PRESENTE Y FUTURO DEL

DERECHO CONTRACTUAL

RODRIGO BARRÍA DÍAZ

ALFREDO FERRANTE
LILIAN C. SAN MARTÍN NEIRA
Editores
 Índice

Página

Controles ex post sobre condiciones generales y diseño de

contratos:la experiencia española.................................................  1
Fernando Gómez Pomar - Mireia Artigot Golobardes
Aspectos fundamentales del actual desarrollo interno del dere-
cho de contratos. Crítica al modelo económico neoclásico del
contrato..........................................................................................  29
Enrique Barros
Cuestiones novedosas regidas por la CISG...................................  43
Edgardo Muñoz
Querer y poder en el derecho de los contratos: las denominadas
condiciones potestativas.................................................................  73
Cristiano de Sousa Zanetti
Los tipos contractuales y el contrato de layaway...........................  95
Luis F.P. Leiva Fernández
El contrato agrícola y el régimen de inscripción voluntaria.
Especial mención al carácter oponible del contrato.......................  109
Álvaro Vidal Olivares
Autonomía de la voluntad y arbitraje.............................................  133
Alfredo Ferrante
Autonomía de la voluntad en el derecho civil francés: el ocaso
de un mito......................................................................................  149
Mauricio Tapia R.
II Índice

Página

Apuntes iniciales sobre la incidencia del riesgo normativo o

regulatorio en la autonomía contractual en el ordenamiento
peruano...........................................................................................  169
Héctor Campos García
Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofis-
ticadas............................................................................................  205
Cristián Banfi del Río
El error en el sentido y alcance de las cláusulas del contrato:
desde la interpretación hasta la invalidación.................................  221
Pamela Prado López
Cargas y deberes del acreedor como mecanismos de equilibrio
contractual......................................................................................  245
Lilian C. San Martín Neira
Asociación o cuentas en participación y grupos de empresas:
algunas disquisiciones con relación a su configuración, distri-
bución de riesgos y responsabilidad..............................................  267
María Fernanda Vásquez Palma
Incumplimiento contractual, restitución de ganancias del deudor
y enriquecimiento injustificado......................................................  307
Rodrigo Barría Díaz
Indemnización por inejecución de obligaciones de hacer y no
hacer personalísimas: ¿un caso de opción de responsabilidad?......  325
Claudia Bahamondes Oyarzún
La noción de incumplimiento en la jurisprudencia reciente. Su
incidencia en la aplicación del artículo 1489 del Código Civil.....  341
Claudia Carolina Mejías Alonzo
La tutela del acreedor en el arrendamiento de cosas: un análisis
desde el Código Civil y su cotejo con el modelo acuñado por
el moderno derecho de contratos...................................................  361
Patricia Verónica López Díaz
El contrato de servicios y sus desafíos para el derecho contrac-
tual chileno: su reconocimiento como categoría autónoma. La
superación del arrendamiento y el mandato...................................  399
María Graciela Brantt Zumarán
Índice III

Página

El diálogo entre el derecho común y el derecho del consumidor..  421

Jorge Baraona González

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Reuters Proview..........................................................................  447
 Riesgos en la interpretación de un contrato
entre partes sofisticadas

Cristián Banfi del Río*1

Resumen: Los contratos entre partes sofisticadas deben ser interpretados con
apego a su letra, pues ésta refleja la intención de ellas, salvo evidencia conclu-
yente en contrario. Ello es coherente con el pacta sunt servanda y la estabilidad
contractual, reduciendo el riesgo de arbitrariedad o error judicial.

1. Supóngase un contrato de prestación de servicios suscrito entre perso-

nas jurídicas expertas en el rubro pertinente, las cuales recibieron oportuna
y cabal asesoría jurídica de parte de abogados altamente calificados.
El contrato contiene dos cláusulas de terminación anticipada: una, para
el caso en que cualquiera de las partes incurra en incumplimientos graves
definidos en el pacto, y otra, sin expresión de causa, del siguiente tenor:
“Este contrato tendrá una vigencia de 60 meses a partir del día 1 de octubre
de 2013, y en consecuencia terminará el día 31 de septiembre del año 2018.
No obstante lo anterior, ambas partes podrán ponerle término de mutuo
acuerdo, o bien, una cualquiera de ellas podrá ponerle término mediante aviso
por carta certificada a la otra parte enviado con 60 días de anticipación a la
fecha del término anticipado. Con todo, dentro de un plazo razonable previo
a la terminación del contrato, las partes evaluarán la mutua conveniencia
de mantener la vigencia de éste en los términos y condiciones que acuerden.
Para esta evaluación se considerará, entre otros factores y sin que implique
limitación de ninguna especie, el resultado de estudios de aceptación, análisis
de mercado o cualquier otro método que razonablemente se pueda utilizar
para determinar la calidad y aceptación de las Señales”.

*
  Profesor asociado de Derecho Civil, Universidad de Chile. Este trabajo integra el Proyecto
Fondecyt Regular Nº 1170094. Todas las traducciones son mías. Las referencias a artículos
se entienden hechas al Código Civil chileno.
206 Cristián Banfi del Río

2. La cláusula antes transcrita consagra un desahucio, desistimiento,

renuncia o resciliación unilateral.
La cláusula, también denominada de revocación o simplemente “de
salida”, confiere “la facultad de un contratante para dejar sin efecto el
contrato por su unilateral decisión”1, distinguiéndose de la resolución o
terminación unilateral por incumplimiento del contrato2.
Específicamente, la cláusula habilita a cualquiera de las partes a de-
sistirse anticipada y unilateralmente del contrato sin expresión de causa
(ad nutum).
Luego, “se trata de un derecho potestativo que se concede a una o
ambas partes del contrato a efectos de extinguir la relación contractual
cuya principal característica es la de la innecesaridad de alegar una
justa causa”3.
En efecto, como afirma otro autor, “… trátese de contratos a término
indefinido o de duración determinada sin que medie incumplimiento
imputable, son las propias partes las que, por disposición particular,
acuerdan la posibilidad de romper unilateralmente el negocio en cual-
quier momento, durante su ejecución, otorgando, a una de ellas, o a las
dos, la facultad de desvincularse, usualmente en determinadas circuns-
tancias y previo agotamiento del procedimiento previsto al efecto, lo que
le quita su eventual carácter puramente discrecional. Así, por ejemplo, la
obligación de motivar la decisión de terminar, o la de comunicarla con
cierta antelación, o la de pagar una indemnización a la parte que la sufre.
Aunque doctrina y jurisprudencia han discutido sobre la validez de tales
pactos, fundamentalmente argumentando que el contrato quedaría sujeto
a una condición potestativa y, por lo tanto, dependería de la voluntad de
la persona que se obliga, lo que lo haría nulo… generalmente se admite

  Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

1

2003, p. 447.
  Véase, v. gr., Molina Molina, Ranfer, “La terminación del contrato ‘ad nutum’”, en
2

Revista de Derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia 10 (2006), pp. 125-158;

Caprile Biermann, Bruno, “El desistimiento unilateral o renuncia: una especial forma de extin-
ción de los contratos”, en Figueroa, Gonzalo (coord.), Estudios de Derecho Civil VI, Santiago,
LegalPublishing, 2011, pp. 271-296; Pizarro Wilson, Carlos, “Las cláusulas de salida en
los contratos. Una técnica que permite escapar, pero sin incumplir”, en Bahamondes, Claudia
(coord.), Estudios de Derecho Civil XIII, Santiago, Thomson Reuters, 2018, pp. 581-591.
3
  Klein, Michele, El desistimiento unilateral del contrato, Madrid, Civitas, 1997, p. 15.
Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofisticadas 207

su eficacia con base en dos razones: una, que se trataría de un mutuo

disentimiento anticipado, perfectamente válido a la luz del texto del ar-
tículo 1625 del Código Civil4, y otra, que como normalmente su ejercicio
no es discrecional, la condición puramente potestativa desaparece”5.
3. Imagínese que quien contrató los servicios ejerce su derecho a terminar
el contrato según lo estipulado en la citada cláusula y que su cocontra-
tante alega que ésta quedó incorporada por error, tildándola de cláusula
patológica y esgrimiendo que la terminación unilateral debe fundarse en
un incumplimiento, nunca en el mero arbitrio.
La controversia se intensifica. El contratante desahuciado demanda a
la contraparte de cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios. El
litigio girará, en buena medida, en torno a la interpretación de la cláusula6.
Pues bien, en lo que sigue argumentaré que la disputa debería dirimirse a
favor de la demandada, haciendo primar la letra del contrato y ello, en gran
medida, atendido que son partes sofisticadas que, cabe entender, asumieron
conscientemente los riesgos contractuales y así los plasmaron en el texto.
4. Por de pronto, según reza el art.  1560, “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”.
Luego, el primer elemento que el juez debe analizar para descubrir la
voluntad real de los contratantes –si tal empresa es factible– es la letra
del convenio.
Es más, el juez debe presumir que ella refleja la verdadera intención de
los contratantes, salvo que quien alegue lo contrario y lo demuestre. Y es
que la regla prescribe que sólo si se “conoce claramente” una intención
de las partes distinta de la que quedó recogida en el texto del pacto deberá
preferirse aquélla.

4
  Debe entenderse esta remisión al art. 1567 CC.
5
  Navia Arroyo, Felipe, “La terminación unilateral del contrato de derecho privado”,
en Revista de Derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia, n. 14, 2008, p. 38.
6
  Sin dudas también podrá ser materia de la controversia la cuestión de si el demandado
ejerció su facultad de desistirse unilateralmente del contrato, sin abusar de tal derecho, esto
es, actuando de buena fe y notificando a la contraparte con la antelación prevista en el pacto.
Requisitos a los que no me referiré en este trabajo y sobre los cuales puede verse, v. gr., Molina,
R., “La terminación del contrato…” cit. (n. 1), pp. 146-153; Caprile, B., “El desistimiento
unilateral…” cit. (n. 1), pp. 288-295, y Pizarro Wilson, Carlos, “¿Puede el acreedor poner
término unilateral al contrato?, en Revista Ius et Praxis, n. 13, 2007, pp. 23-26.
208 Cristián Banfi del Río

Por cierto, el adverbio “claramente” impone un elevado estándar

probatorio, que deberá superar quien afirme que la letra no representa la
voluntad de las partes7. Mientras no se desentrañe una intención distinta,
deberá considerarse que los contratantes quisieron decir exactamente lo
que manifestaron por escrito.
En efecto, es imposible descubrir estados mentales. La intención (la
de dañar, la de los contratantes u otra) a lo más puede ser colegida de
comportamientos exteriores, objetivos, positivos, como la palabra escrita
en un contrato.
Rodrigo Coloma explica con lucidez esta idea:
“La dificultad para conocer la intención de las partes es consecuencia de
que se suele poner especial atención en algo que sucedería en la mente de
un sujeto (estado mental) para así reconocer que esta existe o ha existido.
Así las cosas, el problema sería insoluble, ya que se carece de la tecnología
que permita observar lo que ocurre en la mente de las personas (más allá de
procesos químicos o de impulsos eléctricos). La filosofía de la mente y las
ciencias cognitivas –a pesar de sus innegables avances en las últimas déca-
das– no han entregado a los juristas herramientas que les permitan ir más
allá de lo que históricamente ha sido posible, observando la conducta de las
partes, anterior, concomitante y posterior a la conclusión del acuerdo… En
primer lugar, debe advertirse que, al menos hasta donde alcanzan nuestras
capacidades cognitivas, conocer la intención no exige adentrarse en la mente
de los contratantes, sino realizar una actividad interpretativa/inferencial de
sus comportamientos. En segundo lugar, tales comportamientos pueden ser
acciones lingüísticas (textuales u orales) o no”8.
Por eso, en un antiguo fallo, la Corte Suprema declaró que “de acuerdo
con el artículo 1560 del Código Civil, que establece las reglas fundamen-
tales sobre la interpretación de los contratos, éstos son lo que expresa la
escritura, a menos de establecerse en forma fidedigna que los contratantes
entendieron estipular una cosa determinada distinta. Y no puede ser de otra
manera, puesto que en los contratos, como en la ley, y como en todo acto
hablado o escrito, el lenguaje es la expresión de la voluntad. La sujeción
al texto escrito será menos rigurosa en el contrato que en la ley, pero tal

  Pizarro Wilson, Carlos, y Vidal Olivares, Álvaro, Incumplimiento contractual, reso-

7

lución e indemnización de daños, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2010, pp. 49-50.
  Coloma Correa, Rodrigo, “Interpretación de contratos: entre literalidad e intención”,
8

en Revista Chilena de Derecho Privado, n. 26, 2016, pp. 25-26.

Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofisticadas 209

es la regla, y en materia contractual no es dable separarse de ella sino

en virtud del conocimiento claro de una intención diversa”9.
Análogamente, comentando el art. 1560, Luis Claro Solar asevera:
“… debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes
se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente,
cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún
otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la
voluntad de las partes… la intención de los contratantes es expresada por
las palabras de que ellos se sirven; y cuando las palabras son claras, la
intención por esto mismo es cierta; si en este caso se dejaran de lado las
palabras para investigar otra intención de los contratantes, se pondría en
lugar de una intención claramente manifestada por los contratantes mismos
la intención establecida por el intérprete por vías más o menos conjeturales y
prefiriéndose a una interpretación cierta una interpretación incierta…y si los
términos de la convención son claros, deben, por lo mismo, ser aplicados en
su sentido literal y no buscarles un sentido arbitrario que vendría a substituir
a la obligación convenida por las partes una obligación nueva que ellas no
se habían siquiera imaginado”10.
5. La cláusula contractual referida es meridianamente nítida y no admite
dobles lecturas: cualquiera de las partes puede poner término al contrato,
sin necesidad de ofrecer un motivo y sin más formalidad que la de comu-
nicar su decisión a la contraparte, mediante carta certificada, remitida con
la antelación indicada a la fecha de la terminación efectiva.
Asimismo, si bien esta cláusula comienza expresando que el contrato
tendrá una duración de 60 meses, la frase inmediatamente siguiente indica
“No obstante lo anterior”. El sentido natural y obvio de esta conjunción
(“sin embargo, sin que estorbe ni perjudique para una cosa”)11 implica
que, a pesar de haberse pactado un contrato a cinco años, cualquiera de
las partes podía desahuciarlo, cuando así lo estimara, con independencia
del tiempo transcurrido desde su celebración.
Luego, la duración acordada es solo una expectativa, una contingencia,
un riesgo ínsito en el contrato que las partes asumieron conscientemente.

9
  Corte Suprema, 8 de agosto de 1956, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 53, sec. 1ª,
p. 217.
10
  Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, T. XII, 2ª ed.,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 16-18.
11
  Diccionario RAE, 22ª edición.
210 Cristián Banfi del Río

La letra de la cláusula aludida es una prueba concluyente de que las

partes aceptaron la posibilidad de que el contrato culminara por desisti-
miento unilateral y anticipado de cualquiera de ellas.
De hecho, es innecesario recurrir a las reglas accesorias de interpre-
tación contractual, como la del art. 1566, que se pone en el caso de una
cláusula ambigua12, ya que la cláusula bajo examen ciertamente no lo es:
la intención real de las partes está reflejada, sin vaguedades, en el texto
de la cláusula.
6. Supóngase, adicionalmente, que las partes intercambiaron diversos
borradores del contrato durante las tratativas preliminares, que sólo a partir
del segundo proyecto de contrato la cláusula en comento fue incluida, que
la actora luego la eliminó en borradores posteriores, pero que, en defini-
tiva, fue restituida en la versión del contrato que las partes suscribieron.
De esta forma, la historia de la negociación del contrato demostraría
que la cláusula de desahucio no fue fruto de una equivocación, tesis esta
última que devendría aún más increíble si quien la sostiene fue asesorada
legalmente y si ambas partes expresaron que celebran el contrato “en
forma libre y espontánea, en perfecto y cabal conocimiento de cada uno
y de todos sus derechos”.
Aun cuando la letra del contrato evidencia que las partes quisieron pactar
y en efecto estipularon la cláusula de desistimiento unilateral, anticipado y
sin expresión de causa, otras reglas de interpretación contractual confirman
dicha conclusión, a saber:
a) El hecho de que el contrato incluya otras cláusulas de terminación
unilateral, que exigen un incumplimiento, no priva de efectos a la que
aquí se comenta. Esta cláusula faculta a cualquiera de las partes a poner
término al contrato por su simple voluntad, sin necesidad de dar razón
alguna, pues se trata de un desistimiento, sin perjuicio de permitir que la
otra parte convenza a la primera de la mutua conveniencia de perseverar
con el contrato. En cambio, las demás cláusulas de terminación facultan al
beneficiario de los servicios para desahuciar el contrato ante un incumpli-

  “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se inter-

12

pretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.// Pero las cláusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella”.
Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofisticadas 211

miento grave del prestador de los servicios. Se trata, entonces, de cláusulas

que desempeñan funciones completamente diferentes.
b) La cláusula que atrae nuestra atención se justifica por sí sola: faculta
a cualquiera de las partes para desligarse del contrato, en cualquier momen-
to, sin necesidad de justificar su decisión y aunque no exista otra que el
mero arbitrio. Del hecho de que se aplique la cláusula de terminación por
desistimiento unilateral no se sigue que las cláusulas de terminación por
incumplimiento sean superfluas: éstas son necesarias para poner término
al contrato por incumplimiento. No son cláusulas redundantes o contra-
dictorias, sino diferentes. La cuestión estriba en interpretar la cláusula de
terminación unilateral sin expresión de causa de forma que surta algún
efecto en lugar de entenderla de una manera que la torne inútil13. Ello
exige reconocer la validez de la cláusula en comento, que nació del acuerdo
de las partes. Éstas se confirieron el derecho a desahuciar el contrato sin
expresión de causa.
c) La interpretación armónica de las cláusulas implica admitir que, al
interior del contrato, conviven dos clases distintas –no antagónicas– de
terminación unilateral: una, por incumplimiento grave de la obligación
del prestador del servicio, y, otra, basada en la voluntad de cualquiera de
las partes a desistirse del contrato, cuando quisiera y cualquiera fuera la
causa que la animara a ello, si tal existiera.
Esta forma de interpretar dichas cláusulas permite otorgarle a cada
una de ellas el sentido que mejor conviene al contrato en su conjunto14,
cual es que las partes, ejerciendo su autonomía, dejaron abiertas diversas
posibilidades de terminación de aquél: vencimiento del plazo fijo, resci-
liación, resolución unilateral por incumplimiento de las obligaciones o
desistimiento unilateral por cualquiera de las partes.
7. Asúmase, aparte de lo dicho, que la demandante, al solicitar una
medida prejudicial precautoria, admitió la aplicabilidad de la cláusula de
terminación referida, que después impugna. Ello constituiría un reconoci-
miento de que la cláusula es eficaz, resultando procedente invocar la regla
de la interpretación auténtica, que, como se sabe, envuelve una verdadera

13
  “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel
en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Art. 1562 CC.
14
  “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Art. 1564 inc. 1º, CC.
212 Cristián Banfi del Río

confesión de parte15 y está estrechamente conectada con el principio de

la buena fe, consagrado en el art. 1546, y con uno de sus corolarios más
conocidos: la prohibición de contradecir las actuaciones pasadas16 o doc-
trina de los actos propios17.
En efecto, el comportamiento correcto, honesto y leal que se impone
desde los tratos preliminares y hasta después de la extinción del contra-
to18, impide traicionar la conducta pretérita. Luego, no debe escucharse al
contratante que, habiendo reconocido cierta cláusula contractual, pretenda
después desconocerla o atribuirla a un error.
La aplicación práctica de ambos contratantes, o de uno de ellos con
aprobación del otro, es vinculante hacia el futuro. Como enseñara Luis
Claro Solar: “La ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido hoy
se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma
de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el
resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar
su hecho propio”19.
Análogamente, como indica Alberto Lyon, “si una parte ha cumplido
la obligación de una determinada manera… no puede sostener después

  “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
15

partes con aprobación de la otra”. Art. 1564 inc. 3º, CC.

  El principio de la buena fe “impide que la confianza generada por una determinada
16

conducta sea defraudada por un obrar contradictorio”: Boetsch Gillet, Cristián, La buena
fe contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 68.
  Ekdahl Escobar, María Fernanda, La doctrina de los actos propios. El deber jurídico
17

de no contrariar conductas propias pasadas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989. La

jurisprudencia ha reconocido frecuentemente esta doctrina, v. gr., declarando que “se impide
jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en
virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en
el sentido precisamente opuesto, pues de acuerdo a este principio, nadie puede contradecir lo
dicho o hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero”: Corte Suprema, 30 de mayo de 2007,
rol Nº 4689-2005, cons. 10º; Corte Suprema, 17 de noviembre de 2014, rol Nº 18031-2014.
  Corral Talciani, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento, Santiago, Legal-
18

Publishing, 2010, pp.  67 y ss.; López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general,
Santiago, LegalPublishing, 2010, 5ª ed., pp. 337 y ss.
19
  Claro, L., Explicaciones cit. (n. 10), t. III, p. 20.
Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofisticadas 213

que dicha forma de cumplimiento no corresponde a la intención de los

contratantes”20.
En fin, como ha declarado la jurisprudencia, “la aplicación práctica
que se haya dado a las estipulaciones de un contrato, determina y fija el
significado y sentido que las partes han querido otorgarles”21.
Es decir, la regla de la interpretación auténtica halla su justificación en
el principio de la buena fe y está íntimamente relacionada con la doctrina
de los actos propios. De esta forma, si un contratante reconoció el carácter
vinculante de la cláusula de terminación unilateral, dicha admisión debe
ser sancionada mediante la aplicación de dicha cláusula, sin prestar oído
a aquella parte en su alegación ulterior sobre la supuesta inaplicabilidad
de la misma cláusula por estimar que fue fruto de un yerro: tal argumento
es incongruente con sus actos previos y perjudica a la otra parte, pues
significa desconocer lo consentido y pactado22.
Es más, el hecho de sostener que la cláusula es “patológica” devela el
amago de la parte avezada y asesorada por aprovecharse de su propio dolo

20
  Lyon Puelma, Alberto, “Integración e interpretación de los contratos”, en Alcalde,
Enrique, y Fábregas, Hugo (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Pablo Rodrí-
guez Grez, Universidad del Desarrollo, Santiago, Facultad de Derecho, 2009, p. 186.
21
  Corte Suprema, 28 de noviembre de 1988, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 85,
sec. 3ª, p. 183.
22
  La contradicción de los actos propios previos es sancionada con la negación de toda
eficacia a la conducta posterior, en la medida que se verifiquen tres requisitos, los que en mi
opinión concurrirían en el presente caso: “a) una conducta anterior, que revela una determi-
nada posición jurídica de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;
b) una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior; y c) que
el derecho o pretensión que hace valer la persona en quien incide el acto perjudique a la
contraparte jurídica”: Corte Suprema, 5 de octubre de 2006, rol Nº 1696-2005, cons. 13º.
“Así, se impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho
determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado
una negativa en el sentido precisamente opuesto, pues de acuerdo a este principio, nadie puede
contradecir lo dicho o hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero. De esta manera, los
actos propios encuadran el derecho de los litigantes, de forma que no puedan pretender que
cuando han reclamado o negado la aplicación de una determinada regla en beneficio propio,
puedan aprovechar instrumentalmente la calidad ya negada precedentemente, con perjuicio
de los derechos de su contraparte…”: Corte Suprema, 22 de junio de 2011, rol Nº 9430-2009,
cons. 11º.
214 Cristián Banfi del Río

o torpeza: nemo auditur23. Brocardo que también deriva del principio de

la buena fe y de la prohibición de contradecir la conducta anterior.
Así como esta máxima priva de legitimación para demandar la nulidad
absoluta de un contrato a quien lo celebró sabiendo o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba24 y para solicitar la restitución de lo dado o pagado
en virtud de un objeto o causa ilícita a sabiendas25, sancionándose la mala
fe26, igualmente impide acoger las acciones de cumplimiento, resolución
o indemnización de perjuicios interpuestas por quien desconoce sus actos
previos, se desdice de lo que consintió y lo atribuye a un error.
8. En un contexto fáctico y jurídico como el que he intentado describir,
cabe enfatizar que, al momento de interpretar el contrato, no debe olvidarse
que quienes lo celebraron son contratantes sofisticados, que contaron con

  “… investigando acerca de los orígenes de este precepto prohibitivo de nuestra ley civil,
23

se llega hasta el Derecho Romano en que hubo preceptos similares que dieron nacimiento al
conocido aforismo jurídico ‘nemo auditur propriam turpitudinem allegans’, esto es, en tér-
minos más simples, ‘que nadie puede ser oído cuando alega su propia torpeza’, máxima que
reproducida más tarde por Delvincourt y traducida del francés por don Andrés Bello bajo la
norma de que ‘nadie puede alegar su propia inmoralidad’, inspiró la nota marginal puesta por
éste como comentario al precepto análogo al artículo 1683 que se contenía en el ‘Proyecto
Inédito de Código Civil’, que figura en el tomo XIII de sus ‘Obras Completas’ y que revela el
pensamiento de nuestro Código. Y de estos antecedentes puede inferirse racionalmente que
esta prohibición, que es a la vez sanción del litigante inmoral, es de carácter restrictivo y
personalísimo en atención al móvil que la inspira y, por ende, no puede operar sino respecto
de la persona natural que celebró el acto o contrato a sabiendas del vicio existente”: Corte de
Apelaciones de Santiago, 21 de noviembre de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 51,
sec. 1ª, p. 48, cons. 6º, dejada afirme por Corte Suprema, 12 de enero de 1954. Similarmente,
se ha fallado que “un comerciante experimentado y exitoso que no podía ignorar, en caso de
haber existido el vicio que pretende, las circunstancias en que éste se fundaría, por lo que, a
la luz de lo que dispone el artículo 1683 del Código Civil, está privado de la titularidad de
la acción de nulidad absoluta dado que alega su propia torpeza”: Corte de Apelaciones de
Santiago, 1 de agosto de 1992, Gaceta Jurídica, Nº 146, p. 49.
24
  Art. 1683 CC.
25
  Art. 1468 CC.
  “La ley, al establecer la prohibición del artículo 1683… tomó en cuenta considera-
26

ciones de moralidad, y quiso sancionar la reticencia en que incurre una persona que celebra
un contrato, a sabiendas de que adolece de un vicio que acarrea su nulidad absoluta, porque
esto significa que lo está celebrando con plena conciencia de que está infringiendo disposi-
ciones de orden público y de interés general, que la ley tiene mucho interés en proteger, lo
que constituye una acción reprobable”: Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en
el derecho civil chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2015, 3ª ed., t. I, pp. 542-543.
Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofisticadas 215

asesoría jurídica durante la negociación, celebración, ejecución, extinción

y agotamiento del convenio.
Esta circunstancia acarrea consecuencias legales y prácticas, que se
traducen en la exigencia de un mayor estándar de diligencia al contratante
ducho que al novel. Luego, el contratante que posee vasto conocimiento
y dilatada experiencia en la provisión de los servicios que presta y que
ha recibido y recibe asesoría letrada, no puede razonablemente imputar
la inclusión de la cláusula de desistimiento unilateral a un supuesto error.
Tal explicación es inverosímil e inaudita, porque contradice la historia de
la negociación del contrato y el reconocimiento previo de la aplicabilidad
de la cláusula, y es inaceptable pues proviene de un contratante experto
de quien se espera que al menos lea los contratos que pretende celebrar
antes de firmarlos.
Nuevamente es pertinente el nemo auditur y cabe destacar que, aunque
esa parte se hubiese percatado a la hora undécima de la existencia de la
cláusula cuestionada, ello demostraría que, lejos de observar el cuidado
que su condición de experta le imponía, incurrió en culpa lata.
La relación contractual aquí esbozada no es asimétrica, como la que
enlaza a proveedores con consumidores, en cuyo caso se justifica que el
legislador intervenga y resguarde los intereses del contratante débil, pri-
vando de eficacia a las cláusulas abusivas, como es, sin ir más lejos, la que
otorga “a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su
solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución”27.
Tratándose de un contrato que vincula a personas jurídicas que ostentan
amplio y similar nivel de conocimiento y experiencia, poder de negocia-
ción, asesoría legal, en suma, a contratantes sofisticados28, las partes deben

27
  Art. 16, letra a), Ley Nº 19.496, de 1997.
28
  Los elementos o factores que permiten establecer la presencia de partes sofisticadas
inciden “tanto en la naturaleza del negocio como en el nivel educacional formal e informal
y las habilidades y destrezas profesionales de los partícipes de la operación; en la dificultad
del análisis que debe tener lugar para avanzar en el proceso de contratación; en la capacidad
que se exige para diseñar soluciones creativas a las cuestiones que las partes deben resolver,
soluciones que, a su turno, no deben entrabar las negociaciones entre ellas; en el criterio y
buen tino del consejo legal y financiero y, en fin, en la rigurosidad con que el contrato debe
reflejar la intención de las partes contratantes”: Montero Iglesis, Marcelo, “Notas sobre
el impacto de la formación del consentimiento en la interpretación del contrato entre partes
sofisticadas”, en Cuaderno de Análisis Jurídico, n. 3, 2006, p. 119.
216 Cristián Banfi del Río

honrar estrictamente la palabra empeñada, apegándose a lo que redactaron

en el contrato, no debiendo prestarse oído a la parte que intente sustraerse
a cláusulas que pactó consciente, libre y voluntariamente, pero que hoy le
resultan desventajosas.
9. El principio de la buena fe no se opone, sino que manda respetar el
pacta sunt servanda. El cumplimiento del contrato tal como fue acordado,
en la especie el respeto de la cláusula de desistimiento unilateral inmoti-
vada, es un imperativo que fluye del principio de la buena fe29.
Exigencia aún más acuciante tratándose de contratantes complejos,
informados y asesorados. Como advierte Íñigo de la Maza, “Si se trata de
partes sofisticadas –digamos, por ejemplo, dos empresas transnacionales
que negocian una fusión– probablemente el ámbito de acción de la buena
fe tienda a reducirse y debamos considerar que, en general, no debemos
apartarnos de la literalidad del contrato y hemos de confiar en que éste
plasma la genuina voluntad de las partes. Por lo mismo, no hemos de
alejarnos de ella a pretexto de consultar las exigencias de la buena fe. En
cambio, si una parte no es sofisticada –digamos esta vez un consumidor– y
la otra sí –imaginemos una gran empresa– probablemente la conclusión
es que la buena fe nos exige alejarnos de la literalidad del contrato”30.
10. En los EE.UU., donde la sofisticación contractual es un tema re-
levante en el foro y en la academia, la doctrina sostiene: “Se presume ex
post que una parte sofisticada sabía sobre lo que negoció y leyó (o debería
haber leído) y entendió (o debería haber entendido) los términos de un
contrato escrito. Se espera de las partes sofisticadas que negocien hábil-
mente y que ordenen sensatamente los riesgos contractuales”31.

  “[C]orresponde a la buena fe contractual el que el contrato se cumpla tal como fue

29

planteado, sobre todo si ha sido pactado para tener una larga duración en el tiempo y en
que las partes tienen derecho a operar sobre la expectativa razonable de que el contrato se
cumplirá no obstante la variación de las circunstancias existentes a la época del contrato”:
Corral, Contratos y daños por incumplimiento, cit. (n. 18), p. 244.
  De la Maza Gazmuri, Íñigo, “Buena fe y partes sofisticadas”, en El Mercurio Legal,
30

8 de noviembre de 2013.
  “It is presumed ex post that a sophisticated party was aware of what to bargain for
31

and read (or should have read) and understood (or should have understood) the terms of a
written agreement. Sophisticated parties are expected to negotiate ably and order contract
risks sensibly”: Miller, Meredith, “Contract law, party sophistication and the new formalism”,
en Missouri Law Review, n. 75, 2010, pp. 495-496.
Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofisticadas 217

Adicionalmente, se ha demostrado empíricamente que, a la hora de

diseñar un contrato y determinar ex ante los medios para su cumplimien-
to efectivo, las partes sofisticadas prefieren que el juez que conozca del
litigio ordene honrar estrictamente sus cláusulas en vez de concederle una
competencia amplia e incierta que le permitiría prescindir de esas estipu-
laciones y resolver el caso conforme a la equidad32.
Igualmente, se ha argumentado que, a la luz de la jurisprudencia nor-
teamericana, los contratantes sofisticados adhieren a una interpretación
apegada al texto de contrato. Estos contratantes están dispuestos a invertir
y gastar dinero a fin de que sus obligaciones queden establecidas por es-
crito, expresa e incondicionalmente, lo que incentiva el cumplimiento de
sus contratos junto con reducir los costos de un eventual pleito33.
A su turno, la jurisprudencia estadounidense reconoce como pilar fun-
damental del derecho de contratos la idea de que “la libertad contractual
prevalece en una transacción efectuada libre e independientemente entre
partes sofisticadas…y en ausencia de consideraciones de política pública
que la contrarresten, no existe razón para exonerarlas de las consecuen-
cias de sus contratos”34.
11. Por su parte, si bien la jurisprudencia inglesa se inclina a interpre-
tar las cláusulas expresas atendiendo al contexto que explica o rodea su
incorporación en el contrato, de suerte que para fijar su significado el juez
ha de considerar todos antecedente que pueda haber influido en la forma
en que una persona razonable comprendería las palabras escritas en el
documento35, dicho criterio arroja generalmente un resultado similar al
que produce la interpretación clásica que se circunscribía a examinar el
texto con prescindencia de todo otro elemento.

32
  Kraus, Jody S., y Scott, Robert E., “Contract design and the structure of contractual
intent”, en New York University Law Review, n. 84, 2009, pp. 1023-1104.
  Schwartz, Alan, & Scott, Robert E., “Contract interpretation redux”, en Yale Law
33

Journal, n. 119, 2010, pp. 926-964.

34
  “Freedom of contract prevails in an arm’s-length transaction between sophisticated
parties…and in the absence of countervailing public policy concerns there is no reason to
relieve them of the consequences of their bargain”: Oppenheimer & Co., Inc. v. Oppenheim,
Appel, Dixon & Co., 660 N.E.2d 415, 421 (N.Y. 1995).
  Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1
35

WLR 896.
218 Cristián Banfi del Río

Como aseveran Atiyah y Smith, “los abogados que redactan y leen

documentos jurídicos formales suelen operar en un contexto en el que se
entiende que los instrumentos son relativamente auto-interpretativos. En
realidad, una de las razones para contratar un abogado para que redacte
un contrato es que se supone que los abogados tienen la destreza para
poner por escrito las necesidades y deseos precisos de sus clientes”36.
En el mismo sentido, “la ‘regla’ según la cual a las palabras debe atri-
buirse su ‘significado natural y ordinario’ refleja la proposición de sentido
común de que no aceptamos fácilmente que las personas hayan incurrido
en errores lingüísticos, particularmente en documentos formales”37.
Asimismo, la jurisprudencia anglosajona se rehúsa a inmiscuirse o
intervenir un contrato que, sin estar viciado en su origen, resulte desequi-
librado o injusto desde un punto de vista sustantivo, esto es, en razón de
sus cláusulas38.
En efecto, “… los tribunales no reclaman tener jurisdicción para in-
validar una cláusula por irrazonable que ésta pudiera ser: si de hecho
las partes la han acordado y ella cubre correctamente el supuesto en que
una parte ahora pretende confiar, luego eso es simplemente el ejercicio
por las partes de su libertad de contratar”39. Y es que, como la House
of Lords resolviera en un caso célebre, “... en materias comerciales en
general, en que las partes no tienen un poder de negociación desigual
y los riesgos normalmente están cubiertos por seguros, no sólo no está
demostrada la necesidad de intervención judicial sino que todo indica, y
esta parece haber sido la intención del legislador, que debe dejarse que
las partes distribuyan libremente los riesgos según estimen adecuado y
que deben respetarse sus decisiones”40.

  Atiyah, Patrick S., y Smith, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract,
36

Oxford, Clarendon Press, 2006, 6th ed., p. 149.

  Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR
37

896, 912-913, Lord Hoffmann.

38
  Hart v. O’Connor [1985] AC 1000 (PC), 1017-108, Lord Brightman.
39
  Cartwright, John, Contract law, tercera ed., Oxford, Hart, 2016, p. 220.
  Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] 1 AC 827, 843, Lord Wilber-
40

force.
Riesgos en la interpretación de un contrato entre partes sofisticadas 219

12. No muy distinto es lo que, en ocasiones, ha resuelto nuestra Corte

Suprema, al reconocer amplia libertad a los contratantes para configurar
el contenido de sus convenciones; soberanía que el juez debe respetar:
“El artículo 1545 del Código Civil dispone, como es de sobra sabido, que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales, de lo que
se sigue que si, como se indicó, las partes previeron y acordaron soberana-
mente que se produciría un determinado efecto en una también determinada
circunstancia, nadie, ni aun el juez, puede contradecir esa manifestación de
voluntad conjunta”41.
13. En definitiva, la sofisticación, que es notoria en una relación contrac-
tual como la que he tratado de describir precedentemente, implica aceptar
que las partes deben asumir su responsabilidad y, por consiguiente, han
de respetar la forma en que acordaron repartir, y en efecto distribuyeron,
los riesgos en el contrato.
Pues bien, una de las contingencias que ellas tomaron consciente,
deliberada y libremente fue la posibilidad de que cualquiera de ellas se
desistiera anticipada y unilateralmente de su relación contractual. Si una
de ellas ejerce tal facultad, observando el procedimiento previsto al efecto,
la otra parte no está legitimada –sin vulnerar el pacta sunt servanda y la
buena fe contractual– para cuestionar dicha conducta.

41
  Corte Suprema, 9 de diciembre de 2008, rol Nº 6341-2007, cons. 4º.