Alejandrino FERNÁNDEZ BARREIRO

JAVIER PARICIO serrano

FUNDAMENTOS
DE
DERECHO PRIVADO
ROMANO
Décima edición,
revisada y actualizada por
Javier Paricio Serrano

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

2018
 ÍNDICE

Pág.

Prólogo ............................................................................................................ 21
Prólogo a la novena edición / Nota a la décima edición............................... 23
Abreviaturas utilizadas ............................................................................... 25

PRIMERA PARTE
LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES
Y SU TUTELA PROCESAL
I
LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES

 § 1. Contenido de las relaciones jurídico-patrimoniales.................... 29

1.1. Tipos de relaciones ............................................................... 29
1.2. Derechos reales y personales: actio in rem y actio in per­
sonam.................................................................................... 30

 § 2. Los sujetos de la relación jurídico-patrimonial. ......................... 32

2.1. La persona física y las condiciones para el reconocimiento de
la capacidad jurídica.............................................................. 32
2.2. La persona jurídica como posible sujeto de relaciones jurídi-
co-patrimoniales.................................................................... 36

 § 3. Dinámica de las relaciones jurídico-patrimoniales...................... 39

3.1. Constitución, modificación y extinción de las relaciones jurí-
dico-patrimoniales ................................................................ 39
3.2. Capacidad negocial y actuación por medio de representante.. 42

– 7 –
 índice

Pág.

II
FORMACIÓN DEL SISTEMA DEL DERECHO
PROCESAL CIVIL

 § 4. Las acciones de la ley.................................................................... 45

4.1. El sistema procesal de las acciones de la ley. Legis actiones
declarativas y ejecutivas......................................................... 45
4.2. Bipartición del proceso y desarrollo del procedimiento en las
acciones de la ley declarativas................................................ 46
4.3. Tipos de controversias tramitables por acciones de la ley de-
clarativas............................................................................... 49
4.4. El procedimiento en las acciones de la ley ejecutivas.............. 51

 § 5. El procedimiento formulario........................................................ 54

5.1. Las fórmulas procesales y el origen del procedimiento formu­
lario....................................................................................... 54
5.2. Legalización del nuevo procedimiento y derogación de las ac-
ciones de la ley....................................................................... 55

 § 6. Acciones formularias.................................................................... 58

6.1. Fórmula y acción. Tipicidad de las fórmulas.......................... 58
6.2. Acciones civiles y pretorias.................................................... 59
6.3. Acciones de buena fe............................................................. 60

 § 7.
Iurisdictio e Imperium..................................................................... 61
7.1. La iurisdictio y su relación con el imperium........................... 61
7.2. Acciones e interdictos............................................................ 63
7.3. Medidas coercitivas basadas en el imperium del magistrado:
embargos y estipulaciones pretorias....................................... 64
7.4. Restitutiones in integrum....................................................... 65

 § 8. La organización jurisdiccional y la función .judicial en el

proce­dimiento formulario............................................................. 66
8.1. Magistrados con potestad jurisdiccional ................................ 66
8.2. La función judicial ................................................................ 68

III
TRAMITACIÓN PROCESAL
DE LAS ACCIONES FORMULARIAS

 § 9. Actuaciones ante el magistrado................................................... 71

9.1. Citación y comparecencia...................................................... 71
9.2. Las partes litigantes. Capacidad y legitimación procesal........ 74
9.3. La representación procesal. Cognitor y procurator................. 76

– 8 –
 índice

Pág.

9.4. Alegaciones de las partes y examen de los presupuestos de

admisibilidad de la acción procesal ....................................... 79
9.5. Resolución de la controversia sin intervención judicial.......... 82

§ 10. Litis contestatio y contenido de la fórmula................................ 85

10.1. Datio actionis y litis contestatio........................................... 85
10.2. Efectos de la litis contestatio................................................ 85
10.3. Contenido general de la fórmula.......................................... 87
10.4. Intentio. Demonstratio......................................................... 88
10.5. Exceptio. Praescriptio........................................................... 89
10.6. Condemnatio. Adiudicatio................................................... 91

§ 11. Actuaciones ante el juez. .............................................................. 94

11.1. La función judicial y la posición de las partes....................... 94
11.2. La prueba............................................................................. 95
11.3. La sentencia......................................................................... 98

§ 12. Ejecución de la sentencia............................................................... 102

12.1. La acción ejecutiva y origen de la ejecución patrimonial...... 102
12.2. Ejecución patrimonial concursal.......................................... 104
12.3. Ejecución singular................................................................ 106

§ 13. Procedimiento interdictal............................................................. 107

13.1. Actuaciones ante el magistrado............................................ 107
13.2. Actio ex interdicto................................................................ 108

Iv
LA COGNITIO EXTRA ORDINEM Y LA CONFIGURACIÓN
DE UN SISTEMA JUDICIAL DE DERECHO PÚBLICO

§ 14. La cognitio extra ordinem y el desarrollo del sistema procesal

postclásico..................................................................................... 111
14.1. La transformación del orden constitucional y sus repercu-
siones en la estructura del ordenamiento jurídico ................ 111
14.2. Caracteres de la cognitio extra ordinem y su evolución hacia
un nuevo modelo del sistema procesal................................. 112

§ 15. 
Tramitación de los litigios............................................................ 115
15.1. Citación y comparecencia..................................................... 115
15.2. Alegaciones de las partes...................................................... 117
15.3. Práctica de la prueba............................................................ 118
15.4. Sentencia y apelación........................................................... 119
15.5. Ejecución............................................................................. 121

– 9 –
 índice

Pág.

V
EL ARBITRAJE

§ 16. Los arbitrajes compromisarios...................................................... 123

16.1. Compromissum y receptum arbitrii...................................... 123
16.2. Régimen clásico................................................................... 124
16.3. Régimen justinianeo............................................................. 125

§ 17. Episcopalis audientia...................................................................... 126

17.1. La audiencia episcopal y su génesis...................................... 126
17.2. Sanción legal de la episcopalis audientia............................. 127

SEGUNDA PARTE
DERECHO DE FAMILIA

I
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

§ 18. Estructura del grupo familiar...................................................... 131

18.1. La familia en sentido estricto y el pater familias................... 131
18.2. Familia en sentido amplio.................................................... 132
18.3. Líneas y grados de parentesco.............................................. 133
18.4. El patronato......................................................................... 133

§ 19. El matrimonio. ............................................................................... 134

19.1. Carácter del matrimonio romano......................................... 134
19.2. Esponsales........................................................................... 135
19.3. Requisitos del matrimonio y prohibiciones........................... 136
19.4. Matrimonio y manus............................................................ 137
19.5. Efectos personales del matrimonio....................................... 138
19.6. Término del matrimonio: el divorcio.................................... 139
19.7. La legislación matrimonial de Augusto................................. 140
19.8. El concubinato..................................................................... 141

§ 20. Relaciones patrimoniales entre cónyuges.................................... 143

20.1. Principios generales ............................................................ 143
20.2. La dote: concepto y constitución. La dote durante el matri-
monio................................................................................... 144
20.3. Restitución de la dote........................................................... 146
20.4. La dote en el derecho justinianeo......................................... 148
20.5. Prohibición de donaciones entre cónyuges........................... 149
20.6. Las donaciones entre prometidos......................................... 150

– 10 –
 índice

Pág.

II
LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES
PATERNO-FILIALES
§ 21. La patria potestad.......................................................................... 153
21.1. Contenido de la patria potestad.......................................... 153
21.2. Adquisición y pérdida de la patria potestad........................ 154
§ 22. Situación patrimonial de los hijos bajo potestad......................... 157
22.1. El peculio y la capacidad patrimonial de los hijos bajo po­
testad................................................................................... 157
22.2. Acciones adyecticias............................................................. 159

III
TUTELA Y CURATELA
§ 23. Tutela............................................................................................. 161
23.1. La tutela de los impúberes y sus tipos.................................. 161
23.2. Régimen de la tutela de los impúberes................................. 163
23.3. La tutela de las mujeres........................................................ 165
23.4. Los actos de intercesión y el senadoconsulto Veleyano......... 166
§ 24. Curatela......................................................................................... 168
24.1. Demencia y prodigalidad...................................................... 168
24.2. Curatela del menor de veinticinco años................................ 169
24.3. Otros tipos de curatela......................................................... 170

TERCERA PARTE
DERECHOS REALES
I
LOS BIENES COMO OBJETO DE RELACIONES JURÍDICAS

§ 25. Bienes patrimoniales....................................................................... 173

25.1. Tipos de pertenencia y tráfico negocial de las cosas.............. 173
25.2. La propiedad como derecho patrimonial y las facultades del
propietario........................................................................... 174
25.3. Otros derechos sobre las cosas............................................. 176

§ 26. Régimen jurídico de los bienes patrimoniales................................ 177

26.1. Transmisión de los bienes y constitución de derechos sobre
los mismos. Res mancipi y nec mancipi. Cosas muebles e
inmuebles............................................................................. 177
26.2. Conjuntos patrimoniales y cosas compuestas....................... 178

– 11 –
 índice

Pág.

II
LA POSESIÓN

§ 27. Origen y fundamento de las primeras situaciones posesorias y

de su tutela procesal..................................................................... 182
27.1. La posesión del ager publicus y la originaria protección in-
terdictal de bienes inmuebles............................................... 182
27.2. Origen de la tutela interdictal del poseedor de bienes
­muebles................................................................................ 185
27.3. Extensión de la protección interdictal posesoria al propieta-
rio aparente y a otras situaciones......................................... 185
27.4. Modificación bajo-imperial del régimen de los interdictos
posesorios............................................................................ 187
27.5. Interdictos de adquirir la posesión....................................... 188

§ 28. Desarrollo jurisprudencial de la doctrina de la posesión......... 188

28.1. La posesión civil. La iusta causa possessionis y la posesión
de buena y mala fe............................................................... 188
28.2. Estructura de las situaciones posesorias. Adquisición, con-
servación y pérdida de la posesión....................................... 189

§ 29. L a possessio iuris. Ampliación del concepto de posesión al ti­

tular aparente de cualquier derecho........................................... 191
29.1. Usus y possessio................................................................... 191
29.2. La quasi possessio y la possessio iuris.................................. 192

III
LA PROPIEDAD

§ 30. Formación del régimen jurídico de la propiedad privada en el

sistema civil.................................................................................... 196
30.1. Concepto y ámbito referencial del dominio.......................... 196
30.2. La acción reivindicatoria ..................................................... 197
30.3. Otras acciones dominicales.................................................. 200
30.4. Limitaciones del dominio..................................................... 202

§ 31. Adquisición de la propiedad.......................................................... 204

31.1. Modos de adquirir............................................................... 204
31.2 Atribución de la propiedad por un acto formal. Mancipatio
e in iure cessio..................................................................... 205
31.3. Actos de apropiación posesoria. Ocupación y accesión...... 208
31.4. Traditio causal..................................................................... 210
31.5. Usucapión............................................................................ 212
31.6. Adquisición de la propiedad por extranjeros...................... 214

– 12 –
 índice

Pág.

§ 32. La propiedad en el derecho pretorio y en los territorios provin­

ciales .............................................................................................. 216
32.1. La acción Publiciana........................................................... 216
32.2. Extensión del régimen de la acción Publiciana y del concep-
to de propiedad pretoria...................................................... 217
32.3. La propiedad inmobiliaria en los territorios provinciales..... 218
32.4. La praescriptio longi temporis.............................................. 219
32.5. Desplazamiento del régimen de adquisición de la propiedad
hacia la traditio causal ........................................................ 220
§ 33. La propiedad en el derecho justinianeo........................................ 221
33.1. El concepto de propiedad y la variación de elementos del
modelo del ius civile............................................................ 221
33.2. Adquisición de la propiedad............................................... 223
33.3. Régimen procesal................................................................ 225

§ 34. Transmisiones patrimoniales a título oneroso y lucrativo. Do­

naciones.......................................................................................... 226
34.1. La donación como causa y como negocio típico................. 226
34.2. 
Donatio mortis causa, carga modal y revocación de las do-
naciones .............................................................................. 228

IV
CONCURRENCIA DE DERECHOS REALES

§ 35. Copropiedad.................................................................................... 232

35.1. Formas de configuración de la comunidad de bienes.......... 232
35.2. Génesis del concepto de copropiedad romana. La idea de
cuota.................................................................................... 233
35.3. Facultades del copropietario en relación con su cuota y con
la cosa común ..................................................................... 234
35.4. Actos de uso y de administración........................................ 235
35.5. Régimen procesal: la acción divisoria................................. 236

§ 36. Servidumbres.................................................................................. 238

36.1. Concepto y caracteres generales.......................................... 238
36.2. Tipos de servidumbres........................................................ 240
36.3. Constitución y extinción del derecho real de servidumbre..... 242
36.4. Régimen procesal................................................................ 244
36.5. Constitución coactiva de las servidumbres. Servidumbres
legales.................................................................................. 246

§ 37. Usufructo....................................................................................... 248

37.1. Concepto y caracteres generales del usufructo................... 248
37.2. Relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario....... 249

– 13 –
 índice

Pág.

37.3. Constitución, extinción y tutela procesal............................ 251

37.4. El cuasi usufructo............................................................. 252
37.5. Delimitación del usus y de la habitatio como figuras autó-
nomas.................................................................................. 253

§ 38. Superficie........................................................................................ 255

38.1. Suelo y superficie en el sistema civil................................... 255
38.2. Configuración autónoma de la superficie en el sistema pre-
torio..................................................................................... 256
38.3. La superficie en el derecho bajo-imperial y justinianeo...... 256

§ 39. Enfiteusis........................................................................................ 257

39.1. Origen y función económico-social................................... 257
39.2. Estructura de la relación jurídica...................................... 259
39.3. Destino posterior de la institución .................................. 259

CUARTA PARTE
DERECHO DE OBLIGACIONES

I
LA RELACIÓN OBLIGATORIA

§ 40. Estructura de la relación obligatoria........................................ 263

40.1. Concepto y elementos de la relación..................................... 263
40.2. La prestación....................................................................... 264
40.3. El cumplimiento y otras causas de extinción del vínculo
obli­gatorio........................................................................... 265
40.4. Pluralidad de sujetos en la relación obligatoria..................... 269
40.5. Obligaciones naturales......................................................... 270

§ 41. Fuentes de las obligaciones........................................................... 272

41.1. Obligatio y actio in personam.............................................. 272
41.2. Las fuentes de las obligaciones en las institutiones de Gayo.. 272
41.3. Desarrollo de la idea de contrato en la Jurisprudencia clá­
sica....................................................................................... 274
41.4. Las fuentes de las obligaciones en las res cottidianae y en las
Instituciones de Justiniano................................................... 275

– 14 –
 índice

Pág.

II
NEGOCIOS FORMALES CON EFICACIA OBLIGATORIA

A) ESTIPULACIONES

§ 42. La forma promisoria...................................................................... 280

42.1. Caracteres del negocio estipulatorio..................................... 280
42.2. Impugnación de la estipulación por falta de causa................ 282
42.3. Contenido de la obligación estipulatoria.............................. 284
42.4. Concurrencia de sujetos. Adstipulatio y adpromissio........... 285
42.5. Tutela procesal .................................................................... 286
42.6. Promesa unilateral y pollicitatio........................................... 286

§ 43. La novación.................................................................................... 288

43.1. Concepto, estructura y carácter formal del negocio novato-
rio en derecho clásico........................................................... 288
43.2. El animus novandi y el régimen de la novación en el dere-
cho justinianeo .................................................................... 290

B)  DOCUMENTO CONSTITUTIVO

§ 44. La obligatio litteris contracta...................................................... 291

44.1. Utilidad de esta forma negocial............................................ 291
44.2. El contrato literal................................................................. 291
44.3. Documentos constitutivos en el derecho helenístico............. 292

§ 45. Evolución de la estipulación en relación con la forma docu­

mental............................................................................................. 293
45.1. Transformación de la estipulación en una promesa docu-
mentada............................................................................... 293
45.2. La nueva litterarum obligatio justinianea............................. 294

III
NEGOCIOS CAUSALES TÍPICOS Y FIGURAS AFINES

A)  OBLIGATIONES RE CONTRACTAE

§ 46. Mutuo y daciones crediticias........................................................ 298

46.1. Transferencia del dominio y convenio de restitución en el
mutuo.................................................................................. 298
46.2. Modos de realizar la transferencia del valor....................... 300
46.3. Carácter unilateral del negocio........................................... 301
46.4. La condictio......................................................................... 302
46.5. Obligación adicional de intereses ....................................... 303

– 15 –
 índice

Pág.

46.6. Aplicación de la condictio como acción de recuperación del

valor. Enriquecimiento sin causa......................................... 306

§ 47. Comodato....................................................................................... 308

47.1. Configuración del comodato como préstamo de uso.......... 308
47.2. Obligaciones y responsabilidad del comodatario. La cus­
todia.................................................................................... 309
47.3. Obligaciones del comodante............................................... 311
47.4. Desarrollo posterior del régimen del comodato.................. 311

§ 48. Depósito.......................................................................................... 312

48.1. Configuración del depósito como negocio típico................ 312
48.2. Análisis de la relación jurídica............................................ 313
48.3. Figuras especiales de depósito............................................. 315

B)  OBLIGATIONES CONSENSU CONTRACTAE

§ 49. Compraventa................................................................................... 318

49.1. Configuración de la compraventa como contrato con­
sensual................................................................................. 318
49.2. Merx y precio....................................................................... 319
49.3. Obligaciones de las partes y acciones contractuales........... 321
49.4. Garantías por evicción y vicios ocultos............................... 324
49.5. Pactos añadidos a la compraventa....................................... 326

§ 50. Arrendamientos............................................................................. 328

50.1. Diferentes tipos contractuales arrendaticios......................... 328
50.2. Arrendamiento de cosas ...................................................... 330
50.3. Relaciones jurídicas de trabajo ............................................ 331

§ 51. Sociedad......................................................................................... 335

51.1. Concepto y estructura de la relación societaria .................... 335
51.2. Aportaciones de los socios y reparto de ganancias y pér­
didas.................................................................................... 336
51.3. Extinción de la sociedad....................................................... 337
51.4. Actio pro socio..................................................................... 338

§ 52. Mandato y gestión de negocios.................................................... 339

52.1. El mandato........................................................................... 339
52.2. Análisis de la relación jurídica de mandato.......................... 340
52.3. Negotiorum gestio................................................................ 342
52.4. Acción funeraria.................................................................. 343

– 16 –
 índice

Pág.

C) NEGOCIOS ATÍPICOS Y TIPIFICACIÓN DE NUEVAS FIGURAS

CAUSALES

§ 53. Carácter abierto del sistema negocial......................................... 345

53.1. Reconocimiento de nuevos negocios típicos. Permuta y con-
trato estimatorio.................................................................. 345
53.2. La categoría bizantina de los contratos innominados........... 347

IV
NEGOCIOS CON FUNCIÓN DE GARANTÍA
DE LAS OBLIGACIONES

A)  GARANTÍAS PERSONALES

§ 54. La fianza......................................................................................... 352

54.1. Formas negociales................................................................ 352
54.2. Acción de regreso y relaciones entre cofiadores.................... 354
54.3. La fianza en el derecho justinianeo....................................... 355
§ 55. Otras formas de garantía personal y refuerzo de las obliga­
ciones.............................................................................................. 356
55.1. Fideiussio indemnitatis........................................................ 356
55.2. Mandato de crédito............................................................ 356
55.3. Constitutum y receptum argentarii....................................... 357
55.4. Estipulación penal.............................................................. 358
55.5. Arras y juramento.............................................................. 360

B)  GARANTÍAS REALES

§ 56. Fiducia............................................................................................ 361

56.1. Concepto, constitución y caracteres del negocio fiduciario.... 361
56.2. Sanción procesal: actio fiduciae......................................... 362
§ 57. Prenda posesoria (pignus datum)................................................... 363
57.1. Concepto, requisitos y responsabilidad del acreedor pigno-
raticio.................................................................................. 363
57.2. Extinción de la prenda y protección procesal.................. 364
57.3. Pactos añadidos ................................................................. 365
57.4. Indivisibilidad de la prenda y pignus Gordianum............. 366

§ 58. Hipoteca (pignus conventum)......................................................... 367

58.1. Concepto y origen histórico.............................................. 367
58.2. Protección procesal: interdictum Salvianum y actio Ser­
viana.................................................................................... 367

– 17 –
 índice

Pág.

58.3. Objeto de la hipoteca......................................................... 368

58.4. Hipotecas tácitas y legales................................................. 368
58.5. Pluralidad de hipotecas..................................................... 369
58.6. Ausencia de registro oficial............................................... 370

V
OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTOS ILÍCITOS

§ 59. Delitos privados y acciones penales............................................. 373

59.1. Delitos y crímenes................................................................ 373
59.2. Delitos civiles y pretorios..................................................... 375
59.3. Pena e indemnización........................................................... 375
59.4. Rasgos comunes de las acciones penales.............................. 376

§ 60. Hurto.............................................................................................. 379

60.1. Concepto originario y concreción técnica del delito de
hurto.................................................................................... 379
60.2. Diferentes formas del supuesto delictivo.............................. 380
60.3. Legitimación procesal.......................................................... 382
60.4. Acumulación de la acción penal con la reipersecutoria......... 383

§ 61. Lesiones.......................................................................................... 384

61.1. Antecedentes y configuración clásica del delito de iniuriae.... 385
61.2. La infamia............................................................................ 385
61.3. Caracteres de la acción de injurias....................................... 386
61.4. Concurrencia de la acción privada con la reclamación por
vía criminal.......................................................................... 386

§ 62. Daños patrimoniales...................................................................... 387

62.1. Contenido y caracteres originarios del delito de daños patri-
moniales .............................................................................. 387
62.2. Desarrollo jurisprudencial y pretorio del delito. Responsabi-
lidad por culpa..................................................................... 388
62.3. Otras acciones de indemnización por daños patrimoniales.... 390

§ 63. Rapina............................................................................................. 392

63.1. Sanción especial de la rapina............................................... 392
63.2. Naturaleza de la actio vi bonorum raptorum y legitimación
activa................................................................................... 393

§ 64. Actos ilícitos sancionados por el derecho honorario................ 394

64.1. Acciones delictuales in factum............................................. 394
64.2. Intimidación......................................................................... 394
64.3. Dolo..................................................................................... 396

– 18 –
 índice

Pág.

§ 65. Supuestos de responsabilidad sin culpa. Los cuasidelitos........... 397

65.1. Configuración justinianea de la categoría de los cuaside­
litos ..................................................................................... 397
65.2. Responsabilidad objetiva e indemnización del daño............. 398

QUINTA PARTE
DERECHO DE SUCESIONES
I
LA SUCESIÓN HEREDITARIA

§ 66. La herencia civil............................................................................ 404

66.1. Configuración técnica del concepto de sucesión................... 404
66.2. La condición de heredero..................................................... 406
66.3. Reclamación de la herencia ................................................. 407

§ 67. La sucesión en el derecho pretorio.............................................. 409

67.1. Distinción entre hereditas y bonorum possessio................... 409
67.2. Origen y desarrollo del derecho hereditario pretorio............ 411
67.3. Aproximación entre la legalidad civil y la normativa pretoria
en materia hereditaria.......................................................... 412

§ 68. Estructura general del fenómeno sucesorio............................... 413

68.1. Adquisición mortis causa y carácter universal de la su­
cesión .................................................................................. 413
68.2. Vocación, delación y adquisición de la herencia................... 414

II
FORMAS DE SUCESIÓN

§ 69. Sucesión intestada......................................................................... 417

69.1. Ordenación de la sucesión en el sistema civil ...................... 417
69.2. Régimen de la sucesión intestada en el derecho pretorio...... 418
69.3. Aspectos fundamentales del desarrollo del régimen de la su-
cesión intestada hasta el derecho justinianeo........................ 421

§ 70. Sucesión testamentaria.................................................................. 424

70.1. Concepto y caracteres del testamento................................... 424
70.2. Formas de testamento.......................................................... 426
70.3. El testamento militar............................................................ 428
70.4. Los codicilos........................................................................ 429
70.5. Capacidad testamentaria...................................................... 430
70.6. La institución de heredero.................................................... 433

– 19 –
 índice

Pág.

70.7. Sustituciones hereditarias.................................................... 435

70.8. Los legados.......................................................................... 436
70.9. Fideicomisos........................................................................ 440
70.10. Apertura del testamento....................................................... 442
70.11. Interpretación de la voluntad testamentaria. Invalidez e ine­
ficacia del testamento........................................................... 443

§ 71. Sucesión contra el testamento..................................................... 446

71.1. Limitaciones a la libertad testamentaria............................... 446
71.2. Preterición y desheredación ................................................. 447
71.3. La cuota legítima y la impugnación del testamento por inofi-
ciosidad................................................................................ 448

III
EFECTOS PATRIMONIALES
DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA

§ 72. Adquisición de la herencia............................................................ 453

72.1. Adquisición automática. Beneficio de abstención y separa-
ción de bienes ..................................................................... 453
72.2. Adquisición previo acto de aceptación ................................ 455
72.3. La herencia yacente.............................................................. 458
72.4. Confusión hereditaria. Beneficio de inventario..................... 459

§ 73. Relaciones entre coherederos...................................................... 462

73.1. Acrecimiento........................................................................ 462
73.2. División de la comunidad hereditaria................................... 463

§ 74. Adquisición de los legados y del fideicomiso de herencia.......... 465

74.1. Adquisición de los legados .................................................. 465
74.2. El fideicomiso de herencia. Senadoconsultos Trebeliano y
Pegasiano ............................................................................ 467

Índice de materias....................................................................................... 471

Índice de fuentes......................................................................................... 487

– 20 –
 PRÓLOGO

Las instituciones de derecho privado romano se analizan en la pre­sente

exposición desde una perspectiva prevalentemente patrimonial, procuran­
do poner de relieve los problemas prácticos que plantean las diferentes
relaciones jurídicas y los criterios normativos formulados para su resolu­
ción, siempre dentro del específico marco procesal, conforme a la genuina
estructura del ordenamiento jurídico romano.
Aunque también se toman en cuenta los demás períodos históricos,
el momento central de referencia expositiva es la llamada época clá­sica,
cuyas señas de identidad se configuran en el período tardo-republicano;
en esa época se desarrollan los tres núcleos fundamentales de la genética
institucional romana, constituidos por el ius civile, el ius gentium y el ius
honorarium; también se configura entonces la estruc­tura procesal del sis­
tema jurídico y el protagonismo de la Jurispruden­cia en su desarrollo, así
como la metodología jurisprudencial.
Este modelo de ordenamiento jurídico dotó al derecho romano de las
condiciones necesarias para adquirir carácter europeo a partir del proceso
constructivo que tiene en la Edad Media su inicio político, y que encuentra
en la cultura romano-helenística su fundamentación espiritual. De acuer­
do con la idea de correspondencia entre los supuestos jurídico-culturales
romanos y los constitutivos del derecho europeo, las instituciones tratan
de situarse en el marco de la continuidad de la tradición jurídica de la que
el derecho romano forma parte.
La comunicación entre la cultura jurídica romana y la europea justifica
también la utilización del lenguaje jurídico moderno para la interpretación
explicativa de las instituciones jurídicas romanas. Una actitud que pre­

– 21 –
 PRÓLOGO

tende suscitar la comprensión del derecho como instrumento de cultura y

acentuar la perspectiva esencialmente formativa del derecho romano para
el jurista moderno, ha conducido a adoptar un estilo expositivo que quiere
prescindir del escolasticismo tradi­cional.
La unidad estructural entre derecho material y procesal, que presenta
el modelo romano de derecho de juristas en el período clásico, aconseja
iniciar la exposición sistemática del derecho privado romano con el es­
tudio del procedimiento para la tutela jurisdiccional de los derechos pa­
trimoniales, juntamente con el análisis de las condiciones para ostentar
la titularidad de tales derechos y la dinámica de las re­laciones jurídicas
en el plano negocial. La relevancia de la posición que ocupa en el grupo
familiar el titular de relaciones jurídico-patri­moniales aconseja también
situar en un primer plano el modernamente denominado derecho de fami­
lia. Partiendo de la concepción unitaria del patrimonio, se exponen desde
esa perspectiva las relacio­nes jurídicas reales y las de crédito, para concluir
con el análisis del fenómeno de transmisión del patrimonio en virtud de la
sucesión he­reditaria.
Toda exposición de conjunto proporciona la ocasión para ofrecer pro­
puestas de renovación sistemática y de actualización en los conte­nidos,
adoptando los resultados del desarrollo doctrinal que pueden presentarse
como más convincentes. Razones de índole didáctica aconsejan evitar la
referencia a controversias en los muchos aspectos que cualquier ciencia
tiene como discutidos; en la selección de la bi­bliografía incluida al final de
cada epígrafe ha procurado recogerse la que sirve básicamente de apoyo
a las distintas materias expuestas y también la que proporciona análisis
diferentes respecto a las posicio­nes tomadas en el texto.

Alejandrino Fernández Barreiro

Javier Paricio Serrano
Abril de 1991 / Marzo de 2011

– 22 –
 PRÓLOGO

PRÓLOGO a la novena edición

Escribo estas líneas justo veinticinco años después de que Alejandrino

Fernández Barreiro y yo redactásemos el prólogo que iba a servir de pór­
tico a esta obra en su primera edición de 1991 y que se mantendría luego
inalterado en las posteriores.
Por primera vez he debido ocuparme ahora en solitario de la nueva
edición, la novena, pues Alejandrino Fernández Barreiro falleció en La
Coruña el 14 de octubre de 2014. Previamente me había manifestado de
manera tan explícita como insistente que actuara con libertad de cara a la
presente y a las eventuales ediciones sucesivas del libro, partiendo, eso sí,
de la convicción común de que la reducción del texto operada en la octava
edición para adecuarlo a los nuevos y jibarizados planes de estudio de las
Facultades de Derecho españolas (unos planes de los que él y yo nos sen­
tíamos más que distantes) no había redundado en beneficio de los conteni­
dos ni de la claridad de la obra. Por eso me pareció pertinente tomar como
base para esta nueva edición la séptima de 2007, cuyo texto he procurado
revisar y actualizar con cuidado a la luz de las investigaciones recientes
más solventes, incorporando además el índice de fuentes y una puesta
al día bibliográfica. Aunque los retoques puntuales sean numerosos, solo
muy contados epígrafes han sido objeto de reelaboración; por lo demás,
la obra mantiene en su totalidad, como me parecía obligado, el diseño y
la estructura con que la concebimos, por lo que sobre ese particular nada
debo añadir a cuanto puede leerse en el prólogo desde la primera edición,
que sirve de pórtico también a esta.
Según he tenido oportunidad de referir en escritos e intervenciones
públicas recientes, este volumen lo elaboramos conjuntamente Alejandri­

– 23 –
 PRÓLOGO a la novena edición

no Fernández Barreiro y yo por sugerencia de José Luis Murga, que fue mi

maestro directo y que en parte también lo fue suyo. Ambos faltan ya, como
falta también José María Coma Fort, el primero de mis discípulos, desa­
parecido tempranamente el 16 de febrero de 2015. Los tres están siempre
presentes en el recuerdo nostálgico.
Javier Paricio
Madrid, 19 de abril de 2016

NOTA A LA DÉCIMA EDICIÓN

Esta edición ofrece respecto a la precedente algunos leves retoques del
texto así como una muy contenida actualización bibliográfica.
J. P.
Junio de 2018

– 24 –
 PRIMERA PARTE

LAS RELACIONES
JURÍDICO-PATRIMONIALES
Y SU TUTELA PROCESAL
 I
LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES

§ 1.  COnTEnIDO DE LAS RELACIONES

JuRÍDICO-PATRIMONIALES

1. Tipos de relaciones.—2. Derechos reales y personales: actio in rem

y actio in personam.

1.1.  Tipos de relaciones

El derecho tiende a establecer una regulación objetiva y justa de re-

laciones que tienen su origen en la vida social organizada. Las relaciones
jurídicas y los conflictos de intereses a los que se refiere el derecho privado
son de naturaleza prevalentemente patrimonial.
Un primer grupo de relaciones procede del reconocimiento a los par-
ticulares de la titularidad privada sobre los bienes económicos, lo que ori-
gina situaciones jurídicas derivadas de las formas de aprovechamiento de
los mismos; las relaciones jurídicas que nacen de estas situaciones toman
como elemento de referencia la atribución de un determinado poder sobre
una cosa (res), que confiere al titular facultades de variado contenido, se-
gún el derecho de que se trate (propiedad y demás derechos sobre las co-
sas: § 25 ss.). Un segundo grupo está constituido por las que toman como
elemento de referencia a un sujeto que aparece en la relación jurídica como
personalmente obligado a un determinado comportamiento, frente a otro
a quien el derecho reconoce la potestad de exigir a aquel el cumplimiento

– 29 –
§ 1 fundamentos de derecho privado romano

de la prestación debida; la potestad del titular de la relación se proyecta en

este caso sobre el deudor, cuyo patrimonio queda afectado a la satisfacción
del interés del acreedor en forma coactiva (§ 40 ss.).
Se entiende por patrimonio el conjunto de relaciones jurídicas, reales y
de crédito, de las que una persona es titular. Este concepto unitario de bie-
nes patrimoniales (bona), adoptado por Gayo en su exposición sistemática
de las instituciones de derecho privado, aparece claramente en la herencia
(hereditas). La sucesión hereditaria regula el destino del patrimonio de
una persona después de su muerte; la intervención del derecho es aquí
necesaria para establecer las condiciones de la sucesión, el contenido de
los derechos patrimoniales de los heredero en caso de concurrencia, las
relaciones con los acreedores del difunto y las derivadas del cumplimiento
de las disposiciones de última voluntad de aquel en beneficio de terceros y
a cargo del heredero, etc. (§ 66 ss.).
Algunas situaciones que generan relaciones jurídico-patrimoniales tie-
nen un origen específico en torno a la institución familiar y pueden, por
ello, agruparse en forma autónoma (§ 18 ss.). El derecho privado romano
toma preferentemente en consideración los aspectos patrimoniales deriva-
dos de la ordenación social y pública que presenta la estructura del grupo
familiar, el matrimonio, el parentesco, etc., que operan como presupuestos
de la normatividad aplicable en las relaciones propiamente jurídicas.

1.2. Derechos reales y personales: actio in rem

y actio in personam

a)  La distinción de los derechos patrimoniales en derechos reales y

personales (denominados estos también de crédito o de obligación) tiene
su origen doctrinal en el primer periodo del derecho europeo intermedio;
los glosadores emplean la expresión ius in re y ius in personam, trasladan-
do a un plano sustantivo la terminología procesal de las fuentes jurídicas
romanas, en las que aparece contrapuesta la acción real (actio in rem) a
la personal (actio in personam). La consideración de la relación jurídica
desde el punto de vista de su contenido sustantivo tuvo desde entonces una
continuidad ininterrumpida en la doctrina jurídica continental europea,
al ser asumida esa terminología conceptual por los comentaristas y, más
tarde, por los juristas que prepararon los fundamentos sistemáticos de las
codificaciones civiles en la Edad Moderna.
El derecho romano, en cambio, plantea prevalentemente la diferencia-
ción entre las relaciones jurídicas reales y las de obligación desde la pers-
pectiva de las acciones procesales. Son acciones reales aquellas en las que

– 30 –
 LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES § 1

el demandante afirma la titularidad de un derecho sobre una cosa, frente a

un demandado que discute tal titularidad o se niega a reconocerla, y accio-
nes personales las que ejercita un acreedor contra un deudor para exigir de
este el cumplimiento de una prestación. El conjunto del sistema jurídico se
configura a partir de esta primera diferenciación procesal, y se desarrolla
por el reconocimiento progresivo de acciones creadas para la cobertura de
nuevas situaciones, que se integran en el orden jurídico a medida que son
dotadas de tutela procesal.
Este planteamiento aparece ya como característico del más antiguo derecho civil,
pero corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuración del orden jurídico
como sistema de acciones típicas para cada situación jurídica. La contraposición entre
actio in rem y actio in personam se mantiene incluso cuando en el derecho procesal se
introduce un concepto general y abstracto de actio, a partir del siglo  iii d. C.; esto vino
a preparar ya la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurídicas desde
el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas. En muchas si-
tuaciones se produce, sin embargo, una confluencia de relaciones, reales y personales,
que dan lugar a una diferente sanción procesal; esta interrelación muestra también la
unidad esencial de las situaciones jurídicas patrimoniales, no siempre trasladables a
un esquema de contraposición entre derecho real y de obligación.

b)  La acción procesal es el medio a través del cual el titular de una

relación jurídica puede hacer valer un derecho reconocido por el ordena-
miento jurídico, a través de un procedimiento público, establecido para la
tramitación de los litigios de derecho privado. El ejercicio de la acción con-
vierte en demandante o actor al titular de la relación jurídica sustantiva que
da lugar a la controversia, y en demandado a quien tiene en esa relación
una posición de sujeto pasivo, y adopta en el proceso un comportamiento
contrario al reconocimiento del derecho invocado por el demandante, que
se transforma procesalmente en una pretensión.
Se llama relación procesal al vínculo que se establece entre las partes li-
tigantes, que quedan sometidas a las normas de ordenación del proceso y al
cumplimiento de la sentencia que definitivamente recaiga sobre el asunto
litigioso. En esa relación jurídica, la acción representa el elemento relativo
al interés privado del titular del derecho que se quiere hacer valer en juicio,
mientras que la jurisdicción es el elemento de carácter público, que reside
en el órgano al que corresponde la dirección del proceso.

BIBLIOGRAFÍA

Además de la reseñada en las distintas partes del libro, en particular sobre la

relación jurídica y la acción procesal: Pugliese, «Actio» e diritto subiettivo (Milano,
1939); Pugliese, s.v. Azione, en NNDI, 2 (1958); Biscardi, L’unità del processo nella

– 31 –
§ 2 fundamentos de derecho privado romano

esperienza giuridica romana, en BIDR. 65 (1952), pp. 19 ss., y en Lezioni sul proces­
so romano antico e classico (Torino, 1968), pp. 356 ss.; Bis­cardi, Azione e rapporto
giuridico nel sistema formulare classico, en Antologia giuridica I (Milano, 1968),
pp.  137 ss.; Orestano, Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche (colección de
escritos; Bologna, 1978); Provera, Diritto e azione nell’esperienza giuridica romana,
en Studi Biscardi 4 (Milano, 1983), pp. 325 ss.; Santoro, «Actio» in diritto antico, en
Poteri, negotia, actiones nella esperienza romana arcaica (Atti Copanello 1982; publ.
Napoli, 1984), pp. 201 ss.; Vacca, Actio e diritto subiettivo. Rifflessioni sul pensiero
di Giovanni Pugliese, en Diritto romano, tradizione romanistica e formazione del
diritto europeo (Padova, 2008), pp. 241 ss.; AA.VV., a cura di L. Garofalo, «Actio in
rem» e «actio in personam», 2 vols. (Padova, 2011).

§ 2.  LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-PATRIMONIAL

1. La persona física y las condiciones para el reconocimiento

de la capacidad jurídica.—2. La persona jurídica como posible sujeto
de relaciones jurídico-patrimoniales.

2.1. La persona física y las condiciones para el reconocimiento

de la capacidad jurídica

En la doctrina moderna se entiende por «capacidad jurídica» la idonei-

dad para ser titular de derechos y obligaciones; con el término «persona»
se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas físi-
cas y es atribuida también por el derecho a entes abstractos denominados
«personas jurídicas». Tales construcciones conceptuales son, sin embargo,
ajenas al pensamiento jurídico romano.
Con el vocablo latino persona la tradición de la cultura occidental llega a expresar
toda una manera de entender al hombre.—Los antecedentes del concepto jurídico de
persona parecen remontarse al derecho romano arcaico. La máscara, ligada al térmi-
no, aparece vinculada a diversas manifestaciones del denominado teatro preliterario,
singularmente al culto de los difuntos preservado en el derecho pontifical y conserva-
do en los rituales funerarios de la nobilitas. A este elemento sustancial, que tiene que
ver con una visión del ser humano como individuo dotado de una particular dignidad
espiritual, se agregaron las reflexiones procedentes de la retórica, gramática y filosofía
griegas, donde el concepto de persona (prosopon) se empleaba para denotar al ser
humano como sujeto de relaciones. Es probable que una primera síntesis de ambos
elementos —el sustancial y el relacional— fuera operada por el jurista Quinto Mucio
Escévola pontifex, figura en la que, por razones históricas y familiares, confluían tan-
to la corriente del derecho pontifical como las conclusiones del pensamiento griego,
sobre todo a través de las obras del filósofo Panecio. A partir de ese momento, el
término persona ingresa en el campo jurisprudencial y posteriormente alcanza una re-
levante función sistemática, tal como se observa en las institutiones de Gayo (Gai. 1.8
ss.). No es casual que fuese un jurista, Tertuliano (el jurista y padre de la Iglesia, que

– 32 –
 LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES § 2

con muy alta probabilidad es también el jurista del que proceden varios fragmentos
del Digesto: Lenel, Paling. II, cols. 341 ss.), quien por primera vez hiciera uso de este
concepto para aplicarlo a la teología trinitaria y cristológica. En todo caso, faltó en la
experiencia romana una teoría sobre la personalidad jurídica, cuya primera elabora-
ción procede de los juristas del derecho europeo intermedio.

a)  El nacimiento y la muerte constituyen presupuestos de hecho para

determinar el comienzo y el término de la persona física como sujeto de
derechos y deberes. El inicio de la capacidad se sitúa en el momento en
que puede estimarse como existente una vida autónoma, aunque quepa
reconocer a ciertos efectos la expectativa de derechos del ya concebido
y aún no nacido, como sucede en el ámbito de la sucesión hereditaria
(conceptus pro iam nato habetur: Gai. 1.147). La muerte pone fin a la
personalidad física, pero las relaciones jurídico-patrimoniales continúan
en la persona del heredero, salvo que se trate de relaciones intransmisi­
bles (§ 66.1).
Para que una persona física se considere existente, se exige el total desprendi-
miento del seno materno, la forma humana y que nazca con vida; los juristas de la
escuela proculiana exigían la emisión de gritos por el nacido como prueba de la vida,
mientras que los casianos o sabinianos, cuya interpretación termina por prevalecer
(CJ. 6.29.3, año 530), estimaban suficiente cualquier signo seguro que la manifestase.
La persona física se extingue con la muerte, y esta debe ser probada por quien tenga
interés; en caso de que dos o más personas fallezcan en un mismo accidente o catás-
trofe, y de la premoriencia de una u otra pudieran derivarse consecuencias jurídicas
a efectos sucesorios, los juristas clásicos operan con el criterio de que, si no existe
prueba de cuál murió antes, se entiende que fallecieron a la vez; posteriormente se
abre paso la tendencia, confirmada por el derecho justinianeo, de entender premuerto
al de menor vigor físico (así, se presume premuerto al hijo impúber respecto al padre,
y a este respecto al hijo púber): cfr. D. 34.5.9.1 y 4, D. 34.5.23, D. 34.5.24.

El orden jurídico-social puede establecer, además, ciertas condiciones

para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado. En el antiguo
ius civile tal capacidad reside exclusivamente en los ciudadanos cabezas
de familia (patres familias), a quienes corresponde la titularidad de los
bienes que componen el patrimonio y la potestad sobre las personas que
forman parte del grupo familiar; tan solo ellos tienen una posición jurídica
independiente (sui iuris), en tanto que los hijos se encuentran sujetos a la
patria potestad (patria potestas), la esposa a la potestad marital (manus)
y los esclavos en situación de dependencia jurídica en forma de potestad
dominical (dominica potestas). Estas personas jurídicamente dependientes
(alieni iuris) carecen de capacidad jurídico-patrimonial mientras subsista
el vínculo de potestad, que cesa para los hijos y la esposa de ordinario a la
muerte del jefe del grupo familiar (§ 21.2); en cambio, los esclavos preci-
san de un acto expreso de liberación (manumissio, «manumisión») para
adquirir la condición de personas jurídicamente independientes.

– 33 –