MOOT COURT NACIONAL DE ARBITRAJE

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DEL NORTE

BARRANQUILLA, COLOMBIA
27 DE SEPTIEMBRE DE 2021

APODERADOS
Tatiana Hauzeur Cotes, Luis Javier Alzamora, Isis Marcela de la Rosa, Daniel Ricardo Torres,
Jorge Andrés Chamorro, Vanessa Díaz, María José Chávez, Juan Sebastián Vélez, Elizabeth
Ojeda, Santiago Vence

MEMORIAL DE CONTESTACIÓN

TRIBUNAL DE CONOCIMIENTO
CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA

FIRMA DE ABOGADOS
TEI Y ASOCIADOS S.A.

EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE:

MUNICIPIO DE LA PROSPERIDAD

CONTRA:

UNIÓN TEMPORAL SUPER CLEAN

Barranquilla, Atlántico.
 TABLA DE CONTENIDOS

ABREVIATURAS 2

LISTA DE AUTORIDADES 2

INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES 5

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS HECHOS 5

EXPOSICIÓN DE ARGUMENTOS 6
DETERMINACIÓN DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE 6
LEY APLICABLE A LOS ASPECTOS FORMALES DE LA CONTROVERSIA 6
LEY APLICABLE A LOS ASPECTOS DE FONDO DE LA CONTROVERSIA 8
EXPOSICIÓN DE LOS ARGUMENTOS FORMALES 9
FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER
Y LAUDAR SOBRE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y TERCERA 9
Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre la existencia del
Contrato de Concesión Nº9999 de 2011 10
Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre la procedencia del
pago por las mayores cantidades del servicio prestado 12
INDEBIDA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 15
FALTA DE PRESUPUESTOS PROCESALES Y SUSTANCIALES PARA ACTUAR EN EL
PROCESO ARBITRAL 16
Falta de legitimación por activa 17
Falta de legitimación en la causa por ausencia de consentimiento para celebrar el pacto
arbitral 17
Improcedencia de la figura de cesión de derechos litigiosos 19
EXPOSICIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA 20
IMPROCEDENCIA DE LA CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL DE LOS
HEREDEROS DE FOSSIÓN LAMPREA. 20
IMPROCEDENCIA DE LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN 21
INEXISTENCIA DEL DERECHO DEL CONCESIONARIO A OBTENER
RECONOCIMIENTO DE VALORES ADICIONALES 24
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR PARTE DEL
DEMANDANTE 26

PETITORIO 31

NOTIFICACIONES 32

ESCRITO DE RECUSACIÓN EN CONTRA DE LAS DOCTORAS CAROLINA GIRALDO,

NATALIA GUTIÉRREZ Y EL DOCTOR BENITO ANTONIO MARTÍNEZ 33

1
 I. ABREVIATURAS

CC Código Civil Colombiano

CGP Código General del Proceso - Ley 1563 de 2012

CONTRATO Contrato de Concesión No. 9999 de 2011

CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo - Ley 1437 de 2011

DEMANDADO/MU Municipio la Prosperidad

NICIPIO

DEMANDANTE/U Unión Temporal Super Clean

NIÓN TEMPORAL

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos

EAC Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional - Ley 1563 de 2012

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

REGLAMENTO Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable

Composición de la Cámara de Comercio de Barranquilla

TRIBUNAL/TRIBU Tribunal de Arbitramento designado en 2021 compuesto por Carolina

NAL ARBITRAL Giraldo, Natalia Gutiérrez y Benito Antonio Martínez

II. LISTA DE AUTORIDADES

DOCTRINA

Amaya Amaya, C. (2016). El principio de planeación en la contratación estatal, un

principio no tipificado. Revista Via Iuris. Recuperado de
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6610306.pdf

Bernal Mesa Bernal Mesa, B. (2015). El deber de información de los árbitros y secretarios
en Colombia después de la Ley 1563 de 2012. Recuperado de
https://repository.upb.edu.co/bitstream/handle/20.500.11912/2624/Trabajo%2
0de%20Grado%20Bibiana%20Bernal.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Díaz Ricardo; Díaz Ricardo, T., & Mercado García, E. (s.f). Un Acercamiento a los
Mercado García Derechos en serio: Sobre el Modelo de Reglas Uno De Ronald Dworkin.
Revista Cultural UNILIBRE. Recuperado de
https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/revista_cultural/article/view/4030

2
Martínez Martínez, N. (2013) “El pacto arbitral.” En Estatuto Arbitral Colombiano,
Análisis y Aplicación de la Ley 1563 de 2012, editado por Comité
Colombiano de Arbitraje, 37-66. Bogotá: Legis Editores, 2013.

Sarmiento Sarmiento Bejarano. R y Florez Aristizabal. E. (2002) “Principios rectores de

Bejarano; Florez los contratos civiles y mercantiles”. Universidad de la Sabana. Facultad de
Aristizabal Derecho. Recuperado de
https://intellectum.unisabana.edu.co/bitstream/handle/10818/5377/129377.pdf
?sequence=1La

Torres-Acosta, L. Torres-Acosta, L. 2016. El principio de legalidad: una necesaria restricción a

la aplicación de la doctrina de los actos propios en la contratación estatal.
Revista Digital de Derecho Administrativo. 15 (jun. 2016), 267-272. DOI:
https://doi.org/10.18601/21452946.n15.12

JURISPRUDENCIA

Consejo de Estado. Sentencia del 7 de febrero de 2002.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de

abril de 2005, exp. 14.393 y de 14 de julio de 2005, exp. 14.289.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de 29 de noviembre de 2010.

C.P.William Zambrano Cetina.

Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Expediente 18013, 7 de marzo de 2012. C.P.
Mauricio Fajardo Gómez

Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Expediente 24677, 26 de septiembre de 2012.

C.P. Enrique Gil Botero

Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 24897, 19 de noviembre de 2012. C.P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta del 10 de octubre de 2013. C.P.
Álvaro Namen Vargas.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2014. M.P. Ramiro de Jesús
Pazos Guerrero.

Consejo de Estado. Expediente 30834, 26 de febrero de 2015. C.P. Hernán Andrade Rincón

Consejo de Estado. Sentencia del 26 de agosto de 2015.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado nº 70001-23-31-000-2002-01511-01 de 31 de

3
Mayo de 2016. C.P. Ramiro de Jesus Pazos Guerrero

Consejo de Estado. Expediente 34454, 28 de enero de 2016. C.P Martha Nubia Velasquez

Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara

Corte Constitucional. Sentencia C-1045 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis

Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

Corte Constitucional. Sentencia C- 892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil

Corte Constitucional. Sentencia C-125 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil

Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

Corte Constitucional. Sentencia C- 300 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Corte Constitucional. Sentencia C-555 de 2013. M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Corte Constitucional. Sentencia C-496 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa

Corte Suprema de Justicia. Proceso Nº28.390. M.P. Javier Zapata Ortiz

Corte Suprema de Justicia. SC 2215-2021. M.P Francisco Ternera Barrios

Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá D.C. Directiva 019 de 2018

Superintendencia de Sociedades. Resolución N.° 104 del 11 de diciembre de 2017

Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del del 7 de mayo de 2001, Concesionaria Vial
de Los andes S.A., Coviandes S.A.VS. Instituto Nacional de Vías.

TEXTOS LEGALES

Constitución Política de Colombia

Ley 84 de 1873. Código Civil Colombiano

Ley 80 de 1993. Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

Ley 1563 de 2012. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional

4
 Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso.

Decreto 2981 de 2013. Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo. 20 de
diciembre de 2013.

III. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE:
● La UNIÓN TEMPORAL SUPER CLEAN, domiciliada en Barranquilla.

En adelante el DEMANDANTE

DEMANDADO:
● MUNICIPIO LA PROSPERIDAD

En adelante el DEMANDADO o PODERDANTE

El demandante y el demandado en conjunto se denominará las PARTES.

IV. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS HECHOS

PRIMERO: Es cierto que, en el año 2011, el municipio de La Prosperidad suscribió el contrato de

concesión con la Unión Temporal Super Clean, cuyo objeto consistió en la prestación del servicio de
aseo del área urbana del Municipio. Así mismo, el contrato se pactó por un plazo de 10 años,
prorrogable por 5 años, por un valor de $120.000.000.00 anuales.

SEGUNDO: Es cierto que una de las cláusulas contractuales abarca lo referente a la duración del
término de vigencia del contrato mencionado.

TERCERO: Es cierto que el contrato fue suscrito el 30 de diciembre del año 2011 y que el
Municipio aprobó las garantías exigidas para el contrato el 10 de enero del 2012.

CUARTO: Es cierto que, en un principio, el servicio fue prestado, por parte de la Unión Temporal,
de manera correcta. Sin embargo, tiempo después, la situación cambió, por cuanto empezaron a surgir
quejas por parte de los usuarios del servicio.

QUINTO: Es cierto que, en 2016, se conoció que la Unión Temporal Super Clean tercerizó, con la
empresa Transportes S.A.S., la provisión de los camiones utilizados para la recolección y transporte
de las basuras, sin la autorización previa del concedente.

SEXTO: Es cierto que la entidad estatal realizó, en debida forma, diversos requerimientos al
concesionario para que acreditara la propiedad de los camiones. Sin embargo, este se abstuvo de
hacerlo en las oportunidades concedidas por la entidad estatal. Ante esto, el Municipio, para conminar
al contratista, procedió a imponer multas sucesivas por medio de acto administrativo, hasta que la
Unión Temporal aportó los documentos de propiedad.

5
SÉPTIMO: Es parcialmente cierto que, a partir del año 2016, la población en el Municipio aumentó
lo que incrementó el cúmulo de basuras. Sin embargo, en la aclaración Nº 29 del caso, se estableció
que nunca hubo un problema de recaudo, toda vez que el Municipio financió las tarifas de los
usuarios para continuar con la normal ejecución del contrato.

OCTAVO: Es cierto que, en septiembre de 2019, el municipio de La Prosperidad se negó a declarar

el restablecimiento económico del contrato toda vez que no existió respaldo técnico que fundamentara
la realización del mismo o los dineros solicitados por el contratista.

NOVENO: Es cierto que, en el mes de marzo del año 2020, el Municipio le ordenó a la Unión
Temporal, sin previa modificación del contrato, la prestación de un servicio adicional.

DÉCIMO: Es parcialmente cierto que, debido a la pandemia del COVID-19, el municipio de la

Prosperidad exhortó a la Unión Temporal Super Clean a la limpieza de este. No obstante, los ingresos
mensuales por concepto de tarifas no disminuyeron, toda vez, que la entidad territorial financió los
mencionados emolumentos.

DÉCIMO PRIMERO: Es cierto que, para agosto de 2021, no se había manifestado el deseo de
terminar el contrato. Sin embargo, como se procederá a explicar en detalle, el presente contrato no
será prorrogado por expresa disposición del ordenamiento jurídico.

DÉCIMO SEGUNDO: Es cierto que, en el contrato de concesión Nº 9999 de 2011, existe la

cláusula décima novena sobre solución de controversias.

V. EXPOSICIÓN DE ARGUMENTOS

A continuación, se procederá a exponer los argumentos dirigidos a sustentar la falta de jurisdicción

del presente Tribunal Arbitral para dirimir la controversia expuesta por la parte demandante.

DETERMINACIÓN DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE

En primer lugar, se determinará la normatividad aplicable al pacto arbitral o lex arbitri; en segundo
lugar, la norma aplicable al procedimiento arbitral; y, en tercer lugar, la ley aplicable al mérito de la
controversia.

LEY APLICABLE A LOS ASPECTOS FORMALES DE LA CONTROVERSIA

Las normas aplicables a los aspectos formales de la controversia comprenden aquellas que rigen, por
un lado, al pacto arbitral (lex arbitri), y al procedimiento arbitral, por otro. En ese contexto, conviene
precisar lo siguiente:

Con respecto a la determinación de la lex arbitri, la normativa aplicable al pacto arbitral es la Ley 80
de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”,
debido a que a este, por constituir un contrato, le son aplicables las normas que se encontraban
vigentes al momento de su celebración. En el caso concreto, la cláusula compromisoria fue suscrita
en el año 2011, fecha para la cual el EAC no se encontraba vigente. Esto guarda directa relación con

6
lo mencionado por Martínez (2013) en “Estatuto Arbitral Colombiano. Análisis y aplicación de la
Ley 1563 de 2012”. Al respecto, explicó:

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, dada la naturaleza contractual de la cláusula
compromisoria y del compromiso, los pactos arbitrales suscritos con anterioridad a la
vigencia del nuevo Estatuto Arbitral se regulan por las disposiciones vigentes que
gobernaban el contrato de arbitraje al momento de su celebración, como lo preceptúa el
artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Por otro lado, las disposiciones que rigen al procedimiento arbitral son las contenidas en el EAC
(Ley 1563 de 2012), pues es la norma que se encontraba vigente al momento del inicio del trámite
arbitral. Lo anterior, en atención a la naturaleza procesal de dichas normas, para lo cual conviene
recordar que, a la luz del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP,
“las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir”. En concordancia con lo anterior, el artículo 119
del Estatuto establece:

ARTÍCULO 119. VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y

empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los
procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia.

Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose
hasta su culminación por las normas anteriores.

En conclusión, el Tribunal deberá aplicar las siguientes normas para decidir sobre los aspectos
formales de la controversia: i) la Ley 80 de 1993, como lex arbitri de la controversia; y ii) el EAC
(Ley 1563 de 2012), como norma procedimental aplicable.

7
LEY APLICABLE A LOS ASPECTOS DE FONDO DE LA CONTROVERSIA

La normatividad aplicable a los aspectos de fondo de la controversia corresponde a las normas

específicamente reguladas por el Estatuto General de la Contratación (ley 80 de 1993) y en lo que no
esté especialmente regulado, se regirá por las normas civiles y comerciales.

Debe tener presente este Tribunal que estamos frente a un contrato estatal de concesión, celebrado
entre una entidad estatal y una unión temporal. Ahora bien, es sabido, por expresa consagración
legal, que los contratos estatales que celebren las entidades estatales, por regla general, se rigen
por las normas civiles y comerciales, con excepción a las tipologías contractuales expresamente
reguladas en el Estatuto General de Contratación. Lo anterior se colige directamente de la lectura
armónica de los artículos 1, 2 y 13 del Estatuto General de la Contratación (Ley 80 de 1993):

Artículo 1. Del Objeto. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que
rigen los contratos de las entidades estatales. (negrilla fuera del texto)

Aunado a lo que establece el inciso primero del artículo 13 de la misma ley:

ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los

contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se
regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta ley. (…)

Precisamente el municipio “La Prosperidad” es una entidad estatal, consecuentemente con lo que
consagra el numeral primero del artículo 2 de la ley 80 de 1993:

Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos
efectos de esta Ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; (…) (negrilla fuera del texto)

En consecuencia, es claro que lo que determina cuál será la normatividad aplicable al contrato estatal
es el régimen aplicable al CONTRATANTE. Por lo tanto, dado que en este caso se trata de un
Municipio, entendido como entidad estatal en los términos del artículo 2 de la ley 80, podemos
afirmar que el Contrato celebrado entre el Municipio y la Unión Temporal, se rige por las normas
especialmente reguladas por la ley 80 de 1993 y en lo que no esté específicamente regulado, por las
normas civiles y comerciales pertinentes.

8
EXPOSICIÓN DE LOS ARGUMENTOS FORMALES

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER Y

LAUDAR SOBRE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y TERCERA

En el escenario de que el Tribunal Arbitral considere que el pacto arbitral es existente y es válido,
este debe declararse incompetente para conocer y laudar, en primer lugar, sobre la existencia del
contrato de concesión Nº9999 de 2011, pues dicho contrato se encuentra por fuera del pacto arbitral
y, en segundo lugar, sobre la procedencia del pago por las mayores cantidades del servicio prestado,
por cuando esta, al ser un hecho cumplido, no corresponde a una controversia que esté comprendida
en el pacto arbitral.
El pacto arbitral convenido por las partes se encuentra contenido en la cláusula décima novena del
contrato objeto de la controversia, a saber:

Cláusula Décima Novena. Solución de Controversias: “Cualquier controversia que surja

entre las partes derivada de este Contrato se someterá a arbitraje, el cual se adelantará ante
el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de
Barranquilla y se regirá por el Reglamento de Arbitraje de este Centro. Las partes agotarán
todas las vías posibles para alcanzar una solución conciliada o de común acuerdo. El
tribunal se compondrá de 3 árbitros, designados según las normas aplicables, la sede del
arbitraje será Barranquilla y el laudo se pronunciará en derecho. La ley aplicable al fondo
de la controversia será la ley colombiana.
Las ambigüedades o vacíos de esta cláusula se complementarán de conformidad con lo
dispuesto en las leyes que regulan la materia arbitral y en la Ley 80 de 1993 en lo referente
a resolución de controversias.

Establecido lo anterior, conviene resaltar al pacto arbitral como figura jurídica contractual. Al
respecto, el artículo 3 de la ley 1563 de 2012 establece que el pacto arbitral admite dos tipos de
modalidades: (i) la cláusula compromisoria y (ii) el compromiso. En el sub examine, nos
encontramos en presencia de una cláusula compromisoria, inserta en el Contrato en su cláusula
décima novena, sobre la cual Martínez (2013), explicó:

La cláusula compromisoria es el acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes se

obligan a solucionar los eventuales conflictos nacidos de un contrato por medio del
proceso arbitral, asumiendo para el efecto todas las obligaciones personales para hacer
efectivo este pacto. (negrilla fuera de texto)

De igual manera, el Consejo de Estado, en sentencia 18013 de 2012, estableció que la cláusula
compromisoria:

[...] está concebida desde el momento de su celebración, por tanto, para operar en caso de
"eventuales diferencias", sin que de manera concreta pueda anticiparse la existencia cierta
de las mismas, es decir, no se fijan extremos de la controversia pues los conflictos son
futuros e inciertos, aunque necesariamente deben estar directamente vinculados con el

9
 objeto del contrato que las origina, en estricto sentido material, de lo cual se colige que en
ningún caso la cláusula compromisoria podría tener efectos en relación con materias no
previstas o ajenas por completo a la relación jurídica de origen como tampoco está llamada
a generar, en principio, efectos retroactivos. (…). (negrilla fuera de texto)

Enunciadas las anteriores disposiciones, es preciso resaltar que la cláusula compromisoria constituye
un acuerdo de voluntad entre las partes, tendiente a derogar la jurisdicción ordinaria y otorgarle
competencia a un tribunal arbitral con respecto a las controversias que dicho acuerdo delimite. Dicha
apreciación es de gran importancia, en la medida en que, como quiera que las mayores cantidades de
servicio prestado no hacen parte del contrato, las controversias que acontezcan con ocasión de ellas
no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del pacto arbitral.

Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre la existencia del Contrato
de Concesión Nº9999 de 2011

En lo que concierne el caso concreto, si bien en el hecho Nº1 y Nº3 se establece que en el mes de
diciembre del año 2011 se suscribió un contrato de concesión con la Unión Temporal Super Clean, el
Tribunal Arbitral no puede pronunciarse sobre la existencia del mismo debido a que este no se
encuentra cobijado por la cláusula compromisoria.
Debe resaltarse que dicha controversia no hace parte de las controversias que fueron incluídas y
consentidas por las partes en el pacto arbitral, es decir, de aquellas controversias que conocería un
Tribunal. Esta precisión es necesaria, en la medida en que es menester recordar que el Tribunal
Arbitral únicamente puede referirse a las controversias que hayan quedado comprendidas en el pacto
arbitral. Esto es, al referirse el pacto a controversias derivadas del contrato, ello quiere decir que la
competencia del Tribunal versa únicamente sobre asuntos relacionados con la ejecución del contrato.
En esa medida, otras cuestiones relativas al contrato mismo, tales como su existencia y validez, que
no constituyen propiamente “controversias derivadas del contrato” no se encuentran comprendidas
en él. Es decir, para que la parte demandante pueda acudir al arbitraje para resolver una controversia,
debe existir previamente un pacto arbitral que haya sido consentido por ambas partes y que dicha
controversia haga parte de los asuntos frente a los cuales los árbitros fueron habilitados. Sin embargo,
como acontece en el sub examine, la controversia relativa a la declaración de existencia del Contrato
nunca fue consentida por las partes para ser debatida en sede arbitral. Así, el consentimiento del
pacto arbitral únicamente versó sobre las diferencias que se derivaran del Contrato más no de la
existencia del mismo, lo que significa que no puede ser incluída o no puede ser entendida como
cobijada por el pacto arbitral.
Es importante, de esta forma, recalcar que la controversia alegada por el demandante es ajena a las
que fueron acordadas al momento de suscribir el pacto arbitral. Interpretar el pacto arbitral de manera
distinta a la convenida vulneraría el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y el
principio de la buena fe, propios de este tipo de negocios jurídicos. Al respecto, la cláusula pactada
entre las partes establece que se acudirá al arbitraje para resolver “cualquier controversia que surja
entre las partes derivada de este contrato”. Lo anterior lleva a que resulte conveniente acudir a las
técnicas de interpretación de los contratos, para excluir de manera evidente la presente controversia
de la competencia del Tribunal.
Siguiendo una interpretación exegética o literal, la cláusula explícitamente especifica que serán las
controversias que se deriven del contrato las que se someterán al arbitraje. Lo que quiere decir que
la controversia sobre la existencia del contrato de concesión, al no derivarse del contrato, no puede
ser incluída en la cláusula.

10
Ahora bien, el artículo 1618 del CC establece que “conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. En este sentido, es claro que
la intención de las partes fue establecer que un Tribunal Arbitral se encargara de dirimir las posibles
diferencias que estuvieran relacionadas con la ejecución del Contrato. Si se intenta encauzar la
declaración de existencia del contrato allí, se está yendo más allá de la verdadera intención de las
partes, por lo que esto implicaría una indebida aplicación de la cláusula contractual.
De igual manera, si el Tribunal Arbitral se pronunciara sobre esta controversia, podría estar incurso
en una causal de anulación del laudo arbitral, tal y como lo establece el artículo 41 del EAC en su
causal novena de la siguiente manera: “9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la
decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento.”
Precisamente, al haber un pacto arbitral por escrito, en este caso una cláusula compromisoria, lo que
se pretende es delimitar la competencia del Tribunal Arbitral para conocer sobre ciertas controversias
derivadas de un contrato, dejando por fuera todos los demás conflictos que se pudieran presentar
entre las partes. Si, en un eventual caso, las partes quisieran llevar este conflicto a la jurisdicción
arbitral, esto debería ser pactado mediante un compromiso, pero no puede ser interpretado de manera
extensiva en el actual pacto.
Por ello, conviene recalcar que uno de los requisitos esenciales para establecer la existencia y validez
de un pacto arbitral -y, por lo tanto, la competencia del Tribunal sobre un determinado asunto- es el
consentimiento. En otras palabras, el conocimiento del litigio por parte del Tribunal está supeditado a
que las partes hayan otorgado su consentimiento para que dicho asunto sea decidido en el marco de
un proceso arbitral. De aquí, y contrario sensu, quedan excluidas aquellas cuestiones sobre las cuales
las partes no otorgaron su consentimiento. En el caso concreto, la cláusula indica de manera clara que
serían resueltas en sede arbitral las controversias derivadas del contrato. Luego entonces, al no
pertenecer al contrato dichas controversias, no existe consentimiento por parte de mi representada
para conocer sobre asuntos por fuera del contrato estatal. De aquí, que no sea dable concluir que haya
un pacto arbitral existente y válido relativo a la existencia del contrato de concesión suscrito entre las
partes.
Lo anterior guarda directa relación con el principio pacta sunt servanda pues, si el Tribunal Arbitral
conoce sobre esta controversia, se estaría vulnerando directamente dicho principio. Al respecto, el
artículo 1602 del C.C establece:

Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. (negrilla fuera del texto)

En este sentido, lo que se ha pactado por las partes en el pacto arbitral, al ser este también un
contrato, resulta de obligatorio cumplimiento para ellas. Por esto, al conocer y laudar sobre esta
controversia, el Tribunal estaría yendo en contra de la voluntad de las partes pues fueron ellas
mismas quienes decidieron pactar las razones por las cuales acudirían a la jurisdicción arbitral. Es
decir, las partes, al suscribir el presente pacto, pretendían resolver aquellas controversias relativas al
Contrato. Por ende, pretender extender el alcance de la cláusula compromisoria, equivaldría a
otorgarle competencia al Tribunal Arbitral frente a cuestiones sobre las cuales las partes nunca
tuvieron la intención de someter al arbitraje. Que el Tribunal conozca de dicha controversia, sería
inobservar el ámbito de aplicación del pacto que las partes consintieron.

Lo anterior debe ser interpretado a la luz del principio de separabilidad del pacto arbitral, en virtud
del cual este, así se encuentre incorporado en el clausulado de otro contrato, debe entenderse como

11
independiente de aquel. Esta cuestión guarda relevancia, en la medida en que no es posible, como lo
quiere hacer ver la parte accionante, interpretar que la existencia del contrato de concesión haga parte
de las competencias del Tribunal por encontrarse incorporado a él, en la medida en que es
independiente de aquel. En ese contexto, si bien el pacto arbitral comprende las controversias
derivadas del contrato, no por ese hecho el Tribunal puede decidir sobre su existencia. En otras
palabras, el contrato de concesión y el pacto arbitral no conforman una unidad inescindible, de la
cual puedan inferirse competencias inherentes o implícitas. Por lo anterior, el Tribunal Arbitral debe
limitarse a las controversias derivadas del contrato, de tal suerte que la cuestión relativa a la
existencia del contrato, al no constituir una controversia derivada del contrato mismo, escapa de la
competencia del Tribunal.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, el Tribunal Arbitral no es competente para conocer y

laudar de la presente controversia debido a que se estarían vulnerando principios rectores del
derecho, tales como el principio de la buena fe, el principio del pacta sunt servanda y el principio de
la autonomía de la voluntad. El Tribunal no tiene la competencia para pronunciarse sobre conflictos
que no fueron suscritos por las partes en el pacto arbitral, precisamente por la voluntad de que el
Tribunal conozca únicamente sobre ciertas discusiones. Por ende, la controversia referente a la
existencia del contrato de concesión 9999 de 2011, escapa de la competencia del presente Tribunal
Arbitral.

Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre la procedencia del pago
por las mayores cantidades del servicio prestado

En lo que concierne el caso concreto, en el mes de marzo del año 2020, se le ordenó a la parte
demandante la realización de servicios adicionales, como consecuencia de la propagación del
peligroso virus Sars Cov 2. Dicha orden fue proferida oralmente, sin que mediara una modificación
al objeto del contrato ni se celebrara uno nuevo para dicha actividad.
En ese contexto, debe resaltarse que dicha controversia no hace parte del Contrato suscrito en el año
2011 por las partes y, por ende, esta se encuentra fuera del alcance de la cláusula compromisoria
pactada. El contrato de concesión suscrito por las partes tenía como objeto la prestación del servicio
de aseo del área urbana del Municipio de la Prosperidad; para mayor exactitud, se trataba del
“barrido, limpieza, recolección, transporte y disposición final de los residuos (orgánicos e
inorgánicos) domiciliarios, industriales y hospitalarios de la ciudad” (Hecho n.° 1). Sin embargo, la
prestación adicional que fue encomendada a la parte demandante consistió en la desinfección de las
calles de la ciudad, con todo tipo de sustancias virucidas, bactericidas y similares, como
consecuencia de la existencia del virus Sars Cov 2, el cual es altamente contagioso y pone en peligro
la vida y salud de las personas. Por ende, y como se puede constatar, este último servicio, prestado
por el demandante, por el cual solicitan el pago, no se encuentra dentro del objeto del Contrato. De
aquí, que resulte necesario calificar jurídicamente a dichas actividades como hechos cumplidos, lo
que implica, como se ha establecido, que ellas no hacen parte del contrato en el que está contenido la
cláusula y, por ende, no están comprendidas en él.

Al respecto, la directiva 019 de 2018 de la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá D.C., sobre los
hechos cumplidos, estableció:

Los hechos cumplidos se consolidan cuando se adquieren obligaciones, sin que medie
soporte legal que los respalde, es decir, se eleve a escrito la obligación, y cuando existiendo
tal formalidad; antes de su ejecución no se han cumplido requisitos mínimos y legales en su
creación, como la reserva presupuestal previa, o cuando en la ejecución de un contrato se

12
 adicionan bienes o servicios no incluidos desde el inicio.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de noviembre de 2012, expresó:

“la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del
contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de
obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en
determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra
contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato,
su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin
justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa.” 52 (Subraya
ahora la Sala)

Lo anterior permite concluir que, el hecho cumplido constituye una prestación que no está respaldada
jurídicamente por un contrato, que no es susceptible de ser eventualmente resuelta por las vías
contenciosas propias de los contratos. Es decir, ante la existencia de un hecho cumplido, el medio
idóneo para reclamarlo es la acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, y teniendo en cuenta las 3 excepciones jurisprudenciales en las cuales estos hechos
cumplidos deben pagarse.
En el presente caso, la ejecución por parte del demandante de las mayores cantidades de servicio
hace parte de lo que se conoce por la jurisprudencia como un “hecho cumplido”. El objeto
contractual pactado por las partes consistió en la prestación del servicio de aseo del área urbana del
Municipio. Posteriormente, en el mes de marzo de 2020, la parte demandada le ordenó al
demandante, además de realizar el objeto principal, desinfectar las calles con todo tipo de sustancias
con el fin de prevenir el contagio y propagación del virus Sars Cov 2. Al respecto de esa última tarea,
fue un requerimiento verbal, es decir que nunca existió modificación del Contrato ni se celebró uno
nuevo para tal fin. Esto anterior conlleva a la conclusión de que dicho servicio no contaba ni cuenta
con algún respaldo de naturaleza contractual o presupuestal. A raíz de lo anterior, esta actividad
desarrollada por el demandante constituye un hecho cumplido, pues, como su definición lo indica: se
trata de obligaciones que se adquieren, sin que medie un soporte legal que las respalde, que no tiene
tampoco una reserva presupuestal previa o que adicione servicios que no estaban incluidos desde el
inicio. De aquí, queda establecido que las prestaciones adicionales por parte de Unión Temporal no
son de índole contractual, al no hacer parte del contrato celebrado por las partes ni de ningún otro.
Esta última precisión es necesaria, en la medida en que es menester recordar que el Tribunal
únicamente puede referirse a las controversias que hayan quedado comprendidas en el pacto arbitral
y no a aquellas que surjan por fuera del contrato objeto de dicho pacto. Es decir, para que la parte
demandante pueda acudir al arbitraje para resolver una controversia, debe existir previamente un
pacto arbitral que haya sido consentido por ambas partes y que dicha controversia haga parte de los
asuntos frente a los cuales los árbitros fueron habilitados. Sin embargo, como acontece en el sub
examine, la controversia relativa a las mayores cantidades de servicio prestado nunca fue consentida
por las partes para ser debatida en sede arbitral, debido a que esta prestación no hace parte del
Contrato dentro del cual está comprendido el pacto arbitral. Así, el consentimiento del pacto arbitral
únicamente versó sobre las diferencias que se derivaran del Contrato. No obstante, esta controversia
no hace parte de las consentidas, lo que significa que no puede ser incluída o no puede ser entendida
como cobijada por el pacto arbitral.
Es importante, de esta forma, recalcar que la controversia alegada por el demandante es ajena a las
que fueron acordadas al momento de suscribir el pacto arbitral. Interpretar el pacto arbitral de manera
distinta a la convenida vulneraría el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y el

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principio de la buena fe, propios de este tipo de negocios jurídicos. Al respecto, la cláusula pactada
entre las partes establece que se acudirá al arbitraje para resolver “cualquier controversia que surja
entre las partes derivada de este contrato”. Lo anterior lleva a que resulte conveniente acudir a las
técnicas de interpretación de los contratos, para excluir de manera evidente a la presente controversia
de la competencia del Tribunal.
Siguiendo una interpretación exegética o literal, la cláusula explícitamente especifica que serán las
controversias que se deriven del contrato las que serán sometidas al arbitraje, lo que quiere decir
que la controversia sobre las mayores cantidades de servicio, al no derivarse del contrato y ser un
hecho cumplido, proveniente de una orden emitida por la administración, sin ningún respaldo
contractual, no puede ser incluída en la cláusula.
Ahora bien, el artículo 1618 del CC establece que “conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. En este sentido, es claro que
la intención de las partes fue establecer que un Tribunal Arbitral se encargara de dirimir las posibles
diferencias que estuvieran relacionadas con el Contrato. Si se intentara encauzar la controversia
sobre las mayores cantidades de servicio por la vía del arbitraje, se estaría yendo más allá de la
verdadera intención de las partes, por lo que esto implicaría una indebida aplicación de la cláusula
contractual.
De igual manera, el artículo 1622 del CC reza:
Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra parte.

En esta medida, se deben interpretar sistemáticamente el pacto arbitral y la cláusula que contiene el
objeto del contrato. Si se interpretar de manera conjunta, el Tribunal Arbitral llegará a la misma
conclusión que ya ha sido expresada, esto es, que la controversia relacionada con ​las mayores
cantidades de servicio se encuentra por fuera del objeto contractual, fuera del arbitraje y, por ende,
fuera de la competencia del Tribunal.
De igual manera, si el Tribunal Arbitral se pronunciara sobre esta controversia, podría estar incurso
en una causal de anulación del laudo arbitral, tal y como lo establece el artículo 41 del EAC en su
causal novena de la siguiente manera: “9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la
decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento.”
Precisamente, al haber un pacto arbitral por escrito, en este caso una cláusula compromisoria, lo que
se pretende es delimitar la competencia del Tribunal Arbitral para conocer sobre ciertas controversias
derivadas de un contrato, dejando por fuera todos los demás conflictos que se pudieran presentar
entre las partes. Si, en un eventual caso, las partes quisieran llevar este conflicto a la jurisdicción
arbitral, esto debería ser pactado mediante un compromiso, pero no puede ser interpretado de manera
extensiva en el actual pacto.
Por ello, conviene recalcar que uno de los requisitos esenciales para establecer la existencia y validez
de un pacto arbitral -y, por lo tanto, la competencia del Tribunal sobre un determinado asunto- es el
consentimiento. En otras palabras, el conocimiento del litigio por parte del Tribunal Arbitral está
supeditado a que las partes hayan otorgado su consentimiento para que dicho asunto sea decidido en
el marco de un proceso arbitral. De aquí, y contrario sensu, quedan excluidas aquellas cuestiones

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sobre las cuales las partes no otorgaron su consentimiento. En el caso concreto, la cláusula indica de
manera clara que serían resueltas en sede arbitral las controversias derivadas del contrato. Luego
entonces, al no pertenecer al contrato dichas controversias, por tratarse de hechos cumplidos, no
existe consentimiento por parte de mi representada para conocer sobre asuntos por fuera del contrato
estatal. De aquí, que no sea dable concluir que haya un pacto arbitral existente y válido relativo a los
hechos cumplidos suscitados entre las partes.
Esto anterior guarda directa relación con el principio pacta sunt servanda pues, si el Tribunal
Arbitral conoce sobre esta controversia, se estaría vulnerando directamente dicho principio. Al
respecto, el artículo 1602 del C.C establece:

Los contratos son ley para las partes

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

En este sentido, lo que se ha pactado por las partes en el pacto arbitral, al ser este también un
contrato, resulta de obligatorio cumplimiento para ellas. Por esto, al conocer y laudar sobre esta
controversia, el Tribunal Arbitral estaría yendo en contra de la voluntad de las partes pues fueron
ellas mismas quienes decidieron pactar las razones por las cuales acudirían a la jurisdicción arbitral.
Es decir, las partes, al suscribir el presente pacto, pretendían resolver aquellas controversias relativas
al Contrato. Por ende, pretender extender el alcance de la cláusula compromisoria, equivaldría a
otorgarle competencia al Tribunal Arbitral frente a cuestiones sobre las cuales las partes nunca
tuvieron la intención de someter al arbitraje. Que el Tribunal conozca de dicha controversia, sería
inobservar el ámbito de aplicación del pacto que las partes consintieron.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, el Tribunal Arbitral no es competente para conocer y

laudar de la presente controversia debido a que se estarían vulnerando principios rectores del
derecho, tales como el principio de la buena fe, el principio del pacta sunt servanda y el principio de
la autonomía de la voluntad. El Tribunal Arbitral no tiene la competencia para pronunciarse sobre
conflictos que no fueron suscritos por las partes en el pacto arbitral, precisamente por la voluntad de
que el Tribunal conozca únicamente sobre ciertas discusiones. Por ende, la controversia referente a
las mayores cantidades de servicio prestado al ser un hecho que está por fuera del contrato y al ser un
hecho cumplido, escapan de la competencia del presente Tribunal Arbitral.

INDEBIDA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

El presente trámite arbitral debe terminarse, debido a una constitución ilegal del Tribunal de
Arbitramento, al encontrarse quienes lo conforman en causales de recusación y no haber informado
de dicha situación, para asegurar la imparcialidad del proceso.
En primer lugar, conviene señalar que la no constitución del tribunal arbitral en debida forma es una
causal de anulación del laudo arbitral del artículo 41 del EAC. Adicionalmente, que el artículo 15 de
dicho estatuto contempla el deber de información que le asiste a los árbitros, teniendo en cuenta
potenciales conflictos de intereses y situaciones de falta de imparcialidad de ellos.
El sub examine, las doctoras Carolina Girlado y Natalia Gutiérrez y el doctor Benito Antonio
Martínez se encuentran inmersos en la causal novena del artículo 141 del CGP y nunca informaron
sobre dicho conflicto de intereses. Esto quiere decir que la omisión por parte de ellos de informar de
dicha situación, al momento de ser nombrados, tiene la entidad jurídica suficiente para
eventualmente anular el laudo y hacerlo inejecutable, en la medida en que su silencio pone en duda la

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imparcialidad del laudo proferido, con respecto a las partes que los llamaron a decidir sobre la
controversia.
En este caso, la información omitida por los árbitros resulta relevante para la determinación de su
imparcialidad e independencia, por cuanto se trata de la existencia de vínculos amistosos y afectivos
con el apoderado de la Unión Temporal, el fallecido señor Lamprea y los representantes legales de
los miembros de la UT. Y es que, dicha causal no solo se refiere a aspectos procedimentales que
regula el EAC, como por ejemplo el trámite de designación de los árbitros, entre otros, sino también
a aspectos sustanciales, es decir, que los árbitros sean imparciales e independientes, libres de
cualquier conflicto de interés.
En esta medida, resulta preciso concluir que no solo los hechos constitutivos de las inhabilidades
implican que estos no están en debida capacidad de laudar sobre la controversia, sino que, además, su
infracción del deber de información constituye una situación que llevaría a la eventual anulación del
laudo arbitral. En esa medida, debe darse fin al trámite, por indebida constitución del Tribunal.

FALTA DE PRESUPUESTOS PROCESALES Y SUSTANCIALES PARA ACTUAR EN EL

PROCESO ARBITRAL
El Tribunal debe declarar que los hijos, la ex cónyuge y las dos compañeras permanentes supérstites
del causante no tienen vocación para ser vinculados procesalmente a la presente controversia, por
cuanto estos no cuentan, en primer lugar, con capacidad para ser parte parte, por no encontrarse
acreditada la calidad de heredero; y, en segundo lugar, porque no se encuentran legitimados en la
causa por activa.

Falta de capacidad para ser parte

El Tribunal Arbitral debe desestimar el ingreso de las personas mencionadas anteriormente al
presente proceso como partes, por cuanto la ausencia de prueba de la calidad de heredero implica la
falta de capacidad para ser parte. Al respecto, la capacidad para ser parte constituye un presupuesto
esencial a la hora de pretender iniciar una demanda o contestarla. La Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SC 2215-2021 precisó:

La capacidad para ser parte está ligada a la capacidad jurídica, o sea, la aptitud para ser
sujeto de derechos y obligaciones, supeditada a la necesaria existencia, que permite
intervenir en el juicio como convocante o convocado y, que de acuerdo con el artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil, se reconoce a las personas naturales y jurídicas. Ha de
destacarse, no obstante, que en modo alguno ésta se puede confundir con la capacidad de
obrar, referida a la facultad de ejercer esos derechos y obligaciones sin el auxilio de un
tercero, que procesalmente equivale a la capacidad procesal y que determina la posibilidad
de realizar actos procesales, directamente o a través del representante o apoderado.
[...]
Siendo entonces la capacidad para ser parte un presupuesto procesal, estarán llamados los
enjuiciadores desde la presentación misma del libelo inicial a verificar su concurrencia,
constatando que con ésta se allegue -de ser necesario- la evidencia de la existencia y
representación legal de las partes y de la calidad en que intervendrán, tratándose de
heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad o albacea, así como
también podrá hacerlo en el curso del proceso hasta antes de dirimir la instancia, a fin de
evitar fallos inhibitorios.

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La capacidad para ser parte se refiere, por lo tanto, a la habilitación, desde un punto de vista legal,
que le asiste a una persona para hacerse parte de un proceso. Dicha figura -que constituye un
presupuesto procesal- supone que el sujeto que eventualmente podría adherirse a la sentencia
judicial, sea como demandante o demandado, ostente una calidad determinada que se lo permita. En
el caso de los herederos, la capacidad para ser parte se desprende del hecho de que ostenten
efectivamente, desde un punto de vista jurídico, dicha calidad y la acrediten de manera adecuada en
el proceso al cual se vinculen.
Ello quiere decir que, para que una persona se vincule a un proceso judicial -o arbitral- en calidad de
heredero, debe existir aquella vinculación jurídica que se lo permita y que esta se pruebe. Es decir, no
basta con que se alegue la existencia de algún vínculo de parentesco o sociedad de bienes para
comparecer como herederos, sino que esta sea acreditada judicial o arbitralmente a través de los
conductos legales correspondientes. Recuérdese, como lo establece la sentencia SC2215-2021 de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que “la demostración del estado civil en
nuestro país es de carácter solemne, por lo que quien pretenda acreditarlo tendrá que aportar las
partidas correspondientes, sean eclesiásticas o civiles según la época en que se verificó el
nacimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970”.
De aquí, que la prueba de heredero en nuestro ordenamiento jurídico no se rige por el sistema de
libre apreciación probatoria, que constituye la regla general en nuestro régimen procesal actual, sino
por el de tarifa legal, al existir una prueba a la cual la ley condiciona la existencia procesal de un
hecho. En otras palabras, siendo el registro civil una prueba ad substantiam actus para definir la
calidad de heredero, estos debían esgrimir las pruebas correspondientes para hacerse titulares de ella
y poder intervenir a través de la sucesión procesal.
En el sub examine, los hijos, ex-cónyuge y compañeras permanentes supérstites del señor Fossión
Lamprea pretenden vincularse al trámite arbitral, sin presentar las pruebas pertinentes. Ello, desde
luego, implica que no tienen las calidades que la ley exige para intervenir a través de la sucesión
procesal. Siendo entonces “imperativo probar esa condición, cuya falta de acreditación genera la
falta de capacidad para ser parte y, consecuentemente, fallo inhibitorio” (CSJ SC2215-2021), no
cumplieron con las cargas procesales correspondientes para acreditar su calidad de heredero y, así,
vincularse en debida forma.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Arbitral deberá declarar que no cuentan con capacidad
para ser parte en el presente proceso, resultando de esta manera imposible su vinculación en calidad
de herederos.

Falta de legitimación por activa

El Tribunal Arbitral debe declarar que los “herederos” del señor Fossion Lamprea no cuentan con
legitimación en la causa por activa para comparecer al proceso arbitral, debido a que, en primer
lugar, no otorgaron su consentimiento al momento de ni con posterioridad a la celebración del pacto
arbitral, ni pueden hacerse a ellos extensivos sus efectos; y, en segundo lugar, porque la figura de
cesión de derechos litigiosos no resulta aplicable en el caso concreto.

Falta de legitimación en la causa por ausencia de consentimiento para celebrar el pacto arbitral
La falta de legitimación en la causa por activa se predica de quien indebidamente ha acudido al
proceso en calidad de demandante, sin que esa persona tenga relación con la cuestión de fondo que se
pretende discutir, es decir, que no tiene posición alguna para reclamarle al demandado en un proceso.
En este sentido, el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de septiembre de 2012, estableció:

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 La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de
fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se
pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio
En relación con la legitimación en la causa, la Sala ha precisado lo siguiente:
“La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición
sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de
la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según
la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros
o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en
ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada
para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas
en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial
debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un
elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal.
En el sub examine, la parte demandante pretende que los herederos del señor Fossion Lamprea, es
decir, sus 18 hijos, su ex cónyuge y sus 2 ex compañeras permanentes, pasen a ocupar su lugar,
entrando como parte activa de la litis, sin embargo, estos carecen de legitimación en activa en el
presente proceso.
La Corte Constitucional, en sentencia T-511 de 2011 precisó:
El arbitramento se rige por el principio de voluntariedad o habilitación, el cual establece
como requisito sine qua non para su procedencia, que las partes hayan manifestado previa y
libremente su intención de deferir a un grupo de particulares la solución de sus diferencias.
Para la Corte, la celebración de dicho negocio supone no solamente la decisión de someter
una determinada controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales
depositan su confianza de que la decisión que adopten –cualquiera que ella sea – se ajuste
al orden constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla plenamente. [...]
Así mismo reiteró que:
La cláusula compromisoria es el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a
él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que
puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Entretanto, el
compromiso es un negocio jurídico por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un Tribunal de
Arbitramento. A pesar de que la voluntad en el pacto arbitral consiste simplemente en la
decisión clara e inequívoca de someter una determinada controversia a la decisión de un
grupo de árbitros, los artículos 116 y 117 del Decreto 1818 de 1998 exigen su carácter
documental como solemnidad sustancial para que se repute legalmente perfecto.

El pacto arbitral es considerado como un contrato y por ende, se le pueden aplicar principios que
rigen en dicha materia. Cobra relevancia en este caso mencionar el principio res inter alios acta, el
cual ha sido explicado por Sarmiento Bejarano (2002) y Florez Aristizabal (2002) de la siguiente
manera:
La expresión “principio de relatividad del contrato” trata de poner de manifiesto que la
eficacia del contrato no tiene alcance general respecto de la colectividad, como ha de
predicarse de la norma jurídica, sino un alcance limitado a las partes contratantes. El
contrato, pues, es por principio relativo, en cuanto vincula únicamente a las partes

18
 contratantes, (res inter alios acta), sin que por consiguiente pueda generar derechos u
obligaciones respecto a personas extrañas o pueda atribuírsele un alcance general.

Esto anterior cobra especial relevancia pues el pacto arbitral compromete a aquellas partes que
firmaron el mismo y otorgaron su consentimiento. En este caso, las partes que pactaron la cláusula
compromisoria fueron el municipio La Prosperidad con la Unión Temporal Super Clean, que en su
momento se encontraba conformada por Todo Limpio S.A.S., Limpia Mas LTDA y el señor Fossión
Lamprea. Sin embargo, la parte demandante pretende hacer ver que, debido al fallecimiento del señor
Lamprea, sus herederos tienen la potestad de entrar al proceso como parte activa de la controversia,
situación que no puede darse como consecuencia de los límites del pacto arbitral.
Estos herederos no fueron parte de ese acuerdo de voluntad de derogar la competencia de la
jurisdicción ordinaria y llevar las controversias ante la jurisdicción arbitral. Los herederos del señor
Lamprea no firmaron la cláusula compromisoria, es decir que nunca otorgaron su consentimiento
para acudir al arbitraje y no se encuentran cobijados por los efectos de la cláusula.
El acuerdo de voluntad que fue efectuado entre el Municipio y la Unión Temporal no puede ser
extendido, en este caso, a la esfera jurídica de un tercero que no celebró contrato alguno, ni que
intervino activamente en la celebración ni la ejecución del contrato.

Ahora bien, en el evento en que los herederos del señor Lamprea pretendan derivar su calidad de
parte del hecho de que se harían eventualmente acreedores de los derechos económicos que habría
recibido el causante en vida con ocasión del contrato, debe indicarse que ello no sería una razón para
vincularse procesalmente, como quiera que los derechos de los herederos se derivan únicamente de
las utilidades obtenidas por la actividad económica de la Unión Temporal, mas no de la posición que
ostentaba el causante como parte de dicha unión. Es decir, el hecho de que los herederos devengan
titulares de los derechos económicos del causante no quiere decir, por sí mismo, que ellos ocuparían
la posición procesal de éste. De aquí, que resulte preciso aclarar que las acreencias de los herederos
se deberán a la repartición de activos y dividendos dentro de la sociedad. Lo anterior, en especial
cuando los herederos no tuvieron incidencia alguna en la celebración, ejecución ni terminación del
contrato (iter contractual).
La Resolución N.° 104 del 11 de diciembre de 2017 de la Supersociedades, en la cual la autoridad
administrativa decidió que la participación del miembro de un consorcio en un proceso arbitral, con
ocasión de la terminación y liquidación unilateral de un contrato con el Instituto Nacional de Vías
recae exclusivamente en ella y no en sus causahabientes, constituye una decisión ilustrativa para los
planteamientos aquí expuestos. Al respecto, dicha providencia precisó que “no existe legitimidad
alguna para proceder a recomponer la participación en el consorcio, ni mucho menos ceder a un
tercero la participación del miembro fallecido”.
Una vez explicado y fundamentado lo anterior, es claro que el Tribunal no puede acceder a la
pretensión de los herederos del señor Lamprea, pues, si bien estos pretenden heredar su posición
dentro de la Unión Temporal, bien fue demostrado que no es posible pues esta recae única y
exclusivamente sobre él como persona fallecida, no en ninguna persona más, sea integrante o
familiar. Por lo tanto, si no es posible suceder la posición del señor Lamprea en la sociedad, no será
posible a su vez participar en ninguna forma en lo referente a este contrato, pues lo único que los
herederos por virtud de ley tienen derecho en este caso, es al reconocimiento debido en lo
concerniente a la liquidación de activos en la sociedad del causante.

Improcedencia de la figura de cesión de derechos litigiosos

En caso de que la parte demandante considere que en el sub examine se presenta una figura de cesión
de derechos litigiosos, debe resaltarse que este negocio jurídico sólo tiene cabida por acto entre

19
vivos, por lo que no sería posible invocar este argumento para hacerse parte del presente proceso
arbitral.
El artículo 1969 del CC establece:
Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la
litis, del que no e (sic) hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.

De igual manera, la Corte Constitucional, en sentencia C-1045 de 2000, precisó que la figura de
cesión de derechos litigiosos corresponde a un contrato que tiene por objeto el resultado de un
proceso. Al respecto, se precisó:
Se trata de la transferencia de un derecho incierto, porque, una de las partes procesales,
demandante o demandado, dispone a favor de un tercero del asunto en disputa, luego de
entablada la relación procesal. Así entendida, la cesión de derechos litigiosos es una
negociación lícita, en la cual el cedente transfiere un derecho aleatorio y el adquirente se
hace a las resultas del juicio, pudiendo exigir este a aquel tan solo responsabilidad por la
existencia misma del litigio.

Esta figura, al ser un contrato y al ser una transferencia de derechos, requiere que sea efectuada por
acto entre vivos. Ello quiere decir que, debido a que la cesión de derechos litigiosos es un negocio
jurídico, que se materializa a través de la celebración de un contrato, se requiere la concurrencia de
sus elementos esenciales -consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita- para nacer a la vida
jurídica. En el caso concreto, no sería factible establecer que se llevó a cabo una cesión de derechos
litigiosos del señor Fossión Lamprea, debido a que el cedente no se encontraba vivo al momento en
que dicha operación presuntamente se llevó a cabo. De aquí que, al resultar imposible predicar el
consentimiento de una persona para celebrar un contrato cuando esta ha fallecido, y que el señor
Lamprea falleció sin haber suscrito dicho contrato con los herederos que pretenden hacerse parte del
proceso como demandantes, no es posible para la parte demandante invocar una supuesta cesión de
derechos.

EXPOSICIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

IMPROCEDENCIA DE LA CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL DE LOS

HEREDEROS DE FOSSIÓN LAMPREA.

Debe tenerse en cuenta que este asunto es insustancial para la controversia puesto que no fue incluido
dentro de la cláusula arbitral. Por lo tanto, el Tribunal no podrá pronunciarse sobre el mismo, so pena
de incurrir en una causal de anulación del laudo arbitral, tal y como lo establece el artículo 41 del
EAC en su causal novena: 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los
árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al
arbitramento.”. Para mayor claridad al respecto, se procede exponer los siguientes puntos:

El artículo 41 de la ley 80 de 1993 en su inciso segundo consagra lo siguiente:

“Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán
cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”.

20
Sobre el alcance de la naturaleza intuito personae, el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de
febrero de 2002, definió que, en los contratos estatales, dicha característica adquiere una especial
relevancia, ya que para decidir sobre la adjudicación de un contrato, no pueden ser tenidas en cuenta
consideraciones de naturaleza subjetiva, sino que, por el contrario, se deben atender criterios
estrictamente objetivos. De hecho, se le impone a la entidad estatal el deber de seleccionar a su
contratista, atendiendo el principio de selección objetiva. En dicha oportunidad el Consejo de Estado
señaló:

En definitiva, el contrato estatal se celebra intuitu personae en cuanto el contratista es elegido

en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia,
organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son los más favorables a la administración
y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan, para lo
cual resulta válido, por ejemplo, condicionar la cesión del contrato a que el cedente, contratista
originario, cuente con su previa autorización, por cuanto como bien se sabe, la cesión del
contrato implica la sustitución en la persona del contratista, de forma tal que frente al
contratista originario se extinguen las obligaciones y derechos derivados del contrato cedido en
virtud del fenómeno de la novación, para ser trasferidas al cesionario quien en adelante
ostentará la calidad de contratista y frente a quien la administración debe exigir las calidades
técnicas, financieras y administrativas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento
del objeto contractual. (negrilla fuera del texto)

Por lo tanto, para la cesión del contrato, se requiere de una autorización escrita por parte de la
entidad estatal contratante. Sin embargo, en el sub examine, el Municipio no puede proceder a dar
dicha autorización en razón del fallecimiento del titular de la obligación, y no existe la cesión de
contratos estatales por causa de muerte.

Además, se debe tener presente que el contrato estatal se adjudicó a la Unión Temporal atendiendo
del principio de selección objetiva, pues, de un análisis detallado y objetivo de las calidades de los
miembros de la unión, se determinó que eran precisamente ellos quienes cumplían con las
condiciones más favorables para la ejecución del contrato, y dicho análisis nunca incluyó a los
herederos del fallecido señor Lamprea. De hecho, estos nunca hicieron parte del contrato, ni siquiera
de la etapa precontractual, por lo tanto no cumplen con las condiciones objetivas exigidas para
seguir con el objeto contractual.

En conclusión, no es dable afirmar que se configuró la cesión de la posición contractual del fallecido
miembro de la Unión Temporal, porque por expresa consagración legal los contratos estatales son
intuitu personae y ante el evento de la muerte, dicha obligación se extingue. Por lo tanto, los
herederos del señor Fossión Lamprea no hacen ni harán parte del Contrato.

IMPROCEDENCIA DE LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN

El Tribunal Arbitral no puede declarar que el Contrato, suscrito para la prestación del servicio
público de aseo en el Municipio, se haya prorrogado de manera automática, toda vez que, dicha
cláusula contraviene principios de consagración constitucional, así como principios rectores de la
Contratación Estatal. Por lo tanto, dicha disposición adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito.

21
En el ámbito de los contratos estatales, la postura frente a las prórrogas automáticas es clara. Tanto la
honorable Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han señalado en diversos
pronunciamientos que las cláusulas sobre prórrogas automáticas dentro de los contratos estatales
están prohibidas.

Concretamente, la Corte Constitucional ha declarado inexequibles distintos preceptos legales que

habilitaban la consagración de prórrogas automáticas tratándose de los contratos estatales. En
sentencia C-300 de 2012, la Corte consideró que las prórrogas automáticas “(...) van en contravía de
principios de relevancia constitucional, tal como el de transparencia (artículo 24, Ley 80 de 1993),
moralidad, eficiencia de la función administrativa (artículo 279 superior), así como el derecho a la
libre competencia (artículo 333 superior) y el principio de igualdad (artículo 13 superior)”, en la
medida que las prórrogas automáticas se convierten en condiciones restrictivas que impiden la
consecución de los fines del Estado que son perseguidos mediante la suscripción de contratos
estatales.

De acuerdo con la sentencia C-949 de 2001, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 36 de la
Ley 80 de 1993, por medio del cual se autorizaba la prórroga automática de los contratos de
concesión de telecomunicaciones. En dicha oportunidad, estableció un precedente respecto de todos
los contratos estatales, pues consagró lo siguiente:

En efecto, aún cuando en materia de la contratación estatal el legislador está dotado de un

amplio margen de configuración normativa, que en principio lo habilitaría para diseñar
mecanismos que le permitan a las entidades estatales lograr la continuidad en la prestación de
los servicios públicos -como el de la prórroga de los contratos de concesión para la
prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones-, no encuentra la Corte una
justificación objetiva y razonable para restringir mediante la medida cuestionada el derecho a
la libre competencia de los demás oferentes que se encuentren condiciones técnicas y
financieras para desarrollar este objeto contractual. (negrilla fuera del texto)

Por su parte, directamente relacionado con lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de
febrero de 2015, analizó un caso en el que el contratista pretendía que se declarara la prórroga
automática de un contrato de concesión de obra pública. En dicho contrato, se había estipulado que,
ante el silencio de las partes, el mismo se entendería prorrogado. Sin embargo, el Consejo de Estado
estableció que, si bien la normativa vigente con anterioridad a la Ley 80 de 1993 -el art. 58 del
Decreto Ley 222 de 1983- era la que consagraba la prohibición expresa de la prórroga automática en
los contratos estatales, ellas también transgreden el régimen jurídico actual, en la medida en que:

En el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no existe ninguna

norma que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan a un determinado
contratista, [dado que eso] resulta violatorio de los principios generales de libre concurrencia,
de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia que rigen
todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales, principios que se encuentran
consignados positivamente tanto en la Constitución Política de 1991 - artículos 1, 2, 13, 209 -
como en la Ley 80 de 1993 - artículos 24 y 25 -. (negrilla fuera del texto)

Igualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de diciembre de 2006,
estableció:

Por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas
automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional,
cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales

22
 estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de ella
emanan, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la
Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites
expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el
contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales
(negrilla fuera del texto)

En este caso, si bien la prórroga automática fue estipulada sin autorización legal, por un error de la
administración, en ninguna momento el propósito de la misma fue ir en contravía del ordenamiento.
Por lo tanto, no puede pretender el demandante que el presente Contrato sea perpetuado en el tiempo
pues esto sería en desmedro del interés general. Lo anterior, en la medida en que esto implicaría que
la entidad estatal se viera estancada, sometida a soportar la deficiente e incompleta prestación del
servicio que ejecuta la parte demandante. Esto, además, le negaría la posibilidad al Municipio de
llevar a cabo un nuevo proceso de selección, para analizar propuestas de diversos oferentes que
objetivamente podrían resultar mucho más favorables, no solo para el Municipio, sino para los
habitantes del mismo, acordes a las necesidades cambiantes que exige la sociedad y que claramente
podrían mejorar y contribuir a la consecución de los fines estatales, perseguidos en el marco de un
Estado Social de Derecho como el colombiano.

Ahora bien, no es posible alegar que el Municipio deba ceñirse a la prórroga automática por el simple
hecho de que la misma fue pactada, ni que se está contraviniendo la doctrina de los actos propios
“contra factum proprium quis venire non potest”. En primer lugar, en el ámbito de la contratación
estatal, tal doctrina no es absoluta, puesto que “prima el principio de legalidad para garantizar la
eficacia de las normas imperativas que rigen la configuración del contrato estatal” (Torres-Acosta,
L. 2016). Dicho en otras palabras, la doctrina de los actos propios tiene límites, y no puede ser
considerada como una justificación para mantener un acto irregular, que busca ignorar el interés
general y el principio de legalidad, fundamentales en la contratación estatal.

Tampoco puede afirmarse que se haya dado la prórroga automática del contrato, ya que es claro que
las prórrogas sólo se materializan una vez termina el plazo inicialmente pactado y, en el caso que nos
ocupa, la fecha de terminación del mismo está prevista para el 30 de diciembre de 2021, no para el
mes de septiembre.

En este caso, es claro que el contratista no tiene a su favor ningún derecho adquirido, ni se le
produciría ninguna clase de daño ya que, de la cláusula séptima que contiene la prórroga
automática, deviene la nulidad absoluta.

Por lo anterior, y en vista de las circunstancias que rodean el caso, así como los incumplimientos
relacionados en el siguiente argumento, el municipio de la Prosperidad procederá a declarar la
caducidad del contrato de concesión No. 9999 de 2011, de conformidad con el artículo 18 de la Ley
80 de 1993, toda vez que ha considerado que se cumplen los requisitos para su declaratoria.

El incumplimiento en el que ha incurrido la parte demandante es de tal gravedad que este se ve

manifestado en la deplorable situación de salubridad en que se encuentran las calles del Municipio,
consecuencia directa del incipiente sistema de limpieza y recolección de residuos que ha adelantado
el contratista. Adicionalmente, la falta de propiedad sobre los camiones constituye un
incumplimiento grave del contrato que, a largo plazo, será perjudicial para el Municipio. Esto debido
a que, al ser de propiedad de terceros, y no del contratista, el Municipio no podrá adquirir la
propiedad de los mismos a la terminación del contrato -a pesar de tener claramente el derecho a ellos
en virtud de la cláusula de reversión propia de los contratos de concesión-, lo que conducirá a la
paralización grave del servicio público de aseo en el municipio de la Prosperidad.

23
 En virtud de la declaratoria de caducidad se derivan las siguientes consecuencias jurídicas1:

1. Dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista;
2. Ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre;
3. Hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento;
4. Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y
5. Configurar la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años.

En conclusión, no es dable que el Tribunal declare la prórroga automática, en la medida que la misma
es ilegal y por otra parte que, a pesar de eso, la entidad estatal ha tomado la determinación de
declarar la caducidad del contrato, haciendo mención de que se dará plena observancia al debido
proceso.

INEXISTENCIA DEL DERECHO DEL CONCESIONARIO A OBTENER

RECONOCIMIENTO DE VALORES ADICIONALES

El Tribunal debe abstenerse de declarar emolumentos a favor del concesionario por las mayores
cantidades no pagadas y ejecutadas durante la vigencia del contrato, debido a que estas son
inexistentes, ya que el Municipio, en su calidad de concedente, realizó el pago efectivo de las
obligaciones pactadas en el Contrato suscrito por las partes. Por el contrario, solicitamos al Tribunal
que reconozca a favor de la entidad territorial el desequilibrio económico del mencionado contrato,
en razón de que el contratista incumplió las prestaciones a las cuales se obligó.

En primer lugar, el artículo 1625 del CC determina cuáles son los modos por medio de los cuales se
extinguen obligaciones, siendo el primero de ellos: la solución o el pago efectivo. A su vez, el
Consejo de Estado, en la sentencia del 26 de agosto de 2015, puntualizó que, para aducir el
mencionado modo de extinción de obligaciones, se requiere la existencia de un vínculo previo entre
dos sujetos de derecho, donde se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a partir
de la ejecución de una prestación. Por ende, aquella persona que aduce la solución debe acreditar el
hecho extintivo para que se pueda aplicar la consecuencia jurídica de la extinción de la obligación.

En segundo lugar, la Corte Constitucional, en sentencia C-250 de 1996 definió el contrato de

concesión como:

[...]

Aquellos que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o
bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden

1
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2014. MP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

24
Por ende, la finalidad del contrato de concesión es el uso de bienes estatales o la prestación de un
servicio público que, si bien debería proporcionar el Estado, puede ser proporcionado por entidades
privadas, así como la satisfacción del interés general, materializado en la prestación eficiente y
continua del servicio público y en la oportuna y productiva explotación de los bienes del Estado
(C-250 de 1996).

De igual modo, dentro del contrato de concesión, se entienden inherente a este la cláusula
excepcional de reversión, como lo determinó la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 2013:

Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la
esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa,
deben entenderse ínsitas en el mismo contrato. (…) La reversión implica, pues, por la
naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o
concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el
contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del
concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad
contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna. (...) Se justifica la
gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los
bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se
pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran
totalmente amortizados. (...) Tratándose de la reversión sin compensación, la aplicación de
la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés
público como el derecho de dominio del particular. (...) Terminado el contrato de concesión,
todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto
a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a
título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista

Lo anterior es una prerrogativa que tiene que analizar el contratista desde que se presenta como
proponente dentro de un proceso licitatorio, ya que debe calcular correctamente la amortización de
estos bienes, con el objetivo de que, al finalizar, el contrato haya recuperado la inversión en la
adquisición de los bienes. Así mismo, con la reversión de los bienes amortizados, se garantiza que el
Estado pueda tener la infraestructura y bienes requeridos para seguir prestando de forma eficiente,
eficaz e ininterrumpida el servicio público.

De igual modo, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el laudo

arbitral del 7 de mayo de 2001, concesionaria vial de Los Andes S.A., Coviandes S.A.VS. Instituto
Nacional de Vías, dispuso que el incumplimiento del contrato, como causa de desequilibrio
económico de la ecuación económica del contrato, consta de dos situaciones:

[...]

Primero, que exista una suerte de presunción de ruptura del equilibrio económico, la cual se
activa con la mera constatación de la existencia de un incumplimiento por parte de la parte
que ha causado perjuicios a la otra. y, segundo, que el entendimiento de que cualquier
incumplimiento afecta la equivalencia entre los derechos y las obligaciones recíprocos que
asumen las partes al momento de contratar provoca, a la postre, una ruptura tal. sea lo uno
o lo otro, cosa que no se puede apreciar claramente en las decisiones mencionadas, lo cierto
es que bajo esta postura, el incumplimiento se abre paso como una causal especial de
desequilibrio, que debe ser abordada, no a partir de los criterios tradicionalmente aplicados
para juzgar la ruptura de la ecuación económica del contrato, sino desde los que son
propios de la responsabilidad por incumplimiento. no por otra cosa se ha afirmado que la

25
 inclusión del incumplimiento, como una de las causas de desequilibrio, supone una
ampliación del alcance del principio de mantenimiento del equilibrio económico.

Por ende, en el momento en que una de las partes incumple una de las obligaciones acordadas dentro
de un contrato, afecta de forma tajante la ecuanimidad de las obligaciones recíprocas dentro de una
relación contractual, situación que debe de ser resarcida para salvaguardar los derechos patrimoniales
de las parte afectada en el mencionado acuerdo. En consecuencia, la parte que alegue el
incumplimiento debe probar la existencia de la obligación, la infracción de la misma por parte de una
de las personas involucradas en la relación contractual y los perjuicios que ocasiona o puede llegar a
ocasionar.

Finalmente, al analizar el caso concreto, la parte demandante alega el cobro de unos mayores valores
ejecutados durante la vigencia del contrato. Como sustento de ello, han especificado que, desde 2016,
han tenido problemas con respecto al recaudo de la tarifa, al costo en aumento de la prestación del
servicio y al incremento en el volumen de residuos. Lo anterior desconoce lo pactado en el Contrato
puesto que, la prestación del servicio de aseo en el área urbana del Municipio, era independiente del
volumen de residuos.

Igualmente, como quedó sentado en el inciso 29 del hecho séptimo de las aclaraciones del caso, para
prevenir la suspensión del servicio de aseo, el Municipio nunca dejó de cumplir con su obligación de
pago, puesto que financió, con recursos propios, los dineros de la tarifa dejados de cancelar por los
ciudadanos. Por ende, la pretensión de la Unión Temporal no tiene vocación de prosperar, ya que
desconoce que la entidad estatal realizó los pagos efectivos de la obligación y demuestra mala fe por
parte del contratista. Ello es así, por cuanto este último siguió efectuando cobros, pese a no haber
efectuado recaudo alguno. Se infringieron, por ende, los deberes de diligencia, transparencia y
seriedad inherentes a la buena fe objetiva que deben mantener las partes durante la celebración y
ejecución de los contratos.

Por otra parte, el hecho de que el contratista de forma temeraria presente ante esta jurisdicción como
pretensión cobros sobre lo no debido, evidencia las actuaciones fraudulentas que ha venido
realizando la Unión Temporal durante toda la ejecución del contrato. Esto debido a que, desde la
suscripción del contrato, el contratista ha tercerizado, con la empresa Transportes Residuales S.A.S.,
la provisión de los camiones para la recolección de los residuos, incumpliendo la cláusula novena del
contrato, dentro de la cual se especificaba que el contratista debía ser propietario de los camiones
que iban a ser utilizados durante la prestación del servicio.

En conclusión, al demandante no le asiste razón al cobrar unos mayores valores ejecutados durante la
vigencia del contrato, pues resultan ser inexistentes. Por lo contrario, se le solicita al Tribunal
declarar, a favor del Municipio, el desequilibrio económico, por incumplimiento del contrato por
parte de la Unión Temporal.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR PARTE DEL

DEMANDANTE

Luego de expuesta la inexistencia del derecho del concesionario a obtener reconocimiento de

valores adicionales, solicitamos de manera respetuosa al Tribunal que declare el incumplimiento
del contrato por parte del demandante, basándose en los siguientes argumentos:

En primera medida, la parte demandante ha faltado al principio de buena fe, contenido en el artículo
83 de la Constitución Política: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas

26
 deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten antes estas”. Debemos entender el principio de buena fe como estándares que
han de ser observados, “no porque favorezcan o asegure una situación económica, política o social
que se considere deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la equidad” (R. Dworkin.
s.f.2).

De igual forma, la Ley 80 de 19933, en su artículo 5º, numeral 2º, señala que es un deber del
contratista cooperar: “con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto
contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el
desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en
las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran
presentarse” (resaltado nuestro). En este sentido, y de acuerdo con el artículo 80 ibidem, “en la
interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y
escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”
(negrilla fuera del texto).

Con respecto a los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales, la Corte
Constitucional ha señalado los siguientes:
(i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública
está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los
intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le
reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a
las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de
prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la
equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación
contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple
satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el
contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración
Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que
emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de
los contratos. (Sentencia C-892 de 20014) (negrilla fuera del texto).
En este sentido, podemos afirmar que la Unión Temporal faltó al principio de la buena fe, ya que la
administración, al momento de la suscripción del Contrato, confió en la promesa de la Unión
Temporal sobre obtener la propiedad de los vehículos de aseo. No obstante, decidieron tercerizar
dichos vehículos, sin autorización de la entidad.

Si bien la Unión Temporal aportó en el 2016 los documentos que daban cuenta de la supuesta
propiedad de los vehículos, el Municipio constató que dicha propiedad era una simulación de
compraventa. Al estudiar los certificados de propiedad de los vehículos, pudo concluirse que estos
habían sido trasladados a propiedad de un tercero. Como consecuencia de lo anterior, la Unión
Temporal vulneró el principio de planeación en el marco de la contratación pública, definido en la

2
Díaz Ricardo, T., & Mercado García, E. (s.f). Un Acercamiento a los Derechos en serio: Sobre el Modelo de
Reglas Uno De Ronald Dworkin. Revista Cultural UNILIBRE.
3
Congreso de Colombia (28 de octubre de 1993). Artículo 5, núm 2 [Título I: De las disposiciones generales].
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993. Diario Oficial No. 41.094 de
28 de octubre de 1993/ Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html
4
Corte Constitucional (22 de agosto de 2001). Sentencia C 892 de 2001. M.P. Escobar Gil, R.

27
 Sentencia C- 300 de 20125 “como aquella exigencia que recae sobre la entidad pública de asegurar
la veraz y amplia realización de estudios técnicos previos adecuados, de tal manera que resulte
posible, fiable y público que la entidad defina con total certeza el objeto y naturaleza del contrato,
las obligaciones que se generan, la distribución de riesgos y el precio”. En este sentido, la
planeación se entiende como un insumo de vital importancia por todos los aspectos que envuelve y
que se deben desarrollar a fin de poder cumplir, a cabalidad, los fines de la contratación estatal, de
los cuales, uno de ellos es la prestación de los servicios públicos (C.F. Amaya. pág. 1106). Dichas
cargas no están sujetas única y exclusivamente a la entidad pública, sino que se extienden al
contratista, cuya actividad está orientada al cumplimiento y satisfacción del interés general.

De tal forma que, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de enero de 20167, señaló que:

En aquellas situaciones en que la desatención del contratista a las cargas y exigencias que
impone el principio de planeación, y la omisión a la diligencia y rigor requeridos para la
estructuración de su oferta, traiga como consecuencia la derivación de consecuencias
económicas desfavorables para el mismo, dicho contratista no podrá invocar el rompimiento
del equilibrio económico del contrato aduciendo, bien sea la teoría de la imprevisión, o la
falta de planeación de la entidad, y mucho menos para soportar pretensiones resarcitorias a
su favor.

Dicho principio tiene fundamento y se infiere de los artículos 209, 339 y 3418 constitucionales.
Según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la ausencia de dicho principio ataca
directamente la esencia misma del interés público, generando consecuencias adversas para el logro
del objeto contractual, el interés general y para el patrimonio público.

El Decreto 2981 de 20139, por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo,
dispone en su artículo 3º los principios básicos para la prestación del mismo, los cuales son:

Prestación eficiente a toda la población con continuidad, calidad y cobertura; obtener

economías de escala comprobables; garantizar la participación de los usuarios en la gestión
y fiscalización de la prestación; desarrollar una cultura de la no basura; fomentar el
aprovechamiento; minimizar y mitigar el impacto en la salud y en el ambiente que se pueda
causar por la generación de los residuos sólidos.

El Decreto 2981 de 2013 desarrolla cada uno de los principios mencionados en el artículo 3º, de los
cuales, son importantes resaltar:

1. Continuidad del servicio: “el servicio público de aseo se debe prestar en todas sus
actividades de manera continua e ininterrumpida, con las frecuencias mínimas establecidas
en este decreto y aquellas que por sus particularidades queden definidas en el PGIRS, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito” (Artículo 5, Decreto 2981 de 2013).

5
Corte Constitucional (25 de abril de 2012). Sentencia C- 300 de 2012. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
6
Amaya, C. (2016). El principio de planeación en la contratación estatal, un principio no tipificado. Revista Via
Iuris, 20, pp. 110.
7
Consejo de Estado (28 de enero de 2016). Exp. 34454. C.P Martha Nubia Velasquez
8
Constitución Política de Colombia [Const]. Arts. 209, 339, 341. 7 de julio de 1991 (Colombia).
9
Decreto 2981 de 2013. Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo. 20 de diciembre de
2013.

28
 2. Cobertura: “Los municipios o distritos, deben garantizar la prestación del servicio de aseo
a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de
servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación.
Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta,
entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos”. (Artículo 8,
Decreto 2981 de 2013)

Con la finalidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, previendo el posible

crecimiento de la población y consiguiente mayor producción de residuos, se estableció en
los pliegos de condiciones y posteriormente en el contrato de concesión, que anualmente se
aumentaría en un 5% el valor del contrato. Por lo cual, no es razonable la justificación del
demandante con respecto a la mala cobertura de la prestación del servicio público de aseo
por el aumento de la población, pues dicha circunstancia fue prevista y planeada por parte de
la entidad y quedó plasmada en el contrato firmado entre las partes.

3. Calidad del servicio de aseo: el artículo 4 ibídem establece lo siguiente: “el servicio público
de aseo deberá prestarse en todas sus actividades con calidad y continuidad acorde con lo
definido en el presente decreto, en la regulación vigente, en el programa de prestación del
servicio y en el PGIRS con el fin de mantener limpias las áreas atendidas y lograr el
aprovechamiento de residuos”.

Si bien en los primeros cinco años de ejecución del contrato el servicio de aseo se prestó de
manera óptima, en el 2016, empezó a disminuir la prestación del mismo, lo cual se evidenció
en las constantes quejas por parte de los usuarios. En consonancia con esto, la Unión
Temporal no puede justificar la mala calidad de prestación del servicio, argumentando que
aumentó el número de desechos, cuando esto fue estipulado en el pliego de condiciones y en
el contrato.

Como consecuencia de la indebida prestación del servicio, la Unión Temporal ha incumplido varias
disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, entre esas, el deber establecido en el artículo 5°,
numeral 4° de la Ley 80 de 199310, el cual establece que los contratistas tienen el deber de
“garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ellos”.

En conclusión, la parte demandante incumplió con lo establecido en el Contrato pues, durante la

ejecución del contrato, faltó al principio de buena fe y en consecuencia al principio de planeación.
Además, incumplió con los estándares de satisfacción del interés general, prestando así un servicio
público de mala calidad. Por lo tanto, se solicita la declaración del incumplimiento del contrato de
concesión Nº 9999 de 2011 por parte del demandante.

PROCEDENCIA DE LAS MULTAS DEL CONCEDENTE AL CONCESIONARIO.

El demandante no puede pretender que se efectúe la devolución de los dineros descontados por
concepto de multas, ya que su aplicación fue legítima y proporcional, en virtud de la estipulación
contractual y como manifestación del poder coactivo de la administración, con el fin de conminar al
contratista al cumplimiento de lo pactado en el contrato estatal e impedir la paralización del servicio.

10
Ley 80 de 1993.Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 28 de
octubre de 1993. D.O. No. 41.094

29
 Respecto a las multas y su objetivo dentro de la contratación estatal, el Consejo de Estado mediante
la consulta del 29 de noviembre de 201011, estableció:

La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al
cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario
en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales
se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento
de los intereses públicos por parte de la Administración. (negrilla fuera del texto).

Es un hecho cierto que, a pesar de que tanto en el pliego de condiciones como en el Contrato se
estableció que “el Concesionario debería ser el propietario de todos los equipos y vehículos
destinados a la prestación del servicio de aseo”, la Unión Temporal NO es propietaria de los
mismos, sino que, por el contrario, tercerizó su uso con la empresa “TRANSPORTES RESIDUALES
S.A.S.”, verdaderos titulares del derecho de dominio de los vehículos y que no están destinados con
exclusividad al contrato de concesión.

De lo anterior, quedó probado que el demandante incumplió gravemente la obligación contenida

desde el momento mismo de la planeación del contrato y de las obligaciones a las que se
comprometió cumplir, en virtud del numeral tercero de la cláusula novena del contrato, que, de
forma expresa, consagra lo siguiente:

Son obligaciones del Concesionario:

3. El concesionario deberá ser propietario, durante la ejecución del contrato, de los

vehículos ofertados y que deban emplearse para la prestación del servicio. (negrilla fuera
del texto).

Es por esto que, en su momento, el Municipio procedió, en cumplimiento del derecho al debido
proceso administrativo, a realizar requerimientos en repetidas ocasiones, para que el contratista
aclarara la situación y aportara los documentos necesarios para acreditar la propiedad de los
vehículos. No obstante, la Unión Temporal desatendió cada requerimiento. Ante dicha circunstancia,
el Municipio, respaldado por lo pactado en la cláusula décima quinta del contrato, procedió a
imponer multas por el monto de cien millones de pesos ($100.000.000), con el fin de conminar al
contratista a dar cumplimiento a lo solicitado. Ello, hasta que, finalmente, por medio de una
maniobra desleal, para cesar la imposición de la misma, la Unión Temporal presentó un documento
en el que acreditaba la propiedad. Tras el cese de la multa, realizó la transferencia del derecho de
dominio de los vehículos a un tercero ajeno al contrato, la empresa TRANSPORTES RESIDUALES
S.A.S.

Al analizar lo anterior, a la luz del principio universal “nemo auditur propriam turpitudinem
allegans”, nadie puede alegar su propia culpa o deslealtad a su favor y por ende pretender que se
constituya como fuente de derecho, ya que se estaría aprovechando de su propio dolo en desmedro
del Municipio e impidiendo la satisfacción de los fines del Estado Por lo tanto, el Tribunal debe tener
presente no solo que las multas estaban justificadas, con el fin de conminar a la Unión Temporal,
sino que las mismas fueron impuestas con observancia estricta de los principios de temporalidad,
proporcionalidad y legalidad.

11
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de 29 de noviembre de 2010. C.P.William
Zambrano Cetina. Rad: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040)

30
 Para ilustrar lo anterior, es necesario resaltar el principio de proporcionalidad que debe ser aplicado
en todas las actuaciones de la administración. Frente a dicho principio, en materia sancionatoria,
administrativa se ha establecido:

En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige

que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a
los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función
pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella
no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de
importancia frente a esa misma gravedad.12 (negrilla fuera del texto).

De las condiciones de la oferta y lo pactado en el Contrato, se estableció que este tendría un valor de
ciento veinte mil millones de pesos (120.000.000.000.oo) anuales, pagaderos en mensualidades por
el mismo valor cada una, independientemente del volumen de residuos recolectados. De forma que
los ingresos mensuales que percibía la Unión Temporal se veían reflejados de la siguiente manera:

Monto anual del contrato / meses del año = monto mensual.

$ 120.000.000.000 anuales/ 12 meses = $ 10.000.000.000 mensuales.

Vemos entonces que su imposición no alteró el equilibrio económico del contrato ni las garantías
constitucionales de proporcionalidad, legalidad y debido proceso, en tanto:

1. Al contrastar el valor mensual que percibe el demandante con el valor total de las multas
impuestas por el término de 4 meses, para un total de cuatrocientos millones de pesos
($400.000.000), encontramos que, mensualmente, dichas multas representaban únicamente el
1% del valor mensual del contrato. Por lo tanto, las multas no pueden ser calificadas como
desproporcionadas, ni mucho menos representativas de un desmedro para la ejecución del
contrato.
2. Dentro del contrato, se estableció la posibilidad de pactar multas y, articulando dicha
habilitación, con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico: “las multas tienen una finalidad
de constreñimiento, coerción o coacción para presionar, compeler o apremiar en forma
legítima al contratista a dar cumplimiento al contrato”13 Y tienen lugar: “cuando quiera
que se verifique la inobservancia por parte de este en el desarrollo de las obligaciones a su
cargo, o esté en mora o retardo en su ejecución conforme a los plazos convenidos”14

Las multas “No tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño, razón por la cual
para su aplicación no se exige la demostración del mismo”15. Por lo tanto, estas son herramientas o
mecanismos coercitivos para compeler al contratista que incurre en tardanzas o incumplimientos
parciales, a que cumplan con sus obligaciones y con el objeto contractual. En este caso, la entidad
estatal procedió a imponer la multa ante la tardanza del demandante sobre acreditar la propiedad de
los camiones, la cual, como ya se mencionó, es una obligación que debía cumplir, no siendo una
arbitrariedad de la entidad estatal.

12
Sentencia de la Corte Constitucional C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
13
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta del 10 de octubre de 2013. C.P. Álvaro Namen
Vargas.
14
Ibidem.
15
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de
2005, exp. 14.393 y de 14 de julio de 2005, exp. 14.289.

31
 3. La entidad estatal obró en estricto cumplimiento de sus obligaciones contractuales y el
debido proceso, siempre se requirió al contratista así como se le brindaron amplias
oportunidades para que dieran cumplimiento a su obligación. Sin embargo, en ninguna de
esas oportunidades, se pronunciaron para allegar al Municipio lo solicitado.

Ahora bien, cuando se expidió el acto administrativo a través del cual se impusieron las multas, esa
era la oportunidad para que la parte demandante se opusiera a las mismas. Sin embargo, no se efectuó
ninguna oposición, ni se interpuso recurso alguno. Además, a pesar de tener la posibilidad de acudir
a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de la nulidad y restablecimiento del
derecho, no se hizo uso de tal oportunidad procesal. Y, teniendo en cuenta que ya pasaron los 4 meses
a partir de la notificación del acto administrativo (art 138 del CPACA), la acción ya caducó.

En conclusión, los dineros descontados por concepto de multas no fueron cobrados indebidamente,
pues atendieron a los criterios de legalidad, proporcionalidad y debido proceso en su imposición y
por lo tanto, no existe una justificación a favor del contratista. Es por esto que, el Tribunal no puede
ordenar la devolución de dichos dineros, por cuanto la imposición de las multas corresponde a
derecho.

PETITORIO

Con base en los fundamentos de derecho y hechos anteriormente mencionados en el presente escrito,
nos oponemos a todas y cada una de las pretensiones solicitadas por la parte demandante y como
consecuencia solicitamos de manera respetuosa al Tribunal lo siguiente:

PRIMERA: DECLARAR la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las
pretensiones relacionadas con las mayores cantidades de servicio prestado y la existencia del
Contrato.

SEGUNDA: DECLARAR la falta de capacidad para ser parte de los herederos del señor Fossión
Lamprea.

TERCERA: DECLARAR la falta de legitimación de los herederos del señor Fossión Lamprea.

CUARTA: DECLARAR que el presente Tribunal fue constituído de manera ilegal.

QUINTA: DECLARAR la inexistencia del derecho del concesionario a obtener reconocimiento de

valores adicionales.

SEXTA: DECLARAR el incumplimiento del contrato de concesión Nº9999 por parte de la Unión
Temporal Super Clean.

SÉPTIMA: DECLARAR a favor del municipio La Prosperidad el desequilibrio de la ecuación

contractual por incumplimiento de la Unión Temporal Super Clean.

OCTAVA: CONDENAR a la Unión Temporal Super Clean al pago de perjuicios por el

incumplimiento del contrato, a favor del municipio de La Prosperidad.

NOVENA: CONDENAR a la Unión Temporal Super Clean en costas y agencias en derecho.

32
NOTIFICACIONES

● La suscrita, recibirá notificaciones en la Cra 79 #88-51. También recibirá notificaciones al

correo electrónico ​[email protected]

De su Señoría,

_____________________________
APODERADOS DEL MUNICIPIO LA PROSPERIDAD
TEI Y ASOCIADOS S.A.

ESCRITO DE RECUSACIÓN EN CONTRA DE LAS DOCTORAS CAROLINA

GIRALDO, NATALIA GUTIÉRREZ Y EL DOCTOR BENITO ANTONIO
MARTÍNEZ

En primer lugar, nos encontramos ante una situación que nos impulsa a presentar un escrito de
recusación en contra de la Dra Carolina Giraldo, quien fue nombrada por el Centro de Arbitraje,
como consecuencia de la delegación de la parte demandante a esta institución. La recusación se

33
fundamenta en que la señora Giraldo no mencionó, en la aceptación de su cargo, la relación amorosa
que había sostenido con el señor Fosión Lamprea, parte que hacía parte de la Unión Temporal Super
Clean, durante los años 2017 a 2018. Lo anterior implica que la Dra Giraldo incurrió en la causal
novena del artículo 141 del CGP, el cual establece: “La existencia de la amistad estrecha o de la
enemistad grave entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado” y, de igual
manera, por haber incumplido el deber de información, contenido en el artículo 15 del EAC.

La imparcialidad y la independencia de un juzgador constituyen dos deberes fundamentales a la hora

de iniciar un proceso, con miras a garantizar la igualdad de armas de las partes. Es un derecho
fundamental, relacionado con el debido proceso, que ha sido ampliamente reconocido tanto a nivel
internacional como a nivel nacional. Al respecto, el artículo 10 de la DUDH establece:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. (negrilla
fuera del texto)

De igual manera, el artículo 14 del PIDCP precisó:

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil. (negrilla fuera del texto)
[...]

El EAC, en su artículo 1, reza:

[...]
El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad,
igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. (negrilla fuera del texto)
[...]

Es importante precisar que la imparcialidad y la independencia constituyen dos conceptos diferentes

pero que se encuentran relacionados. Al respecto, Bernal Mesa (2015), establece que:
La imparcialidad, como estado de la mente, es un concepto subjetivo, abstracto y, por las
mismas razones, sumamente difícil de probar. En cambio, la apreciación de la independencia
referente a la falta de relación o proximidad entre el juzgador y las partes, se analiza con un
criterio objetivo, esto es, basado en hechos. Consiste en la capacidad del fallador de sostener
sus conceptos y posiciones sin admitir intervención ajena.

Además de esto, la Corte Constitucional, en sentencia C-496/16, estableció:

La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble
dimensión: (i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de
manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los
sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o

34
 ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii)
una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que
se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para
excluir cualquier duda razonable al respecto’”. No se pone con ella en duda la “rectitud
personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y
obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una
afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien
lo juzgue.

Con el fin de garantizar la imparcialidad e independencia de los juzgadores, la legislación colombiana

ha establecido tanto causales de impedimento como de recusación, para que, en caso de que el
juzgador no se declare impedido, la parte pueda alegar dicha afectación y así garantizar un debido
proceso. Precisamente, lo que se busca es evitar que el juez o árbitro resuelva un asunto a favor de las
partes en el proceso, por tener algún tipo de relación con ellas, su apoderados o algún tipo de interés
en el objeto del proceso.

Con respecto a la causal de recusación consistente en la existencia de una amistad estrecha o

enemistad grave entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado, conviene tener en
cuenta, mutatis mutandis, lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
providencia con radicación n.° 28390, estableció:

La “relación íntima”, causal provocada por el Magistrado, se traduce en esa confianza

personal que ata o une a dos personas por un sentimiento de amor o amistad que sobrepasa
las barreras normales, en donde por razón de tal sentimiento, se privilegia todo lo que tenga
que (sic) con su pareja o amigo. [...] Resulta incompatible, desde luego, mezclar sentimientos
de amor o amistad, en un mismo caso, cuando las partes –enfrentadas o no- conocieron del
asunto: por eso el rechazo entre funciones debe ser la regla y el declararse impedido su
deber.
[...]
Por ello, la Sala ha sido amplia en la admisión de esta clase de expresiones impeditivas, en
virtud de su raigambre subjetiva, a cambio de que el funcionario exprese con claridad sus
sentimientos como ejemplo de transparencia y seguridad en la administración de justicia; a
fin de que el examen de quien deba resolver no sea un mero acto de cortesía sino la
aceptación o negación de circunstancias que supuestamente ponen en vilo la imparcialidad
de su juicio.
En esa medida, conviene señalar que el hecho de que la Dra Giraldo haya sostenido una relación
sentimental, entre 2017 y 2019, con el señor Fosión Lamprea constituye una situación que tiene el
potencial de poner en riesgo la objetividad de la árbitro al momento de proferir el laudo arbitral. Las
reglas de experiencia indican que una relación sentimental entre dos personas, que haya terminado
relativamente reciente como la del caso que nos ocupa, produce secuelas emocionales (léase:
sentimientos) en las personas que sobreviven la relación stricto sensu. Es decir, no es dable afirmar
que no existe una potencial afectación de la objetividad de la árbitro haya tenido una “fecha de
terminación” de la relación, en la medida en que pueden sobrevenir a ella lazos de naturaleza
emocional que nublen el juicio al momento de proferir la decisión. Lo anterior, teniendo en cuenta que
dicha relación es de una data relativamente reciente, por lo que las probabilidades de existir elementos
de juicio adversos a la objetividad son más elevadas.

35
De aquí, que resultaba necesario que la Dra. Giraldo señalara, al momento de ser convocada como
árbitro de la presente controversia, sobre la relación que había sostenido recientemente con el difunto.
Ello, a la luz del deber de información, el cual “[...] se presenta como la mejor herramienta para
tratar de lograr la transparencia de la gestión de los árbitros, así como para garantizar los principios
de independencia e imparcialidad” (Bernal Mesa, 2015, p. 7). Dicho deber se encuentra consagrado
en el artículo 15 del EAC, en donde es establecido como una obligación por parte de los árbitros y
secretarios de informar sobre cualquier circunstancia que pueda ser considerada como un conflicto de
interés.

Con respecto al término de duración de dos años del deber de información que les asiste a los árbitros,
conviene aclarar, en primer lugar, que el legislador no previó que este fuera aplicable a las relaciones
de carácter familiar o personal que sostuviera el árbitro con alguna de las partes o sus apoderados, por
cuanto estas únicamente aplican a las relaciones de naturaleza profesional. En esa medida, el árbitro
no está limitado a revelar aquellas relaciones de los últimos dos años, sino todas aquellas que tengan
razonablemente la capacidad de afectar su objetividad. En el caso que nos ocupa, era necesario que la
Dra. Giraldo revelara dicha relación, independientemente de la data de esta. No obstante, aún
asumiendo que el término de dos años le aplicara, debe señalarse que la relación terminó en 2019,
razón por la cual, teniendo en cuenta que el presente trámite inició en 2021, esta se encuentra dentro
de la temporalidad que indica el artículo 15. Por lo anterior, en todo caso la Dra. Giraldo faltó al deber
de información, en vista de lo reciente que fue la relación.

Es menester mencionar que, el numeral 3 del 41 del EAC establece como causal de anulación del
laudo, el hecho de que el Tribunal Arbitral no haya sido constituído en forma legal. En relación con el
presente caso, el no informar sobre la relación sentimental que existió entre la Dra Giraldo y el señor
Fosión Lamprea, generaría un problema en la integración del Tribunal por la falta de imparcialidad y
transparencia del mismo y, por ende, la posibilidad de que cualquiera de las partes soliciten la
anulación del laudo arbitral proferido.

En segundo lugar, nos encontramos ante otra situación que nos impulsa a presentar este escrito de
recusación en contra de la Dra Natalia Gutiérrez y el Dr Benito Antonio Martínez, quienes fueron
nombrados por el Centro de Arbitraje, como consecuencia de la delegación de la parte demandante a
esta institución. La recusación se fundamenta en que la Dra Gutiérrez y el Dr Martínez no
mencionaron, en la aceptación de su cargo, que el Dr. Tutino Osso, apoderado de la Unión Temporal
Super Clean, y los representantes legales de los integrantes de la Unión Temporal Super Clean, eran
amigos por Facebook y por Instagram con los árbitros en cuestión. De esta manera, se atribuye la
procedencia de la recusación de ambos árbitros, con base en la causal novena del artículo 141 del
CGP y en la infracción del deber de información contenida en el artículo 15 del EAC.
Al respecto, debe señalarse que la configuración de la causal mencionada se debe a que el apoderado
de la demandante y los dos árbitros sostienen una relación de amistad, que se proyecta a través de
múltiples plataformas de redes sociales. En efecto, las redes sociales a través de las cuales se
encuentran contados los árbitros con el apoderado de la contraparte tienen como finalidad compartir
mensajes y fotografías, los cuales permiten establecer relaciones sin necesidad de contacto físico
constante. Adicionalmente, estas redes permiten “seguir” a otros, de lo que es posible derivar un
interés en establecer una amistad con esa otra persona.
Lo anterior, aterrizado al caso concreto, implica que el involucramiento del señor Osso en la
controversia, quien estableció una relación de amistad con anterioridad al inicio del trámite arbitral
con los doctores Gutiérrez y Martínez, constituye un motivo de posible parcialidad en un proceso
arbitral donde ellos actúen como árbitros. Ello es así, por cuanto el conocimiento mutuo entre ellos y

36
el señor Osso tiene el potencial de conllevar a que la decisión que ellos puedan eventualmente dictar
esté desprovista de objetividad.
Adicionalmente, actúan de manera desacertada los árbitros al no revelar su relación con el señor Osso,
cuando el deber de información al cual están sujetos los árbitros, a la luz del artículo 15 del EAC,
también versa sobre las relaciones personales que sostengan con alguna de las partes o sus
apoderados. De aquí, que el hecho de que no hayan revelado dicha situación pone de presente una
posible actuación de mala fe, la cual implica una completa ausencia de imparcialidad por parte de los
árbitros.
Teniendo en cuenta lo anterior, así como el hecho de que una decisión rendida por ellos sería
susceptible de anulación, por indebida constitución del Tribunal, deben los árbitros declararse
impedidos para actuar como decisores en la presente controversia.

37