acepte su proposición en orden a celebrar
un determinado contrato. En este caso desaparece conjunta-
mente con él su voluntad, por lo que el consentimiento, que
es esencialmente un acuerdo de voluntades, no llega a for-
marse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar res-
puesta dentro de un determinado plazo y pendiente este
último fallece antes que se haya dado la aceptación, se discu-
te si esa obligación se transmite a los herederos y un sector
de la doctrina se orienta por una respuesta positiva.
–Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que
media entre la formulación de la oferta y la aceptación de la
5 Véase ALEX W EILL , Droit Civil, “Les obligations”, Précis Dalloz, Dalloz,
1971, Nº 137, p. 150.

6 Véase en este sentido: GABRIEL PALMA R., Derecho Comercial, Editorial
Nascimento, Santiago, 1944, t. II, p. 105.

misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de

la libre administración de sus bienes (por ejemplo, declara-
ción de interdicción), la proposición de contrato caduca. Sa-
bemos que los requisitos de validez deben concurrir al tiempo
de formarse el consentimiento, y si así no sucede, éste no
surge para dar vida al contrato.
–Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente
sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su ofer-
ta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la
proposición y el consentimiento no llega a formarse. La quie-
bra produce como efecto inmediato, desde que se pronun-
cia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido
de la administración de los bienes comprendidos en el con-
curso, por lo que no puede celebrar actos jurídicos válidos.
El contrato que no alcanzó a perfeccionarse no puede cele-
brarlo el quebrado después de su declaratoria en falencia, a
menos que se trate de algún bien no comprendido en el
desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza
jurídica del desasimiento es la de una simple inhibición tem-
poral de administrar los bienes de la quiebra, establecida en
favor de los acreedores, y no una incapacidad.7
–Expiración del plazo legal o convencional. Si la proposición
se sujeta a un término legal o convencional, la expiración del
mismo sin que la aceptación se haya dado, origina la caduci-
dad de la oferta. La aceptación dada una vez transcurrido el
plazo carece de efectos jurídicos; el consentimiento no logra
formarse, porque la proposición ya había caducado.
El término al que la policitación puede quedar supeditada
es, generalmente, de naturaleza convencional, acordado entre
el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El
oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retrac-
tarse válidamente antes de su vencimiento. La ley contempla,
no obstante, una hipótesis de plazo legal, respecto de la pro-
7 Véase Nº 362, p. 435, t. II, 2ª edición, 1986.

puesta hecha por escrito, que deberá ser aceptada o desecha-

da dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha
dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los
plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun
cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1º y 2º del Código
de Comercio). La determinación de la época en que es dada
la aceptación, en estos casos, es una cuestión de hecho que
debe quedar entregada a la apreciación de los tribunales.8
Párrafo II
La aceptación
7. Concepto. Es el acto jurídico por el cual la parte a la

cual se ha dirigido una proposición, la admite consintiendo
en la celebración del negocio jurídico propuesto.
Para que la aceptación tenga la virtud de originar conse-
cuencias jurídicas en la formación del consentimiento, es
preciso que cumpla con determinados presupuestos.
8. Requisitos de la aceptación. Son, a saber, los siguientes:

–Que sea oportuna;
8 La expresión “a vuelta de correo” empleada por el artículo 98 del
Código de Comercio, no importa un concepto jurídico definido por el

legislador, ni se contienen en la ley otros elementos que pudieran determi-
nar su naturaleza y extensión, por lo cual debe quedar entregado a la
prudente apreciación de los falladores de la instancia resolver, en cada
caso, si la propuesta hecha por escrito fue adoptada dentro de ese término.
En consecuencia, no infringe el citado precepto legal la sentencia que,
para acoger la acción de cumplimiento del contrato intentada, tiene pre-
sente la consideración de orden subjetivo de estimar que el plazo de veinti-
cuatro horas que medió entre la proposición escrita del demandado y la
respuesta del actor, encuadra dentro de la expresión “a vuelta de correo” y
que, por consiguiente, esta última no puede ser calificada de extemporánea
(Corte Suprema, 25 de octubre de 1961, R., t. LVIII, sec. 1ª, p. 425).
–Que sea pura y simple, y

–Que se exteriorice.
–Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie
de circunstancias que restan eficacia antes que se dé la acep-
tación. En términos generales, la aceptación debe darse en
tanto la propuesta se mantenga vigente, produciéndose así la
formación del consentimiento, requisito de existencia del acto
o contrato (art. 101 del Código de Comercio).
La aceptación que se otorga una vez caducada la oferta,
carece de relevancia para el proceso formativo del consenti-
miento. Sin embargo, el inciso final del artículo 98 del Código
de Comercio dispone que en caso de aceptación extemporá-
nea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de da-
ños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.
–Aceptación pura y simple. La aceptación debe darse lisa y
llanamente, sin modificar ningún aspecto de la propuesta.
Para que se forme el consentimiento es menester que la vo-
luntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo
su contenido. En el evento de que se altere o modifique por
el aceptante cualquier aspecto de la policitación, la acepta-
ción deviene condicional, no origina la formación del con-
sentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102
del Código de Comercio).
–Exteriorizada. Como en todo acto jurídico, la voluntad
del aceptante tiene que exteriorizarse.
La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuan-
do se manifiesta en términos formales y explícitos. Tácita es
la aceptación cuando el asentimiento de la persona a quien
va dirigida la propuesta, resulta de la verificación de ciertos
actos que involucran inequívocamente su propósito de admi-
tirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecución del
contrato propuesto.
La aceptación tácita produce los mismos efectos y está
sujeta a las mismas normas que la expresa (art. 103 del Códi-
go de Comercio). En caso de controversia, corresponde al
juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisión,

si ha intervenido o no aceptación tácita. Se trata de una
cuestión de hecho que debe ser acreditada en la causa por
quien la invoque y decidida por los jueces del fondo.
Párrafo III
Momento en que se perfecciona el contrato
9. Distinción. Como hemos tenido ocasión de indicarlo,

una distinción fundamental se impone para determinar en
qué instante se entiende perfeccionado el contrato: “entre
presentes” y “entre ausentes”.
Tratándose de un contrato “entre presentes”, la acepta-
ción deberá, desde luego, darse de inmediato y, en ese ins-
tante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar,
sin embargo, qué se entiende por contrato “entre presentes”.
Para algunos autores son tales los que se verifican estando
ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al
mismo tiempo; en otros términos, “de cuerpo presente”. En
una noción menos estricta y más acorde con las facilidades
de comunicación de nuestros días, se consideran contratos
“entre presentes” aquellos en que, no obstante que las partes
no se encuentran físicamente en el mismo lugar, pueden
comunicarse sus decisiones de inmediato. Así, un contrato
acordado mediante una comunicación telefónica o de otra
forma semejante, es un contrato “entre presentes”.
En consecuencia, en los negocios “entre presentes” basta que
la emisión de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la
aceptación, aun cuando medie distancia física entre las partes.9
9 Véase E DGARD FERREYRA, Problemas vinculados a la formación de los contra-
tos entre ausentes, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,

Córdoba, Argentina, Nos 3 y 4, año 1961, pp. 7 y ss.
Cuando el contrato es “entre ausentes”, o existe acuerdo

para que la persona a quien se dirigió la oferta tome un cierto
tiempo de reflexión, comunicando después su decisión al poli-
citante, se origina la dificultad de determinar en qué momen-
to se forma el consentimiento. La precisión de ese instante
puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los
requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo
de formarse el negocio y, por tanto, de perfeccionarse el acuer-
do de voluntades. En los contratos consensuales, el tiempo de
la celebración será el de la formación del acuerdo de volunta-
des. En ellos la determinación del momento de perfecciona-
miento es aun más relevante, porque al no exigirse formalidades
en las que conste la declaración de voluntad, la prueba de la
celebración del contrato dependerá de la existencia de la ofer-
ta y de la aceptación en términos legales.
10. Solución de la legislación nacional. En nuestro ordena-

miento jurídico, el criterio seguido para determinar la for-
mación del consentimiento es el instante de la aceptación.
Tal solución se desprende del artículo 99 del Código de Co-
mercio, al permitir la retractación hasta el instante de la
aceptación. Se reafirma este criterio en la disposición del
artículo 101 del mismo cuerpo legal, cuando señala: “Dada la
contestación…, el contrato queda en el acto perfeccionado”.
Sin embargo, tratándose de las donaciones entre vivos, en
conformidad con el artículo 1412 del Código Civil, se admite
la doctrina del conocimiento o información, porque requie-
re que la aceptación haya sido notificada al donante.
Aparte de la teoría de la emisión que adopta nuestro
Código de Comercio, existe, en el derecho comparado, el
sistema de la información o del conocimiento. Según esta última
doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el
oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La forma-
ción del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el ins-
tante en que la aceptación llega a conocimiento del oferente.
Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas le-
gislaciones se adopta la doctrina de la emisión, con la moda-

lidad que el consentimiento se forma en el momento de la
expedición de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que
haya de producir cualquiera de las partes en caso de contro-
versia. La teoría de la información se complementa por algu-
nos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el
instante en que el proponente ha hecho recepción de la acep-
tación, aunque tome conocimiento de ella más tarde.
Párrafo IV
Lugar de la formación del consentimiento
11. Importancia. Como vimos, no sólo es importante esta-

blecer el momento en que se forma el acuerdo de volunta-
des, sino también el lugar en que éste se produce, por cuanto
origina asimismo consecuencias en derecho.
En primer término, el lugar donde se entiende perfec-
cionado el contrato determina la competencia relativa de los
tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten
entre las partes.
En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de
vista del derecho internacional privado, donde impera el prin-
cipio lex locus regis actum, para determinar la legislación apli-
cable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley
del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del
Código Civil), de donde resulta imperativo saber en qué lu-
gar se perfeccionó el contrato, por la frecuencia cada vez
mayor de negocios de un país a otro. Sin embargo, no hay
que exagerar la importancia del lugar en que se produce el
acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las
partes convenir un domicilio para los efectos del contrato
que celebran (art. 69 del Código Civil) y, al ser de este modo,
queda determinada la competencia de los tribunales para
conocer de los litigios.
Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma

es importante para precisar los usos y costumbres que pue-
den aplicarse en el cumplimiento e interpretación del con-
trato. No puede perderse de vista que en derecho comercial,
la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el
silencio de la ley (art. 4º del Código de Comercio). Las cos-
tumbres según la ley (art. 2º del Código Civil) e interpretati-
va (art. 6º del Código de Comercio), también juegan un rol
significativo.10
12. Solución de la legislación nacional. En Chile, en confor-

midad a la norma del artículo 104 del Código de Comercio,
en el caso de los contratos “entre ausentes” el consentimien-
to se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptan-
te. Resulta más apropiado señalar que el acuerdo de voluntades
que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se
dio la aceptación.
En el derecho comparado se admiten, además de la solu-
ción que adopta la legislación chilena, otros criterios, esti-
mándose en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros que
el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la
aceptación.
Sección II
La ejecución de los contratos mercantiles
13. Cuestión previa. En virtud de lo previsto por el artícu-

lo 96 del Código de Comercio, las normas del Código Civil
relativas a las obligaciones y contratos en general son aplica-
bles a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que
establece la codificación comercial.
10 Véanse Nos 31 y 35, pp. 62 y 65 del tomo I, 2ª edición, 1986.

De conformidad a la regla citada, la ejecución de las

obligaciones y contratos comerciales queda reglamentada por
el Código Civil, de suerte que no es necesario incluir en este
texto todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y
contratos, ejecución forzada, excepción del contrato no cum-
plido, derechos auxiliares, etc. Nuestros desarrollos estarán,
en esta parte, orientados fundamentalmente a aquellas reglas
especiales de la legislación mercantil que modifican las nor-
mas del derecho común.
Trataremos separadamente de la dación de arras, de los
plazos mercantiles, de los pagos en materia comercial y de
algunos modos de extinguir obligaciones, como la novación
y la compensación.
Párrafo I
La dación de arras
14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas co-

sas que las partes dan en prenda de la celebración o ejecu-
ción de un contrato.
Según el artículo 1803 del Código Civil, si las partes dan
arras, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que
las ha recibido, restituyéndolas dobladas. La norma indicada
constituye una notable excepción al principio de derecho
común en virtud del cual todo contrato legalmente celebra-
do es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales
(art. 1445 del Código Civil).
Cuando se dan las arras las partes conservan la facultad
de arrepentirse del contrato que ya está perfeccionado. Este
derecho de retractarse debe hacerse efectivo dentro del pla-
zo convenido en el contrato, y si éste no contiene estipula-
ción al respecto, en el término de dos meses siguientes a su
celebración. Una vez transcurridos los términos o después de

otorgada la escritura de venta o de principiada la entrega de
la cosa, ya no existe la posibilidad de arrepentirse (art. 1804
del Código Civil).
Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que
las arras se dan como parte del precio o como señal de que-
dar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero
si nada se estipuló en este sentido, se presume de derecho
que los contratantes se reservan la facultad de retractarse.
En el Código de Comercio, la reglamentación de las arras
es diametralmente opuesta a la contenida en el Código Civil,
que acabamos de analizar. En efecto, de acuerdo con la regla
contenida en el artículo 107 del Código de Comercio, el con-
trato se perfecciona en el instante de su celebración y por el
hecho de la dación de arras no se entiende reservado el
derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que
se hubiere estipulado expresamente lo contrario.
Por otra parte, el artículo 108 de nuestra codificación
comercial dispone que la oferta de abandonar las arras o de
devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obli-
gación de cumplir el contrato perfecto o de pagar los daños
y perjuicios. Cumplido el contrato o pagada una indemniza-
ción, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que
hubiere rehusado el cumplimiento del contrato.
En las relaciones económico-mercantiles tipificadas en la
actualidad por su carácter masivo y por la celeridad en la
circulación de los bienes, valores y servicios, la dación de
arras deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando
las partes de un negocio mercantil convienen en dar arras,
para que se produzca el efecto de facultarlas a retractarse es
preciso pactarlo expresamente. Este derecho de arrepentirse
del contrato celebrado no se entiende incorporado por ley
como elemento de la naturaleza de la convención, como ocu-
rre en el derecho común. Por lo mismo, la propuesta de
abandonar las arras o de restituirlas dobladas no releva a los
contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto
o de pagar la indemnización de los daños y perjuicios. Con-

cordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se
paga la indemnización, las arras deben ser devueltas.
Párrafo II
Los plazos mercantiles
15. Definición. El plazo es la época que se fija para el

cumplimiento de una obligación.
En el derecho civil, por regla general, los plazos están
establecidos en favor del deudor. De ahí que el acreedor no
está facultado para hacer efectivo su crédito antes que expire
el término convenido (art. 1496 del Código Civil). De suerte
que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor,
sólo éste puede renunciar a él y pagar anticipadamente la
deuda. Por excepción, de conformidad con lo previsto en el
artículo 2204 del Código Civil, tratándose del contrato de
mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no
puede renunciar al plazo y pagar antes de la época conveni-
da. En la situación excepcional que comentamos, el plazo
está convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio
del deudor, porque no puede exigírsele que solucione la deuda
antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del
transcurso del plazo depende que el capital prestado deven-
gue intereses.
En materia comercial, el plazo está establecido en benefi-
cio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede, unilate-
ralmente, renunciar a él. La modificación que esto implica
respecto de las normas del derecho común, se justifica si se
tiene en consideración que los contratos comerciales constitu-
yen el mecanismo de circulación de los bienes, que se cele-
bran, generalmente, entre comerciantes que actúan motivados
por el propósito lucrativo. Siendo así, las partes no pueden
modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique
causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que veni-

mos señalando está consagrado expresamente en el artícu-
lo 117 del Código de Comercio, que dispone que el acreedor
no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la
obligación. Concuerda lo anterior con el principio que la gra-
tuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798
del Código de Comercio y art. 12 de la Ley Nº 18.010).
En materia de operaciones de crédito de dinero, regida
por la Ley Nº 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun
contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratándose
de operaciones no reajustables, pague el capital y los intere-
ses estipulados que correrían hasta la fecha del vencimiento
pactado; b) tratándose de operaciones reajustables, pague el
capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses
estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo
pactado para la obligación (art. 10 de la Ley Nº 18.010). El
derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de opera-
ciones, es irrenunciable.
En lo que concierne a letras de cambio y pagarés, la ley
sobre la materia, Nº 18.092, establece que el pago de estos
títulos de crédito antes de su vencimiento se rige por las
normas sobre operaciones de crédito de dinero vigentes a la
época de la emisión de la letra o suscripción del pagaré (art. 55
de la Ley Nº 18.092).
16. Formas de computar los plazos. La disposición del artícu-

lo 110 del Código de Comercio determina que en la compu-
tación de los plazos de días, meses y años, deben observarse
las reglas de los artículos 48 y 49 del Código Civil, salvo que
la ley o la convención dispongan otra cosa. De manera que,
mientras no se convenga por las partes en el contrato o no se
establezca por norma legal expresa, los términos en las obli-
gaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma for-
ma que en el derecho común.
Una excepción expresa se consagra en el artículo 111 del
Código de Comercio, al prescribir que la obligación que ven-
ce en día domingo o en otro festivo, es pagadera al día si-

guiente. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan
los días sábados de cada semana y el 31 de diciembre de cada
año. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obliga-
ciones fueron introducidas en el Código de Comercio por la
Ley Nº 7.538, de 22 de septiembre de 1943; por la Ley
Nº 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de
trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los
artículos 32 y 33 de la Ley General de Bancos.
Por su parte, tratándose del vencimiento de letras de cam-
bio y pagarés, la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre la
materia, dispone que si éste cae en día feriado, en un día sába-
do o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer
día hábil siguiente. El día sábado no es un día hábil para los
efectos de practicar las diligencias propias del protesto de letras
de cambio y pagarés (arts. 61, 64 y 69 de la Ley Nº 18.092).
La Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dine-
ro, establece una regla excepcional para los efectos de com-
putar los plazos de meses y años. En efecto, según el artículo 11
de la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 días, y
los de años, de 360 días.
17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislación co-

mercial, a diferencia de lo que sucede en otros países, no se
reconocen términos de gracia o uso que difieren el cumpli-
miento de las obligaciones más allá del plazo que señale la
convención o la ley (art. 112 del Código de Comercio).
Párrafo III
Los pagos mercantiles
18. Pagos en relación a la moneda. Particular importancia

revisten algunas normas concernientes a la moneda en que
debe hacerse el pago.
Tratándose de contratos celebrados en el extranjero y

cumplideros en Chile, cuando se estipule que el pago debe
hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados,
ésta debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio
de peritos, a la moneda legal de Chile al tiempo del cumpli-
miento. Esta antigua regla del artículo 114 del Código de
Comercio se mantiene todavía en vigencia, no obstante ha-
berse promulgado numerosas leyes especiales sobre la mate-
ria, que por no constituir el objeto de este trabajo, no
trataremos de ellas en particular.11
En los países subdesarrollados, como el nuestro, con un
proceso de inflación endémica y secular, se plantea el proble-
ma para los contratantes de ponerse a cubierto de las fluctua-
ciones que experimenta la moneda y su influencia en el pago
de las obligaciones. Al tratar de las operaciones de crédito de
dinero como recursos financieros de la empresa,12 tendremos
ocasión de referirnos a los principios nominalista y valorista.
Las operaciones de crédito de dinero, reglamentadas por la
Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en las cuales puede
pactarse reajustabilidad, acogen el sistema valorista. Aparte de
esas operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir
reajustabilidad respecto de otras obligaciones, como sucede con
los saldos de precios de compraventa de muebles o inmuebles.
Una expresión clara de la tendencia legislativa que veni-
mos enunciando destinada a reconocer los efectos jurídicos
de la inflación, se evidencia también en la emisión de letras
de cambio y pagarés, en los cuales el objeto es una suma
determinada o determinable de dinero, por cuanto median-
11 Véase ley de 10 de septiembre de 1892; Ley Nº 14.949, de 11 de
octubre de 1962, sobre pago de obligaciones en moneda extranjera; Ley de

Operaciones de Cambios Internacionales, texto refundido fijado por D.S.
Nº 471, publicado en el Diario Oficial de 29 de noviembre de 1977, y Ley
Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero
y sobre pago de obligaciones en moneda extranjera.
12 Véanse infra N os 471 y siguientes del tomo III, volumen II.
te cláusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e inte-

reses (art. 1º Nº 3 y art. 13 Nos 2 y 3 de la Ley Nº 18.092).
19. Presunción sobre pago de cuentas mercantiles. Según la

regla contenida en el artículo 120 del Código de Comercio,
el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores
cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en
períodos fijos. La norma citada confirma el principio conte-
nido en el artículo 1570 del Código Civil, a propósito del
pago como modo de extinguir obligaciones.
Similar criterio aplica el legislador en materia de opera-
ciones de crédito de dinero (art. 18 de la Ley Nº 18.010).
20. Rectificación de errores en cuentas. En relación con los

pagos en obligaciones comerciales, tiene importancia la nor-
ma contemplada en el artículo 122 del Código de Comercio,
que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o
da finiquito, conservar el derecho de solicitar la rectificación
de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios
que aquella contenga.
La fórmula que se acostumbra en el comercio se expresa
con las letras “S.E. u O.”, que constituyen las iniciales de las
palabras que componen la frase “salvo error u omisión”. De
esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificación
contenido en el precepto legal antes citado.
21. Imputación del pago. Sabemos que esta operación con-

siste en determinar a cuál de varias obligaciones pendientes,
entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo
pagado, cuando no se alcanzó a solucionarlas todas ellas.
El Código Civil, en los artículos 1595 a 1597, reglamenta
la imputación del pago, estableciendo, en primer término,
que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una liber-
tad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputación
sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes
limitaciones:
–No puede preferir la deuda no devengada a la que lo

está;
–Si se deben capital e intereses, se imputará el pago pri-
meramente a los intereses.
En segundo lugar, a falta de la imputación hecha por el
deudor, ésta corresponde al acreedor, quien tiene que efec-
tuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento
de que el acreedor tampoco haga la imputación, la ley deter-
mina que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba
devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este
respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor
(art. 1597 del Código Civil).
Tratándose de obligaciones mercantiles, el Código de la
materia mantiene el principio que el deudor es quien debe
hacer, en primer lugar, la imputación del pago cuando tiene
varias deudas con un mismo acreedor. La imputación deberá
efectuarla el deudor al tiempo de realizar el pago. En el caso de
que el deudor no realice la imputación al tiempo de efectuar el
pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo,
sin ninguna limitación (art. 1212 del Código de Comercio).
El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo
que paga, no puede oponerse a la imputación que realice el
acreedor, cualquiera que sea la forma en que este último la
efectúe. Esta es la diferencia más apreciable con el sistema de
imputación al pago que contempla el derecho común.
22. Prueba de pago. En virtud del artículo 119 del Código

de Comercio, el deudor que paga tiene derecho a exigir un
recibo y no está obligado a conformarse con la devolución o
entrega del título de la deuda. El recibo acredita la libera-
ción de la deuda.
La disposición citada otorga facultad al deudor de procu-
rarse un medio de prueba preconstituido emanado del acree-
dor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el legislador
dispone que el deudor no tiene por qué contentarse con la
simple devolución o entrega del título de la deuda, no es
menos cierto que, tratándose de obligaciones conectadas indi-

solublemente a un documento, como ocurre en el caso de los
títulos de crédito, la entrega del instrumento tiene gran signi-
ficado jurídico, porque sin él no pueden ejercerse los dere-
chos emergentes (la posesión del título es título de posesión).13
A falta de entrega del título de la deuda o de recibo de
pago, la obligación del deudor puede acreditarse por otros
medios de prueba, incluso por testigos. En la práctica, los
comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados
nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la libe-
ración de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta
manera.
El librado que paga una letra de cambio puede exigir
que ésta se le entregue con la constancia del pago (art. 54
inc. 1º de la Ley Nº 18.092). Otro tanto sucede con el suscrip-
tor de un pagaré (art. 107 de la Ley Nº 18.092). Es importan-
te la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagaré
mismo, por aplicación del principio de literalidad que impe-
ra en este campo; la extinción y las modalidades del derecho
incorporado al título quedan determinadas, exclusivamente,
por su tenor literal.
Párrafo IV
La novación y otros modos de extinguir
obligaciones mercantiles
23. Concepto de novación. La novación es un modo de ex-

tinguir obligaciones que consiste en la sustitución de una
nueva obligación a otra anterior, la cual por tanto queda
extinguida (art. 1628 del Código Civil).
13 Véanse Nos 10, 11 y 12 de este mismo texto sobre características de los
títulos de crédito.
La novación puede producirse por:

–Cambio de objeto;
–Cambio de acreedor;
–Cambio de deudor;
–Cambio de causa.
Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obli-
gación antigua que se trata de extinguir y la nueva que se
crea con ese propósito, da origen a la novación.
Es requisito esencial de la convención novatoria el ani-
mus novandi, esto es, la intención de las partes de dar por
extinguida la obligación anterior. A falta de este presupuesto,
las dos obligaciones se mirarán como coexistentes y valdrá la
obligación primitiva en todo aquello que no se oponga a la
posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantías
de la primera (art. 1634 del Código Civil).
Verificada la novación, se extinguen los intereses, privile-
gios y garantías reales o personales de la primitiva obligación.
El acreedor no tendrá otras acciones y seguridades que las
que emanen de la nueva obligación (arts. 1640, 1641, 1642 y
1645 del Código Civil).
Tratándose de la novación de obligaciones mercantiles,
el Código de Comercio no contiene reglas especiales, por lo
que tienen plena aplicación las reglas del derecho común a
que hemos venido haciendo referencia.
Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el em-
pleo de efectos de comercio, conviene precisar el alcance
que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones
que estamos tratando. La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cam-
bio y Pagaré, deroga los artículos 123 y 124 del Código de
Comercio, que se referían a esta materia y que por su redac-
ción poco feliz habían sido objeto de crítica por la doctrina
nacional. La norma del artículo 12 de la Ley Nº 18.092 esta-
blece ahora un principio general claro y preciso. Dispone el
precepto citado que el giro, aceptación o transferencia de
una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurídicas que les dieron origen, ni producen nova-
ción. De esta suerte, cada vez que se emite una letra de cam-
bio o se suscribe un pagaré, por este solo hecho no se extin-
gue la relación jurídica fundamental que dio origen al
libramiento del respectivo título de crédito, ni se causa nova-
ción. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas
del contrato o relación subyacente y las que provienen del
efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos
que expresamente se convenga su extinción. Asimismo, no se
produce novación sino cuando expresamente se acuerda que
las obligaciones que tienen como fuente la relación funda-
mental quedarán sustituidas y, en consecuencia, extinguidas
por las obligaciones emergentes del título de crédito.
La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y
al pagaré en virtud del artículo 107 de la Ley Nº 18.092.
El principio en materia de cheques es el mismo, sólo que
la norma expresa que lo contiene, artículo 37 de la ley del
ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el
cheque girado en pago de obligaciones no produce la nova-
ción de éstas cuando no es pagado, lo que puede interpretar-
se que cuando el documento se paga se producirá la novación.
Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la
obligación se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la
liberación del deudor se produce por haber solucionado to-
tal o parcialmente la obligación, pero no se genera una nue-
va obligación por la circunstancia de que el cheque haya sido
efectivamente pagado. El verdadero sentido del artículo 37
de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede
establecerse con el artículo 12 de la Ley Nº 18.092, sobre
Letra de Cambio y Pagaré, en virtud de la norma de herme-
néutica que permite ilustrar los pasajes oscuros o contradic-
torios de una ley con otra, particularmente si versa sobre el
mismo asunto (art. 22 inc. 2º del Código Civil).
Ahora bien, en el Código de Comercio mantiene plena
vigencia la norma del artículo 125, según la cual si se dieren
en pago documentos al portador, se causará novación si el
acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de
sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el único

caso en que la ley supone que se origina la novación a menos
que el acreedor al recibir efectos de comercio emitidos al
portador en pago de obligaciones mercantiles, haga formal
reserva de las acciones provenientes de la relación funda-
mental, para el caso de no ser pagados esos documentos.
Por último, señalemos que el artículo 76 Nº 2 de la Ley
Nº 18.175, sobre quiebras –el cual reglamenta las acciones de
inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad co-
mercial, industrial, agrícola o minera–, permite dejar sin efec-
to, en relación a la masa, todo pago de deuda vencida que no
sea ejecutado en la forma estipulada en la convención, y
agrega que la dación en pago de efectos de comercio equiva-
le a pago en dinero. De esta suerte, cuando el fallido había
pagado, respetando las estipulaciones de la convención, en
títulos de crédito representativos de dinero, dicho acto no
puede declararse inoponible a la masa porque no constituye
dación en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego,
la obligación se extingue por el pago, no por dación en pago,
y no se produce novación. Este pago sólo puede anularse
cuando queda comprendido en el artículo 76 Nº 1 de la Ley
de Quiebras, esto es, como pago anticipado.
24. La compensación. Recordemos que se trata de un modo

de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos perso-
nas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles.
Ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concu-
rrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Código Civil).
Se trata de una forma de extinguir obligaciones que ope-
ra por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de
los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las
obligaciones y contratos mercantiles.
Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra,
la normativa concursal contempla algunas reglas particulares
inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par
conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En

efecto, es preciso distinguir las siguientes situaciones:
–Compensación que opera antes de la declaración en
quiebra de uno de los deudores recíprocos;
–Compensación que se produce después de la declarato-
ria de quiebra.
En principio, la compensación que tiene lugar antes que
se declare la falencia de uno de los deudores es plenamente
válida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministe-
rio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No
tiene nada de voluntario, sino que el legislador reconoce
eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los
gastos que ella implica. Con todo, las compensaciones que
hubieren operado desde la fecha de la cesación de pago
hasta el día de la declaración de quiebra, pueden ser anula-
das cuando se hubieren efectuado con créditos adquiridos
contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesiona-
rio haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiem-
po de la cesión o endoso. La ley concede una acción de
inoponibilidad para dejar sin efecto esta compensación que
tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la
conducta del cesionario o endosatario es reprochable toda
vez que adquiera créditos contra el deudor con conocimien-
to del estado de cesación de pagos, a muy bajo precio, para
compensar con las deudas que debería pagarle.
Después de declarada la quiebra no puede operar la com-
pensación, porque significaría dejar al acreedor que puede
compensar su crédito con el fallido en una situación de privi-
legio respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra
impide toda compensación que no hubiera operado antes por
el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del
fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embar-
go, la ley admite una excepción tratándose de obligaciones
conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma
negociación y aunque sean exigibles en plazos diferentes. Así
ocurre, por ejemplo, con la obligación de indemnizar un si-
niestro que puede compensarse con la parte insoluta de la

prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado
o beneficiario del seguro esté declarado en quiebra. Otro tan-
to sucede en el caso de la operación boleta bancaria de garan-
tía, en la que puede compensarse la obligación del banco de
devolver el depósito al tomador, con la obligación que éste
tiene de pagarle el mutuo que la institución de crédito le hizo
para tomar la boleta. Se trata en esta última hipótesis de obli-
gaciones derivadas de una misma negociación.
Por último, el acreedor que reúne, en virtud de la exigi-
bilidad anticipada de las deudas que la quiebra genera, los
requisitos para compensar su crédito con el fallido, no puede
hacerlo porque dicha exigibilidad sólo se produce para los
efectos que todos los acreedores queden en iguales condicio-
nes y puedan verificar su crédito sin necesidad de esperar el
vencimiento. Los presupuestos de la compensación, en este
caso, no concurren antes de la declaratoria, sino como conse-
cuencia de ella.
Sección III
Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles
25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de se-

ñalar que en materia de valor probatorio de los instrumentos
privados, el Código de Comercio consagra una notable ex-
cepción al derecho común, cuando permite que los libros de
comercio, que tienen dicho carácter, puedan hacer prueba
en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que
agiten entre sí (art. 35).14
Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artícu-
lo 127 de nuestra codificación comercial, las escrituras priva-
14 Véase Nº 115 del tomo I.

das que guarden uniformidad con los libros de los comercian-

tes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los
casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil. Como el
Código de Comercio, según lo expresa el Mensaje con que se
acompañó el Proyecto al Congreso Nacional, considera la con-
tabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la con-
ducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe,
resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que
guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha
cierta respecto de terceros, fuera de los casos indicados en el
derecho común. Tales libros deben llevarse con la regularidad
formal que emana del artículo 31 del Código de Comercio; de
ahí que no haya inconveniente en admitir que las escrituras
privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de
su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contem-
plados en el artículo 1703 del Código Civil, complementado
por el artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales.
26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene impor-

tantes limitaciones en el derecho común, según lo previsto
en los artículos 1708, 1709 y 1710 del Código Civil, que no
son del caso analizar en detalle en el contexto de este traba-
jo. En términos generales, las limitaciones conciernen a las
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en
virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de
entregarse o que se promete en el acto o contrato.
Tratándose de acreditar los derechos y obligaciones pro-
venientes de un acto o contrato mercantil, la prueba de testi-
gos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la
obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exige escritura pública (art. 128 del Código de Comercio).
La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitación al
importe de la obligación que se trata de acreditar, se justifica
en los negocios mercantiles, porque en la gran mayoría de
ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfec-
cionándose por el solo consentimiento de los contratantes; al
ser así, la prueba testimonial es un medio del cual no puede

privarse a las partes para justificar la existencia, el cumpli-
miento, el incumplimiento o la extinción de los derechos y
obligaciones que nacen de los actos de comercio.15
15 “Los testimonios suplen, en materia comercial, a los instrumentos y
producen plena prueba sólo cuando los testigos afirman los hechos con la
misma claridad con la cual éstos deben aparecer en una escritura. En con-
secuencia, los testigos han de ser presenciales respecto de la celebración
del contrato” (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1980,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 1; C. 5ª, p. 3).
“La entrega de mercaderías por el cargador al fletante puede probarse
mediante testigos, si se establece que no se otorgó conocimiento” (Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 21 de junio de 1898, Gaceta de los Tribunales,
t. I, Nº 1.238, p. 868).
“Siendo el contrato de cuenta corriente bancaria, según el artículo 83
de la Ley General de Bancos, un acto mercantil, es indudable que tiene tal
carácter respecto de ambos contratantes, esto es, el banco y el titular de la
cuenta corriente. En consecuencia, cualquiera que sea su monto, puede
acreditarse por medio de testigos la existencia de un sobregiro en cuenta
corriente bancaria” (Corte Suprema, 5 de enero de 1965, Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, t. LXII, sec. 1ª, p. 1). Nota: No compartimos el criterio
de la jurisprudencia transcrita en cuanto a que el contrato de cuenta co-
rriente bancaria es mercantil para ambos contratantes. Para el banco lo es
porque constituye un acto propio de su giro, pero para el titular de cuenta
debe aplicarse el principio de lo accesorio, que en sentido restrictivo puede
conducir a establecer que se trata de un contrato civil cuando accede a una
actividad principal de esta naturaleza.
“La naturaleza civil o comercial del contrato de mutuo es de trascenden-
cia respecto de la clase de prueba admisible para su establecimiento, puesto
que mientras en el préstamo civil no se admiten testigos cuando excede de
dos unidades tributarias (D.L. Nº 1.123, de 1975), a menos que concurra
alguna de las excepciones sancionadas en el artículo 1711 del Código Civil,
en el mercantil no existe tal limitación, sino en lo referente a los intereses,
o a su exoneración, que deben necesariamente pactarse por escrito, según
así lo dispone el artículo 799 del Código del ramo” (Corte de Apelaciones
de Santiago, 17 de diciembre de 1959, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. LIX, sec. 2ª, p. 128). Nota: Igual predicamento se sigue en la Ley Nº 18.010
respecto de las operaciones de crédito de dinero, en cuanto a que los
intereses o la estipulación que exonera de su pago deben constar por escri-
to. El pacto de reajustabilidad también debe convenirse por escrito; aunque
la ley no lo dice expresamente, se deduce del artículo 5º de la misma.
Sección IV
Contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas abusivas
27. Nociones preliminares. Es preciso ahondar en torno a la

noción de contrato y al rol que juega este instrumento jurídi-
co en la actividad económica mercantil moderna, para eva-
luar la existencia de condiciones generales y de cláusulas
abusivas que suelen formar parte de su contenido.
Los contratos con cláusulas predispuestas por los empre-
sarios o sujetos a condiciones generales, surgieron de las ne-
cesidades propias de la actividad económica, caracterizada
por el volumen de las transacciones y la velocidad de circula-
ción de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre
todo en la posindustrial. Con ello aparece el problema de
dar una explicación acerca de esta nueva clase de contrata-
ción, en la que una de las partes propone o más bien impone
ciertas condiciones generales que forman el contenido pre-
dispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita
simplemente a adherir. A esta figura, considerada como ins-
trumento adecuado para la economía de masas,16 se la denomina
contrato de adhesión o contrato celebrado por adhesión a condiciones
generales. En la doctrina se han elaborado varias concepcio-
nes sobre esta forma de contratación, pero nos limitaremos a
exponer lo esencial.
Si se les quiere dar a las condiciones generales el carácter
de contenido contractual, es preciso sustituir la noción de la
voluntad contractual como elemento químicamente puro, por
la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulación de
intereses, que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa pri-
vada) en la realización de las actividades económicas y que
16 ATILIO A NÍBAL ALTERINI, “Las condiciones generales de la contratación
y cláusulas abusivas”, Ponencia de Argentina y Paraguay, en obra colectiva

del mismo nombre dirigida por Luis Diez-Picaso y Ponce de León, Editorial
Civitas S.A., Madrid, España, 1994, p. 72.
exige, también, una gran dosis de justicia de la regulación

que de él resulte. Al respecto se requiere distinguir entre
contratos en los que impera una voluntad contractual plena y
contratos que se celebran mediante negociación. En los pri-
meros no existen las condiciones generales porque todo su
contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una
sus cláusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; en los
segundos, sí existen dichas condiciones porque se cierran por
negociación y generalmente en forma masiva, por lo que una
parte adhiere a las condiciones que fija la otra. Aunque el
adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el conteni-
do de las cláusulas contractuales, porque está enfrentado al
dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando
al bien o al servicio que pretendía obtener, de todas maneras
existe voluntad contractual, por lo que hay que reconocer
que estamos en presencia de un contrato de adhesión, some-
tido a condiciones generales, lo que permite resolver en me-
jor forma los problemas que se pueden plantear.
Basados en esta concepción, los ordenamientos legales
más recientes admiten las condiciones generales, pero las
someten a controles especiales, como ocurre con la Ley ale-
mana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usua-
rios, de España, de 1984. En el mismo sentido se elaboró la
Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad
Económica Europea.
En la doctrina contemporánea predomina la idea de que
el contrato es un instrumento de libre iniciativa privada y de
autorregulación de intereses, poniendo en crisis el dogma de
la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es
necesaria una concurrencia perfecta de voluntades.17
17 LUIS DIEZ-PICASO Y P ONCE DE LEÓN, “Las condiciones generales de la
contratación y cláusulas abusivas”, Ponencia general; obra colectiva dirigida

por él, Fundación BBV, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31; véase ade-
más del mismo autor Anuario de Derecho Civil, España, 1993, pp. 1714 y ss.
Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca

del carácter contractual de las condiciones generales encuen-
tran su origen en las reglas sobre formación del contrato
contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Vie-
na en 1990 y elaborada en el seno de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
suscrita en esa oportunidad por Chile y más tarde ratificada,
por lo que constituye derecho interno aplicable en la mate-
ria. Estas normas a su vez son herederas de las que contenía
la Ley Uniforme sobre Formación del Contrato de Venta In-
ternacional de Mercaderías, aprobada por un Convenio cele-
brado en La Haya en el año 1964.
Es precisamente en los contratos de adhesión sujetos a
condiciones generales donde se incluyen las cláusulas abusi-
vas que perjudican al consumidor y que las legislaciones mo-
dernas de protección del consumidor se proponen dejar sin
efecto, como veremos más adelante.
28. Noción de cláusula abusiva. Resulta particularmente

complejo dar una definición de cláusula abusiva, porque si se
emplea una noción abstracta se suscitan problemas para su
concreción posterior que pueden llevar a soluciones diversas,
con lo cual se favorece la inseguridad jurídica. Por otra par-
te, el utilizar el criterio de una enumeración casuística de las
cláusulas abusivas conduce al problema de determinar si di-
cha enumeración tiene o no un carácter taxativo y las posibi-
lidades de aplicación de la analogía.
En los textos legales promulgados recientemente se ha
tratado de encontrar un equilibrio entre la abstracción y la
enumeración casuística, conjugando una definición abstracta
de las cláusulas abusivas con una enumeración denominada
generalmente lista negra, de situaciones casuísticas que sin
embargo no tienen un carácter taxativo y admiten otras con-
creciones, pero a partir de la fórmula abstracta. La legisla-
ción española se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en
las prestaciones, sin dar una definición de cláusula abusiva.

El artículo 3º de la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril
de 1993, sobre la materia, considera abusivas las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese
a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del
consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones que se deriven del contrato.
Las cláusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el
de ser contrarias a la buena fe, entendida en este caso como
fuente de integración del contenido del contrato, de los de-
rechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de
originar un desequilibrio en detrimento del adherente y a
favor del predisponente.
En la práctica, analizando los derechos y facultades de
una parte y las obligaciones y cargas de la otra, es posible
descubrir el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.
Las cláusulas serán abusivas en la medida que confieren de-
rechos y facultades exorbitantes a favor del proponente, o si
contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto
de los derechos y facultades del adherente. Asimismo, ten-
drán carácter de abusivas las cláusulas que supriman o reduz-
can las obligaciones o responsabilidades del predisponente y
cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente.
Dentro de aquellas cláusulas abusivas que confieren dere-
chos exorbitantes a favor del proponente, se encuentran las
que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos
del contrato, su régimen jurídico, como por ejemplo cam-
biar el tipo de producto o servicio, modificar los precios,
ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la
atribución de la facultad exclusiva de interpretación del con-
tenido contractual, la sumisión de la ejecución de las presta-
ciones a condiciones de carácter potestativo cuya realización
dependa únicamente de la voluntad del proponente, la atri-
bución del derecho de libre rescisión del contrato al predis-
ponente y, en general, cualquiera variación unilateral del
contenido del contrato.
Tratándose de cláusulas abusivas por contener la exclu-

sión o limitación inadecuada de los derechos de los consumi-
dores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o
limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en
los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimien-
to defectuoso de las obligaciones del proponente. En este
mismo orden de ideas son abusivas aquellas cláusulas que
imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en
particular, establecen cláusulas de arbitraje; las que limitan
indebidamente los medios de prueba o los pactos que modi-
fican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable.
En cuanto a las cláusulas abusivas de limitación de las
obligaciones del predisponente, el caso típico está constitui-
do por la exoneración de su responsabilidad por incumpli-
miento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones.
Ellas contienen también la exclusión de los daños produci-
dos por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o in-
completo de las obligaciones del proponente, por casos
fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa
calificación.
Por último, las cláusulas abusivas cuyo contenido es la
imposición al adherente de obligaciones o cargas que resul-
tan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de
una indemnización desproporcionadamente alta por incum-
plimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus dere-
chos carentes de función real y con la finalidad de obstaculizar
la reclamación de ellos o, finalmente, imponer plazos brevísi-
mos para el ejercicio de los reclamos.
29. Sanción de las cláusulas abusivas. Por lo general, la

sanción que se impone a las cláusulas abusivas es la nulidad
parcial, dejando eficaz el resto del contrato.
Sin embargo, tanto la Ley española de Consumidores y
Usuarios como la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril
de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nuli-
dad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que
resta no pueda subsistir sin las cláusulas abusivas, o en aque-

llos casos en que la nulidad conduzca a una inversión de la
situación y haga inicua o gravemente onerosa la posición
contractual del proponente.18
30. Contrato de adhesión. En los contratos de adhesión es

donde se insertan con frecuencia las cláusulas abusivas de
que hemos tratado precedentemente.
En nuestra Ley de Protección de los Derechos de los
Consumidores (en adelante LPC), se define el contrato de
adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unila-
teralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido”.
Lo característico del contrato de adhesión es que su con-
tenido está formado por condiciones generales que ya han
sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las
cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga dere-
cho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por
lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contra-
to de adhesión no existe la etapa de discusión o negociación
previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no,
pero no en relación con el contenido de sus estipulaciones.
Así ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos
típicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, maríti-
mo y aéreo, contratos de pasaje, contratos de cuentas co-
rrientes bancarias, contratos de apertura de crédito simple y
para uso de tarjetas de crédito.
Sin duda que las partes de un contrato de adhesión no
tienen el mismo poder económico frente a la celebración del
contrato. Aquella parte que es la dueña de los bienes o que
cuenta con los medios para prestar un cierto servicio, llama-
da predisponente, proponente o estipulante, es la que elabora, re-
dacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las
18 Véase LUIS DIEZ-PICASO Y PONCE DE LEÓN, ob. cit., p. 43.

condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte,

que es la que carece de los bienes y quiere adquirirlos o
requiere del servicio de que se trata, llamada adherente por-
que queda sustraída de toda negociación y se limita tan solo
a adherir o no.
Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos
ocupa, junto con formular la definición de esta clase de con-
tratos en el artículo 1º Nº 6, que hemos transcrito, enumera y
sanciona las cláusulas abusivas en el Título IV, bajo el epígra-
fe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de
los contratos de adhesión.
El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir
la tendencia imperante en la materia, que se encuentra reco-
gida en la mayor parte de las legislaciones sobre protección
del consumidor, como veremos más adelante. Al mismo tiem-
po vino a llenar un vacío existente en nuestro ordenamiento
jurídico, en el cual no existían ni una definición de contrato
de adhesión ni un tratamiento a cláusulas abusivas. Con todo,
la solución no es completa si se considera que las normas de
equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesión sólo se aplican en el dominio de la
LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predispo-
nente que es jurídicamente un proveedor y un adherente
que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el
artículo 2º del aludido texto. De esta suerte, si la parte adhe-
rente en el contrato no es un consumidor, sino otro provee-
dor, empresario o comerciante, no podría invocar la normativa
de protección de que estamos tratando.
31. Requisitos de los contratos de adhesión. Al igual que en

toda clase de contratos, es posible distinguir en los contratos
de adhesión condiciones formales y de fondo.
Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por
lo general, es escrito, en el documento que lo contiene figu-
ran condiciones generales o una referencia expresa a otro
documento donde ellas están establecidas y las condiciones
generales están redactadas en el idioma del país de que se

trata, en forma legible y comprensible.
La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los
contratos de adhesión que quedan sometidos a ella y parti-
cularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de
firma. En efecto, el artículo 17 dispone que “Los contratos
de adhesión relativos a las actividades regidas por la presen-
te ley deberán estar escritos de modo legible y en idioma
castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan
con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto
del consumidor”.
Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado
por el consumidor al tenor del inciso 3º del artículo 17 de la
LPC, que dispone: “No obstante lo previsto en el inciso prime-
ro, tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto
del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente,
mediante su firma en un documento escrito en idioma caste-
llano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del
contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas,
para todos los efectos legales”.
La exigencia de la firma fluye del inciso final del artícu-
lo 17 de la LPC , cuando señala que “Tan pronto el consumi-
dor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un
ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese
posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entre-
gará de inmediato una copia al consumidor con la constan-
cia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así
entregada se tendrá por texto fidedigno de lo pactado, para
todos los efectos legales”. En la práctica no es frecuente que
el predisponente tenga a su disposición al representante le-
gal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que
parece adecuada la solución contenida en la norma recién
transcrita, de entregar una copia fidedigna que aunque no
está firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce
efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada re-
gla no deja de ser excepcional en cuanto a que en los actos

celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la ex-
presión de la voluntad contractual necesaria para obligarse.
Tratándose de los requisitos de fondo del contrato de
adhesión, ellos conciernen al contenido de las estipulaciones
de las condiciones generales y es allí donde aparecen las
cláusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente
con nulidad parcial a total. Veremos a continuación las cláu-
sulas abusivas en los contratos de adhesión, en el contexto
del derecho chileno y comparado.
32. Las cláusulas abusivas en la legislación nacional. Antes

de la promulgación de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de
1997, que establece normas sobre la protección de los dere-
chos de los consumidores en Chile, el problema de la contra-
tación bajo condiciones generales y cláusulas abusivas quedaba
entregado a las normas contenidas en el Código de Comer-
cio de 1865 y en el Código Civil de 1856, que no contempla-
ban reglas especiales de protección para los consumidores.
Como señala Jorge López19 “es evidente que instituciones
tradicionales y consolidadas, como la formación del consenti-
miento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad
(arts. 1451 y ss. del CC), la ejecución de los contratos de
buena fe y la interpretación de los mismos en contra del
redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco
legal valioso que habría podido impedir que los productores
de bienes y de servicios impusieran las cláusulas que ellos
han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses
unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos
han aplicado exclusivamente en casos aislados las normas
pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la con-
19 JORGE LÓPEZ SANTAMARÍA, “Las condiciones generales de la contrata-
ción y cláusulas abusivas”, en obra colectiva dirigida por Luis Diez-Picaso y

Ponce de León, p. 151.
tratación masiva, es decir, el fenómeno jurídico de la predis-

posición de las condiciones generales”.
De manera que la normativa de protección del consumi-
dor vino a llenar una sentida necesidad de protección y aun-
que no tiene general aplicación, al menos dentro del dominio
de las relaciones entre proveedores y consumidores repre-
senta un gran adelanto.
El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley
especial para regular las cláusulas abusivas en los contratos
de adhesión, sin modificar en esta materia al Código Civil,
no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir
problemas en principio regidos por el derecho común. “El
impacto de la ley especial puede desbordar los contratos ce-
lebrados masivamente con los consumidores y manifestarse
en los contratos individuales. Lo que sería muy saludable,
desde luego, respecto a los contratos de adhesión no celebra-
dos en serie.”20
La actual LPC declara en el artículo 16 que no tienen
efecto alguno las cláusulas abusivas contenidas en los contra-
tos de adhesión. Esta formulación representa una defensa
efectiva del consumidor, cuando constituye la parte adheren-
te que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un
predisponente, que tenga la calidad jurídica de proveedor.
El derecho chileno establece una nómina cerrada de cláu-
sulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otras legisla-
ciones en las que se describe una situación abusiva en términos
abstractos o se combina una definición general con situacio-
nes casuísticas.21
20 JORGE LÓPEZ SANTAMARÍA, ob. cit., p.

159.
21 Véase L UIS DIEZ-PICASO Y PONCE DELEÓN, “Las condiciones generales
de la contratación y cláusulas abusivas”. Obra colectiva que contiene estu-
dios de las legislaciones de España, Argentina, Chile, Costa Rica, Colombia,
México, Perú, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, España, 1996.
33. Análisis de las cláusulas abusivas. Según el artículo 16

de la LPC, las cláusulas abusivas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin
efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unila-
teralmente su ejecución, salvo que esta misma facultad se conceda al
comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.
La cláusula alude a dos situaciones muy claras, una relati-
va a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o
modificar por sí solo el contrato y la otra concerniente a la
alternativa de suspender unilateralmente su ejecución. Sea
que contemple una u otra situación es una cláusula abusiva
porque, en el primer caso, atenta contra la regla del derecho
común contenida en el artículo 1545 del Código Civil, según
la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo
que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por con-
sentimiento mutuo o por causas legales.
En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la
facultad de suspender la ejecución del contrato, aunque exis-
ten algunas situaciones de excepción propias del contrato de
compraventa, como cuando la venta se efectúa por correo, a
domicilio, por mostrario, usando medios audiovisuales u otros
análogos.
Constituyen ejemplos de las cláusulas abusivas que anali-
zamos los contratos de adhesión de suministro de telefonía
móvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor
podrá poner término al contrato mediante aviso dado con 30
días de anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá po-
ner término al contrato antes de dos años contados desde su
celebración, a menos que pague una cuota de liberación de
elevado monto. Otro ejemplo es el caso de los contratos de
servicios turísticos, en los cuales la agencia de turismo queda
autorizada para cancelar el viaje sin expresión de causa, lo
que no puede hacer el cliente, so pena de perder lo que haya
pagado por el viaje o por hacer la reserva;
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, acce-

sorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos co-
rrespondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas en casa caso y estén consignadas por separa-
do en forma específica.
Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a
una estipulación que pretende dejar en la voluntad del pre-
disponente la facultad de modificar el precio del bien o del
servicio objeto del contrato, porque a su fijación convienen
ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas.
La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar
el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,
que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o com-
plementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso por el adherente y que estén consignadas por separado en
forma específica en el contrato. Si el incremento de precio
obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente,
que están estipuladas en forma específica y separadamente del
precio del bien o servicio objeto del contrato, la cláusula tiene
plena eficacia. Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta
cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al
consumidor adherente que el precio de la venta sea pagadero a
plazo, por el recargo de los intereses del crédito;
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de defi-
ciencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les
sean imputables.
Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta en el
contrato de adhesión que impone multas o suspensión de
suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuan-
do la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha
parte, sino del banco en el que ella efectuó el pago, institu-
ción que demoró la transferencia de fondos a la empresa que
cobra el bien o servicio;
d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no
le corresponde a él acreditarlo.
La cláusula abusiva viola en este caso la regla del artícu-

lo 1698 del Código sobre el onus probandi, que hay que en-
tender constituye una norma de orden público, en cuanto a
que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la
prueba de la existencia de las obligaciones o la extinción de
ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situación cuando el
contrato obliga al consumidor adherente al suministro tele-
fónico, a probar que él no ha hecho las llamadas de larga
distancia que la compañía predisponente le cobra, lo que lo
deja en notable desventaja. Según la disposición legal cita-
da, incumbe a la empresa telefónica acreditar que se hizo la
llamada, porque ella alega la existencia de la obligación al
pago;
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad
esencial del producto o servicio.
Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen
las lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no res-
ponderán por los deterioros que sufran las prendas durante
el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de
TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de ac-
ciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la insta-
lación del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen
a la falta de aplicación del régimen de responsabilidad y sólo
tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite.
Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo
valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemniza-
ción por defectos que afectan la utilidad de un bien o la
finalidad de un servicio, y
f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan
sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato.
En verdad, más que una cláusula abusiva en este caso se
trata de un requisito de forma, que debió sumarse a los de
escrituración, idioma y firma, a que alude el artículo 17 de la

LPC.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso
final del artículo 16 de la LPC, el nombramiento de un árbitro
en un contrato de adhesión constituye cláusula abusiva, por lo
que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresión
de causa. En el caso en que se haya nombrado a más de un
árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el adherente
puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, según las normas
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.
La enumeración de cláusulas abusivas debió haberse acom-
pañado de una noción abstracta o fórmula general, que permitie-
ra al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las cláusulas
que no hayan sido individualmente negociadas por las par-
tes, si producen en contra del consumidor un grave desequi-
librio entre los derechos y obligaciones emanados del acto o
contrato, al punto que este último pase a ser injusto. La
circunstancia de que algunas cláusulas hayan sido negociadas
individualmente por los contratantes, no obsta para que otras
que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas
abusivas, si cumplen con los rasgos definitorios señalados pre-
cedentemente.
Por último, pudo haberse señalado expresamente que
cuando una o más estipulaciones del contrato se declaren
nulas por su carácter abusivo, el resto del contrato producirá
plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacíos
que pudieren originarse.22 En todo caso, del enunciado del
artículo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta
tan sólo a las cláusulas o estipulaciones que, de acuerdo con
dicho precepto, tengan el carácter de abusivas: “No produci-
rán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que…”.
22 Véase en este sentido JORGE LÓPEZ S ANTAMARÍA, ob. cit., p. 167.

Capítulo II
LA COMPRAVENTA MERCANTIL
Sección I
Aspectos generales
34. Definición legal. El Código Civil define en el artícu-

lo 1793 la compraventa en los siguientes términos: “La com-
praventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice
vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida, se llama precio”.
Este contrato cumple una función económica fundamen-
tal porque facilita la circulación de los bienes, toda vez que
sirve de instrumento para efectuar un acto de cambio de
cosas por dinero y aparece precisamente cuando se empieza
a utilizar una medida común de valores que es la moneda,
puesto que antes se realizaban actos de trueque o cambio de
bienes por otros bienes.
La compraventa mercantil se encuentra regulada por el
Código de Comercio y por el Código Civil, en cuanto a que
en lo que no está previsto en el primer cuerpo legal citado,
debe aplicarse lo establecido en el segundo mencionado
(art. 2º C. de C.) y porque, como ya indicamos, las normas
del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en
general se aplican a los negocios comerciales. Esta doble re-
glamentación es un factor que complica y a veces hace litigio-
sa la compraventa comercial. Como si esto fuera poco,
tratándose de compraventas internacionales se aplica la Con-
51
vención de Viena de 1980, sobre la materia, que fue suscrita y

ratificada por Chile, como así también por numerosos otros
países. Atendida la circunstancia que la economía chilena se
basa fundamentalmente en la exportación, para lo cual nues-
tras empresas han realizado un proceso de internacionaliza-
ción y de multinacionalización, es muy frecuente que una
compraventa adquiera el carácter de internacional, caso en
el cual ha de aplicarse el estatuto previsto en la Convención
de Viena de 1980, cuyo análisis hacemos más adelante.1
35. Mercantilidad de la compraventa. A propósito de los ac-

tos de comercio2 señalamos que nuestra legislación distingue
entre la compra y la venta para determinar su comerciabili-
dad. Tratándose de la compra, el carácter comercial se deter-
mina con la concurrencia de tres requisitos copulativos:
–Que verse sobre cosa mueble;
–Que sea hecha con el ánimo de venderla, permutarla o
arrendarla en la misma forma o en otra distinta, y
–Que exista un propósito lucrativo.
En el caso de la venta, ella adquiere el carácter comercial
cuando está precedida de una compra de esta naturaleza.
Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertir-
se en comercial por aplicación del principio de lo accesorio
en su efecto expansivo o que puede perder dicha tipificación
cuando accede, complementa o auxilia operaciones principa-
les de una industria no comercial. Asimismo conviene recor-
dar que el carácter mercantil de la compraventa puede
determinarse respecto de ambos contratantes o sólo en rela-
ción con uno de ellos.
36. Diferencias entre la compraventa civil y comercial. Existen

numerosas diferencias entre ambos tipos de compraventa;
1 Véase infra Nº 76.

2 Véase Nº 52 del tomo I.
sin embargo, nos referiremos a las más esenciales, esto es, las
relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las for-
mas de tradición, a la resolución del contrato y a la obliga-
ción de extender factura.
37. Respecto del precio. El precio es un elemento esencial

en la compraventa tanto civil como comercial. En efecto,
según el artículo 1808 del Código Civil, el precio de la com-
praventa debe ser determinado por los contratantes. Puede
asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el
tercero no lo determina, puede hacerlo por él cualquiera
otra persona en que se convengan los contratantes; en caso
de no convenirse las partes, no hay venta. El precio no puede
dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1809 del
Código Civil).
El Código de Comercio reitera en su artículo 139 el prin-
cipio de que no hay compraventa si los contratantes no con-
vienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin
embargo, establece un matiz que hace la diferencia entre la
compraventa comercial y la de naturaleza civil. Según la codi-
ficación mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se pre-
sumirá que las partes han aceptado el precio corriente que
tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contra-
to. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en
el mismo día y lugar, el comprador pagará el precio medio.
Esta misma regla se aplica en el evento de que los contratan-
tes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y
lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.
Asimismo, en la situación en la que las partes han confia-
do el señalamiento del precio a un tercero y éste no lo deter-
mina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido
entregado, el contrato de compraventa se lleva a cabo por el
precio que la cosa tuviere el día de su celebración, y en caso
de variación de precio, por el precio medio. Esto sólo tiene
lugar tratándose de la compraventa comercial, porque en la
de carácter civil, como ya señalamos, puede dejarse la fija-
ción del precio al arbitrio de un tercero, pero si éste no lo

determina puede hacerlo otra persona en la que convienen
los contratantes y en caso de no convenirse, no habrá com-
praventa.
Por último, el Código de Comercio contempla el caso de
compra de mercaderías por el precio que otro ofrezca. En
esa situación el comprador, en el acto de ser requerido por el
vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados
tres días sin que el vendedor requiera al comprador, el con-
trato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor
hubiere entregado las mercaderías, el comprador deberá pa-
gar el precio que aquellas tuvieren el día de la entrega (art. 141
38. En cuanto a los efectos. Tratándose de los riesgos de la

cosa vendida en la compraventa comercial, están reglamenta-
dos detalladamente en el Párrafo 3 del Título II del Libro II
del Código de Comercio. En cambio, en la compraventa civil
el riesgo de la cosa vendida sólo está reglamentado en el
artículo 1820 del Código Civil, que mantiene el principio enun-
ciado en el artículo 1550 del mismo cuerpo legal.
No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida
las reglas de la venta civil y comercial son esencialmente las
mismas, existe una diferencia tratándose de obligaciones alter-
nativas. Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la per-
fección del contrato provengan de caso fortuito, serán de cargo
del vendedor si en las obligaciones alternativas pereciere for-
tuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos y una
de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio corrien-
te de la última que pereció, siempre que le corresponda la
elección (art. 143 Nº 6º del Código de Comercio).
En lo concerniente a las formas de tradición. Del contrato de
compraventa nace la obligación de hacer la tradición de la
cosa vendida.
En el derecho común, el Código Civil establece que la
tradición de la cosa vendida se sujeta a las reglas dadas en el
Título VI del Libro II. Es decir, que la tradición se hace me-

diante la entrega real de la cosa o en forma simbólica por
alguno de los medios indicados en el artículo 684 del Código
Civil.
En la compraventa mercantil, el Código de Comercio ha
establecido otras formas simbólicas de realizar la entrega de
la cosa vendida: transmisión del conocimiento, de la carta de
porte o la factura, tratándose de las mercaderías que vienen
en tránsito por mar o por tierra; el hecho de fijar su marca el
comprador, con consentimiento del vendedor, y cualquier
otro medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Código
de Comercio).
También el envío de las mercaderías hecho por el vende-
dor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar con-
venido, importa la tradición efectiva de ellas (art. 148 del
Código de Comercio).
39. En lo relativo a la resolución del contrato. Al igual que en

la compraventa civil, tratándose de la compraventa comercial
el vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y de
los vicios redhibitorios.
Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescrip-
ción de las acciones, pues en el uso de la compraventa mer-
cantil, éste es sólo de seis meses contados desde el día de la
entrega real de la cosa (art. 154 inc. 2º del Código de Comer-
cio). La acción de saneamiento de la evicción en la compra-
venta civil prescribe en el plazo de cuatro años y, en lo tocante
a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales. El tiempo se cuenta desde la fecha de la sentencia
de evicción, o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitución de la cosa (art. 1856 del Código Civil).
La acción redhibitoria, en la compraventa civil, se extingue
en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y de
un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en
que leyes especiales o la estipulaciones de los contratantes no
hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
cuenta desde la entrega real de la cosa vendida (art. 1866 del

Código Civil). Además, habiendo prescrito la acción redhibi-
toria, el comprador en la compraventa civil tiene derecho a
pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios
según las normas contempladas en el Párrafo 8 del Título XXIII
del Libro IV del Código Civil.
40. En cuanto a la obligación de extender factura. En la com-

praventa comercial, el comprador tiene derecho a exigir que
el vendedor forme y le entregue una factura de las mercade-
rías vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio
total o de la parte que le hubiere entregado. Si el comprador
no reclama contra el contenido de la factura dentro de los
ocho días siguientes a la entrega de ella, se tiene este docu-
mento por irrevocablemente aceptado.
Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la com-
praventa civil.
El artículo 88 del Código Tributario y la Ley sobre Impues-
to al Valor Agregado, Decreto Ley Nº 825, reglamentan, desde
el punto de vista tributario, la obligación de extender factura.
Por último, la Ley Nº 18.528, de fecha 23 de julio de 1986,
establece que la factura tiene carácter de título ejecutivo.
41. Diferentes tipos de compraventa mercantil. El Código de

Comercio, en el Párrafo 1 del Título II de Libro II, “De la
compraventa”, a propósito de la cosa vendida, reglamenta
diversas clases de compraventa comercial, que trataremos a
continuación.
42. Compraventa de cosas que están a la vista. Tiene lugar

este tipo de compraventa cuando las partes están viendo la
cosa objeto del contrato al momento de celebrarlo y ella es
designada sólo por su especie. Cumplidos estos presupuestos
de la compraventa de cosas que están a la vista, el contrato es
puro y simple, perfeccionándose por el solo consentimiento
de las partes, como es la regla general en materia de compra-
venta. Por el hecho de que las partes estén viendo la cosa

objeto del contrato es que no se entiende que el comprador
se reserve la facultad de probarla (art. 130 del Código de
Comercio), a menos que expresamente haga reserva de tal
prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido plazo para
la prueba, la compra se presenta verificada bajo la condición
suspensiva potestativa de que le agrade la prueba, debiendo
manifestarlo así dentro de tres días contados desde el reque-
rimiento que para ello se le haga al comprador. Pasado este
término se le tendrá por desistido del contrato (art. 131 del
Cuando en el contrato se determinan simultáneamente
la especie y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se
entiende que la compra se hace bajo la condición suspensiva
casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas.
Si al momento de la entrega de la cosa el comprador preten-
de que su especie y calidad no son conformes con la especie
y calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser
reconocida por peritos (art. 133 inc. 2º del Código de Co-
mercio).3
43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la

cosa materia del contrato para que el comprador pueda per-
catarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo ex-
presamente para que la compraventa se entienda celebrada
bajo esta modalidad. No obstante, se entiende estipulada la
reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se acos-
tumbra comprar al gusto (art. 132 del Código de Comer-
cio).4 La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado al
respecto: “La venta de vino se reputa celebrada a prueba por
tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto”. En el
Código Civil, según lo previsto en el artículo 1823, la reserva
3 Véase Gaceta de los Tribunales, 1915, 2º sem., Nº 574, p. 1484.

4 Gaceta, 1886, Nº 541, p. 319.
es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que en el

Código de Comercio, en conformidad a lo previsto en el
artículo 132, la condición suspensiva casual consiste en que
la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de esta
diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en
que en esta última la cosa se compra para venderla posterior-
mente al público, por lo que se presume que el gusto medio del
consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad.
El reconocimiento de la cosa vendida debe hacerse por
el comprador al tiempo de la entrega, a requerimiento del
vendedor; si no lo hace, se entiende que renuncia a todo
reclamo posterior sobre la calidad de la cosa comprada
(art. 146 inc. 2º del Código de Comercio). Acerca de la opor-
tunidad en que debe formular el reclamo, nuestra jurispru-
dencia ha señalado: “Del contexto del artículo 146 se derivan
situaciones diferentes, que pueden enunciarse así:
Si el vendedor, en el acto de entregar las mercaderías,
exige al comprador que las reconozca íntegramente con res-
pecto a su calidad y cantidad, debe éste reclamar del defecto
en el momento mismo de practicar el reconocimiento; y si
no lo practica o practicándolo no reclama en el mismo acto,
se entiende renunciado el derecho a reclamar ulteriormente
por defectos de calidad o cantidad; de lo que se sigue que no
es necesario que el reclamo se haga en el acto de la entrega
sino que se formule a raíz de practicar el reconocimiento
que exige el vendedor; de suerte que si no lo solicita o el
comprador no lo verifica, conserva éste su derecho, siempre
que el reclamo lo haga al examinar la mercadería o, en otros
términos, lo que quiere ese precepto es que el reclamo sea
simultáneo con el reconocimiento” (Corte Suprema, 14 de
octubre de 1940, G. 1940, 2º sem., Nº 23, p. 127; R., t. XXXVIII,
sec. 1ª, p. 356).
44. Compraventa de cosas por orden. Tiene lugar esta clase

de compraventa cuando la cosa es designada sólo por su
especie y el vendedor la remite al comprador porque ella no
se encuentra en el lugar donde se celebra el contrato. La

compraventa es perfecta, pero el comprador tiene la facultad
de resolverla si la cosa no fuere sana y de regular calidad.
Cuando la cosa que se compra por orden es designada a
la vez por su especie y calidad, el comprador tiene también la
facultad de resolver la compraventa si la cosa no fuere de la
calidad estipulada (art. 134 del Código de Comercio).
Por último, cuando la cosa comprada por orden se cele-
bra bajo la condición de entregarla en un lugar determina-
do, se entiende convenido el contrato bajo la condición
suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino (art. 137
45. Compraventa por orden y según muestras. En este caso

existe la condición resolutoria de que las cosas no sean igua-
les o conformes al muestrario. Puede asimismo resolverse el
contrato de compraventa de cosas por orden que han sido
expedidas de un lugar a otro cuando las cosas no fueren de
recibo de la especie y calidad convenidas. Se entiende por
cosas de recibo aquellas que son sanas y de regular calidad,
para que sean admitidas por el público al cual serán poste-
riormente vendidas.
Si no hay acuerdo entre las partes sobre la calidad de la
cosa, ella debe ser reconocida por peritos, para que infor-
men al tribunal.5
46. Compraventa de cosas que no existen. Por regla general,

la compraventa de cosas que no existen carece de valor por
falta de objeto. Sin embargo, es preciso distinguir tres situa-
ciones.
–Si las partes creen que la cosa existe y celebran el con-
trato en circunstancias que ello no es efectivo, de conformi-
dad con lo previsto en el artículo 1814 del Código Civil esta
5 Véase Gaceta, 1902, sent. 502, p. 522.

venta no produce efecto alguno. Reafirma esta misma solu-

ción el artículo 138 inciso 1º del Código de Comercio, cuan-
do expresa: “La compra de un buque o de cualquier otro
objeto que no existe y se supone existente, no vale”. Tal es la
regla general en esta materia.
–Si la cosa no existe, pero se espera que exista, estamos
en presencia de compraventa de cosa futura, que es válida
pero se entiende hecha bajo la condición de existir.
–Si la compra se hace tomando en cuenta los riesgos que
corre el objeto vendido, el contrato se reputa puro y simple
si al celebrarlo ignoraba el vendedor la pérdida de la cosa. Es
evidente que en este caso el vendedor debe estar de buena
fe, pues de lo contrario consumaría un fraude y estaría obli-
gado a resarcir los perjuicios, conforme al artículo 1814 del
Código Civil, que dispone en su inciso final: “El que vendió a
sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no
existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”.
Además, el vendedor será castigado con las penas asignadas
en el artículo 470 Nº 6º del Código Penal, que sanciona “a los
que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son
conocidos, celebraren dolosamente contratos aleatorios basa-
dos en dichos datos o antecedentes”.
47. Normas especiales sobre el precio. El legislador mercantil

toma en cuenta la rapidez de las transacciones comerciales,
sobre todo en el caso de la compraventa, estableciendo re-
glas que faciliten su perfeccionamiento, y contribuyendo a
eliminar discusiones y reclamos sobre algunos aspectos que
pudieran haber sido omitidos al momento de celebrar el
contrato.
Tal ocurre precisamente con la fijación del precio, que
es, como sabemos, un elemento esencial de la compraventa,
“si los contratantes no convienen en el precio o en la manera
de determinarlo…” (art. 139 del Código de Comercio). Sin
embargo, la rigidez de este principio ha debido ser atenuada
por el legislador comercial, en mérito del propósito antedi-
cho y siempre que la cosa vendida haya sido entregada al

comprador. En esa situación, como de ordinario el contrato
se celebra entre comerciantes que conocen las condiciones
generales del mercado y lo concluyen con el propósito de
revender las cosas compradas, la disposición citada agrega:
“…se presumirá que las partes han aceptado el precio co-
rriente que tenga (la cosa) en el día y lugar en que se hubie-
re celebrado el contrato.
Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar,
el comprador deberá pagar el precio medio.
Esta regla es también aplicable al caso en que las partes
se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar
diversos del tiempo y lugar del contrato”.
Se trata de una presunción simplemente legal que admi-
te prueba en contrario y el precio corriente a que ella se
refiere no es el del día y lugar de la entrega de la cosa, sino el
de la celebración del contrato.
Puede también convenirse, de acuerdo con las normas
generales, que el precio sea fijado por un tercero. Según la
legislación civil, si el tercero no lo señalare no hay contrato
(art. 1809 del Código Civil). Sin embargo, la legislación mer-
cantil establece que en tal caso si el objeto vendido hubiere
sido entregado, el contrato se llevará a efecto por el precio
que tuviere la cosa el día de su celebración, y en caso de
variedad de precio, por el precio medio (art. 140 del Código
de Comercio).
Sección II
Los efectos del contrato de compraventa
48. Riesgos de la cosa. El legislador comercial dedica un

párrafo especial para los riesgos de la cosa vendida, desde el
momento en que se celebra el contrato hasta que se comple-
ta la tradición de ella. El principio es que en estos casos el
comprador soporta el riesgo (según las normas de los artícu-

los 1820 del Código Civil y 142 del Código de Comercio),
porque el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor (art. 1550 del Código Civil).
El vendedor civil como deudor tiene la obligación de cus-
todiar la cosa y en conformidad al artículo 1547 del Código
Civil responde de pérdidas o deterioros si se debieron a su
culpa o a un caso fortuito ocurrido cuando se hallaba en mora
de entregar la cosa, salvo que este caso fortuito también hubie-
re dañado la cosa de haber estado en manos del comprador.
El acreedor, es decir, el comprador, no responde del ries-
go si el contrato fue celebrado bajo condición suspensiva
(arts. 1820 del Código Civil y 131 y 132 del Código de Co-
mercio). La regla está en el Código Civil, pero los ejemplos
están citados en el Código de Comercio. El riesgo de la cosa
debida a plazo se asimila al riesgo de la cosa vendida bajo
condición suspensiva.
Las reglas del artículo 143 del Código de Comercio de-
terminan los casos de excepción en que el riesgo es de cargo
del vendedor o dueño de la cosa, aunque la pérdida o dete-
rioro provengan de caso fortuito. Las normas aludidas, que
son prácticamente las mismas que contempla la legislación
común, son diferentes tratándose de obligaciones alternati-
vas, en el caso de que la elección no pertenezca al vendedor.
En principio, si una de las cosas ha perecido por caso fortui-
to, el comprador deberá contentarse con la que exista, pero
si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la
entrega de la existente o el precio de la perdida.
49. Obligaciones del vendedor. Nos referiremos a las princi-

pales obligaciones que el contrato impone al vendedor, des-
tacando las particularidades que la compraventa mercantil
tiene al respecto.
50. Obligación de entregar la cosa vendida. Conviene diluci-

dar qué cosa debe entregar el vendedor para cumplir con
esta obligación. Cuando el contrato concierne a una especie

o cuerpo cierto determinado, deberá entregarse la cosa so-
bre la cual éste recayó. En cambio, si la determinación de la
cosa es sólo de género, el vendedor satisface su compromiso
entregando una cosa sana y de regular calidad (art. 145 del
Código de Comercio). Para ello el vendedor debe requerir al
tiempo de la entrega del reconocimiento de la calidad de la
cosa vendida, y si el comprador no lo hace, pierde el derecho
a reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad (art. 146
inc. 2º del Código de Comercio).
En cuanto a la forma de efectuar la entrega real o simbó-
lica que contempla el artículo 684 del Código Civil, nuestra
codificación mercantil contempla otras formas de cumplirla
simbólicamente, a saber:
–Entrega o transmisión del conocimiento, carta de porte
o factura, cuando se trata de mercaderías transportadas por
mar o por tierra;
–Por el hecho de fijar su marca el comprador, con con-
sentimiento del vendedor, en las mercaderías compradas.
–Por cualquier otro medio autorizado por el uso constan-
te del comercio (art. 149 del Código de Comercio). Constitu-
ye forma usual de entregar las mercaderías, por ejemplo, la
transferencia de las pólizas o documentos de aduana.
Tratándose del momento y lugar de entrega de la cosa
vendida, debe verificarse en el plazo y lugar convenidos en el
contrato (art. 144 inc. 1º del Código de Comercio). No estan-
do estipulado el plazo, el vendedor debe tener las mercade-
rías vendidas a disposición del comprador dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato.
Cuando no se ha señalado el lugar para la entrega, ella tiene
que hacerse en el lugar donde existían las mercaderías al
tiempo de perfeccionarse la compraventa (art. 144 inc. final
51. Obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios.

Al igual que la legislación común, el artículo 154 del Código
de Comercio impone al vendedor la obligación de sanea-

miento de la evicción y de los vicios redhibitorios de la cosa
vendida. Sin embargo, el plazo de prescripción de las accio-
nes redhibitorias es de seis meses contados desde el día de la
entrega real de la cosa. Se trata de la acción para reclamar
rebaja en el precio, que según el artículo 1869 del Código
Civil prescribe en un año para los bienes muebles.
52. Obligación de extender factura. La norma del artículo 160

de nuestra codificación comercial faculta al comprador para
exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de
las mercaderías compradas y que ponga al pie de ella el reci-
bo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado.
Agrega la disposición citada que no reclamándose contra el
contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a
la entrega de ella, se tiene por irrevocablemente aceptada.
La importancia de la factura radica en que ella sirve para
acreditar no sólo la especie y calidad de las mercaderías ven-
didas, sino además el recibo del precio total o parcialmente
pagado.6-7
53. Derechos del vendedor. En la compraventa mercantil,

como en la regulada por el derecho común, la facultad de
exigir el precio de la cosa vendida constituye el principal
derecho que tiene el vendedor.
Además del derecho de exigir el precio de la cosa vendida,
la legislación mercantil concede al vendedor derecho de reten-
6 Véanse el artículo 88 del Código Tributario, los artículos 52 a 55 del
Decreto Ley Nº 825 y el artículo 70 del Reglamento del Decreto Ley 825,
Decreto Supremo Nº 55 de Hacienda, 1978.
7 “La factura constituye en sí la prueba preestablecida y el título de
crédito por excelencia, que son propios de la naturaleza de toda compra-

venta mercantil. Ella acredita, cuando menos, quiénes han sido las partes
contratantes en una determinada compraventa, que de otra manera harían
impracticable tanto su circulación como su beneficio mismo” (Corte Supre-
ma, 15 de mayo de 1956, R., t. LIII, sec. 4ª, p. 58).
ción. Aunque el vendedor haya hecho la tradición simbólica de

las mercaderías vendidas, puede retenerlas para asegurarse el
entero pago del precio y de los intereses correspondientes,
siempre que ellas se encuentren realmente en su poder, aun-
que sea a título de depósito (art. 151 del Código de Comercio).
Recordemos que para que el derecho legal de retención
opere se necesita que una norma lo consagre y que una resolu-
ción judicial lo declare en favor de la persona que lo reclama.
54. Obligaciones del comprador. Nos referiremos a las esen-

ciales, esto es, la obligación de pagar el precio de la cosa y la
de recibir la cosa vendida.
55. Obligación de pagar el precio. Se trata de la obligación

principal que el contrato de compraventa impone al compra-
dor. Debe cumplirla cuando ha recibido las mercaderías ven-
didas, dándose por satisfecho de ellas. La obligación se ejecuta
en el lugar y tiempo estipulados en el contrato. Cuando no
hay término ni lugar convenidos, el pago debe hacerse en el
lugar y momento de la entrega y no podrá el comprador
exigir esta última si no ha pagado el precio en ese acto.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado al
respecto: “No habiendo estipulación en contrario, en la com-
praventa mercantil debe tenerse como lugar para el pago del
precio el de la entrega de la mercadería vendida”.8
Tratándose de compraventas mercantiles en las cuales se
ha convenido que la entrega de las mercaderías vendidas
debe hacerse en dos partidas en fechas determinadas, la falta
de entrega oportuna de la primera partida da derecho al
comprador para pedir la resolución del contrato con indem-
nización de perjuicios.9
8 C. Concepción, 15 de septiembre de 1914, Gaceta 1914, 2º sem., Nº 530,
p. 1452; C. Concepción, 30 de diciembre de 1914, 2º sem., Nº 677, p. 1946.

9 C. Talca, 24 de noviembre de 1914, Gaceta, 1914, 2º sem., Nº 652,
p. 1893.
La regla general es que la compraventa mercantil se cele-

bre con pago del precio al contado, salvo que se hayan esti-
pulado tiempo y lugar para el pago del mismo.
Ahora bien, si en el lapso que media entre la fecha del
contrato y el momento de la entrega hubieren decaído las
facultades económicas del comprador, el vendedor no está
obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado
plazo para el pago del precio, mientras no se rinda fianza a
su entera satisfacción (art. 147 del Código de Comercio).
56. Obligación de recibir la cosa vendida. El comprador debe

recibir las mercaderías en el lugar y tiempo convenidos.
Si el comprador rehúsa, sin justa causa, la recepción de las
mercaderías compradas, el vendedor puede solicitar la resolu-
ción del contrato de indemnización de perjuicios. Puede asimis-
mo pedir el pago del precio con los intereses corrientes, poniendo
las mercaderías a disposición del tribunal para que ordene su
depósito y venta al martillo por cuenta del comprador.
El vendedor está facultado igualmente para solicitar el
depósito siempre que el comprador retarde la recepción de
las mercaderías. En este caso, son de cargo del comprador
los gastos de transporte de las mercaderías al depósito y los
que irrogue su conservación.
A propósito de la actitud del comprador de rehusar la
recepción de la cosa vendida, la jurisprudencia ha declarado
que el vendedor no tiene la obligación de ponerla a disposi-
ción del juzgado, sino en el caso en que demande el cumpli-
miento del contrato, porque este depósito, que importa una
entrega forzada, no tiene razón de ser cuando se pide la
resolución del contrato.10
Por último, el comprador no está obligado a recibir por
partes la cosa vendida. Con todo, si se han verificado entre-
10 C. Valparaíso, 10 de junio de 1914, Gaceta, 1914, 1er sem., Nº 188,
p. 472.
gas parciales, la venta se tiene por consumada en cuanto a las

porciones recibidas.
Sección III
Las compraventas especiales
57. Diversas clases de compraventas especiales. Aparte de las

normas que el Código de Comercio establece para reglamen-
tar la compraventa mercantil en general, la legislación co-
mercial complementaria contempla reglas reguladoras de
diferentes especies de compraventas especiales. Así ocurre,
por ejemplo, con la compraventa de cosas muebles vendidas
a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre
de 1929. En otros casos, las compraventas especiales no han
sido objeto de reglamentación en leyes mercantiles especia-
les y se rigen fundamentalmente por la costumbre y prácticas
comerciales, como sucede con la compraventa en masa o en
block, con la compraventa por consignación o contrato esti-
matorio y con las compraventas en bolsas de valores.
Nos referiremos por separado a estas compraventas mer-
cantiles especiales.
Párrafo I
La compraventa en masa o en block
58. Concepto. Existe compraventa de mercaderías en masa

o en block cuando el precio no depende de la medida de
extensión sino que se refiere a la totalidad de un conjunto
indivisible y ha sido fijado de una manera global.11
11 Véase MAXIME et PAUL CHAVEAU, Traité théorique et pratique des ventes
commerciales, t. I, Nº 434.
Se trata de la venta de cierta cantidad de mercaderías

designadas de tal manera que el vendedor y el comprador
sepan qué es lo vendido. Estas mercaderías así determinadas
se venden en conjunto por un plazo fijado de antemano.
59. Características. Esta compraventa mercantil especial tie-

ne los siguientes rasgos particulares.
a) La cosa vendida está determinada por las partes refi-
riéndose ya sea a la cantidad, lugar de ubicación o cualquier
otro detalle que sea imprescindible para evitar confusión con
cosas o mercaderías similares. En la determinación de la cosa
vendida se elimina toda indicación relativa al peso, número o
medida;
b) El precio debe ser fijado en forma global de antema-
no o, en todo caso, debe ser determinable en consideración
a la cantidad o calidad de las mercaderías;
c) El vendedor debe entregar la totalidad de los objetos
que forman el block o la masa y el comprador tiene que
recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad.
Ni en nuestro Código de Comercio ni en el Código Civil
se establecen reglas relativas a los componentes de la masa o
del block, por lo que en la práctica esta compraventa especial
se confunde con la de cosas que se venden al peso, cuenta o
medida.
60. Tipos de compraventa en block. Se pueden señalar los

siguientes casos de venta en block:
a) Cuando se vende un conjunto de unidades por un
precio alzado;
b) Si se vende un conjunto de cosas por un precio alza-
do, pero referido a la cantidad de cosas vendidas;
c) Cuando se vende cierta cantidad de mercaderías cuyo
precio se determina en atención a su peso, cuenta o medida,
y
d) En el caso de venta de una cuota o parte alícuota de
un conjunto de cosas.
Párrafo II
La venta en consignación o contrato estimatorio
61. Concepto. Es un contrato en virtud del cual una parte

remite a la otra mercaderías con la obligación para ésta de
devolverlas si no las vende dentro del plazo estipulado, pero
pudiendo adquirirlas para sí en el precio estimado por el
remitente y retener el sobreprecio que obtenga en caso de
venderlas a un tercero.
Por medio del contrato estimatorio o de venta en consig-
nación, se entrega una mercadería determinada, avaluada exac-
tamente, para venderla dentro de un término estipulado, con
la obligación de reembolsar al consignante el precio de la
estimación, o bien de restituir dicha mercadería en caso de
haber expirado el plazo convenido sin venderla. Como puede
advertirse, se trata de una figura jurídica en la que el consigna-
tario puede disponer de ciertas mercaderías para venderlas sin
estar obligado a comprarlas previamente, lo que representa
una ventaja para él porque no tiene que desembolsar su im-
porte como sucede en las compras en firme. Al mismo tiempo,
constituye una ventaja para el consignante o productor de las
mercaderías porque logra una mayor difusión de ellas utilizan-
do la colaboración del consignatario que está inserto en el
mercado, que de otro modo no podría obtenerla.
La venta por consignación se diferencia del depósito por-
que en este último contrato no existe la obligación de trans-
ferir la cosa. Difiere de la sociedad y de la asociación o cuentas
en participación, en que no se conviene repartir la utilidad.
Particularmente, respecto de la sociedad la diferencia estriba
además en que el consignatario no es un socio que aporte
trabajo para cumplir un objetivo, ni siquiera está obligado a
desplegar una actividad para vender las mercaderías y, en
caso de no lograrlo, simplemente debe devolverlas.
También se diferencia el contrato estimatorio de la comi-
sión, en la cual hay un encargo de ejecutar una o más opera-
ciones mercantiles determinadas por cuenta del comitente a

cambio de una retribución para el comisionista, llamada asi-
mismo comisión. Por ser así, el comisionista no puede repre-
sentar intereses contrapuestos, lo que se traduce en la
prohibición expresa de adquirir para sí la cosa que se le
encarga vender. Sabemos que en la venta por consignación el
consignatario queda facultado para adquirir para sí las mer-
caderías por el precio estimado. Además, la comisión, como
forma especial de mandato, es revocable, en tanto que el
contrato estimatorio no otorga al consignante dicha facultad,
porque no se aviene con la naturaleza del mismo.
62. Características. Se trata de una convención que se per-

fecciona por el solo consentimiento de las partes. Suele a
veces emitirse un documento en el cual constan la cantidad
de mercaderías entregadas, el precio estimado y el plazo para
la venta, pero no constituye formalidad para la celebración
del contrato, sino más bien un elemento de prueba precons-
tituida de los principales aspectos del mismo.
Es un contrato bilateral y oneroso que recae sobre cosas
corporales muebles, de carácter no fungible. Se entiende que
el plazo lo fijan los contratantes en beneficio de ambos.
Por último, es una convención que no está reglamentada
especialmente por el Código de Comercio ni por la legislación
mercantil especial y se rige por las costumbres y usos comerciales.
63. Efectos del contrato estimatorio. Las obligaciones gravan

recíprocamente a los contratantes.
A) Obligaciones del consignatario. Esencialmente consis-
ten en devolver las mercaderías o la cosa consignada y en
pagar el precio estimado. Se trata de obligaciones alternati-
vas, de manera que, satisfecha una de ellas, el consignatario
queda libre. La elección corresponde al deudor.
Aparte de esas obligaciones esenciales, el contrato le im-
pone también la de custodiar la mercadería o cosa consigna-
da, quedando responsable de la culpa leve.
B) Obligaciones del consignante. Le corresponde funda-

mentalmente la obligación de entregar la cosa al momento
de la celebración del contrato o en el término convenido. Se
trata de una entrega real, porque es la única que permite al
consignatario disponer de la cosa para venderla a un tercero
o para adquirirla él mismo en el precio estimado.
Concordante con la obligación anterior, el consignatario
responde, además, del saneamiento de la evicción y de los
vicios redhibitorios.
En cuanto a los derechos de las partes, son correlativos
de las obligaciones que el contrato les impone.
Párrafo III
Compraventa de cosas muebles a plazo
64. Aspectos generales. En la compraventa, una vez verifica-

da la entrega de la cosa se transfiere el dominio de ella,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vende-
dor se haya reservado el dominio hasta el pago del mismo o
hasta el cumplimiento de una condición.
Para garantizar el vendedor el pago del precio de la
cosa, cuando se ha convenido un plazo para solucionarlo,
permitiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la
cosa vendida en su poder, se creó una forma especial de
compraventa, en la cual se constituye una prenda sin des-
plazamiento.
El tipo de compraventa favorece tanto el interés del
comprador que no puede adquirir los bienes pagando su
precio de contado, como del vendedor, quien ve garantiza-
do su crédito por la prenda especial, pudiendo perseguir la
cosa de manos de quien la tenga, ceder su crédito prenda-
rio e incluso perseguir la responsabilidad criminal del com-
prador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin
su consentimiento.
65. Legislación aplicable. La compraventa especial que nos

ocupa está regida por la Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de
1929.
Conforme al artículo 1º de la citada ley, debe tratarse de
un contrato de compraventa de una cosa corporal mueble y
no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a
plazo. El pago del precio puede garantizarse con prenda de
la cosa vendida, la que permanece en poder del comprador.
66. Solemnidades del contrato. A diferencia de la compra-

venta, que por lo general es consensual, este contrato espe-
cial es de carácter solemne.
Las formalidades constan en que la compraventa y la
prenda que la accede se celebran conjuntamente por escritu-
ra pública o por instrumento privado autorizado por notario
o por el oficial del Registro Civil, en las comunas que no sean
asiento de notario.
El derecho real de prenda se adquiere y se conserva por la
inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda, crea-
do por la Ley Nº 4.702, del departamento en que se celebre.
Las modificaciones que se convengan en la compraventa
o en la prenda que le accede, como asimismo las cancelacio-
nes, quedan sometidas a las mismas formalidades y además
deben anotarse al margen de la respectiva inscripción.
En el contrato es preciso dejar constancia de que se ha
entregado la cosa vendida al comprador. Asimismo, debe se-
ñalarse el lugar donde ordinariamente el comprador man-
tendrá la cosa, salvo acuerdo en contratio de las partes.
Determinado por las partes el lugar donde el comprador
debe mantener la cosa vendida, no puede variarse sino me-
diante convenio expreso de los contratantes, sometido a las
formalidades ya indicadas.
67. Efectos del contrato. Trataremos sucintamente las prin-

cipales consecuencias jurídicas que el contrato genera para
las partes.
68. Derechos del vendedor o acreedor prendario. Interesa tra-

tar, aparte de los derechos que toda compraventa otorga al
vendedor, las facultades especiales que la Ley Nº 4.702 esta-
blece en su favor, esto es, el derecho real de prenda y el
derecho de transferir el crédito.
69. El derecho de prenda. Se adquiere y conserva por la
inscripción del contrato de las cosas vendidas a plazo en el
Registro Especial de Prenda del departamento donde se haya
celebrado. La inscripción se practica en virtud de copia auto-
rizada de la escritura pública o del instrumento privado auto-
rizado que contiene el contrato.
El derecho de prenda garantiza el pago del precio y confiere
al vendedor o acreedor prendario las siguientes prerrogativas:
–Facultad de privilegio para el pago del crédito;
–Facultad de persecución de la especie constituida en
prenda;
–Derecho de inspección de la cosa vendida;
–Derecho para pedir la tenencia de la cosa, la designa-
ción de un depositario o la realización de ella en caso de
abandono o enajenación no consentida, y
–Facultad de realizar la prenda para pagarse con su pro-
ducido, si el vendedor no paga el crédito.
En virtud del privilegio que corresponde a la segunda
categoría a que se refiere el artículo 2474 del Código Civil, el
acreedor se paga preferentemente con el producto del rema-
te de la cosa vendida.
Gracias al derecho de persecución puede perseguir la
especie pignorada respecto de toda persona a cuyo nombre
se encuentre y a cualquier título que la tenga. Por excepción,
este derecho de persecución no opera, según el artículo 18
de la Ley Nº 4.702, cuando el tercero ha adquirido la cosa en
una fábrica, feria, tienda, almacén u otro establecimiento
análogo en que se vendan cosas muebles de la misma clase.12
12 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVIII, sec. 2ª, p. 72.

En este caso el actual poseedor no puede ser desposeído por

el acreedor, pero éste conserva dos derechos:
–Hacer efectivo su crédito sobre los demás bienes del
deudor ejerciendo la acción personal emanada del contrato
de compraventa, y
–Dirigirse en contra del dueño del establecimiento que
vendió la cosa, ejercitando la facultad que le confiere el ar-
tículo 18, parte final, de la Ley Nº 4.702, porque éste queda
responsable.
De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la
Ley de Compraventa de Bienes Muebles a Plazo, se le conce-
de al acreedor un derecho para inspeccionar, por sí o por
mandatario, la cosa dada en prenda. Esta prerrogativa tiene
el propósito de que el acreedor pueda verificar en cualquier
momento si la especie pignorada representa un valor sufi-
ciente para caucionar el pago del precio. Si el deudor se
opone a la inspección, el vendedor puede pedir la interven-
ción de la justicia.
Por otra parte, en el evento de que el deudor abandone
o enajene indebidamente la cosa constituida en prenda, el
acreedor tiene derecho, según el artículo 14 de la ley, para
pedir al juez que lo autorice para tomar la tenencia de la
prenda. O la designación de un depositario en cuyo poder
deba quedar la cosa, o la inmediata realización de ella, y el
pago de todo el precio insoluto, aun cuando exista plazo
pendiente. Mientras esté vigente la prenda se prohíbe al deu-
dor dar la cosa en prenda, en garantía de otros contratos, y
celebrar cualquiera convención en virtud de la cual el deu-
dor pierda la tenencia de la cosa, a menos que el acreedor
consienta expresamente en ello. Cuando el deudor viola es-
tas prohibiciones, el acreedor puede hacer efectivos los dere-
chos que le confiere el artículo 14 de la Ley Nº 4.702, que ya
indicamos.
Según las reglas generales de la prenda, en caso de no
pago de la obligación principal el acreedor tiene derecho a
pedir la realización de la especie pignorada. La Ley sobre
Compraventa de Bienes Muebles a Plazo establece un proce-

dimiento especial de realización al respecto. Sin entrar en los
pormenores de este procedimiento, podemos señalar que en
caso de mora del deudor el acreedor prendario está faculta-
do para:
–Pedir que la cosa dada en prenda se venda en pública
subasta para que con el producto del remate se pague su
crédito, y
–En el caso de que no tenga lugar el remate por falta de
postores, puede pedir que se le adjudique la cosa por los dos
tercios de su crédito, o que se venda en venta privada o en
una nueva subasta por un precio no inferior a los mismos dos
tercios.
Finalmente, el derecho de prenda se extingue por la ex-
tinción de la obligación principal que cauciona y en forma
independiente del contrato principal, por todos los modos
de extinción de la prenda que contempla el derecho común.
70. El derecho de transferir el crédito. En virtud de la norma

contenida en el artículo 5º de la Ley Nº 4.702, si el crédito es
a la orden, los derechos del acreedor prendario son transferi-
bles por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso
del título inscrito o de la primera copia, si se trata de escritu-
ra pública. Agrega la disposición citada que el endoso debe
contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la
fecha en que se hace y la firma del endosante. Sin estas
menciones el endoso no surte efecto contra el deudor ni
respecto de terceros. El endoso con las solemnidades prescri-
tas constituye al endosante responsable solidario del cumpli-
miento de la obligación personal, salvo estipulación en
contrario, que debe estamparse en el mismo endoso para
que produzca efecto respecto de terceros.
La disposición comentada autoriza la cesión solamente
en el caso de que se trate de créditos a la orden. Tratándose
de un crédito nominativo, el acreedor para cederlo deberá
observar las reglas establecidas por el Código Civil para la
cesión de derechos o las del Código de Comercio cuando se

trate de créditos mercantiles.
71. Obligaciones del acreedor o vendedor. En general se trata

de las obligaciones que son correlativas de los derechos que
la ley concede al comprador, a saber:
a) Obligación de entregar la cosa vendida;
b) Obligación de dar su consentimiento al comprador
para que éste entregue la cosa cuando la ha vendido;
c) Obligación de recibir del deudor el pago anticipado
del precio o los abonos extraordinarios que desee hacerle.
Por disposición especial de la ley, debe dejarse constan-
cia expresa en el contrato de compraventa de la entrega de
la cosa, aunque ella no señala sanción para el caso en que no
se haga. La sanción no podría ser la nulidad del contrato a
falta de texto expreso que la contemple, sino la indemniza-
ción de los perjuicios que irrogue semejante omisión.
72. Derechos del comprador o deudor. Se trata más bien de

simples facultades que la ley concede al comprador o deudor
prendario. Entre ellos pueden enumerarse los siguientes:
–Derecho de vender la cosa;
–Derecho de adoptar las medidas necesarias para su me-
jor aprovechamiento y conservación, y
–Derecho a pagar anticipadamente la deuda o hacer los
abonos extraordinarios que desee.
Respecto del primer derecho, el deudor puede vender la
cosa sin consentimiento y aun contra la voluntad del vendedor,
estando vigente la prenda en favor de este último. Con todo, el
artículo 11 de la Ley Nº 4.702, que le concede esta facultad, no
autoriza al comprador para entregar la cosa sin consentimien-
to del acreedor prendario o sin el previo pago del crédito
garantizado con la prenda. Además, el artículo 33 de la ley que
comentamos establece que se aplican al deudor las penas co-
rrespondientes a la estafa cuando en perjuicio del acreedor
infrinja las prohibiciones de los artículos 10 u 11 de la misma.
En el caso de que el acreedor consienta en la entrega

de la cosa al nuevo adquirente, no por ello el comprador
queda liberado de sus obligaciones, sino que, por el contra-
rio, se constituye en codeudor solidario con el nuevo com-
prador y subsiste la prenda sobre la cosa vendida. Cuando
el acreedor se niega a consentir la entrega de la cosa, el
deudor puede recurrir al juez, quien está facultado para
otorgar lisa y llanamente el consentimiento en representa-
ción del acreedor; exigir caución al deudor, cuyo monto
determinará él mismo, para otorgar ese consentimiento por
el acreedor, y mantener la negativa del acreedor, todo ello
en conocimiento de los antecedentes que se le acompañen
o que pueda reunir.
Por último, en virtud de lo previsto en el artículo 15 de la
Ley Nº 4.702, el deudor tiene derecho a pagar anticipada-
mente el precio de la cosa o hacerle abonos extraordinarios.
Párrafo IV
Las compraventas en bolsas
73. Generalidades. Las bolsas de valores están definidas en

el artículo 38 de la Ley Nº 18.045, Ley de Mercado de Valo-
res, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981,
como “entidades que tienen por objeto proveer a sus miem-
bros la implementación necesaria para que puedan realizar
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transaccio-
nes de valores mediante mecanismos continuos de subasta
pública y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad a la
ley”.
En las bolsas de valores se realizan numerosas operacio-
nes de intermediación de valores, pero nos interesa para el
tema que estamos tratando la compraventa de títulos, sea al
contado o a plazo.
Las compraventas de valores a plazo pueden efectuarse

bajo las modalidades de:
–Operaciones a plazo firme;
–Operaciones a prima, y
–Postergaciones.
Las operaciones a plazo firme son aquellas en las que la
ejecución de la operación se difiere a una fecha determina-
da, de forma que el pago del precio y la entrega de los
títulos deben efectuarse obligatoriamente en el día de liqui-
dación, llamado en la jerga bursátil “mala”. Tales transaccio-
nes tienen un fin especulativo evidente: el sujeto que compra
acciones mantiene la expectativa que el día de liquidación
o “mala” las acciones hayan subido de precio, para de esta
manera venderlas y ganarse la diferencia; como especula al
alza, se le denomina alcista. Otras personas cifran sus espe-
ranzas en la baja de precio de los títulos, realizando las
llamadas “ventas en descubierto”, que consisten en vender a
plazo un determinado número de valores que no se poseen,
en la mira de que el día de la liquidación hayan efectiva-
mente bajado de valor, para comprarlos de esta suerte y
lucrarse con la diferencia; estas personas que especulan a la
baja se llaman bajistas.
Ahora bien, en la fecha de liquidación pueden presentar-
se dos situaciones para el sujeto que está especulando con el
alza de los títulos:
–Que se cumplan sus expectativas y en consecuencia los
valores se cotizan más alto, y
–Que no se realice su pronóstico y las acciones hayan
bajado de valor.
En el primer caso liquidará la operación, logrando el
beneficio que pretendía alcanzar cuando la convino. En la
segunda situación, tiene la siguiente alternativa: liquida su
operación, allanándose a la pérdida, o bien conviene una
postergación; mediante esta última se le posibilita cumplir
con su compromiso y al mismo tiempo mantener su calidad
de alcista por un nuevo período bursátil.
La persona que especula a la baja puede asimismo verse

enfrentada a dos situaciones el día de liquidación de su ope-
ración:
1. Se verifican sus esperanzas y los títulos han bajado de
valor, y
2. Las acciones suben de precio.
Verificada la primera situación, el bajista liquidará con
éxito su operación obteniendo la ganancia esperada. En el
segundo caso se le presenta la alternativa de decidir por una
de estas dos cosas: o bien liquida su operación sufriendo la
pérdida o conviene una postergación que le permitirá tanto
el cumplimiento de sus obligaciones cuanto mantener su con-
dición de “bajista” por otro período de bolsa.
74. La postergación bursátil. Concepto. La postergación es

una especie de operación a plazo, pero difiere de las otras
porque requiere de una operación a plazo anteriormente
convenida que llega a su vencimiento y respecto de la cual
posterga sus efectos en relación con uno de los contratantes
y la liquida respecto del otro.
La doctrina extranjera ha formulado numerosas defini-
ciones de postergación bursátil; de todas ellas, la que descri-
be en forma más clara la operación es la de Henri Solus,13
que transcribiremos con fines didácticos: “es la operación de
bolsa que consiste esencialmente en la combinación de una
compra al contado y de una venta a plazo, celebrada simultá-
neamente sobre unos mismos valores y entre unas mismas
personas”.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha ensayado asi-
mismo algunos conceptos o definiciones de esta operación
bursátil: “Las postergaciones son contratos subordinados al
principal que consiste en comprar o vender valores y no es su
esencia que consten por escrito, ya que, a mayor abunda-
13 HENRI SOLUS, Le report a la Bourse des Valeurs, año 1930, p. 4.

miento, deben considerarse como prosecución de la primiti-

va orden de compra o venta”.14 “La postergación es un con-
trato sui géneris no reglamentado por nuestra ley. Consiste
en una compra o en una venta al contado y, respectivamente,
una venta o una compra a plazo hechas simultáneamente
entre las mismas partes y sobre unos mismos valores. Esta
convención viene a encuadrar en los contratos innominados
y es por su naturaleza más compleja que dos simples compra-
ventas simultáneas e inversas, ya que en ella estos dos contra-
tos están íntima y necesariamente ligados entre sí”.15
Sección IV
Compraventa internacional de mercancías
75. Nociones generales. Sin duda la compraventa de merca-

derías ha sido el primer contrato que adquirió carácter inter-
nacional como instrumento jurídico empleado en el
intercambio de bienes entre sujetos situados en Estados dife-
rentes. Atendida su enorme aplicación en el contexto del
comercio internacional y de la economía de mercado, los
juristas se han preocupado de otorgarle un régimen jurídico
privado internacional. Dicho régimen está regulado por la
Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa In-
ternacional de Mercaderías, celebrada en Viena el 11 de abril
de 1980, ratificada por Chile y con vigencia en nuestro país
(en adelante Convención de Viena de 1980).
Desde la entrada en vigencia de esta Convención se ha
modificado substancialmente el régimen jurídico aplicable a
las compraventas internacionales de mercaderías, cuando una
14 C. de Valparaíso, 14 de mayo de 1928, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, t. XXI, sec. 2ª, p. 7.

15 C. de Valparaíso, 6 de agosto de 1929, Jurisprudencia al Día, 1929,
p. 464.
de las partes contratantes sea un empresario que tenga su

establecimiento en Chile. En efecto, la Convención de Viena
ha sustituido al Código de Comercio en esta materia, incor-
porando de esta manera este texto propio del derecho uni-
forme del comercio internacional.16
La Convención de Viena de 1980 fue elaborada por la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, conocida por las siglas CNUDMI o UNCITRAL ,
según su denominación en idioma español o inglés, respecti-
vamente, y en sus 20 años de existencia ha tenido un éxito
considerable. En efecto, tiene aplicación en países de todos
los continentes, con economía de mercado o con economía
dirigida, en Estados del norte y del sur, entre los cuales se
encuentran los grandes socios comerciales de Chile: Estados
Unidos de Norteamérica y México; Alemania, Francia, Italia,
entre los miembros de la Unión Europea.
Abordaremos este tema, refiriéndonos al ámbito de apli-
cación de la Convención de Viena de 1980, al perfecciona-
miento del contrato de compraventa internacional de
mercancías, que incluye el proceso negociador; entrecruza-
miento de oferta y aceptación; la forma del contrato y, por
último, la modificación del contrato después de su perfeccio-
namiento.
76. Ambito de aplicación de la Convención de Viena de 1980. La

misma Convención establece criterios o factores para preci-
sar el campo de su aplicación, que son de carácter geográfico
y jurídico.
El factor geográfico de aplicación se refiere a los territo-
rios estatales en los cuales tiene vigencia la Convención de
Viena de 1980, por sobre el derecho nacional que resultaba
16 Véase R AFAEL ILLESCAS ORTIZ, “El derecho uniforme del comercio in-
ternacional y su sistemática”, en Revista de Derecho Mercantil, España,

Nº 207, enero-marzo 1993, pp. 37 y ss.
aplicable en virtud de las reglas del conflicto, establecidas en

los ordenamientos locales vigentes hasta el momento en el
territorio en cuestión.
Esto revela que estamos en presencia del Derecho Mer-
cantil Internacional y no ante el Derecho Internacional Pri-
vado relativo al contrato de compraventa.
Desde el punto de vista del campo geográfico de aplica-
ción, la Convención de Viena de 1980 tiene un solo factor de
internacionalidad, consistente en que las partes del contrato
de compraventa tengan sus establecimientos empresariales
en Estados diferentes. Así lo señala el artículo 1º: “la presente
Convención se aplicará a los contratos de compraventa de
mercancías entre partes que tengan sus establecimientos en
Estado diferentes”. Desde luego que siempre que los Estados
concernidos sean partes de la Convención, como agrega el
inciso 3º de la misma disposición, que indica: “A los efectos
de determinar la aplicación de la presente Convención no se
tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carác-
ter civil o comercial de las partes o del contrato”.
No interesa, en consecuencia, que la nacionalidad de las
partes sea una misma o sea diferente; tampoco interesa que
las mercaderías objeto de la venta hayan o no de traspasar
una frontera. No tiene relevancia el carácter civil o comercial
de las partes que celebran el contrato.
El criterio geográfico de internacionalidad para la aplica-
ción de la Convención ha sido materia de severas críticas.
Con este criterio, la Convención es aplicable a la compraven-
ta entre dos ciudadanos chilenos, uno de los cuales tiene un
establecimiento empresarial en Chile y el otro con estableci-
miento en México, relativa a una cosa que se encuentra en
México y que debe ser entregada al comprador en este país.
Resulta evidente que el factor geográfico determina un cam-
po de aplicación muy amplio para la Convención de Viena
de 1980.
La Convención de las Naciones Unidas sobre Responsa-
bilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el
Comercio Internacional, celebrada también en Viena, el 19

de abril de 1991, adopta el mismo criterio para la determina-
ción del campo de su aplicación que la Convención sobre
Compraventa Internacional de Mercancías, e incluso es más
amplio, al indicar tres factores de delimitación en vez de uno
y todavía todos ellos en forma alternativa.
En cuanto al factor jurídico de aplicación, la Convención
de Viena de 1980, ella tiene por objeto los contratos de com-
praventa (internacional) de mercancías. El objeto jurídico
regulado por el derecho uniforme es la compraventa (inter-
nacional) de mercancías, que la aludida Convención se abs-
tiene de definir. No obstante, el mismo texto internacional,
en forma implícita, contiene elementos para definir la com-
praventa. Así, el artículo 30, relativo a las obligaciones de las
partes, dice: “El vendedor deberá entregar las mercancías,
transmitir la propiedad y entregar cualesquiera documentos
relacionados con ellas…”. Por su parte el artículo 53, relativo
a las obligaciones del comprador, dice que: “El comprador
deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las
condiciones establecidas en el contrato”. Al juntar estas dos
disposiciones de la Convención de Viena de 1980, el concep-
to de compraventa aparece configurado de una forma clara y
precisa.
Del concepto de compraventa que puede elaborarse a
partir de las normas transcritas, surgen dos grandes noveda-
des para los juristas de tradición románica. La primera nove-
dad del texto vienés es la obligación del vendedor de transferir
la propiedad de las mercaderías vendidas, y la segunda nove-
dad está constituida por la obligación, impuesta también al
vendedor, de entregar junto con las mercaderías la documen-
tación relativa a ellas. Estas novedades alteran la posición
tradicional del derecho chileno de exigir la dualidad título y
modo de adquirir, para la traslación de la propiedad o trans-
misión del dominio.
En virtud de declaraciones expresas que se hacen en este
sentido por la Convención de Viena de 1980, se agregan al
concepto de compraventa que resulta de los artículos 30 y 53

algunas relaciones jurídicas y se excluyen otras. En primer
lugar se incluye el contrato de compraventa de cosa futura,
con suministro accesorio de materiales por parte del compra-
dor, según el artículo 3.1, que dice, en lo pertinente: “se con-
siderarán compraventas los contratos de suministros de
mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas,
a menos que la parte que las encargue asuma la obligación
de proporcionar ‘una parte sustancial’ de los materiales ne-
cesarios para su manufactura o producción”.
Según el artículo 3.2 del texto uniforme que comenta-
mos, se excluyen de su aplicación los arrendamientos de obra
y los arrendamientos de servicios, aunque los términos de la
citada disposición no son claros ni precisos. Quedan exclui-
das igualmente del campo de aplicación de la Convención de
Viena de 1980 las compraventas enumeradas en su artícu-
lo 2º, a saber:
–Compraventas efectuadas mediante subastas;
–Compraventas judiciales;
–Compraventas de valores mobiliarios;
–Compraventas de títulos, valores y efectos de comercio;
–Compraventas de dinero;
–Compraventas de buques, embarcaciones, aerodesliza-
dores y aeronaves, y
–Compraventas de electricidad.
Todas estas exclusiones se deben al triunfo, durante la
discusión de la Convención de Viena de 1980, del derecho
internacional privado sobre el derecho uniforme del comer-
cio internacional, para que sigan siendo regidas por el orde-
namiento que indique en cada caso la norma de conflicto.
Finalmente hay una última exclusión que se debe al ca-
rácter mercantil del derecho uniforme, contenida en el ar-
tículo 1.3, en virtud de la cual quedan fuera del campo de
aplicación de la Convención de Viena de 1980 “las compra-
ventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar
o doméstico”.
77. Perfeccionamiento de la compraventa internacional de mer-

caderías. La Convención de Viena de 1980 dedica toda su
segunda parte a esta materia, bajo el epígrafe Formación del
contrato, integrada por los arts. 14 al 24.
De conformidad con lo previsto en el artículo 23 del tex-
to jurídico que analizamos, “el contrato se perfecciona en el
momento de surtir efecto la aceptación de la oferta confor-
me a lo dispuesto en la presente Convención”.
La concurrencia de la oferta y aceptación es determinan-
te del perfeccionamiento del contrato y, por ende, la volun-
tad concordante de las partes es el factor decisivo para que
nazcan las obligaciones. El instrumento jurídico relativo al
derecho uniforme del comercio internacional, no exige nin-
guna otra formalidad para la celebración del contrato de que
estamos tratando.
Conviene destacar que la Convención de Viena de 1980
contiene una minuciosa, precisa y equilibrada regulación de
la oferta y de la aceptación del contrato, aunque ella adopta
la hipótesis clásica en la cual éste se tiene por perfeccionado
cuando la oferta se une a la aceptación, formándose el con-
sentimiento, quedando el texto uniforme ajeno a los elemen-
tos complejos de la formación del contrato propio del
comercio internacional contemporáneo, comisión: los acuer-
dos marco, las cartas de intención, los protocolos de entendi-
miento.
En este mismo orden de ideas, es preciso indicar que la
hipótesis del iter negotialis, prevista en la Convención de Vie-
na de 1980, se refiere al contrato que se perfecciona direc-
tamente entre las partes, sin que intervengan, de manera
alguna, los agentes, los mandatarios o los representantes de
dichas partes. Tampoco se establece en el referido texto
uniforme la responsabilidad precontractual en la que pu-
dieren incurrir las partes durante el proceso de formación
del contrato.
Es importante destacar que esta segunda parte de la Con-
vención de Viena de 1980 puede excluirse totalmente de
aplicación mediante una declaración ad hoc efectuada por

los Estados al momento de hacerse partes de dicha Conven-
ción. El mecanismo de exclusión o reserva se basa en los
artículos 12 y 96 del texto uniforme que comentamos y cuan-
do el establecimiento de uno de los contratantes se encuen-
tre radicado en alguno de los Estados que hayan realizado la
referida declaración, el contrato de compraventa internacio-
nal de mercaderías celebrado estará sometido a la aludida
Convención, excepto en lo relativo a su perfeccionamiento,
materia que será regida por el derecho nacional que resulte
aplicable conforme a las reglas del Derecho Internacional
Privado.
Al 30 de enero de 1991 varios Estados habrían efectuado
la declaración de exclusión de la segunda parte de la Con-
vención de Viena de 1980, entre ellos Argentina, Chile, Dina-
marca, Finlandia, Hungría, Noruega, Bielorrusia, Ucrania y
Suecia.
Respecto de la intervención de agentes y mandatarios no
hay que olvidar que sobre este tema se encuentra pendiente
la vigencia de la Convención del Instituto para la Unificación
del Derecho Privado, organismo internacional de Naciones
Unidas con sede en Roma, conocido con la sigla UNIDROIT,
sobre representación en materia de venta internacional de
mercaderías, elaborada en Ginebra el 17 de enero de 1983,
que se refiere exclusivamente a las relaciones del principal
con el tercero a través del agente y a las relaciones entre este
último (representante) y el tercero; la Convención de Viena
de 1980 no regula las relaciones internas entre el principal y
el agente o representante, que en la actualidad son objeto de
un nuevo proyecto de Convención que se discute en el seno
de UNIDROIT.
La responsabilidad precontractual se regula tan solo me-
diante la interpretación de los principios generales que ema-
nan de la Convención de 1980 y, en particular, por el principio
de la observancia de la buena fe en el comercio internacio-
nal consagrado en el artículo 7.1 del texto uniforme.
78. La oferta de contrato en la Convención de Viena de 1980.

Está regulada en los artículos 14 a 17 del instrumento jurídi-
co que nos ocupa y se caracteriza por indicar la intención del
oferente de quedar obligado en todos sus términos, en el
evento de que se produzca la correspondiente aceptación.
Otro rasgo definitorio de la oferta es que ella ha de dirigirse
a persona o personas determinadas, para que no se trate tan
sólo de una invitación a hacer ofertas y los elementos que la
integran son la indicación de la mercadería ofertada, su can-
tidad y el precio de la misma. En virtud del artículo 15 de la
Convención de Viena de 1980, se admite que la indicación
del precio no sea expresamente señalada en la oferta, con lo
cual la oferta no pierde su carácter de tal. Esta modalidad de
oferta se denomina por HONNOLD17 open price sale.
La oferta produce el efecto de obligar al oferente, según
los artículos 14 y 23 de la Convención de Viena de 1980,
cuando llega a su destinatario y su rasgo de mayor originali-
dad de un jurista continental es todo lo referente a su revoca-
bilidad. En efecto, toda oferta es revocable aun cuando se
emita con el carácter de oferta firme o irrevocable, cuando la
revocación se produce antes de que la oferta haya llegado a
su destinatario o simultáneamente con esta llegada (art. 15.2).
Ahora, tratándose de ofertas que no son irrevocables, la revo-
cación puede tener lugar incluso después de llegar a su desti-
natario, pero siempre que éste no haya enviado al oferente
su aceptación (art. 16.1).
79. La aceptación del contrato en la compraventa internacio-

nal. De conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la
Convención de Viena de 1980, toda declaración o cualquier
otro acto del destinatario, con excepción del silencio y la
17 J. HONNOLD, “Uniform Law for International Sales”, Deventer 1982; e
“International sales law and the open price contract”, en volumen colectivo
Homenaje a Jorge Barrera Graf, t. II, UNAM, México, 1989, p. 915.
inacción, que indiquen asentimiento a una oferta constituye

aceptación.
El efecto jurídico de la aceptación se produce en el mo-
mento de su llegada al oferente y cualquier respuesta que
contenga adiciones, limitaciones o modificaciones, equivale a
un rechazo de la oferta primitiva y constituye a su vez una
contraoferta según el artículo 19.1 del texto uniforme que
comentamos.
La aceptación, al igual que la oferta, es libremente revo-
cable según la tradición del sistema jurídico de Common
Law, situación que queda reflejada en el artículo 22 de la
Convención de Viena de 1980, cuando previene que la acep-
tación podrá ser retirada si dicho retiro llega al oferente
antes que la aceptación haya producido efecto o en ese mo-
mento. Recordemos que la aceptación produce efecto cuan-
do la indicación de asentimiento, en la que consiste
precisamente dicha aceptación, llega al oferente. Esto consti-
tuye una novedad radical respecto de los artículos 99 y 101
del Código de Comercio chileno, que se basa en el principio
o teoría de la emisión de la voluntad y no en el principio de
la llegada de la misma al destinatario.
80. La prueba y la forma del contrato de compraventa interna-

cional. Tratándose en primer término de la prueba, según el
texto de derecho uniforme del comercio internacional que
estamos analizando, con independencia del valor de la cosa
objeto del contrato, éste puede acreditarse por cualquier me-
dio probatorio, incluso por testigos. Esto no difiere de lo
establecido en nuestro derecho respecto de la compraventa
mercantil y, en general, en relación con los actos de comer-
cio que pueden probarse por testigos, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar,
salvo los casos en que se exige escritura pública, según lo
previsto en el artículo 128 del Código de Comercio chileno.
Por el contrario, la situación prevista en la Convención de
Viena de 1980 es diferente a la establecida en ciertos dere-
chos internos de los países miembros, como ocurre en el

caso de España en que el artículo 51.1 de Código de Comer-
cio exige prueba por escrito según la cuantía.
En cuanto a la forma del contrato, siguiendo la misma
línea de permisibilidad, la Convención de Viena de 1980 es-
tablece que “el contrato de compraventa no tendrá que cele-
brarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro
requisito de forma”. No obstante la admisión del principio
que el contrato de compraventa internacional de mercade-
rías se perfecciona por el solo consentimiento de las partes,
la Convención de Viena de 1980 dispone que ciertas declara-
ciones relativas a la ejecución, novación y extinción del con-
trato han de tener forma escrita. Ahora bien, para todas esas
declaraciones y para todos los efectos de la Convención, el
artículo 13 dispone que “la expresión ‘por escrito’ compren-
de el telegrama y el télex”. De su tenor literal puede inferirse
que, aun cuando el citado texto no los menciona expresa-
mente, quedan comprendidos también dentro de la forma
“por escrito” los otros medios electrónicos de comunicación
aparecidos después de 1980, que permiten una recepción o
una recuperación escrita del mensaje originalmente enviado,
como el telefacsímil (fax) y el correo electrónico (email o
electronic data interchange).
81. La interpretación del contrato de compraventa internacio-

nal. Está especialmente regulada por el artículo 8 de la Con-
vención de Viena de 1980, que se relaciona con los artículos 7
y 9 del mismo texto uniforme.
De conformidad con el citado precepto, para los efectos
de la aludida Convención “las declaraciones y otros actos de
una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuan-
do la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar
cuál era esa intención”. Agrega el mismo precepto: “Si el
párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y
otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al
sentido que les habría dado en igual situación una persona
razonable de la misma condición que la otra parte”. Por últi-

mo, la norma citada previene que “Para determinar la inten-
ción de una parte o el sentido que habría dado una persona
razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negocia-
ciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieren esta-
blecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de
las partes”.
Atendido el tenor literal de la norma uniforme transcri-
ta, se colige que el objeto de la interpretación son los actos
de las partes contratantes durante el período en que mantie-
nen relaciones con motivo o como consecuencia del contra-
to proyectado o celebrado. En consecuencia, la interpretación
comprende todos los actos referentes a la preparación, cele-
bración o ejecución del contrato.
La modificación del contrato de compraventa internacio-
nal. La posibilidad de alterar el contrato objeto de su regula-
ción está contemplada en el artículo 29 de la Convención de
Viena de 1980. El aludido precepto establece las siguientes
reglas:
En primer término, el contrato podrá modificarse o ex-
tinguirse por acuerdo entre las partes.
En segundo lugar, un contrato por escrito que contenga
una estipulación que exija que toda modificación o extinción
por mutuo acuerdo se haga por escrito, no podrá modificar-
se ni extinguirse por mutuo acuerdo de las partes. Por últi-
mo, cada parte quedará vinculada por sus propios actos y no
podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra
parte se haya basado en tales actos.
He aquí los aspectos que nos propusimos analizar de la
Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa In-
ternacional de Mercaderías, elaborada en Viena en 1980.
BIBLIOGRAFIA
ALCOVER GARAU, G., La transmisión del riesgo en la compraventa mercan-

til, Derecho español e internacional, Madrid, 1991.
ALONSO PEREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, Madrid,
1969.
BOIX RASPALL, J.M., “Compraventa mercantil”, Nueva Enc. Tur., 4,
Barcelona, 1954, p. 534.
CARLON, L., “La cláusula de garantía en la compraventa de maquina-
rias”, Revista de Derecho Mercantil, Nº 127, España, 1973, p. 39.
COSSIO, A., “Los riesgos en la compraventa civil y en la mercantil”, en
Revista de Derecho Privado, España, 1944, p. 361; ídem: “La trans-
misión de la propiedad y de los riesgos en la compraventa de cosas
genéricas”, en Anuario de Derecho Civil, España, 6, 1953, p. 597.
ESPINA OTERO, Alberto y QUINTANA HURTADO, Alejandro, Com-
praventa internacional de mercaderías. Análisis de la Convención de las
Naciones Unidas. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985.
FARINA, Juan, Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1994, p. 584.
FARNSWORTH, Comentary on the International Sales Law, obra dirigida
por Bianca y Bonell, Milán, 1987, pp. 95-97.
GARCIA-PITA y LASTRE, J.L., “Compraventa mercantil y derecho de
los consumidores: de nuevo sobre la calificación mercantil de la
reventa”, C.D. y Com., 14 (septiembre, 1994), p. 11.
GARRETA SUCH, J.M., “La denuncia de los vicios de las mercaderías
en la compraventa mercantil”, en Revista Jurídica de Cataluña, 74,
1976, pp. 115 y ss.
GARRIGUES, “La entrega de la cosa según la Ley uniforme sobre la
venta internacional de objetos muebles corporales”, en Revista de
Derecho Mercantil, España, Nº 101, 1966, p. 7.
GIRON TENA, J., “Sentencias comentadas. Riesgos en la compraventa.
Ventas de plaza a plaza”, en Revista de Derecho Mercantil, España,
Nº 5, 1949, p. 129.
GUARDIOLA SACARRERA, E., “La compraventa mercantil de plaza a
plaza y los términos comerciales. Examen especial de los Icoterms”,
Revista Jurídica de Cataluña, 1959, p. 386; ídem: “La cláusula de
reserva de dominio en los contratos de compraventa internacional
de mercancías”, en Revista Jurídica de Cataluña, 1984, pp. 655 y ss.
HONNOLD, J., “Uniform Law for International Sales under 1980 Uni-
ted Nations Convention”, Boston, EE.UU., 1991.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil. Coordinación, 2ª edi-
ción, Ariel Derecho, Barcelona, 1995, t. II, p. 316.
— Derecho Mercantil. Coordinación, Ariel Derecho, 2ª edición, Barcelo-
na, 1996, t. II, p. 273.
LANGLE RUBIO, E., El contrato de compraventa mercantil, Barcelona, 1958.
LOPEZ Y LOPEZ, Angel, “La interpretación del contrato en la Conven-
ción de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías”, en
Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 225, julio-septiembre 1997,
pp. 1207-1233.
MARIN LOPEZ, A., “El convenio sobre la ley aplicable a la venta inter-
nacional de mercancías de 1980”, Revista de Derecho Mercantil,
España, Nos 189-190, 1988, p. 463.
MARTI, N., “Responsabilidad del vendedor y riesgo en la compraventa
mercantil”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 175, 1985,
p. 121.
MARTINEZ CEREZO, A., La compraventa en el comercio internacional, prin-
cipios legales prácticos, Salamanca, 1973.
MEDINA DE LEMUS, M., La venta internacional de mercaderías, Madrid,
1992.
MELON INFANTE, C., La adquisición de mercaderías en establecimiento
comercial, Barcelona, 1958.
MENENDEZ, Aurelio, “La transferencia de la propiedad y el riesgo en
la compraventa mercantil”, en Revista de Derecho Mercantil, Espa-
ña, Nº 32, 1951, p. 227; ídem, “La venta C.I.F.”, Madrid, 1955.
OLIVENCIA, Manuel, “Derechos y obligaciones del vendedor y trans-
misión de riesgos en la Convención de las Naciones Unidas sobre la
compraventa”, en Anuario Jurídico de México, 10, 1983, pp. 73 y ss.
— “La Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compra-
venta internacional de mercaderías: antecedentes históricos y estado
actual”, en Revista de Derecho Mercantil, España, Nº 201, 1991, p. 377.
PAZ-ARES, C., “Una teoría económica sobre la mercantilidad de la

compraventa”, en Anuario de Derecho Civil, España, 1983, pp. 943 y
ss.; ídem: “La mercantilidad de la compraventa para uso o consumo
empresarial” (S. del T.S. de 20 de noviembre de 1984), en Revista de
Derecho Mercantil, España, Nº 175, 1985, p. 245.
PENDON MELENDEZ, Miguel Angel, “La obligación de entrega en la

venta con expedición”, Derecho Uniforme del Transporte Interna-
cional. Cuestiones de actualidad, Agustín Madrid Parra, coordina-
dor, Mac Graw Hill, Madrid, 1998, pp. 349-354.
ROJO FERNANDEZ RIO, Angel, La responsabilidad civil del fabricante,
Bolonia, 1974.
SANCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, deci-
moctava edición, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, t. II
p. 195; ídem: “Los vicios ocultos y el ejercicio de las acciones que de
ellos derivan en la compraventa mercantil”, en Revista de Derecho
Mercantil, España, Nº 60, 1956, p. 447.
URIA GONZALEZ, Rodrigo, Derecho Mercantil, 19ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 1992, pp. 573 y 593.
VICENT CHULIA F., “Delimitación del concepto de compraventa mer-
cantil”, en R.C.D.I., 500, 1974, pp. 75 y ss.
Capítulo III
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
Sección I
Aspectos generales del transporte
82. Función económica del transporte. La actividad del trans-

porte consiste esencialmente en trasladar personas o merca-
derías de un lugar a otro. Como actividad económica, el
transporte adquirió importancia relevante cuando la econo-
mía dejó de ser puramente familiar para convertirse en eco-
nomía de cambio.
En la actualidad, caracterizado el tráfico mercantil por la
enorme suma de valores que se transfieren y por la rapidez
de movimiento de los bienes en circulación, el transporte
está jugando un rol esencial que día a día acrecienta las
cantidades y los volúmenes de personas y de especies trans-
portadas.
Recordemos que el transporte es una actividad de natu-
raleza civil, constituye una forma de arrendamiento de servi-
cios, pero adquiere carácter comercial cuando el porteador
está organizado como empresa, esto es, cuando realiza el
transporte con vehículos propios o que estén a su disposición
por sus dependientes asalariados, aunque algunas veces eje-
cute el transporte por sí mismo (art. 3º Nº 6º en relación con
art. 166 inc. final del Código de Comercio).
83. Definición legal. “El transporte es un contrato en virtud

del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar
95
a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o

mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien
vayan dirigidas” (art. 166 inc. 1º del Código de Comercio).
El precio que se paga por el transporte se denomina porte
y las partes que intervienen están definidas por la propia ley.
Según el artículo 166 del Código de Comercio, llámase por-
teador al que contrae la obligación de conducir; cuando la
conducción se hace por agua toma el nombre de patrón o
barquero. Cargador, remitente o consignante es el que por cuenta
propia o ajena encarga la conducción, y se denomina consig-
natario la persona a quien se envían las mercaderías. No hay
impedimentos para que una misma persona pueda ser a la
vez cargador y consignatario.
Lo esencial en el transporte es la obligación de hacer que
asume el transportista, consistente en “conducir las personas
o mercaderías de un lugar a otro”. Siendo así, la obligación
sería “personalísima”, pero se admite que, bajo su responsa-
bilidad, el porteador pueda encargar la conducción a un
tercero.
La tipificación del contrato de transporte se ha prestado
a dudas en cuanto a diferenciarlo del contrato de trabajo, en
algunos casos planteados ante los tribunales. La Corte Supre-
ma, en sentencia de fecha 17 de mayo de 1972, ha expresa-
do: “No es contrato de trabajo sino de transporte el que
celebra una empresa con taxistas para que transporten dia-
riamente a las personas que ella señala, pagándose una tarifa
determinada a base de kilometraje recorrido diariamente,
siendo de cargo de esos contratistas de transporte, los taxis-
tas, los daños y deterioros que sufran los vehículos, como
asimismo los gastos que demande su conservación.
El característico elemento de subordinación de los con-
tratos de trabajo no existe en la relación jurídica analizada.
No puede estimarse como tal el hecho de que la empresa
entregue al contratista formularios de control de transporte
diario que deben ser llenados con el objeto único y preciso
de determinar la tarifa correspondiente. Tampoco implica
un vínculo de subordinación la circunstancia de que la em-

presa indique a los contratistas los nombres de las personas
que han de ser transportadas y su destino”.1
También se ha planteado la misma duda tratándose de
los vendedores a comisión, a quienes se ha pretendido consi-
derar parte del contrato de transporte como porteadores or-
ganizados en empresas. Sin embargo, la jurisprudencia se
inclina por darle a esta situación el carácter de contrato de
trabajo.2
1 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIX, sec. 3ª, p. 42 (in-
forme p. 43).
2 “Si los actores vendían por cuenta de la Compañía demandada los
productos que ésta fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenían ruta de

reparto; percibían comisiones por las mercaderías vendidas y no por las
transportadas; usaban uniformes; pintaban frases alusivas a la Compañía en
los vehículos propios destinados al transporte de las cosas objeto del comer-
cio, y su comportamiento estaba sometido a las normas que la empresa
demandada les fijaba, debe concluirse que la convención celebrada entre
ésta y los actores era un contrato de trabajo regido por las leyes del ramo.
Carece de trascendencia el que los actores estuvieran sometidos, en lo
concerniente a impuestos, a las reglas de los empresarios de transportes y
pertenecieran al gremio respectivo, porque su labor de porteadores no era
la principal de las que desarrollaban al servicio de la Compañía. En efecto,
sin la venta de los productos transportados habría sido inútil el transporte y,
en cambio, sin el transporte seguía siendo cosa esencial la venta, que, ade-
más, era determinante para fijar la comisión de los actores.”
(Corte Suprema, 30 de junio de 1980, F. del M. Nº 262, sent. 1, p. 301;
C. 5º y 6º, p. 302.)
En la especie, como lo manifiesta la misma sentencia que se menciona,
la posición jurídica antagónica de las partes consistía en que los demandan-
tes afirmaban que tuvieron la calidad de vendedores a comisión de los
productos de la Compañía de Cervecerías Unidas, de la cual habrían sido
dependientes; por su parte, dicha sociedad argüía que los actores eran
empresarios de transportes, consistiendo su labor en entregar a la clientela
de ella los productos que transportaban, cobrar el precio fijado de antema-
no por la Compañía y rendir cuenta de las operaciones efectuadas.
En voto contrario, más largo que la sentencia, el abogado integrante
Román de Amesti sostiene, entre otras afirmaciones, lo siguiente: “Que las
actividades desempeñadas por los actores encuadran íntegramente en la
84. Características del contrato. Señalaremos algunos de sus

rasgos más relevantes.
El transporte es un contrato bilateral en cuanto a que
resultan obligados ambos contratantes: el porteador a reali-
zar la conducción de personas o mercaderías, y el cargador,
remitente o consignante, a pagar el porte convenido.
En relación a la forma como se perfecciona el contrato
de transporte, es consensual. La circunstancia que deba otor-
garse la carta de porte, documento que acredita la existencia y
condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al
porteador, no importa que el contrato sea solemne. En el
caso de que no se extienda la carta de porte, las circunstan-
cias que ella acredita deberán probarse de acuerdo con las
reglas generales de derecho común.
Aun cuando el artículo 167 del Código de Comercio se-
ñala que el transporte participa a la vez del arrendamiento
de servicios y del depósito, se trata de un contrato sometido a
normas propias y tiene características que le tipifican como
sui géneris. Una de sus peculiaridades consiste en la facultad
que el artículo 169 del Código de Comercio otorga al carga-
dor para rescindir el contrato por su propia voluntad, en
cualquier momento, lo que representa una excepción nota-
ble al principio de la fuerza vinculante de las convenciones,
establecido en el artículo 1545 del Código Civil. Si el carga-
dor resuelve el contrato antes del viaje, deberá pagar la mi-
tad del precio; en el evento de que lo haga después, tiene
que pagar todo el porte. En ambos casos los valores que paga
el cargador se denominan falso flete. Esta prerrogativa excep-
cional que se concede al cargador en el contrato de transpor-
te, evidencia que muchas veces el transporte es un contrato
definición de empresario de transporte que da el artículo 166, inciso final

del Código de Comercio… Los demandantes realizaban el transporte de
mercaderías personalmente o por dependientes y en camiones propios, y si
esto es así, no cabe la menor duda de su condición de empresarios de
transportes”.
auxiliar que complementa la ejecución de otros contratos u

operaciones mercantiles.
Es además un contrato oneroso, en cuanto a que se debe
pagar un precio llamado porte, y de tracto sucesivo, porque
las obligaciones se cumplen día por día, en especial la del
porteador, de efectuar la conducción.
85. Clasificación del transporte. Atendiendo a la vía que em-

plea para la conducción, el transporte se clasifica en: terres-
tre, marítimo y aéreo. El transporte terrestre es el que se
ejecuta por tierra, lagos, canales o ríos navegables. Se rige
por las normas especiales del Título V del Libro II del Códi-
go de Comercio y por los artículos 2013 y siguientes del Códi-
go Civil.
Respecto al transporte marítimo, la Ley Nº 18.680, que
sustituye el Libro III, “Del comercio marítimo”, del Código
de Comercio (publicado en el Diario Oficial de 11 de enero
de 1988, y que entró en vigencia el 12 de julio de 1988), en
el Título V, “De los contratos para la explotación comercial
de las naves”, en el artículo 927 distingue entre el contrato
de fletamento y el contrato de transporte de mercaderías por
mar, atendiendo a la naturaleza y extensión de las obligacio-
nes del fletante o armador. Cuando el dueño o armador pone
la nave a disposición de otro, para que éste la use según su
propia conveniencia dentro de los términos estipulados, el
contrato toma el nombre de “fletamento”. En el caso en el
cual el dueño o armador asume la obligación de embarcar
mercaderías de terceros en lugares determinados, conducir-
las y entregarlas en lugares también determinados, el contra-
to toma el nombre de “contrato de transporte de mercaderías
por mar” o “contrato de transporte marítimo”. El fletamento
es un contrato de libre discusión que tiene por objeto poner
la nave a disposición de quien quiera ocuparla para transpor-
tar mercaderías o personas. Las partes están en iguales condi-
ciones para discutir las estipulaciones del contrato. En tanto
que el contrato de transporte marítimo, que comporta una
obligación de resultado, trasladar las personas o mercaderías

de un lugar a otro, es un contrato dirigido que se reglamenta
rigurosamente para dar protección a la parte que está en
desventaja, esto es, el que encarga la conducción.
El transporte aéreo estaba reglamentado por el D.F.L.
Nº 221, sobre navegación aérea, del año 1931, y por el D.F.L.
Nº 241, de 1960, ambos modificados por el Decreto Ley
Nº 2.564, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de
1979. Actualmente está regido por la Ley Nº 18.916, que aprue-
ba el Código Aeronáutico.
Puede asimismo clasificarse el transporte atendiendo al
objeto de la conducción: en transporte de cosas o mercaderías y
transporte de personas o contrato de pasaje.
Finalmente, es posible agrupar el transporte efectuado
por empresarios y el transporte realizado por individuos que
no tienen organización empresarial. Los empresarios de trans-
portes pueden ser públicos o particulares.
86. La carta de porte. Según el artículo 173 del Código de

Comercio, es “el documento que las partes otorgan para acre-
ditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de
las mercaderías al porteador”. Como quedó dicho, la carta
de porte no constituye una solemnidad del contrato de trans-
porte que se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. A falta de carta de porte, la entrega de carga hecha
por el cargador al porteador puede acreditarse por cualquier
medio probatorio. Así lo previene el artículo 179 del Código
de Comercio. Además, el artículo 177 del mismo cuerpo le-
gal dispone que la omisión de alguna de las enunciaciones
de la carta de porte no destruye el mérito probatorio de ella
y las menciones omitidas pueden suplirse por cualquier espe-
cie de prueba legal.
87. Formalidad de la carta de porte. Se trata de un docu-

mento que debe extenderse en a lo menos dos ejemplares
suscritos por los contratantes.
El Código de Comercio reglamenta detalladamente las

enunciaciones que debe contener este documento (art. 175).
Ellas son:
1º El nombre, apellido y domicilio del cargador, portea-
dor y consignatario. Se trata de una enunciación esencial
relativa a las partes contratantes e interesados en el contrato
o la carga;
2º La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las
marcas y número de bultos que las contengan;
3º El lugar de la entrega;
4º El precio de la conducción;
5º El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;
6º El lugar, día, mes y año del otorgamiento, y
7º Cualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden
los contratantes.
El documento representativo de las mercaderías trans-
portadas puede emitirse en forma nominativa, a la orden o al
portador. Según la forma de emisión queda determinada la
ley de circulación del documento.
88. Funciones de la carta de porte. Es un documento que

cumple diversos roles jurídicos. Constituye, en primer térmi-
no, un medio de prueba para acreditar la existencia y condi-
ciones del contrato de transporte terrestre, y la entrega de las
mercaderías al porteador. Sin embargo, tal como lo señala-
mos precedentemente, en defecto de la carta de porte, la
entrega de la carga por el cargador al porteador puede justi-
ficarse por cualquier otro medio de prueba. Por otra parte,
la omisión de alguna de las menciones del contenido no
destruye el mérito probatorio de la carta de porte y las enun-
ciaciones omitidas pueden ser suplidas por cualquier especie
de prueba legal.
En consecuencia podemos afirmar que la carta de porte es
un instrumento que sirve exclusivamente para acreditar las
circunstancias de que ella da cuenta, y reconocida la firma de
este documento privado por cualquiera de las partes, no se
admiten contra el tenor de la carta de porte otras excepciones

que las de falsedad, omisión y error involuntario.
La carta de porte cumple un segundo rol jurídico atendi-
da su naturaleza jurídica de título de crédito representativo
de mercaderías.3 En efecto, emitida la carta de porte en for-
ma nominativa, puede transferirse por el mecanismo de la
cesión de crédito; cuando ella contiene la cláusula “a la or-
den”, circula mediante endoso, y extendida al portador, se
traspasa por la entrega manual del documento. Ahora bien,
cuando el cedente del título es a la vez dueño de las merca-
derías, el traspaso del documento importa la tradición y en-
trega de las mercaderías transportadas por tierra, según el
artículo 149 Nº 1º del Código de Comercio.
Sección II
Efectos del contrato de transporte
Párrafo I
Obligaciones y derechos del cargador
89. Obligación de entregar las mercaderías. La principal obli-

gación especifica del cargador, esto es, la persona que encarga
la conducción, consiste en entregar las mercaderías al portea-
dor bien acondicionadas en el tiempo y lugar convenidos.
Cuando no se otorga entre los contratantes la carta de
porte o en el caso de que en ella no se enuncie el estado de
las mercaderías, la ley presume que han sido entregadas al
porteador sanas y en buenas condiciones.
El incumplimiento de la obligación del cargador de en-
tregar las mercaderías en el lugar y tiempo convenidos, da
3 Véase Nº 22 del tomo II de esta obra.

derecho al porteador para pedir la resolución del contrato y

el pago de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el
porteador prefiere efectuar la conducción, el cargador debe-
rá pagarle el aumento de los costos que le ocasione el retar-
do en la entrega o la entrega en lugar distinto del acordado.
Como podemos apreciar, la ley establece en el caso de in-
cumplimiento una indemnización de perjuicios que ella mis-
ma, excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido
por el transporte.
90. Obligación de suministrar documentos. Como obligación

complementaria de la anterior el cargador debe proporcio-
nar al porteador los documentos necesarios para el libre trán-
sito o pesaje de la carga.
Asimismo el cargador debe entregar al porteador una
guía de despacho de la mercadería, timbrada por la autoridad
tributaria. Esta nueva obligación del cargador en el contrato
de transporte terrestre fue impuesta en virtud de la Ley
Nº 18.528, publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de
1986, con fines de control del Impuesto al Valor Agregado.
La guía de despacho de la mercadería debe contener, a
lo menos, las siguientes enunciaciones:
–Fecha de expedición del documento;
–Nombre, apellidos y domicilio del cargador;
–Nombre, apellidos y domicilio del porteador;
–Nombre, apellidos y domicilio del consignatario;
–El recinto de entrega de la mercadería al consignatario, y
–El precio de la conducción y su modalidad de pago.
Los comisos y daños que sufra el porteador por el incum-
plimiento de esta obligación, son de la responsabilidad del
cargador.
91. Obligación de pagar el porte convenido. El cumplimiento

de esta obligación corresponde en principio al consignatario,
esto es, la persona a quien se envían las mercaderías (art. 216
Nº 2º del Código de Comercio).
Sin embargo, el cargador deberá pagar el porte estipula-

do, cuando el consignatario no quiera recibir las mercaderías
por ser insuficiente el valor de ellas para cubrir el porte y los
gastos de conservación (art. 189 del Código de Comercio).
92. Derecho de dejar sin efecto el contrato. Se trata de una

facultad excepcional que permite al cargador dejar sin efecto
el transporte por su sola voluntad, no obstante el principio
de la fuerza vinculante de las convenciones consagrado en el
artículo 1545 del Código Civil.
La norma del artículo 169 del Código de Comercio que
concede esta prerrogativa especial al cargador, establece que
en el caso de que el contrato se deje sin efecto antes de co-
menzado el viaje, deberá pagar al porteador la mitad del porte
y en el evento de que lo haga una vez iniciada la conducción,
enterará el total del precio convenido para el transporte.
La ley contempla asimismo el derecho de dejar sin efecto
el contrato por ambas partes basado en la superveniencia de
un suceso que impida emprender el viaje, como la pérdida
de la mercadería, la declaración de guerra, la prohibición de
comerciar sobre las especies transportadas y otros aconteci-
mientos análogos.
Párrafo II
Obligaciones y derechos del porteador
93. Obligación de recibir la mercadería. Debe cumplirla reci-

biendo las especies en el lugar y tiempo estipulados en el
contrato.
Una vez recibidas las mercaderías, queda responsable de
ellas y tiene que cargarlas en forma adecuada, según el uso
de personas inteligentes, conforme lo establece el artículo 191
del Código de Comercio. Esta norma que impone al portea-
dor el deber de cargar las mercaderías en forma adecuada,
según el uso de personas inteligentes, obliga a recurrir a la

costumbre técnica o interpretativa contemplada en el artícu-
lo 6º del Código de Comercio para determinar el alcance de
la convención.
El porteador queda responsable de los daños y perjuicios
que origine al cargador por el incumplimiento de estas obli-
gaciones.
94. Obligación de emprender el viaje. El porteador debe con-

ducir la carga en el primer viaje que haga al punto de destino,
en el caso de que la convención no estipule un plazo para
emprender el viaje.
La conducción tiene que efectuarse por la ruta conveni-
da; en el silencio del contrato a este respecto, el porteador
tiene que elegir la ruta que lo lleve por la vía más directa al
destino. El cambio voluntario de ruta deja responsable al
porteador de las pérdidas, faltas o averías, cualesquiera que
sean las causas de que ellas provengan (art. 194 del Código
de Comercio).
La variación de ruta puede tener también su origen en
un hecho que no depende de la voluntad del porteador,
como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento,
la ley permite al porteador resolver el contrato depositando
la carga en el lugar más cercano a su destino o continuar el
viaje una vez removido el obstáculo por el mismo camino o
por otro. Si la ruta es más larga y dispendiosa que la conveni-
da, el porteador tiene derecho a un aumento del porte. En
caso de continuar el viaje por el camino estipulado en el
contrato, después de allanado el impedimento, no puede el
porteador exigir indemnización alguna por el retardo (art. 195
95. Obligación de custodiar la carga. La ley impone al por-

teador la obligación de custodiar y conservar las mercaderías,
en carácter de depositario remunerado. Por consiguiente, él
responde de la culpa leve.
96. Obligación de entregar la carga al consignatario en su desti-

no. Se trata de una obligación esencial del porteador para cum-
plir la finalidad perseguida por el cargador en el contrato de
transporte.4 Cuando el porteador no entrega las mercaderías
al consignatario en el lugar de destino convenido, responde
de los perjuicios (art. 201 del Código de Comercio).
La responsabilidad del porteador por los perjuicios que
origine el incumplimiento de su obligación de entregar las
mercaderías al consignatario en el sitio de destino, se explica
porque ésta es una obligación de resultado que pesa sobre él en
el contrato de transporte.5
Cuando el consignatario se niega a recibir las mercaderías
o no está bien designado en la carta de porte o está ausente, el
porteador las depositará en el lugar que determine el tribunal,
previo reconocimiento por uno o tres peritos. En virtud de la
exigencia de extender guía de despacho que la ley impone al
cargador en favor del porteador, donde deben constar el nom-
bre, apellidos y domicilio del consignatario, se facilita la deter-
minación de este último para el cumplimiento de la obligación
de entregar las mercaderías en el destino convenido.
En el caso de que la carta de porte hubiera sido cedida o
negociada, la entrega de las mercaderías se hará al cesiona-
rio, endosatario o al portador de este título de crédito (art. 202
4 La jurisprudencia ha destacado el carácter de esencial de esta obliga-
ción en el transporte terrestre, por lo que las partes no pueden convenir

pactos que tiendan a dejarla sin cumplimiento. Véase Corte Suprema, 31 de
julio de 1925, Gaceta de los Tribunales 1925, 2º sem., Nº 19, p. 113, y Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIII, sec. 1ª, p. 400.
5 La jurisprudencia ha precisado el concepto de entrega de cosas trans-
portadas en los siguientes términos: “Varias disposiciones del Código de

Comercio (arts. 199, 200 y 207) demuestran que la entrega resume en sí
dos operaciones: la entrega de las mercaderías en estado o conservación
debidos y la operación de término que constituye la recepción de las mis-
mos a satisfacción del consignatario” (Corte Suprema, 1º de julio de 1970.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVII, sec. 1ª, p. 239).
Tratándose de derechos que el contrato de transporte

genera para el porteador, éste tiene, fundamentalmente, la
facultad de exigir, después de veinticuatro horas contadas
desde la entrega de las mercaderías, el porte convenido y
las expensas que hubiere hecho para la conservación de las
mismas.
Si el porteador no obtiene el pago, puede solicitar el
depósito y venta en martillo de las mercaderías que conside-
re suficientes para cubrirse de su crédito.
El derecho del porteador está amparado por un privile-
gio especial de segunda clase sobre los bienes conducidos y
faculta al porteador para ser pagado del porte y gastos que
hubiere hecho con preferencia a todos los demás acreedores
que tenga el propietario de ellos. El privilegio del porteador
cesa en estos dos casos:
1º Si las mercaderías pasan a manos de un tercer poseedor
por un título legal, después de transcurridos tres días desde la
entrega, y
2º Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la
entrega, el porteador no hubiere hecho uso de su derecho.
97. Responsabilidad del porteador. De conformidad con las

normas contenidas en los artículos 1547 del Código Civil y
207 del Código de Comercio, el porteador responde de la
culpa leve, por tener interés manifiesto en el contrato.
Puede afirmarse que la legislación aplicable consagra un
verdadero régimen de responsabilidad del porteador, toda
vez que se establecen las causales para hacerla efectiva, aque-
llas que posibilitan eximirse de la misma, la forma de acredi-
tarla y las sanciones que pesan sobre él cuando ha incurrido
en tal responsabilidad. Las normas que constituyen este régi-
men de responsabilidad son en gran medida diferentes de
las consagradas en el derecho común, motivo por el cual el
legislador mercantil las ha incluido en el Párrafo 4 del Título V
del Libro II del Código de la materia.
98. Causales de responsabilidad del porteador. Incurre en res-

ponsabilidad el porteador cuando no cumple las obligacio-
nes propias del contrato de transporte. En consecuencia,
responde el porteador de la culpa leve en los siguientes ca-
sos:
1º Si no recibe la carga en la forma que establece el artícu-
lo 191 inciso 2º del Código de Comercio, que le impone la
responsabilidad de los daños causados al cargador.
2º Si se pierde la mercadería, hecho que se presume cuando
no la entrega en el lugar de destino al consignatario. Ade-
más, la ley presume que la pérdida ha ocurrido por culpa del
porteador, según la norma del artículo 207 inciso 2º del Có-
digo de Comercio;
3º Si la mercadería sufre averías, que son daños materiales
de la misma, imputables a culpa del porteador, y
4º Cuando hay retardo en la entrega de la mercadería, lo que
implica que la conducción no se hizo en los plazos conveni-
dos, legales o usuales.
99. Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante

las presunciones que la ley contempla para determinar la
responsabilidad del porteador, existen algunas situaciones que
lo eximen de ella, a saber:
1º Caso fortuito o fuerza mayor. Esta eximente de responsa-
bilidad está consagrada en el artículo 184 del Código de Co-
mercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si
por un hecho propio o por su culpa ha contribuido al adve-
nimiento del caso fortuito, o por no limitar o atenuar los
efectos se produce el daño o por no ser diligente en la con-
ducción o conservación de la carga.6
6 “Por regla general se presume que la pérdida o avería de la mercadería
ocurre por culpa del porteador, salvo que éste destruya esa presunción legal
u ocurra el accidente por caso fortuito y no ocurra alguna de las circunstan-
cias que enumera el artículo 184 del Código de Comercio” (Corte Supre-
2º Vicio propio. La noción de vicio propio está definida, a

propósito del contrato de seguro, en el artículo 552 del Códi-
go de Comercio, en los siguientes términos: “…el germen de
destrucción o deterioro que lleven en sí las cosas por su
propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más
perfecta calidad en su especie”. Acreditada esta circunstan-
cia, el porteador se exonera de su responsabilidad.
3º Hecho propio del cargador. Se consideran de esta natura-
leza las declaraciones de la carga hechas en forma incorrecta
ma, 26 de diciembre de 1917, G. 1917, 2º sem., Nº 139, p. 404; R., t. XV, sec.
1ª, p. 324. Corte Suprema, 30 de abril de 1921, G. 1921, 1er. sem. Nº 33,
p. 184; R., t. XXI, sec. 1ª, p. 427).
“Establecido que la pérdida de la mercadería se produjo al desrielarse el
ferrocarril que la conducía por causa de animales ajenos introducidos a la
vía, subsiste la responsabilidad del porteador, si no establece que procedió
con la debida diligencia para impedir la introducción de animales en la vía”
(Corte Suprema, 12 de diciembre de 1932, G. 1932, 2º sem., Nº 58, p. 250;
R., t. XXX, sec. 1ª, p. 156).
“Incumbe al porteador probar que empleó la diligencia y pericia necesa-
rias para acortar o atenuar los efectos del accidente que ha causado la
pérdida o avería de las mercaderías producida por caso fortuito” (Corte
Suprema, 14 de octubre de 1955, R., t. LII, sec. 1ª, p. 331).
“No se extingue la responsabilidad del porteador por el hecho de cono-
cer el cargador que la conducción de las mercaderías había sido confiada
por aquél a un tercero” (Corte Suprema, 10 de julio de 1905, G. 1905, t. I
Nº 748, p. 1167; R., t. III, sec. 1ª, p. 36).
“No infringen los artículos 45, 1547, 2013, 2015 y 2016 del Código Civil,
y 166, 184 y 220 del Código de Comercio, los jueces que, examinando el
carácter de fortuito que la empresa demandada atribuye al hecho estableci-
do en autos que originó la pérdida de las mercaderías, concluyen que
carece de los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso
fortuito o fuerza mayor, toda vez que la ruptura de la llanta de una rueda
no es un hecho que escape a las previsiones normales, pues para que el
caso fortuito exima de responsabilidad es menester que sea la causa única
del daño; una simple dificultad o una imposibilidad relativa personal del
agente no bastan, puesto que la culpa debe apreciarse en abstracto. Los
sentenciadores, al calificar los hechos como culpables, han dado una co-
rrecta aplicación a los preceptos que se señalan como violados” (Corte
Suprema, 2 de mayo de 1963, R., t. LX, sec. 1ª, p. 59).
en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad

genérica distinta de la que realmente tuvieran las mercade-
rías (arts. 185 y 186 del Código de Comercio).
100. Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley

facilita enormemente el problema de comprobar la responsa-
bilidad del porteador, estableciendo que se presume que la
pérdida, avería o retardo ocurren por culpa del porteador.
Se trata, sin embargo, de una presunción legal.7
Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar so-
lamente la causa jurídica de la responsabilidad, esto es, el
contrato de transporte y la entrega de la carga. En el evento
de que el porteador intente eximirse de responsabilidad acre-
ditando la ocurrencia de caso fortuito, el cargador tendrá
que probar, a su turno, que aquél contribuyó con un hecho o
culpa suya al advenimiento del caso fortuito.
101. Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las merca-

derías cuyo transporte encargan los comerciantes están desti-
nadas a ser vendidas en el punto de su destino. Tomando en
cuenta este supuesto, el legislador mercantil no exige acredi-
tar daño emergente y lucro cesante por parte del damnifica-
do para recobrar la correspondiente indemnización de
perjuicios.
Las normas de los artículos 209 y siguientes del Código
de Comercio, que contienen las sanciones en contra del por-
teador, permiten distinguir las siguientes situaciones:
1º Caso de pérdida. El porteador paga las mercaderías al
precio que tengan en el día y lugar en que debió efectuarse
la entrega, estimado por peritos. La valoración se hace según
la carta de porte (art. 209).
7 “La presunción de culpabilidad para el porteador emanada del artícu-
lo 207 del Código de Comercio, dentro de los términos del artículo 47 del
Código Civil, es simplemente legal” (Corte Suprema, 15 de abril de 1963,
R., t. LX, sec. 1ª, p. 50).
2º Avería total. Ello ocurre cuando la carga queda inútil

para su venta y consumo (art. 210 inc. 1º). En tal caso se
abandonan las mercaderías averiadas en manos del portea-
dor y se le cobra íntegramente su valor.
3º Avería parcial. Es aquella que produce disminución en
el valor de las mercaderías. En este evento se le cobra al
porteador el importe del menoscabo, y si se encuentran pie-
zas ilesas, el cargador o el consignatario están obligados a
recibirlas, a menos que ellas formen parte de un juego (art. 210
incs. 2º y 3º).
4º Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule
una cláusula penal en caso de retardo del porteador, la que
se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora y sin
necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo su monto del
porte convenido (art. 206). Asimismo, puede acreditarse el
perjuicio causado directa e inmediatamente por el retardo,
debiendo en este caso el porteador pagar la cláusula penal y
el monto del daño comprobado. Si los contratantes no han
convenido multa por el retardo, es preciso acreditar los per-
juicios en conformidad a las reglas generales.
Las acciones de cobro de indemnización de perjuicios pue-
den apurarse tanto por el cargador como por el consignatario.
102. Extinción de la responsabilidad del porteador. La respon-

sabilidad del porteador no se extiende mucho en el tiempo,
ya sea porque ejecuta el contrato o bien porque se produce
la caducidad de las acciones que pueden ejercerse en su con-
tra. Según lo previsto en el artículo 214 del Código de Co-
mercio, se origina la caducidad de las acciones derivadas de
las pérdidas, desfalcos y averías en las mercaderías transpor-
tadas, en los siguientes casos:
1º Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte
y gastos, salvo que cualquiera de estos actos se ejecute bajo la
competente reserva de acciones. El canje original de las car-
tas de porte prueba la recepción de las mercaderías y el pago
del porte y gastos;
2º Si el consignatario recibiere los bultos que presentan

señales exteriores de faltas o averías y no protestare en el
acto usar de su derecho;
3º Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los
bultos, el consignatario no hiciere reclamación alguna den-
tro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción;
4º Por la prescripción de seis meses en las expediciones
hechas dentro de la República y de un año en las dirigidas al
extranjero.
En caso de pérdida la prescripción empieza a correr des-
de el día en que debió ser cumplida la conducción, y en caso
de avería, desde la fecha de la entrega de las mercaderías.8
La caducidad y la prescripción como causas de extinción
de la responsabilidad del porteador, no obstan al ejercicio de
las acciones derivadas del retardo, que prescriben en la forma
ordinaria, en el plazo de cuatro años, según la regla del
artículo 822 del Código de Comercio.
103. Obligaciones y derechos del consignatario. Salvo que el

consignatario sea a la vez cargador, es un tercero ajeno al
contrato de transporte, para el cual no nacen derechos ni
obligaciones sino en virtud de su aceptación.
De conformidad con lo prescrito en el artículo 216 del
Código de Comercio, en su texto fijado por la Ley Nº 18.528,
publicada en el Diario Oficial de 23 de julio de 1986, “el
consignatario, además de las obligaciones que son correlati-
vas a los derechos del porteador, tiene las siguientes:
1º La de otorgar al porteador recibo de las mercaderías
que éste le entregare, con indicación del recinto y fecha de
la entrega, y del nombre y apellidos del consignatario o de
8 “Si no hubo entrega de la mercadería por negarse el consignatario a
recibirla, alegando su mal estado, el término de prescripción no ha empe-

zado a correr” (Corte Suprema, 1º de julio de 1970, R., t. LXVII, sec. 1ª,
p. 239; considerando 4º, p. 240).
quien reciba en su nombre, aunque esas menciones sean

distintas a las expresadas en la guía de despacho.
Se presume que representa al consignatario la persona
adulta que reciba a su nombre la mercadería en el recinto
indicado para ello en la guía de despacho.
El recibo de la mercadería, otorgado en la guía de despa-
cho, será transferible por endoso, constituyéndose el endo-
satario en codeudor solidario del pago del valor que se
establece en el documento.
2º La de pagar el porte y gastos inmediatamente después
de vencido el término que señala el artículo 211”.
Es de ordinaria ocurrencia que la obligación de pagar el
porte y los gastos no la cumpla en la práctica el consignata-
rio, sino el cargador al expedir las mercaderías. Con todo, el
Código de Comercio, en la norma contenida en el artícu-
lo 211, contempla la regla según la cual el pago es exigible
después de prestado el servicio, pasadas veinticuatro horas
desde la entrega de las mercaderías. Si no obtiene el pago, el
porteador puede solicitar el depósito y venta en martillo de
las mercaderías que estime suficientes para cubrirse de su
crédito.9
De conformidad con los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 211
del Código de Comercio, agregados por la Ley Nº 18.528, de
1986, las acciones que este precepto legal confiere al portea-
dor se tramitan de acuerdo con el procedimiento sumario,
sin que proceda la sustitución de procedimiento. Constituye
9 “De la interpretación armónica de diversos artículos del Código de
Comercio (166, 201, 212 y 216, Nº 2) resulta evidente que cuando en un

contrato de transporte el cargador no ha pagado el flete y el consignatario
de las mercaderías es persona distinta del que encargó la conducción y las
mercaderías han sido entregadas por el porteador al consignatario, transcu-
rrido que sea el plazo de veinticuatro horas desde aquella entrega (C. de
Comercio, artículo 211), pesa sobre el último de los nombrados la obliga-
ción de pagar el porte” (Corte Suprema, 26 de enero de 1970, R., t. LXVII,
sec. 1ª, p. 53).
título ejecutivo contra el consignatario, el recibo de las mercade-

rías a que se refiere el Nº 1º del artículo 216, otorgado en la
guía de despacho que debe entregar el cargador al portea-
dor, cuando puesto dicho recibo en su conocimiento por
notificación judicial, no alega en el mismo acto, ni dentro de
tercero día, que el documento ha sido falsificado material-
mente, o cuando se rechaza por resolución judicial la tacha
puesta. La impugnación del recibo se tramita como inciden-
te y en contra de la resolución que la deniega no procede
recurso alguno. Por último, la nueva regla del inciso final del
artículo 211 del Código de Comercio sanciona con presidio
menor en su grado mínimo al que maliciosamente impugna
de falso el recibo de las mercaderías y tal impugnación es
rechazada en el incidente respectivo. Estas normas estable-
cen un nuevo delito tipo para sancionar la acción descrita.
Sección III
El transporte marítimo
104. Importancia económica del transporte marítimo. La con-

ducción de personas y de mercaderías por vía marítima es la
primera y la más difundida forma de transporte empleada
entre los países. Nuestro país, situado en el extremo austral
del mundo, depende para el desarrollo de su comercio, en
gran medida, del transporte marítimo.
El sostenido crecimiento del comercio exterior de Chile,
en los últimos diez años, ha puesto en evidencia la vincula-
ción existente entre el comercio internacional y el transporte
marítimo, que se revela en el hecho de que el aumento del
comercio exterior favorece el crecimiento del transporte ma-
rítimo y, a su vez, el incremento de la flota mercante origina
una baja del valor de los fletes, lo que sin duda redunda en
favor del comercio internacional.
Desde el punto de vista jurídico, el transporte marítimo y

el comercio internacional chilenos están reglamentados por
la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley
Nº 3.059, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre
de 1979, modificado por la Ley Nº 18.454, de 1985, que regu-
la los accesos de las cargas por parte de naves mercantes
chilenas y extranjeras, bajo el principio de la reciprocidad;
por la Ley de Navegación, Decreto Ley Nº 2.222, publicado
en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, en lo referente a
la seguridad, y por el Libro III del Código de Comercio. “De
la navegación y el comercio marítimos”, en lo que concierne
a las relaciones contractuales que se generan en el transporte
marítimo.
105. Explotación comercial de las naves. La nave puede ser

explotada comercialmente bajo dos formas contractuales di-
versas, según la modalidad en que se la vaya a utilizar. Es el
elemento que permite distinguir las dos categorías de contra-
tos; son las obligaciones que asume el fletante, armador o
transportador marítimo.
En la primera categoría de contrato el dueño o armador
se compromete a poner la nave a disposición de otro, para
que éste la use según su propia conveniencia, en los términos
estipulados. La convención toma el nombre de “contrato de
fletamento” y el documento por el cual se celebra se denomi-
na “póliza de fletamento” (charter party).
En la segunda alternativa contractual, el dueño o arma-
dor contrae la obligación de embarcar mercadería de terce-
ros en determinados lugares, conducirlas y entregarlas en
lugares también precisados. Esta forma se denomina “contra-
to de transporte marítimo o de transporte de mercaderías
por mar”.
Tratándose del contrato de fletamento, la extensión de
las obligaciones del naviero se circunscribe a proporcionar
una nave perfectamente individualizada al fletador, para que
la use según su propia conveniencia, en los términos pacta-
dos. No hay duda que el armador compromete solamente

una obligación de medios frente al fletador.
En cambio, en el contrato de transporte marítimo, al
obligarse el dueño o armador a embarcar mercaderías de
terceros en lugares determinados, a conducirlas y a entregar-
las en lugares también determinados, compromete una obli-
gación de resultado.
Esta distinción la hace la doctrina francesa en general
para los contratos regulados por el derecho privado. La apli-
cación de este esquema diferencial fue propuesta por prime-
ra vez en Francia por el profesor René Rodière, al redactar
las reformas al derecho marítimo de este país contenidas en
la ley de 18 de junio de 1966, resolviendo el conflicto de
técnica jurídica que se había producido en el derecho maríti-
mo, entre la libertad contractual y el régimen imperativo
impuesto por las Reglas de La Haya de 1921, para los contra-
tos que comportaran la obligación de recibir, transportar y
entregar mercaderías ajenas mediante un documento llama-
do “conocimiento de embarque”.10
Consecuencia de la distinción fundamental de los contra-
tos de explotación de las naves es el hecho de que la norma-
tiva en actual vigencia crea un régimen para el fletamento en
el cual la ley del contrato tiene primera importancia. Efecti-
vamente, dispone el artículo 928 del Código de Comercio:
“Las condiciones y efectos del fletamento serán establecidas por
las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, se regularán por
las normas del párrafo siguiente”. Ello es así porque se esti-
ma que tanto el armador como el fletador son igualmente
poderosos para ajustar, en las mismas condiciones, sus volun-
tades en el contrato. El fletamento se celebra en la práctica
entre importantes empresas exportadoras o importadoras, a
veces consorcios de ellas, y una empresa armadora propieta-
ria de varias naves.
10 Véase Informe Técnico del Proyecto de Reforma del Libro III del
Código de Comercio, “De la navegación y el comercio marítimos”, p. 21.

En el contrato de transporte marítimo se advierte la ten-

dencia de proteger al usuario de naves, que encomienda la
conducción de cargas singulares, quien debe someterse a las
formas dirigidas por el transportador en formularios tipos
preelaborados. De ahí entonces que las normas legales con-
sagran un régimen de derecho estricto, dejando escaso mar-
gen a la autonomía de los contratantes.
Párrafo I
El contrato de fletamento
106. Diversos tipos de fletamento. Atendiendo a las distintas

modalidades de utilización de las naves, la nueva norma legal
consagra tres formas jurídicas de fletamentos:
–El fletamento por tiempo;
–El fletamento por viaje, que puede ser total o parcial, y
–El fletamento a casco desnudo.
Sin embargo, en la práctica existen otras formas de fleta-
mentos que derivan de las anteriormente mencionadas o son
combinaciones contractuales de ellas. Lo que acabamos de
señalar justifica la norma del artículo 930 del Código de Co-
mercio, según la cual “en los demás fletamentos se estará a lo
convenido por las partes y, en su defecto, a las normas de
este párrafo”.
107. Fletamento por tiempo. La definición legal, contenida

en el artículo 934 del Código de Comercio, señala que “es un
contrato por el cual el armador o naviero, conservando su
tenencia, pone la nave armada a disposición de otra persona
para realizar la actividad que ésta disponga, dentro de los
términos estipulados, por un tiempo determinado y median-
te el pago de un flete por todo el lapso convenido o calcula-
do a tanto por día, mes o año”. Este contrato se conoce en la
práctica con la expresión inglesa time charter.
Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la cir-

cunstancia de que el naviero conserva la tenencia de la nave
y la pone armada a disposición del porteador, quien sólo
adquiere las facultades de su uso comercial, lo que permite
diferenciarlo del fletamento a casco desnudo, en el cual ope-
ra el traspaso de la tenencia, control y explotación de la nave
en favor del fletador, quien asume de esta suerte la calidad
de armador y tiene derecho a designar al capitán y a la tripu-
lación.
Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fle-
tamento por viaje en cuanto a que en este último el naviero
pone a disposición del fletador la nave, en forma total o
parcial, para un viaje o viajes alternados, y no por un período
de tiempo determinado, en el cual el fletador puede ordenar
una serie de viajes, según las condiciones acordadas en el
contrato (time charter).
De lo que hemos señalado y conforme con lo previsto en
el artículo 936 del Código de Comercio, en el fletamento por
tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas
que se denominan “gestión comercial” de la nave, que tam-
bién tiene en el fletamento por viaje, pero no obtiene la
“gestión náutica”, que se mantiene bajo la responsabilidad
del armador, naviero o fletante. Aquí surge otra diferencia
con el fletamento a casco desnudo, en el cual la gestión
náutica se traspasa al fletador.
Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por
empresas exportadoras o importadoras que no quieren en-
frentar las dificultades propias de la navegación y en vez de
tener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo deter-
minado a las empresas de armadores. Al fletador le interesa
solamente tener la gestión comercial de la nave sin las compleji-
dades de la gestión náutica. Mediante la gestión comercial de
la nave, el fletador puede dar órdenes al capitán en lo que
concierne a dicha gestión. El capitán y la tripulación depen-
den solamente del naviero, armador o fletante, al cual están
vinculados por el contrato de embarco, que no sufre modifica-
ción alguna por el hecho de que la gestión comercial sea

transferida a un determinado fletador.
108. Nociones de gestión náutica y de gestión comercial. Es

importante precisar las nociones de gestión náutica y de ges-
tión comercial, toda vez que dan lugar a facultades y respon-
sabilidades diferentes.
La gestión náutica concierne a la conducción y manejo
técnico de la nave. Para ejercerla es indispensable que el
fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen
estado del casco, del instrumental náutico, de los medios de
propulsión y, en general, de todo lo referente a la navegabili-
dad de la nave.
La gestión comercial es la atinente a la explotación eco-
nómica de la nave, que en el fletamento por tiempo queda a
cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla
para sí o celebrar contratos de transporte marítimo con ter-
ceros. En ejercicio de la gestión comercial el fletador puede
dar órdenes al capitán, quien en alguna medida está subordi-
nado a éste, pero tan sólo en lo que concierne a los viajes a
efectuar, los cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recala-
das, puertos de destino, etc.
Esta situación de desdoblamiento de la gestión náutica y
de la gestión comercial va originando, consecuencialmente,
una división o distribución en los gastos y responsabilidades
que se generan en la navegación y explotación comercial o
que derivan de ellas, aun cuando existe un elemento de co-
nexión o de convergencia que es la nave como medio em-
pleado para su ejecución. El fletante es ajeno a todas las
relaciones contractuales que celebra el fletador para la ges-
tión comercial de la nave, pero debe proporcionarle los me-
dios para que obtenga sus resultados.
109. Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en

los otros dos tipos de fletamento, la solemnidad consiste en
la emisión de una póliza de fletamento (charter party) para todos
los fletamentos de naves de más de 50 toneladas de registro

bruto.
Las enunciaciones de la póliza de fletamento están seña-
ladas en el artículo 935 del Código de Comercio. La primera
mención concierne a la individualización de las partes: fle-
tante (owner) y fletador (charterer). En seguida se determina la
nave, con sus características y en especial su aptitud, capaci-
dad de carga y andar; son estos rasgos los que hacen elegir
una nave en vez de otra. Si bien es cierto que la individualiza-
ción de la nave es un elemento esencial del contrato, no es
menos cierto que la omisión de ella en la póliza no afecta su
validez, al igual que la omisión de cualquiera otra indicación,
por cuanto se rige en las materias omitidas por las reglas del
artículo 934 del Código de Comercio y demás normas que
resulten aplicables.
Otra enunciación de la póliza de fletamento es la relativa
al flete (hire) y a sus modalidades de pago; se trata del precio
que paga el fletador al fletante por el uso de la nave, y junto
con el pago de los gastos inherentes a la gestión comercial,
constituyen las dos obligaciones básicas que el charterer debe
asumir en el contrato. Son de cargo del fletante los gastos
fijos que origina la nave, tales como remuneraciones de la
dotación, mantenimiento, provisiones, seguros y gastos de
inspección. En tanto que corren de cargo del fletador los
gastos de viaje, tales como combustible, tarifas portuarias,
gastos de carga y descarga y madera de estiba para el buen
arrimaje de la carga.
La duración del contrato es otra mención de la póliza
que en este caso es característica porque se trata del fleta-
mento por tiempo.
Finalmente, en la póliza se hace referencia a la actividad
que el fletador se propone realizar con la nave. Cuando nada
se expresa al respecto, el fletador está autorizado para em-
plearla en cualquiera actividad concordante con sus caracte-
rísticas técnicas. En la práctica, las pólizas contienen
limitaciones al uso que el fletador puede hacer de la nave
(trading limits), relativas a zonas, mares o países a los cuales

ella no puede acceder porque pueden provocarse boicots
por otros Estados. Sin embargo, existe una cierta flexibilidad
respecto de los límites indicados, lo cual provoca una prima
extra de seguro, manteniéndose al mismo tiempo la obliga-
ción del fletante de usar puertos y muelles buenos y seguros.
Como hemos señalado, la omisión en la póliza de una o
más de sus enunciaciones no afecta la validez del contrato, el
que se rige en las materias omitidas por el artículo 934 del
Código de Comercio y las demás reglas que resulten aplica-
bles.
110. Obligaciones de las partes. Trataremos por separado

las que asumen el fletante y el fletador en el contrato.
111. Obligaciones del fletante. Están determinadas en el ar-

tículo 937 del Código de Comercio y son:
1º Presentar y poner la nave a disposición del fletador en
la fecha y lugar convenidos, en buen estado de navegabili-
dad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la
documentación pertinente. Debe mantener la nave en el mis-
mo buen estado de navegabilidad y aptitud durante toda la
vigencia del contrato.
Respecto de esta primera obligación el artículo 941 del
Código de Comercio establece que a falta de estipulación
expresa en el contrato, el flete se devengará desde el día que la
nave sea puesta a disposición del fletador, en las condiciones esta-
blecidas en el contrato, y que debe pagarse por períodos
mensuales anticipados.
El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos
convenidos se traduce en que la nave debe estar en condicio-
nes para el servicio. La idea de navegabilidad comprende
tanto la nave en sí misma como su idoneidad para efectuar el
transporte. Una vez establecido el estándar de navegabilidad,
el cumplimiento de esta obligación es absoluto durante toda
la vigencia del contrato.
2º Pagar los gastos de la gestión náutica de la nave,

tales como clasificación, remuneraciones y alimentos de la
dotación, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y
repuestos.
3º Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro
de los términos del contrato y en las zonas de navegación
convenidas. Se trata de una obligación esencial del fletante, a
cambio de la cual recibe el precio, que se denomina “flete”.
Es costumbre establecer en las pólizas que el fletante usará la
máxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento
de esta obligación. Además, el fletante debe prestar al fleta-
dor, mediante la tripulación de la nave, la asistencia acostum-
brada o normal.
112. Obligaciones del fletador. De conformidad con lo pre-

visto en el artículo 938 del Código de Comercio, son obliga-
ciones del fletador:
1º Pagar el flete pactado en los términos convenidos.
Como ya señalamos, a falta de estipulación expresa en el
contrato, el flete se devenga desde el día en que la nave sea
puesta a disposición del fletador y se paga por períodos men-
suales anticipados (art. 941 del Código de Comercio). La obli-
gación de pagar el flete que el Código impone al fletador,
cubre todo el período que dura el fletamento por tiempo.
Sin embargo, puede presentarse una circunstancia que prive
a la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido,
situación que justifica la suspensión del flete, conforme lo
dispone el artículo 944 del Código de Comercio, en los si-
guientes términos: “No se devengará flete por el tiempo en
que no sea posible utilizar comercialmente la nave, salvo que
sea por causas imputables al fletador. La paralización deberá
exceder de veinticuatro horas para que haya lugar a la indi-
cada suspensión del flete”.
Los casos más frecuentes que originan suspensión del
flete son las averías de la máquina o daños del casco que
obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotación en
cuanto a sus marineros y falta de pertrechos por parte del

fletante.
2º Pagar los gastos propios de la gestión comercial de la
nave o gastos de viaje.
Aparte de las obligaciones enumeradas en el artículo 938
del Código de Comercio, incumbe al fletador el uso de la nave
en los términos estipulados en el contrato y la devolución de
ella al fletante al término del contrato en el mismo buen esta-
do y condición, exceptuando el desgaste natural. La disposi-
ción del artículo 946 del Código de Comercio previene que el
fletador debe restituir la nave en el término y lugar estipulados
y, en su defecto, en el puerto de domicilio del fletante.
Con el análisis de las obligaciones de las partes se confir-
ma el rasgo diferencial del fletamento por tiempo que consis-
te en la subordinación del capitán al fletador en lo atinente a
la explotación comercial de la nave, manteniendo el fletante
la gestión náutica bajo su responsabilidad. Siendo esto así, es
perfectamente justificada la norma del artículo 939 del Códi-
go de Comercio, que hace responsable al fletador de los
perjuicios sufridos por la nave a causa de su gestión comer-
cial, y la regla del artículo 940 inciso final, que exonera de
responsabilidad al fletante por las actuaciones del capitán y
de la tripulación en cumplimiento de instrucciones imparti-
das por el fletador, vinculadas a la gestión comercial o al uso
que éste haga de la nave.
113. Terminación del fletamento por tiempo. Lo normal es

que termine por la expiración del plazo convenido en la
póliza. Pero el Código de Comercio reglamenta otras situa-
ciones que importan la conclusión del contrato, que pueden
o no haberse previsto en el documento que el contrato con-
tiene.
En virtud del artículo 942, el fletante queda autorizado
para dar por terminado el contrato, transcurridos siete días
contados desde la fecha en que el fletador debió pagar el
flete o la parte de éste que se hubiere devengado.
La terminación del contrato se produce por la sola decla-

ración del fletante, que comunicará por escrito al fletador y
que también hará saber al capitán de la nave; acaecida esta
situación, el fletante debe entregar en el destino correspon-
diente la carga que la nave tenga a bordo.
La pérdida de la nave fletada puede igualmente consti-
tuir una causa de terminación del time charter y salvo pacto en
contrario, el precio del flete se deberá hasta el día de la
pérdida, inclusive (art. 945 del Código de Comercio). Puede
tratarse de una pérdida efectiva de la nave o bien simplemen-
te que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convi-
no el fletamento.
Por último, pueden presentarse ciertos hechos extraordi-
narios de carácter imprevisible al momento de celebrar el
contrato, como una declaración de guerra o un maremoto,
que frustran la ejecución del mismo, originando un desequi-
librio notorio en las prestaciones recíprocas, que importan
asimismo causas de terminación del fletamento por tiempo.
114. Fletamento por viaje. Se trata de una modalidad en la

cual la obligación básica del fletante consiste en poner a
disposición del fletador todos o uno o más espacios determi-
nados susceptibles de ser cargados en una nave determinada,
a fin de realizar los viajes que disponga el fletador.
El fletamento por viaje puede ser total o parcial.
Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante
se obliga a poner a disposición del fletador, mediante el pago
de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en
una nave determinada, para realizar el o los viajes conveni-
dos (art. 948 del Código de Comercio).
En el fletamento parcial por viaje se pone a disposición del
fletador uno o más espacios determinados dentro de la nave.
Como su nombre lo indica, la característica en esta clase
de fletamento es precisamente el viaje; al igual que en los
otros fletamentos, debe emitirse una póliza que contiene los
elementos más relevantes del contrato.
En el fletamento por viaje, total o parcial, la póliza con-

tiene las siguientes menciones:
1º La individualización de la nave, capacidad de carga y
puerto de matrícula. Se indicarán su clase (petrolero, carga
general, etcétera), el registro, nombre, pabellón y capacidad
en peso o en volumen;
2º Los nombres y domicilios del fletante y del fletador;
3º La indicación del viaje o viajes que deben efectuarse y
los lugares de carga y descarga;
4º Si el fletamento es total o parcial, y en este último
caso, la individualización de los espacios que se pondrán a
disposición del fletador;
5º La descripción de los cargamentos o mercaderías, su
cantidad y peso;
6º Los tiempos previstos para las estadías y sobrestadías,
forma de computarlas y el valor fijado para ellas;
7º La responsabilidad de las partes por los posibles daños
a la carga y a la nave, y
8º El flete y sus modalidades de pago.
La omisión en la póliza de una o más de tales menciones
no afecta la validez del contrato, el que se rige en las mate-
rias omitidas por lo dispuesto en el artículo 948 del Código
de Comercio y demás normas que resulten aplicables.
115. Obligaciones del fletante en el fletamento por viaje. Según

el artículo 950 del Código de Comercio, la principal obliga-
ción del fletante consiste en presentar la nave en el lugar y
fecha convenidos, en buen estado de navegabilidad, armada
y equipada convenientemente para realizar las operaciones
previstas en el contrato y mantenerla así durante el o los
viajes pactados.
Consecuente con esa obligación primordial, la ley impone
asimismo al fletante la de adoptar todas las medidas necesarias
que de él dependan para ejecutar el o los viajes acordados.
Presentar la nave en buen estado de navegabilidad (sea
worthiness) comporta un casco, pertrechos y elementos de
consumo adecuados, documentación al día, estabilidad y esti-

ba adecuadas a la seguridad de la nave y la circunstancia que
ella reúna las condiciones necesarias para transportar la car-
ga mencionada en la póliza, es decir, bodegas apropiadas al
tipo de mercaderías que se obliga a embarcar.
En caso de incumplimiento de la obligación de presentar
la nave por el fletante en las condiciones, época y lugar con-
venidos, el fletador puede resolver el contrato mediante co-
municación por escrito al fletante. Además, el fletador también
puede dejar sin efecto el contrato antes que la nave empiece
a cargar, pagando una indemnización equivalente a la mitad
del flete convenido, o superior, si el fletante comprueba que
los perjuicios ocasionados son mayores que esa cantidad, pero
sin que exceda de la totalidad de dicho flete (art. 951 del
Código de Comercio). Como lo indica la ley, es una indemni-
zación; por ende, no se trata de pagar el flete.
En cuanto al lugar y fecha convenidos para presentar la
nave, deben indicarse en la póliza; en caso de omisión de ella
al respecto, corresponde al fletador designar el lugar o el
sitio del puerto donde tiene que ubicarse para efectuar las
faenas de carga y descarga. Si el fletador nada indica o sien-
do varios no concuerdan, el fletante elige el lugar y fecha.
Todo lo anterior es sin perjuicio de las normas administrati-
vas que regulan las operaciones de los puertos (art. 952 del
La determinación exacta del lugar o sitio tiene importan-
cia económica y jurídica, por cuanto la llegada de la nave al
lugar convenido implica que termina la fase de navegación y
comienza la etapa de operación portuaria, que origina el
traspaso de responsabilidades, gastos y obligaciones del fle-
tante hacia el fletador. Por ello, algunas pólizas internaciona-
les distinguen entre puerto (port charter-party), zona portuaria
(dock charter-party) y muelle (berth charter-party). La noción de
puerto comercial se reemplaza por la de puerto administrativo,
que corresponde a los límites dentro de los cuales la nave
puede estar a la disposición inmediata y efectiva del fletador.
116. Nociones de carga, descarga, estiba y desestiba. La etapa

de carga y descarga constituye una operación compuesta de
las siguientes normativas:
Carga: corresponde a introducir la carga a bordo;
Estiba: implica el arrimaje de la carga en la bodega o en
la cubierta, conforme a la seguridad de la nave y de la carga;
Desestiba: importa la acción de deshacer la estiba;
Trincado: es el amarre o sujeción de la carga estibada;
Descarga: corresponde a la acción de sacar la carga desde
donde esté, previa desestiba.
Según el artículo 956 del Código de Comercio, corres-
ponde al fletador efectuar oportunamente y a su costo las
operaciones de carga y descarga. Tales operaciones deben
entenderse en sentido amplio, que comprendan la carga, es-
tiba, trincado, desestiba y descarga.
El fletamento por viaje comporta una etapa de navega-
ción que no es difícil de determinar ni calcular por las partes
y una fase de puerto que resulta más compleja de precisar.
Facilitando un tanto la determinación de esta segunda fase
del fletamento por tiempo, el artículo 954 del Código de
Comercio define el concepto de estadía como “el lapso con-
venido por las partes para ejecutar las faenas de carga y des-
carga, o en su defecto, el plazo que los usos del puerto de
que se trate, señalen para estas faenas”.
Una vez expirado el tiempo de estadía, puede prolongar-
se dando origen a la sobrestadía, definida como “el tiempo
posterior a la expiración de la estadía, sin necesidad de re-
querimiento” (art. 954 inc. 2º).
Puede ocurrir que el fletador realice las faenas de carga
o descarga en menor tiempo que el convenido, caso en el
cual tiene derecho a una compensación por el monto que se
haya acordado con el fletante, y a falta de estipulación al
respecto, ella se calcula sobre una base igual a la mitad de la
suma que corresponda para la sobrestadía.
El plazo de estadía comienza a contarse desde que la
nave está lista para recibir o entregar la carga, de lo cual
debe el fletante dar aviso por escrito al fletador. A falta de

estipulación de las partes, la determinación del momento en
que la nave está lista para cargar o descargar, así como el
cómputo de los días de estadía, la duración, monto y forma
de pago de las sobrestadías, se determinan preferentemente
por los usos del puerto en que tienen lugar las indicadas
operaciones.
Por último, conviene señalar que el Código de Comercio
contempla en el artículo 958 que los plazos de estadía y so-
brestadía se suspenderán cuando se impida la carga o descar-
ga por caso fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables
al fletante o sus dependientes.
La indemnización por sobrestadía se considera como su-
plemento del flete, con lo cual se resuelve un problema tanto
mercantil como tributario (art. 959 del Código de Comercio).
117. Terminación del fletamento por viaje. Lo normal es que

el contrato concluya cuando se han efectuado el o los viajes
convenidos. El Código de Comercio establece además otras
circunstancias que ponen fin a este contrato.
De conformidad con lo previsto en el artículo 951, el
fletador puede dejar sin efecto el contrato cuando el fletante
no pone a disposición la nave en el lugar, época y condicio-
nes convenidos. Asimismo el fletador puede dar por termina-
do el contrato antes que la nave empiece a cargar, pagando
al fletante una indemnización equivalente a la mitad del flete
convenido, o superior, si el fletante acredita perjuicios mayo-
res a esa cantidad, pero sin que exceda a la totalidad del
flete.
Se pone término también al fletamento por viaje en el
caso de que se produzca en el transcurso de la ruta la deten-
ción definitiva de la nave. Cuando el motivo de la detención
es imputable al fletante, se le paga un flete que sustituye el
convenido en el contrato, en proporción a la distancia que la
nave haya recorrido hacia el puerto de destino, a menos que
se haya estipulado un flete ganado a todo evento.
A voluntad del fletante puede resolverse el contrato cuan-

do el tiempo de sobrestadía exceda a un número de días
calendario igual a los días laborales de la estadía, con dere-
cho al pago de un “falso flete”. Asimismo el fletante puede
optar por la resolución del contrato cuando el fletador em-
barque sólo parte de la carga, expirado el plazo de sobresta-
día procediendo a descargar la nave por cuenta y cargo de
este último, con derecho a percibir la mitad del flete conve-
nido o una suma mayor si acredita perjuicios superiores.
Finalmente, el contrato queda resuelto, sin derecho a
indemnización de perjuicios para ninguna de las partes, si
antes del zarpe de la nave sobreviene una prohibición para
comerciar con algún país al cual iba destinada, o si acontece
cualquier otro evento de fuerza mayor o caso fortuito que
haga imposible la realización del viaje.
118. Fletamento a casco desnudo. Definido en el artículo 965

del Código de Comercio como “el contrato por el cual una
parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a
disposición de otra, por un tiempo determinado, una nave
desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento in-
completo, cediendo a esta última su tenencia, control y ex-
plotación, incluido el derecho a designar al capitán y a la
dotación”.
Conocido en la práctica mercantil como bareboat charter o
location “coque nue”, este contrato se rige en primer lugar por
las estipulaciones de las partes y por las reglas especiales de
esta clase de fletamento y las comunes a todos los fletamen-
tos. En defecto de lo anterior, se regula por las disposiciones
generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que le
sean aplicables (art. 965 inc. 2º del Código de Comercio).11
11 En la práctica, esta modalidad se usa con frecuencia cuando existe la
opción de compra de la nave por parte del fletador, en modalidad similar al

“leasing”. Hasta la fecha, se utilizan básicamente ciertos formularios espe-
En esta modalidad de fletamento, el fletante tiene la cali-

dad de arrendador y el fletador asume el rol jurídico de
armador y, como tal, los derechos y obligaciones de éste.
Difiere esencialmente de los otros dos tipos de fletamen-
tos estudiados. La diferencia radica en el traspaso de la te-
nencia de la nave del fletante al fletador, quien asume tanto
la gestión náutica como la gestión comercial de la nave.
Tal como en los otros tipos de fletamentos, las condicio-
nes y efectos del fletamento a casco desnudo deben constar
por escrito en el contrato. Asimismo, el fletamento como tal
debe acreditarse siempre por escrito.
119. Obligaciones del fletante. Conforme lo dispone el ar-

tículo 968 del Código de Comercio, la principal obligación
del fletante consiste en presentar y entregar la nave al fleta-
dor en la fecha y lugar convenidos, provista de la documenta-
ción necesaria y en buen estado de navegabilidad.
Al momento de la entrega de la nave se realizan minucio-
sas inspecciones para determinar vicios ocultos. Durante la
vigencia del contrato son de cargo del fletante las reparacio-
nes y reemplazos debidos a vicios ocultos. En el caso de que
la nave se inmovilice como consecuencia de un vicio oculto,
el fletador no debe flete alguno durante el tiempo que dure
dicha inmovilización, sobre el exceso de las primeras veinti-
cuatro horas (art. 968 inc. 2º del Código de Comercio).
Respecto del seguro de la nave debe estarse a lo conveni-
do en la póliza. En la práctica, las pólizas de fletamento a
ciales, cuyas cláusulas van siendo modificadas por las partes según sus con-
veniencias. En este esquema, tenemos principalmente los formularios de la
“Baltic & International Maritime Conference”, que preparó dos formularios
bases, uno general, conocido como “Barecom A”, y otro especial para los
casos de fletamento con garantía hipotecaria, denominado “Barecom B”,
los cuales contienen cláusulas relativas a la fecha de entrega, inspecciones,
vicios ocultos, operación de la nave, pago del precio, etcétera, y la opciona-
lidad de compra de la nave, entendiéndose que su precio es la suma de los
montos mensuales, pagados, sean como abono o como precio total.
casco desnudo contemplan la alternativa de que el seguro

puede ser contratado por el fletante o por el fletador.
120. Obligaciones del fletador. Básicamente le correspon-

de al fletador pagar el flete, que se devenga por períodos
anticipados, salvo estipulación de las partes (art. 966 inc. 2º
del Código de Comercio). Con todo, si la nave se inmovili-
za como consecuencia de un vicio oculto, el fletador no
debe flete alguno durante el período que dure dicha in-
movilización, sobre el exceso de las primeras veinticuatro
horas.
El fletador está obligado a utilizar la nave según sus ca-
racterísticas técnicas y conforme a las modalidades de em-
pleo convenidas en el contrato (art. 969 del Código de
Comercio). El incumplimiento de esta obligación faculta al
fletante para solicitar la terminación del contrato con indem-
nización de los perjuicios causados.
Consecuente con la gestión náutica y comercial de la
nave que se encuentra en sus manos, el fletador debe contra-
tar la tripulación, pagarle sus remuneraciones, aprovisionar y
asumir todos los gastos de explotación de la nave. Asimismo
responde el fletador ante el fletante de todos los reclamos de
terceros que sean consecuencia de la operación y de la ex-
plotación de la nave.
Por último, el fletador no puede subfletar a casco desnu-
do o ceder el contrato, sin autorización escrita del dueño.
121. Terminación del fletamento a casco desnudo. Termina el

contrato por decisión del fletante, transcurridos siete días
contados desde la fecha en que el fletador debió pagar el
flete o la parte de éste que se hubiere devengado (art. 973
del Código de Comercio en relación con el art. 942).
Concluye también el fletamento a casco desnudo si la
nave no fuese restituida en el tiempo convenido, toda vez
que el contrato no se entiende renovado o prorrogado, salvo
consentimiento expreso del fletante en este sentido o estipu-
lación expresa en el contrato (art. 973 del Código de Comer-

cio en relación con el art. 947 del mismo cuerpo legal).
Corresponde al fletador restituir la nave a la expiración
del término convenido en el contrato, en el mismo estado en
que le fue entregada, salvo el desgaste ocasionado por el uso
normal o convenido. La restitución se hace en el lugar estipu-
lado y, en su defecto, en el puerto de domicilio del fletante.
El fletador debe garantizar al fletante la liberación de
todo crédito privilegiado derivado de la explotación de la
nave. El fletante, como cede la gestión náutica y comercial de
la nave, que la asume el fletador en calidad de armador,
queda liberado de toda responsabilidad relativa a la opera-
ción y explotación de la misma.12
Párrafo II
El contrato de transporte bajo conocimiento
de embarque
122. Evolución legislativa. En el plano internacional, la nor-

mativa aplicable de este contrato ha tenido distintas etapas
en su evolución.
En la legislación contenida en los Códigos del siglo XIX,
el contrato de transporte marítimo, del mismo modo que los
demás contratos de interés privado, quedó sometido a la au-
tonomía de la voluntad y en consecuencia las reglas legales
podían ser modificadas libremente por los contratantes. La
responsabilidad por el incumplimiento se determinaba por
los principios generales del derecho civil.
12 El Convenio de Responsabilidad Civil por Contaminación por Hidro-
carburos del año 1969, hace responsables tanto al fletador como al dueño
de la nave por cierto tipo de créditos originados por contaminación con
hidrocarburos.
En el sistema de derecho de “Common Law” aplicable en

Inglaterra y los países que fueron sus colonias, se desarrolló
paralelamente el transporte marítimo regulado por las con-
diciones impuestas por el armador en un documento llama-
do “conocimiento de embarque” o bill of lading.
Con el propósito de terminar con los abusos y con la
anarquía de decisiones sobre el valor de las cláusulas de exo-
neración de responsabilidad insertadas en los conocimientos
de embarque, organizaciones privadas, a principio del siglo
pasado, desarrollaron fórmulas de contrato de transporte ma-
rítimo bajo conocimiento de embarque, que, en alguna me-
dida, conciliaban los intereses en juego. Este fue el origen de
las Reglas de La Haya, de 1921, que más tarde fueron objeto
de la Convención de Bruselas de 1924, mediante la cual ad-
quirieron fuerza de tratado internacional, convirtiéndose con
el trascurrir del tiempo en régimen común internacional.
Mediante las Reglas de La Haya se establecieron normas im-
perativas irrenunciables y se reconoció la limitación de res-
ponsabilidad del transportador marítimo al equivalente de
100 libras oro por bulto. Asimismo se consagró la irresponsa-
bilidad del transportador marítimo por las llamadas “faltas
náuticas”.
La evolución en las modalidades de los contratos de trans-
porte determinó a la Organización de las Naciones Unidas a
elaborar nuevas normas para reglamentar el transporte en
todas sus etapas. Así surgieron las Reglas de Hamburgo, de
1978, que representan también una transacción de los intere-
ses presentes. En efecto, por un lado se suprime la irrespon-
sabilidad por las “faltas náuticas”, lo que implica una desventaja
para los transportadores marítimos; pero, por otro lado, no
se corrigió o actualizó el valor de las 100 libras oro, con lo
cual el techo de la responsabilidad del transportador maríti-
mo no subió como era de esperar. El techo para toda clase
de responsabilidades, establecido en las Reglas de Hambur-
go, quedó en 835 unidades de cuenta (DEG) por bulto, o 2,5
unidades por kilogramo de peso bruto de las mercaderías
perdidas o dañadas; expresado en dólares, significan US$ 645

por bulto o US$ 1,90 por kilo, aproximadamente.
En la nueva normativa legal, Párrafo 3 del Título V del
Libro III del Código de Comercio, se recogen las Reglas de
Hamburgo, pero con correcciones y aclaraciones “que la Co-
misión consideró indispensables para su más acertada inteli-
gencia en nuestro ambiente jurídico y para superar puntos
que, en el lenguaje de la transacción, no quedaron con la
adecuada claridad o precisión de su sentido”.13 El Código con-
sagra la responsabilidad plena del transportador marítimo sin
hacer diferencia entre culpas náuticas y culpas comerciales.
123. Concepto y características. Hemos señalado que lo que

distingue fundamentalmente el fletamento del contrato de
transporte marítimo, son las obligaciones que asume el fle-
tante, armador o transportador. Si el fletante se compromete
a proporcionar y mantener un medio apto de transporte (una
nave) para que otro la use al tenor de lo pactado y según su
conveniencia, estamos frente al fletamento. En cambio, cuan-
do el fletante asume la obligación de recibir mercaderías en
un lugar o puerto determinado, transportarlas por mar y
entregarlas en otro puerto también convenido, el contrato es
de transporte marítimo. Mientras en el fletamento el fletante
asume una obligación de medios, en el contrato de transporte
de mercaderías por mar se obliga a un resultado.
La definición legal del contrato que nos ocupa la propor-
ciona el artículo 974 del Código de Comercio, en los siguien-
tes términos: “Se entiende por contrato de transporte marítimo
aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago
de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a
otro”. Agrega la disposición legal citada que el contrato que
comprenda transporte marítimo y además transporte por cual-
13 Véase Informe técnico del Proyecto de Reforma del Libro III del
Código de Comercio.
quier otro medio, se rige por las normas del transporte maríti-
mo durante el período que las mercaderías están bajo custodia
del transportador marítimo. Las otras etapas se rigen por las
normas que correspondan al medio de transporte empleado.
Puede apreciarse que el contrato se caracteriza básica-
mente porque tiene por objeto el transporte por mar de
mercaderías singulares, cargas sueltas o agrupadas en conte-
nedores, que se recogen en un puerto convenido para ser
entregadas en otro puerto también estipulado. Al recibir es-
tas mercaderías el transportador emite un documento que
las describe, denominado “conocimiento de embarque”.
Otro rasgo que tipifica jurídicamente este contrato es la
circunstancia de que el transportador marítimo se obliga a
llegar con la carga sana y salva y a entregarla en el puerto de
destino, lo que comporta una obligación de resultado.
Por otra parte, el contrato de transporte bajo conoci-
miento de embarque se caracteriza porque tiene su estatuto
propio, de donde resulta que las obligaciones de las partes
emanan de las normas legales específicas que lo reglamen-
tan, sin que sea necesario recurrir a analogías. Siendo así, los
derechos del consignatario o dueño de la carga no provie-
nen de lo convenido en su favor por el embarcador con el
transportador, sino del texto de la ley, que los impone como
obligaciones de este último en favor del consignatario.
Finalmente, conviene destacar que el contrato no se rige
tan sólo por el conocimiento de embarque, sino por una ley
imperativa que regula toda la operación consistente en reco-
ger una carga en un puerto determinado, conducirla y entre-
garla en otro puerto también determinado. “O sea, no es la
legislación aplicable a un documento. Es más que eso, es la
legislación aplicable a una forma específica de efectuar el tráfi-
co marítimo o transporte de carga”.14 En consecuencia, con o
14 E UGENIO CORNEJO FULLER, “El contrato de transporte bajo conocimien-
to de embarque”, conferencia inédita.

sin conocimiento de embarque, las relaciones de las partes se

regulan por la ley. Es costumbre en las compraventas interna-
cionales de mercaderías que se pida al transportador la emisión
de un conocimiento de embarque. En los casos en los cuales las
relaciones vendedor-transportador-comprador no requieren de
una documentación tan formal, limitándose tan sólo a télex u
otros medios de registro en centrales de computación, ellas
quedan asimismo regidas por las normas del Párrafo 3 del
Título V del Libro III del Código de Comercio.
124. Ambito de aplicación de las normas sobre transporte marí-

timo. Las disposiciones del Párrafo 3 se aplican a todos los
contratos de transporte marítimo, siempre que:
1º El puerto de carga o de descarga previsto en el contra-
to esté situado en el territorio nacional, o
2º El conocimiento de embarque u otro documento que
haga prueba del contrato, estipule que éste se regirá por las
normas de dicho párrafo, o
3º Uno de los puertos facultativos de descarga previstos
en el contrato sea el puerto efectivo de descarga y éste se
encuentre dentro del territorio nacional.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que establezcan los
tratados o convenciones internacionales vigentes en Chile
(art. 979 del Código de Comercio).
Las normas que reglamentan el transporte marítimo se
aplican sea cual fuere la nacionalidad de la nave, del trans-
portador, del transportador efectivo, del cargador, del consig-
natario o de cualquier otra persona interesada.
125. Responsabilidad del transportador. Tal como lo indicá-

ramos precedentemente, el Código de Comercio no hace
distinción entre faltas náuticas y faltas comerciales.
La responsabilidad del transportador por las mercaderías
comprende todo el período durante el cual ellas están bajo
su custodia, sea en tierra o durante el transporte (art. 982 del
Por otra parte, en principio, el transportador es respon-

sable de los perjuicios resultantes por la pérdida o el daño de
las mercaderías y del retraso en su entrega, si el hecho que
ha causado la pérdida, daño o retraso se produjo cuando las
mercaderías estaban bajo su custodia, a menos que acredite
que él, sus dependientes o agentes adoptaron todas las medi-
das que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho
y sus consecuencias (art. 984 del Código de Comercio).
Tales son las reglas básicas sobre la responsabilidad del
transportador marítimo. La responsabilidad originada como
consecuencia de la simple custodia no se aplica en caso de
incendio, en el cual se requiere probar que éste se produjo
por culpa o negligencia del transportador o sus dependientes.
No se trata de un sistema de responsabilidad objetiva, sino
que la responsabilidad del transportador se basa en una pre-
sunción de culpa, de suerte que si demuestra una causal legal
de justificación, queda exento de la misma en todo o en parte,
según si la excusa legal fue concausa con su negligencia.
Por último, es preciso señalar que en virtud de lo previs-
to en el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 18.680, que sus-
tituye el Libro III del Código de Comercio, “primará la
voluntad de las partes por sobre lo dispuesto en los artículos 984 y
987 del Código de Comercio hasta que entre en vigor el Conve-
nio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo
de Mercancías, suscrito el 31 de marzo de 1978, en Ham-
burgo”15 que equivale a decir que el nuevo régimen de res-
ponsabilidad del transportador marítimo se mantiene en
“hibernación” mientras no se cumpla el supuesto preceden-
te señalado.
126. Limitación de la responsabilidad del transportador maríti-

mo. De conformidad con lo previsto en el artículo 992 del
15 Con fecha 1º de noviembre de 1992 entraron en vigencia las Reglas de
Hamburgo, por haberse completado el número de países ratificantes.

Código de Comercio, la responsabilidad estará siempre limi-

tada a un máximo de 835 unidades de cuenta por bulto u
otra unidad de carga transportada o a 2,5 unidades de cuen-
ta por kilogramo de peso bruto de las mercaderías perdidas
o dañadas, si esta cantidad es mayor.
Tratándose del atraso en la entrega, la responsabilidad
del transportador marítimo se limita a una suma equivalente
a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las mercaderías que
hayan sufrido retraso; pero no puede exceder de la cuantía
total del flete que debe pagarse en virtud del respectivo con-
trato de transporte marítimo (art. 993 del Código de Comer-
cio). Asimismo, se establece en la nueva normativa otro tope
común máximo y consiste en que en ningún caso las respon-
sabilidades acumuladas del transportador por averías y por
retrasos pueden exceder el límite para el caso de pérdida
total de las mercaderías, esto es, las 835 unidades de cuenta
por bulto o las 2,5 unidades de cuenta por kilo.
Los límites de responsabilidad del transportador maríti-
mo son aplicables a cualquier acción que se intente en su
contra, sea que se funde en responsabilidad contractual o
extracontractual o en cualquier otra causa.
127. Excepciones a la limitación de responsabilidad. El trans-

portador no puede acogerse a la limitación de responsabili-
dad ya estudiada, si se acredita que la pérdida, el daño o el
retraso en la entrega provinieron de una acción o una omi-
sión suya realizadas con intención de causar tal pérdida, daño
o retraso, o temerariamente y en circunstancias que puede
presumirse que tuvo conocimiento de que probablemente
sobrevendrían la pérdida, el daño o el retraso.
Puede advertirse que el legislador consagra claramente
dos excepciones y que la segunda alude a la imprudencia teme-
raria, o sea, a la culpa grave, con el agregado que puede presu-
mirse que el transportador tenía conocimiento de la
probabilidad de ocurrir el accidente; ejemplo típico de esta
situación es el hecho de sobrecargar la nave.
Finalmente, el transportador marítimo no puede preva-

lerse de la exoneración o de la limitación de responsabilidad
en los siguientes casos:
–Cuando a sabiendas se han cargado mercaderías peli-
grosas;
–Cuando en el conocimiento de embarque se han inser-
tado cláusulas que según la ley debían tenerse por no escritas
y el consignatario ha sufrido algún perjuicio como conse-
cuencia de dichas estipulaciones. En este último evento el
transportador tiene que pagar la totalidad del daño sufrido
por el consignatario y además una indemnización por los
gastos que éste haya efectuado para hacer valer sus derechos.
128. Responsabilidad del transportador y del transportador efec-

tivo. En el caso de que la ejecución del transporte o de una
parte del mismo haya sido encomendada a un transportador
efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o
no para ello, el transportador sigue siendo responsable de la
totalidad del transporte convenido y el transportador efecti-
vo es solidariamente responsable con aquél de la etapa que
él haya ejecutado (art. 1006 del Código de Comercio).
No obstante lo anterior, cuando en un contrato de trans-
porte marítimo se convenga expresamente que una parte del
transporte será ejecutada por una persona distinta del trans-
portador, éste podrá estipular en el contrato que no será
responsable de lo que ocurra cuando las mercaderías estén
bajo la custodia del otro transportador expresamente men-
cionado. Esta figura se denomina “transporte con facultad de
trasbordar” y a ella se refiere el artículo 1011 de nuestro
Código de Comercio.
129. Responsabilidad del cargador. Las normas que regla-

mentan el transporte de mercaderías por mar establecen re-
glas imperativas acerca de la responsabilidad del cargador
por actos negligentes o declaraciones falsas frente al trans-
portador. El principio general está contenido en el artícu-
lo 1012 del Código de Comercio y comprende tanto los actos

personales del embarcador como la culpa o negligencia de
sus dependientes o agentes.
La responsabilidad resulta agravada cuando el cargador
ha embarcado mercaderías peligrosas sin poner en conoci-
miento previamente de este hecho al transportador. El carga-
dor se hace responsable de los perjuicios resultantes del
embarque de tales mercaderías tanto respecto del transporta-
dor como del transportador efectivo. Además, la ley contem-
pla la facultad del transportador para descargar, destruir o
transformar en inofensivas las mercaderías peligrosas, según
lo requieran las circunstancias, sin que haya lugar a indemni-
zación.
Por último, conviene señalar que el cargador garantiza la
veracidad y la fidelidad de todos los datos con que él ha emiti-
do un conocimiento de embarque o que ha proporcionado al
transportador para que éste expida dicho documento.
130. Documentación del transporte marítimo. Si el cargador

lo solicita, el transportador debe emitir un conocimiento de
embarque al momento de hacerse cargo de las mercaderías,
sea que las reciba él mismo o el transportador efectivo. Tal
como ya lo señaláramos, la emisión del conocimiento de em-
barque no es requisito para la aplicación de las normas que
regulan el transporte marítimo. Sin embargo, la ley se ha
puesto en la generalidad de los casos, reglamentando en este
aspecto lo que a cada parte corresponde y en especial sobre
el conocimiento de embarque, con las enunciaciones que
debe contener, su valor probatorio y las reservas que pueden
hacerse al respecto.
Conviene desde luego señalar que la omisión de una o
varias menciones en el conocimiento de embarque no afecta su
eficacia jurídica, siempre que sea un documento que acredite la
existencia del contrato, que pruebe la entrega de las mercade-
rías al transportador y que éste se haya obligado a entregarlas, a
la presentación de ese título, en el puerto de destino.
131. Valor probatorio y reservas en el conocimiento de embar-

que. El conocimiento de embarque es un título de crédito
representativo de mercaderías y cumple las funciones econó-
micas propias de los documentos de esa categoría jurídica.16
Pero además tiene mérito probatorio regulado por el Código
de Comercio, de la siguiente forma:
1º El conocimiento de embarque hace presumir, salvo
prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su
cargo o, en caso de haberse emitido con la mención embarca-
do, que ha cargado las mercaderías, tal como aparecen des-
critas en dicho documento;
2º No se admite al transportador prueba en contrario, si
el conocimiento de embarque ha sido transferido a un terce-
ro, incluido un consignatario que ha procedido de buena fe
basándose en la descripción que figuraba en ese documento.
Esta última regla pone en evidencia el carácter de título de
crédito del conocimiento de embarque y revela que los dere-
chos del consignatario respecto del transportador provienen
de la misma ley, independientemente de lo estipulado entre
éste y el cargador.
Por otra parte, la ley contempla que el transportador o
quien emite el conocimiento de embarque deberá estampar
en dicho documento una reserva en los siguientes casos;
1º Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospe-
char que los datos relativos a las mercaderías contenidas en
el conocimiento de embarque no representan con exactitud
las mercaderías que efectivamente ha tomado a su cargo;
2º En el evento de emitirse el conocimiento con la enun-
ciación embarcado y se sepa o se tengan los mismos motivos
razonables de sospecha respecto de la identidad o calidad de
las mercaderías;
3º Si no hubiera tenido medios razonables para verificar
los datos de identidad o calidad de las mercaderías.
16 JEAN LIMPENS, Les Contrats en Droit Comparé, Faculté Internationale de
Droit Comparé, Strasbourg, 1967, p. 5.

Para que la reserva estampada en el conocimiento de

embarque u otro documento que acredite el contrato de
transporte marítimo, tenga eficacia, deberá especificar las in-
exactitudes, los motivos de sospecha o la falta de medios
razonables para verificar los datos del conocimiento o del
documento materia de objeción.
Finalmente, si el transportador o quien emite el conoci-
miento de embarque en su nombre, no hace constar en di-
cho documento el estado aparente de las mercaderías, se
entenderá que ha señalado en el conocimiento de embarque
que las mercaderías estaban en buen estado.
132. Pago del flete. La regla general, salvo que expresa-

mente se estipule otra cosa, es que el flete se gana y es exigi-
ble una vez entregadas las mercaderías en el puerto de destino
previsto en el contrato. La entrega de las mercaderías puede
efectuarse en alguna de las siguientes formas:
a) Poniéndolas en poder del consignatario;
b) En los casos en que el consignatario no las reciba,
poniéndolas a disposición del consignatario en conformidad
con el contrato, las leyes o los usos del comercio de que se
trate, aplicables en el puerto de descarga; o
c) Poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero
a quienes, según las leyes o los reglamentos aplicables en el
puerto de descarga, hayan de entregarse las mercaderías.
No se debe pagar flete por las mercaderías perdidas por
caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, cuando las merca-
derías se han perdido por un acto o a consecuencia de avería
común, se paga el flete correspondiente como si aquellas
hubieran llegado a su destino.
Las partes pueden convenir flete pagadero a todo even-
to, pero esta convención surtirá efecto siempre que la carga
se encuentre a bordo y que la nave haya iniciado el viaje.
Cuando en el conocimiento de embarque no se especifi-
que que el flete está pendiente de pago o no se indique de
otro modo que ha de pagarse por el consignatario, o no se
especifiquen los pagos por demoras en el puerto de carga

que deba hacer el consignatario, se presume, salvo prueba en
contrario, que el consignatario no tiene que pagar ningún
flete ni demora. No se admite al transportador prueba en
contrario cuando el conocimiento de embarque haya sido
transferido a un tercero, incluido un consignatario, que haya
procedido de buena fe basándose en la falta de tales indica-
ciones en dicho documento.
133. Avisos, reclamaciones y acciones. La circunstancia de

poner las mercaderías en poder del consignatario hace pre-
sumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha
entregado tales como están descritas en el conocimiento de
embarque, o en buen estado, si este documento no se hubie-
re emitido.
La ley establece esta presunción de buena entrega en favor
del transportador, que no tiene aplicación en los siguientes
casos:
1º Cuando el consignatario haya dado al transportador
aviso escrito de pérdida o daño, especificando la naturaleza
de éstos, a más tardar el primer día hábil siguiente al de la
fecha en que las mercaderías fueron puestas en su poder;
2º Si la pérdida o el daño no son visibles y se ha dado
aviso por escrito de ellos, especificando su naturaleza, a más
tardar en el plazo de quince días consecutivos, contados des-
de la fecha en que las mercaderías fueron puestas a disposi-
ción del consignatario.
No se requiere dar aviso de pérdida o daño cuando éstos
se hayan comprobado mediante un examen o inspección con-
junta de las partes, efectuada al momento de recibirse por el
consignatario las mercaderías transportadas.
Tratándose de los perjuicios originados por retrasos en la
entrega, el derecho a indemnización caduca si no se da aviso
de tales perjuicios por escrito al transportador, dentro de
sesenta días consecutivos contados desde la fecha en que las
mercaderías hayan sido puestas en poder del consignatario.
Todos los avisos dados al transportador titular tienen el

mismo efecto que si se dan al transportador efectivo. Asimis-
mo, los avisos dados a una persona que actúa en nombre del
transportador o del transportador efectivo incluido el capi-
tán o el oficial que esté al mando de la nave, o a una persona
que actúe en nombre del cargador, se consideran dados al
transportador, al transportador efectivo o al cargador, según
el caso.
En fin, si el transportador no da al cargador aviso por
escrito de pérdida o daño dentro de noventa días consecuti-
vos, se presume, salvo prueba en contrario, que el transporta-
dor no ha sufrido daños por culpa o negligencia del cargador.
134. Transporte en contenedores. Desde hace un tiempo a

esta parte el transporte marítimo viene efectuándose mediante
el empleo de contenedores y al parecer esta modalidad, lejos
de ser reemplazada por otra, tiene cada día mayor aplicación
por las ventajas prácticas que representa. En efecto, el trasla-
do de mercaderías en contenedores permite no sólo dar ma-
yor seguridad a la carga o mejor aprovechamiento del espacio
físico de la nave, sino que facilita cubrir todas las etapas del
transporte, tanto marítimo como terrestre, efectuando un ver-
dadero servicio de puerta a puerta, en el llamado “transporte
multimodal”.
Cuando para agrupar las mercaderías se usa un contene-
dor, una paleta o un elemento de transporte análogo, se
considera como un bulto o una unidad de carga transporta-
da, cada uno de los que aparezcan como contenidos en ese
elemento de transporte en el conocimiento de embarque, si
se ha emitido, o bien en cualquier otro documento que haga
prueba del contrato de transporte marítimo.
Si se omite esta enunciación en dichos documentos, las
mercaderías contenidas en el contenedor o en esos otros
elementos de transporte, se consideran como una sola uni-
dad de carga transportada. Es importante que la carga trans-
portada dentro del contenedor aparezca singularizada de
alguna forma en el conocimiento de embarque o por lo me-

nos mencionado el número de bultos por su peso global.
En caso de pérdida o daño del contenedor o elemento
de transporte, se considera éste como una unidad indepen-
diente de la carga contenida en él, a menos que sea de pro-
piedad del mismo transportador o haya sido proporcionado
por este último (art. 996 del Código de Comercio).
135. Consolidación y desconsolidación del contenedor. La con-

solidación de un contenedor es la operación que tiene lugar
en las bodegas del exportador o un agente expedidor, consis-
tente en estibar las mercaderías en su interior, para después
cerrarlo y sellarlo. Por desconsolidación se entiende la opera-
ción contraria, que se efectúe en la bodega de destino del
consignatario, consistente en romper los sellos, abrirlo y re-
conocer su contenido.
Tratándose de una operación en que se llena todo el
contenedor (full container load), es el exportador o el agente
expedidor quien emite el conocimiento de embarque, deta-
llando su contenido. Por el contrario, cuando es el armador
o su agente el que agrupa en un contenedor las mercaderías
que recibe para el transporte suelto, es el mismo transporta-
dor quien otorga el conocimiento de embarque, describien-
do las mercaderías contenidas en este elemento.
Acerca de la desconsolidación del contenedor al término
del viaje por mar no hay normas específicas en el Código de
Comercio. Se aplican algunos criterios resultantes de la re-
glamentación aduanera y ciertas reglas surgidas de la prácti-
ca en este tipo de operaciones.
Si un contenedor llega con averías externas o con los sellos
rotos, para efectuar la desconsolidación hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato en términos de contenedor
todo lleno (full container load), y
b) Si no se trata de esta situación.
En el primer caso, la desconsolidación significa vulnerar
la condición implícita en esta operación, de que nadie abrirá
o tocará el contenedor durante el viaje hasta la bodega del

consignatario. Al ser así, la operación de desconsolidación se
realiza a instancias del agente de aduana que representa al
destinatario. Se supone que en esa oportunidad todas las
partes deben efectuar una inspección conjunta.
Cuando los datos externos o los sellos rotos correspon-
den a un contenedor integrado por mercaderías agrupadas
por el propio transportador, este último debe enfrentar la
situación, pudiendo solicitar la inspección conjunta, y en el
caso de estar comprometido por cláusulas accesorias a llevar
las cargas hasta su destino final, deberá reemplazar el conte-
nedor averiado por otro de su propio uso.
136. Transporte multimodal. Nuestro Código de Comercio

contiene normas mínimas imperativas sobre esta forma de
transporte, en el Párrafo 4 del Título V del Libro III. El Con-
venio Internacional de las Naciones Unidas sobre Transporte
Multimodal, ratificado por Chile, aún no está en vigencia.
El concepto de esta operación está definido en el artícu-
lo 1041 del Código de Comercio, en los siguientes términos:
“Para los efectos de este párrafo, se entiende por:
1. Transporte multimodal, el porteo de mercancías por a
lo menos dos medios diferentes de transporte, desde un lu-
gar en que el operador de transporte multimodal toma las
mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para
su entrega”.
Lo que caracteriza la operación y permite establecer su
diferencia con el contrato de transporte marítimo o con una
serie de contratos de transporte consecutivos, es la circuns-
tancia de que para el porteo de las mercancías deben em-
plearse, a lo menos, dos medios de transporte diferentes
(transporte marítimo y terrestre o aéreo). Pero lo más singu-
lar consiste en que tiene que intervenir un operador de trans-
porte multimodal, quien asume la obligación totalizadora de
emplear medios propios o ajenos para hacer conducir las
mercaderías a lo menos mediante dos modos diferentes de
transporte, hasta cumplir con la entrega de ellas en el lugar

de su destino. El concepto está definido en el artículo 1041
Nº 2 del Código de Comercio: “Operador de transporte multimo-
dal, toda persona que, por sí o por medio de otra que actúe
en su nombre, celebra un contrato de transporte multimo-
dal, actúa como principal y asume la responsabilidad del cum-
plimiento del contrato”.
Estos dos son los rasgos característicos de la operación de
transporte multimodal, que como tal está integrada por un
conjunto de actos jurídicos vinculados entre sí por la finali-
dad económica que con ella se persigue: esto es, la conduc-
ción puerta a puerta de mercaderías, aunque para ello sea
preciso emplear varios modos de transporte. Sin duda que
los actos jurídicos más importantes que integran la opera-
ción de transporte multimodal son: el contrato de transporte
multimodal y la emisión de documento de transporte multimodal.
Ambos están definidos en el artículo 1041 del Código de Co-
mercio: “3. Contrato de transporte multimodal, aquel en virtud
del cual un operador de transporte multimodal se obliga,
contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un
transporte multimodal de mercancías”. “4. Documento de trans-
porte multimodal, aquel que hace prueba de un contrato de
transporte multimodal y acredita que el operador ha tomado
las mercancías bajo su custodia y se ha comprometido a en-
tregarlas en conformidad con las cláusulas de ese contrato.
El documento de transporte multimodal será firmado por el
operador de ese transporte o por una persona autorizada al
efecto por él y podrá ser negociable o no negociable”.
Inspirado en el Convenio Internacional sobre Transporte
Multimodal y en las prácticas desarrolladas en esta clase de
operaciones, el legislador nacional formula las normas sobre
la materia partiendo del supuesto que el operador de trans-
porte multimodal es, en principio, un empresario indepen-
diente de los que se encargan de efectuar las diversas etapas
del transporte mismo de las mercaderías. Al ser de esta ma-
nera, la eficacia de la función económica depende directa-
mente de la solvencia de este tipo de empresarios. Por tal

razón la normativa vigente establece que para desempeñarse
como operador de transporte multimodal en Chile, debe es-
tar inscrito en el Registro de Operadores de Transporte Multimo-
dal, en conformidad al reglamento que se dicte al efecto.
Quienes operen en Chile deben ser personas naturales o
jurídicas chilenas, y el mismo reglamento establecerá los re-
quisitos necesarios para calificar como chilenas a las personas
jurídicas.
137. Normas de responsabilidad en el transporte multimodal. Tal

como lo señaláramos, el Código contempla algunas disposicio-
nes mínimas al respecto, que indicamos a continuación:
1. Durante el período en que las mercaderías están bajo
la custodia del transportador multimodal, tienen aplicación
las normas sobre responsabilidad propias del contrato de trans-
porte marítimo (Sección tercera, Párrafo 3, Título V del
Libro III del Código de Comercio).
2. Las mismas reglas se aplican mientras se están em-
pleando otros medios de transporte, salvo que el contrato de
transporte multimodal o la ley respectiva disponga otra cosa.
3. La responsabilidad del operador de transporte multi-
modal no excluye la responsabilidad de las personas que ten-
gan a su cargo los distintos medios de transporte realmente
empleados. Por otra parte, estas personas serán solidariamente
responsables entre sí y con el operador, respecto de las pérdi-
das, daños o retardo con que se hubieran recibido las merca-
derías en su destino final. No obstante, el ejecutor de una
parte del transporte multimodal que hubiera sido condenado
a pagar perjuicios por hechos que no hubiesen ocurrido du-
rante la etapa realizada por él, tiene derecho a repetir, a su
elección, en contra del operador de transporte multimodal o
en contra de los transportadores responsables de esos hechos.
Esta última regla despeja las dudas del usuario respecto
de la solvencia y de la ubicación del operador del transporte
multimodal, toda vez que en caso de responsabilidad, tiene
la facultad de elegir entre los obligados solidarios y segura-

mente se dirigirá en contra del más solvente.
Sección IV
Transporte aéreo
138. Introducción. El transporte aéreo ha adquirido im-

portancia económica a partir de mediados del siglo XX, épo-
ca en la cual se comienza a masificar la cantidad de personas
y de mercancías que son transportadas por esta vía.
Los avances tecnológicos tales como el empleo de motores a
reacción que permiten el reemplazo de las hélices por las turbi-
nas, la aplicación de la informática y de la robótica han contri-
buido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, con
superior autonomía de vuelo y en condiciones de creciente segu-
ridad. Gracias a los progresos indicados el transporte de perso-
nas y de mercancías por vía aérea se ha quintuplicado en el
mundo a partir de la década de los años 1970 y, particularmente
en Chile, tanto en el plano interno como en el transnacional.
El transporte aéreo de pasajeros es el medio que moviliza
la mayor cantidad de personas en el mundo en rutas interna-
cionales.
Atendida la importancia económica del transporte aéreo,
la que se incrementará durante el transcurso del siglo XXI,
surge la necesidad de ocuparse de su regulación jurídica na-
cional e internacional.
Párrafo I
Aspectos generales del transporte aéreo
139. Normativa jurídica aplicable. La legislación sobre el

transporte aéreo debe conciliar los intereses contrapuestos
entre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los

consignatarios que prestan estos servicios o que se valen de
este medio para desplazarse o para remitir las mercancías.
En Chile la fuente básica del transporte aéreo mercantil
es el denominado Código Aeronáutico, contenido en la Ley
Nº 18.916, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de
1990 y en particular los artículos 126 a 154; 161 a 164, y 171 a
174, relativos al contrato de transporte aéreo y a la responsa-
bilidad del transportador aéreo.
En el orden internacional la fuente por excelencia es el
Convenio de Varsovia de 1929, cuyo propósito consistió en
uniformar ciertas reglas relativas al transporte aéreo, modifi-
cado por el Protocolo de La Haya de 1955. Tanto el Conve-
nio de Varsovia como el Protocolo de La Haya fueron suscritos
y ratificados por Chile y su texto aparece publicado en el
Diario Oficial de fecha 13 de agosto de 1979.
De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Có-
digo Aeronáutico, a falta de disposiciones expresas en dicho
cuerpo de leyes habrá que recurrir a las reglas del derecho
común, a los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y
a los principios generales del derecho. Cuando el Código
Aeronáutico alude a la aplicación supletoria del derecho co-
mún, tenemos que entender que se refiere a las disposicio-
nes del Código de Comercio relativas al transporte marítimo
y al transporte terrestre y al Código Civil, en lo relativo a las
normas sobre arrendamiento de transporte o de servicios.
140. Contrato de transporte aéreo. Respecto de esta figura

jurídica se han ideado tanto definiciones provenientes de la
doctrina de los autores como del derecho objetivo.
En el plano doctrinario Rodríguez Jurado17 señala que
“es aquel en virtud del cual una parte se compromete a llevar
17 AGUSTÍN RODRÍGUEZ JURADO, Teoría y práctica del Derecho Aeronáutico, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 225.

de un lugar a otro por vía aérea, personas, sus equipajes o

mercaderías”.
Por su parte, Eduardo Hamilton18 indica que es “el con-
trato en virtud del cual uno se obliga, por cierto precio, a
conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o mer-
caderías ajenas y a entregar éstas a la persona a quien vayan
dirigidas”. La definición repite textualmente la terminología
empleada en el artículo 166, inciso 1º, del Código de Comer-
cio, que define el contrato de transporte terrestre, sustituyen-
do tan sólo las expresiones relativas a la vía por la cual se
ejecuta la conducción, “tierra, ríos, lagos y canales navega-
bles”, por las palabras “vía aérea”.
En nuestro concepto, mediante el contrato de transporte
aéreo el transportador se obliga, por una retribución conve-
nida (pasaje o flete), a conducir por vía aérea de un lugar a
otro, personas (contrato de pasaje) o mercaderías ajenas, en
los términos y condiciones pactadas.
141. Definición legal. Según lo previsto en el artículo 126

del Código Aeronáutico, el contrato de transporte aéreo es
“aquel en virtud del cual, una persona, denominada trans-
portador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar
a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y a entregar éstas a
quienes vayan consignadas”.
Del concepto legal transcrito se desprenden fácilmente
los elementos que componen la figura jurídica que nos ocu-
pa. En primer término se alude a las partes, que son:
El pasajero, cargador o cliente, que contrata con el trans-
portador aéreo.
El transportador aéreo, que puede ser tanto una persona
física como una empresa dotada de personalidad jurídica por
estar organizada bajo alguna forma societaria, que aislada-
18 EDUARDO HAMILTON, Manual de Derecho Aéreo, 2ª edición, Editorial Jurí-
dica de Chile, 1960, p. 436.

mente o de manera habitual o profesional asume la obliga-

ción de conducir las personas o las mercancías ajenas por vía
aérea.
La obligación de conducir es otro elemento que integra
el concepto definido en la ley. Se trata de una obligación de
resultado, tanto en el evento de la conducción de personas
como en el caso del transporte de mercancías ajenas.
El traslado constituye asimismo un componente de la de-
finición legal del contrato de transporte aéreo, en el sentido
que las personas o las mercaderías ajenas deben ser desplaza-
das de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida
y la llegada coinciden en un mismo punto geográfico, por
ejemplo, el mismo aeropuerto, no se admite que haya tenido
lugar un transporte aéreo, excepto que se trate de aeropuer-
tos distintos dentro de un mismo punto geográfico, como
por ejemplo si se traslada por vía aérea a personas o merca-
derías ajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Ar-
turo Merino Benítez, en Santiago de Chile.
El empleo de la vía aérea en la conducción es también
un elemento que forma parte de la noción legal de este
contrato, como asimismo el precio o remuneración, que es la
contraprestación que el pasajero, cargador o cliente debe
pagar por el servicio prestado.
Finalmente, el objeto de la conducción, que en este caso
debe versar sobre pasajeros o mercaderías ajenas, toda vez
que si se transportan benévolamente familiares o amigos o
mercaderías propias, no se ejecuta, en sentido jurídico, trans-
porte mercantil aéreo.
142. Otros sujetos del transporte aéreo. Al igual que en el

transporte marítimo, puede hacerse en el contrato de trans-
porte aéreo la distinción entre el transportador aéreo y trans-
portador efectivo. El transportador aéreo es el que celebra el
contrato de transporte aéreo con el pasajero o cargador y
asume la obligación de conducir por vía aérea al pasajero o
las cosas ajenas y entregar éstas a quienes vayan consignadas.
El transportador efectivo es el que realiza la conducción mis-

ma de los pasajeros o de las mercaderías ajenas.
Puede también intervenir en el contrato que nos ocupa
el comisionista de transporte aéreo, que según el artículo 318
del Código de Comercio es aquel que en su propio nombre
pero por cuenta ajena, trata con el porteador la conducción
de mercaderías de un lugar a otro; en este caso, por vía
aérea. En el contrato de pasaje aéreo suelen intervenir con
frecuencia las agencias de viajes que realizan la función de
vender los billetes de pasaje aéreo, pero desde luego que no
son transportadores aéreos.
143. Fletamento aéreo. Al igual que una nave, una aerona-

ve puede ser explotada comercialmente a través de contratos
de transporte aéreo o de contratos de fletamento, teniendo
en cuenta la naturaleza y extensión de las obligaciones que
asume el transportador o fletante aéreo. Cuando el transpor-
tador se obliga a conducir personas o mercaderías ajenas,
por vía aérea, de un lugar a otro y a entregar éstas a quien
vayan consignadas, el contrato es de transporte aéreo, por-
que ha comprometido una obligación de resultado. En cam-
bio, cuando el fletante, mediante el pago de un precio, se
obliga a poner la aeronave armada y equipada a disposición
de otra persona que la utilizará según su conveniencia y en
las condiciones estipuladas, el contrato toma el nombre de
fletamento, porque el fletante se ha comprometido a una
obligación de medios.
De conformidad con lo previsto en el artículo 106 del
Código Aeronáutico, el fletamento aéreo es “un contrato por
el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a dispo-
sición de la otra, llamada fletador, por un precio determina-
do, la capacidad total o parcial de una aeronave, para una o
varias operaciones aéreas, o durante un tiempo determina-
do, conservando la dirección de la tripulación.
Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de
explotador”.
Interesa asimismo determinar el concepto legal de explo-

tador aéreo, que según el artículo 99 del Código Aeronáutico
“es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con
o sin fines de lucro, conservando su dirección técnica”. Se-
gún lo previsto en el artículo 174 del citado cuerpo de leyes,
el explotador y el transportador aéreo pueden ser personas
distintas.
144. Transporte aéreo internacional. Está regulada esta clase

de transporte por el Convenio de Varsovia de 1929, actualiza-
do por el Protocolo de La Haya de 1955.
De conformidad con lo previsto en su artículo 1º, el alu-
dido instrumento internacional se aplica al transporte de per-
sonas, equipajes o mercaderías, efectuado en aeronaves
mediante remuneración. Del mismo modo es aplicable el
Convenio de Varsovia al transporte aéreo gratuito realizado
por empresas de transporte aéreo.
145. Concepto de transporte aéreo internacional. Según la dis-

posición del artículo 1º, párrafo 2º, del Convenio de Varsovia
de 1929, “Para los fines del presente Convenio, se denomina-
rá ‘transporte internacional’ todo transporte en el que, de
acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida
y el punto de destino, haya o no interrupción en el transpor-
te o transbordo, estén situados ya sea en el territorio de dos
Altas Partes Contratantes ya sea en el territorio de una sola
Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en un
territorio sometido a la soberanía, a la jurisdicción, al man-
dato o a la autoridad de otra Potencia aun cuando ésta no
sea Contratante. Sin tal escala, el transporte entre territorios
sometidos a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la
autoridad de una misma Alta Parte Contratante no se consi-
derará como internacional para los efectos del presente Con-
venio”.
Por su parte, el artículo 97 del Código Aeronáutico
distingue entre servicio aéreo nacional o cabotaje, que es
el que se presta entre dos o más puntos del territorio de la

República, aunque se vuele sobre territorio extranjero y
servicio aéreo internacional, que es el que se presta entre
dos o más puntos ubicados en el territorio de Estados dife-
rentes, aunque se realicen escalas dentro de un mismo
Estado.
Párrafo II
Contrato de pasaje aéreo
146. Noción de pasaje aéreo. Se trata de una especie de

contrato de transporte aéreo cuyo objeto es la conducción de
personas y de su equipaje.
Es el contrato por el cual el transportador se obliga, por
cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea,
pasajeros y sus equipajes.
En cuanto a sus principales rasgos definitorios, podemos
decir que se trata de un contrato consensual, aunque existe
la obligación del transportador aéreo de expedir y entregar
un billete de pasaje, lo que de ninguna forma importa solem-
nidad del mismo. Por otra parte, es un contrato de adhesión,
porque el pasajero no está facultado para discutir los hora-
rios, itinerarios, tarifas ni escalas impuestas por el transporta-
dor aéreo. Con todo, el hecho que el contrato se celebre por
adhesión a unas condiciones generales impuestas por el trans-
portador aéreo, importa que si existen cláusulas ambiguas
ellas se interpretarán en contra de él, siempre que la ambi-
güedad provenga de la falta de explicación que debía darse a
la parte a la cual dichas cláusulas se han impuesto, de acuer-
do con lo previsto en el artículo 1566 del Código Civil. Nóte-
se que en el caso del transporte aéreo no tienen aplicación
las normas de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que
entró en vigencia el 5 de junio del mismo año, sobre protec-
ción de los derechos de los consumidores, que establece san-
ciones respecto de las cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión, en virtud de lo previsto en su artículo 2º.19
147. Efectos del contrato de pasaje aéreo. Veremos por sepa-

rado las obligaciones y derechos del transportador aéreo y
del pasajero.
Tratándose de las obligaciones del transportador aéreo,
ellas consisten en:
–Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje;
–Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones
estipuladas;
–Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros;
–Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos
previstos en el artículo 127 del Código Aeronáutico;
–Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere
el artículo 133 del Código Aeronáutico, y
–Transportar conjuntamente con el pasajero y por el pre-
cio del pasaje, el equipaje que éste lleve consigo.
148. Obligación de emitir y entregar pasaje. En conformidad

con lo que previene el artículo 131 del Código Aeronáutico,
el transportador aéreo debe dar al pasajero un billete de
pasaje, que contiene a lo menos las siguientes enunciaciones:
lugar y fecha de expedición, nombre del pasajero y del trans-
portador o transportadores aéreos, puntos de partida y de
destino, precio y clase del pasaje. El lugar de expedición del
billete de pasaje es importante para determinar la competen-
cia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la
acción de responsabilidad. La fecha de emisión interesa para
los efectos de establecer la duración del pasaje, cuando el
transportador aéreo ha fijado un plazo de vigencia, que se
cuenta precisamente desde esa fecha. Si no se estipula plazo
19 Véanse Nos 148 y 152 del tomo I, volumen I, de esta obra.

de vigencia del pasaje se aplicarán las reglas generales del

artículo 2515 del Código Civil, pero si el contrato se celebró
antes de la emisión del billete, el plazo de prescripción habrá
que contarlo desde la fecha de expedición del aludido docu-
mento, toda vez que este acto importa una forma de inte-
rrupción natural de la prescripción. En cuanto al nombre
del pasajero, es frecuente que el billete de pasaje se emita en
forma nominativa y que no se admita su traspaso como no
sea con la autorización expresa del transportador aéreo. Es
claro que este documento no reúne los caracteres esenciales
y comunes de los títulos de crédito, por lo que no pertenece
a esa categoría jurídica.
La citada disposición legal establece además que el bille-
te de pasaje hace fe de la celebración y de las condiciones del
contrato de pasaje y que la falta, irregularidades o pérdida
del billete no afectan a la existencia ni a la validez del contra-
to. De esta suerte, se confirma el carácter consensual de esta
figura jurídica y la posibilidad de probarlo por cualquier me-
dio de prueba, en caso que el billete no se haya expedido,
contenga irregularidades o se haya perdido.
Conviene precisar que la fe que el billete de pasaje da de
haberse celebrado el contrato y de sus estipulaciones, es sólo
respecto del transportador aéreo y no respecto del pasajero,
porque tratándose de un instrumento privado que no lleva la
firma de este último, basta con que él desconozca la existen-
cia del contrato para que el transportador aéreo tenga que
probarlo, pero no mediante el billete sino por otros medios
legales. Afirmar que el billete de pasaje hace fe respecto del
pasajero implicaría obligarlo a rendir prueba sobre un hecho
negativo, esto es, que no celebró el contrato, criterio de solu-
ción que nos parece inaceptable.20
20 Véase en este sentido RODRIGO VARGAS W AMAN, Algunos aspectos del
contrato de transporte aéreo, Memoria de Prueba, Universidad Católica de

Chile, s.e., p. 40.
149. Obligación de efectuar el viaje. El transportador aéreo

debe realizar la conducción del pasajero en la fecha, horario
y condiciones estipuladas. Ya hemos señalado que el contrato
se celebra por adhesión a las condiciones impuestas por el
transportador, de manera que el pasajero no puede discutir-
las ni modificarlas. Sin embargo, estas condiciones deben
cumplirse a cabalidad.
Tratándose del horario, es frecuente que las empresas de
transporte aéreo establezcan en el billete de pasaje que los
horarios no son obligatorios y que se comprometen a realizar
el transporte con diligencia razonable. Tales cláusulas, que
importan una limitación de responsabilidad por el retardo,
según el artículo 172 del Código Aeronáutico, habrá que te-
nerlas por no escritas. Con todo, en el caso de retardo es
posible que el transportador se exonere de pagar indemniza-
ción, probando que adoptó todas las medidas necesarias para
evitar el hecho del retardo, o que le fue imposible adoptar-
las, porque se trata de una responsabilidad de carácter subje-
tivo.
150. Obligación de velar por el acomodo y seguridad de los

pasajeros. El contrato de pasaje aéreo es una especie del géne-
ro contrato de transporte, por lo que se impone al transpor-
tador aéreo el deber de vigilancia y de seguridad, propio de
todo transportador.
La obligación de velar por la seguridad del pasajero im-
plica transportarlo indemne y su ejecución concuerda con la
naturaleza de obligación de resultado, que asume quien trans-
porta personas o mercaderías ajenas.
En lo relativo al acomodo de los pasajeros, la obligación
se satisface proporcionando las comodidades mínimas que
pueden esperarse en este tipo de transporte y de acuerdo
con la clase en que se haya contratado el pasaje.
151. Obligación de restituir el importe pagado. Según lo pre-

visto en el artículo 127 del Código Aeronáutico, el transpor-
tador es obligado a efectuar el transporte en la fecha, hora-

rio y demás condiciones estipuladas.
No obstante, la disposición legal citada lo autoriza para
suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condi-
ciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevi-
nientes, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos
armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave. En
estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efec-
to el contrato, soportando cada uno sus propias pérdidas.
Como cada parte debe soportar sus propias pérdidas, si
el transportador hubiera recibido el precio del pasaje debe
restituírselo al pasajero, puesto que si no lo hace habría un
enriquecimiento sin causa.
152. Obligación de ofrecer y proporcionar las prestaciones a que

se refiere el art. 133 del Código Aeronáutico. Para la mejor com-
prensión de esta obligación del transportador aéreo es preci-
so distinguir dos situaciones: la primera corresponde al caso
en que el pasajero se presenta oportunamente con un boleto
de pasaje previamente confirmado para un vuelo determina-
do y no obstante ello no es embarcado, y la segunda se pre-
senta cuando iniciado el viaje, éste se interrumpa o suspenda
por causa que no exima de responsabilidad al transportador.
La primera situación constituye un caso evidente de in-
cumplimiento de contrato, en el cual el transportador aéreo
estará obligado a las prestaciones que señale el reglamento,
sin perjuicio de las acciones de indemnización que corres-
pondan. Se trata del Reglamento contenido en el Decreto
Nº 258 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de
Aviación, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de
1993.
La segunda situación está resuelta por el artículo 133 del
Código Aeronáutico, que obliga al transportador, a sus ex-
pensas, a proporcionar mantención y hospedaje a los pasaje-
ros. Asimismo debe ofrecerles, a elección de ellos, cualquiera
de las siguientes opciones:
a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no

realizado;
b) Continuación del viaje, con la demora prevista para
solucionar la interrupción;
c) Reanudación del viaje con otro transportador en las
mismas condiciones estipuladas, y
d) Retorno al punto de partida, con reembolso del pre-
cio del pasaje.
Como el viaje se interrumpe o suspende por causa que
no exime de responsabilidad al transportador aéreo, las pres-
taciones del artículo 133 del Código Aeronáutico no consti-
tuyen una indemnización de perjuicios regulada por la ley,
sino una obligación destinada a proteger al pasajero que no
puede quedar abandonado lejos de su lugar de destino, posi-
blemente sin recursos para proseguir su viaje o volver al pun-
to de partida.
153. Derechos del transportador. Las principales facultades

que asisten al transportador en el contrato de pasaje aéreo
son las siguientes: exigir el pago del pasaje; rehusar o condi-
cionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren
en las situaciones previstas en el artículo 132 del Código Ae-
ronáutico; suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar
sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor
sobrevinientes; obtener el pago del pasaje y expensas y daños
sobre los efectos del pasajero con privilegio respecto de otros
acreedores y señalar las instrucciones que deberá seguir el
pasajero para que se proceda a efectuar el transporte. Anali-
zaremos por separado estos derechos.
154. Derecho de exigir el pago del pasaje. Este derecho es la

contrapartida de la obligación de resultado asumida por el
transportador de conducir por vía aérea al pasajero de un
punto a otro. El que tiene que pagar el pasaje es quien cele-
bró el contrato con el transportador aéreo porque el billete
puede ser cedido bajo determinadas condiciones, y por lo

mismo el que realiza el viaje como pasajero no siempre es
quien ha celebrado el contrato y en cuyo favor se emitió el
aludido documento. Aunque las empresas de transporte aé-
reo otorgan el carácter de intransferible al billete de pasaje,
ello no impide que el derecho que emana del contrato pue-
da ser transferido.
155. Derecho a rehusar o condicionar el transporte de ciertos

pasajeros. El transportador aéreo puede condicionar o rehu-
sar el transporte a los pasajeros cuyo estado o condición cons-
tituyere un peligro para la higiene, la seguridad y el buen
orden a bordo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 132
del Código Aeronáutico. Asimismo, puede adoptar dichas
medidas respecto de aquellos pasajeros que requiriesen aten-
ción o cuidados especiales durante el viaje. El mal estado de
saludo del pasajero, el hecho de tratarse de un infante que
no esté en compañía de una persona mayor responsable y la
circunstancia de tratarse de una mujer en avanzado estado
de embarazo, pueden ser circunstancias que condicionen o
que permitan rehusar el transporte aéreo.
En las condiciones generales que la Asociación Internacio-
nal de Transportadores Aéreos (IATA) incluye en el billete de
pasaje, a las que el pasajero adhiere, se señala que el trans-
portador aéreo podrá negarse a transportar o continuar el
transporte o cancelar la reserva de un pasajero cuando, si-
guiendo su razonable criterio, estime que es necesario hacer-
lo por razones de seguridad; o que es necesario para evitar
que se viole alguna ley, reglamento u orden del Estado o país
al que se dirija o sobrevuele; o que la conducta, edad o esta-
do físico o mental del pasajero pueden exigir una dedicación
especial por su parte; o causar molestias o quejas a los demás
pasajeros; o suponer la posibilidad de un riesgo para el pro-
pio pasajero, otras personas o cosas; o que es necesario debi-
do a la inobservancia por el pasajero de las instrucciones del
transportador.
156. Derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modifi-

carlo. Esta facultad puede ejercitarse por razones de seguri-
dad o de fuerza mayor sobrevinientes. Concordando el art. 127
del Código Aeronáutico con el art. 147 del mismo cuerpo
legal, según el cual el transportador no es responsable por el
retardo si probare que adoptó las medidas necesarias para
evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible
adoptarlas, tenemos que el transportador, para ejercer este
derecho sin que se genere responsabilidad, debe adoptar to-
das las medidas necesarias para evitar, hasta donde ello sea
posible, las consecuencias de estos hechos.
157. Privilegio para obtener el pago del pasaje y daños y expen-

sas sobre los efectos de los pasajeros. El porteador goza de un
privilegio para ser pagado con preferencia a todos los demás
acreedores que el propietario tenga, del porte y los gastos
que hubiere hecho.
Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta
el último que verifique la entrega (art. 212 del Código de
Comercio).
158. Derecho a señalar las instrucciones que deberá seguir el

pasajero para que proceda a efectuar el transporte. Al respecto
Tapia Salinas,21 al intentar una definición de transporte aé-
reo, menciona como elementos del concepto los de actividad
y complejidad. Como acto complejo requiere una serie de
actuaciones de las personas que están comprometidas en su
realización. Sin las voluntades aunadas del transportador, del
pasajero, los pilotos, mecánicos, etc., no podría llevarse a
cabo.
Lo transportado, según Videla Escalada,22 es una persona
humana, física y viviente, dotada de voluntad e inteligencia.
21 LUIS TAPIA SALINAS, ob. cit., p. 251.

22 FEDERICO VIDELA ESCALADA, ob. cit., p. 34.
El mismo autor señala: “La importancia de la calidad y

dignidad del pasajero es en sí suficientemente importante
como para aportar un elemento de singular relevancia, pero
además introduce un factor que, desde el punto de vista jurí-
dico y con relación a la ejecución del contrato, también me-
rece ser destacado.
En efecto, el pasajero debe prestar, en el cumplimiento
del viaje, una colaboración permanente, que el transportista
puede computar para la ejecución de sus propias obligacio-
nes y que configura, por consiguiente, un elemento sin duda
relevante”.23
Para nosotros, la principal colaboración que puede pres-
tar el pasajero al transportador es el seguir sus instrucciones.
Como es prácticamente imposible obtener la realización del
transporte, por tratarse de una actividad compleja, sin la co-
laboración del pasajero, es que estimamos como obligación
de éste el seguir las instrucciones del transportador, y por
ende, un derecho del transportador el señalar las instruccio-
nes que debe acatar el pasajero.
159. Obligaciones del pasajero. Por ser el transporte aéreo

un contrato bilateral, engendra obligaciones para ambos con-
tratantes, por lo que, en muchos casos, las obligaciones de
una parte corresponden a los derechos de la otra y viceversa.
Teniendo esto en cuenta debemos advertir que, por un lado,
es casi inevitable que se produzcan repeticiones de ideas, y
por otro, que gran parte de los derechos y obligaciones del
pasajero ya han sido tratados, por lo que aquí nos limitare-
mos a complementar lo antes expresado.
Las obligaciones más importantes del pasajero son:
–Pagar el precio del contrato;
–Seguir las instrucciones del transportador;
23 FEDERICO VIDELA ESCALADA, ob. cit., p. 360.

–Dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos

policiales, sanitarios, aduaneros y demás exigidos con oca-
sión del viaje;
–Estar provisto, en caso de viaje internacional, de todos
los documentos personales exigidos en los diversos países en
que estará, sea para su ingreso, estadía o salida de ellos;
–Obedecer las órdenes e instrucciones que imparta el
comandante de la aeronave, mientras dure su autoridad;
–Indemnizar al transportador por los daños que sufra
por su culpa, y
–Entregar las armas que portare antes de embarcarse en
la aeronave.
Como puede observarse, varias de las obligaciones que
pesan sobre el pasajero no son consecuencia directa del con-
trato de transporte aéreo, sino más bien de la vía elegida
para la realización del transporte. Aun así se las ha querido
mencionar y tratar someramente su utilidad práctica, ya que
si el pasajero no las cumple, el transportador puede oponer-
le la excepción de contrato no cumplido.
Analizaremos en detalles estas obligaciones.
160. Obligación de pagar el precio del contrato. La doctrina

denomina a esta obligación como la de “pagar el precio del
billete” o “pagar el precio del pasaje”. Aunque las dos entre-
gan una idea bastante aproximada de la obligación en estu-
dio, no las consideramos técnicamente correctas. En efecto,
la obligación que pesa sobre la contraparte del transportador
es la del pago del precio. Lo que hace el pasajero no es pagar
el precio del billete o pasaje, sino cumplir la obligación que
le impone el contrato.
161. Obligación de seguir las instrucciones del transporta-

dor. Adelantamos que el transporte aéreo es una actividad
compleja, que en el caso del transporte de pasajeros difí-
cilmente puede ser realizada sin la colaboración del pasa-
jero.
Dentro de las instrucciones que imparte el transportador

está la relativa a la hora y lugar en que debe presentarse el
pasajero para que se efectúe el transporte.
El embarque de los pasajeros es, por lo general, una acti-
vidad compleja que demanda bastante tiempo.
De acuerdo a las condiciones generales IATA,24 el pasajero
debe presentarse en el aeropuerto o punto de partida a la
hora que fije el transportador, o en su defecto, con suficiente
antelación a la salida del vuelo para el cumplimiento de las
formalidades gubernativas y trámites de salida. En caso de
que no se presente a la hora fijada o con el tiempo suficien-
te, debe pagar la tasa establecida en los reglamentos del trans-
portador.
Hamilton25 estima que en este caso corresponde aplicar
el art. 2109 del Código Civil.
162. Obligación de dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y

reglamentos policiales, sanitarios, aduaneros y demás exigidos con
ocasión del viaje. Si el pasajero no cumple con esta obligación,
el transportador no podrá trasladarlo al punto de destino,
con lo que se produciría una situación similar a la aludida
respecto de la obligación antes estudiada.
163. Obligación de estar provisto, en caso de viaje internacio-

nal, de todos los documentos personales que son exigidos en los diver-
sos países en que estará, sea para el ingreso, estadía o salida de ellos.
En este punto Tapia Salinas26 es esclarecedor al señalar que
este problema, que puede parecer ajeno al transporte contra-
tado, ya que éste quedaría cumplido cuando el transportador
sitúa al pasajero en el aeropuerto de llegada, la práctica de-
muestra que las autoridades de algunos países imponen a la
24 Véanse condiciones generales IATA, artículo VII, párrafos 3 y 4.

25 EDUARDO HAMILTON, ob. cit., p. 440.
26 L UIS TAPIA SALINAS, ob. cit., pp. 332 y 333.
empresa de transporte aéreo la obligación de devolver al pa-

sajero a su lugar de origen. Esta obligación debería ser com-
pensada económicamente por éste; sin embargo, la práctica
demuestra que en muchos casos se trata de emigrantes, por
lo que son insolventes. Además considera que habría proble-
mas de tipo jurídico si el pasajero se negara terminantemen-
te al pago de pasaje de regreso, fundado en que no era un
transporte libremente contratado, ni siquiera consentido por
él, sino que impuesto por la autoridad del país de llegada.
Estimamos acertada la opinión del jurista hispano, aun-
que parece no revestir demasiados problemas el cobro del
pasaje de regreso, toda vez que el pasajero debe indemnizar
al transportador de los perjuicios que el incumplimiento de
alguna de sus obligaciones causa a éste, con lo que a título de
indemnización por el incumplimiento de una obligación pue-
de solicitar el pago del precio del pasaje de regreso.
164. Obligación de obedecer las órdenes e instrucciones que im-

parta el comandante de la aeronave, mientras dure su autoridad.
Según lo dispone el art. 64 del Código Aeronáutico, toda
aeronave deberá tener un comandante, que será el piloto al
mando, designado por el explotador para cada operación
aérea.
Por su parte, al art. 65 del mismo Código expresa que el
comandante de la aeronave es la única y máxima autoridad a
bordo. Tiene, entre otras facultades, autoridad sobre los pa-
sajeros. Además, ejerce sus funciones, en caso de interrup-
ción anormal del vuelo, hasta que la tripulación, los pasajeros
y la carga estén en un lugar seguro o bajo la responsabilidad
de representantes del explotador o de las autoridades aero-
náuticas, según el caso. La misma disposición obliga a toda
persona que se encuentre a bordo a acatar las instrucciones y
órdenes que imparta el comandante de la aeronave para la
seguridad, correcta operación, orden e higiene de la aerona-
ve. La autoridad del comandante no se suspende en los pun-
tos intermedios o escalas de una operación de vuelo ni en
caso de accidente, incidente o cualquiera otra contingencia

que, como el apoderamiento ilícito, pueda afectar a la aero-
nave.
Eyzaguirre Echeverría27 considera como obligación del
pasajero el prestar asistencia al comandante y a la tripulación
en casos de emergencia que pudieren ocurrir durante el via-
je. Cuando se estime que es una verdadera obligación, consi-
deramos que debe ser incluida dentro de la que estamos
estudiando.
165. Obligación de indemnizar al transportador por los daños

que sufra por su culpa. Esta materia no presenta mayores pro-
blemas, ya que queda sometida a las reglas generales. Se ex-
presará algo más sobre el punto al tratar la responsabilidad
en el transporte aéreo.
166. Obligación de entregar las armas que porte antes de em-

barcarse en la aeronave. El pasajero que se embarque en una
aeronave, aunque esté legalmente autorizado para portar ar-
mas deberá, antes de iniciar el vuelo, entregarlas al coman-
dante o a quien éste designe, las que le serán restituidas una
vez finalizado el vuelo. Todo esto se encuentra normado en
el art. 72 del Código Aeronáutico.
167. Derechos del pasajero. Son correlativos a las obligacio-

nes del transportador aéreo. Ellos son, a saber:
1. Derecho a ser transportado hasta el punto de destino
en las condiciones estipuladas.
2. Derecho a obtener la expedición del billete.
3. Derecho a transportar su equipaje.
4. Derecho a obtener la restitución del precio del trans-
porte que se haya pagado en los casos que previene el art. 127
del Código Aeronáutico.
27 RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRÍA, ob. cit., p. 443.

5. Derecho a obtener del transportador las prestaciones

a que se refiere el art. 133 del Código Aeronáutico, en los
casos que la misma disposición señala.
6. Derecho a dejar sin efecto el contrato en caso que el
transportador suspenda, retrase o cancele un vuelo o modifi-
que sus condiciones.
Debido a que los derechos del pasajero corresponden a
las obligaciones del transportador, no nos extenderemos en
el análisis de las mismas, ya que estimamos como suficiente
lo expresado al estudiar las antedichas obligaciones.
Relacionado con el derecho del pasajero a ser transporta-
do al punto de destino, se encuentra el problema del “over-
booking” o la sobreventa. En opinión de Tapia Salinas28 “la
sobreventa u ‘overbooking’ es otro de los modernos proble-
mas que aparecen en el transporte aéreo y que afecta directa
y gravemente la obligación del transportista de realizar el
transporte convenido”.
En atención a lo planteado por Tapia Salinas podría pen-
sarse que lo más adecuado sería ver el punto al estudiar la
obligación del transportador de efectuar el transporte. Aun-
que tal vez sea más apropiada esta solución, tratamos el tema
después de analizar las obligaciones y derechos de las partes,
porque no afecta solamente la obligación del transportador
de efectuar el transporte convenido sino que, de ser acepta-
da, genera un sistema complejo de obligaciones y derechos
para las partes.
La sobreventa se puede presentar porque se confirma un
número de asientos superior a la capacidad de la aeronave, o
bien no aceptando el transportador otro compromiso respec-
to de los titulares de billetes confirmados o vendidos en exce-
so que el de embarcarlos en caso de que alguno de los
pasajeros con reserva confirmada no se presente a ocupar su
plaza.
28 LUIS TAPIA SALINAS, ob. cit., p. 328.

En el primer evento, para Lena Paz29 se dará un caso de

overbooking, y en el segundo, de oversale.
Según el mismo autor, ambos vocablos no tienen equiva-
lente en idioma español ni en otras lenguas, encontrándose
incorporados al uso habitual del transporte aéreo.
La doctrina estima que la sobreventa de pasajes puede
provenir de causas ajenas a la voluntad del transportador,
como fallas en los sistemas computacionales de reservas, erro-
res cometidos por las agencias de viajes en la venta de pasa-
jes, cambio forzoso de la aeronave en que se iba a efectuar el
transporte por una de menor capacidad, etc.
Cuando se trata de un acto consciente de las empresas de
transporte, se ha intentado justificarlo con el argumento de
que esta práctica tiene por objeto resguardar al transportador
de los perjuicios económicos que pueda ocasionarle la no pre-
sentación del pasajero en el lugar y tiempo convenidos.
Para comprender el perjuicio que se causa al transporta-
dor en este caso, se deben tener presentes las palabras de
Lena Paz:30 “Por otra parte, la argumentación de algunos
autores en el sentido de que el ‘overbooking’ es la contrapar-
tida de la facilidad de utilizar el pasaje para otro viaje, que las
compañías de aviación otorgan habitualmente a quienes no
se han presentado al embarco sin exigirles pagos suplemen-
tarios, nos resulta poco convincente…”. La razón por la cual
cree poco convincente la argumentación es que estima una
mera liberalidad de la compañía el no invocar el derecho a
no transportar a la persona que no ha cumplido con la obli-
gación de obedecer las instrucciones del transportador.
En opinión de Tapia Salinas 31 “en buena lógica, no po-
demos concebir el ‘overbooking’, a la no presentación del
pasajero y a las soluciones que se presentan o se quieren
presentar, como regidas por el derecho. Si un pasajero se
29 JUAN LENA P AZ, ob. cit., pp. 262 y 263.

30 JUAN LENA P AZ, ob. cit., p. 263.
31 L UIS TAPIA SALINAS, ob. cit., pp. 329 y 330.
presenta para abordar su avión con todos los requisitos in-

cluido en el pago, y no es admitido a bordo por estar su
plaza anormalmente vendida, se trata indudablemente de
un incumplimiento de contrato y podría pedir además de la
devolución del importe del billete las correspondientes in-
demnizaciones de daños y perjuicios. Igualmente si un pasa-
jero no se presenta a su avión en el momento y condiciones
señaladas, será él quien habrá incumplido el contrato y per-
derá el derecho a viajar y el importe del billete. Estas son
las únicas soluciones jurídicas del problema”.
Para nosotros el asunto dista mucho de ser tan claro.
Señalaremos en primer lugar que se trata de un problema
moderno del derecho aéreo, por lo que creemos que nuestra
legislación común, notoriamente anticuada, no sirve para re-
solver el punto. El art. 133 del Código Aeronáutico señala la
solución que adopta nuestra ley para casos similares. Se pro-
duce así una suerte de reconocimiento de su existencia, por
lo que tendríamos que aplicar los usos y costumbres propios
de la actividad aeronáutica.
En este caso no podríamos afirmar que en nuestro país el
problema carezca de solución jurídica, o que sean únicamen-
te las planteadas por Tapia Salinas las vías de solución. No
queremos decir que su juicio esté errado, al contrario, lo que
sucede es que nuestro ordenamiento jurídico es diferente al
analizado por él.
Considerando todo lo dicho, creemos que la solución al
problema es aproximadamente la siguiente: en caso que un
pasajero no pueda abordar el avión por encontrarse su plaza
ocupada producto del overbooking, puede confirmar su viaje
en la siguiente salida de la aerolínea o de la aerolínea que le
ofrezca el transportador. En este caso se producirá una situa-
ción de retardo, por lo que el pasajero tendrá derecho a las
indemnizaciones que procedan por este concepto. Además,
el transportador estará obligado a proveer de alojamiento al
pasajero, amén de otras prestaciones que pudiera señalar el
reglamento.
Si el pasajero no acepta esta solución, además del acuer-

do directo con el transportador, puede solicitar la indemniza-
ción de perjuicios por el incumplimiento del transportador.
A su vez, si el pasajero no se presenta para ser transporta-
do en el lugar y tiempo convenidos, puede revalidar su pasa-
je pagando la cantidad que señalen los reglamentos de la
empresa.
Todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta
por el juez en el momento de conocer una acción de in-
demnización de perjuicios por alguna de las situaciones ana-
lizadas.
Si el transportador no ofrece facilidades para la revalida-
ción del pasaje, hay un incumplimiento puro y simple.
168. Responsabilidad del transportador aéreo. Constituye la

mayor preocupación de los especialistas en el llamado Dere-
cho Aeronáutico.
Cuando lo convocó la Convención de Varsovia, el propó-
sito era proteger al transporte aéreo a fin de evitar las indem-
nizaciones que gravitaran pesadamente sobre su patrimonio.
Se trata de cubrir y reglamentar la responsabilidad por
los daños emergentes de los daños ocasionados con el uso de
las aeronaves o, más genéricamente, del ejercicio de la nave-
gación aérea.
Al igual que en el caso de toda responsabilidad, en la
aeronáutica se distingue entre la contractual y la extracon-
tractual. Como se trata de una actividad distinta de las otras,
los riesgos que se originan son especiales: están los compo-
nentes meteorológicos y lo difícil que es socorrer a una
aeronave en peligro. Se postula la especialidad de la res-
ponsabilidad aeronáutica fundada en los riesgos propios de
la navegación aérea y motivos de índole económica. Los
accidentes causados por riesgos de la navegación aérea cau-
san enormes costos económicos: las vidas de las personas y
el valor de la aeronave.
169. Tipos de responsabilidad. Veremos sucintamente las di-

ferentes clases de responsabilidad que pesan sobre el trans-
portador aéreo:
a) Responsabilidad penal. Se refiere a los delitos cometi-
dos en la navegación aérea, algunos tipificados especialmen-
te: secuestro o piratería aérea. Corresponde al Derecho Penal.
b) Responsabilidad administrativa. Concierne a la infracción
de normas administrativas que regulan la actividad aeronáutica:
reglamentación de vuelo. La Dirección General de Aeronáutica
Civil es la entidad encargada de esta responsabilidad.
c) Responsabilidad civil. Es la que se ocasiona por daños
a terceros en la superficie.
d) Responsabilidad extracontractual. Que comprende tam-
bién los daños de abordaje aéreo.
e) Responsabilidad contractual. La que corresponde a
los daños a los pasajeros o a su equipaje o los daños a la
carga que se producen en el marco de un contrato de trans-
porte aéreo de pasajeros o de mercaderías.
170. Sistema de responsabilidad adoptado en Chile. Nuestro

Derecho está compuesto tanto por el Convenio de Varsovia
como por el Código Aeronáutico, aplicándose el uno o el
otro según corresponda.
El Código Aeronáutico contempla básicamente dos siste-
mas de responsabilidad. Uno de responsabilidad objetiva, con
indemnización limitada, y otro de responsabilidad subjetiva,
sin límite de indemnización.
La Convención de Varsovia presenta un régimen particu-
lar, ya que consagra un sistema de responsabilidad subjetivo
con una causa específica de liberación de responsabilidad
del transportador: la prueba de la debida diligencia.
Como se trataba de una convención internacional, exis-
tía interés en que fuera ratificada por el mayor número de
Estados posibles. Para esto, como señala Videla Escalada,32
32 FEDERICO VIDELA ESCALADA, ob. cit., tomo IV, p. 475.
fue necesaria “la búsqueda de un equilibrio que resolviera la

tensión entre los sistemas de responsabilidad consagrada en
los ordenamientos legales romanista y anglosajón, equilibrio
indispensable para alcanzar la concreción de un régimen acep-
table para los juristas informados por uno y otro sistema le-
gislativo”.
Además, encontró un equilibrio entre los intereses con-
trapuestos según Bonet Correa,33 de empresarios y usuarios
del transporte aéreo.
La posición intermedia, que se adoptó para satisfacción
de los delegados ingleses, fue la siguiente:
a) El porteador no será responsable si prueba que él y
sus encargados han adoptado todas las medidas necesarias
para evitar el daño o les fue imposible adoptarlas.
b) En el transporte de mercancías y equipajes el trans-
portista no será responsable si se prueba que el daño provie-
ne de una falta de pilotaje, de conducción de la aeronave y
que, en todos los demás aspectos, él y sus encargados han
adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño
(art. 20 de la Convención de Varsovia de 1929).
El protocolo de La Haya suprimió el párrafo 2, pero la
esencia permaneció inalterable.
Este sistema es, en nuestra opinión, demasiado benévolo
para el transportador aéreo, ya que él queda en una posición
mucho más favorable que el transportador terrestre. Esto con-
dujo a que durante la tramitación del proyecto de Código
Aeronáutico, la comisión adjunta hiciera presente que la amal-
gama de los conceptos romanistas y anglosajones sobre res-
ponsabilidad resultaba poco adecuada respecto de las actuales
tendencias legislativas. Es así como se optó por el sistema que
existe en la actualidad.
171. La responsabilidad objetiva en el transporte de pasajeros.

De acuerdo a lo previsto en el art. 143 del Código Aeronáuti-
33 JOSÉ BONET CORREA, ob. cit., p. 60.

co, el transportador estará obligado a indemnizar la muerte

o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a
bordo de la aeronave, o durante la operación de embarque o
desembarque.
172. Fuentes de esta responsabilidad. Los hechos que origi-

nan la responsabilidad son, fundamentalmente, las lesiones o
muerte causadas a los pasajeros durante su permanencia a
bordo de la aeronave o durante las operaciones de embar-
que y desembarque.
En el informe técnico del Código Aeronáutico se expresa
que para que proceda la indemnización es menester que
concurran los siguientes elementos básicos:
1. Que exista un daño en la forma que el Código describe.
2. Relación de causalidad entre el autor de los hechos y
el daño producido.
3. Que la ley reconozca la acción del autor como ele-
mento generador de responsabilidad, por el hecho de crear
un riesgo, enriquecimiento injusto, falta de servicio o cual-
quier otro principio de contenido ético que lleve a recono-
cer la responsabilidad sin culpa.
La comisión estima que no emana la responsabilidad de
la actividad aérea sino de la vinculación ética. Aparentemen-
te no quiere distinguir entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual, entregando una fórmula que las abarque
a ambas.
En cuanto al autor de los hechos que dan origen a la
responsabilidad, según lo dispone el art. 171 del Código Ae-
ronáutico, el transportador es responsable tanto de sus pro-
pios hechos como de los ejecutados por sus dependientes
durante el ejercicio de las funciones de éstos. En materia
extracontractual, la solución entregada por el Código Aero-
náutico es distinta a la que ofrece nuestra legislación.
173. Causas que eximen de responsabilidad. Según lo dis-

puesto en el art. 146 del Código Aeronáutico, el transporta-
dor sólo podrá liberarse de la obligación señalada en el ar-

tículo 143 del mismo cuerpo legal en los siguientes casos:
a) Si el daño se debe al estado de salud del pasajero;
b) Si la víctima del daño fue quien lo causó o contribuyó
a causarlo, o
c) Si el daño es consecuencia de un delito del que no sea
autor un tripulante o dependiente del transportador.
La expresión “sólo” pone de manifiesto que se trata de
responsabilidad objetiva, ya que si ocurre un daño en la per-
sona del pasajero en los términos del citado artículo 143, la
única posibilidad del transportador de eximirse de responsa-
bilidad es probando la existencia de las situaciones que seña-
la el art. 146, con lo que queda responsable del caso fortuito
y de la fuerza mayor, ya que no se las ha incluido dentro de
las causales de liberación que contempló el legislador.
Las dos primeras causales que considera la ley son de
toda justicia. En efecto, no se puede hacer responsable al
transportador del estado de salud de la víctima del daño o si
la víctima del daño fue quien lo causó o contribuyó a cau-
sarlo.
Estimamos que ambas causales se encuentran previstas
de una manera general en el art. 170 del Código Aeronáuti-
co, según el cual es causal para eximir o atenuar la responsa-
bilidad el hecho de que la víctima del daño lo causó,
contribuyó a causarlo o se expuso a él imprudentemente.
La tercera causal merece un breve comentario. Ella com-
prende el caso del apoderamiento ilícito de aeronaves y los
daños que de esa situación provinieren. Aunque por lo gene-
ral este delito escapa a las previsiones que pudiese tomar el
transportador, pudiera darse el caso de que no tomara las
precauciones mínimas para impedir la realización de un acto
de tal naturaleza. El problema se resuelve con el sistema
general instaurado por el Código.
174. Límite de la responsabilidad y cláusulas eximentes y limi-

tativas de responsabilidad. La indemnización estará limitada a
una suma que no excederá de cuatro mil unidades de fomen-

to por muerte o lesión de cada pasajero.
No obstante podrá estipularse una suma superior a la seña-
lada en el inciso precedente (art. 144 del Código Aeronáutico).
Basta señalar una suma superior para que el transporta-
dor responda por esa suma dentro de un sistema de respon-
sabilidad objetivo. Como hay que estipular una suma, cabría
preguntarse si se cumple con el requisito al señalar que el
transportador responderá de los perjuicios causados o reales.
En este caso, aunque no se trata de una suma determinada
ella es determinable, por lo que la cláusula es válida.
Además, si se estima que no se señala realmente una
suma, esta cláusula no producirá efecto y el sentido en que
una cláusula puede producir algún efecto debe preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, ya que
así lo disponen las normas de interpretación de los contratos
que entrega nuestro Código Civil.
En cuanto a las causales eximentes y limitativas de respon-
sabilidad, ellas no son aceptadas por nuestro Derecho. En efecto,
el propio Código Aeronáutico, en su art. 172, establece que
cualquier estipulación para fijar límites de indemnización infe-
riores a los establecidos en el Código, se tendrá por no escrita.
175. Prueba de la responsabilidad. Por tratarse de un sistema

de responsabilidad objetivo, no es necesario probar dolo o
culpa del transportador o falta de diligencia. Basta con acredi-
tar el daño y que éste se ha producido dentro de los límites en
el tiempo establecidos por el art. 143 del Código Aeronáutico.
176. Comienzo y fin de la responsabilidad del transportador. El

Convenio de Varsovia emplea las mismas expresiones para
delimitar el tiempo en que el transportador es responsable.
Estima Bonet Correa34 que “al tratar de pormenorizar los
34 JOSÉ BONET CORREA, ob. cit., p. 11.

límites de aplicabilidad del art. 17 del Convenio de Varsovia,

Goedhuis distingue cuatro posibles posturas: 1. La operación
de embarque comienza en el momento en que el viajero
toma sitio en el autobús del transportista que lo llevará hasta
el aeropuerto de salida; la operación de desembarque con-
cluye en el momento en que el viajero desciende del autobús
que lo ha llevado a la ciudad de destino. 2. El embarque
comienza en el momento en que el viajero penetra en el
aeropuerto de salida; el desembarque se acaba cuando aquél
abandona el aeropuerto de destino. 3. El embarque comien-
za desde el momento en que el viajero se dirige desde la
‘estación aérea’ a la aeronave que se encuentra en la pista; el
desembarque termina en el momento en que penetra en el
aeropuerto de destino. 4. El embarque comienza en el mo-
mento en que el viajero pone pie en tierra”.
Ante los problemas que acarrean las diferentes líneas in-
terpretativas, el legislador prefirió señalar qué entiende por
las antedichas operaciones en el art. 143 del Código Aero-
náutico, entendiendo que la operación de embarque se ex-
tiende desde que el pasajero, bajo las instrucciones del
transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de
aeronaves y hasta que aborda la aeronave; y la operación de
desembarque, desde que el pasajero, del mismo modo, aban-
dona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento
de aeronaves. Lo único que pudiera representar algún pro-
blema es determinar en un caso concreto si el pasajero esta-
ba o no bajo las órdenes del transportador.
Lena Paz35 señala que utiliza, para el transporte de pasaje-
ros, los términos “embarco” y “desembarco” en lugar de “em-
barque” y “desembarque” por cuanto, según el Diccionario de
la Real Academia Española (19ª edición, Madrid, 1970), “em-
barco” se refiere a la “acción de embarcar o embarcarse perso-
nas”, en tanto que “embarque” comprende la “acción de
depositar provisiones o mercancías en un barco o tren para
35 JUAN LENA P AZ, ob. cit., p. 256.
ser transportadas”. Obviamente, la misma distinción cabe en-

tre “desembarco” y “desembarque”.
177. Extinción de la responsabilidad del transportador. Las ac-

ciones establecidas en el Título IX del Código Aeronáutico,
de la responsabilidad aeronáutica, prescriben después de un
año contado desde el día de los hechos, desde el día que la
aeronave llegó a su destino o desde que el transporte fue
interrumpido, según el caso.
Tratándose de muerte o lesiones de los pasajeros, el plazo
de prescripción se cuenta desde que ocurrieron los hechos.
Formularemos dos alcances en este punto. El primero se
refiere al plazo mismo. Existen ocasiones en que no es posi-
ble ubicar la aeronave siniestrada sino después de bastante
tiempo. Podría darse el caso de que se la encontrara después
de transcurrido el año durante el cual se pueden ejercer las
acciones de responsabilidad, con lo que los interesados no
podrían, en la práctica, reclamar sino de la indemnización
establecida para el caso en que el transportador tenga que
responder sobre la base del sistema objetivo, ya que sería
difícil probar la concurrencia de dolo o culpa de su parte,
por lo que sería conveniente estudiar una modificación a la
ley en este punto, en el sentido de aumentar los plazos de
prescripción cuando no se encuentre con presteza.
El segundo se refiere a la investigación de los accidentes
de aviación. La investigación que se realiza por la autoridad
aeronáutica tiene el fin de determinar la causa del accidente,
por lo que es de una valiosa ayuda para determinar la exis-
tencia de culpa o dolo del transportador o sus dependientes.
178. Situación de la responsabilidad por retardo. La indemni-

zación por retardo en la ejecución del transporte de pasaje-
ros no excederá de doscientas cincuenta unidades de fomento
por cada uno de ellos.
Sin embargo, no procede esta indemnización si el trans-
portador prueba que adoptó las medidas necesarias para evi-
tar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible

adoptarlas (art. 147 del Código Aeronáutico).
En el caso del retardo en la ejecución del transporte, el
Código Aeronáutico se aparta del sistema de responsabilidad
objetiva y adopta el de responsabilidad subjetiva con causa
específica de liberación: la prueba de haber adoptado las
medidas necesarias para evitar el hecho del retardo, o la
imposibilidad de adoptarlas.
Nuestro Código Aeronáutico reprodujo la Convención
de Varsovia en este punto, lo cual estimamos poco feliz. En
efecto, si el transportador adopta todas las medidas “necesa-
rias” para evitar el hecho causante del retardo, no se divisa
cómo es posible que el retardo se produzca.
Para interpretar lo que debe entenderse por medidas
necesarias, debe tenerse presente que en el Convenio de Var-
sovia aparecía redactado como “medidas razonables”, que co-
rresponde a la idea inglesa de “due diligence”, o sea cumplir
con una prudencia media todas las obligaciones que impone
la ley.
Si no se ha fijado plazo para que el transporte se realice,
la jurisprudencia americana considera que hay retardo si el
transporte no se realiza en un plazo normal. En este caso, la
normalidad queda entregada a la decisión judicial.
179. La responsabilidad en el transporte aéreo de equipaje. De

la misma manera que se hizo al estudiar el contrato de trans-
porte aéreo de equipajes, se tratarán en este punto sólo algu-
nos aspectos de la responsabilidad del transportador, para
estudiar conjuntamente con el transporte de mercaderías la
situación general de responsabilidad en ambos contratos. Ade-
más, esta es la manera como aborda el Código Aeronáutico
el problema, ya que en su art. 148 se limita a señalar que la
destrucción, pérdida o avería del equipaje que se produjere
durante el transporte aéreo de éste, o el retardo en su trans-
porte, serán indemnizados con una cantidad equivalente a
cuarenta unidades de fomento por cada pasajero.
La indemnización que establece la ley es un tope en

cuanto a su monto y no una estimación legal de los perjui-
cios, ya que si así fuera, podría producirse un enriqueci-
miento sin causa cuando la pérdida de equipaje es de muy
escaso valor.
En caso de que se produzca un retardo en el transporte
de pasajeros, y como consecuencia se atrasa el del equipaje,
de tal suerte que el pasajero y su equipaje no arriban al
mismo tiempo a su destino, sólo cabe solicitar la indemniza-
ción por el retardo del transporte del pasajero, ya que el
transporte del equipaje es un contrato accesorio al de pasaje.
180. La responsabilidad objetiva en el transporte aéreo de mer-

caderías y sus fuentes. Según lo dispuesto por el Código Aero-
náutico en su art. 149, la destrucción, pérdida o avería de la
mercadería que se produjese durante el transporte aéreo de
ella o por retardo en su transporte, serán indemnizadas con
una cantidad que no exceda de una unidad de fomento por
cada kilogramo de peso bruto de la carga. Por tanto, las
causas que generan la responsabilidad del transportador son
la destrucción, pérdida o avería de las mercaderías durante
el transporte aéreo, o dichos acontecimientos respecto de la
misma motivados por el retardo en su transporte.
181. Causas que eximen de responsabilidad al transportador.

El transportador no es responsable de la destrucción, pérdi-
da o avería de las mercaderías en los casos señalados en el
art. 151 del Código Aeronáutico, los cuales son los siguientes:
a) Si el daño derivase de la naturaleza o vicio propio de
la mercadería;
b) Si el daño proviniere del embalaje defectuoso de la
mercadería, realizado por quien no sea el transportador o su
dependiente, o
c) Si el daño derivase de acto de la autoridad pública,
efectuado en relación con la entrada, salida o tránsito de la
mercadería.
El vicio propio de la mercadería es definido por el Códi-

go de Comercio, a propósito del seguro, como el germen de
destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su
propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más
perfecta calidad en su especie.
En el caso del embalaje se incluyen los daños que son
consecuencia directa o indirecta del mismo, como los ocasio-
nados por restos de embalaje olvidados dentro del recipiente
en que se contenga la mercadería.
La situación a que alude la letra c) del precepto en estu-
dio ratifica que nos encontramos frente a un sistema de res-
ponsabilidad objetivo, en el cual el transportador es responsable
del caso fortuito y de la fuerza mayor. En efecto, si se aplicaran
las reglas generales, el caso contemplado por la letra c) del
artículo citado constituiría un caso de fuerza mayor que libra-
ría al transportador de responsabilidad por su ocurrencia.
En caso de retardo, al igual que en el transporte de pasa-
jeros, no es responsable si probare que adoptó todas las me-
didas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o
que le fue imposible adoptarlas.
182. Límite de la responsabilidad, cláusulas eximentes y limita-

tivas de responsabilidad y las que obligan al transportador a respon-
der del valor real de los equipajes o mercaderías. La destrucción de
la mercadería que se produjere durante el transporte aéreo
será indemnizada con una cantidad que no exceda de una
unidad de fomento por kilogramo de peso bruto de la carga
(art. 149 del Código Aeronáutico).
El peso bruto de la carga es el que resulta de sumar el
peso de las mercaderías a transportar con el del embalaje
que se utilice para protegerlas. Es, a fin de cuentas, el peso
del bulto que se carga en la aeronave.
Las partes podrán convenir que, mediante el pago de un
precio adicional, el transportador responda hasta un valor
real de los equipajes o mercaderías transportadas, según de-
claración hecha por el pasajero o cargador.
En caso de no existir acuerdo, el transportador respon-

derá del valor total declarado, sólo en el caso de culpa o dolo
de su parte.
El transportador podrá probar que el valor declarado era
superior al real al momento de la entrega (art. 150 del Códi-
go Aeronáutico).
La responsabilidad del transportador es por el valor real
de las mercaderías, ya que si bien se considera en primer
lugar la declaración de valor que hubiere efectuado el pasaje-
ro o cargador, el transportador está facultado para probar el
valor real de las mercaderías al momento de la entrega.
El Código aparentemente exige el pago de un precio
adicional para acordar que el transportador responda por el
valor real de las mercaderías. Sin embargo, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, estimamos como
suficiente la estipulación en el sentido de aumentar la res-
ponsabilidad del transportador, la cual se acordará, general-
mente, por el mayor precio convenido para el transporte.
183. Principio y fin de la responsabilidad. Para efectos del

capítulo de la responsabilidad en el transporte aéreo, el trans-
porte de este tipo comprende el período durante el cual los
equipajes o mercaderías permanecen bajo el cuidado del trans-
portador, en un aeródromo, a bordo de una aeronave o en
cualquier otro lugar en el evento de un aterrizaje fuera de un
aeródromo.
El período de transporte aéreo no comprende ningún
transporte terrestre, marítimo o fluvial efectuado fuera de un
aeródromo. No obstante, cuando alguno de estos transportes
se efectuare en ejecución de un contrato de transporte aé-
reo, a fin de proceder a la carga, entrega o trasbordo de las
mercaderías, se presume que los daños producidos han sido
causados durante el transporte aéreo (art. 152 del Código
Aeronáutico).
Por tanto, el transporte aéreo comprende todo el perío-
do que las cosas permanecen bajo el cuidado del transpor-
tador, en los recintos que señala el artículo citado. Fuera

del recinto del aeródromo el transportador tiene la calidad
de depositario de las mercaderías. Esto no impide que se
considere, en las circunstancias que el propio Código seña-
la, que los daños han sido causados durante el transporte
aéreo. De esta manera se resuelve el problema planteado
por la doctrina respecto de los bultos que son substraídos
desde un recinto de aduana. En este caso difícilmente pue-
de sostenerse que permanezcan bajo el cuidado del trans-
portador.
184. Extinción de la responsabilidad. La responsabilidad del

transportador puede extinguirse por dos causas:
1. Extinción de la responsabilidad por no efectuarse la protesta
correspondiente dentro de plazo. La responsabilidad del transpor-
tador por faltas o averías a los equipajes y mercaderías trans-
portados, se extingue si el pasajero o el consignatario no
efectúan la correspondiente protesta inmediatamente después
de notadas las faltas o averías o dentro de siete o catorce días
para los equipajes y las mercaderías, respectivamente, conta-
dos desde la recepción. Si el pasajero o consignatario nota
las faltas o averías después de transcurrido el plazo de siete o
catorce días de que disponen, respectivamente, para efectuar
la protesta, deberán probar, en caso de que el transportador
alegue que la protesta se efectuó fuera de plazo, el momento
en que se percibieron las faltas o averías.
En caso de retardo, el plazo para formular la protesta es
de veintiún días contados desde que el equipaje o la merca-
dería es puesta a disposición del pasajero o consignatario.
La forma de efectuar la protesta es a través de una reser-
va estampada en el talón del equipaje o carta de porte o de
un escrito dirigido al transportador.
Si no se efectúa la protesta correspondiente dentro de
los plazos señalados, son inadmisibles las acciones que se
interpongan contra el transportador, salvo las que provienen
de su propio dolo o culpa grave, las que deben interponerse
dentro de los plazos de prescripción que señala el art. 175

del Código Aeronáutico.
La recepción de las mercaderías y el pago del porte ha-
cen presumir que las cosas han sido entregadas en buen esta-
do, así como el canje de los originales de las cartas de porte
acredita la recepción de la mercadería y el pago del porte.
2. Extinción de la responsabilidad por prescripción. El plazo
de prescripción de las acciones contempladas en el título de
la responsabilidad aeronáutica del Código del ramo, excep-
tuado el caso anterior, es de un año contado desde los he-
chos, desde el día que la aeronave llegó a su destino o desde
que el transporte se interrumpió, según el caso.
185. Existencia de dolo o culpa del transportador. En todo

caso el afectado por el daño puede demandar una indemni-
zación superior a los límites señalados en el Código Aeronáu-
tico, si prueba la existencia de dolo o culpa del transportador
o de sus dependientes cuando éstos actuaren en el ejercicio
de sus funciones.
Cualquier estipulación para fijar límites de responsabili-
dad inferiores a los establecidos en el Código Aeronáutico se
tendrá por no escrita.
En este caso es necesario probar la existencia de dolo o
culpa del transportador o sus dependientes, con lo que se
altera la presunción de culpa del porteador que establece
nuestra legislación, lo cual constituye una suerte de compen-
sación por el sistema de responsabilidad objetivo.
Esta solución es la que otorga al sistema su bondad, ya
que protege adecuadamente los intereses de los pasajeros y
los de las empresas de transporte aéreo. El sistema varía, en
cuanto a la responsabilidad extracontractual, del que estable-
ce el Código Civil en su art. 2320.
186. Casos no estudiados. Las situaciones no analizadas en

el presente trabajo quedan, generalmente, comprendidas den-
tro del sistema general de responsabilidad que establece nues-
tro ordenamiento jurídico. Así ocurre, por ejemplo, con los

casos de incumplimiento de contrato o la responsabilidad
del pasajero, salvo lo contenido en el propio Código Aero-
náutico o en la costumbre aeronáutica.
Capítulo IV
EL CONTRATO DE SEGURO
187. Introducción. El seguro es a la vez una actividad eco-

nómica y un contrato sometido a una normativa jurídica es-
pecial.
La actividad económica del seguro comprende fundamen-
talmente las gestiones mercantiles relativas a la oferta y con-
tratación masiva de seguros en el mercado y la organización
de la empresa mercantil aseguradora y sus colaboradores.
El contrato de seguro es una relación individual entre
asegurado y asegurador, cuyo objeto fundamental es la trans-
ferencia de los riesgos que el primero hace al segundo por el
pago de una prima.
La aparición del seguro es un fenómeno relativamente
reciente. Prácticamente desconocido en la Antigüedad y en
la Edad Media, donde tuvo como antecedente el préstamo a
la gruesa ventura, operación especulativa sobre las posibilida-
des de arribada a puerto de destino de las mercaderías trans-
portadas por mar; el empleo y desarrollo del seguro datan de
los siglos XVII y XVIII. Gracias a las contribuciones del mate-
mático francés Blas Pascal, sobre el cálculo de las probabili-
dades, y del astrónomo inglés Halley, que elaboró la primera
tabla de mortalidad,1 numerosos factores económicos y sociales
1 YVONNE LAMBERT-F AIVRE, Droit des Assurances, Précis Dalloz, París, 1977,
p. 33; CLAUDE J. BERR y HUBERT GROUTEL , Droit des Assurances, Mémentos

Dalloz, París, 1978, p. 1; M. PICARD y A. BESSON, Les Assurances Terrestres en
droit français, tome I; “Le contrat d’assurance”, 4ª ed., París, 1975, p. 3.
187
contribuyeron al éxito del seguro. Entre los primeros pue-

den destacarse la transformación de la economía, que se tra-
duce en el paso de una economía agrícola a una economía
diversificada (industria, comercio), que multiplica las relacio-
nes humanas y los riesgos; la importancia que se atribuye al
dinero en las relaciones económicas favorece la idea de una
reparación pecuniaria de los perjuicios y el desarrollo de los
intercambios internacionales que requieren asegurar tanto
las mercaderías como las naves que las transportan. Los fac-
tores sociales están representados por el desarrollo de la ur-
banización y la organización de grupos cuyos miembros se
deben asistencia mutua.
En el contexto de nuestro trabajo, los esfuerzos se orien-
tarán a presentar una apretada síntesis sobre el contrato de
seguro.
188. Principios generales del seguro. Existen de esta materia

ciertos principios generales que se aplican y se entienden
incorporados en la mayoría de los contratos de seguros. Estos
principios generales son fundamentalmente los siguientes:
–Principio de la buena fe;
–Principio del interés asegurable;
–Principio de subrogación;
–Principio de la indemnización;
–Principio de la contribución, y
–Principio de la causa inmediata.
Tratándose de principios esenciales en el contrato de se-
guro, la omisión o la contravención de uno de ellos origina
un vicio de la relación jurídica que causa su nulidad o la
convierte en otra diferente.
Mediante el principio de la buena fe se exige que el contra-
to de seguro se celebre y se ejecute por las partes de buena
fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al
efectuar la proposición del seguro no debe ocultar alguna
circunstancia esencial para que el asegurador decida aceptar
o denegar la transferencia del riesgo de que se trata. Para el
asegurador implica que no puede dar al proponente infor-

maciones inciertas en las negociaciones del seguro; que no
debe emitir pólizas con cláusulas ambiguas ni aceptar segu-
ros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ante
los tribunales de justicia.
En virtud del principio del interés asegurable, el que contrata
un seguro debe tener un interés económico y legítimo para
ponerse a cubierto del riesgo. El asegurado resulta beneficia-
do con el traspaso del riesgo al asegurador y se verá perjudi-
cado económicamente si ocurre el siniestro sin que haya
convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la posesión
y los contratos tales como el mutuo, la hipoteca, el arrenda-
miento, por los derechos que originan, constituyen sin duda
fuente de interés asegurable. Así lo reconoce el Código de
Comercio en el artículo 518 inciso 2º y sanciona al contrato
en el que falte este interés de “nulo y de ningún valor”.
Gracias al principio de la subrogación la empresa asegurado-
ra que paga una indemnización puede perseguir a los terce-
ros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo
pagado. El principio está implícito en los contratos de segu-
ros de indemnización, sin que sea necesario convenirlo ex-
presamente. Nuestro Código de Comercio lo consagra en su
artículo 553. Pagada la indemnización por el asegurador, tie-
ne derecho a demandar a los terceros responsables sin nece-
sidad de que el asegurado le ceda sus derechos, porque la
facultad emana de la propia ley.
Por aplicación del principio de la indemnización se estable-
ce un límite al monto pagadero en caso de siniestro que
corresponde tan sólo a la magnitud del daño sufrido por el
asegurado. No puede recibir más y es probable que reciba
menos por alguna franquicia que se haya convenido en la
póliza. El principio de la indemnización está expresamente
recogido en el artículo 517 del Código de Comercio cuando
señala que el contrato de seguro es de mera indemnización y
jamás puede ser fuente de ganancia para el asegurado. No se
aplica en seguros personales ni en los patrimoniales.
El principio de la contribución se aplica cuando se han cele-

brado dos o más contratos de seguros de indemnización que
conciernen al mismo interés sobre un mismo bien y en rela-
ción con idéntico riesgo, caso en el cual, ocurrido el sinies-
tro, el pago al asegurado tiene que repartirse a prorrata entre
los aseguradores. Esto es esencial para que opere el principio
de la indemnización; no rige tratándose de seguros persona-
les, sino solamente en los de indemnización, y se aplica aun-
que las pólizas no lo estipulen expresamente.
Finalmente, el principio de la causa inmediata exige una
relación de causa a efecto, según lo cual el siniestro debe
haberse originado por una causa inmediata que esté com-
prendida en la cobertura de los riesgos prevista en la póliza.
Cumpliéndose esta exigencia, el siniestro queda amparado y
será indemnizado.
189. Clasificación del seguro. Diversos criterios permiten

agrupar en distintas categorías a los seguros. Veremos sucin-
tamente las clasificaciones más importantes.
1. Seguros terrestres, marítimos y aéreos. Para agruparlos de
esta manera, se toma en consideración el lugar donde se
producen los riesgos que están cubiertos por ellos. Nuestro
Código de Comercio reglamenta los seguros terrestres y ma-
rítimos y el seguro aéreo queda fundamentalmente regulado
por las normas del seguro marítimo.
2. Clasificación según grupos, ramos y modalidades. Es la agru-
pación que mejor refleja la naturaleza jurídica y técnica del
seguro.2 Por grupos han de entenderse los contratos de segu-
ros de objetos semejantes. En cada grupo pueden distinguir-
se diversos ramos que están formados por contratos que
cubren riesgos semejantes y los ramos pueden adoptar distin-
tas formas particulares denominadas “modalidades”.
2 SERGIO B AEZA P INTO, El seguro, Editorial Universitaria, Santiago, 1981,
p. 43.
Existen cuatro grupos de seguros, a saber:

–Primer grupo, de seguros de cosas;
–Segundo grupo, de seguros de derecho;
–Tercer grupo, de seguros de patrimonio total, y
–Cuarto grupo, de seguros de personas.
El primer grupo está formado por el conjunto de ramos
de seguros en que el objeto del seguro es el interés del asegu-
rado en una cosa; ejemplo: seguro contra riesgo de incendio,
seguro contra riesgos de transporte terrestre, seguro contra
robo, seguro de naves contra riesgos de la navegación. Puede
apreciarse que en todos estos ramos lo que el seguro ampara
es una cosa.
El segundo grupo está integrado por ramos que prote-
gen un derecho existente o que se espera exigir de terceros,
generalmente emanado de un contrato; ejemplos: seguro de
garantía, seguro de pérdida de utilidades, seguro de crédito.
En el tercer grupo encontramos los ramos en que el ob-
jeto del seguro es todo el patrimonio considerado en su con-
junto; ejemplos: ramo de seguros de responsabilidad civil,
ramo de seguros de accidentes del trabajo.
Finalmente, el cuarto grupo está compuesto por los ramos
en que el objeto del seguro es la vida, la salud o la integridad
física o mental de una persona; ejemplos: el seguro de vida, el
seguro de accidentes personales, seguro de riesgo de enferme-
dades, seguro de desgravamen hipotecario, etcétera.
Las modalidades son distintas variantes de cobertura que
el seguro puede adoptar. En las condiciones generales de las
pólizas se señala que, salvo estipulación expresa, el asegura-
dor no responde de siniestros originados por huelgas, moti-
nes, actos terroristas, etcétera. La modalidad se presenta
cuando tales sucesos quedan cubiertos por el seguro. En el
seguro de vida se dan fundamentalmente dos modalidades:
el seguro puede ser en caso de muerte o bien en caso de
sobrevivencia del asegurado.
3. Una de las clasificaciones más importantes es la que
distingue entre seguros de daños y seguros de personas. Esta clasi-
ficación se emplea también para agrupar las compañías ase-

guradoras en el artículo 8º del D.F.L. Nº 251, de 1931.
Los seguros de daños se subclasifican en:
a) Seguros reales, que amparan cosas físicas o corporales
(seguro de incendio, de transporte, etcétera), y
b) Seguros patrimoniales, que protegen la totalidad del pa-
trimonio contra desembolsos que deben realizarse y que pue-
dan afectarlo desfavorablemente (seguro de responsabilidad
civil, seguro de lucro cesante, etcétera). Tratándose de segu-
ros de daños se aplica el principio de la indemnización rela-
cionado con el valor del bien asegurado y con el grado de
interés que el asegurado tenga sobre la cosa asegurada.
Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la exis-
tencia, integridad física, salud o capacidad de trabajo de las
personas. No se aplica en ellos el principio de la indemniza-
ción y los contratantes están en libertad para fijar el monto de
los capitales asegurados y para acumular indemnizaciones.
190. Definición del contrato de seguro. De conformidad con

el artículo 512 del Código de Comercio: “El seguro es un
contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una
persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado
tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro
que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obli-
gándose, mediante una retribución convenida, a indemnizar-
le la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los
objetos asegurados”.
La definición del Código de Comercio resulta obsoleta
debido a los progresos técnicos y a los avances legislativos en
materia de seguros. De ahí que en doctrina se le han formu-
lado una serie de objeciones fundadas en omisiones y defec-
tos. Se trata de un concepto incompleto del seguro, porque
alude tan sólo a los seguros reales, quedando fuera de la
definición los seguros de personas y los seguros patrimonia-
les. Limita la finalidad del seguro a la indemnización de las
pérdidas, excluyendo la moderna noción de seguro de even-
to económicamente desfavorable que no comporta de mane-

ra específica pérdida o daño.
Carece de vigencia la definición en cuanto a que el asegura-
dor pueda ser una persona natural, porque la actividad asegura-
dora sólo puede ejercerse por personas jurídicas organizadas
según las normas especiales del D.F.L. Nº 251, de 1931.
Se critica asimismo el concepto legal porque se señala
que es un contrato condicional y aleatorio. No es en verdad
el contrato condicional sino la obligación del asegurador de
indemnizar y el derecho del asegurado a exigir dicha com-
pensación lo que queda sujeto al evento de la ocurrencia del
riesgo previsto en la póliza. También se sostiene que el con-
trato no es aleatorio porque el negocio del seguro técnica-
mente organizado mediante estadísticas y ley de probabilidades
tiene un rendimiento determinado científicamente. Sin em-
bargo, la objeción formulada confunde el contrato con el
negocio o actividad del seguro. El contrato es realmente alea-
torio porque la ocurrencia o la ausencia de siniestros y el
monto de ellos, durante la vigencia de cada contrato, deter-
minan para el asegurador una ganancia o una pérdida.3
En cuanto a las características jurídicas del contrato de
seguro nos limitamos a señalar que tiene las siguientes: bilate-
ral, solemne, nominado, oneroso, de buena fe, de adhesión,
dirigido, principal y generalmente es un contrato individual.
Sección I
Los sujetos del contrato de seguro
191. El asegurador. El concepto está definido en el artícu-

lo 513 del Código de Comercio como la persona que toma
3 Véase G AMBINO, L’assurance dans la théorie des contrats aléatoires, Milán,
1964, p. 15.
de su cuenta el riesgo ajeno. Según la normativa en actual

vigencia, sólo puede ser asegurador una sociedad anónima
nacional cuyo objeto exclusivo sea el seguro, denominada
“compañía de seguros”. Asimismo actúan como aseguradores
las agencias de compañías de seguros extranjeras debidamente
autorizadas para actuar en Chile. Como ya expresamos, care-
ce de vigencia la norma del artículo 512 del Código de Co-
mercio, de que cualquier persona natural o jurídica puede
tener la calidad jurídica de asegurador.
192. Tomador, contrayente, asegurado. La contraparte del ase-

gurador se denomina “tomador” o “contrayente” del seguro
y, por lo general, es el mismo asegurado. En el contrayente
recaen las obligaciones emanadas del contrato de seguro.
Cuando la persona del tomador no coincide con la del ase-
gurado, alguna de las obligaciones pesan, además, sobre el
propio asegurado.
El asegurado, según el artículo 513 del Código de Comer-
cio, es quien queda libre del riesgo asumido por el asegurador.
El caso más simple del negocio del seguro se presenta
cuando el contrato se celebra entre asegurador y asegurado,
actuando este último directamente por sí mismo.
Puede además celebrarse el contrato de seguro por una
persona actuando en nombre de otra, ya sea porque es su
representante legal, ya sea porque es su mandatario; o su
administrador, en el caso de las sociedades. En estas situacio-
nes, el contrayente es persona distinta del asegurado, pero
en virtud del principio de la representación (art. 1448 del
Código Civil) el contrato produce efectos respecto del repre-
sentado como si hubiera contratado él mismo.
También puede celebrarse el contrato de seguro por cuen-
ta de otra persona de quien no se tiene facultad para represen-
tarla. El asegurado puede en este caso ejercer todos los derechos
que corresponden a tal calidad, pero mientras no otorgue su
aceptación expresa o tácita, el seguro es revocable por el solo
acuerdo del asegurador y del contrayente. Se trata de la aplica-
ción de la figura jurídica prevista en el artículo 1449 del Códi-

go Civil. Mientras el asegurado no dé su aceptación no es
parte del contrato y, en consecuencia, no resulta obligado sino
el contrayente; la aceptación puede darse, en opinión de la
doctrina, aun después de ocurrido el siniestro.
Conviene destacar que en los casos de seguro por cuenta
ajena, el asegurado puede ser persona determinada o inde-
terminada, y esta falta de determinación puede deberse a la
circunstancia de que al tiempo de contratarse el seguro no se
sabe quién es el dueño de la cosa asegurada. Esto último
sucede en las ventas CIF, en que el seguro se contrata “por
cuenta de quien corresponda”, quedando cubierto el titular
de los bienes asegurados contra los riesgos previstos en el
contrato, no obstante las transferencias de dominio de los
bienes, sin necesidad de traspaso de la póliza.
Otra forma de seguro por cuenta ajena es el seguro con-
tratado por agente oficioso. Los efectos de esta gestión se re-
gulan por el Código Civil. El Código de Comercio se limita a
señalar en el artículo 521 que carece de valor el seguro ajusta-
do por agente oficioso si la cosa ya estuviere asegurada por el
propio interesado o su mandatario. No estando la cosa asegu-
rada por el propio interesado ni por su mandatario, la contra-
tación del seguro por agente oficioso, es válida, cumpliéndose
los supuestos del derecho común sobre esta gestión.
Por último, no ha de olvidarse que el asegurado debe
tener interés asegurable, esto es, un interés real y efectivo en
evitar los riesgos, ya sea en la calidad de propietario, copartí-
cipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o
administrador de bienes ajenos, o sea, en cualquiera otra
calidad que lo convierta en interesado en la conservación del
objeto asegurado. Cuando no existe ese interés, el seguro es
nulo y de ningún valor.
193. Beneficiario del seguro. Además del asegurador; del

tomador y del asegurado, puede intervenir también en el
contrato de seguro una persona llamada “beneficiario”. Es
un tercero interesado, en cuyo provecho se conviene el segu-

ro y que recibe las indemnizaciones que corresponda pagar
al asegurado en caso de siniestro. El beneficiario no es parte
del contrato; en consecuencia, no contrae obligaciones ni
está afecto a cargas. Su expectativa se mantiene mientras el
tomador no revoque su nominación como beneficiario y ello
puede ocurrir en cualquier momento. Su derecho eventual a
beneficiarse del seguro también puede terminar por nulidad,
resolución o resciliación del contrato de seguro.
El derecho del beneficiario a cobrar la indemnización se
explica jurídicamente por aplicación de la estipulación en
favor de otro (art. 1449 del Código Civil) y éste al reclamar la
indemnización manifiesta expresa o tácitamente su acepta-
ción. Es en el seguro de vida donde resulta más usual la
institución del beneficiario, quien recibirá la indemnización
en caso de muerte del asegurado. Nada impide que pueda
convenirse un beneficiario en los seguros de cosas, siempre
que tenga interés en el bien asegurado.
Sección II
Requisitos propios del contrato de seguro
194. Enumeración. Nos referiremos sólo a los requisitos

propios del seguro, sin considerar los generales de existencia
y los de validez de todo contrato.
Los requisitos esenciales o propios del contrato de segu-
ro son:
–El interés asegurable;
–El riesgo;
–La prima.
Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe el
contrato de seguro.
Trataremos por separado, pero resumidamente, cada uno
de estos elementos del contrato.
195. El interés asegurable. Como todo contrato, el seguro

requiere para su validez de un objeto lícito. Según el artícu-
lo 522 del Código de Comercio, los requisitos que debe re-
unir la cosa objeto del seguro son los siguientes:
–Que se trate de cosas corporales o incorporales que exis-
tan al tiempo del contrato o en la época que principien a
correr los riesgos por cuenta del asegurador;
–Que tengan valor estimable en dinero;
–Que puedan ser objeto de una especulación lícita, y
–Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo
que tome sobre sí el asegurador.
No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana
pueden también ser objeto del contrato de seguro, a pesar
de que la disposición legal citada no los señala. Igual criterio
debe tenerse para admitir los seguros cuyo objeto es el res-
guardo del patrimonio del asegurado.
La norma del artículo 522 del Código de Comercio esta-
blece también algunas cosas que no pueden constituir objeto
del contrato de seguro; ellas son:
–Las ganancias o beneficios esperados;
–Los objetos de ilícito comercio;
–Las cosas íntegramente aseguradas, a no ser que el últi-
mo seguro se refiera a tiempo o riesgo diverso, y
–Las cosas que han corrido ya el riesgo, se hayan salvado
o perecido en él.
Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cum-
plan las exigencias que acabamos de analizar, cuya omisión está
sancionada con la nulidad de pleno derecho del contrato, sino
que se requiere además que la persona que contrata el seguro
tenga respecto de ellas un interés asegurable.
El interés asegurable “es una relación susceptible de valo-
ración económica, entre un sujeto y una cosa apta para satis-
facer una necesidad o prestar una utilidad”.4 Se trata de una
4 BAEZA PINTO, ob. cit., p. 94.

noción de índole económica y no afectiva, toda vez que, se-

gún el artículo 518 del Código de Comercio, se refiere al
propósito de evitar los riesgos y al interés en conservar la
cosa asegurada. Este interés asegurable, como elemento esen-
cial del contrato de seguro, está consagrado en la norma
legal recién citada, que pone varios ejemplos de los diversos
títulos en cuya virtud el asegurado debe tener, al tiempo del
contrato, un interés real en evitar los riesgos, a saber:
–Propietario de cosa asegurada;
–Copartícipe de la misma;
–Fideicomisario;
–Usufructuario;
–Arrendatario;
–Acreedor o administrador de bienes ajenos;
–Cualquier otro que lo constituya interesado en la con-
servación del objeto asegurado.
Tratándose de seguros de personas, el interés asegurable
rige respecto de la persona misma que se asegura o respecto
de quien contrate el seguro por tener un interés actual y
efectivo en la conservación de la vida o integridad personal
de un tercero.
196. El riesgo. Es otro de los elementos esenciales del se-

guro y constituye, a su vez, la causa lícita del contrato, requi-
sito de validez del mismo.
El riesgo es una amenaza de pérdida o deterioro que
afecta a bienes determinados, o a derechos específicos, o al
patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta ame-
naza puede cernirse también sobre la vida, la salud y la inte-
gridad física e intelectual de un individuo e importar un
peligro de muerte, de enfermedad o de accidente.
El concepto legal de riesgo está definido en el artículo 513
del Código de Comercio, como “la eventualidad de todo caso
fortuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos
asegurados”. La definición no es apropiada, porque el riesgo
no sólo está constituido por la eventualidad de un caso fortui-
to, sino también por actos culpables o intencionales de terce-

ros, y porque la amenaza que comporta el riesgo no sólo afec-
ta bienes sino también derechos específicos, patrimonio, vida,
salud e integridad física de las personas.
El riesgo está vinculado estrechamente con el interés ase-
gurable, porque para que un hecho sea riesgoso respecto de
un individuo, es preciso que éste tenga un interés real y
efectivo en evitar los daños que puedan afectar al objeto
asegurado.
197. Clasificación de los riesgos. Diversos criterios permiten

agrupar los riesgos en diferentes categorías. Veremos las prin-
cipales clasificaciones.
En primer término, atendiendo a las variaciones que pue-
den experimentar, los riesgos se clasifican en constantes y va-
riables. Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad
se mantiene sin alteraciones en un período determinado.
Son riesgos variables aquellos que sufren alteraciones sea au-
mentando o disminuyendo su intensidad en el período consi-
derado. Los riesgos variables pueden ser progresivos o decrecientes,
según que se agraven o se atenúen con el transcurso del
tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios forestales, que
son más frecuentes en verano y no así en invierno. Ejemplo
de riesgo progresivo: el riesgo de muerte, que aumenta con
los años; y ejemplo de riesgo decreciente: el de sobreviven-
cia, porque a medida que pasa el tiempo es más difícil que la
persona sobreviva, luego se atenúa dicho riesgo.
En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del
riesgo, pueden distinguirse riesgos por eventos positivos y riesgos
por eventos negativos. Pertenecen a la primera clase los riesgos
de incendio, de robo, de naufragio, etcétera, y son riesgos
por eventos negativos, el de incumplimiento de obligaciones,
la mora en el cumplimiento de una prestación, etcétera. Con
este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos por
fenómenos naturales, como la helada, los terremotos, maremo-
tos, nevazones, etcétera; los riesgos constituidos por vicio pro-
pio de la cosa, o riesgos constituidos por hecho del hombre,

como el robo, el choque culpable de un vehículo, etcétera.
En tercer lugar pueden distinguirse, atendiendo a la am-
plitud de las consecuencias, riesgos catastróficos y riesgos normales.
Son riesgos catastróficos aquellos que tienen grandes conse-
cuencias, cuya extensión no es mensurable; ejemplo: riesgo de
maremoto. Constituyen riesgos normales aquellos cuyas conse-
cuencias son ponderables, limitadas y susceptibles de medir.
Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las
condiciones y circunstancias materiales de la cosa asegurada,
y riesgos subjetivos, cuya intensidad o peligrosidad dependen
de circunstancias personales del asegurado o de la persona a
quien se confía la cosa asegurada.
198. Clasificación legal de los riesgos. La ley atiende a la

responsabilidad del asegurador para clasificar los riesgos de
la siguiente forma:
1. Riesgos de los cuales responde naturalmente el asegu-
rador, aun sin mención expresa, salvo estipulación en contra-
rio. Se trata de todos los riesgos constituidos por caso fortuito,
según lo previsto en los artículos 513, 550, 552, 575, 582, 597
y 1161 del Código de Comercio.
2. Riesgos de los cuales responde el asegurador, sólo en
caso que se haya estipulado expresamente cubrirlos. Están
señalados en el artículo 552 y son, a saber:
–Vicio propio de la cosa asegurada;
–Culpa leve o levísima del asegurado, y
–Actos culpables o dolosos de las personas respecto de
las cuales el asegurado responde civilmente.
3. Riesgos de los cuales no responde el asegurador en
caso alguno.
199. La prima del seguro. Es el precio del seguro; la remu-

neración que el asegurado debe al asegurador en contraparti-
da del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito
propio y esencial del contrato de seguro, a tal punto que, en
los términos del artículo 541 del Código de Comercio, “el segu-
ro contratado sin estipulación de prima es nulo y de ningún valor”.
Por otra parte, la prima constituye una de las principales
obligaciones del asegurado y su pago puede convenirse en
una cantidad de dinero o en la prestación de una cosa o de
un hecho estimable en dinero. Si nada se estipula, se entien-
de pagadera en dinero, como es lo usual en la práctica.5
En conformidad con las normas del artículo 543 del Có-
digo de Comercio, la prima puede pagarse toda de una vez, o
parcialmente, por meses o por años. Se hace exigible desde
que el asegurador comienza a correr los riesgos, y si es paga-
dera por parcialidades, cada cuota debe pagarse al comienzo
de cada uno de los respectivos períodos. Si la prima no se
paga en el plazo previsto, el asegurador puede demandar su
pago o la resolución del seguro, con indemnización de per-
juicios. Demandándose el pago de la prima, el seguro queda
subsistente; en caso contrario, solicitada la resolución del con-
trato, los riesgos dejan de correr de inmediato por cuenta
del asegurador. Esto último se entiende que ocurre notifica-
da que sea la respectiva demanda (art. 544 del Código de
Comercio).
El asegurador debe ejercer sus facultades recién señala-
das dentro del término de tres días, contado desde el venci-
miento del plazo estipulado para el pago de la prima. No
ejerciéndolas, el seguro queda a firme y el asegurador sólo
puede demandar el pago de la prima (art. 545 del Código de
Comercio).
Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para
el pago de la prima, y el siniestro tiene lugar dentro de tal
plazo, el seguro produce todos los efectos jurídicos que le
son propios. Ocurrido el siniestro luego de expirado el plazo
5 Por aplicación del D.L. Nº 3.057, de 1980, el monto de los seguros, el pago
de las primas y de las indemnizaciones se expresan en unidades de fomento,

salvo que se pacten en dinero extranjero u otra forma que lleve implícita la
reajustabilidad y que acepte la Superintendencia de Valores y Seguros.
de gracia, el asegurador sólo responde si la prima fue pagada

oportunamente (art. 546 del Código de Comercio).
Finalmente, en caso de pagarse la prima mediante la acep-
tación de endoso de letras de cambio, u otros efectos de
comercio, deberá tenerse presente que, salvo pacto expreso
en contrario, no se extingue la obligación de pagarle emana-
da de la relación jurídica fundamental, contrato de seguro,
ni se causa novación (art. 12 de la Ley Nº 18.092). Si se die-
ron en pago documentos al portador, se causa novación si el
acreedor al recibirlos no hace formal reserva de sus derechos
para el caso que los títulos no sean pagados. Es usual, en la
práctica, que los formularios de pólizas contengan la cláusula
en virtud de la cual los cheques, letras o pagarés que se
reciben en pago de la prima, no extinguen, por ese solo
hecho, la obligación de pagarla.
200. Devolución de la prima. El asegurador gana irrevocable-

mente la prima desde el momento en que los riesgos empie-
zan a correr por su cuenta (art. 542 del Código de Comercio).
Conviene precisar el alcance de la norma en los casos de inexis-
tencia, nulidad, resolución o resciliación del seguro.
Cuando el contrato de seguro es inexistente, por omisión
de un requisito esencial, según el artículo 1444 del Código
Civil, el asegurador debe restituir la prima, en caso de haber-
la recibido, y el tomador no está obligado a entregarla, si no
la hubiere pagado. El pago de la prima en esta situación
carece de causa.
Declarada la nulidad del contrato de seguro, queda sin
efecto la obligación de pagar la prima, y si ha sido pagada,
debe ser devuelta. El Código de Comercio no ha modificado
las normas del derecho común, de manera que la regla gene-
ral es que la prima no es exigible o debe restituirse, en caso
de nulidad del seguro, salvo dolo por parte del asegurador
(arts. 525, 534 y 558 del Código de Comercio).
Tratándose de la resolución o terminación del seguro,
según las reglas generales procede la restitución de la prima.
Sin embargo, por ser el seguro un contrato de tracto sucesi-

vo, sólo debe devolverse la parte de la prima correspondiente
al tiempo por el cual los riesgos dejan de ser de cargo del
asegurador. Terminado o resuelto el seguro, no puede exigir-
se pago de la prima (art. 544 del Código de Comercio).
En el evento de que el seguro se deje sin efecto por
acuerdo mutuo de los contratantes, resulta lógico sostener
que la prima se reduce al tiempo de vigencia del contrato.
Igual solución ha de aplicarse a las hipótesis de terminación
del contrato por decisión unilateral del asegurador o del
asegurado, previstas en las pólizas.
En general, toda vez que el seguro concluye porque cesan
los riesgos o expira el interés asegurable del contrayente o
asegurador, debe restituirse la parte de la prima correspon-
diente al tiempo de vigencia del contrato durante el cual éste
no va a producir sus efectos. Con todo, el artículo 531 del
Código de Comercio, que contempla una situación muy clara
de conclusión del interés asegurado (enajenación del bien
asegurado), establece que el asegurador puede reclamar la
prima íntegra. Por otra parte, el artículo 547 del mismo Códi-
go señala que, caducando el seguro contratado por meses o
por años, el asegurado no deberá cantidad alguna por los
meses o años que no hubieren principiado a correr; pero tam-
poco podrá repetir porción alguna de la prima que hubiere
pagado por la parte del mes o año que no hubiere corrido.
En conclusión, en caso de extinción del seguro por cesa-
ción de los riesgos o del interés asegurable, se aplica la regla
del artículo 542 del Código de Comercio, en cuanto a que la
prima se gana irrevocablemente. La razón se encuentra en el
carácter aleatorio del contrato de seguro, dentro del cual
queda comprendida la contingencia incierta de ganancia o
pérdida, que favorece al asegurador precisamente por darse
la eventual cesación de los riesgos o del interés asegurable.
201. Libre competencia sobre prima de seguros. A diferencia de lo

que sucedía bajo la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251, de 1931, en que las tasas y tarifas eran fijadas por la

autoridad de control de seguros, a partir de la entrada en vigen-
cia de la nueva normativa contenida en el Decreto Ley Nº 3.057,
de 1980, las primas son de libre fijación por las partes.
Sin embargo, el cálculo técnico de la prima debe hacerse
considerando los siguientes factores:
–El costo técnico de los riesgos o prima pura, porcentaje de-
terminado por la ley de los grandes números y el cálculo de
las probabilidades y que corresponde a la frecuencia estadís-
tica con que ocurren los siniestros en el ramo respectivo;6
–El costo de producción, relativo a los gastos en que incurre
el asegurador al celebrar el negocio, como son la comisión
del corredor, productor o agente de seguros, y los gastos de
publicidad.
–El costo de administración, que incluye la proporción de
gastos que la empresa realiza para manejar el negocio de
seguros, aplicado al contrato de seguro de que se trata, re-
presentado por gastos en remuneraciones del personal, leyes
sociales, materiales y útiles, etcétera.
–El costo fiscal, representado por impuestos y gravámenes
que afectan a la prima, por ejemplo el 18% del Impuesto al
Valor Agregado, y
–La utilidad determinada o esperada por la empresa asegurado-
ra, para sus operaciones.
Sección III
La celebración del contrato de seguro
202. La póliza de seguro. El contrato de seguro es solemne,

toda vez que se perfecciona y prueba por escritura pública o
privada (art. 514 del Código de Comercio). El documento
6 Véase PICAR et BESSON, ob. cit., t. I, Nº 29, p. 43; LAMBERT -FAIVRE, ob.
cit., Nº 155, p. 203.

justificativo del seguro se denomina “póliza”. Cuando la póli-

za se emite por instrumento privado, que es lo que ocurre de
ordinario en la práctica, es preciso extender dos ejemplares,
uno para la empresa aseguradora y otro para el tomador o
contrayente del seguro.
La emisión de la póliza es la última de las numerosas
etapas que comporta la celebración de un contrato de segu-
ro. En efecto, en primer lugar está una oferta indeterminada
que hace al público la empresa aseguradora, contenida en
avisos publicitarios, prospectos, folletos, etc., dando a cono-
cer las diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La se-
gunda etapa consiste en una propuesta de seguro, mediante la
cual el asegurado requiere la cobertura de determinado ries-
go, allegando los antecedentes necesarios para evaluarlo y
calcular el valor de la prima. En teoría la propuesta debe
contenerse en un documento escrito y firmado por el asegu-
rado, pero en la práctica puede hacerse verbalmente, por
teléfono, por télex o mediante el empleo de cualquier medio
moderno de comunicación.
Recibida la propuesta, la compañía aseguradora puede
dar su respuesta o exigir el cumplimiento de determinadas
condiciones previas, como el reconocimiento del riesgo (en
el seguro de incendio, revisar la vivienda para verificar el
grado de combustión, o en el seguro de vida, que se practi-
que previamente examen médico del asegurado). La acepta-
ción de la empresa no importa por sí sola que el contrato se
haya perfeccionado, porque, como dijimos, éste es solemne.
Para que se perfeccione el contrato, una vez que la com-
pañía ha aceptado la propuesta presentada por el asegurado,
se requiere el otorgamiento de la póliza. Mientras no se emi-
ta la póliza, en estricto derecho el contrato de seguro no
existe, de manera que si se produce el siniestro en el tiempo
que media entre la aceptación de la propuesta y el otorga-
miento formal de la póliza, la compañía no es responsable,
porque el contrato no ha nacido aún, ni está obligada a
indemnizar, porque tal obligación es un efecto jurídico del
contrato. En la práctica, sin embargo, aceptada la propuesta

y pagada la prima, la compañía se considera obligada a la
indemnización del siniestro por aplicación del principio de
la buena fe, solución que en todo caso depende únicamente
de ella.
Si la empresa aseguradora retarda el otorgamiento de la
póliza, lo que resulta sin duda perjudicial para el proponente,
este último puede demandar la emisión de dicho documento,
toda vez que el seguro ajustado verbalmente vale como prome-
sa, con tal que se haya convenido formalmente en la cosa,
riesgo y prima (art. 515 del Código de Comercio). Ahora bien,
si en el hecho el proponente resulta perjudicado por la falta
de otorgamiento de póliza, puede demandar la indemnización
de todos los perjuicios resultantes de un siniestro no cubierto
por el seguro, debido a la omisión culpable o dolosa de la
empresa en otorgarle la póliza. De conformidad con el artícu-
lo 549 del Código de Comercio, la póliza debe entregarse fir-
mada por el asegurador al asegurado dentro de veinticuatro
horas contadas desde que el contrato quedó convenido o ajus-
tado entre la compañía y el asegurado o su mandatario. Si el
seguro se celebra por medio de corredor, la póliza debe ser
firmada y entregada por el asegurador en el término de cuatro
días contados desde la conclusión del contrato.
Por último, si la empresa condiciona la emisión de la
póliza o la aceptación de la propuesta de seguro al pago de la
prima, ello comporta una nueva propuesta, según el artícu-
lo 102 del Código de Comercio, y no se formaría el consenti-
miento sino una vez aceptada la contraproposición, esto es,
pagada que sea la prima.
203. Contenido de la póliza. Las pólizas contienen, funda-

mentalmente, dos secciones:
–Las condiciones particulares, en las que se especifican las
singularidades propias del contrato que se celebra, como son:
nombre y apellidos del asegurado, objeto materia del seguro,
vigencia, etcétera, y
–Las condiciones generales, que son estipulaciones para los

seguros de un mismo ramo. El núcleo de las condiciones
generales está constituido por la determinación de los ries-
gos cubiertos, y por la exclusiones de cobertura, que permi-
ten determinar la responsabilidad que la empresa aseguradora
asume ante el asegurado.
El artículo 516 del Código de Comercio señala las men-
ciones que deben contener las pólizas, respecto de toda clase
de seguros; otras reglas contemplan exigencias especiales para
ciertos tipos de seguros: artículos 573, respecto del seguro de
vida; 579, relativo al seguro de incendio; 587, concerniente al
seguro agrícola; 591, sobre seguro de transporte terrestre, y
1173, referente al seguro marítimo.
Las normas legales citadas se ocupan de reglamentar las
llamadas “condiciones particulares” del seguro. Al igual que
tratándose de otra clase de documentos, se pueden distin-
guir enunciaciones esenciales, de la naturaleza y meramente
accidentales. Pertenece a la primera categoría la mención
relativa a la estipulación de prima, cuya omisión está sancio-
nada expresamente con la nulidad (art. 541 del Código de
Comercio). Asimismo, la omisión de cualquiera de los otros
requisitos del artículo 516, relativos a la esencia del contrato,
origina la inexistencia del seguro.7 Tratándose de otras esti-
pulaciones que no sean de la esencia del contrato, su omi-
sión impide probarlas, porque la póliza es el único medio
para acreditarlas. La omisión de cláusulas tales como la falta
de consignación del valor de las cosas aseguradas y del mon-
to del seguro (Nos 3º y 4º del art. 516), está suplida por los
artículos 533 y 535, respectivamente, del Código de Comer-
cio, de suerte que no produce la nulidad ni la inexistencia
del contrato. Igual cosa sucede cuando se omite la enuncia-
ción relativa a la duración del contrato (Nº 6º del art. 516),
suplida por el artículo 537, y con la falta de designación del
7 Véase en este sentido BAEZA P INTO, ob. cit., p. 117.

riesgo asegurado (Nº 5º del art. 516), que está suplida con la
norma del artículo 536 del Código de Comercio.
Por último, el artículo 516 Nº 9º, en la parte final, deja
abierta la posibilidad de las partes para convenir otras estipu-
laciones que ni esencial ni naturalmente pertenecen al segu-
ro, pero que pueden introducirse mediante pacto expreso.
Con todo, en la práctica el contrato de seguro se celebra
empleando pólizas impresas como formularios, cuyos espa-
cios en blanco se llenan siguiendo las instrucciones de la
compañía, de donde resulta improbable que se incurra en
omisión de enunciaciones esenciales.
Sección IV
Efectos del contrato de seguro
204. Obligaciones y cargas del contrayente y asegurado. Por

ser el seguro un contrato bilateral, se generan derechos y
obligaciones recíprocos entre las partes. En estos términos,
lo que constituye obligación para el asegurado es un derecho
para el asegurador, y viceversa.
El contrato de seguro es más complejo en sus efectos en
cuanto a que da origen a obligaciones y cargas. Las obligacio-
nes son deberes impuestos a un individuo para tutelar un
interés de la otra parte, a la cual corresponde un derecho
subjetivo y por tanto dotado de una acción para su resguar-
do. Las cargas, por el contrario, son deberes impuestos al
sujeto en resguardo de un interés propio, cuya observancia
es necesaria para alcanzar un determinado resultado y cuya
violación origina la pérdida o el perjuicio del resultado.8 La
distinción entre obligaciones y cargas no está expresamente
contemplada en nuestro derecho, pero tampoco está prohi-
8 BAEZA PINTO, ob. cit., p. 120.

bido estructurar un contrato estipulando obligaciones como

cargas. Las pólizas están concebidas de manera que si ciertos
deberes del asegurado o del contrayente no se observan, di-
cho incumplimiento hace caducar o disminuir el derecho
del asegurado.
Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan
sobre el contrayente; éste puede ser la misma persona asegu-
rada o bien puede tratarse de sujetos diferentes. Cuando el
contrayente y el asegurado son una misma persona, no se
plantea problema alguno; pero si son diferentes personas,
pueden quedar sujetas a obligaciones y cargas distintas y ex-
clusivas. Siendo así, la obligación establecida en el artícu-
lo 556 Nº 1º del Código de Comercio, consistente en declarar
sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensión
del riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y
no sobre el asegurado, salvo en la hipótesis que este último
contrate seguro en su propio beneficio.
Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligación o
de la carga, para determinar las consecuencias que acarrea la
infracción o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el
dueño y poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro
en su propio favor, el agravamiento de los riesgos ocasionado
por él mismo le hace perder su derecho a la indemnización
del siniestro. En cambio, esta consecuencia no se produce
cuando el seguro se ha tomado para proteger a un tercero
(acreedor hipotecario), porque ella no conculca deber algu-
no que se haya puesto de su cargo.
La ley impone una serie de obligaciones y cargas al ase-
gurado, para cuyo análisis resulta más didáctico distinguir las
que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que
existen durante su vigencia y, por último, las que deben ob-
servarse una vez ocurrido el siniestro.
205. Obligaciones o cargas al tiempo de la celebración del con-

trato. Según el artículo 556 Nº 1º del Código de Comercio, el
asegurado está obligado “a declarar sinceramente todas las
circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y

apreciar la extensión de los riesgos”. Tal obligación pesa so-
bre el asegurado porque él es el interesado en señalar cuál es
el objeto de su interés asegurable y cuáles son los riesgos que
pueden afectarlo.
La norma que impone la obligación de declarar sincera-
mente para identificar la cosa y apreciar la extensión del
riesgo, concuerda con el artículo 516 Nº 9º, que señala como
enunciación de la póliza esta misma declaración que debe
hacerse al asegurador para que tenga un conocimiento exac-
to y completo de los riesgos que asume en el seguro.
La falta de cumplimiento de esta obligación del asegura-
do está sancionada con la nulidad del contrato, en el artícu-
lo 557 Nº 1º del Código de Comercio.
Otra obligación del asegurado al tiempo de la celebra-
ción del contrato es la de declarar los demás seguros que
pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia
del contrato que se celebra. El incumplimiento de esta obli-
gación libera a la compañía de la obligación de indemnizar
en caso de siniestro.
También el asegurado está obligado a declarar el tipo de
interés asegurable al momento de celebrar el contrato. Dicha
obligación se desprende del artículo 516 Nº 2º en relación
con el artículo 518 y el artículo 556 Nº 1º, todos del Código
de Comercio. El incumplimiento de esta obligación se pro-
duce por omitir la declaración como por efectuarla errónea
o falsa. Si omite la declaración, el asegurado debe probar,
para reclamar la indemnización, que tenía un interés legíti-
mo en conservar la cosa asegurada tanto al convenir el segu-
ro cuanto al momento de producirse el siniestro. Tratándose
de declaración errónea o falsa, la compañía puede excusarse
de pagar la indemnización, salvo que la equivocación no ten-
ga ninguna influencia en la determinación del interés asegu-
rable.
La obligación esencial del asegurado consiste en pagar la
prima y ella puede establecerse como condición para la for-
mación del contrato. Al ser de esta última forma ella debe

cumplirse al tiempo de la celebración del contrato. En cam-
bio, si se ha estipulado pagarla por cuotas, es una obligación
que debe cumplirse durante la vigencia del contrato.
Cuando el pago de la prima es la condición que debe
cumplirse para que el contrato se celebre, no es propiamente
una obligación, porque ésta es un efecto jurídico originado
por un contrato legalmente celebrado, que en este caso no
existiría antes de pagar la prima.
206. Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mien-

tras el contrato está vigente deben observarse las siguientes
obligaciones o cargas:
a) Obligación de cuidar el objeto asegurado, contemplada en
el artículo 556 Nº 3º del Código de Comercio, que impone
emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de
familia para prevenir el siniestro. En los términos del artícu-
lo 44 del Código Civil, el contrayente debe observar la dili-
gencia o cuidado mediano en la prevención del siniestro, por
lo que responde de la culpa leve. Por disposición del artícu-
lo 582 Nº 1º del Código de Comercio, el asegurador respon-
de aun de los siniestros originados por culpa leve del
asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la
obligación en estudio, quedando el contrayente obligado sólo
a no incurrir en culpa grave.
De conformidad con lo previsto en el artículo 539 del
Código de Comercio, el siniestro se presume ocurrido por
caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el
siniestro ha tenido origen en un accidente que no le hace
responsable según la ley o el contrato. Ahora bien, según el
artículo 584 del mismo Código, tratándose de seguro de in-
cendio, cesa la responsabilidad del asegurador si el incendio
se origina por haber infringido el contrayente las leyes o
reglamentos de policía destinados a prevenir esos accidentes.
En este caso la ley presume que el asegurado ha infringido su
obligación de emplear en la prevención del siniestro el cui-
dado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez

ocurrido el siniestro.
b) Obligación de no agravar los riesgos, que pesa sobre el
asegurado durante la vigencia del contrato. La fuente legal
es el artículo 538 del Código de Comercio, que impone al
asegurado el deber de no variar por sí solo el lugar del ries-
go, ni cualquiera otra de las circunstancias consideradas para
estimarlo, y haciéndolo sin consentimiento del asegurador
puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello im-
porta la agravación o extensión de los riesgos.
La obligación que nos ocupa está íntimamente vinculada
con la que tratamos antes, consistente en cuidar el objeto
asegurado. En materia de seguro de incendio, el artículo 583
del Código de Comercio hace una aplicación concreta de
este principio al disponer que cesa la responsabilidad del
asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, después
del contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de
manera que pueda presumirse que el asegurador no lo ha-
bría asegurado o lo habría hecho en distintas condiciones.
c) Obligación de comunicar todo nuevo seguro que se contrate
sobre las mismas cosas y riesgos. La fuente de esta obligación
está representada por las pólizas de seguro, que estipulan, en
caso contrario, la falta de responsabilidad de las compañías.
207. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Bási-

camente, ellas son las siguientes:
a) Obligación de salvar la cosa asegurada o conservar sus res-
tos. Tiene como fuente legal el artículo 556 Nº 4º del Código
de Comercio, que impone al contrayente o al asegurado,
ante la ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por
limitar sus consecuencias para evitar que se extienda y, por
último, para velar que los restos queden debidamente custo-
diados, porque siempre tendrán un valor que pueda imputar-
se a la indemnización o que permita a la compañía resarcirse
en parte de las pérdidas. Dada la circunstancia de que las
medidas de conservación de los restos del siniestro (salvataje)
benefician al asegurador, está obligado a reembolsar al ase-

gurado los gastos que le hubiere ocasionado el cumplimiento
de este deber legal.
b) Obligación de denunciar el siniestro al asegurador. Contem-
plada en el artículo 556 Nº 5º del Código de Comercio, ella
debe cumplirse en el término de tres días, plazo que es varia-
ble según el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le
interesa el cumplimiento de esta obligación, toda vez que le
permite tomar medidas para evitar el aumento de los daños,
para dejar a salvo sus derechos de subrogación y para consta-
tar fehacientemente el siniestro y los perjuicios producidos.
c) Obligación de justificar el derecho de indemnización. En
virtud del artículo 557 Nº 7º del Código de Comercio, el ase-
gurado está obligado “a probar la coexistencia de todas las
circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad
del asegurador”. Cabe tener presente que, según el artícu-
lo 539 de dicho Código, el siniestro se presume ocurrido por
caso fortuito; corresponde al asegurador probar que el sinies-
tro se ha debido a un accidente que no lo constituye respon-
sable. Siendo así, el asegurado tiene que acreditar únicamente
que ha ocurrido el siniestro y que éste se ha debido al riesgo
asegurado y el monto de los daños.
Se trata en verdad de una carga que impone el deber de
probar sólo las circunstancias recién señaladas.
208. Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata funda-

mentalmente de dos obligaciones:
–Entregar la póliza, e
–Indemnizar los daños.
a) Obligación de entregar la póliza. Hemos tenido ocasión
de señalar que el artículo 549 del Código de Comercio esta-
blece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegu-
rado, o su mandatario, el primero debe entregar al segundo
la póliza firmada dentro de veinticuatro horas contadas des-
de la fecha del ajuste.
Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corre-

dor, la póliza debe entregarse firmada en el término de cua-
tro días contado desde la conclusión del convenio.
La sanción al incumplimiento de esta obligación consiste
en el derecho que se reconoce al asegurado de reclamar
daños y perjuicios que pudiere haber experimentado por este
motivo, tanto del asegurador como del corredor de seguros.
b) Obligación de indemnizar. Para que proceda la obliga-
ción esencial del asegurador se requiere:
1º Existencia de un contrato de seguro y que éste sea
válido;
2º Que el asegurado haya cumplido todas las obligacio-
nes y cargas que le imponen el contrato y la ley;
3º Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos pre-
vistos en la póliza y cubiertos por ella, y
4º Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia del
contrato.
Como hemos tenido oportunidad de referirnos a estos
requisitos a propósito de otros aspectos del contrato de segu-
ro, no ahondaremos en detalles que exceden los límites de
este trabajo.9
Sección V
Innovaciones en materia de seguros marítimos
209. Aspectos generales. En la evolución de las normas so-

bre seguros marítimos se advierte una gran influencia del
comercio internacional y de los grandes centros asegurado-
res mundiales, particularmente el sistema de seguros del Mer-
cado de Londres, donde radica la gran capacidad aseguradora
9 Véanse BAEZA PINTO, ob. cit., pp. 131 y ss., y OSVALDO C ORREA STRAUCH,
Derecho de Seguros, Santiago, 1982, pp. 120 y siguientes.

y reaseguradora internacional. Dicho centro asegurador mun-

dial está en permanente progreso, lo que determina la varia-
ción de los principios y reglas aplicables al seguro marítimo.
Las normas de nuestro Código de Comercio en materia
de seguros marítimos estaban obsoletas y no contribuían en
ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni
habían incorporado los adelantos técnicos del transporte ni
del seguro.
En la Ley Nº 18.680, que entró a regir el 12 de julio de
1988, sustituyendo el Libro III del Código de Comercio, se
establecen ahora normas básicas, que reemplazan las numero-
sas reglas existentes anteriormente. Las nuevas normas se
aplican en el silencio de la convención de las partes, salvo en
las materias en que la norma sea expresamente imperativa.
Las reglas del Código de Comercio sobre seguros marítimos
nunca pudieron ser utilizadas y cayeron en rápida obsoles-
cencia. La estructura de las normas que ahora se aplican al
seguro marítimo permite adaptarlo a los cambios que pue-
dan generarse en la materia; no hay soluciones acabadas a
los problemas de interpretación. Se consagran normas esen-
ciales y se deja a las partes que desarrollen los detalles.
A los seguros marítimos se aplican las disposiciones con-
tenidas en los artículos 512 y siguientes hasta el 560 del Códi-
go de Comercio, como disposiciones comunes, y se les aplican
en especial las reglas del Título VII del Libro III, que consti-
tuyen las normas especiales de seguros marítimos.
210. Principales innovaciones sobre seguros marítimos. Trata-

remos las más importantes, que son las siguientes:
211. Modificaciones sobre el objeto del seguro. Artículo 1160.

La disposición actual menciona claramente los intereses y
bienes asegurables y se clasifican las coberturas de riesgos
acorde con las tendencias actuales de los mercados de segu-
ros. La norma distingue tres clases de seguros:
a) Seguro de casco, relativo a la nave y artefactos navales;
b) Seguro de carga, relativo a mercaderías o cualquiera

otra clase de bienes que puedan sufrir riesgos del transporte
marítimo, fluvial o lacustre, y
c) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto,
por los perjuicios que puedan resultar frente a terceros como
consecuencia de su uso o navegación.
Estos últimos seguros los contratan las asociaciones de
armadores, para resguardar la actividad de sus miembros.
212. Innovaciones en materia de riesgos. Artículos 1162 y 1163.

Se consideran riesgos todos los que implican aventuras marí-
timas, incluyendo los que ocurran en ríos, lagos o canales
navegables. Los riesgos de la naturaleza del seguro marítimo
sólo pueden ser excluidos mediante cláusula expresa en la
póliza respectiva.
213. Modificaciones sobre interés asegurable. En esta materia

se trata de adoptar la terminología de la ley inglesa que seña-
la cuándo se entiende que existe interés asegurable. Confor-
me con ello, la nueva regla del artículo 1164 dispone que
puede tomar seguro marítimo toda persona que tenga un
interés en la conservación de la cosa asegurada mientras co-
rra los riesgos de una aventura marítima, sea que ese interés
afecte directamente a su patrimonio o a determinadas obliga-
ciones suyas, en relación con la cosa asegurada. ¿Cuándo
debe existir el interés asegurable? En la época que ocurra la
pérdida. ¿Qué sucede cuando hay cambio de tenencia o de
propiedad durante el período asegurado? La nueva normati-
va deja en claro (art. 1167) que el seguro se entiende cele-
brado por quien corresponda. Particularmente los seguros
de carga son por cuenta de quien corresponda, aunque no
sea el dueño de la cosa asegurada, relacionando esto con la
facultad de transferir los beneficios del seguro (art. 1168).
214. Valor asegurado. El nuevo texto del art. 1169 del Có-
digo de Comercio adapta nuestro sistema de seguros a las
modernas tendencias aplicadas en los centros internaciona-

les de seguros marítimos. Se hace la distinción clásica entre
pólizas valuadas y no valuadas, según que la cosa asegurada
haya sido o no valorada en la póliza respectiva. Cuando la
cosa no ha sido avaluada se aplican las normas de los artícu-
los 532, 533 y 535 del mismo Código, en relación con el verda-
dero valor del bien asegurado, y después del siniestro se
establecerá dicho valor por todos los medios de prueba. En el
caso de los seguros de casco, las partes pueden fijar de común
acuerdo el valor de la cosa asegurada en la póliza. Se presumi-
rá que así se ha hecho, si se ha consignado expresamente en la
póliza un valor para la cosa asegurada. Este es el único verda-
dero valor para todos los efectos del contrato, salvo que se
pruebe fraude de alguna de las partes, caso en el cual se reco-
noce la facultad de hacer una nueva valoración. No puede
impugnarse el valor de la cosa asegurada valiéndose de la ocu-
rrencia de un error como antes sucedía en las normas del
antiguo Código de Comercio sobre la materia.
Puede ocurrir que alzando el valor de la cosa asegurada
se pueda obtener enriquecimiento sin causa, pero se estima
que éste es un riesgo propio al contratar una póliza de segu-
ro. En un caso de jurisprudencia que tuvo lugar en Inglate-
rra, la Corte no dio lugar a la demanda de anulación del
seguro basada en sobreavaluación de la nave, porque estimó
que ambas partes estaban en iguales condiciones para hacer
esa valoración. Esta es la tendencia que sigue ahora nuestra
legislación en materia de valor asegurado, a menos que se
demuestre fraude, como quedó dicho.
En materia de seguros de carga, el artículo 1171 establece
que la suma asegurada, además del valor de las cosas en el
puerto donde empieza la expedición, puede comprender to-
dos los costos razonables para hacerlas llegar al lugar de su
destino, incluida la prima del seguro. Se consagra la facultad
de llevar la suma asegurada más allá del costo de la cosa asegu-
rada, pudiendo incluirse por ejemplo las ganancias previstas
por el exportador. Esto tiene una enorme importancia tratán-
dose de exportaciones de frutas, cuando los exportadores no

pudieran obtener el precio de venta de las mercaderías, por
algún siniestro o hecho que impida que lleguen a tiempo.
215. Modificaciones sobre perfeccionamiento del seguro. El con-

trato de seguro es solemne por regla general; se requiere el
otorgamiento de una póliza. Se aplica el principio “sin póliza
no hay seguro”. Si se han convenido en forma verbal cosa,
riesgo y prima, este acto tiene el carácter de una promesa de
seguro y permite a las partes exigir el otorgamiento de la
póliza. Lo anterior ratifica el principio general en materia de
seguro que “sin póliza no hay seguro”.
Este principio originaba problemas y desarmonías en los
sistemas aseguradores mundiales. Es práctica generalmente
observada que el asegurador convenga un contrato y se otor-
guen algunos documentos preparatorios. Dependiendo la
emisión de la póliza sólo del asegurador, no puede dejarse al
asegurado en la eventualidad de carecer de seguro para cu-
brir un determinado riesgo.
La nueva normativa señala en el artículo 1173 la forma
en que se perfecciona el seguro marítimo. La regla está inspi-
rada en el derecho inglés, especialmente en el Marine Insu-
rance Act, sección 4ª. Tratándose del seguro de carga, que
como ya dijimos se entiende contratado por quien corres-
ponda, no es necesaria la individualización precisa del asegu-
rado. Por otra parte, el artículo 1175 consagra la práctica
mundial según la cual las partes se remiten a condiciones
preestablecidas en formularios que se entienden incorpora-
dos al contrato con la sola mención de la cláusula respectiva
del correspondiente formulario. En verdad, la nueva regla
del artículo 1175 del Código de Comercio no hace sino man-
tener la norma que ya se había consagrado en el artículo 1565
del Código Civil sobre interpretación de los contratos.
216. Efectos del contrato de seguro marítimo. Al respecto la

nueva reglamentación no establece grandes innovaciones en
relación a lo que estaba previsto en el texto antiguo del Códi-

go de Comercio. Con todo, conviene destacar que el artícu-
lo 1176 enfatiza la obligación del asegurado de informar
cabalmente al asegurador, antes de perfeccionarse el contra-
to, de toda circunstancia relativa a los riesgos que se propone
asegurar y que sea conocida de dicho asegurado. La norma
está consagrada en prácticamente todas las legislaciones de
seguros del mundo; también lo estaba en el antiguo texto del
Código de Comercio, pero se consideró necesario enfatizarla
porque los reaseguros marítimos se contratan en Inglaterra y
en este país es obligación señalar cabalmente los riesgos para
aceptar o rechazar la cobertura de los mismos.
217. Prueba del siniestro. Artículo 1177. ¿Qué debe justifi-

car el asegurado para obtener la indemnización de un siniestro?
Respecto del daño, debe señalar los hechos que presumible-
mente lo causaron. Constituye un derecho del asegurado por su
condición de tal el que deba ser indemnizado cuando ocurre
un siniestro, de manera que sólo se limita a justificar que el
daño ha ocurrido y los hechos que presumiblemente lo cau-
saron. Se invierte el peso de la prueba: es el asegurador quien
debe acreditar que el siniestro ocurrió por un riesgo no cu-
bierto por la póliza.
218. Regla de la causa principal del daño. Artículo 1184. El

asegurador es responsable cuando se trata de un riesgo cu-
bierto por la póliza. En la nueva normativa es difícil acreditar
cuándo un siniestro no está cubierto. Según la regla del ar-
tículo 1184, cuando la pérdida o daño de la cosa asegurada
proviene de varias causas, el asegurador es responsable si la
causa principal o determinante es un riesgo cubierto por la
póliza. Si no es posible determinar cuál fue la causa principal
o si varias causas determinantes fueron simultáneas y entre
ellas hay una que constituye riesgo asegurado, el asegurador
es responsable por el daño en los términos señalados en la
póliza. Las reglas indicadas sobre el caso en que no puede
determinarse cuál fue la causa principal o cuándo existen

varias, se aplican, cualesquiera que sean las estipulaciones del con-
trato. Aquí estamos frente a una regla imperativa.
219. Derechos del asegurado. A este propósito podemos se-

ñalar que se actualizan los conceptos de averías, riesgos, pér-
dida total asimilada. Respecto de esta última se indican en el
artículo 1189 los casos más actuales según la costumbre de
los países en los cuales el seguro marítimo está más desarro-
llado. En cuanto a riesgos indemnizables, el artículo 1191
dispone que salvo que la póliza estipule otra cosa, el asegura-
dor es responsable por todos los siniestros que sufra la cosa
asegurada durante el período de cobertura, aunque el mon-
to de ellos exceda la suma asegurada.
220. Seguro de responsabilidad. Artículos 1200 y siguientes.

Constituye una novedad introducida por la Ley Nº 18.680,
que reemplazó el Libro III del Código de Comercio. Con
este seguro se cubre la responsabilidad de los armadores por
los perjuicios que la nave o los artefactos navales puedan
causar a terceros por su uso y navegación. El origen de estos
seguros está en la existencia de un Club de Protección entre
los armadores. El asegurado sólo tiene derecho a reembolso
de la indemnización y de los gastos, cuando ya hubiere paga-
do la indemnización de los perjuicios causados a los terceros.
No existe ninguna relación entre el tercero perjudicado y el
asegurador de la responsabilidad de la nave, de suerte que
este tercero carece de todo derecho para demandar al asegu-
rador. Este principio tiene una importante excepción, que se
presenta cuando un asegurador de responsabilidad otorga
una garantía para cubrir la responsabilidad del asegurado,
caso en el cual puede ser demandado directamente por el
tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garantía (art. 1201).
221. Modificación del artículo 553 del Código de Comercio. An-

tes que esta norma fuera modificada, el asegurador podía
exigir la cesión de los derechos del asegurado contra el terce-

ro autor del siniestro, cuando hubiera pagado la indemniza-
ción. Como interesado en la conservación de la cosa y en
virtud de la cesión de los derechos del asegurado, podía de-
mandar al tercero responsable. Este sistema tenía el inconve-
niente de que se hacían impugnaciones a la forma en que se
había efectuado la cesión de derechos, no que retardaba o
enervaba el ejercicio de la acción.
Frente a esta dificultad que presentaba la antigua norma-
tiva, se pensó en la posibilidad de otorgar una acción directa
extracontractual, pero tal solución se desechó porque iba
contra la tendencia de unificar la responsabilidad marítima.
La solución acogida en las nuevas reglas consiste en que el
pago de la indemnización subroga al asegurador en los dere-
chos del asegurado contra el tercero responsable del sinies-
tro. Esta subrogación opera automáticamente en virtud del
pago hecho por el asegurador; mientras no intervenga dicho
pago, sólo el asegurado tiene acción en contra del tercero
responsable del daño.
BIBLIOGRAFIA
BAEZA PINTO, Sergio, El Seguro, Editorial Universitaria, Santiago, Chi-

le, 1981.
BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Droit des Assurances, Editions Da-
lloz, París, 1978.
BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Les grandes arrêts du Droit de
l’Assurance, Editions Sirey, París, Francia, 1978.
BENITEZ DE LUGO, L., Tratado de Seguros, 5 volúmenes, Madrid, 1955.
BLANCO, P., La competencia judicial internacional de los tribunales españoles
en materia de seguros, RES, 1987, Nº 52, pp. 73 y ss.
BLANCO, Giraldo, F.L., La ley de contrato de seguro en la doctrina del
Tribunal Supremo (1980-1990), Madrid, 1991.
CABALLERO, E., Introducción al estudio del seguro privado, Madrid, 1948.
CALBACHO LOSADA, RODRIGUEZ JIMENEZ y BARRIOLA URRU-

TIOECHEA, “El deber de declaración del riesgo en la Ley del Con-
trato de Seguro”, en Revista de Derecho Mercantil, España, 183-184,
1988.
CAÑO ESCUDERO, F., Derecho español de Seguros, 3ª edición, Madrid,
1981.
CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Derecho de Seguros, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1982.
— Jurisprudencia sobre seguros, tomos I, II y III, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1999.
CUESTA, J.M., “Forma y prueba del contrato de seguro”, La Ley, 19 de
julio de 1982, pp. 1 y ss.
GARRIGUES, El contrato de seguro terrestre, 2ª ed., Madrid, 1983.
GOMEZ SEGADE, J.A., “Rasgos fundamentales de la nueva ley sobre
contrato de seguro”, Actualidad Jurídica, España, Nº 5, 1981.
JARA MOLLER, Silvia Patricia, El control del Estado sobre las empresas de
seguros, memoria de prueba, Universidad de Concepción, s.e., Con-
cepción, 1983.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo (coordinador), Derecho Mercantil,
tomo II, 3ª edición, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, España, 1998.
LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, Droit des Assurances, Précis Dalloz, París,
1977.
LUENGO, R.B., “Consideraciones sobre el seguro por cuenta ajena”,
Revista de Derecho Mercantil, España, 1983.
MARTINEZ JIMENEZ, María I., “La cuestión de la póliza de seguro”,
Revista de Derecho Mercantil, España, 203-204, 1992.
MIROSA, P., “Algunas notas sobre el régimen de la póliza en el contra-
to del seguro”, R.J.C., 1985, pp. 733 y ss.
PEREZ-SERRABONA GONZALEZ, J.L., El contrato de seguro. Interpreta-
ción de las condiciones generales, Granada, España, 1993.
PICARD, M., y BESSON, A., Les assurances terrestres en droit français, tomo
I, “Le contrat d’assurance’, Librairie Générales de Droit et de Juris-
prudence, 4e edición, París, 1975.
RUIZ MUÑOZ, M., “Deber de declaración del riesgo del tomador en el
contrato de seguro y facultad rescisoria del asegurador”, Revista Es-
pañola de Seguros, Nº 65, 1991, p. 13.
SANCHEZ CALERO, F., “Consideraciones sobre la propuesta comuni-

taria de armonización del régimen del contrato de seguro”, Noticias
CEE, Nº 16, mayo 1986, pp. 87 y ss.
— Instituciones de Derecho Mercantil, tomo II, 18ª edición, Editorial Revis-
ta de Derecho Privado, Madrid, España, 1995.
— “Las condiciones generales en los contratos de seguro y la protec-
ción de los consumidores”, Revista Española de Seguros, Nº 21, 1980.
SANCHEZ CALERO, F. y TIRADO SUAREZ, F.J., Comentarios a la Ley de
Contrato de Seguro, Madrid, vol. 1, 1984; vol. 2, 1985; vol. 3, 1989.
— Ley del contrato de Seguro, 3 volúmenes, Madrid, España, 1989.
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, “Le contrôle de l’Etat sur les entreprises
d’assurance en droit français et chilien comparés”, Thèse Doctorat
d’Etat, Université des Sciences Sociales Grenoble II, U.E.R., Faculté
de Droit, Francia, 1979.
TIRADO SUAREZ, F.J., “Acotaciones a la reforma de la Ley de Contra-
to de Seguro en la perspectiva de derecho comunitario”, en Dere-
cho Mercantil de la CEE, Estudios Homenaje a Girón Tena, Madrid,
1991.
URIA GONZALEZ, Rodrigo, “Orientaciones modernas sobre el con-
cepto de seguro”, Revista de Derecho Mercantil, Nº 84, España, 1962.
— Derecho Mercantil, 23ª edición, Ediciones Marcial Pons, Madrid, Espa-
ña, 1998.
VARELA VARELA, Raúl, Derecho Comercial, Editorial Universitaria, San-
tiago, Chile, 1966.
VERDERA, E. y otros, Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro, Madrid,
1982.
Capítulo V
ASPECTOS GENERALES SOBRE

OPERACIONES BANCARIAS
222. Derecho Bancario. El conjunto de reglas jurídicas que

regulan la organización, funcionamiento y operaciones de
los bancos se denomina Derecho Bancario.
Quede claro que la normativa que concierne a la crea-
ción, el funcionamiento y la fiscalización de los bancos co-
merciales por la autoridad pública, constituye el Derecho Público
Bancario, que forma parte del Derecho Económico, rama del
saber jurídico que pertenece al ámbito del Derecho Público.
El Derecho Privado Bancario es el conjunto de normas que
regulan las relaciones patrimoniales entre la banca y sus clien-
tes. A él concierne especialmente la normativa que rige las
operaciones que los bancos celebran con sus clientes, dentro
de su giro comercial, la que sin duda alguna forma parte del
Derecho Comercial.
El Derecho Bancario, en opinión de la mayoría de los
autores,1 no es en realidad un derecho autónomo, como tam-
poco lo es el Derecho Privado Bancario respecto del Dere-
cho Mercantil. Sin embargo, el Derecho Bancario tiene
algunos principios y caracteres que son comunes con los del
Derecho Comercial, tales como la presunción de la falta de
gratuidad de los actos o contratos y del propósito lucrativo
que siempre se persigue en su celebración y tiene asimismo
algunos principios que sólo son inherentes a él, que se justifi-
1 SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO, Contratos bancarios, su significación en América
Latina, Biblioteca Felaban. Bogotá, Colombia, 1993, p. 96.
225
can o se fundamentan por el contexto técnico-económico en

el cual los bancos realizan sus actividades y celebran sus ne-
gocios, denominados operaciones bancarias.
El análisis de las fuentes de las cuales emergen las nor-
mas del Derecho Bancario y particularmente del Derecho
Privado Bancario, nos facilitará la tarea de poner de relieve
las peculiaridades de esta parte integrante del Derecho Co-
mercial. En efecto, constataremos enseguida que la fuente
por excelencia del Derecho Privado Bancario está represen-
tada por los actos, contratos y operaciones que los bancos
convienen con sus clientes y por las prácticas observadas en
el ejercicio de sus actividades.
223. Fuentes del Derecho contractual bancario. Para diluci-

dar el problema de las fuentes conviene recordar que las
operaciones bancarias son de naturaleza mercantil para el
banco, en virtud de lo previsto en el artículo 3º Nº 11 del
Código de Comercio, y para el cliente pueden ser comercia-
les o civiles, atendiendo al principio de lo accesorio. Cuan-
do ellas tienen el carácter comercial para ambas partes,
quedan sometidas a la legislación mercantil, representada
por el Código de Comercio y por la Ley General de Bancos
(DFL 252 de 4 de abril de 1960). Si ellas tienen la naturale-
za de mercantil para el banco y civil para el cliente, deberá
aplicarse la ley del obligado, es decir, la que corresponda se-
gún la naturaleza que la obligación respectiva tenga para
cada parte.
Sin embargo, es preciso señalar que el régimen jurídico
de la mayoría de las operaciones bancarias se ha venido cons-
truyendo, en una labor compartida por los propios operado-
res profesionales, la doctrina científica y la jurisprudencia, a
partir de disposiciones de naturaleza reglamentaria y de la
utilización de las llamadas condiciones generales de la contrata-
ción incorporadas a los documentos que se presentan para
ser suscritos por los clientes, como sucede por ejemplo con
las condiciones generales de la cuenta corriente bancaria.
La ausencia de una normativa específica que, con rango

formal de ley, regule este importante sector de la contrata-
ción privada, ha determinado que el derecho contractual ban-
cario se nutra preferentemente de disposiciones de clara
procedencia administrativa, cuya profusión, sobre todo en
los últimos años, hace ineludible la necesidad de proceder a
una urgente reordenación y sistematización de la normativa
aplicable a las operaciones bancarias. La técnica legislativa
empleada hasta ahora ha consistido en dotar de facultades
normativas al Banco Central de Chile, mediante su Ley Orgá-
nica Constitucional, lo que le permite establecer las reglas
precisas a las cuales deberán someterse las entidades de cré-
dito, fundamentalmente en cuanto a su fiscalización por la
autoridad y, en algunos casos, en lo concerniente a las rela-
ciones con sus clientes. Algo similar sucede con la Superin-
tendencia de Bancos e Instituciones Financieras, aun cuando
su ley orgánica, el Decreto Ley Nº 1.097, de 25 de julio de
1975, no tiene rango constitucional.
Esta deslegalización de la materia contractual bancaria ha
convertido, de hecho, al Banco Central de Chile y a la Super-
intendencia de Bancos e Instituciones Financieras, por no
decir a la Administración, en fuente material de creación del
derecho contractual bancario, con amplias facultades para la
fijación de las condiciones mínimas que presidirán la actua-
ción de las entidades de crédito, siempre, claro está, dentro
del lógico respeto a la libertad de contratación y a las disposi-
ciones legales de obligatoria observancia.
Particular incidencia tienen en esta materia los Acuerdos
adoptados y las Circulares emitidas por el Banco Central de
Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Admitido que el Banco Central de Chile, en vir-
tud de su Ley Orgánica Constitucional, tiene potestades le-
gislativas que le permiten establecer normas imperativas para
las entidades bancarias, desde la perspectiva estrictamente
iusprivativista, parece lógico plantearse la cuestión de saber si
las normas reglamentarias contenidas en los Acuerdos y Cir-
culares son obligatorias también frente a los clientes banca-

rios, hasta el punto de constituirlos en directos destinatarios
de las mismas y, como tales, sometidos necesariamente a sus
disposiciones. A nuestro juicio, la solución a esta interrogan-
te pasaría por considerar que, sólo en el caso en que el docu-
mento que contiene la operación se remita a los Acuerdos y
Circulares, sus disposiciones serían obligatorias por expresa
voluntad de las partes. A falta de ese llamamiento específico,
únicamente cabría admitir su aplicación supletoria, para re-
gular aquellos extremos sobre los cuales hayan guardado si-
lencio los contratantes.
También habría que dilucidar acerca de si debe prevale-
cer la aplicación de aquellas cláusulas particulares que, abier-
tamente, contradigan las disposiciones de los Acuerdos y
Circulares. La solución a esta delicada cuestión dependerá,
en gran medida, de que incluyamos a esta normativa admi-
nistrativa en un concepto amplio de legislación, aunque en
verdad sabemos que no tienen el rango de ley, según la defi-
nición del artículo 1º del Código Civil.
Elemento clave del sistema de fuentes del derecho con-
tractual bancario son las llamadas condiciones generales. La con-
tratación bancaria se caracteriza en nuestros días por ser una
actividad realizada en serie, excluyéndose virtualmente la po-
sibilidad de que el cliente introduzca modificaciones a las
cláusulas propuestas por su contraparte. Esta forma de con-
tratar no se concilia bien con la defensa de los intereses
económicos de una de las partes ni se aviene con los princi-
pios, todavía vigentes, de nuestro derecho privado de auto-
nomía de la voluntad, de igualdad de las partes contratantes
y del carácter dispositivo de las normas aplicables a la contra-
tación mercantil.
Otras fuentes de las cuales emanan normas de derecho
contractual bancario son las costumbres observadas por los
profesionales del sector en la celebración de las operaciones
propias del giro o negocio bancario. No debemos perder de
vista que la costumbre mercantil es fuente formal del Dere-
cho Comercial chileno, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4º del Código de Comercio, que señala sus presu-
puestos, y de acuerdo con el artículo 5º que dispone la forma
de acreditarla. La jurisprudencia había reconocido que el
secreto bancario sólo estaba recogido por la costumbre co-
mercial que, al respecto, constituía la fuente del derecho
(Corte Suprema, 2 de abril de 1981, Fallos del Mes Nº 269,
p. 77). La Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986, esta-
bleció el texto actual del artículo 20 de la Ley General de
Bancos, donde ahora ha quedado regulado por ley el secreto
bancario.
224. Concepto de operación bancaria. Las operaciones ban-

carias están constituidas por un negocio que puede com-
prender uno o varios actos o contratos, que pueden estar
regidos por diversos textos legales, pero que se encuentran
vinculados entre sí por la finalidad económica que con ellas
se persigue.
Para que se trate de una operación bancaria es preciso
que una de las partes sea una persona cuyo giro comercial
sea el bancario. En nuestro derecho el giro bancario sólo
puede ser ejercido por bancos estatales y comerciales auto-
rizados por la autoridad competente. El único banco estatal
en el país tiene una Ley Orgánica que lo autoriza a ejecutar
operaciones bancarias determinadas. Los bancos comercia-
les están regidos por el D.F.L. Nº 252 de 4 de abril de 1960,
Ley General de Bancos, que en sus artículos 83 y 83 bis
señala las operaciones bancarias que pueden efectuar. Las
entidades denominadas Financieras pueden celebrar deter-
minadas operaciones establecidas también por la Ley Gene-
ral de Bancos. Se requiere además que la operación sea de
aquellas que constituyen el giro bancario, es decir, de las
mencionadas en los artículos 83 y 83 bis de la Ley General
de Bancos, para los bancos comerciales, o de las señaladas
en la Ley Orgánica del Banco del Estado, tratándose de este
último.
225. Tipificación jurídica de las operaciones bancarias. No obs-

tante el hecho que las operaciones de banco carecen de nor-
mativa en nuestro ordenamiento, ellas forman una categoría
doctrinalmente admitida dentro de la sistemática tradicional
de los contratos mercantiles.
La ausencia de regulación legal específica no ha sido
óbice, sin embargo, para que la mayor parte de las operacio-
nes bancarias pueda ser asimilada a los tipos contractuales
previstos en el Código de Comercio o en el Código Civil. En
otros casos, la falta de moldes contractuales preestablecidos
ha sido suplida, satisfactoriamente, por la propia práctica ban-
caria, que se ha encargado de delimitar los contornos jurídi-
cos de las operaciones, al amparo de la libertad contractual
consagrada en los artículos 12 y 1545 del Código Civil.
Muchas de las operaciones bancarias, como lo veremos
más adelante, están integradas por varios actos y contratos
que se vinculan entre sí para el logro de una finalidad econó-
mica, como el otorgamiento del crédito por ejemplo, de ma-
nera que tienen una naturaleza propia o sui géneris y son
atípicas porque no están mencionadas ni reguladas en el de-
recho positivo.
La creación profesional del Derecho Contractual Banca-
rio, fenómeno al que no fue ajeno en sus orígenes el propio
Derecho Comercial, se ha visto complementada con la desta-
cada intervención de la Administración económica, repre-
sentada, como ya dijimos, por el Banco Central de Chile y
por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financie-
ras, en la formulación de un conjunto de normas que, sin
perjuicio de la libertad de contratación, trata de asegurar la
máxima transparencia en el mercado y la necesaria protec-
ción de la clientela bancaria.
226. Clasificación de las operaciones bancarias. Tradicional-

mente las operaciones bancarias se han agrupado tomando
en cuenta la función desarrollada por los bancos en el marco
de la típica intermediación crediticia. Según este criterio,
atendiendo a la parte que concede el crédito a la otra, se

distingue entre operaciones activas y pasivas. Son operacio-
nes activas aquellas en las cuales el banco otorga el crédito al
cliente, naciendo para éste la obligación de restituirlo. Perte-
necen a esta categoría los préstamos de dinero, la apertura
de crédito, el descuento, etc.
En las operaciones pasivas, es el banco el que recibe
los fondos ajenos para colocarlos en otros clientes o desti-
narlos a otros fines propios de su giro. La persona física o
jurídica que mediante este tipo de operación entrega su
crédito al banco, tiene derecho a exigir la restitución, en
los términos convenidos. Las diversas clases de depósitos
de dinero constituyen, por excelencia, las operaciones ban-
carias pasivas.
Sin embargo, las entidades bancarias practican muchas
otras operaciones que no involucran otorgamiento de crédi-
to por ninguno de los sujetos participantes, sino que impor-
tan prestaciones de servicios de diversa índole y por las cuales
reciben una remuneración. Tales operaciones se denominan
genéricamente operaciones neutras o de gestión porque lo re-
levante no es la concesión de crédito, sino la actuación del
banco conforme a las instrucciones dadas por el cliente. Par-
ticipan de esta clase las operaciones de custodia de valores, el
arrendamiento de cajas de seguridad y los servicios de co-
branza.
Otro criterio de clasificación apunta a la transcendencia
que la operación tenga dentro del giro o actividad bancaria,
lo que permite distinguir operaciones típicas o fundamentales
y atípicas o complementarias.
Operaciones típicas son aquellas en las cuales el banco
desarrolla su función clásica de intermediario en el crédito,
sea concediéndolo a sus clientes o recibiendo fondos de és-
tos.
Operaciones atípicas son las que complementan el giro
ordinario del banco, como ocurre tratándose de las operacio-
nes de comisiones de confianza y de servicios de custodia.
227. La innovación bancaria y financiera. El rol tradicional

de los bancos comerciales consiste en la intermediación que
ellos realizan entre las personas y empresas que pueden y
quieren ahorrar, de quienes captan sus ahorros mediante di-
versas clases de depósitos, pagando un interés de captación, y
aquellos sujetos o entidades que están dispuestos a pagar por
el traspaso de recursos financieros ajenos, en quienes colo-
can los dineros captados, cobrándoles un interés de coloca-
ción. La diferencia entre las tasas de captación y de colocación
de los recursos que el banco aplica, constituye el denomina-
do spread, que representa la ventaja que persigue la entidad
intermediaria.
Sin embargo, la actividad bancaria de fines del siglo vein-
te se caracterizó por la presencia de un fenómeno de innova-
ción que ha cedido el lugar que tradicionalmente tenía el
banco de intermediario en la circulación del crédito. En efecto,
el banco aparece, ante todo, como un prestador de servicios,
que interviene directamente en los proyectos de sus clientes
y que intenta resolver los problemas que, en el orden finan-
ciero, a ellos se les pueden presentar, asumiendo un rol más
activo en las empresas o en las actividades de sus comitentes.
El fenómeno de innovación financiera comprende no sólo
los diferentes productos que el banco ofrece en este ámbito,
sino también las entidades que los producen y los importantes
cambios experimentados en la estructura del sector de servi-
cios financieros en los distintos países.
Frecuentemente se emplea el término desintermediación
para referirse al conjunto de nuevos instrumentos moneta-
rios y financieros, nuevas figuras de agentes económicos y
nuevos servicios, que surgen y se desarrollan en el sistema
financiero, y en particular en el crédito, modificando de ma-
nera significativa las actividades tradicionales.
En los últimos tiempos los instrumentos y técnicas que
nacen y se desarrollan en los Estados Unidos de Norteaméri-
ca han servido de modelo común a la mayoría de las innova-
ciones que se manifiestan en los países industrializados. Pero
este modelo común también ha sido adoptado por otros paí-

ses, ya sea como consecuencia de su aplicación en los merca-
dos financieros en cada uno de ellos, ya sea a través de los
mercados internacionales a los que se trasladan muchas de
las innovaciones aparecidas en el mercado norteamericano.
Los factores determinantes del actual fenómeno de inno-
vación financiera son, entre otros, los siguientes:
–La liberación de los sistemas mediante la adopción de
medidas legislativas que han permitido la eliminación de li-
mitaciones de carácter estrictamente financiero (supresión
de barreras a la libertad de intereses y comisiones, de opera-
ciones con divisas, etc.);
–La reducción de costos derivada de la simplificación en
las formalidades para ejecutar las diversas operaciones y del
gran número de ellas;
–La creciente competencia entre numerosos bancos que
ofrecen similares servicios;
–El empleo de las nuevas tecnologías y particularmente
la racionalización de la información conseguida mediante la
informática; y
–La internacionalización o globalización de las operacio-
nes financieras.
La combinación de estos factores es la que en realidad
origina el presente fenómeno de innovaciones financieras,
porque no deben considerarse en forma aislada, toda vez
que mantienen entre sí relaciones estrechas. Así, por ejem-
plo, el empleo de las nuevas tecnologías hace posible la exis-
tencia de una amplia gama de nuevos servicios para la clientela,
como el llamado banco en casa o banco en la oficina, o el llama-
do self-bank o autoservicio bancario propiciado por el uso de
cajeros automáticos o la utilización de otros sistemas de pago
electrónico, como las transferencias electrónicas de fondos.
Junto a estos nuevos servicios, las nuevas tecnologías agilizan
en general la operativa bancaria tradicional, reduciendo de
forma considerable sus costos, lo que normalmente se refleja
en una reducción del margen de beneficio obtenido por cada
operación. Estas mismas reducciones de costos y márgenes

de beneficio facilitan un incremento en el número de opera-
ciones a realizar, lo que al mismo tiempo lleva a la necesidad
de captar nuevos clientes, con el consiguiente aumento de la
competencia entre las entidades financieras. La creciente com-
petencia se refleja no sólo a nivel nacional o sectorial, sino
que también en el plano internacional y se manifiesta en la
lucha de estas entidades por contar con mejores redes inter-
nacionales interconectadas, como medio de agilizar el cre-
ciente número de operaciones internacionales que la clientela
bancaria viene requiriendo.
Nos ocuparemos en primer término de un análisis de los
nuevos mecanismos de contratación bancaria, como la cesión
temporal de activos, el forward, el futuro financiero y el swap o
permuta financiera. En segundo lugar, abordaremos el estu-
dio tradicional de las principales operaciones bancarias, acti-
vas y pasivas.
Capítulo VI
LAS NUEVAS OPERACIONES BANCARIAS

Y FINANCIERAS
228. Generalidades. En este capítulo nos limitaremos a

analizar sucintamente algunas figuras o productos bancarios
que tienen su origen en el actual fenómeno de innovación
financiera. Habida consideración que es difícil disponer de
un listado de casi un centenar de estas nuevas figuras y sus
respectivas modalidades, sólo trataremos de aquellas que de
momento asumen un rol protagónico en esta materia. Deja-
remos al margen del estudio algunas figuras contractuales
de una cierta importancia, como por ejemplo el forfaiting o
el confirming, que son productos financieros de gestión de
clientes.
Es preciso además señalar el fenómeno de la falta de
determinación precisa de límites o fronteras entre los actua-
les intermediarios financieros, que origina el hecho que un
buen número de estas nuevas figuras pueda también ejecu-
tarse por otras entidades financieras distintas de las banca-
rias.
Finalmente, resulta difícil encontrar otras áreas en el mun-
do del derecho en donde las innovaciones se sucedan con
más rapidez que en la del mercado financiero. Siendo esto
así, habrá que reconocer que el protagonismo actual de cier-
tas figuras es tan sólo provisional, porque en un plazo breve
–según las necesidades financieras– algunas figuras nuevas
pasarán a convivir con otras sucesivas, o incluso serán suplan-
tadas por éstas.
235
Sección I
La cesión temporal de activos financieros
229. Importancia y elementos. Esta operación ha logrado

gran importancia en los últimos años como forma en que
suele instrumentarse la captación de fondos reembolsables
del público por las entidades de crédito. La ley española
Nº 26/1988, de 29 de julio de 1988, de Disciplina e Interven-
ción de Entidades de Crédito, la reglamenta en sus artícu-
los 28. 2º y 39. 3º, junto con el depósito y el préstamo.
Nos centraremos únicamente en las operaciones de cesión
de activos más usuales, toda vez que ellas suelen ser múltiples y
de gran complejidad, Trataremos de las que tienen como cam-
po de acción las operaciones bancarias de préstamo, préstamo
que en adelante llamaremos préstamo de origen, del que nace el
derecho de crédito posteriormente cedido; y particularmente
de aquellas cesiones que se extienden a los derechos de crédi-
to derivados de operaciones de préstamo en las que se hace
posible una disposición de las enormes cantidades de dinero
exigidas por la financiación a medio y largo plazo de las gran-
des empresas, como el denominado crédito-subasta.
Esta operación tiene como presupuesto la facultad pro-
pia de los bancos acreditantes, en su calidad de acreedores,
para ceder a terceros el derecho a la devolución de unos
fondos prestados previamente a un cliente, de manera que
–una vez que venza el crédito cedido– éste habrá de resultar
a favor del tercero cesionario.
Otro elemento de la operación es el beneficio que de
esta cesión obtiene el banco, representado básicamente por
un diferencial sobre el tipo de interés con el que se remunera
el préstamo de origen o por una comisión, en aquellos casos
en que el banco se limita a poner en contacto a los ahorran-
tes e inversionistas.
Los terceros cesionarios son inversionistas que gracias a
esta operación obtienen en el mercado bancario una nueva
alternativa para rentabilizar sus excesos de liquidez o puntas de

tesorería, la cual resulta mucho más productiva que la consegui-
da con el mecanismo tradicional de los depósitos de dinero.
La mayor rentabilidad para el cesionario concuerda con el
mayor nivel de riesgo asumido en la cesión del crédito, es
decir, con el riesgo que asume el cesionario ante una eventual
no devolución por el deudor de las cantidades acreditadas y
efectivamente recibidas. Apreciada esta misma circunstancia
desde la perspectiva del cocontratante, se advierte que el ce-
dente se libera de este riesgo genérico de falta de pago, propio
de toda operación bancaria activa, configurándose de esta suerte
la principal ventaja obtenida por los bancos. El traspaso del
riesgo de impago del cedente al cesionario respecto del crédi-
to cedido, inherente a la cesión ordinaria, se presenta aquí
como otro elemento integrante de la operación.
Por último, con esta operación los bancos cedentes lo-
gran una liquidez sin necesidad de esperar al vencimiento
final del crédito de origen, liquidez que les permite volver a
colocar los fondos en manos de nuevos requirentes.
230. Naturaleza jurídica. Sin duda que estamos frente a

una operación de naturaleza sui géneris propia de la creativi-
dad de los operadores del mercado financiero.
Dado que la figura suele consistir en una cesión de crédi-
to en la que simultáneamente se excluye, por tiempo indefi-
nido y sus condiciones, la facultad del cesionario para hacer
valer el crédito en su nombre, ello impide considerar esta
operación como verdadero contrato de cesión de créditos,
sino más bien habría que calificarla de préstamos aleatorios,
que la doctrina asimila a los préstamos a la gruesa, justificando
la aplicación por analogía de las normas inherentes a ellos.1
1 FERNANDO VALENZUELA GARACH, “La Contratación de las Entidades Ban-
carias: Nociones Preliminares”, en Derecho Mercantil, obra colectiva, coordi-

nación de GUILLERMO J. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, 2ª edición, corregida y puesta al
día. Ariel Derecho, Barcelona 1993, p. 422.
Atendida la circunstancia que la modalidad recién descri-

ta de la figura en estudio elude el control monetario y fiscal
facilitando al cesionario una vía rentable para lavar dinero,
las autoridades fiscalizadoras exigieron modificar las cláusu-
las del documento denominado certificado de transmisión de
crédito, en el cual ella se instrumentaba, convirtiéndola de
esta suerte en un verdadero contrato de cesión de crédito.
Siendo así, el cesionario adquiere la plena titularidad del
crédito cedido con todos los riesgos y derechos inherentes,
incluida la totalidad de los medios de defensa de su calidad
jurídica de acreedor. Se originan los efectos propios de estos
contratos representados por la plena sucesión de la posición
jurídica de acreedor del cesionario respecto del cedente y la
salida del cedente de esta calidad.
Como la operación resulta en su categoría jurídica asimila-
da a la cesión ordinaria extracambiaria de créditos, es preciso
tener en cuenta que el Derecho común, atendidos los riesgos
que pone a cargo del cesionario, no cumple eficientemente la
tarea de facilitar y asegurar tal circulación, pese a lo cual sus
normas, en especial los artículos 1901 y siguientes del Código
Civil, están llamadas a suplir la ausencia de preceptos mercanti-
les en la materia. Tratándose de un contrato de cesión ordinaria
de un crédito mercantil, no hay inconveniente en que se pacte
que el cesionario sólo podrá ejercer el derecho de que ha llega-
do a ser titular después de un determinado plazo o bajo ciertas
condiciones, ni en que aquel confiera poder revocable al ceden-
te para que efectúe la cobranza del crédito cedido.
No obstante que se le atribuya a la operación el carácter
de cesión ordinaria de créditos, se presentan algunos proble-
mas, como en el caso en que se opte por considerar que,
pese al tenor literal del artículo 1902 del Código Civil, en
realidad la notificación de la cesión al deudor, o el conoci-
miento de la misma por éste, no es un requisito de la transfe-
rencia de crédito del cedente al cesionario, ni es requisito de
eficacia de la cesión respecto del deudor cedido; ello sin
perjuicio de que el pago, hecho de buena fe, al cedente le
libere frente a su verdadero y único acreedor, el cesionario; y

sin perjuicio, asimismo, de que el propio deudor pueda de-
negar la prestación al cesionario sin incurrir en mora en
tanto el cedente no le haya notificado la cesión realizada.
Sección II
Instrumentos jurídicos de gestión de riesgo financiero
231. Requisitos comunes de estos instrumentos. Se trata de

figuras jurídicas que en la actualidad se emplean como meca-
nismos que permiten a los agentes financieros protegerse o
cubrirse frente a determinados riesgos o bien especular.
El riesgo financiero que puede cubrirse gracias a las ope-
raciones que vamos a analizar es el derivado de la oscilación
o la sensible variación o volatilidad de precios de las divisas y
del dinero (tipos de interés), que caracteriza a los mercados
internacionales desde comienzos de la década de los años
setenta.
Los mercados financieros se configuran bajo la influen-
cia de factores externos a la decisión política, tales como las
elevadas tasas de inflación internacional, y de factores exclu-
sivamente internos, como la eliminación de los tipos de cam-
bio fijos y la derogación de las leyes que limitan o restringen
las tasas o los tipos de interés.
Estructurado el mercado financiero bajo tales factores, se
presenta una situación en la cual la variación de los tipos de
interés y las oscilaciones en los tipos de cambio pasan a ser o
se convierten en la regla general. Frente a la situación descri-
ta imperante en el mercado financiero, las figuras jurídicas,
de las cuales trataremos enseguida, adoptan diversas modali-
dades relativas tanto al riesgo de oscilación de los tipos de
interés como al de los tipos de cambio.
Conviene señalar que las simples previsiones que pueden
adoptar las empresas o los operadores constituyen un medio
insuficiente e incluso peligroso para luchar contra el aludido

riesgo financiero, de manera que la única alternativa que se
presenta consiste en gestionar o administrar ese riesgo, median-
te el empleo de mecanismos que permitan eliminar o amino-
rar las consecuencias negativas derivadas de una repentina
alza o baja desmesurada en los referidos precios.
La gestión del riesgo puede encaminarse a través de algu-
na de estas vías:
–ejecutar operaciones que se reflejan contablemente en
los balances de la entidad bancaria involucrada, como por
ejemplo, el recurso a los tipos de interés variables o flotantes,
que suelen resultar costosas, pero bastante seguras;
–realizar transacciones del tipo off-balance-sheet, que adop-
tan la forma de instrumentos contractuales de cobertura de
riesgo financiero, como es el caso del forward, del futuro fi-
nanciero, de la opción financiera y del swap o permuta financie-
ra, de que trataremos, sucintamente, a continuación.
232. El forward. Es una figura jurídica en virtud de la cual

los sujetos intervinientes convienen en entregar y recibir res-
pectivamente, en una fecha futura especificada en el docu-
mento que da cuenta de la misma, una cantidad de dinero a
un tipo de cambio (si se trata de divisas) o a un tipo de
interés (si es préstamo o depósito), convenido en el momen-
to de su celebración y reflejado en ella.
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, el forward
es consensual, pero generalmente se celebra por escrito. Es
la figura más antigua y la menos compleja empleada en el
mercado financiero a plazo.
233. Efectos jurídicos y características del forward. Como ten-

dremos ocasión de indicarlo, este mecanismo financiero pue-
de revestir distintas modalidades, siendo la más conocida por
su mayor aplicación práctica la denominada Forward Rate Agree-
ment, de la cual extraeremos sus principales efectos y rasgos
distintivos.
La prestación que constituye su objeto, esto es, entregar

o recibir respectivamente, en una fecha futura prestablecida,
una cantidad de dinero a un tipo de interés convenido al
tiempo de su celebración, debe cumplirse en todo caso se-
gún el precio estipulado inicialmente, con independencia de
cuál sea el tipo de interés corriente o el tipo de cambio en el
mercado al momento del vencimiento previsto. Siendo esto
así, resulta que:
–el riesgo es bilateral, porque en relación al precio del
mercado podrá obtener beneficio o pérdida cualquiera de
las partes;
–el compromiso adquirido no admite cambios de conte-
nido ni opción alguna en el futuro; más aún, estamos frente
a un instrumento no negociable, de suerte que si sus estipu-
laciones llegan a ser gravosas para uno de los participantes,
éste sólo podrá contrarrestarlas conviniendo otro forward en
sentido contrario.
Por otra parte, el marcado carácter financiero de esta
operación implica la falta de un desembolso inicial de par-
te de los operadores. Es preciso tener en cuenta que el
acuerdo de voluntades de las partes recae sobre el tipo de
interés que va a rendir un hipotético préstamo o depósito
estipulado a plazo, cuyos respectivos capitales principales
siempre están teóricamente disponibles y son también ob-
jeto de la operación, si bien no se entregan nunca. En
efecto, como el pacto recae sobre los tipos de interés que
van a resultar de ese préstamo o depósito al término esti-
pulado, habrá que admitir que sólo entonces y sobre di-
chos intereses que se produzca el flujo de dinero,
denominado flujo de liquidación o settlement flow, a favor de
quien resulte en cada caso beneficiado o ganador. En con-
secuencia, la liquidación final y única de la operación es la
que va a determinar el saldo acreedor o deudor para cada
uno de los sujetos que han participado en ellas, compen-
sándose por las diferencias.
234. Naturaleza jurídica del forward. Es discutible la natu-

raleza jurídica de esta figura, porque tiene elementos que la
sitúan entre el préstamo aleatorio y el seguro.
Si se considera la función económica que desempeña el
forward, puede asimilarse con facilidad al préstamo aleatorio,
pero, desde un punto de vista contable, se asimila mejor al
seguro, al no implicar anotación de activo alguna. Asimismo
la finalidad de aminorar el riesgo de tipos de interés se logra
mediante la modalidad Forward Spread Agreement, gracias a la
cual se agregan al Forward Rate Agreement ciertas ventajas para
el evento de diferencias de tipos de interés de dos clases de
divisas, sin implicar ningún riesgo de tipos de cambio.
235. Modalidades del forward. Existen modalidades de

forward cuyo objeto específico es la gestión de los riesgos de
tipos de cambio. Tal es el caso del denominado seguro de
cambio bancario, que constituye la forma principal en que se
manifiesta concretamente el forward de divisas. En efecto, me-
diante esta modalidad de forward, se establece un tipo de
cambio fijo para una fecha futura.
Otras variantes de forward destinadas a la gestión del ries-
go del tipo de cambio son el llamado Break Forward o forward
de ruptura, que se caracteriza por ser revocable en una fecha
predeterminada, el Range Forward o forward de rango, sin fija-
ción de tipo de cambio concreto, sino delimitado por un
tope superior e inferior, y, por último, el forward participativo,
con tipo de cambio mínimo o floor rate.
236. El futuro financiero. Este mecanismo, al igual que la

opción financiera, de la cual trataremos más adelante, apare-
ce como manifestación del fenómeno de expansión de las
figuras originadas en la práctica bursátil, que se han extendi-
do más tarde –con fines análogos o similares– al mercado
cambiario.
El futuro financiero, no obstante su corta vida, tiene gran
aplicación en la práctica, donde ha logrado enormes volúme-
nes de contratación. Gracias a esta figura se puede lograr,

aparte de la satisfacción de las pretensiones de los inversio-
nistas, evitar asimismo grandes variaciones que afecten des-
mesuradamente a los precios del dinero (tipos de interés) y a
los tipos de cambio de divisas. Tales finalidades se obtienen
celebrando un contrato bilateral, en el cual una de las partes
se obliga a comprar, en una fecha futura prefijada, un deter-
minado activo financiero o una determinada divisa por un
precio estándar adoptado previamente.
Puede advertirse que en lo medular el futuro financiero
funciona de forma similar a un forward. Con todo, podemos
destacar las siguientes diferencias comparativas:
a) Los contratos de futuros financieros son libremente trans-
feribles, contando para ello con un mercado organizado, cen-
tralizado y diario, que requiere la existencia de una sociedad o
asociación de miembros. Todo ello propicia que la posición
mantenida en una operación de futuro pueda quedar fácil-
mente liquidada por su contraria, mediante la posibilidad de
“compra” o “venta” diaria del instrumento; de esta manera
resultará, pues, prácticamente eliminado todo riesgo de crédi-
to o insolvencia en las transacciones individuales.
b) La circunstancia anterior se ve reforzada por el hecho
de que, al estar centralizados estos mercados, los futuros no
se contratan directamente entre “comprador” y “vendedor”;
entre ellos se interpone siempre la Clearing Corporation o so-
ciedad rectora del mercado, como garante y como responsa-
ble de la liquidez y de la solvencia de los operadores, al
actuar como compradora ante el miembro vendedor y como
vendedora ante el miembro comprador por las operaciones
realizadas por éstos en nombre propio o de sus clientes; y al
encargarse del registro, compensación y liquidación de tales
operaciones.
Por ser de esta manera, es imperativa la existencia de una
cuenta compensatoria, en la cual se cargan o se acreditan,
respectivamente, las pérdidas o las ganancias que resulten de
alzas o caídas en el valor del mercado. De esta manera, el
riesgo se transfiere desde el inversionista concreto al merca-

do en su conjunto; y es precisamente este efecto de aminorar
el riesgo de crédito o de insolvencia lo que en la práctica
atrae a los inversionistas al mercado de futuros, toda vez que
como estricto contrato de cobertura del riesgo financiero es
más adecuado el forward.
Por último, hay que señalar que mientras el Forward Rate
Agreement permitía ajustar mucho los valores y fecha de venci-
miento a las necesidades de las partes, los futuros financieros
se realizan por referencia a importes, valores o índices están-
dar; se clasifican así en futuros de cambio de divisas, futuros
de tasas de interés y futuros de índices bursátiles y de precios.
237. Futuro bursátil. Se han elaborado varias definiciones

de esta figura jurídica, algunas de las cuales indicaremos a
continuación.
Para Luis Hernán Paul2 se trata de un “acuerdo de volun-
tades para comprar (vender) una cantidad determinada de
un bien de calidad estándar, en una fecha futura definida, a
un precio preestablecido; este contrato es transado desde el
momento de su origen hasta su vencimiento”.
Por su parte, Gerardo Walker3 señala que se trata de un
“compromiso para recibir o entregar una cantidad estándar de
un bien, durante un determinado mes y de acuerdo a ciertos
términos y condiciones reglamentadas por el Organismo Cen-
tral de Administración del Mercado (Cámara de Compensa-
ción), a un precio que se establece en el presente y en el lugar
físico fijado para la realización de estas transacciones”.
El Reglamento General del Mercado de Futuros de la
Bolsa de Comercio, establecido por la Superintendencia de
Valores y Seguros, mediante oficio Nº 004728, de 6 de no-
2 LUIS HERNÁN PAUL FRESNO, Mercado de Futuros en Chile. Bolsa de Comer-
cio de Santiago, 1990, p. 5.

3 GERARDO WALKER, Seminario sobre Operaciones a Futuro en el Mercado Chile-
no, s.e., Santiago, 1992, p. 2.

viembre de 1990, en su artículo 2º define la operación que

nos ocupa como: “contratos estandarizados de compraventa
de un activo previamente definido, en los cuales las partes
–comprador y vendedor del respectivo cierre– determinan
en el presente, la cantidad, precio y vencimiento del contrato
negociado, asumiendo cada una de ellas el compromiso de
celebrar el correspondiente contrato con la Cámara y de pa-
gar o recibir de la Cámara de Compensación las pérdidas o
ganancias producidas por las diferencias de precio del activo
negociado, mientras el contrato esté vigente y a su venci-
miento”.
La Circular Nº 975 de la Superintendencia de Valores y
Seguros, que establece normas sobre esta materia, define la
operación de futuro como “una transacción de rueda donde
se negocia un contrato estandarizado de compra o venta de
un activo determinado, acordándose la cantidad del activo,
su precio y vencimiento, asumiendo las partes la obligación
de celebrarlo y el compromiso de pagar o recibir las pérdidas
o ganancias producidas por las diferencias del precio del
contrato, durante la vigencia del mismo y a su liquidación”.
238. Elementos comunes de los futuros bursátiles. La figura

tiene los elementos comunes que indicamos en seguida:
–el bien que se trata de transar, que puede ser un pro-
ducto, un activo financiero o moneda;
–la cantidad del bien de que se trata;
–una fecha en que se hace efectiva la transacción o con-
trato (vencimiento);
–un precio que se establece en el presente;
–una compra o una venta en rueda de un bien;
–un compromiso de celebrar el respectivo contrato con
la Cámara de Compensación; y
–una liquidación: la liquidación al vencimiento no impli-
ca una transferencia física del activo objeto y generalmente
se efectúa sólo una liquidación financiera de los contratos,
considerando los precios futuros y contado.
En consecuencia, en esta figura, las partes sólo serán acree-

dores o deudores de la diferencia que a la fecha de venci-
miento exista entre el precio que al celebrar el contrato se
estimó que podría producirse, llamado precio futuro, y el que
efectivamente se produjo, denominado precio contado. De esta
suerte se reduce el riesgo de un precio al riesgo menor de
una diferencia de precio.
Por último, la terminología empleada en esta clase de
operaciones, definida en el Reglamento General de Merca-
dos de Futuros de la Bolsa de Comercio, la señalaremos en la
siguiente nota al pie de página.4
4 Glosario de términos empleados en los contratos de futuros:

–Precio sport, corresponde al precio del activo en el mercado contado o
físico;
–Precio futuro, es el precio al cual se está negociando el activo en el
mercado futuro;
–Valor del contrato, corresponde al número de unidades del activo que
contiene el contrato;
–Instrumento, queda definido por el activo negociado, el valor y la fecha
de vencimiento del contrato;
–Activo, corresponde al valor mobiliario, activo financiero o bien físico
objeto del contrato de futuro;
–Vencimiento, es la fecha establecida para la liquidación del contrato;
–Lote padrón del contrato, es el número de unidades del activo que el
contrato tipo contiene;
–Contratos transados, es número de lotes padrones que se negocian;
–Interés abierto:
I. Del cliente:
1) En un instrumento: diferencia en un momento dado entre los contra-
tos de compra y venta de un mismo instrumento que posee un cliente. Si la
diferencia es positiva, se hablará de interés abierto de compra; si resulta
negativa, se tratará de interés abierto de venta.
2) Total:
a) De compra: suma de los intereses abiertos de compra que el cliente
mantiene en todos los instrumentos de un mismo activo.
b) De venta: suma de los intereses abiertos de venta que el cliente
mantiene en todos los instrumentos de un mismo activo.
II. Del corredor:
1) En un instrumento:
239. Opción financiera. La opción financiera tiene una par-

ticular diferencia con las otras figuras que hemos analizado.
En efecto, mientras en las otras operaciones se contraen obli-
gaciones, en la opción financiera se adquiere en cambio un
a) De compra: Suma de los intereses abiertos de compra que sus clientes

mantienen en el instrumento en cuestión.
b) De venta: Suma de los intereses abiertos de venta que sus clientes
mantienen en el instrumento en cuestión.
2) Total:
a) De compra: Suma de los intereses abiertos de compra que sus clientes
mantienen en todos los instrumentos de un mismo activo.
b) De venta: Suma de los intereses abiertos de venta que sus clientes
mantienen en todos los instrumentos de un mismo activo.
III. De mercado:
1) En un instrumento:
a) De compra: Suma de los intereses abiertos de compra que en un
instrumento dado mantienen los clientes de todos los corredores.
b) De venta: Suma de los intereses abiertos de venta que en un instru-
mento dado mantienen los clientes de todos los corredores.
2) Total:
a) De compra: Suma de los intereses abiertos de compra que los clientes
de todos los corredores mantienen en todos los instrumentos de un mismo
activo.
b) De venta: Suma de los intereses abiertos de venta que los clientes de
todos los corredores mantienen en todos los instrumentos de un mismo
activo.
Tratándose de los intereses en estas operaciones de futuros, la Bolsa de
Comercio ha desarrollado la siguiente terminología:
I. Intereses máximos abiertos en los contratos de futuros de dólar obser-
vado.
1) Del cliente: El número máximo de intereses abiertos por cliente
alcanzará a 330 contratos.
2) Del corredor: Los intereses abiertos mantenidos por un corredor no
podrán superar los 1.000 contratos.
3) Del mercado: los intereses abiertos del mercado no pueden superar a
20.000 contratos.
II. Intereses máximos abiertos en los contratos de futuro de IPSA.
1) Del cliente: 800 contratos.
2) Del corredor: El valor en pesos de los intereses abiertos mantenidos
por un corredor no podrán superar en diez veces el patrimonio del corre-
derecho a la compra, denominado call, o un derecho a la

venta, llamado put, respecto de cierto activo financiero, en
una fecha futura, por un precio acordado al momento de la
celebración del contrato. El día del vencimiento, el optante
decidirá si ejercita o no su facultad, teniendo en cuenta,
esencialmente, el precio de mercado en ese momento.
En consecuencia, la opción financiera es una figura me-
diante la cual se gestiona de forma unilateral el riesgo hasta
dor. Dicho valor le será entregado al corredor por la Cámara de Compensa-

ción;
3) Del mercado: El valor en pesos de los intereses abiertos del mercado
no podrá superar en diez veces la suma de todos los patrimonios de los
corredores. Dicho valor será publicado en el Informativo bursátil diario;
–Cuenta corriente: Es la cuenta que mantiene la Cámara de Compensa-
ción con el cliente, representado por su corredor, en la cual se acreditan o
debitan los sucesivos abonos o cargos, en dinero o valores, que las partes
deban hacer en virtud de las variaciones diarias de precio del activo objeto
del contrato. El cliente tiene una cuenta corriente por cada corredor con el
que opera. Los abonos en la cuenta corriente corresponderán siempre a
montos positivos, a favor del cliente, en tanto que los cargos corresponde-
rán a montos negativos, en contra del cliente;
–Margen inicial: Es el saldo positivo que se exige en la cuenta corriente
de cada cliente con la Cámara de Compensación por cada contrato de
futuros que registre en ella; saldo que determina la Bolsa para cada contra-
to según el activo de que se trate, corresponde a un porcentaje del precio;
–Margen: Es la suma de los márgenes iniciales que deben mantenerse
en forma permanente en la cuenta corriente del cliente con la Cámara de
Compensación, de acuerdo a los contratos o intereses abiertos que manten-
ga éste en un momento determinado;
–Saldo a favor: Saldo a favor positivo de la subcuenta “disponible” de la
cuenta corriente, que determina los abonos en dinero que el cliente debe
efectuar a ella;
–Saldo en contra: Saldo negativo de la subcuenta “disponible” de la
cuenta corriente, que determina los abonos en dinero que el cliente debe
efectuar a ella;
–Actualización diaria de la cuenta corriente: La Cámara de Compensa-
ción realiza una actualización de la cuenta corriente de cada cliente, ingre-
sando en ésta todos los movimientos u operaciones del día. El objetivo de
esta actualización es calcular los márgenes requeridos y las pérdidas o ga-
nancias correspondientes a las variaciones de precio;
el punto de eliminarlo totalmente, e incluso puede venderse.

Por tal razón ese derecho de opción tiene un costo inicial,
que perderá su titular si decide no ejercitar el derecho de
compra. No obstante que para cuantificar este costo inicial el
propio titular puede elegir el precio de referencia strike price
que desee, lo más frecuente es que éste sea el de un forward
convenido para un período igual de vencimiento.
240. Modalidades de opción financiera. Esta operación pre-

senta como modalidad específica de gestión del riesgo de
tipos de interés, la opción sobre swaps o permuta financiera,
denominada swaptions, la que mediante el pago de una pri-
ma, faculta a su titular para decidir durante un cierto perío-
do si quiere o no estipular un determinado swap.
Otras modalidades relativas a operaciones sobre divisas
son las opciones sobre contado y las opciones sobre futuros, según
que la opción adquirida sea la de disponer en fecha futura
de una cierta cantidad de divisa a un determinado tipo de
cambio, o sea la de disponer de un contrato de futuros de
divisas en condiciones predeterminadas.
–Valorización diaria: Es el proceso por el cual la Cámara de Compensa-

ción determina las ganancias o pérdidas de los contratos producto de la
variación diaria del precio de referencia del contrato;
–Ganancias o pérdidas: Corresponde al resultado obtenido por las ope-
raciones en un instrumento, quedando definidas por el precio inicial del
activo objeto del contrato, por el número de contratos de un cliente, por
las variaciones diarias de precios del activo objeto del contrato y por la
liquidación, anticipada o no, del contrato. La forma de calcular la ganancia
o pérdida se define en las especificaciones de cada activo, que posterior-
mente se analizarán; y
–Liquidación: Dice relación con la forma en que se pone término al
contrato de futuros, ésta se realiza con el objeto de cerrar parte o la totalidad
de los intereses abiertos en un determinado instrumento, es decir, se pueden
resolver todos o algunos contratos reconociéndose la pérdida o ganancia de
la operación y devolviendo al margen inicial si corresponde (margen
inicial=anticipo del precio). La liquidación puede clasificarse en anticipada o
al vencimiento, y a su vez la anticipada puede ser total o parcial.
241. El swap o permuta financiera. Para entender la forma

como opera esta figura financiera es preciso valerse del si-
guiente ejemplo: si una empresa que posee marcos alemanes
desea obtener francos suizos, encuentra a otra empresa que,
estando deseosa de obtener marcos alemanes, cuenta al mis-
mo tiempo con francos suizos, ambas verán satisfechas sus
respectivas pretensiones mediante una permuta financiera.
Antes que se ideara la figura del swap, las empresas que se
encontraban en la situación descrita en el ejemplo recurrían
a un préstamo paralelo, denominado parallel loan o a un prés-
tamo adosado, llamado back to back loan.
Los swaps o permutas financieras han nacido en los mer-
cados como consecuencia, fundamentalmente, de la existen-
cia de necesidades similares aunque opuestas de los
empresarios. Tales necesidades opuestas o encontradas de los
empresarios no tienen por qué originarse entre flujos de pa-
gos en distintas monedas, sino que pueden producirse tam-
bién respecto de operaciones con una misma moneda. Esto
último se presenta con frecuencia en la forma más normal
de swap, que es la relativa a los tipos de interés, y más concre-
tamente en aquellos casos en que el propósito de cada parte
consista en cambiar la estructura de sus respectivas deudas,
por ejemplo, deudas contraídas en virtud de contratos de
préstamos anteriores, debido al hecho que las formas de pago
pactadas en el contrato de origen han dejado de convenirles.
De esta suerte, si la deuda que una parte ha contraído bajo
ciertas condiciones que ya no desea –como por ejemplo es
deudora a un tipo de interés fijo y prefiere que el interés sea
variable–, se opone a la deuda que la otra parte ha asumido y
que no quiere mantener –por ejemplo, es deudora del mis-
mo monto del capital a un tipo de interés variable, y ahora
desea pagar un interés fijo–, ambas partes quedarán satisfe-
chas con tan sólo cruzar o intercambiarse las operaciones.
Conviene precisar que desde un punto de vista jurídico, en
esta operación se intercambian sólo las obligaciones. El swap es
en general un mecanismo financiero eficiente para cumplir
una finalidad económica que se puede obtener por otros me-

dios, pero que al emplearlos todo resultaría más complejo. En
realidad, gracias a esta operación cada una de las partes se
aprovecha recíprocamente de la mejor situación de la otra en
un determinado mercado. En efecto, cada empresa se endeuda
donde obtenga las condiciones más favorables, no obstante que
tal endeudamiento no sea el que más le interese; pero lo pacta
con la mira de un posterior intercambio de esa operación por
otra que sea de su conveniencia, y que ha sido concertada por
otra empresa en iguales condiciones favorables. Debido a que
cada empresa obtiene préstamos donde tiene mejores ventajas
comparativas, se logra reducir los costos de los préstamos, por-
que ambas partes lograrán un diferencial de mejora con res-
pecto a lo que hubieran conseguido por separado.
La figura en estudio puede conceptualizarse como un
negocio en virtud del cual una de las partes asume la obliga-
ción de pagar cantidades, en fechas determinadas, a cambio
del compromiso de la otra parte de efectuar pagos recípro-
cos en esas mismas fechas o en otras que se determinen.
242. Características del swap. Se trata de un negocio u ope-

ración única que da lugar a diversas relaciones obligatorias.
Es de naturaleza consensual, porque no exige escrituración,
pero debido a la complejidad de los pactos que a él se incor-
poran, en la práctica se acostumbra perfeccionarlo por escri-
to e incluso es frecuente el empleo de formularios tipo o de
condiciones generales normalizadas.
La permuta financiera se diferencia de los contratos ori-
ginales mediante los cuales se logró la obtención de los fon-
dos, tales como el depósito o el préstamo, de los cuales emana
la deuda contraída con un tercero que más tarde se cambia
por otra. Es asimismo una figura atípica, en cuanto no está
regulada en nuestro derecho positivo.
243. Naturaleza jurídica del swap. En la doctrina europea

es muy controvertida la naturaleza jurídica de esta opera-
ción, donde se considera que se trata ya sea de una compra-

venta recíproca de monedas similar al doble bursátil, depósi-
to cruzado de monedas, o un doble préstamo.
Creemos que se trata de una operación de trueque asimi-
lable a un contrato de permuta, bajo una modalidad especial
del mismo, la financiera. Para aceptar esta concepción, es
preciso superar la dificultad que plantea el derecho común,
artículo 1987 del Código Civil, según el cual el objeto de la
permuta es el cambio de una especie o cuerpo cierto por
otro, admitiendo que el objeto de la operación son medidas
de valor representadas por las diversas modalidades de tipos
de interés o de cotización de las divisas. Conviene tener pre-
sente que desde sus orígenes el swap se negocia individual-
mente con un banco que intermedia entre ambas empresas,
al cual se le paga la comisión respectiva; más adelante los
bancos deciden alternar su función mediadora con la estipu-
lación de estas operaciones entre sí, lo que no quita la posibi-
lidad de desprenderse de ellas, mediante su negociación en
el mercado secundario, en el que pueden actuar por cuenta
de una de las partes como comisionista.
244. Modalidades del swap. Existen diversas variantes de

este producto financiero, y el desarrollo de nuevas modalidades
es incesante.
Entre los swaps de tipos de interés se puede señalar que
la modalidad más normal es el coupon swap, en el cual sólo se
permutan las obligaciones de pago de intereses y no el capi-
tal. Esta modalidad tiene a su vez dos variantes: el plain vani-
lla, consistente en cambio de tipo fijo por tipo variable, y el
basis swap, cambio de tipo variable por tipo variable.
Otra modalidad de esta operación la constituyen los swaps
con límites o con opciones, que evitan que los endeudamientos
sobrepasen en sus costos determinados umbrales. En el caso
que exista tipo fijo como límite superior a los tipos variables,
nos encontraremos frente a un rate cap swap. Si este mecanis-
mo funciona, por el contrario, con un límite inferior, estare-
mos ante el floor-ceiling swap. Por último, si se establecen si-

multáneamente un límite inferior y otro superior, se trata de
un collar o minima floating rate swap.
Tratándose de los swap de tipo fijo por tipo fijo, fix to fix
swap, pueden citarse las modalidades: circus swap o cross cu-
rrency swap y el floating swap. En todos ellos no sólo se inter-
cambia el interés, sino también el capital. Finalmente, en
este segundo grupo de modalidades pueden citarse las si-
guientes: el straight currency swap, el dual swap, el unwinding
swap, el cocktail swap y los swaps con opciones, option swaps.
Sección III
American depositary receipts
245. Interés económico. Desde hace algunos años las em-

presas chilenas han venido incursionando en el mercado de
valores, cada vez con más fuerza y creatividad para la obten-
ción de los recursos necesarios para cubrir sus necesidades
de financiamiento. Esto se revela en la composición de sus
carteras integradas por los principales inversionistas institu-
cionales.
Sin embargo, desde 1990 se inició la etapa de la interna-
cionalización de las empresas chilenas, ya sea por la vía de
inversiones productivas en el exterior o la incursión en los
mercados voluntarios de financiamiento externo.
En el exterior se reconoce:
–La situación de equilibrio macroeconómico que tiene
Chile.
–La posición favorable del manejo de la deuda externa
en comparación con otros países de América Latina.
–La relativa apertura de la cuenta de capitales.
–La existencia de un mercado de capitales relativamente
desarrollado donde los agentes pueden extenderse con mer-
caderías sofisticadas, sin dificultades.
Dadas estas condiciones y con el convencimiento de que

un proyecto de colocación de acciones podía ser realidad, la
Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. inició el lar-
go recorrido de un programa de ADR, a fines de 1989, cum-
pliendo cada una de sus etapas para transar acciones de la
Bolsa de Valores de Nueva York (NYSE).
A mediados de 1990, el mercado de valores chilenos cele-
bró el acontecimiento histórico de ver una empresa nacional
en la lista de valores de la New York Stock Exchange (NYSE ) y
colocar la totalidad de la emisión.
Con ello se inició la apertura de los mercados norteame-
ricano y europeo para otras empresas chilenas “elegibles”, las
que cumpliendo los exigentes requisitos de información y
de desempeño podrán obtener capital fresco para el funcio-
namiento de sus necesidades de recursos en los próximos
años.
246. Función económica de los ADR’s. La función económica

que cumplen estos títulos valores es de carácter financiero,
como lo acabamos de indicar.
Ella consiste en que los inversionistas extranjeros pueden
adquirir, mediante el ingreso de capitales en divisas al país,
acciones de una sociedad anónima abierta, domiciliada en
Chile e inserta en el Registro de Valores que lleva la Superin-
tendencia, que se transan en bolsa.
El capital que ingrese a la sociedad receptora chilena no
puede ser inferior a cincuenta millones de dólares (US$ 50.000.000)
o su equivalente en otras monedas extranjeras.
Para la sociedad anónima receptora puede o no repre-
sentar un aumento de capital.
Tratándose del titular de los ADR’s, representa una parti-
cipación en dominio o propiedad de las acciones del capital
social de la sociedad emisora.
Adquiridas las acciones y en poder del banco custodio en
el país de origen de la emisora debe establecer un Registro
de los títulos o ADR ’s que representan dichas acciones.
La función económica de los ADR’s se traduce en el he-

cho que la riqueza circula representada en estos títulos que
se superponen materialmente a las tasas, a tal punto que la
economía de Occidente ha sido denominada la “economía
de papel”.
El titular legítimo del ADR puede negociarlo libremente
ya sea en la bolsa de valores extranjera o fuera de ella, en
forma privada según sea su conveniencia.
Cuando los ADR ’s son transferidos debe procederse a la
actualización del registro de los mismos en el banco deposi-
tario.
Además, el titular de los ADR’s puede convertir, canjear, sus-
tituir su título por el número correspondiente de acciones de la
sociedad emisora y en tal caso se dejan sin efecto los ADR’s
emitidos por el banco depositario, lo que importa un flowback.
Un inversionista extranjero puede adquirir directamente
acciones en Chile, para posteriormente con la participación
del banco depositario y banco custodio, canjearlas por ADR’s
transables en los Estados Unidos de N.A., operación que se
denomina inflow. De esta manera se evita la extinción del
ADR, que se produce por el flowback.
El titular de los ADR ’s emitidos como consecuencia de
una operación inflow también puede acceder libremente al
mercado cambiario chileno en caso de venta de acciones en
Chile.
247. Concepto de ADR’s. Son los certificados emitidos por un

banco norteamericano que representan títulos obtenidos en el
mercado local y depositados en custodia en un banco local.
Se trata de certificados negociables que representan ac-
ciones extranjeras subyacentes en una base de acción por
acción o múltiples acciones.
Estos documentos denominados ADR’s son negociados
como títulos en los Estados Unidos de Norteamérica, se pue-
den transar en las bolsas o mercados extrabursátiles norte-
americanos en ofertas/colocaciones nuevas.
La circular Nº 951, de 25 de junio de 1990, de la Superin-

tendencia de Valores y Seguros, que imparte normas sobre
información para operaciones con ADR y otras obligaciones,
señala: “Para los efectos de la presente circular, se entende-
rán por American Depositary Receipts, en adelante ADR , cer-
tificados negociables emitidos por un banco de los Estados
Unidos de América, que representan propiedad del tenedor
de dichos certificados sobre acciones emitidas por sociedades
emisoras inscritas en el Registro de Valores que lleva la Su-
perintendencia, depositadas en el banco de los EE.UU. de
América que emite ADR, banco custodio, banco chileno que
puede ser designado por banco depositario para la custodia
de las acciones de sociedad anónima que dan origen a los
ADR’s.
Los ADR’s son certificados negociables emitidos por ban-
cos comerciales de Estados Unidos que se transan en las bol-
sas de valores de ese país. Cada certificado representa una
cantidad determinada de acciones o bonos de una sociedad
anónima nacional, convirtiendo así un documento local en
un valor internacional.
248. Tipos de ADR’s. Existen dos tipos de ADR’s, a saber:

a) Sin patrocinio de la empresa depositaria. Se trata de
títulos que son fáciles de establecer, no están sujetos a con-
trol, reportan beneficios limitados, se colocan privadamente
y no en bolsa.
b) Con patrocinio de banco depositario. Existen en los
Estados Unidos de N.A. tres niveles de ADR’s patrocinados,
esto es que cuentan con la autorización del banco.
–ADR Nivel 1, consiste sólo en el registro de la empresa
en una bolsa autorizada y cumple con la función de dar a
conocer a la empresa en el mercado internacional. No se
permite la transacción en bolsa ni el aumento de capital a
través de este tipo de ADR ’s. La exigencia de información es
mínima, sólo se limita a presentar 3 años de balances y su
registro en la Superintendencia de Valores de Estados Uni-
dos de N.A., es decir, la Security and Exchange Commission

(SEC).
–ADR Nivel 2, permite la transacción de los títulos a las
compañías, tienen que registrarse en alguna bolsa de Nueva
York y deben adecuar sus sistemas de contabilidad al usado en
Estados Unidos de N.A. No pueden hacer emisiones de accio-
nes para obtener capital. Una vez registradas las compañías en
una bolsa de Nueva York y adecuado el sistema contable, pue-
den transar sus acciones en el mercado norteamericano.
–ADR Nivel 3, permite a la sociedad emitir acciones direc-
tamente con el objeto de captar financiamiento externo. Para
ello, la empresa emisora debe cumplir con las exigencias de
los ADR’s nivel 1 y 2 y además debe presentar un prospecto.
Se requiere cumplir con todo lo exigido para transar docu-
mentos en el mercado de valores de Estados Unidos de N.A.,
según las leyes de 1933 y 1934. Debe ser una empresa elegi-
ble para los inversionistas norteamericanos, según la defini-
ción de la Security and Exchange Commission (SEC), que
reúna las siguientes características:
–Acciones en circulación: 2,5 millones.
–Accionistas (con un mínimo de 100 acciones): 5.000 accionis-
tas.
–Valor total de las acciones: US$ 100 millones en el mercado.
–Activos tangibles netos: US$ 100 millones (patrimonio).
–Total de utilidades de impuestos durante los últimos 3 años:
US$ 100 millones.
–Producto que ningún año haya sido menor a: US$ 25 millones.
249. Características de los ADR’s. Entre los rasgos más rele-

vantes de este tipo de instrumentos podemos destacar los
siguientes:
a) El ADR es un certificado negociable emitido por un
banco comercial norteamericano, denominado “banco depo-
sitario”, que acredita la existencia de American Depositary
Shares (ADS), las que representan, a su vez, acciones de em-
presas extranjeras cubiertas por el ADR.
El depositario es el titular de las acciones y mantiene los

títulos en su poder o depositados en un banco local, denomi-
nado banco custodio.
b) La oferta y venta de los ADR’s en los Estados Unidos de
N.A., requiere el registro ante la Security and Exchange Com-
mission (SEC) de las respectivas acciones, de los ADS y de los
ADR’s.
Los ADR’s se pueden registrar en la Bolsa de Valores de
Nueva York o en otra bolsa americana, con el objeto de tran-
sarlos en ella. En caso de no registrarse las acciones, se tran-
sarán en el mercado “over the counter”, que requiere menos
trámites de inscripción.
c) Los ADR’s se transan libremente en el mercado norte-
americano sin necesidad de hacer traspaso de las acciones
que representan. Las transferencias de ADR ’s se anotan en los
registros que para estos efectos lleva el depositario, quien
mantiene un control sobre los titulares de los ADR.
d) El titular o dueño de ADR’s puede negociarlos directa-
mente en el mercado norteamericano o presentarlos para su
canje, obteniendo a cambio los correspondientes títulos de
las acciones.
El canje de ADR’s por títulos de acciones implica el tras-
paso de éstas a nombre de su nuevo dueño, quien queda por
lo tanto habilitado para vender las acciones en Chile (u otro
país de origen).
e) La conversión de un ADR por las acciones que representa
y la posterior venta de las acciones se denomina flowback. La
posibilidad de hacer operaciones flowback con acceso al mercado
de divisas de Chile, esto es, asegurando al adquirente de un
ADR que, si opta por canjear su instrumento y vender las
acciones en Chile, tendrá acceso al mercado de divisas para
la remesa del valor de venta, es condición determinante y
necesaria para permitir la venta de ADR en el mercado
norteamericano.
Canjeados los ADR ’s por acciones, dichos certificados ne-
gociables quedan sin valor.
f) La colocación de los ADR’s exige también como caracte-

rística esencial, la posibilidad que el inversionista extranjero
adquiera directamente acciones en Chile, para posteriormen-
te, con participación del depositario y banco custodio, canjear-
las por ADR ’s transables en Estados Unidos, operación
denominada inflow. De esta forma se evita la extinción de los
ADR’s con ocasión de los flowbacks.
El titular de los ADR ’s emitidos como consecuencia de
una operación inflow, debe quedar amparado también con
las ventajas del sistema, en cuanto a la liquidez de las divisas
que pueda obtener en el caso de venta de las acciones en
Chile.
Sección IV
Regulación jurídica de los ADR’s en Chile
250. Normativa aplicable. No existe una reglamentación

única y sistemática sobre la materia; por el contrario, diversos
textos de distinto rango jurídico se ocupan de ella, como lo
indicamos a continuación.
251. Acuerdo Nº 37 del Banco Central de Chile de 25 de junio

de 1990. Este acuerdo dio origen al Capítulo XXVI del Título I
del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del
Banco Central de Chile, denominado “Convenciones relati-
vas a adquisición de acciones de sociedades anónimas y emi-
sión de títulos para su transacción en bolsas oficiales
extranjeras u otras modalidades”.
252. Circular Nº 951, de 28 de junio de 1990, de la Superin-

tendencia de Valores y Seguros. Este texto imparte normas sobre
información para operaciones con ADR’s y otras obligaciones.
La operación ha sido recepcionada en el derecho nacio-
nal por los textos jurídicos mencionados, dictados en virtud
de las facultades normativas de dos instituciones de derecho

público (Banco Central de Chile y Superintendencia de Valo-
res y Seguros), que son esenciales en el manejo, dirección,
control y regulación de nuestro orden económico.
Son dos fuentes normativas que emanan de entes autó-
nomos con potestades especiales en el ámbito de la organiza-
ción de la economía interna.
Conviene señalar que entre ambas fuentes jurídicas que
regulan ADR’s existe una relación jerárquica, según la cual
unas son superiores a las otras.
En efecto, tanto la circular Nº 951 de 28 de junio de
1990, de la Superintendencia de Valores y Seguros, como las
normas del Capítulo XXVI del Compendio de Normas de
Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, regu-
lan los derechos y las obligaciones de los tenedores de ADR’s,
es decir, instituyen el estatuto jurídico de los titulares de
estos valores mobiliarios.
Ahora bien, en el evento de cualquier contradicción en-
tre las normas emanadas de la circular Nº 951, de la Superin-
tendencia de Valores y Seguros y las reglas contenidas en el
Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales del
Banco Central de Chile, Capítulo XXVI, a nuestro entender
provienen de un órgano autónomo, de origen y de rango
constitucional, regido por una ley orgánica constitucional que
le confiere facultades normativas en el ámbito que dicha ley
establece.
Al respecto, para fundamentar la jerarquía que estamos
señalando conviene recordar que el art. 82, inciso 1º de la
Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile
Nº 18.840 dispone:
“Las resoluciones que adopte el Banco Central serán obli-
gatorias para los organismos del sector público que tengan
las facultades normativas necesarias para ponerlas en ejecu-
ción, los cuales deberán impartir las instrucciones que sean
pertinentes en los términos que fije al efecto el Consejo del
Banco.”
Si en el hecho dichas contradicciones se presentan, la

Superintendencia de Valores y Seguros tendrá que modificar
su circular con el propósito que ella guarde armonía con las
normas contenidas en el Capítulo XXVI del Compendio de
Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central de
Chile, relativas a la reglamentación de los American Deposi-
tary Receipts.
253. Resolución del Servicio de Impuestos Internos de fecha 29

de enero de 1990. Es la tercera fuente de regulación de los
instrumentos financieros que nos ocupan y establece el régi-
men tributario aplicable a inversionistas extranjeros que po-
sean American Depositary Receipts.
254. Contrato de depósito. Se trata de la regulación conven-

cional que rige la relación entre el emisor y el depositario,
esto es, el contrato de depósito. Este contrato define y regula
todos los aspectos de la relación que se origina entre la com-
pañía emisora de las acciones y el banco depositario que
ejerce la función fiduciaria de emitir los ADR’s, de manera
que constituye una fuente generadora de las normas por las
que se rigen estos instrumentos financieros.
255. Otro contrato. Además existe otro contrato de depósi-

to entre el banco depositario norteamericano y el banco cus-
todio chileno, que asume el rol de custodiar las acciones de
la sociedad emisora, las que permanecen en su poder.
Este contrato es asimismo una fuente normativa de los
títulos negociables en estudio, toda vez que contiene las re-
glas que regulan la relación entre los bancos que intervienen
en la operación.
En estos textos jurídicos se establecen los requisitos que
debe reunir la sociedad emisora en cuanto a la información
que debe poner en conocimiento de los accionistas, de la
Superintendencia, como asimismo las exigencias que deben
cumplir los inversionistas extranjeros para acogerse al siste-
ma que establece el Capítulo XXVI del Compendio de Nor-

mas Internacionales.
Sección V
Calificación jurídica de los ADR ’s
256. Tipificación. De la definición que da la circular Nº 951

de la Superintendencia de Valores y Seguros, de 28 de junio
de 1990, se desprenden los elementos de la esencia que per-
miten calificar jurídicamente a los ADR’s, a saber:
a) Constituyen jurídicamente un título de crédito, esto
es, según Vivante “Un documento necesario para ejercitar el
derecho literal y autónomo expresado en el mismo”.
b) Se trata de títulos valores representativos de cierta
cantidad de acciones de una determinada sociedad anónima.
Por su contenido son títulos de crédito que pertenecen a la
categoría de los valores mobiliarios o títulos de participación
social o títulos corporativos.
c) Son títulos de crédito de carácter complejo, porque
confieren a su portador legítimo un conjunto de derechos y
le imponen ciertas obligaciones, a diferencia de los títulos
simples, que otorgan un solo derecho y no imponen obliga-
ciones. Los derechos que confieren los ADR’s son, básicamen-
te, los siguientes:
–Facultad de transar libremente los títulos en el mercado
bursátil norteamericano, sin necesidad de hacer el traspaso
de las acciones que representan;
–Derecho del titular a negociar libre o directamente los
títulos en el mercado, sin intermediación bursátil;
–Derecho a canjear los ADR’s por títulos de acciones;
–Derecho a vender las acciones en el país de origen de
las mismas a través de la bolsa o fuera de ella;
–Derecho a hacer operaciones flowback, esto es, convertir
los ADR’s en acciones, vender las acciones en el país de ori-
gen y tener acceso al mercado de divisas para la remesa al

exterior de la venta de divisas, y
–Derecho a adquirir acciones en Chile, convertibles en
ADR’s, esto es, la operación contraria denominada inflow.
Las obligaciones que los títulos imponen al tenedor de
los ADR’s son:
–Obligación de registrar o de inscribir el título en la
Security and Exchange Commission (SEC);
–Obligación de inscribir las respectivas acciones en la SEC;
–Obligación de inscribir los American Depositary Shares,
es decir, el documento que representa las acciones de la em-
presa extranjera cubiertas por cada ADR.
d) Los ADR’s son títulos de crédito extranjeros, en cuanto
al hecho de que son emitidos por un banco depositario o de
confianza de los Estados Unidos de N.A., quien crea los ins-
trumentos negociables con el respaldo de las acciones de
una sociedad anónima abierta, chilena en este caso.
e) Los ADR’s no confieren más derechos ni imponen más
obligaciones a sus titulares que las establecidas en su estatuto
jurídico, contenido en el Capítulo XXVI del Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de
Chile, que como ya dijimos, tiene mayor jerarquía que las
normas contenidas en la circular Nº 951 de la Superinten-
dencia de Valores y Seguros, porque emana del Banco Cen-
tral, órgano autónomo de origen y rango constitucional, regido
por la Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional, como ya lo
expresamos anteriormente.
f) Los ADR’s son instrumentos financieros que represen-
tan una alternativa a la emisión directa de acciones en Esta-
dos Unidos de N.A., por parte de una sociedad que no es
norteamericana y permiten a la sociedad emisora:
–Obtener fondos a través de la emisión de títulos de capi-
tal, es decir, de acciones;
–Lograr la diversificación de la base de inversionistas titu-
lares de sus acciones, que no serán solamente inversionistas
del mercado nacional;
–Crear instrumentos denominados o expresados en dóla-

res de Estados Unidos de N.A.;
–Promover la imagen y el compromiso de la empresa
emisora en los mercados de capitales internacionales, con lo
cual obtiene beneficios para sus exportaciones y para la colo-
cación de instrumentos de deuda como son bonos o deben-
tures.
Sección VI
La emisión de los ADR’s
257. Cómo establecer un Programa de ADR’s. El establecimiento

de un programa de emisión de ADR’s importa respetar las
siguientes etapas:
-Selección de un banco depositario:
–Selección de una firma de abogados en los Estados Uni-
dos de N.A.;
–Presentar la solicitud a la Security and Exchange Com-
mission (SEC );
–Celebrar los contratos de depósito con un banco depo-
sitario y con un banco custodio;
–Establecimiento del programa mismo de ADR’s;
–Campaña de publicidad (road show), y
–Envío de material a los corredores agentes, a las institu-
ciones e inversionistas.
258. Colocación de acciones. Para colocar una emisión de

acciones de empresas chilenas en los mercados internaciona-
les se celebra una operación de underwriting, con un agente
colocador de títulos, el cual garantiza al emisor la suscripción
de la totalidad de la emisión, incluso ante el evento que no
sean adquiridas por los inversionistas extranjeros.
La empresa emisora se asegura de recibir la totalidad de
los recursos correspondientes a la emisión.
El mecanismo considera la permanencia en Chile de las

acciones en el banco custodio que mantiene físicamente los
títulos de la compañía emisora y el cual es a su vez agente del
banco depositario en el exterior.
Este banco depositario, como sabemos, emite los Ameri-
can Depositary Shares, ADS, y los American Depositary Re-
ceipts, ADR’s, de los cuales los primeros se inscriben en la
bolsa extranjera y los segundos son certificados que com-
prenden una equivalencia con los ADS y salen a circulación
pues se entregan a los inversionistas.
Los ADR’s son certificados negociables emitidos por el
banco depositario norteamericano y acreditan la existencia
de los American Depositary Shares, que a su vez representan
las acciones de la compañía chilena.
259. Requisitos de las operaciones de ADR ’s, según circular

Nº 951, de 28 de junio de 1990. Se distingue entre las exigen-
cias relativas a la sociedad emisora y las exigencias relativas al
banco depositario.
260. Requisitos de la sociedad emisora. Las sociedades anó-

nimas abiertas inscritas en el Registro de Valores, que califi-
quen de acuerdo con la legislación de los Estados Unidos de
N.A. para efectuar operaciones en ADR ’s, deberán cumplir las
siguientes obligaciones:
–Comunicar a la Superintendencia, como hecho relevan-
te, el inicio de las gestiones con algún banco depositario,
para celebrar un contrato de depósito para la colocación de
sus acciones tendientes a realizar operaciones en ADR’s.
–Informar, especialmente, sobre los siguientes aspectos:
a) Número de acciones involucradas en el programa de
ADR’s, indicando además el número de acciones actualmente
inscritas en el Registro de Valores, el número de acciones
suscritas y pagadas y el número de accionistas.
b) Precio mínimo de colocación, tratándose de acciones
primarias regidas por la Sec. III de este acuerdo.
c) Nombre del banco custodio;

d) Cualquier otro antecedente que a juicio del emisor
sea importante señalar.
–Suscribir el contrato de depósito con la emisora, que
contenga las siguientes cláusulas, además de las especificacio-
nes de la letra anterior incluirá como advertencia a los tene-
dores de ADR’s las principales obligaciones que tienen las
acciones en la República de Chile, especialmente lo dispues-
to en los arts. 12 y 54 del Título XV de la Ley Nº 18.045 de
Mercado de Valores y las regulaciones que al efecto tenga en
vigencia la Superintendencia. Este contrato establecerá que
el banco depositario se compromete a proporcionar directa-
mente a la Superintendencia, la información sobre la emi-
sión y retiro de los ADR’s y el número de certificados en
circulación y a remitir información sobre las transacciones de
ADR’s.
–Informar, en carácter de hecho esencial, la inscripción
de los ADR’s en la SEC y en las bolsas de valores en que éstos
se transen cuando corresponda;
–Remitir al día siguiente hábil de su suscripción, copia
del contrato de depósito.
–Enviar copia auténtica de un ADR, inutilizado, el cual
deberá contener en una de sus caras en forma destacada la
advertencia a que se refiere el literal i de la letra c) de este
manual, es decir, la advertencia de las obligaciones que tie-
nen los accionistas conforme a la ley chilena e instrucciones
de la Superintendencia;
–Informar mensualmente respecto de las transacciones
en ADR’s representativos de sus acciones;
–Comunicar el nombre del banco custodio y remitir el
convenio que haya suscrito al efecto; en este último se inclu-
ye la cláusula que lo obliga a informar directamente a la
Superintendencia.
–Remitir copia de toda presentación que haga la socie-
dad emisora ante la SEC;
–Acompañar al día siguiente hábil de celebrados, copia
de los contratos de underwriting que suscriba para la coloca-

ción de los ADR’s;
–Enviar antes de la suscripción de los contratos tipo que
se utilizarán al efecto, y
–Presentar trimestralmente el listado de los tenedores de
ADR’s que proporcione el banco depositario.
261. Exigencias relativas al banco depositario. El banco de-

positario, conforme al contrato de depósito, remitirá a la
Superintendencia la información sobre la emisión y retiro de
los ADR ’s, el número de los certificados en circulación y la
información sobre transacciones de ADR’s.
262. Obligaciones del banco custodio. Conforme al contrato

suscrito, el banco custodio proporcionará la información acer-
ca de la custodia, mantención, depósito y registro de las ac-
ciones y derechos que ejerza por encargo del banco depositario
en relación con los ADR’s.
263. Exigencias relativas a registros. El banco depositario

debe llevar un Registro de Tenedores de ADR’s, el cual a su
vez debe ser puesto a disposición de la sociedad emisora.
En él se anotarán nombres, domicilios o residencias de
los tenedores de ADR ’s y deberá estar permanentemente ac-
tualizado en las oficinas de la sociedad emisora.
264. Exigencias relativas a las acciones. Las acciones que

dan origen a los ADR’s deben permanecer en custodia y regis-
tradas en la sociedad emisora a nombre del banco deposita-
rio.
Atendida esta circunstancia, se reconoce que el deposita-
rio puede ejercer ante la sociedad emisora los derechos que
les corresponden a los tenedores de los ADR’s, porque estos
documentos son representativos de las respectivas acciones
de dicha compañía.
BIBLIOGRAFIA
Obras generales, tratados y manuales

ALCALDE RODRIGUEZ, Enrique, Nueva legislación sobre operaciones de
cambios internacionales, Editorial Ediar-ConoSur, 1991.
ENDRESS, G., Sergio, Las inversiones en materia tributaria, Editorial Jurí-
dica ConoSur, 1992.
GUALTIERI, Giuseppe y WINISKY, Ignacio, Títulos circulatorios, Parte
General, Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1962.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil, Editorial Ariel, 2ª
edición, Barcelona, 1992.
MAYORGA, Roberto y MONTT, Luis, Inversión extranjera en Chile, Edito-
rial Jurídica ConoSur, 1991.
SANDOVAL LOPEZ, Ricardo Hernán, Nuevas Operaciones Mercantiles,
Editorial Jurídica ConoSur, 1ª edición, 1992.
— Derecho Comercial, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición,
1994.
TRUCCO BURROWS, Eduardo, Las bolsas de valores y su reglamentación,
Editorial Ediar-ConoSur, 1989.
URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil, Marcial Pons, Ediciones Jurídica S.A.,
19ª edición, 1992.
Monografías y publicaciones periódicas

ARAYA CATALAN, Cecilia, “Un modelo de arbitraje para el inversionis-
ta en ADR’s”, tesis para optar al grado de Magister en Finanzas,
Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas, U. de Chile,
1990, s.e.
CASTILLO, María Victoria, “Acceso al mercado de valores norteameri-
cano”, El Diario, 25 octubre 1991.
GAJARDO, María, “Análisis del D.L. 600”, memoria de prueba, Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción,
1991.
GUERRERO, Jorge, “Inversión Extranjera”, memoria de prueba, Facul-

tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concep-
ción, 1991.
SANHUEZA SOTO, Cristián, “American Depositary Receipts. Una nue-
va fuente de financiamiento para algunas sociedades anónimas chi-
lenas”, Seminario, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas,
Universidad de Concepción, 1993, s.e.
SEPULVEDA FLORES, Cristián, “Estatuto jurídico de los corredores de
la Bolsa de Comercio de Santiago”, Seminario I, Escuela de Dere-
cho, Universidad Diego Portales, 1991, s.e.
DIARIO ESTRATEGIA, octubre de 1992 a diciembre de 1994.
DIARIO LA SEGUNDA, edición del 3 de junio de 1993.
DIARIO EL MERCURIO, edición del 20 de junio de 1993, Cuerpo B.
EL DIARIO, edición del 7 de julio de 1995.
BOLETIN DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, números 484
de marzo de 1994 y 493 de diciembre de 1994.
REVISTA VALORES, número 88, junio 1990; 92, junio 1991; 94, di-
ciembre 1991; 97, septiembre 1992, y 99, marzo 1993.
REVISTA TENDENCIAS BURSATILES Nº 14, julio 1993, Bolsa de Co-
mercio de Santiago.
INFORMATIVO DE LA BOLSA ELECTRONICA DE CHILE, primer
trimestre, 1992.
REVISTA DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CONCEPCION Nº 194,
julio-diciembre, 1993.
REVISTA ECONOMIA Y ADMINISTRACION Nº 191, Pontificia Univer-
sidad Católica de Chile, agosto 1991.
GACETA JURIDICA Nº 166, abril 1994.
ANINAT, MENDEZ y ASOCIADOS, boletín, julio 1990.
BANCO CENTRAL DE CHILE, Análisis comparativo entre emisión pública
y privada de ADR’s.
Legislación
Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores.
Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile.

Ley Nº 18.657 sobre Fondos de Inversión de Capital Extranjero.
D. L. Nº 600 de 1974 sobre Estatuto de Inversión Extranjera.
D. L. Nº 3.558 sobre Superintendencia de Valores y Seguros.
Compendio de Normas de Cambios Internacionales Banco Central de
Chile, Capítulos XIV y XVI.
Circular Nº 951 de 1990 de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Circular Nº 53 de 1990 del Servicio de Impuestos Internos.
Capítulo VII
OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS
265. Generalidades. Las operaciones típicas se dividen en

activas y pasivas, atendiendo al hecho que el banco coloque o
capte los recursos.
En este capítulo trataremos de las operaciones bancarias
pasivas, representadas fundamentalmente por los diversos ti-
pos de depósitos que los bancos reciben en el ejercicio de las
actividades propias de su giro.
266. Operaciones bancarias de depósito. Se trata de una de

las operaciones esenciales de los bancos, consideradas como
determinantes en la creación de ellos y a partir de las cuales
han surgido las otras operaciones inherentes de esta activi-
dad económica.
En verdad el banco no se limita a la función de simple
custodio de los recursos depositados, sino que mediante ellos
cumple órdenes de pago y efectúa transferencias de fondos,
lo que origina la operación de cuenta corriente bancaria, el
giro de cheques y otras operaciones consistentes en la emi-
sión de títulos de crédito y valores mobiliarios.
Analizaremos primeramente algunos aspectos generales
del depósito en tanto contrato y sus diferencias con el mu-
tuo, para tratar más adelante las distintas operaciones banca-
rias de depósito, en particular.
267. El depósito bancario en el Código de Comercio. No apare-

ce especialmente reglamentado, sino que en su artículo 812
se establece que los depósitos en bancos públicos debida-
271
mente autorizados serán regidos por sus estatutos. Pero los

estatutos de los bancos chilenos no contienen normas sobre
depósitos, por lo que puede decirse que en nuestro país no
existen normas especiales aplicables a los depósitos banca-
rios, lo que hace necesario el estudio de la naturaleza jurídi-
ca de las diversas clases de depósitos bancarios para determinar
la legislación aplicable y que regirá las relaciones entre las
partes a falta de estipulación expresa.
268. Depósito regular, irregular y mutuo. Para determinar la

naturaleza jurídica de los depósitos bancarios es necesario
saber si ellos pueden ser calificados como depósito regular,
depósito irregular, mutuo o contrato atípico.
Llámase en general “depósito” el contrato en que se con-
fía una cosa corporal a una persona que se encarga de guar-
darla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama
también “depósito” (art. 2211 del Código Civil).
El “depósito regular” o “depósito propiamente dicho”
es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restitu-
ya en especie a voluntad del depositante (art. 2215 del
Código Civil). El mero depósito no confiere al depositario
la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del
depositante.
En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya
llave tiene el depositante, o con otras precauciones que ha-
gan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se
permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir
otro tanto en la misma moneda (art. 2221 del Código Ci-
vil). A este depósito que autoriza al depositario para em-
plear el dinero depositado se le denomina “depósito
irregular”.
Por último, el “mutuo” o “préstamo de consumo” es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas
del mismo género y calidad (art. 2196 C.C.).
269. Características esenciales de estos contratos.

a) Depósito regular.
1. Contrato real: entrega cosa corporal mueble;
2. El depositario se obliga a cuidar y custodiar la cosa
depositada;
3. El depositario está obligado a restituir la misma cosa
que se le ha confiado, a la sola voluntad del depositante;
4. El depósito regular es gratuito;
5. El depositario no puede servirse de la cosa depositada
sin permiso del depositante;
6. Constituye un título de mera tenencia.
b) Depósito irregular.
Se aplican las mismas reglas que al depósito regular, salvo
las siguientes excepciones:
1. Debe versar, necesariamente, sobre dinero entregado al
depositario en tal forma que se le permita tomarlo sin fractura;
2. Debe restituirse el dinero a voluntad del depositante.
Sin embargo, sólo está obligado a restituirlo en género, vale
decir, no el mismo dinero que recibió, sino una cantidad
equivalente;
3. Salvo estipulación en contrario, el depositario puede
usar y servirse del dinero depositado;
4. Constituye un título traslaticio de dominio. El deposi-
tario se hace dueño del dinero y sólo contrae la obligación
de entregar la cantidad equivalente a la recibida.
c) El mutuo.
1. Contrato real;
2. El mutuario no está obligado a restituir la cantidad
recibida sino dentro del plazo estipulado, y a falta de éste,
dentro del plazo legal (arts. 2200 del Código Civil y 795 del
Código de Comercio);
3. Es un título traslaticio de dominio. El mutuario se
hace dueño de la cantidad entregada y debe restituir su equi-
valente.
La mayor dificultad se ha originado en ciertos depósi-

tos bancarios: ha sido la de determinar si ellos pueden ser
calificados ya como depósito irregular o como mutuo. Tra-
dicionalmente se diferencia al mutuo del depósito irregu-
lar en que el depositario debe entregar la cosa al solo
requerimiento del depositante aunque haya plazo pacta-
do, mientras que el mutuario sólo está obligado a pagar la
suma prestada luego de transcurrido el plazo. Por otra
parte, el préstamo se realiza en interés principal del mu-
tuario que necesita el dinero que recibe, en tanto que en
el depósito irregular éste se realiza en interés del deposi-
tante y no del depositario a quien se le pide que reciba
una suma que no necesita (Troplong). Relativo en el caso
de los bancos.
270. Criterio diferenciador. Obligatoriedad o no de restituir

la cosa depositada o de respetar el plazo convenido y la cir-
cunstancia de si el depositario recibe o no remuneración. Si
el llamado depositario no está obligado sino a restituir igual
suma dentro de cierto plazo con intereses, se trata de un
mutuo y no de un depósito.
271. Clasificación de los depósitos bancarios desde el punto de

vista jurídico.
1) Depósitos a la vista y depósitos a plazo. Se clasifican así
atendiendo al derecho de pedir la restitución del depósito.
Cuando tal derecho puede ejercerse en cualquier momento,
el depósito es a la vista. Cuando sólo puede exigirse después
de transcurrido un término, el depósito es a plazo.
2) Depósitos simples y depósitos en cuenta corriente. Existe de-
pósito en cuenta corriente cuando al realizar el depósito se
le abre una cuenta al depositante en el banco, que éste pue-
de incrementar con otros depósitos y disminuir mediante
retiros por parcialidades. El depósito en cuenta corriente es
distinto del depósito unido a una cuenta corriente bancaria.
Puede haber depósitos en cuenta corriente en los que no hay
contrato de cuenta corriente bancaria; ejemplo: depósitos de

ahorro del Banco del Estado.
Sección I
El contrato de cuenta corriente bancaria
272. Generalidades. En un comienzo, este contrato se rigió

en nuestro país exclusivamente por la costumbre. La primera
ley que se dictó sobre esta materia fue la Nº 3.045, de 8 de
febrero de 1922, que luego sufrió una serie de modificaciones
hasta la dictación de la Ley Nº 7.498, de 17 de agosto de 1943,
cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Supremo Nº 3.777,
de 24 de noviembre de 1943, que rige en la actualidad.
La ley en vigencia ha sido modificada asimismo con la
dictación de la Ley Nº 17.318, publicada en el Diario Oficial
del 1º de agosto de 1979, relativa a menciones impresas, lu-
gar de giro y autorización para estampar en cheques, me-
diante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma.
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, publicado en el
Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, fija el texto refundi-
do, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrien-
tes Bancarias y Cheques.
“A pesar de que su nombre está contemplado en los mis-
mos términos que el contrato a que se refiere el Título IX
del Libro II del Código de Comercio, no existe entre ambas
instituciones ninguna similitud fundamental y no obstante
que el art. 9º de la Ley Nº 7.498 hace aplicables algunas dis-
posiciones del otro contrato de cuenta corriente, los arts. 611,
612, 613, 614, 615 y 617 del Código, ellas sólo se refieren a la
extinción de la cuenta corriente, lo que, como se puede apre-
ciar, no es suficiente para darles parecido.”1
1 OLAVARRÍA, ob. cit., t. II, p. 539.

273. Definición. La disposición del artículo 1º de la Ley

sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques define la cuenta
corriente bancaria en los siguientes términos: “La cuenta co-
rriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco
se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona
hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere
depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. Los
elementos fundamentales del contrato son: el depósito y el
giro de las órdenes de pago llamadas “cheques”.
Análisis de la definición
1) Resulta obligada una de las partes, porque en virtud del

contrato un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago
de otra persona.
2) Debe celebrarse siempre este contrato con un banco; no pue-
de, en consecuencia, celebrarse entre dos particulares. Una
de las partes será siempre una institución bancaria.
3) El banco está obligado a cumplir las órdenes de pago
de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de di-
nero que hubiere depositado en la cuenta o del crédito que
se haya estipulado. El banco, en consecuencia, tiene la obli-
gación de pagar con los fondos que se hubieren depositado.
Debe existir una cantidad de dinero a disposición del gira-
dor, la cual debe reunir dos requisitos:
–Ser suficiente, y
–Que esté a disposición del librador, es decir, que no
haya embargo, retención u otra medida que impida el pago.
El depósito debe hacerse en dinero y no en especie.
4) La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito o de
crédito. En el primer caso, la otra parte ha depositado dinero
para que el banco cumpla sus órdenes de pago. La cuenta
corriente bancaria es crédito cuando el banco ha concedido
un préstamo al librador, que gira las órdenes de pago sobre
él.
274. Características del contrato de cuenta corriente bancaria.

1) En cuanto a su perfeccionamiento, el contrato en estudio
es consensual. No obstante, en la práctica los bancos exigen
siempre que se celebre por escrito. La ley no contempla so-
lemnidad alguna.
2) Es unilateral, en cuanto a que genera obligaciones sólo
para el banco librado.
3) Es un contrato de adhesión. El banco establece las cláusu-
las que conforman este contrato, de suerte que a la otra
parte sólo le queda adherir a ellas o rechazarlas. El cliente
acepta las llamadas “condiciones generales” de las cuentas
corrientes bancarias.
4) Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones
se generan día por día durante la existencia del mismo.
275. Utilidad del contrato. Presenta utilidad para ambas

partes. Así, es útil para el librador, porque tiene seguridad en
cuanto a la guarda de su dinero. En algunos países se da la
posibilidad de que el dinero gane intereses, lo que ocurre
actualmente también en Chile.2 Significa, finalmente, para el
librador, una comodidad para hacer pagos sin necesidad de
trasladar dinero y tener mayor orden en sus negocios.
Para el banco resulta beneficioso el contrato por cuanto
las cantidades depositadas sirven de respaldo a sus operacio-
nes. El banco puede hacer préstamos y crear el dinero giral,
de considerable importancia dentro de la economía.
276. Mercantilidad de la cuenta corriente bancaria. Sabemos

que, de acuerdo con el artículo 3º Nº 11 del Código de Co-
mercio, para el banco es un acto de comercio en virtud de lo
previsto en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio. Para
2 Una circular de la Superintendencia de Bancos autoriza a las institu-
ciones bancarias para convenir con sus clientes intereses sobre los saldos
acreditados en cuenta corriente.
determinar el carácter comercial o civil respecto del cliente,

hay que aplicar el principio de lo accesorio.
277. Capacidad para celebrar el contrato de cuenta corriente

bancaria. Nada dice sobre el particular la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques. Respecto a los bancos, que-
dan comprendidos dentro de la expresión “banco”: los ban-
cos comerciales, el Banco del Estado y el Banco Central de
Chile, lo que ha sido confirmado por la Superintendencia de
Bancos en Circular Nº 313, t. VI, p. 297.
Respecto de cuentas corrientes celebradas por menores o
adultos, personas jurídicas, cooperativas, sindicatos, iglesias y
comunidades religiosas, Fisco o instituciones fiscales, semifis-
cales y autónomas, existen normas especiales que deben ob-
servarse en cada caso.3
278. Clases de cuenta corriente bancaria. De acuerdo con la

definición del artículo 1º de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, existen dos clases de cuenta corriente
bancaria, a saber:
a) Cuenta corriente de depósito, que existe cuando los particula-
res hacen depósito de dinero en sus cuentas, pasando dichos
dineros al dominio del banco, que contrae la obligación de
cumplir las órdenes de pago del librador. Los depósitos pueden
hacerlos el propio remitente, sus apoderados o un tercero; y
b) Cuenta corriente de crédito, que existe cuando el banco
autoriza, mediante la concesión de un préstamo cuyo monto
él determinará, para que la persona gire órdenes de pago.
Estos contratos se celebran generalmente por escritura públi-
ca y con garantía hipotecaria.4
3 Véase NEFTALÍ CRUZ ORTIZ, Prontuario jurídico bancario, 3ª ed., Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1967, p. 170.

4 Sobre otras clases de cuentas corrientes, véase ALVARO PUELMA ACCORSI.
Estudio jurídico sobre operaciones bancarias. Editorial Jurídica de Chile, 1971,

pp. 56 y ss.
279. Efectos del contrato de cuenta corriente bancaria. Hemos

expresado que este contrato es unilateral porque genera obli-
gaciones sólo para el banco librado. Estas obligaciones son
las siguientes:
1º Cumplir las órdenes de pago de su comitente hasta la concu-
rrencia del dinero depositado o del crédito estipulado (art. 1º).
2º Acreditar a su comitente el dinero que éste o un tercero
entregaren en abono a la cuenta corriente (art. 2º). Cuando
el depósito se hace en cheques de otros bancos, para que
quede definitivamente acreditado debe haber operado el canje
o la cobranza en la otra plaza, según fuere procedente.
3º Llevar una cuenta arreglada y detallada del movimiento
de dinero, debiendo momento a momento establecer la can-
tidad de fondos disponibles en poder del banco librado.
4º Deberá entregar a su cliente talonarios de cheques en formula-
rios numerados, con el objeto de recibir de éste las órdenes de
pago y no debiendo recibirlas sino en los cheques que se le
han entregado, para cuyo efecto le corresponde un número.
El librador puede girar cheques sueltos en la misma ofici-
na del banco en talonario especial que se guarda en poder
de la propia institución bancaria (art. 15).
5º El librado es responsable de falsificaciones del cheque en los
siguientes casos:
–Si la firma del librador es visiblemente disconforme con
la dejada en poder del librado para su cotejo;
–Si el cheque tiene raspaduras u otras alteraciones noto-
rias, y
–Si el cheque no es de la serie entregada al librador.
6º Como todo mandatario, el banco se encuentra obligado a
rendir cuenta a su comitente, y con tal objeto semestralmente, o
cuando se lo solicitare, presentará un estado del movimiento
de la cuenta corriente, determinando el saldo a favor o en
contra del librado. En esos estados va adherido un talón, el
cual debe ser devuelto firmado al banco. Si no fuere devuelto
u objetado dentro de treinta días contados desde la fecha en
que el correo certifique la carta que contenga dicho saldo, se
tendrá por aprobado. Sin perjuicio de errores, omisiones y

rectificaciones (art. 4º).
Reconocido el saldo, no procede solicitar la devolución de
un cheque pagado indebidamente cuando ha sido librado a la
orden del propio girador; así lo ha estimado la jurisprudencia.5
280. Situación del comitente en la cuenta corriente bancaria.

Sabemos que en la cuenta corriente sólo resulta obligado el
banco; sin embargo, para que éste cumpla con sus obligacio-
nes, la otra parte, o sea el comitente, debe observar las si-
guientes exigencias:
1º Proveer de fondos suficientes al librado, con el objeto de
que pueda atender sus órdenes de pago. Estos fondos deben
ser en dinero efectivo, no bastando el depósito de cheques
de otros bancos; así también lo ha estimado la Superinten-
dencia de Bancos en Circular número 313, publicada en el
tomo VI, p. 287. Estimamos que tendrían el mismo valor que
el dinero efectivo los certificados de depósitos a la vista, los
vales vista bancarios, las letras del propio banco o de otro.
Respecto del contrato de cuenta corriente de crédito, la
provisión se entiende efectuada por el solo hecho de la cele-
bración del contrato de crédito.
2º Girar los cheques en los talonarios entregados por el banco al
efecto, sin perjuicio de que el librador pueda hacerlo en las
propias oficinas del banco en talonario especial para el públi-
co comitente, lo que se llama “cheque suelto”.
3º No girar o librar cheques sin fondos. En el contrato de cuenta
corriente debe consultarse la condición de ponerle término de
pleno derecho por parte del banco en el evento de que el
comitente gire cheques sin fondos, pudiendo el librado cerrar
de inmediato la cuenta corriente sin ulterior responsabilidad,
por la sola condición de giros en descubierto. No es aceptable,
5 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLI, sec. 1ª, p. 295. Véase ade-
más CRUZ O RTIZ, ob. cit., p. 176.

como ocurre en algunos contratos, que el banco a su arbitrio

pueda poner término al contrato porque tal condición es mera-
mente potestativa, que depende de la sola voluntad de la perso-
na que se obliga, la que en la especie carece de valor.
4º El giro del cheque por el librador puede serlo en pago
o en comisión de cobranza.
5º El comitente debe cuidar el talonario de cheques para
evitar su extravío, como quiera que el artículo 17 de la ley
libera al banco de toda responsabilidad si el cheque que
paga es de la serie y número del librador y su firma no apare-
ce visiblemente disconforme, aunque en definitiva resulte que
era falsa. El cliente debe dar aviso de inmediato al banco en
caso de pérdida o sustracción del talonario.
6º Verificar la cantidad y el orden numérico del talonario
entregado por el banco para atender sus órdenes.
7º Devolver el talón adherido en los estados de cuenta.
8º Pagar cierto interés sobre el saldo a favor del banco. El
interés y la comisión son fijados por la Superintendencia de
Bancos.
9º Es prohibido expedir duplicado de cheques, a menos
que sean librados para ser pagados en el extranjero, y en tal
caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia
de haberse expedido uno o más ejemplares (art. 28).
10. El banco puede capitalizar intereses en contra del
comitente, quien debe admitirlos por períodos que no bajen
de seis meses. Los intereses del saldo definitivo no pueden
capitalizarse; y
11. El comitente debe aceptar los documentos y memo-
rándum que tenga el banco como ciertos, salvo casos de ex-
cepción.
Finalmente, digamos que la jurisprudencia nacional ha
puntualizado la situación del comitente en el contrato de
cuenta bancaria.6
6 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. L, sec. 1ª, p. 353. Véase además
CRUZ ORTIZ, ob. cit., p. 178.

281. Secreto de la cuenta corriente bancaria. El artículo 1º

inc. 2º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
establece que el banco deberá mantener en estricta reserva,
respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y
su saldo. Las informaciones deben proporcionarse al libra-
dor y a quien éste haya facultado expresamente.
Los tribunales de justicia pueden ordenar la exhibición
de determinadas partidas en causas civiles y criminales segui-
das con el librador. De acuerdo con lo anterior, la exhibición
es relativa a ciertas partidas y no puede solicitarse en causas
en las que el librador no figure como parte.7
El Decreto Ley Nº 3.538, en su artículo 4º, faculta a la
Superintendencia de Valores y Seguros para revisar los libros
y documentos de las bolsas de valores y de sus corredores.
Por su parte, la Ley de Quiebras faculta al síndico para
revisar la cuenta corriente del fallido con relación a la masa
concursada, toda vez que tiene su representación.
Finalmente, el artículo 62 del Código Tributario establece
que los tribunales de justicia podrán ordenar el examen de la
cuenta corriente en el caso de procesos por delitos que digan
relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Procede aunque la cuenta corriente sea de un tercero (Corte
de Apelaciones de Santiago, fallo de 15 de julio de 1963; apa-
rece en Boletín de Impuestos Internos Nº 119, de 1963).
7 Fallo de la Corte Suprema de 2 de abril de 1981 que acoge recurso de
protección relativo al secreto bancario, publicado en Fallos del Mes Nº 269,

p. 77: “En Chile ha sido costumbre otorgar carácter confidencial a las ope-
raciones bancarias.
Y como se trata de una cuestión comercial, esta costumbre tiene fuerza
de ley. De aquí debe concluirse que, respecto de todas aquellas situaciones
del secreto bancario no exceptuadas singularmente, el Código Tributario
no ha innovado y que en la actualidad rige la ley de costumbre de estimar
confidenciales las operaciones bancarias (Código de Comercio, artículo 4º).
A salvo de lo dicho están las atribuciones de Impuestos Internos para
ocurrir a la justicia ordinaria con el objeto de que investigue lo que corres-
ponde a fin de establecer la existencia de los delitos que se denuncien”.
282. Causales de terminación de la cuenta corriente bancaria.

Son, en general, las mismas que vimos al tratar de la cuenta
corriente mercantil.
Terminada la cuenta, se producen iguales efectos jurídi-
cos, es decir, se practica la liquidación, opera la compensa-
ción y se determinan el saldo y la persona del acreedor y
deudor.
Sección II
Los depósitos de dinero a la vista y a plazo
283. Depósito a la vista. Es aquel cuya restitución puede

exigirse al banco en cualquier momento.
Diversas clases. Nos referiremos al depósito de dinero a la
vista simple. La operación consiste en que una persona depo-
sita dinero en el banco y éste le otorga, contra entrega del
dinero, un vale vista o pagaré bancario, en virtud del cual el
banco se obliga a pagar a su presentación el valor de dicho
vale vista a la orden de su beneficiario. En esta operación, el
banco usa y emplea el dinero entregado y sólo se obliga a
pagar su equivalente.
Normalmente, por los depósitos a la vista el banco no
paga intereses ni cobra comisión. Sin embargo, el depósito a
la vista es un negocio para el banco, ya que emplea los dine-
ros recibidos, y los depósitos a la vista, en gran medida, no se
cobran de inmediato.8
284. Naturaleza jurídica. En el depósito de dinero a la

vista simple confluyen dos actos jurídicos: uno entre el banco
y la persona que entrega el dinero y otro de parte del banco
que emite un efecto de comercio. Es una operación bancaria
8 PUELMA ACCORSI, ob. cit., Nº 81, p. 75.

de características propias, pero para los efectos de determi-

nar la legislación aplicable debe calificársele de depósito irre-
gular y no de mutuo.
285. Efectos del contrato. Es unilateral, sólo genera obliga-

ciones para el banco: pagar al depositante la cantidad equiva-
lente a lo depositado a su requerimiento.
Formalidades del contrato. No se acostumbra firmar contra-
tos por los depósitos simples a la vista. El cliente entrega el
dinero al banco y éste a su vez le da el vale vista pedido o un
certificado en el que se reconoce haberlo recibido en carác-
ter de a la vista. Este documento puede ser considerado pa-
garé cuando cumple con las enunciaciones del artículo 102
de la Ley Nº 18.092.
286. El depósito a plazo. Es un contrato en virtud del cual

una persona entrega a un banco una cantidad de dinero y
éste se obliga a restituir la cantidad equivalente luego de
cierto tiempo y a pagar un determinado interés.9
Se trata de un mutuo o préstamo de consumo, tiene sus
características y carece de las que son propias del depósito.
Esta operación, mal llamada “depósito”, se caracteriza por el
propósito de la persona que entrega el dinero, que no es la
custodia del mismo por el banco, sino el lucro (interés), y
porque no puede solicitarse la restitución de lo entregado,
sino respetando el término estipulado.
287. Efectos del contrato. Como se trata de un mutuo mer-

cantil, sólo genera obligaciones para el banco, y éstas son las
siguientes.
1) Está obligado a restituir en la época estipulada la suma
numérica recibida, aun cuando haya recibido moneda espe-
cíficamente determinada. ¿Cómo juega el Decreto Ley Nº 455,

de 13 de mayo de 1974, en esta materia? Lo veremos al tratar

de las operaciones de crédito de dinero.
2) Debe pagar el interés estipulado. Si no se ha pactado tasa,
corre el interés legal (arts. 798 del Código de Comercio y 9º
del D.L. Nº 455). Los intereses convencionales siguen corrien-
do hasta la efectiva restitución del dinero, aunque haya ven-
cido el plazo estipulado (art. 802 del Código de Comercio), y
está permitido el anatocismo en los términos de lo dispuesto
en el artículo 804 del Código de Comercio.
Aunque no es uniforme la tasa de interés que pagan los
bancos, la costumbre consiste en pagar un mayor interés a
un mayor plazo de restitución.
El Comité Ejecutivo del Banco Central de Chile, en se-
sión Nº 79 (Nº 2.447), del 30 de octubre de 1974, de con-
suno con la Superintendencia de Bancos, dentro de la potestad
que en la materia le otorga el Decreto Ley Nº 7, de 1973, y
en ejercicio de las atribuciones que les confiere el artículo 42
letra c) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 247, de 1960, resol-
vieron sustituir los Acuerdos Nos 71 (Nº 2.439), de 30 de sep-
tiembre, y 72 (Nº 2.440), de 1º de octubre de 1974, por el
siguiente:
288. Depósitos a plazo en moneda corriente. Acuerdo del Banco

Central de Chile.
“Los bancos comerciales y el Banco del Estado podrán
convenir libremente la tasa de interés que paguen por depó-
sitos en moneda corriente a treinta o más días, sean éstos a
plazo fijo o renovable.
1. Plazo mínimo. No devengarán interés alguno los depó-
sitos a menos de treinta días, salvo que se trate de depósitos a
la vista o a plazos menores constituidos por:
a) Los empleados de las instituciones bancarias en sus
cuentas personales de las respectivas empresas;
b) Los Cuerpos de Bomberos de toda la República; y
c) Los depósitos a la orden judicial a que se refiere el
artículo 509 del Código Orgánico de Tribunales.
2. Restitución del depósito. Las empresas bancarias no po-

drán restituir total o parcialmente los depósitos a plazo an-
tes de que haya transcurrido el plazo mínimo de treinta
días. No podrán tampoco otorgar anticipos con cargos a
tales depósitos.
Si hubiera transcurrido el plazo mínimo de permanencia
en los casos de depósitos a plazo indefinido o a plazo indefi-
nido renovable, se pagará el interés que proceda hasta la
fecha del retiro del depósito; pero no será obligación del
banco renunciar al plazo o al aviso de desahucio.
3. Capitalización de los intereses. La capitalización de los
intereses procede:
a) En los depósitos a plazo fijo, el día en que venza el
depósito;
b) En los depósitos a plazo indefinido, el 30 de junio y el
31 de diciembre de cada año; y
c) En los depósitos a plazo indefinido renovable, el día
en que se produzca la renovación automática.
Con respecto a los depósitos ya constituidos con anterio-
ridad, la tasa que se convenga regirá tan pronto como los
correspondientes contratos sean modificados de común acuer-
do entre las partes, para lo cual los bancos notificarán opor-
tunamente a sus clientes para que hagan el canje del
certificado de depósito por uno en que se contemple la nue-
va tasa.
Para prevenir posibles reclamaciones, en caso de que los
clientes no concurran a efectuar el canje de los certificados,
los bancos desahuciarán el depósito por medio de la notifica-
ción antes mencionada.
4. Interpretación del Acuerdo. Corresponderá a la Superin-
tendencia interpretar las disposiciones del presente Acuerdo.
5. Exclusión. No se aplicarán las normas precedentes a los
depósitos de ahorro del Banco del Estado.
Al tenor de las normas que anteceden, esta Superinten-
dencia instruye a las empresas bancarias con respecto a lo
siguiente:
1. Tasa de interés. El Acuerdo dispone que los bancos po-

drán convenir en el futuro libremente la tasa de interés que
paguen por depósitos a plazo en moneda corriente a treinta
días o más, ya sea que tales depósitos estén constituidos a
plazo fijo, ya a plazo renovable. En consecuencia, no proce-
derá el pago de interés por depósitos en moneda corriente
consignados a un plazo menor de treinta días.
2. Excepciones. Quedan al margen de la nueva reglamen-
tación los depósitos de ahorro del Banco del Estado, los cua-
les continuarán rigiéndose por la reglamentación propia que
les atañe hasta la fecha. También se marginan de las disposi-
ciones de este Acuerdo los depósitos que mantengan los em-
pleados de las instituciones bancarias en cuentas personales
abiertas en el mismo banco, los correspondientes a los Cuer-
pos de Bomberos de toda la República y los depósitos a la
orden judicial a que se refiere el artículo 509 del Código
Orgánico de Tribunales.
3. Pago de los intereses. Con respecto al retiro de los intere-
ses ya capitalizados, éstos podrán pagarse dentro del período
inmediatamente siguiente a la capitalización efectuada en
conformidad al punto 3 del Acuerdo conjunto.
4. Restitución del depósito. En los casos de retiro parcial o
total de depósitos se atenderá estrictamente a las condiciones
de plazo estipuladas para el efecto de pago de intereses, ha-
bida consideración de que el banco no está obligado a re-
nunciar a un aviso previo de desahucio.
Se previene en forma especial que las empresas bancarias
no podrán, en caso alguno, restituir total ni parcialmente los
depósitos a plazo, cualquiera sea la modalidad en que hayan
sido pactados, antes de transcurrido el plazo mínimo de treinta
días. No podrán tampoco otorgar anticipos con cargo a estos
depósitos.
5. Fecha de aplicación. En lo que concierne al empleo de
las tasas de interés que se pacten libremente, dichas conver-
siones se aplicarán a todos los nuevos depósitos que los ban-
cos reciban desde la fecha de la presente circular.
Tratándose de depósitos ya constituidos, la tasa conven-

cional que se pacte regirá tan pronto como los correspon-
dientes contratos sean modificados de común acuerdo entre
el banco y el depositante, para lo cual los bancos notificarán
oportunamente a sus clientes con objeto de que hagan el
canje del certificado de depósito por otro en que se contem-
ple el empleo de la nueva modalidad puesta en práctica.
6. Derogación. El Acuerdo dispone que a contar desde su
aplicación, quedan derogados todos los acuerdos y disposi-
ciones reglamentarias sobre la materia.”
289. Modalidades del contrato. Según la época de restitu-

ción, puede revestir las siguientes modalidades:
–A una fecha determinada;
–En una época a contar de la vista o aviso, y
–Forma mixta. Si es a término fijo y no se cobra, se trans-
forma en a término indefinido.
290. Formalidades del contrato. No se usa extender un con-

trato. El banco otorga un certificado de depósito en el cual
constan la época de restitución y los intereses. Es nominativo.
Termina este contrato de la misma forma como se extin-
gue un préstamo o mutuo, es decir, por la restitución del
valor prestado con más los intereses estipulados.
Sección III
El depósito en cuenta corriente
291. Concepto. Es aquel que se realiza en una cuenta co-

rriente y que puede ser girado o retirado por parcialidades y
aumentado por nuevos depósitos.10 Visto desde otro ángulo,

este depósito representa una de las obligaciones que pesan

sobre la persona que celebra el contrato de cuenta corriente
bancaria.
Los depósitos en cuenta corriente son, por lo general, a
la vista, salvo en algunos casos en que pueden ser a plazo,
como en los depósitos de ahorro.
292. Diversos tipos de depósitos en cuenta corriente. Estos de-

pósitos pueden revestir dos modalidades: pueden originarse
de un contrato de cuenta corriente bancaria o pueden existir
en forma independiente a este contrato. En este último caso,
la finalidad perseguida por el depositante es el ahorro y por
esta razón se les denomina “depósitos de ahorro”, que noso-
tros trataremos en sección aparte. La diferencia fundamental
entre estas dos modalidades o tipos de depósitos en cuenta
corriente estriba en la circunstancia de que cuando se trata
de depósitos unidos a un contrato de cuenta corriente banca-
ria, el banco presta un servicio de caja al cliente, paga sus
deudas mediante el pago de los cheques que en su contra se
giran en la ejecución de este contrato, en tanto que en el
caso de los depósitos en cuenta corriente independientes del
contrato de cuenta corriente bancaria, el banco presta un
servicio de caja al cliente, quien debe retirar previamente los
fondos depositados si quiere hacer uso de ellos para pagar
una deuda.
293. El depósito unido al contrato de cuenta corriente bancaria.

En este caso, el depósito constituye una obligación esencial
que pesa sobre el cuentacorrentista, consistente en premunir
de fondos al banco para que éste pueda cumplir con la obli-
gación de pagar los cheques girados en su cuenta.
Como consecuencia de lo anterior, este depósito debe
ser siempre a la vista, porque el banco debe pagar con cargo
a él los cheques librados por el titular de la cuenta corriente.
Si los fondos no están previamente depositados, la institu-
ción bancaria procederá a protestar los cheques por falta de
fondos. Es inconcebible que los depósitos unidos u origina-

dos por una cuenta corriente bancaria puedan ser a plazo,
porque ello iría en contra del mecanismo operativo de la
cuenta corriente.
Por la misma razón señalada los depósitos originados en
una cuenta corriente bancaria deben estar constituidos o con-
sistir en dinero o efectos de comercio a la vista. No se admite
depositar en cuenta corriente bancaria efectos de comercio
que no sean a la vista, en otros términos, que no puedan
hacerse exigibles inmediatamente, pues, como hemos indica-
do, los dineros deben estar siempre a disposición del banco,
para que éste cumpla las órdenes de pago que los cheques
comportan.
Por otra parte, en este tipo de depósito unido a la cuenta
corriente bancaria, existe autorización legal expresa para que
el depósito de dinero o de los efectos de comercio a la vista
pueda ser ejecutado por un tercero (art. 2º de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
En fin, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica,
después de lo dicho, no cabe duda de que el depósito unido
a un contrato de cuenta corriente bancaria es un depósito
irregular, porque faculta al depositario a emplear el dinero
depositado, y a la vista, porque los fondos depositados pue-
den ser retirados mediante la presentación de los cheques
librados por el titular de la cuenta.
294. Efectos del contrato. Este contrato origina para el ban-

co las siguientes obligaciones:
a) Acreditar en la cuenta corriente los depósitos. Cuando
el depósito se hace en dinero efectivo, el banco debe acreditar
(poner un crédito) inmediatamente en la cuenta corriente de
su cliente. Por el contrario, tratándose de depósito hecho en
efectos de comercio, la institución bancaria debe acreditar con-
dicionalmente su valor, mientras realiza el cobro, quedando
facultada para cargar la cantidad correspondiente, más los gas-
tos de protesto si el documento resultare sin fondos.
b) Debe cobrar los efectos de comercio a la vista deposi-

tados en la cuenta corriente, sin que esté autorizado para
cobrar a su cliente una comisión por esta operación, sino
solamente los gastos que se deriven del cobro de documen-
tos en otras plazas. Que el banco no pueda cobrar una
comisión por cobrar los efectos depositados en cuenta co-
rriente, no denota la gratuidad de este contrato, pues la
institución bancaria emplea en sus propios fines los fondos
depositados en la cuenta.11 Para que el banco cumpla con la
obligación de cobrar los efectos de comercio depositados
en la cuenta corriente es necesario que el cliente los haya
endosado en cobro, aunque generalmente ellos se endosan
en blanco.
c) El banco, como todo depositario, está obligado a resti-
tuir. La institución bancaria cumple con esta obligación en
las condiciones previstas por el contrato de cuenta corriente
para la ejecución de éste, que es un contrato de tracto sucesi-
vo, mediante el pago de los cheques librados por el titular de
la cuenta, y, por último,
d) La institución bancaria puede pagar un interés por los
depósitos unidos a un contrato de cuenta corriente, de con-
formidad con las normas impartidas en este sentido por la
Superintendencia de Bancos, que sólo autoriza el pago de
estos réditos con respecto a las cuentas corrientes de deter-
minadas instituciones (art. 8º de la Ley de Cuentas Corrien-
tes Bancarias y Cheques).
295. Formalidades del contrato. Cuando un banco recibe

un depósito en cuenta corriente entrega al depositante un
documento con su nombre y firma, que se denomina “com-
probante de depósito en cuenta corriente” y que contiene: la
cantidad depositada, la fecha del depósito, el nombre del
titular de la cuenta, el número de ella y, en algunos casos, el

nombre de la persona que hizo el depósito. Este comproban-

te es un medio de prueba de la existencia del depósito.
296. Extinción de este depósito. Una vez que el depósito ha

sido acreditado en la cuenta corriente a la cual está unido,
desaparece como operación individual, porque entra a for-
mar parte del saldo de aquélla. No es que desaparezca de la
vida jurídica, como expresa Puelma,12 porque esto implicaría
que desaparece también para el banco la obligación de resti-
tuir las cantidades depositadas, lo que, como hemos visto, no
es efectivo. El banco sigue obligado a la restitución; lo que
ocurre es que ella va a operar ahora dentro del mecanismo
de la cuenta corriente, esto es, mediante el pago de los che-
ques girados por el titular de la cuenta.
Ahora bien, cuando se pone término al contrato de cuenta
corriente al cual el depósito está unido, la devolución del
saldo en favor del cliente, si lo hubiere, se efectúa extendien-
do el banco un vale vista a la orden de éste.
Sección IV
Los depósitos de ahorro
297. Cuestión previa. Bajo este rubro estudiaremos el de-

pósito en cuenta corriente que se ejecuta mediante una libre-
ta de ahorro.
298. Concepto. Los depósitos de ahorro en cuenta corriente

son aquellos que se realizan con el propósito o mira de una
inversión, llevándose una cuenta corriente de ellos en una
libreta de ahorro que devengan intereses y que en contra de
su saldo no pueden librarse cheques.13

De estos depósitos se deja constancia en una libreta de

ahorro, en la cual se anotan los créditos y débitos de acuerdo
con las normas generales de las cuentas corrientes, pero los
saldos o cantidades depositadas no pueden ser retirados me-
diante el giro de cheques. Esta es, sin duda, una característi-
ca diferencial con respecto a los depósitos unidos al contrato
de cuenta corriente bancaria. Siendo un depósito de ahorro,
es lógico que las sumas depositadas ganen intereses de acuer-
do con estipulaciones que se convengan y dentro de ciertos
límites legales.
Los depósitos de ahorro pueden ser a plazo o a la vista,
según que el depositante esté autorizado para retirar los fon-
dos después de transcurrido cierto término o en cualquier
momento. Aun cuando sean depósitos de ahorro a la vista, el
banco debe pagar los intereses convenidos.
299. Partes del contrato. Hemos visto que en las operacio-

nes bancarias siempre interviene de una parte un banco cual-
quiera y de otra parte su cliente. Sin embargo, en el depósito
de ahorro existen algunas normas excepcionales en el senti-
do de que el depósito de ahorro (con libreta) no puede ser
recibido por cualquier banco. De acuerdo con lo prevenido
en los artículos 33 y 43 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251,
de 1960 (Ley Orgánica del Banco del Estado), sólo el Banco
del Estado de Chile está autorizado para recibir depósitos de
ahorro y se prohíbe a toda persona natural o jurídica que no
fuera expresamente autorizada por la ley, para recibirlos con
el objeto real o encubierto de fomentar el ahorro.14
Según los textos citados, el Banco del Estado de Chile, los
bancos comerciales y otras instituciones autorizadas expresa-
mente por la ley pueden celebrar este tipo de operaciones.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 83 Nº 1 y 78 Nº 2 del Decreto con Fuerza de Ley
14 Los bancos comerciales están autorizados para recibir depósitos en
cuenta corriente de ahorro.

Nº 252 (Ley General de Bancos), los bancos comerciales pue-

den recibir depósitos a plazo, que son en verdad depósitos
de ahorro. Lo que ocurría antes era que la Ley Orgánica del
Banco del Estado prohibía recibir a los bancos comerciales
depósitos de ahorro en cuenta corriente de ahorro (de los
que se deja constancia en una libreta y que se caracterizan
porque pueden ser aumentados y disminuidos según los cré-
ditos y débitos que haga su titular).
Ya sabemos que, por una parte, encontramos al Banco
del Estado de Chile, a los bancos comerciales o a las institu-
ciones autorizadas por la ley para recibir depósitos en cuenta
corriente de ahorro y, por la otra parte, de conformidad con
lo prevenido en el artículo 36 del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251, de 1960, pueden abrir este tipo de cuentas de aho-
rro, efectuar y retirar depósitos en ellas y, en general, realizar
todas las operaciones concernientes al depósito, los menores,
las mujeres casadas y todas las personas que no sean absoluta-
mente incapaces, sin intervención de sus representantes lega-
les. Pueden incluso los entes sin personalidad jurídica (clubes
deportivos) mantener cuentas de ahorro hasta una determi-
nada suma (art. 49 del Reglamento del D.F.L. Nº 251, de 1960).
Son partes del contrato de depósito en cuenta corriente
de ahorro, por un lado, el Banco del Estado de Chile o la
institución autorizada y, por el otro, cualquier persona natu-
ral (que no sea absolutamente incapaz) o jurídica, compren-
diéndose excepcionalmente a entidades que carecen de
personalidad jurídica.
300. Efectos del contrato. Aun cuando se califique jurídica-

mente el depósito en cuenta corriente de ahorro como depó-
sito irregular o como mutuo, el banco es el único que resulta
obligado (contrato unilateral). Las obligaciones del banco
son las siguientes:
1. Restituir las sumas depositadas. Los depósitos de aho-

rro pueden ser a la vista, a plazo o bajo condición; y, por
tanto, el banco debe restituir al solo requerimiento del titu-

lar de la cuenta los depósitos a la vista, debiendo respetarse
en los demás casos la condición o plazo pendiente. Con
respecto a los depósitos a plazo existe una excepción: de
conformidad con lo señalado en el artículo 34 Nº 2 del De-
creto con Fuerza de Ley Nº 251, el banco está facultado
para pagarlos aun cuando el plazo esté pendiente, pero el
depósito no es exigible sino transcurridos treinta días desde
la fecha de cobro. Pasado este término, el banco está obli-
gado a restituir el depósito (art. 52 del Reglamento del Ban-
co del Estado).
2. El banco debe pagar intereses. Como se trata de un depó-
sito de ahorro, el banco está obligado a pagar intereses. ¿Qué
intereses? Los que la propia institución bancaria determine
por acuerdo de su directorio (art. 35 del D.F.L. Nº 251). Los
intereses son diferentes según se trate de depósitos de aho-
rro en cuenta corriente a la vista, a mayor o menor plazo. Los
intereses se liquidan al 31 de diciembre de cada año, y se
capitalizan en esa fecha los intereses devengados.
3. Pagar una bonificación. Conforme a lo prevenido en el
artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1960, el
50% de las utilidades del Banco del Estado, determinadas en
la forma que señala esta disposición legal, debe invertirse en
bonificar las cuentas de ahorro en la forma y según las condi-
ciones que fije el directorio. La bonificación es eventual en el
sentido de que ella depende de la existencia de las utilida-
des, y es la propia institución bancaria la que determina la
forma y condiciones de su repartición.
4) El banco debe, además, pagar un reajuste. Los depósitos
en cuenta corriente de ahorro a plazo en el Banco del Esta-
do, cuyos saldos diarios sean iguales o inferiores a 1/2 sueldo
vital mensual del departamento de Santiago, tienen derecho
a reajuste. También son reajustadas las cuentas con saldos
superiores, pero hasta dicho máximo. Cuando una misma
persona tiene varias cuentas corrientes de ahorro, se suman
los saldos de ellas para determinar el reajuste.
De conformidad con lo prevenido en la Ley Nº 17.318,

de 1º de agosto de 1970, el monto de reajuste es del 100%
del promedio de variación del Indice de Precios al Consumi-
dor y de Sueldos y Salarios, confeccionado por el Instituto
Nacional de Estadísticas. Los saldos reajustados tienen dere-
cho al interés que determine el Directorio del Banco del
Estado con la aprobación de la Comisión Nacional de Aho-
rro. Los saldos no reajustados devengan el interés fijado por
el banco para este tipo de depósitos.
301. Modalidades de los depósitos de ahorro. Aparte de las faci-

lidades que se conceden para que este tipo de operaciones
bancarias puedan ser ejecutadas válidamente por determina-
das personas incapaces o por entidades carentes de personali-
dad jurídica, las cuentas corrientes de ahorro pueden revestir
determinadas modalidades. Veremos algunas de ellas.
302. Cuentas bipersonales de giro indistinto.15 Según la dis-

posición del artículo 39 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251
(Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile), el banco pue-
de abrir cuentas corrientes de ahorro a dos personas, que-
dando facultados sus titulares para girar indistintamente en
ellas, sin necesidad de poder. Si fallece uno de los titulares
de la cuenta corriente de ahorro bipersonal, se considera
que el saldo de ella, hasta 3 sueldos vitales anuales o su equi-
valente en moneda extranjera, pertenece al sobreviviente y se
parte por mitades entre el sobreviviente y los herederos del
fallecido. Una persona está autorizada solamente para abrir
una sola cuenta de esta naturaleza.
303. Cuenta bajo condición.16 De conformidad con lo pre-

venido en el art. 34 inc. 1º del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251, el Banco del Estado puede también abrir cuentas
15-16 PUELMA ACCORSI, ob. cit., Nº 109, p. 86.

corrientes de ahorro bajo condición. Los depósitos sólo pue-

den ser retirados cumplido el evento de la condición pactada
(art. 57 del Reglamento del Banco del Estado). “Esta forma
de depósito –a juicio de Puelma– contiene una estipulación
por otro o una donación encubierta. Así, cuando un padre
abre una cuenta a nombre de su hijo bajo condición de
entregar los fondos si éste se recibe de abogado, se está ha-
ciendo una verdadera donación de padre a hijo. La suma
depositada puede restituirse antes del cumplimiento de la
condición con el consentimiento del depositante o de la jus-
ticia en defecto de él.”
304. Franquicias de la cuenta de ahorro. Los depósitos en

cuenta corriente de ahorro son inembargables hasta la suma
de 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda ex-
tranjera (la suma debe haber sido reajustada). Las cuentas
corrientes de ahorro bipersonales, en las que pueden girar
indistintamente ambos titulares, gozan de la misma inembar-
gabilidad, por el mismo monto, pero sus depósitos pueden
ser objeto de un embargo cuando esta medida sea decretada
en el juicio en que se cobren sueldos, salarios u otras presta-
ciones similares debidas por sus titulares, o uno de ellos, a
obreros o empleados.
305. Formalidades del contrato. Esta operación se formaliza

mediante la entrega de una libreta al titular de la cuenta, en
la cual se anotará el movimiento de ella. El banco registra en
forma especial los datos del titular y su firma. Para girar o
depositar en la cuenta corriente de ahorro es esencial la
exhibición de la libreta.
306. Terminación de la operación. Como todo depósito uni-

do a una cuenta corriente, éste pierde individualidad cuando
pasa a confundirse con el saldo. El saldo de la cuenta sólo
puede retirarse haciendo los giros respectivos dentro del me-
canismo de la cuenta de ahorro.
Ahora bien, terminada la cuenta corriente de ahorro, si

existe un saldo a favor del cliente, se transforma en depósito
a la vista y el banco hace entrega de él emitiendo un vale
vista a la orden del titular.17
Sección V
Los depósitos para boletas de garantía
307. Explicación previa. Se trata de una operación banca-

ria compleja integrada por varios contratos o actos jurídicos
individualmente determinados, pero relacionados entre sí.
Es frecuente que los bancos emitan boleta de garantía
con el objeto de caucionar determinadas obligaciones que
una persona contrae en favor de un tercero y que la institu-
ción bancaria garantiza mediante el pago de la boleta, cuan-
do el tomador no cumple con ellas. Generalmente se emite
este tipo de boletas de garantía para caucionar el cumpli-
miento de obligaciones de hacer (obras materiales).
La boleta de garantía puede nacer mediante el depósito
efectivo que hace el tomador en el banco o por medio de su
emisión simple por parte del banco, lo que constituye la re-
gla general, y, en ese caso, no constituye valor alguno una vez
cumplidas las obligaciones existentes entre tomador y benefi-
ciario.18 En este último caso es el banco quien otorga un
crédito para emitir la boleta, por lo que, junto con la emisión
de ella, el tomador debe suscribir un pagaré a favor del ban-
co. Para proteger los derechos del banco y lograr una mayor
eficacia jurídica de la boleta, la Ley General de Bancos esta-
bleció la inembargabilidad de los depósitos o de la boleta
por terceros extraños al contrato o a la obligación que cau-

18 CRUZ ORTIZ, ob. cit., Nº 386, p. 144.
cionan (art. 83 Nº 10 del D.F.L. Nº 252, de 1960). Excepcio-

nalmente puede el tomador embargar el depósito cuando el
beneficiario no ha aceptado la estipulación por otro que se
ha hecho en su favor. También puede ser embargado el de-
pósito por las partes de la obligación que se ha caucionado
mediante la boleta de garantía: beneficiario y tomador, cuan-
do este último obtiene la boleta para garantizar una obliga-
ción propia.
308. Personas que intervienen en la operación. En ella inter-

vienen tres personas: el tomador, que efectúa el depósito en
el banco a nombre de un tercero y para hacerlo obtiene
generalmente un crédito en la institución bancaria; el benefi-
ciario, que es el tercero a cuyo nombre se ha hecho el depó-
sito y a quien se extiende la boleta, y el banco, que recibe el
depósito o que otorga un crédito por él a su cliente (toma-
dor) y que emite el documento.
309. Efectos de la operación. Como se trata de una opera-

ción bancaria compleja, es necesario distinguir los efectos
diferentes que ella origina cuando el cliente ha depositado
efectivamente el dinero para obtener la boleta de garantía, y
cuando el banco concede un crédito para la emisión de esta
garantía. En el primer caso se producen los efectos propios
de un contrato de depósito, y en el segundo, los que corres-
ponden al contrato de mutuo. Veamos separadamente ambas
situaciones.
310. Efectos derivados del depósito. En este caso nace para el

banco, al igual que en todo contrato de depósito, la obliga-
ción de restituir al depositante la cantidad equivalente a la
depositada. Siendo una operación de crédito de dinero con-
templada en la Ley Nº 18.010, estará afecta a reajustabilidad
de intereses en las condiciones señaladas en dicho texto le-
gal. Generalmente el cliente (tomador) debe avisar con treinta
días de anticipación el retiro del depósito.
Por otra parte, el banco recibe una remuneración por el

servicio que presta mediante esta operación. El banco cobra
una comisión, que es de cargo del tomador y que se exige
antes de emitir la boleta.
La restitución del depósito se hace al beneficiario cuando
éste ha aceptado la estipulación por otro que comporta la
boleta, o al tomador cuando el beneficiario no la ha aceptado.
311. Efectos derivados del mutuo. Cuando el cliente no ha

depositado dinero para que el banco emita la boleta y este
último lo hace otorgando un crédito, el tomador debe resti-
tuir la suma prestada y pagar los intereses convenidos. He-
mos dicho que en este caso el banco, junto con emitir la
boleta, exige a su cliente la suscripción de un pagaré a la
orden a favor de la institución bancaria. Este pagaré se ex-
tiende a la vista para que el banco pueda en cualquier mo-
mento cobrarlo, cubriendo así el valor de la boleta que debe
pagar al beneficiario en cualquier época. El banco hace efec-
tivo el pagaré cuando se ha cobrado la boleta o existen posi-
bilidades de que se cobre, lo que se presume en el caso en
que el tomador cae en quiebra o se encuentra en mala situa-
ción financiera. La boleta se cobrará cuando el tomador no
cumpla respecto del beneficiario las obligaciones que caucio-
nó mediante este documento. Sin embargo, como apunta
Puelma19 no es normal que el banco pague la boleta ni haga
exigible el pagaré, pues en la mayoría de los casos se cum-
plen las obligaciones y la boleta la restituye el beneficiario al
tomador. En este caso el tomador la devuelve a su vez al
banco y se compensa su obligación de pagar el mutuo con la
obligación del banco de devolverle la cantidad depositada.
Con todo, el tomador debe pagar al banco los intereses du-
rante todo el tiempo que la boleta garantizó el cumplimiento
de sus obligaciones con el beneficiario.

312. Efectos de la operación entre el tomador y el beneficiario. A

juicio de un autor20 los efectos que esta operación genera
entre el tomador y el beneficiario se rigen por el contrato de
prenda, por cuanto la boleta de garantía representa entre
ellos una prenda de dinero o una prenda sobre el título.
Puelma estima, por su parte,21 que no puede considerar-
se que los efectos de esta operación entre el tomador y el
beneficiario puedan regirse por el contrato de prenda, por-
que ellos no han celebrado tal contrato, que siendo real su-
pone entrega de la cosa, y en este caso no habría entrega de
cosa alguna. Agrega que sostener que entre tomador y bene-
ficiario hay un contrato de prenda equivale a una simula-
ción, lo que supone la existencia de un acto oculto y de uno
real, lo que no se da en la operación estudiada. Concluye
señalando que, de acuerdo con Francisco Ferrara, se trata de
un negocio fiduciario, porque los contratantes quieren el
negocio con todas sus consecuencias jurídicas, aunque se sir-
van del mismo para una finalidad económica distinta. Con-
forme con ello, el beneficiario puede cobrar a su arbitrio, en
su calidad de depositante, la cantidad depositada (el toma-
dor al hacer el depósito en nombre del beneficiario, con
fines de garantía, estipula en favor de este último, y lo con-
vierte en depositante si acepta la estipulación). Ahora bien,
como los negocios fiduciarios suponen confianza entre las
partes, ¿qué ocurre si el beneficiario abusa de su posición y
cobra la boleta cuando no corresponde? El tomador tendría
derecho a exigir indemnización de perjuicios, por haber in-
fringido la obligación nacida en el negocio fiduciario, de
considerar la boleta como garantía.
Creemos que las relaciones entre tomador y beneficiario
pueden regirse por el contrato de prenda y que no existe
20 MIGUEL G ONZÁLEZ SAAVEDRA, La boleta bancaria de garantía, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1962, Nos 143 y ss. Véase, en este mismo senti-
do, CRUZ O RTIZ, ob. cit., Nº 387, p. 145.
21 PUELMA ACCORSI, ob. cit., Nº 118, pp. 91 y 92.
acto simulado alguno, como piensa Puelma. Esta prenda se

perfecciona por la entrega del documento (boleta) que el
tomador hace al beneficiario, y este último la recibe justa-
mente como garantía de una obligación principal existente
entre ellos. Siendo la boleta una prenda, el tomador no pue-
de oponerse al pago de su monto al beneficiario que la recla-
ma, aunque manifieste que este último no ha cumplido, a su
turno, con sus obligaciones, situación que el banco descono-
ce o cuya discusión debe ventilarse entre ellos. El banco debe,
en consecuencia, pagar la boleta, previo aviso legal, porque
en caso contrario sería ilusorio el derecho del beneficiario si
el tomador pudiera oponerse al pago de la boleta, lo que
implicaría también que el derecho de prenda no podría ha-
cerse efectivo.22 Por lo demás, el hacer inembargables por
terceros, extraños al contrato que cauciona la boleta, los de-
pósitos y la boleta misma, implica que el legislador protege
con ello el derecho preferente del beneficiario (acreedor
prendario). Cuando el tomador ha cumplido con las obliga-
ciones que cauciona la boleta, tiene derecho a exigir la resti-
tución del documento, con lo cual se extingue la prenda
para el beneficiario.
313. Naturaleza jurídica. Es importante determinar la na-

turaleza jurídica de esta operación porque, como hemos vis-
to, de ello depende la aplicación de determinadas reglas
jurídicas.
Puelma estima23 como hemos tenido ocasión de citarlo,
que esta operación es un negocio fiduciario o de confianza
que explica las relaciones entre tomador y beneficiario.
A juicio de Raúl Varela Morgan, la operación es jurídica-
mente la emisión por el banco de un título de crédito, unila-
22 Véanse C RUZ ORTIZ, ob. cit., Nº 387, p. 145; RAÚL VARELA VARELA , Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, sec. 1ª, p. 120, comentario de

jurisprudencia.
23 PUELMA ACCORSI, ob. cit., Nos 118 y 119, pp. 91 y ss.
teral y abstracto e incondicionado, en que éste se comprome-

te a pagar al beneficiario una determinada suma. Con res-
pecto al tomador y al beneficiario, la boleta sería una caución
consistente en una prenda de un título, la boleta que el to-
mador entrega al beneficiario.24 Se critica esta teoría porque
se dice que no concuerda con la realidad de la operación ni
con sus orígenes.25
En la doctrina nacional predomina la idea de que el
banco, el tomador y el beneficiario están unidos por un con-
trato de depósito irregular y por una estipulación por otro.
Nosotros estimamos que estamos frente a una operación
bancaria sui géneris, compuesta de varias otras operaciones y
de varios actos jurídicos, en la que predominan algunos efec-
tos del depósito irregular o del mutuo, según la variante que
ella adopte atendiendo a la circunstancia de si el cliente (to-
mador) deposita el dinero o si el banco concede un crédito
para la emisión de la boleta. En las relaciones entre tomador
y beneficiario, el contrato de prenda se puede emplear para
explicar las relaciones jurídicas que esta operación origina.
314. Formalidades de la operación. Las formalidades de la

operación son diferentes según que el banco conceda un
crédito al tomador por el valor de la boleta o que este último
deposite el dinero por el monto de la caución.
En el primer caso, como hemos dicho, el banco formali-
za el préstamo mediante la suscripción de un pagaré a la
orden por parte del tomador y pagadero a la vista en favor
del banco. Luego el banco emite la boleta de garantía a
nombre del beneficiario.
En el segundo caso, el depósito se formaliza mediante la
emisión por el banco de la boleta de garantía. El cliente
debe también llenar un formulario para hacer el depósito en
24 RAÚL VARELA M ORGAN, citado por Puelma. Ibídem nota anterior.

25 GONZÁLEZ SAAVEDRA, ob. cit., Nos. 149 a 177, pp. 34 a 39.
dinero. A juicio de Puelma,26 jurídicamente la boleta de ga-

rantía no es un título de crédito, sino un mero comprobante
o recibo de depósito, que constituye un instrumento proba-
torio de la efectividad del mismo.
La boleta contiene el nombre y firma del banco deposita-
rio, la circunstancia de que el depósito se recibe a nombre
de una determinada persona (beneficiario), el nombre del
tomador, la obligación que se trata de garantizar con el docu-
mento, el monto de la cantidad depositada, el plazo que
tiene el banco para devolver el depósito y la fecha y lugar de
otorgamiento.
315. Cómo termina la operación. El término de la opera-

ción está también relacionado con los diversos actos que la
integran. Así, cuando ha mediado un depósito para obtener
la boleta, éste puede terminar cuando el beneficiario cobre
la boleta. Por el contrario, cuando ha habido un mutuo otor-
gado por el banco a su cliente (tomador) para emitir la bole-
ta, el hecho de que esta última se cobre por el beneficiario
no implica que se extinga el préstamo. Este subsistirá mien-
tras no se pague o extinga en otra forma legal.
Ahora bien, cuando el banco concede un préstamo a su
cliente para realizar esta operación, junto con emitir la bole-
ta, hemos dicho que le hace suscribir un pagaré a la orden
extendido a la vista; puede ocurrir entonces que la institu-
ción bancaria, ante el desmedro de la solvencia del tomador
y la posibilidad de que la boleta se haga efectiva, cobre pri-
mero el pagaré. En este caso se extingue el mutuo, pero
subsiste el depósito en garantía.
En cualquier caso, debe tenerse presente que la opera-
ción que estudiamos se emplea para caucionar obligaciones
del tomador originadas en algún contrato celebrado con el
beneficiario, por lo que, en general, como los contratos se

cumplen, la boleta será entregada por el beneficiario al to-

mador y por éste al banco, con lo que se pondrá término
normalmente a la operación. La devolución de la boleta por
el tomador al banco extingue el depósito, por lo que el ban-
co debe devolver la cantidad depositada. Cuando ha habido
mutuo, la devolución de la boleta extingue por compensa-
ción la obligación del tomador de pagar el mutuo con la del
banco de devolver el depósito.
316. Prescripción de las acciones. La acción del banco con-

tra el tomador que ha suscrito un pagaré a la orden, conside-
rado como acto de comercio (art. 3º Nº 10 del Código de
Comercio), prescribe en un año a contar de su vencimiento.
Como se trata de un pagaré extendido a la vista o presenta-
ción, la exigibilidad de la obligación se produce en el mo-
mento de su presentación al cobro y el plazo de prescripción
comienza a correr desde la fecha de su protesto por falta de
pago.
Capítulo VIII
OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS
317. Crédito comercial bancario. La empresa mercantil recu-

rre a diversas fuentes de crédito para el financiamiento de sus
operaciones, una de las cuales está representada por el crédito
comercial bancario. El crédito comercial bancario es una fuen-
te de financiamiento de corto plazo, si se considera el término
en el cual debe procederse a la restitución de los recursos
transferidos, que generalmente no pasa de un año. El banco
cumple con su tradicional función de intermediario entre las
personas que pueden y quieren ahorrar, quienes efectúan ope-
raciones de depósito, y las empresas que están dispuestas a
pagar por el uso de los recursos financieros ajenos. Capta los
recursos de los ahorrantes, a quienes les paga un interés de
captación, y coloca los recursos en manos de los requirentes de
los mismos cobrándoles un interés de colocación. La diferen-
cia entre la tasa de captación y la de colocación constituye el
spread, que representa la ganancia para la entidad de crédito.
Como ya hemos tratado las operaciones bancarias de de-
pósito, denominadas operaciones pasivas porque el cliente es
quien proporciona el crédito, corresponde ahora referirnos
a las operaciones bancarias activas, es decir, aquellas en las
cuales el banco suministra el crédito.
Desde el punto de vista jurídico, interesa analizar las dis-
tintas formas o mecanismos que la entidad de crédito utiliza
para poner a disposición de sus clientes el crédito comercial,
las que, básicamente, consisten en el préstamo o mutuo, la
apertura de crédito, el descuento, el otorgamiento de avales
y fianzas y otros.
307
Sección I
El préstamo bancario
318. Utilidad del préstamo bancario. No es frecuente en la

práctica que los bancos empleen el contrato de préstamo
como forma jurídica para el crédito comercial que otorgan a
sus clientes, sino que prefieren hacerlo mediante la acepta-
ción de letras de cambio o la suscripción de pagarés debida-
mente afianzados, por la vía de los avances o sobregiros en
cuenta corriente y la apertura de cuentas especiales. Sin em-
bargo, cualquiera de estas formas que se utilice, en el fondo,
el banco y sus clientes están celebrando un contrato de mu-
tuo en cuanto a que por una parte hay entrega de dinero y
por la otra la obligación de restituirlo.
Atendida la circunstancia que el mutuo es un contrato
real que se perfecciona por la entrega de la cantidad de dine-
ro mutuada, para evitar dificultades de prueba de la entrega
del dinero y para beneficiarse de los caracteres de literalidad,
autonomía y abstracción de las obligaciones cambiarias, se com-
bina el mutuo con la suscripción de estos títulos de crédito.
Las formas usuales de préstamo bancario son:
–Préstamo con letra (P/L) o avance contra aceptación;
–Préstamo contra suscripción de pagaré, y
–Avance en cuenta corriente o sobregiro.
319. Préstamo con letra. La operación consiste en que el

banco facilita al cliente una cantidad determinada de dinero,
y éste a su turno acepta una letra de cambio, de la cual es
girador y beneficiario el banco mutuante.
El préstamo es la relación jurídica subyacente de la emi-
sión de la letra que el cliente acepta en favor del banco. Por
lo general, la letra de cambio es avalada por un tercero,
quien cauciona su pago sin ninguna de las limitaciones que
pueden establecerse en esta garantía cambiaria.
Puede advertirse que en la operación bancaria de présta-

mo con letra concurren varios actos y contratos vinculados
entre sí por la finalidad económica de colocar fondos a dispo-
sición del cliente, entre los cuales podemos señalar: mutuo o
préstamo de consumo, giro, aceptación, reaceptación, aval,
cancelación de letra de cambio, fianzas solidarias, etc. Los ac-
tos jurídicos de aceptación y de afianzamiento suelen otorgar-
se firmando los obligados ante notario público, con lo cual el
banco además de las ventajas que para él representa la natura-
leza cartácea de las relaciones con los obligados, se beneficia
asimismo de un título que lleva aparejada ejecución.
Por el hecho que el banco entrega dinero al cliente y
éste se obliga a restituirlo en una época distinta de aquella
en que se celebra la convención, el préstamo con letra es una
operación de crédito de dinero, a la cual se le aplican las
normas de la Ley Nº 18.010, que regula esta materia. Pueden
convenirse tanto reajustes como intereses. El banco acostum-
bra cobrar anticipadamente los intereses, deduciéndolos de
la entrega del dinero. La operación funciona mediante abo-
nos mensuales a la deuda, que suelen ser del orden del 25%
de la misma. El primer vencimiento de la letra es por el total
de la cantidad mutuada, luego se efectúa el abono corres-
pondiente y se reacepta la letra, con vencimiento a un mes
después, pagándose anticipadamente los intereses por el pla-
zo de la prórroga y así sucesivamente hasta que se extinga la
obligación. En la letra se hace constar bajo firma del benefi-
ciario el abono realizado. El banco puede cobrar anticipada-
mente todo el préstamo o el saldo adeudado y hacer efectivas
las garantías, cuando no se paga una cuota del mismo.
Es imperativo que la letra de cambio sea reaceptada en
cada una de las prórrogas y que el avalista vuelva a otorgar su
caución, porque como sabemos la letra no admite vencimien-
tos sucesivos ni cláusulas de caducidad del plazo.
320. Préstamo contra suscripción de pagaré. Esta es la forma

jurídica que preferentemente emplean los bancos para conce-
der crédito a sus clientes. A partir del D.L. Nº 455 de 1974, el

pagaré a la orden se constituyó en el instrumento favorito para
estas operaciones, porque permitía documentar la operación de
crédito de dinero, en capital, intereses y reajustes, ya que por
definición era un título representativo de una cantidad o valor
de dinero. La letra de cambio, que sólo se concebía, en esa
época, como una orden de pagar una cantidad determinada de
dinero, perdió el favor de los bancos para estas operaciones.
Con la promulgación de la Ley Nº 18.092, si bien es cier-
to que la letra de cambio se convirtió en un título en el cual
es posible establecer reajustes e intereses, no es menos cierto
que el pagaré mantuvo esta ventaja, pero además sumó otra,
consistente en la posibilidad de establecer vencimientos suce-
sivos y mediante estipulación expresa literalizada en él, se
puede convenir que el no pago de una de las cuotas hará
exigible toda la deuda. La jurisprudencia denominó esta enun-
ciación como “cláusula de aceleración”, en circunstancias que
corresponde a la vieja situación de caducidad del plazo, con-
templada en el artículo 1496, del Código Civil.
Las características ya apuntadas del pagaré permiten es-
tampar en él en mejor forma las modalidades de la opera-
ción que nos ocupa, tales como: cuotas, intereses, reajustes,
vencimientos sucesivos y cláusula de caducidad de plazo. Ello
explica que en la actualidad todos los bancos lo utilicen para
documentar: créditos controlados (Banco del Estado), prés-
tamos de libre disposición, préstamos de consumo, préstamo
automotriz, préstamos para boletas bancarias de garantía, etc.
Al igual que en el caso del préstamo con letra, que ya
poco se emplea, el pagaré que documenta el préstamo hecho
por el banco se garantiza con uno o dos avales. Tanto la
suscripción del pagaré cuanto la garantía se firman ante no-
tario para darle al documento además el carácter de título
ejecutivo, sin necesidad de protesto y relevando al banco de
practicar esta diligencia.
321. Avance en cuenta corriente o sobregiro. Esta operación
consiste en que el banco concede crédito autorizando a su
cliente para girar en descubierto o bien pagándole los che-

ques que no están provistos de fondos y que la cuenta quede
sobregirada.
La circular de la Superintendencia de Bancos e Institu-
ciones Financieras Nº 730, de 18 de junio de 1965, prohibió
el otorgamiento de crédito bajo cualquiera de las modalida-
des antes indicadas. El fundamento de esta medida fue de
carácter económico, porque como sabemos los bancos crean
el llamado dinero giral, con cargo a los depósitos que reciben
de sus clientes y un aumento de la masa monetaria puede
generar presiones inflacionarias.
Para vencer esta prohibición los bancos conceden présta-
mos recurriendo al mecanismo de apertura de cuenta espe-
cial. En esta cuenta acreditan el dinero necesario para cubrir
el sobregiro y el cliente autoriza al banco para transferir estos
fondos a la cuenta corriente. La cuenta especial se abre por
un tiempo determinado. El cliente deposita dinero en su
cuenta corriente y autoriza al banco para transferirlo a la
cuenta especial, con la cual ésta se cancela una vez pagado el
dinero objeto del avance o sobregiro.
En la actualidad los bancos ofrecen a sus clientes como
ventaja el sobregiro en cuenta corriente, pero lo perfeccio-
nan mediante una operación bancaria anexa a ella, cual es la
apertura de crédito. Al generalizarse el empleo de este meca-
nismo, el avance en cuenta corriente bancaria y la apertura
de cuentas especiales han entrado en franco desuso.
Además la operación de apertura de crédito es la base
jurídica del sistema de crédito denominado Tarjeta de Crédi-
to Bancaria, cuyo empleo se ha masificado gracias a la aplica-
ción de la informática, tanto a nivel internacional como local.
Este mecanismo constituye una nueva forma de contratación
mercantil, de la cual tratamos en el tomo IV de esta obra.1-2
1Véase Nº 3 p. 7 del tomo IV de esta obra.

2 Véase además: R ICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Tarjeta de Crédito Bancaria.
Editorial Jurídica de Chile. Colección Cartillas Jurídicas Nº 1, 1991.
Sección II
La apertura de crédito
322. Utilidad de la operación. Esta operación se utiliza cuan-

do el cliente quiere que se ponga a su disposición crédito
por un monto y durante un tiempo determinados. Para satis-
facer esta necesidad no son suficientes las operaciones de
crédito comercial bancario tratadas precedentemente.
Lo esencial en esta operación es que el banco queda
obligado con su cliente a concederle crédito en las condicio-
nes pactadas. El banco puede poner el crédito a disposición
del acreditado de diferentes maneras, a saber: concediendo
préstamos, otorgando fianzas o avales, aceptando letras, cu-
briendo sobregiros en cuenta corriente, descontando letras o
pagarés, haciendo préstamo para depósito para boletas ban-
carias de garantía, pagando las compras y servicios al estable-
cimiento afiliado al sistema de tarjetas de crédito bancaria, o
en cualquier otra forma legal. A su turno el cliente puede
utilizar el crédito celebrando cualquiera de las operaciones
bancarias antes mencionadas con el banco que se ha obliga-
do a poner crédito a su disposición.
323. Objeto. El objeto de la apertura de crédito no es

dinero, como podría creerse a simple vista, sino crédito en
forma genérica. En efecto, en virtud de esta operación el
banco no se obliga directamente a conceder un préstamo
por una cantidad determinada de dinero al acreditado, sino
se obliga a poner a su disposición crédito por un monto y
por el tiempo convenidos.
324. Modalidades. La operación puede revestir varias mo-

dalidades, como por ejemplo que esté o no unida a la cuen-
ta corriente bancaria. Dependiendo del tiempo, puede ser a
plazo fijo renovable o a plazo indefinido. Puede tratarse
asimismo de apertura de crédito simple o documentado,
atendiendo al hecho de si tiene o no base en títulos de

crédito.
325. Apertura de crédito unida a la cuenta corriente bancaria.

Bajo esta modalidad el banco otorga el crédito aceptando las
órdenes de pago que el cliente expida en contra de la cuenta
corriente de que es titular. Esta forma es la que se emplea en
la actualidad para permitir que el comitente pueda girar en
descubierto. La falta de provisión de fondos de la cuenta co-
rriente bancaria se cubre con el crédito de la apertura o línea
de crédito, como la operación se denomina en la jerga bancaria.
326. Apertura de crédito independiente. Es aquella que se

conviene separadamente de la cuenta corriente bancaria. Pue-
de ser que el acreditado no tenga cuenta corriente con el
banco que pone a su disposición el crédito y esta operación
se convierte en una motivación para determinarlo a abrirla.
En la apertura de crédito que se exige para la operación de
tarjeta de crédito bancaria no se requiere que el acreditado
además sea titular de una cuenta corriente.
327. Apertura de crédito a plazo fijo renovable. En este caso el

banco se obliga a conceder el crédito por el plazo que se
haya estipulado, el que en virtud de una cláusula especial se
va renovando en forma automática. Esta modalidad se em-
plea para el crédito necesario para el uso de la tarjeta de
crédito bancaria, prorrogándose la vigencia de la tarjeta con-
juntamente con la apertura de crédito.
328. Apertura de crédito a plazo indefinido. Bajo esta modali-

dad las partes no han convenido época de término de la
operación, de manera que ella concluye por desahucio a ini-
ciativa de cualquiera de los sujetos intervinientes.
329. Apertura de crédito documentada. Se conviene la opera-

ción bajo la modalidad que el cliente entrega al banco acre-
ditante títulos de crédito representativos de dinero o de mer-

caderías, que sirven de base al crédito. Por lo general los
documentos soportantes de crédito son efectos de comercio,
letras de cambio o pagarés no vencidos y certificados warrants,
vales prenda, cartas de porte, conocimientos de embarque,
facturas, etc.
330. Apertura de crédito simple. Es aquella en la cual el

crédito ofrecido por la entidad bancaria no tiene como sus-
tento la entrega de documentos en los cuales se representa
una determinada prestación de contenido económico.
331. Caracteres de la apertura de crédito. Para nosotros la

apertura de crédito es una operación bancaria integrada por
diversos actos y contratos vinculados entre sí para el logro de
la finalidad que se persigue, esto es, que el banco acreditante
ponga crédito a disposición del acreditado por la cantidad y
por el tiempo que se convenga.
Sin embargo, quienes la conciben como una convención
generadora de obligaciones, le atribuyen las características
propias de los contratos, que señalaremos a continuación.
Atendida la circunstancia que se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes, la apertura de crédito es con-
sensual. Además es normalmente onerosa, porque el banco
cobra intereses y reajustes por el crédito concedido y el clien-
te se beneficia con la disposición del crédito por la cantidad
y en el término acordados. Es asimismo conmutativa, en cuanto
a que lo que una parte da se mira como equivalente de lo
que la otra da a su vez. Desde el punto de vista de las partes
que resultan obligadas, se estima que es unilateral, por cuan-
to sólo el banco acreditante se obliga a poner crédito a dispo-
sición de su cliente, y mientras éste hace uso del mismo bajo
alguna forma de acto o contrato, no contrae obligación algu-
na. Sobre este punto hay diversidad de opiniones en la doc-
trina. Así, Francesco Messineo, citado por Bollini Shaw-Boneo
Villegas, sostiene que la apertura de crédito puede ser “con
prestación de una de las partes (si la otra no ordena el acre-

ditamiento) o con prestación correspectiva, de contenido com-
plejo que produce cierto orden de efectos”.3
Por otra parte, la apertura de crédito es un acto jurídico
definitivo, porque no es una promesa de celebrar un contra-
to ni es un contrato preparatorio.
Tiene carácter de principal porque subsiste por sí sola
sin necesidad de otra operación principal y de ejecución in-
mediata o de tracto sucesivo, según que el banco otorgue el
crédito de una sola vez o por parcialidades a medida que el
cliente hace uso del mismo. Por el hecho que el banco elige
al cliente según su estado de situación y la circunstancia de
que cumple bien sus compromisos, se le atribuye el carácter
de intuito personae. Por último, la falta de regulación sistemá-
tica en el derecho positivo de los actos y contratos hace que
le confieran el carácter de figura atípica.
332. Efectos de la apertura de crédito. La doctrina no está

conteste en cuanto a los efectos de esta operación bancaria.
Para saber cuáles son los derechos y obligaciones que nacen
de ella es preciso atender a la forma en que se ejecuta. Según
una primera posición doctrinaria, por el solo hecho de haber
convenido la operación, el acreditado está obligado a resti-
tuir al banco acreditante el dinero que le haya facilitado bajo
la forma de préstamos, descuentos, sobregiros, anticipos, etc.4
Para otra corriente de opinión, las obligaciones del acre-
ditado y los derechos correlativos del acreditante nacen de
los respectivos actos o contratos en virtud de los cuales el
banco ejecutó la obligación de conceder el crédito. Siguien-
do esta teoría, la obligación de restituir una suma determina-
3 BOLLINI SHAW -BONEO V ILLEGAS, Manual para Operaciones Bancarias y Fi-
nancieras, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 203.

4 F RANCESCO MESSINEO, Operaciones de Bolsa y Banco, Editorial Bosch, Bar-
celona, 1957, p. 316.

da de dinero nace del contrato de mutuo a través del cual se

ejecutó la operación.
En la doctrina nacional, Puelma estima que el banco cum-
ple desde el momento que otorga los créditos en la forma
convenida: se trata de un cumplimiento parcial, escalonado,
mediante descuentos u otras formas de operaciones de crédi-
to.5-6
333. Obligaciones del acreditante. La obligación esencial del

banco acreditante consiste en poner a disposición del cliente
una determinada cantidad de crédito por el tiempo estipula-
do o indefinidamente, según la modalidad bajo la cual se ha
convenido la operación.
El banco es deudor de una obligación de hacer. A nues-
tro parecer, insistimos en que la apertura de crédito sólo
comporta para el acreditado disponibilidad del crédito, pero
no la propiedad sobre una suma de dinero. Se trata de un
derecho personal que permite obligar al banco a ejecutar
algún acto o contrato a través del cual se cumpla la opera-
ción de apertura de crédito, pero no da derecho real de
dominio sobre una determinada suma de dinero.
Por tratarse de una operación de crédito comercial ban-
cario, la obligación del acreditante de poner a disposición de
su cliente el crédito convenido se limita, en el tiempo, a un
año como plazo máximo.
334. Obligaciones del acreditado. A propósito de este tema,

se plantea la cuestión de saber si el acreditado está o no
obligado a hacer uso del crédito que el banco se comprome-
tió a concederle en virtud de la apertura de crédito.
En la práctica, para resolver este problema hay que ate-
nerse a lo que hayan convenido los interesados en la respecti-
5 JOAQUÍN GARRIGUES, ob. cit., p. 220.

6 ALVARO PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 119.
va operación. La doctrina de los autores mantiene en torno

al tema diversas posiciones. Una primera corriente de opi-
nión sostiene que es facultativo para el acreditado hacer uso
o no del crédito, porque la operación se celebra en su bene-
ficio. Si se pacta expresamente una comisión en favor del
banco por el no uso del crédito, se devengará tal comisión y
deberá pagarse, cuando el acreditado no utilice el crédito
disponible. Asimismo el acreditado debe pagar al banco todo
perjuicio que ocasione si celebró el contrato de apertura de
crédito con el propósito deliberado de no hacer uso del cré-
dito.
De acuerdo a una segunda tendencia, el acreditado está
obligado a servirse del crédito concedido, cuando la sola ven-
taja que el acreditante pueda esperar de la operación sea la
de percibir intereses.
Esta opinión se basa en que el acreditante no puede que-
dar expuesto al riesgo de inmovilizar su crédito distrayéndolo
de otros empleos en los que, sin duda, va a obtener remunera-
ción.
En la doctrina nacional, se estima que salvo estipulación
contraria, el acreditado no contrae la obligación de hacer
uso del crédito ni de pagar comisión, a menos que haya
habido dolo o abuso del derecho de concertar una apertura
de crédito con el propósito de no utilizarlo.
En efecto, aun cuando en el contrato se estipule en for-
ma expresa que el acreditado se obliga a hacer uso del crédi-
to respectivo, la mayor sanción que puede tener, si en el
hecho no hace uso del crédito, consiste en pagar la comisión
o el interés convenidos.
En el caso en que en el contrato no se estipule el pago de
una comisión o de un interés para el evento que no haga uso
del crédito el acreditado, no se divisa a qué título podría el
banco cobrarlos, toda vez que ni la ley ni la estipulación
contractual lo contemplan.
Sin embargo, la situación podría quedar bajo el imperio
de la Ley Nº 18.010, en cuanto operación de crédito de dine-
ro. Asimismo se invoca como justificación legal del cobro de

intereses el artículo 795 del Código de Comercio.
Puede ocurrir también que el banco conceda una apertu-
ra de crédito sin la obligación de usarlo ni de pagar comi-
sión. En tal caso el banco nada puede hacer contra el
acreditado que no utiliza el crédito concedido. Se supone
que otorga la apertura de crédito con el propósito de atraer
a un buen cliente.
Concluimos que, de acuerdo con la naturaleza del con-
trato, y sin perjuicio de estipulación expresa en contrario o
del caso de abuso del derecho o de dolo, el acreditado no
contrae obligación alguna en virtud del contrato. Estas nacen
de las operaciones, actos o contratos que se efectúan para
ejecutarlo o llevarlo a cabo.
La obligación del banco de facilitar el crédito quedaría
sometida a la condición potestativa dependiente de la volun-
tad del acreedor, que en este caso es el acreditado, de usar el
crédito concedido.
335. Extinción de la apertura de crédito. La operación se ex-

tingue según las reglas generales aplicables a los actos y con-
tratos. En efecto, ella puede haber quedado o no sujeta a un
plazo fijo o determinado, o al evento de una condición que no
dependa de la mera voluntad del banco, porque sería nula. Es
frecuente que establezca una cláusula según la cual el banco
queda facultado para ponerle fin sin expresión de causa cuan-
do el acreditado deja de cumplir cualquier obligación deriva-
da de esta u otra operación convenida entre ambos.
La forma normal en que termina es por el hecho de
agotarse el crédito concedido, habiendo dado cumplimiento
el banco a la obligación de ponerlo a disposición del acredi-
tado, quien lo utilizó a través de diversos actos, contratos u
operaciones. En este caso se logra la finalidad perseguida por
los sujetos que intervienen en la operación que nos ocupa.
De manera anormal concluye la operación en caso de
quiebra del acreditado, toda vez que el banco pierde la con-
fianza que le había determinado a contratar con él y porque

el cliente queda inhibido en virtud del desasimiento para
administrar sus bienes y, en consecuencia, para disponer del
crédito y pagarlo cuando corresponda.
336. Naturaleza jurídica de la apertura de crédito. Teniendo en

cuenta que la finalidad última de esta operación consiste en
proporcionar financiamiento a una persona natural o jurídica,
que generalmente es cliente del banco acreditante, cierto sector
de la doctrina la asimila a un contrato típico que tiene este
mismo objetivo, como es el préstamo bancario de dinero.7
Sin embargo, la asimilación de la apertura de crédito al
préstamo bancario, si bien es cierto que puede admitirse des-
de el punto de vista económico, no es menos cierto que en el
dominio jurídico no puede tener aceptación. En efecto, en el
préstamo bancario el dinero prestado debe ser restituido en
épocas fijas, sin que el cliente esté facultado para hacer resti-
tuciones discrecionales y, por otra parte, sin que se le conce-
da el derecho de disponer nuevamente de las sumas
amortizadas, atribuciones que el acreditado tiene y que son
características en la operación de apertura de crédito. Tam-
poco puede dejarse de lado la diferencia que surge del carác-
ter real del préstamo y de la naturaleza consensual de la
apertura de crédito.
Admitida la última diferencia que apuntamos, pero tratan-
do de mantener, a como dé lugar, la asimilación con el présta-
mo, la doctrina ha elaborado curiosas explicaciones para darle a
la apertura de crédito el carácter de una promesa de préstamo
que llega a ser un préstamo definitivo cuando el banco entrega
las sumas prometidas8 o considerarlo como un contrato de op-
7 RUBÉN DE C OUDER, Diccionaire de Droit Commercial; ROCCO , La Natura
Giuridica dello check, Rivista del Diritto Commerciale, 1909, tomo II, p. 301,
citados por A LVARO PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 116.
8 L YON CAEN ET RENAULT, Traité de Droit Commercial. Editorial F. Pichon,
París, 1889, tomo IV, Nº 684, p. 460; Nº 713, p. 487.

ción en virtud del cual el banco atribuye al cliente, dentro de

una época llamada período de disponibilidad, el derecho a de-
cidir la concesión o no de uno o más préstamos, hasta un límite
máximo, a cambio de una comisión que retribuye, precisamen-
te, el derecho de opción concedido al acreditado.
No obstante lo originales que pueden ser estas explicacio-
nes, sus fundamentos no resisten el hecho evidente que en la
apertura de crédito no hay entrega de suma de dinero alguna,
sino que el objeto de la misma consiste en crédito genérica-
mente considerado que se pone a disposición o que se utiliza
por el acreditado, bajo diversas formas, como por ejemplo la
aceptación de letras de cambio por el banco acreditante en
favor del acreditado o la constitución de cualquier garantía
por cuenta del acreditado y a favor de terceros, casos en los
cuales estamos en presencia de crédito de firma o de aceptaciones.
Nos parece que debido a la circunstancia de que actos de
utilización del crédito no se materializan en la entrega de
una suma de dinero, ni en la promesa de efectuar un présta-
mo ni en la opción de hacer uso de un préstamo, sino en la
ejecución de una operación ya perfeccionada, concluimos
que la apertura de crédito es de carácter autónomo, definitivo,
con rasgos jurídicos propios y cuya esencia es la disponibili-
dad de crédito que el banco otorga a su cliente, prescindien-
do de las formas jurídicas bajo las cuales puede utilizarse.9
Sección III
El descuento
337. Origen. La operación bancaria de descuento nace

vinculada a la letra de cambio, a partir de la época en que
9 Véase en este sentido, ADOLFO A URIOLES MARTÍN, Derecho Mercantil, Gui-
llermo J. Jiménez Sánchez, coordinación. Ed. Ariel Derecho. Madrid, 1992,

2ª edición corregida y puesta al día, t. II, p. 469.
este instrumento se emplea como medio para documentar el

crédito una vez que ella se desvincula del contrato de cam-
bio, lo que tuvo lugar desde que se permitió que pudiera
girarse en favor del propio librador, quien asume el rol de
beneficiario, habiéndosele incorporado previamente la cláu-
sula a la orden.
La operación consiste en que el cliente, llamado en este
caso descontado, transfiere el dominio de documentos que
contienen créditos no vencidos contra terceros, a otra perso-
na, llamada descontante, generalmente una entidad banca-
ria, para que esta última le anticipe su valor, deduciendo un
interés o tasa de descuento y constituyéndose el descontado
en garante solidario de los créditos cedidos. Tratándose del
descuento bancario, el banco deposita en la cuenta corriente
del descontado el anticipo de los efectos descontados dedu-
ciendo intereses, impuestos y comisiones.
338. Función económica del descuento. Mediante el descuen-

to el cliente, denominado en este caso descontado, tiene la
posibilidad de convertir los créditos que posee contra terce-
ros en valores presentes, sin necesidad de esperar los respec-
tivos vencimientos. En otros términos, el descontado realiza
el importe de sus créditos.
Por su parte, para el descontante, generalmente un ban-
co, la operación representa un mecanismo financiero apto
para movilizar fondos depositados a corto plazo, porque anti-
cipa al cliente el importe del crédito cedido, una vez deduci-
dos los intereses que se devengan por el plazo que media
entre la fecha del descuento y el vencimiento del crédito. El
interés o tasa de descuento es la retribución del descontante
por anticipar el valor del crédito cedido. Además, sin esperar
el vencimiento de los documentos descontados, el descon-
tante puede movilizar inmediatamente el crédito mediante el
redescuento ante otra institución de crédito, obteniendo fon-
dos líquidos de su cartera de efectos descontados. El redes-
cuento es un segundo descuento que permite al banco
redescontado obtener un beneficio rápido gracias a la dife-

rencia entre la tasa de descuento y la de redescuento, que es
siempre menor. En nuestro país el redescuento de títulos
descontados por los bancos se efectúa ante el Banco Central
de Chile, entidad que a través de la tasa de redescuento,
controla el dinero giral, para evitar el crecimiento de la masa
monetaria, una de las tantas causas de la inflación.
El descuento, siendo una operación de crédito comercial
bancario, es asimismo un instrumento o un medio de liqui-
dez, por cuanto implica el intercambio de un activo financie-
ro (crédito cedido) por un activo monetario (anticipo), que
se realiza en toda su plenitud transfiriéndose el dominio de
ambos activos.
En la actualidad el descuento debe competir con otras for-
mas de financiamiento, tales como el factoring y el leasing.10-11
339. Concepto de descuento. En virtud de esta operación, el

descontante, generalmente un banco, anticipa a su cliente
llamado cedente o descontado, el importe de un crédito no
vencido que éste le transfiere en dominio, quedando respon-
sable solidariamente de su pago, deduciendo los intereses
correspondientes al tiempo que falta para su vencimiento.
340. Requisitos del descuento. La operación implica que de-

ben reunirse los siguientes presupuestos:
a) Anticipo del valor del crédito cedido con deducción
de los intereses;
b) Traspaso en dominio de un crédito no vencido; y
c) Responsabilidad solidaria del descontado por el crédi-
to cedido. Analizaremos sucintamente cada uno de los ele-
mentos que integran la operación de descuento.
10 Véase el tomo IV de esta misma obra, destinado al análisis de las
nuevas operaciones mercantiles.

11 Véase además, RENÉ R ODIÈRE; RIVES-L ANGE, Droit Bancaire. Précis Da-
lloz, p. 347.
a) Anticipo del valor del crédito cedido deducidos los

intereses. Este elemento permite distinguir al descuento de
la compraventa y de la cesión de crédito, porque en la opera-
ción que nos ocupa no hay pago de un precio, requisito que
es de la esencia de los contratos antes indicados. En el des-
cuento los sujetos de la operación deben convenir en el monto
de los intereses, que en este caso se denomina la tasa de
descuento.
De conformidad con el artículo 1º, inciso 2º, de la Ley
Nº 18.010, el descuento es una operación de crédito de dinero, de
manera que los intereses deben convenirse ajustándose a las
exigencias que esta normativa contiene, vale decir que no
pueden exceder el interés máximo permitido estipular. La
tasa de descuento se aplica desde la fecha en que se anticipa
el dinero hasta el día del vencimiento del crédito.
b) Traspaso en dominio de un crédito no vencido. El
crédito que el descontado tiene contra un tercero general-
mente está incorporado en letras de cambio o pagarés que
representan obligaciones con vencimiento futuro no supe-
rior a un año. En estos casos, atendida la naturaleza de los
documentos descontados, la operación se denomina descuen-
to cambiario.
Cuando el crédito cedido consta en otros documentos
que no tienen el carácter de efectos de comercio, estamos en
presencia del llamado descuento extracambiario.
La transferencia del crédito debe ser a título traslaticio de
dominio, porque en el evento que ella se haga sólo en garan-
tía, no estaríamos ante la operación de descuento, sino frente
a un préstamo garantizado con prenda del documento.
El traspaso del documento se hace atendiendo a la forma
como está extendido, en el descuento cambiario se realiza
mediante el endoso de los títulos cedidos. El endoso debe
llevar la cláusula valor en propiedad y es preferible que se
trate de un endoso completo o regular. Los bancos hacen
endosar el documento en blanco, pero agregan las enuncia-
ciones propias del endoso regular.
El crédito que el descontado traspasa en dominio al des-

contante ha de ser un crédito no vencido, porque si estuviera
vencido o exigible, tampoco se trataría de un descuento, sino
de una compraventa o de una cesión de crédito.
c) Responsabilidad solidaria del descontado por el crédi-
to cedido. Dicha responsabilidad, tratándose del descuento
cambiario, tiene su origen en el endoso de las letras de cam-
bio o pagarés, pero aun en el caso que el endoso no produz-
ca efectos, la responsabilidad solidaria surge como elemento
esencial de toda clase de descuento.
En el descuento extracambiario la responsabilidad soli-
daria del descontado, que es elemento de la esencia del ne-
gocio jurídico, permite distinguir esta operación de la
compraventa y de la cesión de crédito, contratos en los cua-
les el vendedor o el cedente no responde del pago del crédi-
to solidariamente con el deudor cedido, sino que garantizan
que el crédito existe al tiempo de la cesión y que son sus
titulares (garantía de derecho).
Insistimos en que es de la esencia del descuento la res-
ponsabilidad solidaria del descontado o cedente.
Objeto del descuento. La operación es un mecanismo finan-
ciero y representa para el descontante y el descontado una
forma de crédito. Siendo así, su objeto es el traspaso a título
traslaticio de dominio de un documento que contiene un
crédito para lograr el anticipo del valor del mismo, con de-
ducción de la tasa de descuento.
De lo señalado precedentemente, se infiere que no es
posible efectuar ningún tipo de descuento si el crédito no
está incorporado en un documento, no siendo imperativo
que se trate de un documento cambiario. El artículo 83 Nº 3º
del D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960, Ley General de
Bancos, permite la operación bancaria de descuento de cual-
quier documento que representa obligaciones de pago cuyo
vencimiento máximo sea un año. El plazo se cuenta desde
que el documento se descuenta.
341. Clases de descuento. La operación de descuento admi-

te varias clasificaciones, atendiendo a diversos criterios, como
veremos a continuación.
Si se tiene en cuenta a la persona que cumple la función
de descontante, se distinguen el descuento entre particulares,
que es aquel que se realiza sin la intervención de un banco, y
el descuento bancario, en el cual un banco desempeña el rol de
descontante.
Atendiendo a la naturaleza del documento que contiene
el crédito objeto del descuento, se distingue entre descuento
cambiario, que es aquel en el cual el crédito descontado está
incorporado en documentos endosables tales como letras de
cambio o pagarés a la orden, y descuento extracambiario, en el
cual el crédito objeto de la operación consta en títulos no
endosables, como escrituras públicas, escrituras privadas, fac-
turas, etc.
Si se tiene en cuenta el fin que se persigue con la emi-
sión y posterior traspaso del documento, es posible estable-
cer la diferencia entre el descuento real, financiero y fraudulento.
El descuento es real cuando se efectúa con un documento
que corresponde a una relación jurídica subyacente efectiva-
mente celebrada, de la cual emana el crédito objeto de la
operación. Este tipo de descuento es aquel al que se refiere
el artículo 84 Nº 1, inciso 2º, de la Ley General de Bancos,
cuando exige que el descuento, para corresponder a los már-
genes que dicho texto señala, debe versar sobre letras giradas
con cargo a valores efectivos. Es real, porque se refiere a
instrumentos relativos a obligaciones que no se han creado
con la finalidad de ser descontadas, sino que han sido gene-
radas por operaciones o negocios efectivos.
Estamos en presencia del descuento financiero cuando el
documento descontado se crea ex profeso, con pleno conoci-
miento del descontante, del descontado y de los terceros que
lo suscriben. Se trata por lo general de un descuento banca-
rio en el cual la entidad financiera logra una garantía por un
crédito que concede a su cliente. El banco otorga el crédito
por la garantía que representa el aval o por la solvencia del

aceptante. La institución bancaria puede cobrar el crédito al
tercero obligado, no obstante que ella está en conocimiento
que el documento, denominado en este caso letra de favor, se
creó sólo para los fines del descuento, gracias a la inoponibili-
dad de excepciones personales, que le favorece por su calidad
de portador endosatario del título. Se trata de una simulación
lícita.
Existe el descuento fraudulento cuando la operación se rea-
liza con fraude y/o falsificación. Así sucede en el caso en que
se falsifica en el instrumento descontado la firma de alguno
de los obligados o se engaña al descontante, tratando de
hacer aparecer el descuento de una letra de favor por des-
cuento real. Se trata de una figura delictiva sancionada por la
ley como fraude o engaño. Por último, atendiendo a la cir-
cunstancia que el descontado pueda a su vez realizar un des-
cuento, se distingue entre descuento y redescuento. El
redescuento es la celebración de una operación de descuento
por parte del descontado ante otra entidad que actúa como
descontante, pero relativa al crédito primitivamente descon-
tado. Jurídicamente es un descuento en el cual el primitivo
descontante se transforma en descontado o redescontado y
el descontante se llama redescontante. Pueden redescontar
documentos negociables cualquiera clase de personas. No
obstante, tratándose del descuento bancario, el redescuento
se practica normalmente por el Banco Central. La deducción
en el valor que recibe el redescontante se denomina tasa de
redescuento, más baja que la tasa de descuento y es herra-
mienta de control de las colocaciones bancarias y del circu-
lante.
342. Efectos del descuento. Se trata de establecer los dere-

chos y las obligaciones que se generan en la operación de
descuento.
No obstante que los derechos de una de las partes son
correlativos de las obligaciones que pesan sobre la otra, anali-
zaremos conjuntamente los unos y las otras respecto de cada

una de ellas.
343. Obligaciones y derechos del descontante. Este sujeto de la

operación tiene los siguientes derechos y obligaciones:
a) El descontante adquiere el derecho a cobrar el crédito
cedido respecto de los obligados al pago del mismo. Tratán-
dose del descuento de una letra de cambio, puede cobrarlo
respecto del aceptante, librador, endosantes y avalistas de
todos ellos. El cobro lo puede hacer judicial o extrajudicial-
mente.
b) El descontante conserva el derecho de cobrar el crédi-
to transferido al propio descontado, en virtud de la solidari-
dad que es de la esencia de la operación.
c) Tiene derecho al cobro de los intereses o tasa de des-
cuento.
d) Está obligado a efectuar el anticipo del valor del crédi-
to transferido, con deducción de la tasa de descuento. Se
trata de la obligación esencial de la operación para el des-
contante.
e) Pesa sobre el descontante la obligación de proceder al
cobro del crédito cedido, ejerciendo las acciones por las cua-
les éste está amparado.
f) Le asiste además el deber de protestar los documentos
cedidos en el descuento, quedando responsable si el título se
perjudica por no haber sido protestado en tiempo y forma.
344. Obligaciones y derechos del descontado. Fundamentalmen-

te ellos son los siguientes:
a) Tiene derecho a que se le haga el anticipo del crédito
cedido.
b) Le asiste la facultad de exigir que el crédito se cobre
de los obligados a su pago.
c) El descontado puede exigir la entrega del documento
descontado protestando en tiempo y forma cuando ha teni-
do que pagarlo él mismo.
d) Pesa sobre el descontado la obligación de transferir el

dominio del crédito no vencido, según la forma en que éste
esté girado.
e) Queda constituido en deudor solidario del crédito ce-
dido. Esta obligación, que es de la esencia del descuento,
pesa sobre el descontado, no sólo cuando el crédito no es
pagado a su vencimiento, sino también en el caso en que
existan vicios en la transferencia del crédito.
El descontado se transforma en responsable directo del
pago de la obligación cedida, y por ende en el evento en que
el crédito no se pague o la cesión no haya producido su
efecto legal de transferir el dominio, queda siempre respon-
sable de su pago, pues los defectos que puedan existir en la
cesión o endoso del documento descontado podrán consti-
tuir incumplimiento de otra obligación del descontado, pero
que no afectan la validez del descuento.
Para quienes sustentan la teoría del mutuo, la obligación
de restituir en este caso emana del préstamo.
Aquellos que afirman que el descuento es una compra-
venta o cesión, ante el endoso nulo o ineficaz sólo pueden
otorgarle al descontante los derechos que tiene todo contra-
tante en caso de mora de su contraparte, en una obligación
de hacer, vale decir, exigir los derechos del art. 1553 del Có-
digo Civil, con la limitación de que, dada la naturaleza de la
obligación, no podría requerirse el derecho previsto en el
Nº 2 de dicho texto legal.
345. Caracteres del descuento. Si se asimila la operación de

descuento a un contrato, ella tendría los siguientes caracteres.
Es atípica, porque no está regulada específica ni sistemá-
ticamente por el legislador, no obstante que la menciona en
diversas disposiciones, por ejemplo, en el artículo 83 Nº 3 del
D.F.L. Nº 252 de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos,
en la Ley Nº 4.694, modificada por la Ley Nº 11.234, y en el
artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de
1981, sobre operaciones de crédito de dinero.
Es consensual, en cuanto se perfecciona por el mero acuer-

do de las partes, no obstante que en la práctica se otorgan
ciertos documentos como un formulario que contiene la nómi-
na de títulos que son objeto de la operación, sobre todo en el
descuento bancario. Es bilateral, onerosa y commutativa, en cuan-
to al número de partes que resultan obligadas, al beneficio que
representa para ellas y a la equivalencia de las prestaciones. Es
intuito personae, porque se celebra en consideración de la perso-
na del descontado, de manera que éste no puede transferir el
derecho de descontar ni transmitirlo por causa de muerte.
346. Formalidades de la operación de descuento. Como hemos
expresado, la operación se perfecciona por el simple consen-
timiento de quienes intervienen en ella. Sin embargo, en la
práctica se exigen ciertos antecedentes escritos, que señalare-
mos a continuación.
Tratándose del descuento bancario, el banco descontan-
te exige que el cliente firme una solicitud de descuento, en la
cual deben indicarse el o los documentos que son objeto de
la operación, sus respectivos vencimientos, los principales obli-
gados, con sus referencias comerciales, el origen, la cantidad
y el lugar de pago de los mismos.
Una vez presentada la solicitud de descuento, acompaña-
da de los títulos cedidos, el banco descontante selecciona
aquellos que descontará. Por tal razón los documentos se
entregan endosados en blanco, para evitar la devolución del
endoso de los que no son efectivamente descontados.
La operación se entiende perfeccionada cuando el ban-
co acepta la solicitud del cliente y procede en consecuencia a
llenar el endoso en blanco con la siguiente leyenda: “Págue-
se a la orden del banco… valor recibido y haciéndose respon-
sable solidario de su pago”. Posteriormente abona el valor
descontado en la cuenta corriente bancaria del cedente.
347. Extinción del descuento. La forma normal como se ex-
tingue esta operación es mediante el pago del crédito des-
contado; puede hacerse básicamente de dos maneras:
–Pago efectuado por el obligado principal del documen-

to descontado, a su vencimiento, por ejemplo, pago por el
suscriptor del pagaré;
–Pago realizado posteriormente por el descontado, a fal-
ta del pago del obligado directo y de los demás obligados.
En el descuento bancario el pago del descontado se reali-
za mediante una autorización para que el banco haga un
cargo en su cuenta corriente por el valor del documento
cedido. La institución de crédito posteriormente le devuelve
el documento oportuna y debidamente protestado, para la
conservación de los derechos en contra de los demás obliga-
dos. Como el descuento bancario es generalmente un des-
cuento cambiario, el banco devuelve la letra de cambio o el
pagaré cancelado y el endoso de los mismos con la cláusula
“sin garantía”, para exonerarse de la responsabilidad solida-
ria que emana de dicho endoso.
Cuando el banco no obtiene el pago del crédito descon-
tado del obligado directo ni de su cliente, se dirige en contra
de los demás obligados, generalmente demanda a los avalis-
tas del título cedido.
348. Naturaleza jurídica del descuento. La circunstancia de

que toda operación de descuento se efectúe mediante la trans-
ferencia en dominio de un crédito no vencido, cuya titulari-
dad adquiere el descontante a cambio de pagar al cliente un
precio que representa, precisamente, la contraprestación por
la cesión realizada, ha servido de base a un sector de la doc-
trina para sostener que la calificación jurídica del descuento
es la de una compraventa o una cesión de créditos.12
No obstante ser atractiva, esta construcción doctrinaria
peca de artificiosa si tenemos en cuenta la finalidad persegui-
da por los sujetos que intervienen en la operación. En efecto,
12 THAYER ET P ERCEROU, Traité Elémentaire de Droit Commercial, tomo I,
p. 955; A LBERTO IBÁÑEZ P AGE, El descuento, su naturaleza jurídica, Imprenta

Hispania, Valparaíso, 1939, p. 65.
la intención principal perseguida por el descontado no es la

transferencia del crédito al descontante, sino la de lograr
una movilización inmediata del mismo que le permita finan-
ciar otras operaciones mercantiles de su empresa o negocio.
Por su parte, la intención del descontante dista mucho de la
de adquirir la titularidad del crédito cedido, porque más bien
persigue el otorgamiento de un crédito al descontante, sobre
todo en el descuento bancario, que constituye una operación
activa, recibiendo a cambio como garantía otro crédito no
vencido.
Otro sector de la doctrina considera la finalidad econó-
mica del descuento para calificarlo jurídicamente de contra-
to de préstamo,13 si bien con algunos rasgos específicos que
lo separan de esta tradicional figura contractual. Se afirma
en primer término que el descontante desembolsa el capital
prestado mediante el anticipo del valor del documento cedi-
do, que constituye una garantía de pago, porque se mantiene
en suspenso la obligación del descontado de restituir, que-
dando definitivamente liberado cuando el crédito cedido se
paga por el deudor directo del mismo. Se diferencia del prés-
tamo tradicional porque al descontante, generalmente una
institución del giro financiero, se le exige un deber de dili-
gencia consistente en llevar a cabo todos los actos necesarios
para que el crédito cedido se haga efectivo a su vencimiento.
Tal actividad del descontante se aproxima a la de un comisio-
nista, pero en verdad no lo es, porque el crédito se le trans-
fiere en dominio y no con fines de comisión de cobranza.
Creemos que el descuento tiene una calificación jurídica
propia que corresponde a una operación de financiamiento,
integrada por diversas prestaciones que se imponen los suje-
tos intervinientes en ella para lograr el fin que cada uno
persigue. El descontado logra, gracias a esta operación, la
movilización inmediata de un crédito no vencido y el descon-
13 JOAQUÍN GARRIGUES , Contratos Bancarios, Madrid, 1958, p. 289.

tante obtiene la ganancia derivada de la aplicación de la tasa

de descuento.14
A pesar de que en el descuento la entidad descontante se
obliga a desplegar cierta actividad para el cobro del docu-
mento cedido a su vencimiento, respecto del obligado direc-
to al pago, sigue perteneciendo a la categoría de las
operaciones financieras y no a las de gestión de crédito, por-
que en estas últimas puede faltar el anticipo de los fondos,
que consideramos un elemento esencial en el descuento.
Sección IV
Avales y fianzas bancarias
349. Origen de la operación. Antes que se dictara la prime-

ra Ley General de Bancos, de fecha 26 de septiembre de
1925, los bancos comerciales servían de avales y se consti-
tuían en fiadores de las obligaciones de sus clientes, porque
no existía ninguna limitación al respecto.
La normativa legal citada estableció un principio, vigente
en la actualidad, según el cual los bancos comerciales pueden
ejecutar sólo las operaciones para las cuales están expresamen-
te autorizados. Dada la circunstancia que el otorgamiento de
avales y de fianzas no figuraba en la lista de las operaciones
bancarias autorizadas, se utilizó como sustituto la boleta ban-
caria de garantía.
En virtud de una reforma introducida por la Ley Nº 13.305,
de 1959, a la Ley General de Bancos, se autorizó a los bancos
comerciales para conceder avales y fianzas en garantía de
obligaciones de terceros. El artículo 83 Nº 8 del D.F.L. Nº 252,
de 4 de abril de 1960, Ley General de Bancos, permite a los
14 Véase en este sentido ADOLFO A URIOLES MARTIN, Operaciones Bancarias
Activas, en GUILLERMO JIMÉNEZ S ÁNCHEZ, ob. cit., p. 474.

bancos avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y

solidarias, con sujeción a las normas y limitaciones que im-
parta el Banco Central.
350. Concepto. Para algunos autores esta operación es “un

préstamo de firma”. Si bien es cierto que esta noción puede
tener sentido en el campo económico, no es menos cierto
que en el aspecto jurídico es inapropiada, porque no se trata
de un préstamo o mutuo, sino de una operación con caracte-
rísticas propias, inserta en los mecanismos de concesión de
crédito e inspirada en la confianza depositada por una enti-
dad financiera en el avalado o en el afianzado. Es una opera-
ción en la cual un banco actúa como avalista o como fiador
simple o solidario de un cliente. El aval está definido en el
artículo 46 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y
Pagaré, como “un acto escrito y firmado en la letra de cam-
bio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un
documento separado, por el cual el girador, un endosante o
un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”.
Esta garantía es cambiaria cuando se literaliza en el título
cambiario, letra o pagaré o en hoja adherida a él y circula
por endoso junto con el documento. Es extracambiaria cuan-
do se constituye en documento separado de la letra o pagaré
y, en consecuencia, no se transfiere por endoso. La fianza
está definida en el artículo 2335 del Código Civil como “una
obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para
con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor
principal no la cumple”. La fianza puede ser simple o solida-
ria. Tratándose de la fianza simple, el fiador goza del benefi-
cio de excusión, lo que no ocurre cuando ella es solidaria.
Los bancos están autorizados para caucionar obligacio-
nes de terceros mediante otras operaciones, como el depósi-
to para boleta bancaria de garantía, que tratamos dentro de
las operaciones bancarias pasivas. También pueden cumplir
la misma función interviniendo como giradores, suscriptores,
aceptantes o endosantes de letras de cambio, pagarés y otros

títulos de crédito. Tales operaciones pueden considerarse
como cauciones, en el concepto amplio que al respecto con-
sagra el artículo 46 del Código Civil, pero no constituyen
avales ni fianzas en sentido jurídico, no obstante que com-
portan responsabilidad solidaria para el banco. Siendo así,
estos actos se rigen por sus propias normas y no por las
relativas a los avales y fianzas.
351. Alcance de la facultad de otorgar avales y fianzas. En los

términos indicados por el artículo 83 Nº 8 de la Ley General
de Bancos, los bancos comerciales están autorizados para otor-
gar avales y fianza, con sujeción a las normas y limitaciones que
imparta el Banco Central, de suerte que si confieren estas ga-
rantías trasgrediendo las normas y limitaciones impuestas por
el instituto emisor, la sanción sería la nulidad absoluta de
tales operaciones, en conformidad con la norma citada y los
artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil. No obstante, el
banco sería responsable extracontractualmente frente al acree-
dor y ante el deudor, según lo previsto en el artículo 2314 del
mismo cuerpo legal.
352. Obligaciones susceptibles de avalarse o afianzarse por los

bancos. El Banco Central ha impartido normas y ha fijado
limitaciones en uso de las atribuciones que le confiere el
artículo 83 Nº 8 de la Ley General de Bancos. El sistema con-
siste en señalar ciertos casos que los bancos pueden avalar y/o
afianzar operaciones sin necesidad de autorización del Banco
Central de Chile y otras situaciones en las cuales, por no
estar expresamente señaladas en las circulares, los bancos
requieren, antes de otorgar el aval o de constituir la fianza,
de consulta y autorización del Banco Central. De conformi-
dad con la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre
Letra de Cambio y Pagaré, pueden avalarse las obligaciones
derivadas de una letra de cambio y de un pagaré. No hay
inconveniente para constituir aval bancario de pagarés, no
obstante que el artículo 83 Nº 8 de la Ley General de Bancos

se refiere sólo a las letras de cambio, por cuanto los avales de
dichos documentos constituyen en todo caso fianzas solida-
rias que el mismo artículo autoriza a otorgar a los bancos.
Según la legislación civil, se pueden afianzar las obliga-
ciones civiles y naturales, presentes o futuras.
353. Efectos de la operación. Las consecuencias jurídicas de

los avales que prestan los bancos se rigen por las normas de
la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré. Los efec-
tos de la fianza bancaria se rigen por las reglas del Código
Civil.
Tratándose del aval, esta garantía puede darse en térmi-
nos generales o limitada a tiempo, caso, cantidad o persona
determinada. Cuando el aval se otorga en términos generales
o sin limitaciones, el avalista responde como aceptando, es
decir, solidariamente. Así resulta de las normas establecidas
en el artículo 47 inciso 2º, de la Ley Nº 18.092, en relación
con el artículo 79 de la misma ley. Si el aval se limita a tiem-
po, caso, cantidad o persona determinada, sólo produce la
responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto. Tal es la
regla contenida en el artículo 47 inciso 1º de la Ley Nº 18.092.
Nos referiremos a los efectos entre el deudor y el banco
avalista o fiador y a los efectos entre el banco avalista o fiador
y el acreedor.
354. Efectos entre el deudor y el banco avalista o fiador. Tanto

la fianza como el aval bancario son remunerados y el monto
de esta remuneración se establece en común acuerdo por los
sujetos que intervienen en la operación. En lo relativo a los
derechos del fiador de relevo de la fianza, acciones de reem-
bolso y subrogatoria, regidos por los artículos 2369, 2376 y
1610 del Código Civil, respectivamente, los bancos acostum-
bran estipularlos expresamente, documentarlos y exigir ga-
rantías reales o personales para caucionarlos. Además, en
ciertos casos, convencionalmente se estipula la obligación del
deudor de proveer de fondos al banco anticipadamente para

pagar al acreedor. Tratándose de la acción de reembolso, los
bancos exigen estipulación en cuanto a que la cantidad que
ellos paguen debe restituirla el deudor, con más los intereses
máximos permitidos estipular, conforme a la Ley Nº 18.010,
sobre Operaciones de Crédito de Dinero. De acuerdo con las
reglas generales, contenidas en los artículos 2376 y 2377 del
Código Civil, el banco tiene, entre otras obligaciones, aquella
que consiste en dar aviso de pago.
355. Efectos del banco avalista y fiador y el acreedor. El banco

queda obligado frente al acreedor, de conformidad a las re-
glas de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré y
de acuerdo con las reglas del Código Civil sobre la fianza.
Siendo así, disfrutará o no del beneficio de excusión, de
división o de la excepción de subrogación, según esté o no
investido de tales derechos, de acuerdo con las reglas genera-
les. Para que la operación revista interés para el cliente, lo
ordinario es que el banco preste fianza solidaria u otorgue su
aval, sin otras limitaciones que las relativas a la persona avala-
da y al monto de la deuda. Las entidades financieras, una vez
que han conferido estas especies de cauciones, cumplen fiel
y oportunamente sus obligaciones de garantes.
356. Formalidades de la operación. De conformidad con lo

previsto en el artículo 46 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagaré, el aval, por definición, es un acto escrito y
firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación
adherida a ésta, o en un documento separado. La sola firma
en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación consti-
tuye aval, a menos que esa firma sea la del librador o del
librado. También puede otorgarse al dorso del documento
cambiario, pero en este caso, además de la firma del avalista,
debe llevar la expresión “por aval” u otra equivalente. Cuan-
do se constituye en documento separado, además de la firma
del avalista, debe expresar que el acto es un aval e identificar
claramente la letra a la cual concierne. Si el acto no reúne

los requisitos exigidos por el artículo 46 de la citada ley, no
constituye aval. No es que sea nulo, sino que no se considera
aval y se convierte en un acto jurídico diverso.
Por el hecho que para el banco la fianza es un acto de
comercio, según lo previsto en el artículo 3º Nº 11 del Códi-
go de Comercio, se aplica lo dispuesto en el artículo 820 del
Código de Comercio, que establece como solemnidad de la
fianza mercantil, que ella se pacte por escrito. En la práctica
los bancos exigen para formalizar estas operaciones que se
otorguen dos clases de documentos, los relativos a la consti-
tución del aval o de la fianza y los concernientes a la opera-
ción con el cliente deudor. En estos últimos se determina la
obligación garantida, se documenta la obligación de reem-
bolso y más aun se le cauciona o se establece el pago antici-
pado.
357. Extinción. Tratándose del aval que otorgan los ban-

cos, como es generalmente un aval cambiario, la operación
termina en cuanto a las relaciones entre el avalista del do-
cumento y el acreedor del mismo, en conformidad con las
normas de la Ley de Letra de Cambio y Pagaré, esto es, con
la extinción de la obligación cambiaria objeto de dicha ga-
rantía. Las acciones cambiarias de regreso en contra de los
demás obligados prescriben en el plazo de un año contado
desde el vencimiento del documento, según los artículos 79
y 98 de la citada ley y las acciones de reembolso contempla-
das en el artículo 82 prescriben en el plazo de seis meses,
contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama,
en virtud de lo previsto en el artículo 99, de esa misma ley.
La extinción de la fianza se rige por las normas establecidas
en los artículos 2381, 2382 y 2383 del Código Civil. En lo
que respecta a la prescripción de la fianza bancaria, se apli-
ca el artículo 822 del Código de Comercio, en su texto ac-
tual fijado por la Ley Nº 16.952, que establece un plazo de 4
años.

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Capítulo I

REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS

1. Plan. Nuestro propósito es el de analizar en primer

El perfeccionamiento de los contratos mercantiles

2. La formación del consentimiento. En el derecho civil los

1 LIMPENS, op. cit., p. 8.

de cierto formalismo que se traduce en el carácter solemne

2 El Código de Comercio no es ley vigente para la formación del consen-

timiento en contratos civiles, como el arrendamiento de bienes raíces. Y si

El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos

actos jurídicos, Santiago, 1952, Nº 46, pp. 80 a 84.

simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante re-

3. Concepto de oferta. Es el acto jurídico unilateral por el

compleja, de donde surge la necesidad de un análisis más

4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la

tiene en los pedidos de mercaderías hechos de acuerdo con el agente de

5. Revocación de la oferta. La retractación es el acto por el

parler, como se denomina en el derecho francés.5 En la doc-

6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la

1971, Nº 137, p. 150.

Nascimento, Santiago, 1944, t. II, p. 105.

misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de

7 Véase Nº 362, p. 435, t. II, 2ª edición, 1986.

puesta hecha por escrito, que deberá ser aceptada o desecha-

7. Concepto. Es el acto jurídico por el cual la parte a la

8. Requisitos de la aceptación. Son, a saber, los siguientes:

8 La expresión “a vuelta de correo” empleada por el artículo 98 del

Código de Comercio, no importa un concepto jurídico definido por el

–Que sea pura y simple, y

juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisión,

9. Distinción. Como hemos tenido ocasión de indicarlo,

9 Véase E DGARD FERREYRA, Problemas vinculados a la formación de los contra-

tos entre ausentes, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,

Cuando el contrato es “entre ausentes”, o existe acuerdo

10. Solución de la legislación nacional. En nuestro ordena-

gislaciones se adopta la doctrina de la emisión, con la moda-

11. Importancia. Como vimos, no sólo es importante esta-

Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma

12. Solución de la legislación nacional. En Chile, en confor-

La ejecución de los contratos mercantiles

13. Cuestión previa. En virtud de lo previsto por el artícu-

10 Véanse Nos 31 y 35, pp. 62 y 65 del tomo I, 2ª edición, 1986.

De conformidad a la regla citada, la ejecución de las

14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas co-

celebración. Una vez transcurridos los términos o después de

o de pagar la indemnización de los daños y perjuicios. Con-

15. Definición. El plazo es la época que se fija para el

causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que veni-

16. Formas de computar los plazos. La disposición del artícu-

ce en día domingo o en otro festivo, es pagadera al día si-

17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislación co-

18. Pagos en relación a la moneda. Particular importancia

Tratándose de contratos celebrados en el extranjero y

11 Véase ley de 10 de septiembre de 1892; Ley Nº 14.949, de 11 de

octubre de 1962, sobre pago de obligaciones en moneda extranjera; Ley de

te cláusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e inte-

19. Presunción sobre pago de cuentas mercantiles. Según la

20. Rectificación de errores en cuentas. En relación con los

21. Imputación del pago. Sabemos que esta operación con-

–No puede preferir la deuda no devengada a la que lo