CFCP - Ramirez - 2331.14.4

CAUSA Nro.
871/2013 -SALA IV-

C.F.C.P. “RAMÍREZ, Juan Ramón
s/recurso de casación”
Cámara Federal de Casación Penal
REGISTRO NRO.2331.14.4
//la ciudad de Buenos Aires, a los 06 días del mes de

noviembre del año dos mil catorce, se reúne la Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor
Gustavo M. Hornos como Presidente, y los doctores Juan Carlos
Gemignani y Eduardo Rafael Riggi como Vocales, asistidos por el
Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de
casación interpuesto a fs. 636/642 de la presente causa Nro.
871/2013 del Registro de esta Sala, caratulada: “RAMÍREZ, Juan
Ramón s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, en el marco de la
causa nro. 1074 de su Registro, con fecha 6 de mayo de 2013,
falló, en cuanto aquí interesa: “…CONDENANDO a Juan Ramón
Ramírez de las demás condiciones personales obrantes en autos,
por considerarlo autor penalmente responsable de transporte de
estupefacientes, a cuatro años de prisión, multa de mil pesos
($1000), accesorias del art. 12 del CP y costas procesales…”
(ver fs. 626/634 y fundamentos dados a conocer a fs. 635).
II. Que, contra esa decisión, interpuso recurso de
casación el señor Defensor Público Oficial, doctor Sergio María
Oribones a fs. 636/642, el cual fue concedido a fs. 643/643
vta. y mantenido en esta instancia a fs. 651.
III. Que el representante del Ministerio Público de la
Defensa encarriló sus agravios en ambos incisos del art. 456
del código de forma.
En primer lugar, se quejó el recurrente pues, a su
entender, en tribunal a quo sentenció a su pupilo procesal por
un hecho que no se encontraba probado, mediante una resolución
infundada en donde se valoró de manera arbitraria, subjetiva y
antojadiza la prueba agregada al expediente, todo esto
violentando las reglas de la sana critica racional.
Transcribió y criticó fragmentos de la sentencia
atacada destacando que de la manera en que se desarrollaron los
hechos se desprendía la ignorancia que tenía su defendido del
contenido del contendor hermético que trasladaba en su bolso.
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Remarcó que el hecho por el que resultó condenado
Ramírez fue una maniobra pergeñada por otras personas para no
dejar rastros.
Consideró que no se encontraba acreditado que su
defendido conociera de la sustancia espuria y que la haya
ocultado a lo largo del viaje poniéndola en circulación e
introduciéndola en una localidad ajena.
En definitiva, que no se había desvirtuado la verosímil
versión de los hechos brindada por Ramírez por lo que
correspondía absolver al encartado.
En subsidio, solicitó se califique el hecho como
tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primera parte, de
la ley 23.737) pues consideró que el tribunal aplicó
erróneamente la ley toda vez que, a su entender, en el caso no
se ha configurado el dolo requerido para la figura de
transporte de estupefacientes (art. 5 inc. “c” de la ley
23.737).
Destacó que para que exista la figura de transporte de
estupefacientes se requiere, desde el punto de vista subjetivo,
el dolo de transportar, esto es, que el sujeto tenga
conocimiento y voluntad sobre la conducta que lleva a cabo.
Remarcó que lo expuesto no está acreditado en el caso
de Ramírez pues no se incorporaron constancias al expediente
que prueben que era parte de una cadena de tráfico de
estupefacientes.
En definitiva, que al no encontrarse probado el dolo
que requiere la figura legal escogida por el a quo para
calificar el hecho investigado se debe modificar la misma por
la figura residual de tenencia simple de estupefacientes (art.
14, primera parte, de la ley 23.737) imponiéndosele el mínimo
de la pena.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad que otorgan los arts. 465 y
466 del código adjetivo la partes hicieron presentaciones.
Así, se presentó el Sr. Fiscal ante esta instancia,
Doctor Ricardo Gustavo Wechsler, quien solicitó fundadamente el
rechazo del recurso interpuesto por la defensa (ver fs. 653/654
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CAUSA Nro. 871/2013 -SALA IV-
vta.).
A su turno se presentó el Doctor Juan Carlos Sambuceti,
Defensor Público Oficial, quien reiteró los argumentos de su
colega de grado ampliando sus fundamentos e introdujo un nuevo
agravio (ver fs. 655/667).
De tal suerte, consideró que en caso de no hacerse
lugar a los planteos esgrimidos por su colega de la anterior
instancia, correspondería que la conducta reprochada a Ramírez
fuera subsumida como transporte de estupefacientes en grado de
tentativa pues el material estupefaciente nunca llegó a
destino. También planteó la inconstitucionalidad del art. 12
del C.P. pues entendió que las accesorias legales que el
artículo impone se traducen en una pena cruel, inhumana y
degradante en clara violación a los principios emanados de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Hizo reserva del caso
federal.
V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465,
último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia
a fs. 674 la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan
su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación:
doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y Eduardo
Riggi.
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I. Que el recurso de casación interpuesto es
formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es
de aquellas definitivas previstas en el art. 457 del C.P.P.N.,
la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla -
art. 459 del C.P.P.N.-, los planteos esgrimidos encuadran
dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y
se han cumplido los requisitos de temporaneidad y
fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código
ritual.
II. Sorteado el test de admisibilidad, primeramente, he
de adelantar cuáles de los planteos defensistas serán objeto de
tratamiento por el suscripto. Es que si bien soy de la opinión
que el Tribunal debe limitarse al estudio de los motivos
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propuestos ab initio al interponerse el recurso de que se trate
(confr. mi voto en la causa Nro. 13.463, Reg. Nro. 887/12.4,
“Molina, Marcos Javier s/rec. de casación”, rta. El 24 de mayo
de 2012), mi posición cede cuando el asunto planteado una vez
expirada esa oportunidad procesal, sea susceptible de acarrear
cuestión federal dirimente o cuestione la validez de algún acto
del proceso factible de ser fulminado con nulidad absoluta;
circunstancia, la primera de ellas, que se observa en la
presentación del Defensor Público Oficial en el estadio
procesal previsto por el art. 465 del código instrumental, sólo
en cuanto considera que la imposición de las accesorias legales
del art. 12 del C.P. vulneran las garantías constitucionales de
su defendido traduciéndose su aplicación en un trato cruel,
inhumano y degradante para el imputado. Cuestión que será
analizada al final de este voto.
III. Ahora bien, me adentraré en el análisis de los
agravios vertidos por la defensa en su remedio casatorio.
En primer lugar, corresponde tratar la alegada falta de
fundamentación de la sentencia. Recordemos que el recurrente
consideró que no se encontraba probado el hecho investigado.
Ahora bien, a fin de resolver la cuestión vale recordar
la plataforma fáctica que tuvo por probada el a quo como así
también la prueba en la que sustentó su resolución.
Así, el tribunal tuvo por cierto y comprobado que “…el
22 de agosto del 2009, Juan Ramón Ramírez, trasladaba un bolso
de equipaje identificado con el ticket Nº 165663, depositado en
la bodega del colectivo de la empresa “Don Otto S.A.”, en el
cual viajaba desde la ciudad de Buenos Aires con destino a
Comodoro Rivadavia, llevando en su interior una lata blanca y
marrón de cuatro litros con la leyenda “Petrolac Ferru Bet”,
que contenía estupefaciente en la cantidad y calidad que
revelan las pericias de autos…” (cfr. fs. 632). La lata en
cuestión contenía 50 paquetes pequeños -que arrojaron un total
de 500 grms. de cocaína- y 49 cápsulas -que arrojaron un total
de 490 grm. de cocaína-.
Esta plataforma fáctica se construyó a partir de un
importante plexo probatorio que considero fue correctamente
analizado por el a quo.
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Así, luego de recodar el acta confeccionada por

Gendarmería Nacional de fs. 1/5, los integrantes del tribunal
se enfocaron en los testimonios brindados por los diversos
deponentes que comparecieran al juicio -principalmente los
testigos Francisco Pedro Manuel Frías, Rodrigo Hernán Pellene
(ambos personal de Gendarmería) y José Rodríguez (personal de
SENASA) y recodaron que ellos explicaron como “…ese día estaba
en el módulo norte en un operativo de control conjunto, que al
interceptar el colectivo se detectó presencia orgánica en un
equipaje y se lo revisó con dos testigos, fue una lata usada de
Fastic con un fuerte olor, en la que se detectó no tocar fondo
del recipiente (sic),que abierto, contenía paquetes envueltos
encapsulados, que al test resultaron cocaína y cuya exhibición
reconocen en la audiencia, con las actuaciones habituales, cuya
veracidad y firma también ratifican…”, también se señaló lo
expuesto por la testigo de actuación Mirta Alieno “…quien sobre
un escritorio visualizó los efectos secuestrados que reconoció,
que habrían sido sacados a un pasajero […] reconociendo también
la veracidad de lo asentado en el acta y su firma inserta…”
(cfr. fs. 627 vta.).
Luego se destacó la oportunidad y legalidad del
procedimiento llevado a cabo por la prevención que derivó en la
requisa y posterior detención de Ramírez. También se asentó la
prueba documental aportada por la empresa de transporte Don
Otto y lo expuesto por el testigo Cristóbal José María Haberle
quien brindó detalles de los gastos realizado con su tarjeta de
crédito y su desconocimiento del imputado y del testigo Omar
Cala.
Siguieron los sentenciantes recordando lo expuesto por
el testigo Omar Arnaldo Cala -quien había sido sindicado por el
condenado como la persona que le había pedido llevar hasta
Comodoro Rivadavia la lata en donde se secuestró el
estupefaciente, cuyo sobreseimiento en autos consta a fs.
440/445 vta.-, quien expreso que “…estaba en Comodoro Rivadavia
por razones de trabajo y por medio de un amigo conoció a
Ramírez y por eso paraba en su casa; que nunca le pidió que
trajera una lata de Buenos Aires, ni con droga, que pudo
haberle pedido ropa u otras cosas […] no recuerda haber cruzado
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en esa época mensajes con Ramírez y no quedó en encontrarse con
él ese día en la terminal de ómnibus local…” (cfr. fs. 628
vta.). Se destacó que como consecuencia de las declaraciones
contradictorias entre Cala y Ramírez se produjo un careo entre
ellos, manteniéndose ambos firmes en sus dichos.
Sobre la prueba agregada al expediente y los descargos
defensistas se entendió que “…no ha sido allegado al juicio
elemento de convicción alguno, que desvirtúe o controvierta,
tan siquiera en parte, las constancias antes reseñadas que
documentaron toda la actuación policial y los testimonios
obtenidos, todo lo que sirvió para involucrar al acusado en el
hecho que se le reprocha…” (cfr. fs. 629).
A continuación se destacaron los informes periciales de
fs. 70/75 y 76/85, éste último realizado sobre el celular
secuestrado a Ramírez -se transcribieron los mensajes de texto
recuperados, de los que se desprendía que Ramírez iba dando
cuenta de los pormenores del viaje a una persona llamada
“Petiso”- y las actuaciones que se desarrollaron como
consecuencia de la relación que Ramírez dijo existía entre él y
el testigo Cala (sobreseído), a quien había sindicado como la
persona que lo embaucó para que llevara la droga hasta Comodoro
Rivadavia.
Al respecto se resaltaron las tareas investigativas de
fs. 115/119 y 121, los datos brindados por la AFIP, la
constatación de celulares secuestrados, los resultados del
allanamiento en la habitación de Cala (fs. 148 y acta de fs.
152/154), las pericias practicadas sobre los elementos
secuestrados en el allanamiento (fs. 212/218 y 219/224) y las
constancias telefónicas de fs. 301 y 310.
Por último, se expusieron los resultados de la pericia
química realizada sobre el estupefaciente secuestrado en poder
de Ramírez (fs. 200/206), recalcándose que “Las pericias
realizadas se notificaron a las partes sin merecer ninguna
impugnación y las operaciones consignadas revelan la existencia
de sustancias prohibidas, su calidad, sus cantidades,
principios activos y dosis umbrales obtenibles […] Ninguno de
los elementos colectados y citados […] merecieron observación
alguna que los invalidase para su legitima adquisición en el
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debate y presentan plena aptitud para decidir…” (cfr. fs. 631

vta./632).
Como consecuencia de la contundente e irrefutable
prueba en contra del encartado, el a quo procedió a calificar
su accionar como constitutivo del delito previsto en la última
parte del en el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737, transporte de
estupefacientes.
Esto fue así, ya que a entender de los sentenciantes
“…tampoco se probó, que la cantidad en traslado, que no era
exigua, estuviese destinada inequívocamente al consumo personal
de su protagonista, en un tiempo razonable, a quien nada
sindicó como usuario anterior del tóxico…” (cfr. fs. 632).
A continuación, el tribunal fundamento su calificación
en doctrina y jurisprudencia aplicable y se resaltó que “En el
caso, conforme los hechos comprobado, el traslado de droga por
Ramírez se consumó plena y conscientemente, movilizándola
acondicionada sin ignorar su especial contenido, en tiempo y
distancia, desde aquella lejana ciudad de su salida hasta donde
fue habida […] se disimuló el cuerpo del delito, entre objetos
incluso personales y alguno de los cuales desprendía un fuerte
olor y en un contenedor hermético, que necesitó de herramientas
para su apertura; luego se eligió un trasportador inocente
ajeno, que resultó un transporte público de pasajeros de larga
distancia, se pagó el viaje y colocó el bulto en la bodega del
vehículo, despachándola por equipaje general, donde viajó miles
de kilómetros de rutas nacionales bajo vigilancia de Ramírez,
hasta que en el puesto de control “Sargento Esmir Avilés”, en
el acceso norte a la ciudad de Comodoro Rivadavia, sobre la
ruta nacional Nº3, fue hallada por la utilización del Van
Scanner dominio HJJ-125 en un control fitosanitario de rutina e
incautada por personal de la AFIP-DGA, FUNBAPA-SENASA y
Gendarmería Nacional y detenido su portador…” (cfr. fs. 632
vta.).
A su vez se señaló que el encartado conocía la
naturaleza prohibida del material que trasladaba, que “…no era
ignorante de ello, la ocultó y llevó en el largo viaje, la puso
en circulación e introdujo en una localidad lejana, sin
importar la trascendencia a terceros y el ataque a la salud
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pública que implicaba su acción, movilizándola desde un lugar
extraño y alejado asumió riesgos inherentes y fue protagonista
doloso en la ejecución del traslado de la vil mercadería, que
finiquitó al inspeccionarse rutinariamente el rodado, reveló
acciones deliberadas y queridas, elegidas para desplazar
subrepticiamente con éxito a la región…” (cfr. ídem Ob cit).
Profundizando el a quo en el análisis del elemento
subjetivo -dolo- que entendió era necesario para fundar la
calificación legal escogida, destacó “…la elección del
continente de la droga -lata- fue sobre un objeto de su trabajo
y no del de otro, que además era usada, lo que excluye su
excusa de aprovechar el bajo precio del producto en la zona y
en particular, que el intercambio de mensajes con su conocido,
de significativa encriptación, fue con su participación
intensiva e insistente, mientras permaneció de viaje con el
tóxico y cesó de inmediato con la intervención de la
autoridad…” (cfr. fs. 633).
Se prosiguió echando por tierra el descargo defensista,
resaltándose que “Su pretendida inocencia, al amparo de un
tercero, -Omar Arnaldo Cala- lo implicó sin su conocimiento en
el delito y su quimérico encuentro con un joven desconocido, ni
de su amistad o vecindad, por el solo dato indicativo de
movilizarse en moto, aguardándolo en la vía pública a cierta
hora, para entregarle una lata, ya usada, de silicona, para
reparar paredes de su departamento alquilado, esa estudiada
ignorancia, no fue sino una vana excusa, para cohonestar la
ilicitud de su conducta que sabía reprochable…” (cfr. ídem Ob
cit).
Por último, se estableció la autoría material de
Ramírez en el hecho pues “…fue plenamente identificado y el
conocimiento exhibido por él, del modo que se efectúan las
revisaciones policiales a transportes públicos de pasajeros de
larga distancia, fue justamente lo que quiso evitar, asegurando
el resultado del delito […] Sin su decisiva intervención el
tóxico no habría tenido la movilidad exhibida…” (cfr. fs. 633)
En definitiva, se calificó jurídicamente al hecho
probado y cometido por Ramírez como constitutivo de transporte
de estupefacientes (art. 5 inc. “c”. de la ley 23.737) en grado
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de autor, estableciéndose -luego de analizar correctamente las

previsiones de los arts. 40 y 41 del C.P. (cfr. fs. 633/633
vta.)- la pena de cuatro (4) años de prisión, multa de mil
pesos ($1.000), accesorias del art. 12 del C.P. y costas.
Sentado cuanto precede, y dando respuesta a los
planteos del recurrente, entiendo que los juicios incriminantes
que hizo la jurisdicción y que fueron reseñados ut supra, son
un todo consecuente no sólo con la aplicación del esquema de la
sana crítica racional sino también de la normativa aplicable al
caso, por lo que, a mi modo de ver, resultan irrebatibles.
De lo desarrollado por el tribunal en su sentencia
condenatoria se desprende, con meridiana claridad, que se
arribó a la decisión puesta en crisis luego de realizar un
análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias
del proceso.
Ello por cuanto, fueron sumadas y analizadas
detenidamente todas las constancias de la causa explicándose
concretamente cual era la prueba que sustentaba la acusación y
como de ella se desprendía la certeza necesaria para arribar a
una solución condenatoria como la propiciada por el
representante del Ministerio Público Fiscal.
Recordemos que las probanzas de la causa no pueden ser
consideradas aisladamente sino valoradas en su conjunto,
tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de
confrontación, conforme con las reglas de la sana crítica. Y en
el presente caso, tal y como se desprende de la reseña
realizada párrafos arriba, el a quo valoró las pruebas
colectadas y dio razones acerca de cómo con ellas se logra
despejar el estado de duda para tener por demostrada la autoría
responsable de Ramírez en el hecho investigado.
En razón de todo ello, el recurso intentado, fuera de
manifestar su discrepancia con el resultado alcanzado, no ha
logrado rebatir los fundamentos dados por el a quo para arribar
al resultado condenatorio ni tampoco ha demostrado cuáles
serían los defectos de motivación del pronunciamiento o si se
habría incurrido en violación de las reglas de la sana crítica.
En definitiva entonces, el tribunal consignó los
argumentos que determinaron la resolución de manera que fuera
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controlable el iter lógico seguido para arribar a la
conclusión, evidenciando así que realizó una apreciación de las
pruebas que en el recurso no se comparten pero que se halla
exenta de la tacha de ilogicidad e incluso a resguardo de la
arbitrariedad de sentencias, es que la resolución no “aparece
determinado por la sola voluntad del juez, (no) adolece de
manifiesta irrazonabilidad o desacierto total, (no) exhibe una
ausencia palmaria de fundamentos, (no) se sustenta en
afirmaciones dogmáticas, (no) exhibe […] un fundamento […]
aparente […], (ni) se apoya en conceptos imprecisos o
excesivamente latos, genéricos y conjeturales […] que […]
impidan verificar de qué manera se llega a la solución del
litigio” (confr. Lino E. Palacio, “El Recurso Extraordinario
Federal, Teoría y Técnica”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992,
págs. 221/228).
IV. En segundo lugar, cuestiona la defensa la
calificación legal adoptada por el tribunal sosteniendo que la
sentencia deviene arbitraria por cuanto no se fundó debidamente
el “dolo de transporte”, esto es, que el sujeto hubiese tenido
conocimiento y voluntad sobre la conducta desplegada por lo que
solicitó se califique el accionar de Ramírez como tenencia
simple de estupefacientes (art. 14, primera parte, de la ley
23.737).
Al respecto adelanto que este agravio tampoco habrá de
prosperar pues tengo dicho, en reiteradas oportunidades, que la
prueba del dolo en cuanto exigencia finalista que responde a
una vieja fragmentación dicotómica y vetusta que encuentra su
origen en las ideas de la ilustración, no puede sino extraerse
de las circunstancias objetivas de la causa. Así, el riesgo
introducido por el imputado generó un resultado a éste
atribuible, más allá del alcance de los límites de su psiquis,
lugar lógicamente inaccesible para el juzgador (ver de esta
Sala IV causa nro. 16.740 “ALDANA ESTRADA, Eduardo y VELASCO,
Judith s/recurso de casación” reg. 2035.13.4. rta. el 21 de
octubre de 2013 y causa nro. 15.384 AMARALES, José Antonio;
TERAN, Jonathan Ezequiel; PEREZ GARCÍA Brian Gabriel s/recurso
de casación, reg. 317.14.4 rta. el 19/03/14).
Lejos está ello, como pretende hacer parecer la
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defensa, de “presumir” el dolo del imputado, por cuanto la

reconstrucción procesal del suceso a los fines de realizar una
imputación, no impide que ésta le sea efectuada a título doloso
en la medida que responda a aquello que sí es conocido según la
prueba que lo acredita y a la luz de las exigencias que sobre
ésta reclaman las normas procesales, como lo ha hecho el
tribunal.
Repárese en que “La subjetividad de un ser humano, ya
per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo directo,
sino siempre a través de manifestaciones, es decir, de
objetivizaciones que deben ser interpretados en el contexto de
las demás manifestaciones concurrentes, dicho de otro modo, los
actores y los demás intervinientes no se toman como individuos
con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como
aquello que deben ser desde el punto de vista del derecho: como
personas” (JAKOBS, Gunter; Sociedad, Norma y Persona en una
teoría de un Derecho penal funcional, Madrid, 1996, p.50).
Ante este cuadro de situación, las circunstancias
objetivas reseñadas por el a quo, de los que se ha dado cuenta
en el punto precedente, han dado un fundamento bastante a la
calificación legal escogida lo que la aleja de todo tipo de
cuestionamiento en orden a la posible arbitrariedad de la
misma.
Debe recordarse en esa dirección, que nuestra C.S.J.N.
tiene dicho que “la doctrina sobre sentencias arbitrarias no
puede perseguirse la revocación de los actos jurisdiccionales
de los jueces de la causa sólo por su presunto grado de
desacierto o la mera discrepancia con las argumentaciones de
derecho local, común o ritual en que se fundan” (Fallos:
311:1695).
De esta manera, reitero, se advierte que el encuadre
legal efectuado por el Tribunal a quo colocando a Ramírez como
autor del delito de transporte de estupefacientes, constituye
una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de
las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos:
311:948 y 2547; 313:559; 315:29 y 321:1909), por lo que
corresponde rechazar también este agravio.
V. Por último se abordará la temática planteada en
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relación a la inconstitucionalidad del Art. 12 del Código
Penal. Así las cosas, el art. 12 del Código Penal establece que
“La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la
condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.
Importan además la privación mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por acto entre vivos. El penado
quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil
para los incapaces”. -el destacado me pertenece y constituye la
parte del artículo que considero inconstitucional-.
Con este objetivo, habré de efectuar las siguientes
consideraciones, a saber:
a) Que el origen de esta norma se encuentra en el art.
101 del código Tejedor que estipulaba que la pena de presidio
conllevaba la inhabilitación absoluta para cargos públicos por
el tiempo de la condena y por la mitad más. En el código de
1886 se conservó la sanción en el inc 1° del art. 63
intercalando la frase “y para el ejercicio de los derechos
políticos, activos y pasivos”. Las fuentes de dicha normativa
se remontan a la muerte civil que estaba prevista en el libro
2°, título 18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del código
francés (texto según reforma del año 1832), el art. 16 del
código napolitano, el art. 53 del código español del año 1822 y
el art. 7 del código de Baviera. Finalmente, cabe destacar que
Tejedor siguió sobre este punto al código español del año 1850,
cuyo art. 52 había atenuado la muerte civil. (cfr. acerca de la
evolución histórica de este instituto, Zaffaroni, Raúl Eugenio,
et.al., “Derecho Penal-Parte General” y sus citas, 2 da
edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 981)-el destacado en
negrita me pertenece-.
b) Que nuestra Corte Federal tiene dicho que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas tienen -en principio-
presunción de validez, ya que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma por parte de los tribunales
de justicia constituye un acto de suma gravedad que ha sido
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considerado desde antaño como “última ratio” del orden

jurídico, debiendo ejercerse dicha facultad con carácter
restrictivo y sólo cuando la repugnancia con la cláusula
constitucional sea manifiesta, incompatible e inconciliable con
ésta (Fallos: 306:325, entre muchos otros).
En este mismo orden de ideas, nuestro más Alto Tribunal
ha decidido que las leyes deben interpretarse y aplicarse
procurando la armonización entre éstas y teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan de tal manera que
no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre sí,
por lo que debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a
todas con valor y efectos (Fallos: 307:519, entre muchos
otros).
c) Sentadas dichas pautas interpretativas, y luego de
un examen integral de la normativa en juego, entiendo que debe
declararse la inconstitucionalidad del art. 12, segunda y
tercera disposición, del Código Penal por ser incompatible no
sólo con nuestra Carta Fundamental, sino también con los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos que conforman el
denominado bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc.
22 de la Constitución Nacional).
Es así que, debo adelantar que desde mi personal
perspectiva la norma en cuestión implica que bajo una mirada
eminentemente paternalista el legislador impuso solapadamente
una verdadera sanción de naturaleza retributiva y no una mera
consecuencia del encierro, la cual no se compadece con los
postulados del Estado social y democrático de derecho que
emerge de nuestra Ley Suprema.
Ello así, toda vez que el rol del Estado dentro de
nuestra arquitectura constitucional debe ser de carácter
fraterno y no paternalista -como el de la norma en examen-,
debiendo ser especialmente cuidadoso de no inmiscuirse dentro
del ámbito de autonomía personal de cada individuo que se
encuentra protegido constitucionalmente (art. 19 de la
Constitución Nacional).
Asimismo, no puede soslayarse el impacto que sobre
nuestro derecho interno han tenido los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos a que hace referencia el art. 75 inciso
13
22 de la Constitución Nacional, lo cual ha traído como
consecuencia no sólo la expresa previsión de algunos derechos y
garantías que antes en forma general y algo confusa se los
encasillaba como “derecho implícitos” en el art. 33 de nuestra
Carta Magna, sino también una verdadera ampliación del catálogo
de derechos y garantías mínimas que rigen en materia penal
(cfr. a modo de ejemplo, el art. 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
Es decir, que advierto que la existencia de estos
nuevos paradigmas en materia de derechos humanos necesariamente
repercuten en nuestro derecho penal doméstico y me llevan a
realizar un análisis del art. 12 del código de fondo que
resulte ajustado a los mismos.
d) A esta altura de mi voto, debo adelantar que desde
mi óptica personal el art. 12, segunda y tercera disposición,
del Código Penal, debe ser declarado inconstitucional por no
ser respetuoso de nuestra Constitución Nacional, ni de los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
constitucionalizados (art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional).
En primer lugar, habré de referirme a la privación del
ejercicio de la patria potestad que según la norma debe
imponerse a los condenados que se encuentren privados de su
libertad por más de tres años, como consecuencia de la
imposición de la inhabilitación absoluta prevista en el art. 12
del código sustantivo.
Sobre este particular, observo que esta parte de la
norma conlleva a un innecesario agravamiento de la pena
impuesta por resultar indigna, inhumana y degradante. Además,
produce efectos claramente estigmatizantes y contrarios a la
resocialización del condenado, dándose de bruces con la
voluntad del constituyente de garantizar una protección
integral de la familia como pilar básico de nuestra sociedad
política (art. 14 bis, última parte, de la Constitución
Nacional). Es que, impedir a una persona privada de su libertad
por más de tres años de su derecho de decidir acerca de la
crianza de sus hijos, resulta contrario al tratamiento
14
humanitario y al respeto a la dignidad humana que deben

observarse durante la ejecución de la pena (arts. 5.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 10.1 del
Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles).
La norma en examen, tampoco resulta compatible con el
deber que incumbe a los padres respecto de sus hijos menores y
es por ello que, el Estado debe proporcionar los medios para
que los progenitores puedan cumplir con dicha responsabilidad
legal a fin de otorgar a los menores un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social
(arts. 12 y 16 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, art. 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, arts. 17.1 y 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y arts. 27.1, 27.2 y 27.3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño).
Asimismo, el art. 12 del código sustantivo debe ser
analizado a la luz del objetivo previsto en el art. 3.1 “in
fine” de la Convención de los Derechos del Niño que postula que
en las decisiones en materia minoril debe atenderse siempre al
“interés superior del niño” (cfr. sobre este último punto,
Báez, Julio C., “El artículo 12 del Código Penal y la
Constitución Nacional”, Revista de Derecho Penal y
Criminología, año IV, número 5, junio 2014, pág.109 y sigtes).
Sobre este tópico, no puede pasarse por alto que la
pena posee carácter personal y privar a un condenado del
ejercicio de la patria potestad implica hacer trascender los
efectos de la punición de los padres a los hijos al encontrarse
impedido alguno de sus progenitores o ambos de poder elegir
como debe ser su crianza de acuerdo al proyecto de vida elegido
por ellos (cfr. art. 5.3 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos).
Así las cosas, la mera circunstancia de que una persona
condenada se encuentre privada de su libertad no le impide como
padre ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la
patria potestad, no sólo sobre la persona de sus hijos, sino
también sobre sus bienes, ello en orden a su protección en
general y a su educación, todo ello mientras éstos continúen
siendo menores y no se hayan emancipado (art. 265 del Código
15
Civil).
Sin perjuicio de todo lo reseñado, a mi entender el
único caso en que la norma cobra virtualidad es cuando los
hijos menores de edad hayan sido sujetos pasivos de una acción
delictiva por alguno de los padres (cfr. Zaffaroni, Raúl
Eugenio, ob. cit. supra, pág. 986).
En segundo término, en orden a la privación mientras
dure la pena de la administración de los bienes y del derecho
de disponer de ellos por acto entre vivos, también adelanto que
ello resulta contrario a nuestra Ley Fundamental. Y así lo es,
en virtud de que dicha interdicción implica lisa y llanamente
la eliminación de la voluntad del sujeto penado, quedando
prácticamente equiparado a los efectos legales con la categoría
jurídica de los sordomudos o de los dementes, siendo ello
evidentemente frustratorio de un razonable ejercicio de su
derecho de propiedad (art. 17 C.N.).
Además, eventualmente podría darse la incongruencia de
que “…el condenado acceda a la libertad condicional y siga
inhabilitado al no haber expirado el tiempo de la condena…”
(cfr. Báez, Julio C., “Los condenados penales y la
administración de sus bienes, en Guersi, Carlos- Weigarten
Celia (directores)”. El derecho de propiedad. Un tratamiento
transversal”, Nova Tesis, Buenos Aires, 2008, págs. 115/117).
En conclusión, el art. 12 del código de fondo también
atenta contra la dignidad de las personas en cuanto tales y
trae como consecuencia al igual que la otra sanción mencionada
un efecto estigmatizante, mortificante y contrario a la
resocialización que vulnera el art. 10.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 5.6 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 18 de
la Constitución Nacional). Ello así, toda vez que colocar a una
persona detenida bajo el régimen de la curatela de la
legislación civil, privándolo de la administración de sus
bienes y de disponer de ellos por acto entre vivos, resulta una
norma de neto carácter ilegítimo y autoritario que violenta el
techo ideológico de nuestra Constitución Nacional, el cual
posee indubitable naturaleza humanitaria.
16
El único caso en que cobraría relevancia esta pena

accesoria sería el resultante de una real incapacidad del
penado para ejercer la administración de sus bienes, con el
consiguiente perjuicio que para el patrimonio de éste o el de
su grupo familiar ello podría traer aparejado.
En esta misma línea de pensamiento, creo imprescindible
puntualizar que teniendo en cuenta el Estado social y
democrático de derecho que estructura nuestra Carta Fundamental
y los Pactos Internacionales supra mencionados, el art. 12,
segunda y tercera disposición, del Código Penal debe ser
declarado inconstitucional, ya que de no ser así dejaríamos
vigente -más allá de los dos casos de excepción destacados- una
norma que se asemeja a una suerte de “muerte civil morigerada”,
que a su vez produce una mortificación innecesaria al penado y
que afecta no sólo sus eventuales actividades comerciales, sino
se contrapone con la estabilidad que deben tener los lazos
familiares y con la protección del interés superior de los
niños.
Por último, no puedo dejar de destacar que más allá de
que la defensa estatal al momento de efectuar su planteo de
inconstitucionalidad no se ha hecho cargo de concretizar cuál
sería el perjuicio que a su pupilo le trae la imposición de la
inhabilitación absoluta del art. 12 C.P., no es menos cierto
que ello no puede constituir un óbice para declarar su
improcedencia formal.
Ello así, en razón de que en el caso de que el
condenado tuviese en algún momento de su detención que ejercer
alguno de los derechos civiles que la norma expresamente lo
inhabilita a realizar, la respuesta jurisdiccional sería
necesariamente tardía. Es por ello, que el rechazo por motivos
formales del planteo de inconstitucionalidad efectuado nos
convertiría no en jueces sino en meros espectadores de una
irrazonable interdicción -por lo menos desde mi posición- y no
en verdaderos guardianes de los derechos y garantías de los
justiciables, siendo ello claramente contrario al objetivo
preambular de afianzar la justicia al que deben orientarse
todas las decisiones judiciales.
VI. Por ello, propongo al acuerdo: I. RECHAZAR el
17
recurso de casación interpuesto a fs. 636/642 por el señor
Defensor Público Oficial, doctor Sergio María Oribones, en
representación de Juan Ramón Ramírez. Sin costas en la
instancia (arts. 530 y 532 -en función del art. 14 in fine de
la ley 24.946- del C.P.P.N.). II. HACER LUGAR PACIALMENTE a los
planteos efectuados por el Defensor Público Oficial en su
presentación de fs. 655/667; DECLARANDO la INCONSTITUCIONALIDAD
del art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal, y
dejar sin efecto la condena dictada en cuanto a la imposición
de las accesorias dispuestas en el art. 12, segunda y tercera
disposición, del C.P. Téngase presente la reserva del caso
federal.
Así voto.
El doctor Eduardo Riggi dijo:
I) Que por coincidir sustancialmente con los argumentos
desarrollados por el distinguido colega que lidera la votación
en los acápites III y IV de su ponencia, adherimos a la
solución que propone.
II) Respecto de los nuevos agravios introducidos por el
recurrente en su presentación de fs. 655/667, teniendo en
consideración la oportunidad en que han sido planteadas las
nuevas críticas, es nuestra opinión que no corresponde ingresar
en el análisis de las mismas, debiendo limitarse el examen de
este Tribunal a los agravios oportunamente invocados (causa n°
9 “Sokolovicz, Mario Rubén s/recurso de casación”, Reg. N°
13/93, resuelta el 29/7/93). Sin perjuicio de lo cual,
observando respetuosamente el criterio vertido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los autos K.75.XLII. “Kang,
Yong Soo s/causa 5742”, resuelta el 15/05/2007; C.2799.XLII.
“Catrilaf, Ricardo o Fernández, Luis Miguel s/causa n° 3799”,
resuelta el 26/06/2007; y L.309.XLIII. “Lagos Rodas, Jonathan y
otro s/robo en poblado y en banda -causa n° 3599”, resuelta el
4/12/2007, habremos de señalar que respecto de la alegada
inconstitucionalidad del artículo 12 del ordenamiento
sustantivo, ya nos hemos pronunciado a favor de la validez del
precepto al emitir nuestro voto en los precedentes “Castro,
Juan Carlos s/rec. de inconstitucionalidad”, registro nº
606.07.3 del 28/5/2007; “Méndez, Ángel Isidro y otros s/rec. de
18
inconstitucionalidad”, registro 49.09.3 del 06/02/2009 y

“Giles, Marcelo Alejandro s/rec. de inconstitucionalidad”,
registro nº 28.09.3 del 05/02/2009, todos ellos de la Sala III
de este Tribunal.
En aquellas oportunidades -siguiendo los lineamientos
fijados por esta Sala I en “Sánchez, Graciela Noemí s/recurso
de inconstitucionalidad” (reg. nº 8547 del 24/2/06)- afirmamos
que “…la incapacidad civil que dispone la norma sub-examen
constituye una incapacidad de hecho relativa… (cfr. en este
sentido Jorge Joaquín Llambías, “Tratado de Derecho Civil.
Parte General”, Buenos Aires, 1973, T. 1, pág. 559; Alfredo
Orgaz, “Incapacidad civil de los penados”, Córdoba, 1939, págs.
21 y 84; Marco A. Terragni en “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Directores: David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, Buenos Aires,
1997, Tomo 1, págs.154/155; Núñez, “Derecho Penal Argentino.
Parte General”, Buenos Aires, 1988, Tomo 2, págs. 449/450;
Jorge de la Rúa, “Código Penal Argentino. Parte General”,
Buenos Aires, 1997, pág.181; y “Código Penal. Comentado y
Anotado. Parte General”, Andrés J. D’Alessio, Director, Buenos
Aires, 2005, pág. 63)”.
“Distinto sería el caso si la condena trajera aparejada
una incapacidad de derecho absoluta (entendiéndose por tal a la
falta de aptitud para ser titular de determinada relación
jurídica -cfr. Llambías, op. cit., Tomo 1, págs. 387 y 390-) ya
que ésta sí tendría como consecuencia la muerte civil del
condenado; lo que no ha sido propiciado ni plasmado por el
legislador”.
“Así cabe recordar que en la exposición de motivos de la
Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la H.
Cámara de Diputados de la Nación redactora del código, se
señaló expresamente que “la privación de derechos civiles no es
una pena sino un accesorio indispensable, que no tiene objeto
represivo sino tutelar, desde que subsana un estado de
incapacidad” (Edición Oficial del Código Penal, pág. 122;
citada por Alfredo Orgaz, en “Algunos aspectos de la
incapacidad civil de los penados”, en “Boletín de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba”,
19
1938, T. 4-5, pág. 1)”.
“En este sentido Llambías sostiene que la incapacidad
civil de los condenados se trata de una incapacidad de hecho y
no de derecho, en la medida que no se dicta contra el incapaz
sino a favor suyo, como un remedio para paliar la inferioridad
de su situación (op. cit., pág. 559); para concluir que la
incapacidad del condenado sólo se extiende a los actos que él
mismo no puede realizar eficazmente, pero que es dable efectuar
por medio de un representante, lo que muestra el sentido
protector de la incapacidad (op. cit., pág. 559)”.
“En este orden de ideas Soler señala que si bien el
instituto tiene su origen en las penas infamantes, en virtud de
la enumeración de actos a los que se encuentra limitado, el
condenado no pierde su capacidad jurídica; sino su capacidad de
hecho y únicamente con referencia a los actos expresamente
previstos por la ley: patria potestad, administración de sus
bienes, disposición de éstos por actos entre vivos (Sebastián
Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, Tomo II,
pág. 461/462)”.
“A su vez Ricardo Núñez afirma que “estas incapacidades
tienen carácter civil, porque su finalidad no es, esencialmente
la de castigar al delincuente para que no recaiga en el delito,
sino la de suplir su incapacidad de hecho producida por el
encierro”; y que esta incapacidad de hecho relativa se
circunscribe únicamente a los supuestos taxativamente previstos
por la ley, por lo que conserva, por ejemplo, su capacidad para
disponer sin representante o autorización especial de los
bienes por testamento, para casarse, para reconocer hijos
naturales y para por medio de un representante voluntario estar
en juicios que, como el divorcio o filiación natural, no versen
sobre la administración de sus bienes (Ricardo C. Núñez, op.
cit., T. II, págs. 447 y 449/450)”.
“Por su parte, Terragni concuerda con lo señalado en
cuanto a que las limitaciones que sufre el penado sólo se
refieren a los derechos enumerados por la ley, por lo que puede
realizar todos los demás actos de la vida civil (“Código Penal
y normas complementarias. Análisis Doctrinario y
Jurisprudencial”, op. cit., Tomo I, págs. 156/158)”.
20
“Orgaz, por su lado, señala que se trata de una

incapacidad de hecho, pues la privación de la patria potestad,
de la administración de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos, dura sólo “mientras dure la pena”;
por lo que concluye en que no es una privación de derechos sino
de ejercicio, “la cual, por naturaleza, no tiene más objetivo
que la protección del incapaz” (cfr. “Incapacidad Civil de los
Penados”, Córdoba, 1939, pág. 84)”.
“Más aún, también debe señalarse que la incapacidad
civil dispuesta por el artículo 12 no implica la pérdida de la
patria potestad, así como de los otros derechos, sino
únicamente su suspensión mientras dure la incapacidad por el
encierro (vid en este sentido: Orgaz, “Incapacidad Civil de los
Penados”, ya citado, pág. 104; “Código Penal Comentado y
Anotado. Parte General”, Director: Andrés J. D’Alessio, 2005,
pág. 63 y sus citas; Jorge de la Rúa, “Código Penal
Argentino”, 1997, pág. 182)”.
Siendo ello así, consideramos que las limitaciones
establecidas en el artículo 12 del Código Penal de la Nación no
constituyen una efectiva y real restricción a los derechos del
condenado, como tampoco vislumbramos que sean contrarias al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 10, a
la Convención Americana de derechos Humanos art.5, apartado 6-,
ni al artículo 18 de la Constitución Nacional.
Por ello, conceptuamos que la tacha de
inconstitucionalidad deducida debe ser rechazada.
III) Idéntico temperamento corresponde adoptar respecto
del planteo vinculado con la consumación del delito de
transporte de estupefacientes que se le reprocha al procesado,
cuestión ésta que coincide sustancialmente con la que fuera
objeto de estudio y decisión en las causas n° 603 “Sidorak,
Juan Ramón y otro s/rec. de casación” (Reg. n° 113/96 del
22/4/96), n° 927 “Soliz Medrano, Pedro Crisólogo y otros s/rec.
de casación” (Reg. n° 142/97 del 23/4/97) y n° 1152 “Penna,
Salvador s/rec. de casación” (Reg. n° 288/97 del 15/7/97),
todas de la Sala III de esta Cámara, a cuyos argumentos
corresponde remitirnos por razones de brevedad.
IV) Por las consideraciones expuestas, proponemos
21
rechazar el recurso de casación deducido por la defensa, con
costas. Tal es nuestro voto.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Comparto en lo sustancial los fundamentos y
conclusiones que fueron desarrolladas en el voto del colega que
lidera el presente acuerdo, doctor Juan Carlos Gemignani, que
lleva la adhesión del doctor Eduardo R. Riggi.
En efecto, la sentencia recurrida, en lo relativo a la
ponderación de las pruebas, a la acreditación de la ocurrencia
del hecho juzgado, a la participación que en ellos cupo a Juan
Ramón Ramírez se encuentra correctamente fundada y no presenta
fisuras de logicidad en su razonamiento.
Así, de la reseña efectuada en el voto que lidera el
presente acuerdo, se desprende que en el fallo recurrido se ha
efectuado un exhaustivo análisis de los elementos probatorios
arrimados al debate, valorándolos de manera conjunta, armónica
e integrada conforme a las reglas de la sana crítica racional,
y como consecuencia de ello, se tuvo por probado el hecho
atribuido al imputado, conclusión que encontró sustento en la
valoración de las pruebas efectuadas, sin que quede lugar para
la aplicación del principio in dubio pro reo, como pretende la
empeñosa defensa.
Asimismo, y en relación al cuestionamiento efectuado por
la Defensa Pública Oficial ante esta instancia referido al
grado de consumación del delito atribuido a su asistido, habré
de recordar que -como he sostenido en varias oportunidades:
causas nº 179 caratulada “Berreta, Ángel Antonio s/recurso de
casación”, Reg. Nro. 375, rta. el 22/8/1995; nº 1877 caratulada
“Castro, Carlos César s/recurso de queja”, Reg. Nro. 2315, rta.
el 23/12/1999; nº 7738 caratulada “Arrieta Berrios, Juan y otro
s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.967, rta. 30/10/2008,
entre muchas otras- el delito de transporte de estupefacientes
no requiere, como elemento ultraintencional o elemento
subjetivo distinto del dolo, la intención de comercialización
del material ilícito transportado, o la acreditación de que
quien transporta lo hace con la intención de participar de una
cadena de tráfico de dichas sustancias.
En sustento de esta postura, la Real Academia española
22
define transportar como “llevar cosas de un lugar a otro” y que

la doctrina local se pronuncia en sentido coincidente al
manifestar que “para el sistema de la ley argentina el
transporte describe la conducta de traslado de la droga de un
lugar a otro dentro del país” (Cornejo, A. “Los delitos de
tráfico de estupefacientes”, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1991, pág.
112).
En cuanto a la consumación del delito en cuestión, el
tipo se agota por la sola circunstancia de que el agente se
desplace, aun cuando fuera brevemente, con la droga, cumpliendo
de tal modo, dinámicamente, el iter criminis, sea parcial o
totalmente, pues en este tipo de delitos la característica
principal es la prolongación indefinida de la consumación. No
es el resultado del ilícito lo que se mantiene en el tiempo,
sino la consumación delictiva misma (causa “Berreta, Ángel
Antonio s/recurso de casación”, antes citada).
Es que “siguiendo el criterio de la peligrosidad
abstracta, puede afirmarse sin ambages que el tipo se agota por
la mera circunstancia de que el agente se desplace, aunque
brevemente, portando la droga mientras que la tentativa se
configurará en aquel caso en que se lo hubiere sorprendido
intentando recibir la droga o cuando hubiesen pruebas
conducentes que determinen que el individuo se había encaminado
hacia su recepción” (Cornejo, A., op. cit., citado en mi voto
en la causa Nro. 7749, “Lucas, Andrea s/recurso de casación”,
Reg. Nro. 11.803, rta. el 18/05/2009, entre otras).
Ahora bien, reseñado el marco teórico advierto que las
constancias probatorias reunidas en autos y las circunstancias
específicas del caso reseñadas en los votos precedentes,
resultan suficientes para adquirir certeza respecto de la
acreditación del “transporte” exigido por la figura, por lo que
corresponde rechazar el planteo de la defensa en este punto.
II. La Defensa Pública Oficial durante el término
previsto por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del Código
Procesal Penal de la Nación, plantea la inconstitucionalidad de
la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P. en cuanto
entiende que la imposición de las accesorias legales que esa
norma contempla transgrede el derecho a la integridad personal
23
y dignidad inherente al ser humano (arts. 10 del P.I.D.C.y P.;
art. 5.6 de la C.A.D.H. y arts. 18 y 75, inc. 22 de la C.N.).
Al respecto, corresponde señalar, en primer término, que
el tratamiento de los agravios planteados durante el término de
oficina resulta admisible en función del máximo esfuerzo
impuesto a esta Cámara Federal de Casación Penal por la vigente
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa
n°1757. XL, “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en
grado de tentativa”, del 20 de septiembre de 2005) y, en
particular, por lo resuelto por nuestro más alto Tribunal en
“Recurso de hecho deducido por Ricardo Catrilaf en la causa
Catrilaf, Ricardo o Fernández, Luis Miguel s/causa n° 6799”
(C.1240. XLII; del 26 de junio de 2007), “Concha, Alejandro
Daniel” (C. 1240. XLIII, resuelta 20/08/2008) y “Rodríguez,
Héctor Gabriel” (R. 764. XLIV, rta. 09/03/2010). Y a la luz de
la plena vigencia que cabe otorgarle al derecho al recurso y
del derecho de defensa (arts. 8.2. de la C.A.D.H. y 14.3 del
P.I.D.C.y P.).
Liminarmente, cabe recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido que “la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de
suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los
mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una
presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a
ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente
cuando la repugnancia de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo
contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los
tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada
uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en
que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los
fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las
normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley”
(Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 310:1162;
312:122, 809,1437; 314:424, entre muchos otros) y que “el
acierto o error, el mérito o la conveniencia, de las soluciones
legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial
24
quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de

apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable,
inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces”
(Fallos 310:642; 312:1681; 320:1166, 2298).
También ha sostenido el Máximo Tribunal en el caso
“Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus” (Fallos 328:1146), que
“corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación
garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y decidir las controversias”, y que no
debe verse en ello “una injerencia indebida del Poder Judicial
en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder
Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la
prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e
invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona.
[…] Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar
cualquier eficacia del control de constitucionalidad… No se
trata de evaluar qué política sería más conveniente para la
mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las
consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro
o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la
Constitución, y, en el presente caso, se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad física de las personas”
(confr. consid. 27 del voto mayoritario).
III. El art. 12 del Código Penal establece que “La
reclusión y la prisión por más de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la
condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.
Importan además la privación, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado
quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil
para los incapaces” (el subrayado me pertenece).
Explica Zaffaroni que aquélla norma encuentra su origen
en el art. 101 del código Tejedor que disponía que la pena de
presidio llevaba consigo la inhabilitación absoluta para cargos
públicos por el tiempo de la condena y por la mitad más. En el
25
código de 1886 se repitió la previsión en el inc. 1° del art.
63, intercalando “y para el ejercicio de los derechos
políticos, activos y pasivos”. Las fuentes de esta disposición
se remontan a la muerte civil que preveía el libro 2°, título
18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del código francés, según
la reforma de 1832, el art. 16 del código napolitano, el art.
53 del código español de 1822 y el art. 7 del código de
Baviera. Tejedor siguió al código español de 1850, cuyo art. 52
había atenuado la muerte civil (cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl,
Derecho Penal, Parte General, 2da. Edición, Ediar, Buenos
Aires, pág. 981).
En tal sentido, el autor refiere que “la incapacidad
civil (art. 12, segunda parte) tiene el carácter de pena
accesoria y no mera consecuencia accesoria de la pena, porque
la privación efectiva de la libertad no necesariamente la
implica, es decir, el penado no está factiblemente
imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 12 cancela.
Por otro lado, si el encierro mismo determina la incapacidad,
no tendría mucho sentido una previsión legal que regulara lo
que es obvio. Por ello es sustancialmente una medida represiva
con los caracteres de una pena accesoria a la principal de la
condena” (ob. cit. pág. 985).
En idéntico sentido y a partir de un análisis histórico
surge que, hasta el proyecto de 1891 se le asignaba la
nominación de “pena” ya sea de un modo expreso o implícito, sin
embargo a partir del proyecto de 1906 se excluyó esta
denominación.
La exposición de motivos de la Comisión Especial de
Diputados señaló que “la Privación de derechos civiles no es
una pena sino un accesorio indispensable, que no tiene objeto
represivo sino tutelar, desde que subsana un estado de
incapacidad” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”,
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, tomo II,
pág. 400, nota Nro. 6).
En idéntico sentido, señala Nuñez que “el artículo 12,
segunda disposición, del Código Penal establece incapacidades
civiles accesorias de las condenas penales. Estas incapacidades
tienen carácter civil, porque su finalidad no es,
26
esencialmente, la de castigar al delincuente para que no

recaiga en el delito, sino la de suplir su incapacidad de hecho
producida por el encierro” y más adelante que “la tesis que ve
la razón de las incapacidades de ese artículo en las
restricciones que para la libre acción civil del penado emanan
de su encierro encuentra plena corroboración en los artículos
11 y 13 del Código. Estos artículos por el solo hecho del cese
de ese encierro, le restituyen al condenado el gobierno de sus
bienes y la libre acción civil a los efectos de su
subsistencia” (Tratado de Derecho Penal, Editorial Marcos
Lerner, Córdoba, 1987, Tomo II, pág. 447/448).
La postura que sostiene la tesis de la incapacidad de
hecho resultaba congruente con la postura que he tenido
oportunidad de sostener en cuanto a que el fin de la norma del
art. 12 del Código Penal “… es el de auxiliar al condenado a
una pena privativa de la libertad frente a su imposibilidad de
ejercer determinados actos ante los que se encuentra en
situación desventajosa por su encierro”.
Sin embargo, en base a recientes reflexiones advertí que
la norma del art. 12 del C.P. se encuentra en crisis frente a
la irreversible evolución y el avance en el reconocimiento de
los derechos de las personas privadas de su libertad así como
de la evolución de la realidad carcelaria y que el punto debía
ser objeto de una detenida reflexión judicial (cfr. vgr. causa
Nro. 1198 caratulada “González, Mario s/recurso de casación”,
Reg. Nro. 1862.14.4, rta. el 15/9/14).
Es que un cambio de la perspectiva de abordaje de las
cuestiones penitenciarias impone mirar tras los muros desde la
óptica de la efectiva vigencia de los derechos y no ya desde
las prohibiciones.
Por lo demás, en casos como el citado no se encontraba
comprobada una turbación -siquiera puntual o hipotética- que
permitiera analizar los perjuicios concretos que su aplicación
traía aparejada, en tanto el planteo era formulado de modo
genérico y desprovisto de invocación de los concretos agravios
del caso.
En autos ha quedado concretizado el agravio que a la
parte le causa la imposición de las accesorias legales
27
previstas en el art. 12 del código de fondo.
En tal sentido, la defensa pública oficial expresó que
su asistido tiene hijos a su cargo y que la norma cuestionada
prevé la suspensión de la patria potestad, es decir, del
conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres
sobre las personas y los bienes de sus hijos para su protección
y formación integral; de esta forma se encuentra comprometido
el interés superior del niño (cfr. fs. 655/667).
IV. Ahora bien, a fin de analizar la cuestión sometida a
estudio en esta oportunidad -inconstitucionalidad del art. 12
del C.P.- procuraré una interpretación de dimensión sustancial,
que tenga en cuenta el conjunto de derechos y valores vigentes
en la actualidad, la evolución y el cambio de paradigma operado
en materia de derechos de las personas privadas de su libertad,
así como el desarrollo y especificación de las garantías y
derechos reconocidos por la reforma de 1994, que otorgó
jerarquía constitucional a los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos.
En primer lugar, creo conveniente recordar que las
personas privadas de su libertad son sujetos de derecho y
conservan todos los derechos que no fueran afectados por la
sentencia de condena o por la ley o reglamentaciones que en
consecuencia se dicten (principio constitucional de legalidad,
art. 18 C.N.).
En un Estado de Derecho, su poder se encuentra limitado
por las normas jurídicas sin que subsista razón para alterar
este principio en el caso de las personas sometidas a una
medida privativa de la libertad.
En este sentido, se ha afirmado que “El ingreso a una
prisión (…) no despoja al hombre de la protección de las leyes
y, en primer lugar, de la Constitución Nacional” (cfr. Fallos:
318:1894, considerando 9º del voto de los jueces Fayt,
Petracchi y Boggiano).
Nuestro más alto Tribunal ha dicho que “Ningún habitante
de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su
conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena
privativa de la libertad” (Fallos: 313:1262, disidencia del
juez Fayt) y que “… toda situación de privación de libertad
28
impone al juez o funcionario que la autorice el deber de

garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los
tratados internacionales ratificados por la República Argentina
y los derechos del detenido no afectados por la medida de que
se trate…” (Fallos: 322:2735).
Es que toda persona privada de libertad debe ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano,
amparada no sólo por el art. 18 de la C.N. sino también por los
tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22 C.N.) tales como la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre – art. XXV –, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos – art. 10 –, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos – art. 5 – y
reconocida en documentos internacionales orientadores, como los
“Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos”,
adoptados por la Asamblea General de la Naciones Unidas
(Resolución 45/11 del 14 de noviembre de 1990 – Principio 24 –)
y las “Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”
adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente (Resolución
663C y 2076 del Consejo Económico y Social – arts. 22 a 26 –.
Asimismo, se afirmó que “Los prisioneros son, no
obstante ello, “personas” titulares de todos los derechos
constitucionales, salvo las libertades que hayan sido
constitucionalmente restringidas por procedimientos que
satisfagan todos los requerimientos del debido proceso…”
(318:1894).
También señaló nuestro Máximo Tribunal que la dignidad
humana implica que las personas penalmente condenadas son
titulares de todos los derechos constitucionales cuya
restricción no derive necesariamente de la privación de la
libertad (Fallos: 318:1894 y 334:1216).
Es que el Estado asume una posición de garante respecto
de las personas privadas de su libertad -en virtud de la
especial relación de sujeción- en la que debe asegurar y
respetar los derechos humanos básicos y fundamentales.
En tal sentido, se ha afirmado que “el Estado se
encuentra en una posición especial de garante frente a las
29
personas privadas de libertad, y que como tal, asume deberes
específicos de respeto y garantía de los derechos fundamentales
de estas personas… para el logro de los fines esenciales de la
pena privativa de libertad: la reforma y readaptación social de
los condenados” (CIDH, Informe sobre los derechos humanos de
las personas privadas de libertad en las Américas, OEA, Ser. L-
V-II, Doc. 64, 31 de diciembre de 2011, párrafo 8).
Sabido es que los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional y en los tratados internacionales de
derechos humanos, incorporados con jerarquía constitucional
desde 1994 (art. 75, inc. 22) no son absolutos y en tal
sentido, se encuentran sujetos a las reglamentaciones
establecidas por la ley.
Sin embargo, esa reglamentación debe realizarse conforme
lo prescripto en el art. 28 de la Constitución Nacional en
cuanto establece que “Los principios, garantías y derechos
reconocidos… no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio” (art. 28 de la C.N.).
En particular, el alcance de la facultad del Estado de
limitar derechos fundamentales reconocidos a las personas
privadas de su libertad cuando éstos se contraponen con
intereses estatales ha sido objeto de tratamiento por parte de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en un caso en el
que se analizaba la legitimidad del Estado para requisar a las
mujeres que concurrían a visitar a una persona privada de
libertad en un establecimiento carcelario.
La Comisión IDH estableció que “… hay ciertos aspectos
de la vida de las personas, especialmente ciertos atributos
inviolables de la persona humana que están más allá de la
esfera de la acción del Estado y no puede ser legítimamente
menoscabados” (Informe 38/96, Caso 10.506 “Arenas” o “X e Y”,
del 15 de octubre de 1996).
Allí, la Comisión IDH fijó estándares a partir de los
cuales es posible extraer criterios útiles para determinar el
alcance de la facultad estatal para limitar los derechos
fundamentales de las personas privadas de su libertad.
Así, luego de establecer que toda restricción del Estado
a los derechos reconocidos por la Convención debe surgir de una
30
ley emitida por el Poder Legislativo (principio de legalidad),

exigió que esa restricción a un derecho fuera razonable y
proporcional al interés que la justifica.
En lo que al examen del principio de razonabilidad
respecta, la Comisión estableció que la “… restricción a los
derechos humanos debe ser proporcional al interés que la
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo” y
que “La razonabilidad y proporcionalidad de una medida se puede
determinar únicamente por la vía del examen de un caso
específico” (Caso “Arenas” o “X e Y”).
Debo destacar, haciendo un alto en el desarrollo
precedente, que tal como he señalado al expedirme en la causa
nº 14.116 caratulada “Betolli, José Tadeo Luis y otros
s/recurso de casación”, Reg. Nro. 16.491.13.4, rta. el día
10/09/2013, entre otras, la reforma constitucional de 1994
incluyó – con esa jerarquía – a los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, de la C.N.) “en las
condiciones de su vigencia”, es decir, teniendo en cuenta las
recomendaciones y decisiones de órganos de interpretación y
aplicación de los instrumentos internacionales, en el marco de
sus competencias (cfr. C.S.J.N.: causa “Giroldi”, Fallos:
318:514, considerando 11; Fallos: 319:1840, considerando 8;
Fallos: 327:3312, considerando 11).
Esta postura ha sido aplicada en numerosas oportunidades
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considerar
que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana,
constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los
deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (conf. “Simón”, Fallos: 326:2805, voto
del juez Petracchi, Fallos: 315:1492; 318:514; 321:2031;
323:4008).
Incluso en el último tiempo, nuestra Corte local ha
tenido oportunidad de expedirse puntualmente sobre el valor
interpretativo de los informes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso “C. 568. XLIV y C. 594. XLIV.
Recursos de Hecho Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado
Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia del
31
Chubut” (sentencia del 6 de agosto de 2013) en el que sus
integrantes han profundizado el examen sobre el valor e
incuestionable relevancia que cabe asignarle a los informes
finales de la Comisión I.D.H. emitidos en razón del artículo 51
de la CADH.
La trascendencia de la interpretación de la Comisión
Interamericana respecto de la Convención ha sido, también,
reconocida en el plano internacional. Así, con referencia al
valor de los informes o recomendaciones de la Comisión
Interamericana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que: “… la Comisión… es un órgano competente junto
con la Corte “para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados
Partes”, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados
Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la
Comisión aprueba en sus informes (caso Loayza Tamayo, supra 50,
parágrafos 80 y 81)”. Ello, pese a reconocer que “… de acuerdo
con el criterio ya establecido (Caso Loayza Tamayo, supra 50,
parágrafo 82)… la infracción del artículo 51.2 de la Convención
no puede plantearse en un caso que, como el presente, ha sido
sometido a consideración de la Corte, por cuanto no existe el
informe señalado en dicho artículo” – (Caso Blake vs.
Guatemala, Sentencia sobre el fondo del 24 de enero de 1998,
parágrafo 108).
En el precedente al que se remite, (Loayza Tamayo), la
Corte IDH, también había establecido que “… en virtud del
principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de
la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata derechos humanos,
como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación
de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión
Interamericana que es, además, uno de los órganos principales
de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como
función “promover la observancia y defensa de los derechos
humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículo 52 y 111)”
– caso Loayza Tamayo vs. Perú, sentencia sobre el fondo del 17
de septiembre de 1997, parágrafo 80 –.
32
Entonces, la medida que limita un derecho debe ajustarse

a lo estrictamente necesario para el logro del objetivo que
justificó la restricción, y en tal sentido, debe ser
absolutamente necesaria a ese efecto; por otro lado no debe
existir otra posibilidad de obtenerlo con una restricción menor
de derechos.
Es decir que las restricciones a los derechos
reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados
internacionales deben provenir de una ley, en sentido formal, y
además esa reglamentación debe ser razonable y necesaria,
conforme los estándares internacionales reseñados.
A partir de un detenido análisis de la norma del art. 12
del C.P. advierto que la suspensión de la privación de la
patria potestad y de la administración y disposición de los
bienes por actos entre vivos, con el consiguiente sometimiento
impuesto por el Estado a la curatela por el tiempo que dure la
condena, se traduce en una limitación o restricción de derechos
que se presenta anacrónica frente a una realidad carcelaria que
se encuentra en apertura gradual y transformación desde los
puntos de vista político, social y, en particular, tecnológico
y comunicacional.
En tal sentido, la original finalidad tutelar que se
afirma respecto de la disposición contenida en la segunda y
tercera disposición del art. 12 del Código Penal ya no puede
ser considerada un fin razonable para restringir el ejercicio
de la patria potestad y de la administración y disposición de
los bienes por actos entre vivos.
En efecto, la suspensión del derecho de ejercer la
patria potestad genera en una reducción en los vínculos y lazos
del condenado con el medio libre, ocasionando perjuicios
adicionales que dificultan el regreso al medio libre y afectan,
de ese modo, el principio resocializador de la ejecución de la
pena.
Que similar afección resulta de la restricción al
derecho de administración y disposición de los bienes por actos
entre vivos, que importa también un agravamiento de la pena que
no parece compatible con los principios de rango constitucional
analizados. Los mencionados derechos gozan de protección dentro
33
del plexo de derechos y garantías que integran el bloque de
constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22 C.N.) los derechos
civiles que reconocen y amparan los arts. 14 y 17 de la
Constitución Nacional, los que se alinean con los garantizados
por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre -arts. XVII y XXIII-, la Declaración Universal de
Derechos Humanos -art. 17, ptos. 1 y 2-, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -art. 21, ptos. 1 y 2 y el
Pacto Internacional de los Derechos Económi¬cos, Sociales y
Culturales -arts. 3 y 4-; referidos a la libre disposición de
la propiedad privada, y al derecho de servirse de los bienes y
gozarlos conforme a un ejercicio regular; el que no puede ser
alterado arbitrariamente (art. 28 C.N.).
En este sentido, la doctrina judicial vigente y la
legislación moderna procuran el fortalecimiento paulatino de
esos vínculos ya sean familiares, sociales o laborales.
A tal punto, se ha considerado que su impedimento puede
constituir un agravamiento de las condiciones de detención
(cfr. en tal sentido causas nº 592/13 caratulada “Lefipán,
Walter Roberto s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1397/13, rta.
del 9/08/2013 y nº FBB 4214/2014/2/1/CFC2 "Cuenca, José María y
otro", Reg. Nº 1608/2014.4, del 15/8/14, entre muchos).
Se ha dicho que “… el ideal resocializador como su
finalidad, exige que se oriente la ejecución de las medidas de
encierro en forma tal que el encierro carcelario provoque la
menor cantidad posible de efectos nocivos a la persona privada
de su libertad” (Salt, Marcos G.: Los derechos de los reclusos
en Argentina en Rivera Beiras/Salt “Los derechos fundamentales
de los reclusos. España y Argentina”, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1999, pág. 187).
El derecho a un trato digno y humano reconocido a las
personas privadas de su libertad no sólo encuentra soporte en
nuestra Constitución Nacional desde 1853 – art. 18 C.N., “[l]as
cárceles de la Nación será sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice”–, sino que tiene su origen en el derecho romano y fue
34
recibido en el derecho patrio por vía de las Partidas de

Alfonso el Sabio (LEVAGGI, Abelardo, Análisis histórico de la
cláusula sobre cárceles de la Constitución, L.L. 8/10/2002 –
Suplemento de la Universidad del Salvador –, p. 1). La ley de
Partidas declara: “la cárcel non es dada para escarmentar los
yerros, más para guardar los presos tan solamente en ella,
fasta que sean judgados” (Partida Séptima, Título XXXI, Ley
IV,).
El art. 18 de la Constitución de 1853 recoge de manera
sustancialmente idéntica el texto del art. 170 de la
Constitución de 1826, que a su vez reproducía el texto del art.
CXVII de la Constitución de 1819, la que a su vez tenía su
fuente en el art. 6 del Decreto de Seguridad Individual de 23
de noviembre de 1811, cuyo texto declaraba “Siendo las cárceles
para seguridad y no para castigo de los reos, toda medida que à
pretexto de precaución, sólo sirva para mortificarlos, será
castigada rigurosamente”.
Así, el constituyente estableció de manera expresa el
principio de humanidad en la ejecución de las medidas
privativas de la libertad que debe regir como pauta de
orientación de toda la actividad de los órganos estatales que
intervienen en la Ejecución, y ese principio tiene
consecuencias prácticas, pues impone al Estado la obligación de
brindar a las personas que priva de libertad determinadas
condiciones de trato que, de no cumplirse, tornan al encierro
ilegítimo.
En este contexto, debe resaltarse el fuerte impacto que
en las fuentes del derecho argentino y en la evolución del
pensamiento jurídico sobre el tópico tuvo la reforma
constitucional de 1994 que incrementó el ámbito de regulación
de las condiciones de la ejecución de la pena privativa de la
libertad y de la situación jurídica de las personas privadas de
libertad con la incorporación al texto de los pactos
internacionales de derecho humanos a los que otorgó jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22). Estos tratados amplían el
conjunto de garantías procesales y profundizan el alcance de
los derechos relativos al debido proceso legal contenido de la
cláusula del art 18: derecho a condiciones carcelarias
35
adecuadas y dignas, expresado en las normas referidas al
derecho a un trato digno (arts. 5.2. CADH, 7 PIDCyP, art. XXV
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre); prohibición de la imposición de penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes (arts. 5 CADH, 7 PIDCyP, 2 de
la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Inhumanos o Degradantes).
Por su parte, el art. 10.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece que “Toda persona
privada de su libertad será tratada humanamente y con el
respecto debido a la dignidad inherente al ser humano” y que
“El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los
penados” (art. 10.3). En idéntico sentido, el art. 5 de la
C.A.D.H. establece que “Las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación
social de los condenados”.
Las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos
establecen en su apartado 60 que: “El régimen del
establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que
puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre en
cuanto éstas contribuyan a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su
persona”.
Corresponde destacar que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el caso “Verbitsky”, antes citado, estableció que
las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las
Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las
pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención.
En este sentido se ha dicho que “…entendemos que las
normas que consagran al ideal resocializador como fin de la
ejecución de las penas deben ser interpretadas de conformidad
con los principios y los límites del derecho penal del Estado
de derecho, conforme al modelo de intervención penal que surge
de una interpretación sistemática de las normas
constitucionales y de los pactos internacionales de derechos
humanos. Así, el ideal resocializador erigido como fin de la
ejecución sólo puede significar una obligación impuesta al
36
Estado (“derecho”, por lo tanto, de las personas privadas de

libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del
encierro carcelario, las condiciones necesarias para un
desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la
vida social al recobrar la libertad… De esta manera, el fin de
resocialización, como derecho de las personas privadas de
libertad frente al Estado, no puede ser utilizado jamás para
restringir o limitar un derecho o facultad de las personas
privadas de su libertad. Antes bien, con esta concepción, el
principio de resocialización influye positivamente en los
distintos aspectos del régimen penitenciario y actúa como
criterio de interpretación en el sentido de que sea más
favorable para el cumplimiento de la obligación del Estado de
favorecer las posibilidades de los internos de desarrollar una
vida normal” (Salt, Marcos G., ob. cit.,p. 177).
Se trata de la Humanización del Poder.
En tal sentido, se debe garantizar que la persona
condenada mantenga sus relaciones con el mundo exterior en la
mayor extensión posible, asegurando el ejercicio de los
derechos y obligaciones, inherentes al ser humano. Para ello,
se le deben otorgar herramientas que permitan cumplir con el
ideal resocializador de la ejecución de la pena y no restringir
sus derechos.
Así, advierto que la norma del art. 12 del C.P. afecta
la continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto
fluido del interno con el mundo exterior, así como el ejercicio
de sus derechos de contenido patrimonial, en tanto lo sitúan en
plano de desigualdad con respecto a los demás sujetos de
derecho, impidiéndole cumplir adecuadamente con las
obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en un
plano de igualdad frente a terceros en la administración y
disposición de sus bienes por actos entre vivos, sometiéndolo
de manera forzada al régimen de la curatela. Ello, genera un
efecto estigmatizante, apartado de la finalidad resocializadora
de la ejecución de la pena.
Los contactos con el mundo exterior y el mantenimiento y
fortalecimiento de las relaciones familiares se vislumbran como
una de las principales formas de cumplir con la resocialización
37
de los condenados.
Por otro lado, el carácter genérico de la norma y su
aplicación automática en tanto y en cuanto se constate una
situación objetiva, esto es: la imposición de una condena
superior a los tres años, impide u obstaculiza una reflexión
particular del caso que permita evaluar la concreta vulneración
a los derechos humanos que en el caso su aplicación concreta
pudiera generar.
A su vez, la referida normativa -que se arroga la
aplicación de medidas que, de resultar necesario, deberían
canalizarse en ámbito ajenos al derecho penal-, lejos de
reflejar una mera consecuencia de la condena con efectos
tutelares, instituye una pena accesoria, de exclusiva índole
moralista, infantilizante y paternalista, contrario al Estado
de Derecho.
La norma prevista en el art. 12 del C.P. también
menoscaba el principio de intrascendencia de la pena
establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H. que expresa: “La pena
no puede trascender a la persona del delincuente”.
Es que la pena tiene carácter personal y, en tal
sentido, es que se prohíbe que sus consecuencias se trasladen a
otras personas ajenas al sistema penal.
De acuerdo con el principio enunciado, entiendo que las
incapacidades civiles impuestas por el art. 12 del C.P. en
cuanto suspenden el ejercicio de los derechos y deberes
emergentes de la patria potestad hacen extensible las
consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el
entorno familiar en tanto impide que los padres puedan decidir
sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al proyecto de vida
que aquéllos elijan.
En esta inteligencia, resulta destacable que el Estado
tiene el deber de proteger a la familia (art. 14 bis, C.N., y
art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos), pues
aquella es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado, mediante la
adopción de medidas apropiadas para otorgar plena efectividad a
ese derecho.
38
Además, la privación del ejercicio de los derechos y

deberes que corresponden a los padres sobre las personas y los
bienes de sus hijos para su protección y formación integral en
razón de la patria potestad (art. 264 del Código Civil)
menoscaba el interés superior del niño (art. 3.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño), el que ha sido
definido como el que se funda en “la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
naturaleza y alcances y de la Convención sobre los Derechos del
Niño” (cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de
agosto de 2002).
En idéntico sentido, la ley 26.061 reconoce el interés
superior del niño, niña y adolescente como la máxima
satisfacción, integral y simultánea de sus derechos y
garantías, estableciendo específicamente que dicho principio
rige en materia de patria potestad.
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dicho que “(l)a consideración rectora del interés
superior del niño que establece la Convención sobre los
Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para
prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una
pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los
tribunales de todas las instancias llamadas al juzgamiento de
los casos, incluyendo obviamente, a la Corte cuando procede a
la hermenéutica de los textos constitucionales” (Fallos:
324:975).
En este sentido, las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la
promoción y preservación de sus derechos debe ceñirse al
interés superior del niño, a fin de otorgarle efectividad a los
derechos reconocidos por la Convención referida.
Asimismo, los pactos internacionales de derechos humanos
imponen que los Estados adopten –como deber positivo– políticas
destinadas a asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos allí reconocidos.
En dicha inteligencia, el Comité de Derechos Humanos ha
39
resaltado que la plena vigencia de los derechos de los niños
requiere no sólo que el Estado se abstenga de interferir
indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño,
sino también que, según las circunstancias, adopte providencias
positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos. Esto implica la adopción de medidas de carácter
económico, social y cultural, entre otras, y en igual medida,
el resguardo del rol preponderante de la familia en la
protección del niño mediante el arbitrio de medios que
promuevan la unidad familiar.
En el sentido que aquí se viene discurriendo una posible
y eventual excepción por aplicación del principio general
podría darse cuando el efectivo ejercicio de esa patria
potestad se presentara como una afectación siquiera posible de
ese interés superior del niño, cuya protección se erige como
eje central del análisis.
Por todo lo expuesto, advierto que la norma contenida en
el art. 12, segunda y tercera disposición, del C.P. viola los
principios de resocialización de la ejecución de la pena, el
principio de intrascendencia de la pena, el principio de
razonabilidad y el interés superior del niño, y, por ello,
corresponde declarar su inconstitucionalidad.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el
Tribunal,
RESUELVE:
I. RECHAZAR, por unanimidad, el recurso de casación
interpuesto a fs. 636/642 por el señor Defensor Público
Oficial, doctor Sergio María Oribones, en representación de
Juan Ramón Ramírez. Por mayoría: sin costas en la instancia
(art. 530 del C.P.P.N.).
II. HACER LUGAR PACIALMENTE, por mayoría, a los
planteos efectuados por el Defensor Público Oficial en su
presentación de fs. 655/667; DECLARANDO la INCONSTITUCIONALIDAD
del art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal y
en consecuencia, dejar sin efecto la condena dictada en cuanto
a la imposición de las accesorias dispuestas en el art. 12,
segunda y tercera disposición, del C.P.
III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
40
Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese a

la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Acordada 15/13, CSJN) a través de la
Secretaria de Jurisprudencia de esta Cámara. Remítase la causa
al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de
envío.
GUSTAVO M. HORNOS
JUAN CARLOS GEMIGNANI EDUARDO R. RIGGI
Ante mí:
41

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CAUSA Nro.

871/2013 -SALA IV-

Cámara Federal de Casación Penal

//la ciudad de Buenos Aires, a los 06 días del mes de

Cámara Federal de Casación Penal

Cámara Federal de Casación Penal

Así, luego de recodar el acta confeccionada por

Cámara Federal de Casación Penal

debate y presentan plena aptitud para decidir…” (cfr. fs. 631

Cámara Federal de Casación Penal

de autor, estableciéndose -luego de analizar correctamente las

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defensa, de “presumir” el dolo del imputado, por cuanto la

Cámara Federal de Casación Penal

considerado desde antaño como “última ratio” del orden

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humanitario y al respeto a la dignidad humana que deben

Cámara Federal de Casación Penal

El único caso en que cobraría relevancia esta pena

Cámara Federal de Casación Penal

inconstitucionalidad”, registro 49.09.3 del 06/02/2009 y

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“Orgaz, por su lado, señala que se trata de una

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define transportar como “llevar cosas de un lugar a otro” y que

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quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de

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esencialmente, la de castigar al delincuente para que no

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impone al juez o funcionario que la autorice el deber de

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ley emitida por el Poder Legislativo (principio de legalidad),

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Entonces, la medida que limita un derecho debe ajustarse

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recibido en el derecho patrio por vía de las Partidas de

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Estado (“derecho”, por lo tanto, de las personas privadas de

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Además, la privación del ejercicio de los derechos y

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Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese a

JUAN CARLOS GEMIGNANI EDUARDO R. RIGGI

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