BASES PARA EL DERECHO EMPRESARIAL EN EL PERÚ

DANIEL ECHAIZ MORENO

Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima, diplomado en mercado de
valores por la Conasev, diplomado en administración tributaria por la Sunat y
egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Email: [email protected]
 

CONTENIDO: Introducción.- Primera Parte: La empresa.- 1. Evolución.- 1.1. La

creación.- 1.2. La diferenciación.- 1.3. La unificación.- 1.4. La congregación.- 2.
Definición.- 3. Importancia.- Segunda Parte: El Derecho Empresarial.- 1.
Antecedentes.- 2. Autonomía.- 2.1. Autonomía científica.- 2.2. Autonomía
legislativa.- 2.3. Autonomía didáctica.- 3. Diferenciación con otras ramas jurídicas.-
3.1. El Derecho Comercial.- 3.2. El Derecho Mercantil.- 3.3. El Derecho Societario.-
3.4. El Derecho Económico.- Tercera Parte: Análisis del Anteproyecto de la Ley
Marco del Empresariado.- 1. Antecedentes.- 2. La libertad empresarial.- 3. Los
grupos de interés.- 4. La concentración empresarial.- 5. Los contratos asociativos.-
6. El contrato de dominación grupal.- 7. El allanamiento de la personalidad
jurídica.- 8. Corolario.- Cuarta Parte: Hacia una nueva concepción empresarial.- 1.
Prefacio.- 2. Los convenios parasocietarios.- 3. Las acciones sin derecho a voto.- 4.
Los grupos de empresas.- 5. Las ofertas públicas de adquisición de acciones.- 6. El
gobierno corporativo.- Conclusión.-

INTRODUCCIÓN

Siempre hemos sostenido una premisa que consideramos irrefutable: el Derecho es

un producto social1. En ese sentido, la ciencia jurídica ha ido concibiéndose como el
medio regulador de las situaciones que en la propia sociedad se presentan, de
manera tal que el Derecho (debido a su inescindible vinculación con la realidad)
evoluciona en una suerte de dinamismo intrínseco.

La interrelación y estrechez, tanto académica como práctica, de la cual somos

testigos actualmente y que se presentan con proyección de mayor arraigo (lo que se
concibe como una manifestación de las tendencias globalizantes) denotan, entre
otros aspectos, que las ciencias económicas y jurídicas no pueden ni deben
mantenerse alejadas. En este sentido, el Derecho y la Economía (además de otras
disciplinas, por supuesto) confluyen en el tratamiento de las diversas figuras
emergentes en la sociedad moderna, que Luis Hernández Berenguel calificó (al
1
ECHAIZ MORENO, Daniel. “La redefinición del Derecho”. En: Revista Noticias de la Universidad de Lima. Lima
(Perú), Universidad de Lima, mayo de 1999, Año XIX, Nº 112, pág. 16. Del mismo autor y con igual título en:
Diario La República. Lima (Perú), 25 de junio de 1999, pág. 21.
exponer en el Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa 2 como los
“nuevos fenómenos económicos, vinculados a la organización de las empresas”3(3).

PRIMERA PARTE: LA EMPRESA

1. EVOLUCIÓN

Atendiendo a la doctrina nacional más autorizada 4, se distinguen cuatro momentos

en el desarrollo del concepto de empresa, cuales son: la creación, la
diferenciación, la unificación y la congregación. Consideramos que estos cuatro
denominativos describen a entera cabalidad el contenido de cada etapa 5. Por lo
demás, es dable precisar que la historiografía de la empresa ha sido muchas veces
evitada por los estudiosos, ignorándose que el entendimiento de los orígenes resulta
imprescindible para la construcción jurídica.

1.1. LA CREACIÓN

Estamos ante la acepción más simple que la semántica ofrece del vocablo empresa,
cual es “emprender”. En esta etapa, una o varias personas emprenden (léase:
inician) una actividad lucrativa, asumiendo la calidad de emprendedores,
empresarios o empresa (siendo indiferente, en aquel momento, la distinción entre
tales expresiones).

Podría afirmarse que, en cierta medida, durante la edad media hay muestras de
creación de la noción “empresa”, lo que se aprecia en las épocas ojival y feudal.

De la época ojival se llega a decir que fue una “edad dorada mercantil”6, en la que
comerciantes hanseáticos (pertenecientes a la Confederación Hansa, fundada en
1241 e integrada por varias ciudades alemanas) acudían a Brujas (ciudad belga,
2
El Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo) se llevó a cabo en el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima (Perú) del 26 al 28 de abril de 1988. Las exposiciones fueron recogidas en: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima
(Perú), Editorial Asesorandina, abril de 1988, Nº 27.

3
HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “La interpretación económica y la tributación de las empresas”. En: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima
(Perú), Editorial Asesorandina, abril de 1988, Nº 27, pág. 100.

4
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona y empresa”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa
(Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, abril de 1985, págs. 1-60 a 1-62.

5
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La empresa como protagonista del Derecho moderno”. En: Portal Derecho @l
Día. Lima (Perú), desde el 7 de diciembre del 2000, http://peru. derecho.org/rcp/35. Del mismo autor y con
igual título en: Portal V-lex Perú. Lima (Perú), V-lex Perú, desde el 11 de diciembre del 2000,
http://vlex.com/pe/doctrinal//32

6
Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal. Santiago (Chile), Sociedad Comercial y Editorial Santiago, 1987, Tomo
14 (La época ojival), págs. 106 y 107.
capital de Flandes Occidental) para vender especias y comprar telas flamencas. Se
aprecia aquí que los hanseáticos emprenden una actividad lucrativa: ellos son la
empresa; y, como tales, deben asumir los riesgos que implicaba trasladarse por
zonas desérticas o habitadas por pueblos semisalvajes.

Durante el feudalismo7, el señor feudal o enfeudador (como propietario de la tierra)

era la representación de lo que actualmente conocemos como Estado y, entre la
vasta cantidad de atribuciones que poseía, destaca el ser un incipiente empresario.
Aquel señor feudal entregaba las tierras al vasallo o feudatario en concesión, para
que las trabaje y, en contraprestación, asumiera obligaciones, siendo una de ellas
la retribución pecuniaria. En este orden de ideas, emprender una actividad
lucrativa (aprovechamiento de la tierra) consolidaba el poder político del
enfeudador, a tal punto que era común escuchar el aforismo “no hay señor sin
tierra, ni debe haber tierra sin señor”.

1.2. LA DIFERENCIACIÓN

La diferenciación se da en dos aspectos sustanciales: la titularidad y el patrimonio,

teniendo como antecedente la reunión de ingentes capitales y la agresiva
adquisición de maquinaria. Así va constituyéndose lo que en Derecho comparado se
conoce como “fondo de comercio”8 y que Carlos Torres y Torres Lara define con las
siguientes palabras: “el conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo de
hombres: unos son propietarios y otros, asalariados”9.

En cuanto a la titularidad, se percibe la disimilitud entre la persona jurídica (titular

de la empresa) y el empresario (titular de la persona jurídica). No obstante, cabe
precisar que tratándose de una persona natural que realiza actividad empresarial,
el titular de la empresa será dicha persona natural, quien a su vez detentará la
calidad de empresario.

Y, respecto al patrimonio, es distinguible el perteneciente a la persona jurídica

(activos menos pasivos) del que corresponde al empresario (ingresos menos
egresos). Es decir, se diluye la inicial confusión patrimonial, lo que posteriormente
desemboca en una de las más grandes creaciones del Derecho Mercantil: la sociedad
anónima.

La etapa de la diferenciación que acá examinamos encuentra clara ilustración en el

impetuoso comercio que, durante los siglos XV y XVI, los genoveses ejercieron en
España10. En efecto, aquellos comerciantes italianos constituyeron empresas
7
Cfr. CARLOS GABRIEL, Víctor. Historia Universal. Lima (Perú), Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado, s/f,
12º edición, págs. 37 a 43.

8
Para los franceses: fonds de commerce. Para los italianos: azienda.

9
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona y empresa”, citado en nota 4, págs. 1-61.
10
Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal, citado en nota 6, Tomo 18 (España y el nuevo mundo), pág. 19.
dedicadas a la producción de cereales, la confección de lanas, la utilización del
acero y, lo más importante (y rentable), la banca, a tal punto que en el año 1499 se
dispuso que el negocio bancario estaba reservado exclusivamente a los nacionales.

1.3. LA UNIFICACIÓN

Hasta antes de arribar a la unificación, el patrimonio de la persona jurídica se

concibe como la sumatoria de elementos aislados; verbigracia: máquinas, locales,
dinero y materia prima. De esta manera, la añadidura de los valores individuales
daba como resultado el valor total.

Sin embargo, empezó a avizorarse que no sólo se trataba de máquinas, locales,

dinero y materia prima, sino también de marcas, acciones, derechos, tecnología,
patentes, canales de distribución y, lo más importante, la conjunción de todo ello
con la actividad que se desarrolla. Significa esto que la reunión de los elementos
mencionados bajo una organización les confiere mayor valía que vistos de modo
separado. Dicha conjunción recibe el nombre de empresa.

Es éste, sin lugar a dudas, el momento más importante en la evolución del concepto
de empresa, puesto que logra establecerse la acepción más genérica, pero que ha
servido de impulso para su futuro desarrollo: la empresa es el conjunto de
elementos organizados.

Bajo la antedicha premisa se delinea el fondo empresarial, institución jurídica que

podría catalogarse como la versión moderna del ya tratado fondo de comercio.
Sobre el particular explica María Isabel Tejada Alvarez: “Cuando una persona
natural o jurídica decide iniciar una determinada actividad empresarial, lo primero
que ésta hace es reunir y organizar una serie de elementos que le van a permitir
realizar la actividad que se ha propuesto. (...). Una vez que la persona ha logrado
reunir y organizar todos los elementos necesarios para poder desarrollar la
actividad que tiene en mente, ésta empieza a poner en marcha al conjunto de
elementos, dinamizándolo y convirtiéndolo con su actividad en una empresa capaz
de producir o comercializar bienes o prestar servicios”11.

La concepción unificadora de la empresa impulsa la aparición de nuevas tendencias.

Así, emerge el Derecho Industrial que regula tuitivamente marcas de productos,
marcas de servicios, patentes de invención, nombres comerciales, modelos de
utilidad, lemas comerciales y secretos industriales, entre otros 12. Por otro lado,

11
TEJADA ALVAREZ, María Isabel. “El fondo empresarial en el Código de la Empresa”. En: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, Nº 47,
http://www.asesor.com.pe/teleley/fondo1.htm.

12
Estos temas han sido tratados en los siguientes instrumentos jurídicos: Francia. Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial (artículo 1 inciso 2). Aprobado el 20 de marzo de 1883; Estados Unidos de
América. Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial (artículo 1). Aprobada en
surgen diversas figuras contractuales relacionadas con el know-how de la
empresa13(13), como la franquicia y la licencia sobre signos distintivos.

1.4. LA CONGREGACIÓN

Finalmente, el desarrollo de la empresa hace que ésta extienda sus alcances a

disímiles sectores de la sociedad, de forma tal que en ella se congregan diferentes
grupos de interés14(14). Al respecto, es de precisar que Carlos Torres y Torres Lara
utiliza el epígrafe “personificación”, pero preferimos optar por el título
“congregación”, en tanto deviene (a nuestro modo de ver) más ilustrativo.

Sucede que, con el transcurrir del tiempo, la efervescente revolución de las

comunicaciones (que acortan distancias) y el auge desmedido de la tecnología (que
masifica la producción), ha sido necesario “canalizar hacia la empresa enormes
cantidades de recursos y cada vez menos la suma de esos recursos puede ser
proporcionada por un número reducido de titulares”15. Esta última acotación, cuya
autoría pertenece a Joaquín Bisbal y Méndez y que fuere pronunciada en el
seminario “El gobierno de las compañías mercantiles en España” 16(16), sienta las
bases de lo que ha venido en llamarse “la gran empresa”.

La empresa de nuestros días clarifica perfectamente el asunto: estamos ante una

comunidad de intereses, donde conviven inversionistas (mayoritarios y
minoritarios), trabajadores, consumidores y usuarios, acreedores, tecnócratas y el
Estado. La tarea que atañe al Derecho es hacer que la susodicha convivencia sea lo
más armónica posible, en aras del adecuado crecimiento de la empresa.

2. DEFINICIÓN

Definir a la empresa ha significado un esfuerzo inimaginable (y, aún, persiste el

debate), puesto que se parte de una situación controvertida al no existir consenso

1929; y Perú. Ley de Propiedad Industrial (artículo 3). Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 823 del 23 de
abril de 1996 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de abril de 1996.

13
El know-how es definido por Sergio Le Pera en los términos siguientes: “el «saber cómo» obtener un
resultado industrial o realizar eficientemente una gestión, que distingue a ciertas empresas respecto de otras”.
Citado por FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Lima (Perú), Cultural Cuzco, diciembre de
1980, Tomo II, pág. 132 (voz “know-how”).

14
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona jurídica, sujeto vs. empresa, objeto. Los grupos de interés y la
tesis del sometimiento del elemento extraño”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la
Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, abril de 1985, págs. 1-31 a 1-35.

15
BISBAL Y MÉNDEZ, Joaquín. “El gobierno de las compañías mercantiles: teoría, materiales y práctica”. En:
Revista de Derecho Mercantil. Madrid (España), s/e, octubre-diciembre de 1997, Nº 226, pág. 1679.

16
El seminario “El gobierno de las compañías mercantiles en España” se realizó en Barcelona (España) del 7 al 9
de julio de 1997.
sobre su naturaleza. La discusión puede reducirse al hecho de cómo una figura,
económica en su origen, es trasladada al mundo jurídico; es decir, si su
conceptualización deberá tomar en consideración el enfoque de la Economía, del
Derecho o de ambas ciencias. Inclusive, algunos radicales como Sergio Le Pera,
llegan a manifestar que “cualquier intento por definir a la empresa está condenado
al fracaso”17. 

Por nuestra parte, sostenemos que la empresa es producto natural de las

transformaciones que el mundo experimenta, impulsada por el deseo de satisfacer
la emergente contratación masiva, que es resultado consecuente del maquinismo
industrial. Ha hecho bien la ciencia del Derecho en acoger una institución presente
en la realidad (cada vez con más frecuencia y trascendencia), haciéndola suya y
brindándole un tratamiento jurídico. Ésa es la función del Derecho. Como afirma
Mario Alzamora Valdez, el Derecho pertenece al mundo de la cultura y, por ende,
cuenta con un substrato empírico18.

Como primer alcance, transcribimos la definición brindada por Guillermo Cabanellas

de Torres, puesto que satisface en gran medida nuestras expectativas: “[empresa
mercantil es la] organización lucrativa de personal (empresario o dirección, socios
industriales o trabajadores), capital (dinero, propiedades, máquinas y
herramientas, mobiliario, etc.) y trabajo (actividad organizadora, directiva,
investigadora, publicitaria, técnica y de ejecución material), con unidad de
nombre, permanencia en actividad y finalidad definida”19. Esta conceptualización se
construye sobre seis características de la empresa que podemos desmembrar así:

· Es una organización.- Constituye el rasgo más importante que implica la

interrelación entre todos sus elementos, bajo una suerte de coordinación.

· Tiene carácter lucrativo.- Es la deficiencia del texto citado, pero que se

justificaba en su tiempo, más aún cuando el autor está definiendo a la “empresa
mercantil”. Actualmente, la referencia es solamente a “empresa”, habiéndose
reemplazado la acepción de “organización lucrativa” por la de “organización
económica”, con lo que se subsume a toda empresa, sin importar que su titular
persiga o no finalidad lucrativa. Esta es la noción que los legisladores peruanos
vienen adoptando en la elaboración del Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado20.
17
LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial Moderno. Buenos Aires (Argentina), Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 1979, pág. 77.

18
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima (Perú), Editorial y Distribuidora de
Libros, 1987, 10º edición, págs. 39 y 40.

19
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires (Argentina), Editorial
Heliasta, 1980, 4º edición, pág. 113 (voz “empresa”).
20
Perú. “Anteproyecto de la Ley General de la Empresa José Manuel Calle Fiocco”. En: Comisión de Reforma de
Códigos. Legislatura 1997-1998. Lima (Perú), Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República,
1998 (definiciones); y Perú. Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado. Publicado
· Reúne personal, capital y trabajo.- Apréciese que son éstos los factores
indispensables para el desarrollo de una empresa: el personal aporta su trabajo,
pero como ello no basta se requiere capital.

· Posee un nombre unitario.- Cuando el titular de la empresa es una persona

jurídica habrá una denominación (en la empresa individual de responsabilidad
limitada21, en la sociedad anónima ordinaria, en la sociedad anónima cerrada, en la
sociedad anónima abierta, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada 22 y
en la cooperativa23 o una razón social (en la sociedad colectiva, en la sociedad en
comandita simple o por acciones y en la sociedad civil ordinaria o de
responsabilidad limitada24; empero, si el titular de la empresa es una persona
natural, el nombre de ésta corresponderá a aquélla.

· Es permanente en actividad.- Digamos que configura la actualización del antiguo

postulado que exigía la habitualidad como condición del comerciante y que fue
recogido en nuestro Código de Comercio25, actualmente en reforma.

· Tiene finalidad definida.- En las personas jurídicas, se vislumbra claramente

cuando se hace mención al objeto social de la empresa individual de

en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 (definiciones). También cfr. la más reciente versión de estas
iniciativas legislativas: Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán. Proyecto
Nº 2745 del Congreso de la República, Segunda Legislatura Ordinaria 2001 (artículo 9). Para un análisis crítico de
este último, cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Hacia una Ley Marco del Empresariado (aportes al debate
legislativo)”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, octubre del 2002, Año LII, Nº
39, págs. 155 a 162. Finalmente, precisamos que si bien es cierto que se han manejado varias denominaciones
para el Anteproyecto en preparación, tales como Ley Marco del Empresariado, Ley General de la Empresa y Ley
General de la Actividad Empresarial, preferimos utilizar la primera por haber sido el título de la única versión
oficialmente publicada.

21
Perú. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 21621
del 14 de septiembre de 1976 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de septiembre de 1976 (artículo
7).

22
Perú. Ley General de Sociedades (artículo 284). Aprobada mediante Ley Nº 26887 del 5 de diciembre de 1997
y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997 (artículos 55 inciso 1, 235, 250 y 284,
respectivamente).

23
Perú. Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas. Aprobado mediante Decreto Supremo Nº
074-90-TR del 14 de diciembre de 1990 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de enero de 1991
(artículo 11 inciso 3).

24
Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artículos 266, 279 y 296, respectivamente).

25
Perú. Código de Comercio. Aprobado mediante Ley del 15 de febrero de 1902 (artículo 1 inciso 1 y artículo 3).
responsabilidad limitada26 y de toda sociedad 27. Respecto al primer supuesto
señalado, cabe acotar que la mención “objeto social” es de reciente data 28, puesto
que originalmente aludía al “objeto” lo que sí era correcto, en tanto el término
“social” solamente debe evocar a la sociedad29.

Por su parte, Joaquín Garrigues ofrece una definición elogiable por su precisión: “la
empresa es un conjunto dinámico de elementos heterogéneos integrados por cosas
corporales, derechos y relaciones materiales de puro hecho, unidos por el vínculo
de la identidad de destino económico”30. Y Pedro Flores Polo manifiesta en tono
conclusivo: “todos están de acuerdo en que la empresa es una organización racional
de los medios de producción, o sea que su nervio central es desarrollar actividades
productivas”31.

Apreciando los dos últimos textos transcriptos, inferimos que (de uno u otro modo)
circulan por el mismo camino, aunque obviamente denotan matices propios.
Partiendo de la premisa universal que toda definición per se es arbitraria,
dependiendo del enfoque de su autor (por lo que no está exenta de crítica),
debemos tolerar que Joaquín Garrigues no se pronuncie con claridad acerca del
elemento personal y del trabajo desplegado en la empresa, entendiendo que ambos
son subsumidos en la expresión “relaciones materiales de puro hecho”. Igualmente,
debemos ser consecuentes con Pedro Flores Polo (atendiendo a un criterio
temporal) cuando otorga carácter de exclusividad dentro de la concepción de
empresa a la realización de actividades productivas; hoy en día, ello no tendría
asidero porque la empresa puede dedicarse a comercializar bienes (como venta de
electrodomésticos, compra de autos usados y arrendamiento de maquinarias) o
brindar servicios (como asesoría contable, marketing, consultoría legal, transporte,
vigilancia particular y corretaje inmobiliario).

Pasando al Derecho comparado, observamos que la mayoría de ordenamientos

jurídicos han evitado definir expresamente a la empresa, optando ciertas veces por
senderos paralelos (como el Código Civil de Italia que prefiere referirse al

26
Perú. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, citada en nota 21 (artículo 15 inciso d).

27
Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artículo 11).

28
Perú. Ley Nº 27144. Aprobada el 22 de junio de 1999 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de junio
de 1999 (artículo único).

29
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Los conceptos empresa y sociedad, desde la perspectiva jurídica”. En: Portal
del Estudio Hernández, Merigo & Hurtado Abogados. Tijuana (México), desde el 8 de julio del 2001,
http://www.hmh-law.com/concepto-empresa.htm.

30
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México (México), Editorial Porrúa, 1979, Tomo I, pág. 169.

31
FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, citado en nota 13, Tomo I, pág. 520 (voz “empresa”).
empresario32. No obstante, hay algunos que sí se han aventurado, como los Códigos
de Comercio de Honduras33 y de Guatemala34. Considerando que ambos contienen
textos prácticamente idénticos, sólo citaremos al primero de los nombrados: “Se
entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de elementos
materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al público, con propósito de lucro
y de manera sistemática, bienes o servicios”.

El dispositivo antedicho habrá significado en su época un avance legislativo

revolucionario y aún conservaría su carácter novedoso si no fuera porque alude al
propósito de lucro, rasgo que hoy en día resulta indiferente para determinar la
actividad empresarial. Precisamente, en el seno de la Comisión que viene
elaborando el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado ha sido discutido este
tema en el sentido de si debe señalarse expresamente, lo que sucedió en uno de los
bosquejos35 y, posteriormente, fue obviado. Sería adecuado consignar de modo
taxativo que el fin lucrativo no es condicionante de la existencia de la empresa.

Finalmente, es imperativo referirnos a nuestro Derecho legislado. Aquí nunca se ha

conceptualizado a la empresa y ello porque la vertiente jurídica comercial giró
siempre en torno al comerciante. Empero, esto felizmente se aproxima al muy
posible cambio con el ya reseñado esfuerzo encaminado a la preparación de la Ley
Marco del Empresariado; así, en los primeros borradores se lee: “empresa es la
organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a
la prestación de servicios”36 y, en una posterior versión, el vocablo “dedicada” fue
acertadamente reemplazado por el término “destinada”, aunque últimamente se ha
retornado al anterior37.

32
Italia. Código Civil. Aprobado mediante Ley de 1942. En: MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial.
Buenos Aires (Argentina), Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979 (artículo 2082).

33
Honduras. Código de Comercio. Aprobado mediante Ley de 1950. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de
la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Perú), Editorial Editorandina, abril de 1987
(artículo 644).

34
Guatemala. Código de Comercio. Aprobado mediante Ley de 1970. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho
de la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Perú), Editorial Editorandina, abril de 1987
(artículo 655).

35
Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. “Título Preliminar del Anteproyecto de la Ley General de la Actividad
Empresarial”. En: Gaceta Jurídica. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, marzo de 1999, Tomo 64-B, pág. 19.

36
Cfr. Perú. “Anteproyecto de la Ley General de la Empresa José Manuel Calle Fiocco”, citado en nota 20
(definiciones); Morales Acosta, Alonso. “Título Preliminar del Anteproyecto de la Ley General de la Actividad
Empresarial”, citado en nota 35, pág. 21; y Perú. Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del
Empresariado, citado en nota 20 (definiciones).

37
Cfr. Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán, citado en nota 20
(artículo 9).
La definición que nos convoca se enlaza a un criterio traído varias veces a colación
por quienes se consagran al estudio del fenómeno empresarial, cual es el enfoque,
distinguiéndose así entre el enfoque estático y el enfoque dinámico.
El enfoque estático toma en consideración todos los elementos de la empresa, de
modo aislado y como la simple suma de unos y otros, presenciándose maquinarias,
capitales, trabajadores, materia prima, inmuebles y demás, sin ninguna
interrelación; es una especie de fotografía.

Por el contrario, el enfoque dinámico, si bien observa los mismos elementos que en
el supuesto anterior, los vincula por el destino económico único, que Manuel de la
Puente y Lavalle resume como la “idea organizadora”; al respecto, manifiesta: “La
empresa es, ante todo, un círculo de actividades dirigidas por una idea: la idea
organizadora. La organización es, al mismo tiempo, presupuesto racional del
trabajo de la empresa y el resultado de ese mismo trabajo”38. En igual sentido se
pronuncia Julio Otaegui, cuando dice: “podemos aseverar que la esencia del
concepto de empresa radica en la organización”39.

En efecto, adquirir maquinarias, conseguir el capital adecuado, contratar

trabajadores, abastecerse de la materia prima necesaria, arrendar inmuebles,
ofrecer el producto o servicio y supervisar la calidad de lo que se brinda, entre una
gama de otras actividades realizadas por el empresario y, todas ellas, ordenadas y
combinadas para que marchen conjuntamente, posibilita que aflore el auténtico
concepto de empresa; este enfoque dinámico deviene en una suerte de película.

Lo analizado ha permitido que vislumbremos los bemoles al tratar de conceptuar la

empresa. Sin embargo, creemos que ello no es óbice para que los involucrados en el
mundo del Derecho expongamos una definición jurídica. En tal orden de ideas y
recogiendo aspectos destacables de algunas citas glosadas, diremos de modo
sucinto: la empresa es la agrupación dinámica de elementos diversos, organizados
económicamente dentro de un marco jurídico para la producción o comercialización
de bienes o para la prestación de servicios40.

3. IMPORTANCIA

Resulta trascendental desentrañar la importancia de la empresa, a efectos de

38
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Contenido del Derecho Mercantil moderno”. En: Revista Estudios
Privados. Lima (Perú), Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres, junio de
1997, Año II, Nº 2, págs. 13 in fine y 14.

39
OTAEGUI, Julio. Concentración Societaria. Buenos Aires (Argentina), Editorial Abaco de Rodolfo Depalma,
1984, pág. 26.

40
Si bien son muchos los autores que han conceptuado a la empresa, no podemos soslayar a dos de ellos y sus
respectivas obras: MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima (Perú), Editora y Distribuidora
Jurídica Grijley, 1999, Tomo I, 10º edición, págs. 88 a 91; y BAÑALES, Ramiro y FERNÁNDEZ RUIZ, José.
Estructura del Derecho Empresarial. Bilbao (España), Ediciones Deusto, junio de 1968, 2º edición, págs. 11 y ss.
dilucidar si existen o no motivos justificados que ameriten su estudio profundo.

Sobre el particular debemos recordar que, en la década del cuarenta del siglo
pasado, Juan Bautista de Lavalle sostuvo: “Aún cuando el Código de Comercio de
1902 no utiliza el concepto de empresa, la verdad es que éste ha penetrado en la
vida de los negocios, en el léxico común y se ha incorporado a determinados actos
legislativos”41. Posteriormente, la empresa ha sido calificada por Dante Cracogna
como “uno de los grandes temas del mundo actual” y como “el tema [que] enlaza
Economía y Derecho”42. Asimismo, Carlos Torres y Torres Lara es rotundo al decir
que la empresa constituye “un nuevo centro o núcleo [que] ha aparecido en el
Derecho Mercantil..., ha tomado el lugar del comerciante [y] es el nuevo personaje
de la actividad mercantil”43.

Sucede que, con el tiempo, la empresa ha reclamado un sitial que ganó (y que hoy
lo conserva en máxima posición) gracias a la novedad de sus conceptos, acorde con
las nuevas ideas imperantes en el mundo, tales como la economía de libre mercado,
la aldea global, la sociedad como mercado, la protección del consumidor y la
vinculación económica. Por ello, a mediados de 1998, Javier Arenas Bocanegra
realizó el siguiente vaticinio: “El siglo XXI puede ser, y de hecho ya lo es en muchos
sentidos, el siglo de la empresa, de la empresa sin desorientadoras resonancias
ideológicas, en un marco global y con el mundo entero como mercado potencial”44.

Empero, habiendo dilucidado que la empresa ha sido y es un factor importante en

el desarrollo, debemos ahora enfocar nuestro análisis hacia el futuro, tomando
como marco referencial el pronóstico anteriormente trascripto. Recientemente, se
discutió sobre la situación de la empresa en el año 2020 y Walter Kiechel III
manifestó que “la infraestructura central de la economía industrial actual está
dejando su lugar a una nueva economía que tiene como centro la convergencia de
la potencia informática y las telecomunicaciones” 45; este es un primer dato, según
el cual los avances tecnológicos condicionan la marcha de las empresas.

41
Texto trascripto de las actas de la Comisión Reformadora del Código de Comercio, correspondientes a la
sesión del 13 de mayo de 1942. Citado por TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Hacia una conceptualización y
regulación de la empresa en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y desarrollo.
Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, abril de 1988, Nº 27, pág. 44.

42
CRACOGNA, Dante. “El concepto jurídico económico de la empresa”. En: Revista Peruana de Derecho de la
Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, junio de 1986, págs. 1-69.

43
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Hacia una conceptualización y regulación de la empresa en el Perú”, citado
en nota 41, ps. 41 y 43, respectivamente.

44
ARENAS BOCANEGRA, Javier. “El siglo de la empresa”. En: Revista Nueva Empresa. Madrid (España),
Management Ediciones, junio de 1998, Nº 432, pág. 17.

45
“La empresa en el 2020. Cumbre de reflexiones de directores gerentes”. En: Harvard Deusto Business Review.
Bilbao (España), Ediciones Deusto, marzo-abril de 1996, Nº 71, pág. 32.
Sin embargo, las empresas deben forjar su importancia enmarcándose dentro de la
historia humana, siendo los principales motores de la civilización. No obstante,
conseguir ello implicó un radical cambio de pensamiento, en el sentido de ya no
presentar a las empresas como maquinarias ciegas de ambición y de lucro,
insolidarias ante los problemas de la sociedad en su conjunto 46, sino (y por el
contrario) como comunidades de intereses, donde éstos si bien son diferentes,
convergen en un punto: la empresa. Algunos sostienen que “ella puede hacer más
por la prosperidad y paz de los pueblos que las sesudas deliberaciones y teóricas
divagaciones de políticos y diplomáticos expertos en diseñar y vivir en un mundo
artificial”47; consideramos exagerada la afirmación antedicha, pero refleja el
enorme peso que el concepto “empresa” va adquiriendo.

Por lo demás, la empresa extiende sus alcances hacia el progreso nacional y el

establecimiento de políticas internas y externas. Esto fue explicado a mediados de
1991 por Carlos Torres y Torres Lara, cuando dijo: “El resultado de un desarrollo
empresarial efectivo implica también un desarrollo macro-económico eficaz y, por
lo tanto, debe ser el elemento primordial para señalar una política de carácter
internacional. Por eso hace algunos años hubiese resultado extraño preguntarle a
los empresarios o consultar con ellos o intercambiar opiniones sobre política
exterior. Hoy no sólo es justificable, sino absolutamente indispensable”48.

La constitución de diversas unidades empresariales, conscientes de la necesidad

ambivalente “adoptar-adaptar” (adoptar medidas para adaptarse al mundo)
permitirá el auge de grandes empresas, las que serán elemento importante dentro
de todo Estado; hoy en día, ya se habla con progresiva frecuencia de la convivencia
entre Estados-nación y macroempresas o megaempresas.

Finalizando este acápite, hacemos nuestras las palabras del ya citado Javier Arenas
Bocanegra: “La empresa que surge de las demandas del nuevo siglo es... una
empresa sin adjetivos. Libre ya de ser considerada como el centro medular de la
lucha de clases y libre también de ser conceptuada como conjunto de riqueza
antisocial,... Es, pues, la empresa que crea riqueza y obtiene beneficios, pero que
sabe que esa riqueza y esos beneficios sustentan una realidad social y política
cohesionada que la trasciende”49.

46
Cfr. ARENAS BOCANEGRA, Javier. “El siglo de la empresa”, citado en nota 44, pág.

47
ALVAREZ DE MON, Santiago. “La empresa del siglo XXI: ¿darwinismo corporativo o comunidad de personas?”.
En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao (España), Ediciones Deusto, marzo-abril de 1998, Nº 83, pág. 23.

48
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “La Economía, el empresario y la Diplomacia en la década del 90:
preparándonos para la competencia del siglo XXI”. Discurso pronunciado en la Asamblea del Instituto Peruano
de Administración de Empresas (IPAE), llevada a cabo en Lima (Perú) el 16 de julio de 1991. En:
http://www.asesor.com.pe/teleley/5-sigloxxi.htm.

49
ARENAS BOCANEGRA, Javier. “El siglo de la empresa”, citado en nota 44, pág. 18.
SEGUNDA PARTE: EL DERECHO EMPRESARIAL

1. ANTECEDENTES

El conocimiento siempre es dinámico; ello es una realidad que se patentiza con más
claridad en el Derecho, antigua ciencia que día a día transforma sus estructuras,
adecuándose a los cambios sociales, redefiniéndose50. Ésa debe ser su tarea, aunque
hay veces en que se resiste.

La aparición de la empresa en el escenario jurídico configura literalmente un

fenómeno51, es decir, un evento extraordinario y sorprendente que exigía
aceleradamente una respuesta; y, efectivamente, ésta se dio con el surgimiento del
Derecho Empresarial52. Pero no vaya a creerse que su origen estuvo exento de
controversia; muy por el contrario, el tema despertó arduo debate (que aún
subsiste, aunque en menor medida), lo que se debe a la ofuscada actitud de muchos
abogados especialistas en Derecho Comercial o Derecho Mercantil, quienes creyeron
“perder terreno”. Ellos olvidan que el saber no es inmutable y que encontrar
nuevas orientaciones no implica necesariamente abandonar antiguas ramas
jurídicas, puesto que cada cual ofrece distinto enfoque.

Aparece así una disciplina que pretende construir todo un planteamiento

eugenésico de la empresa, mediante un ambicioso propósito que busca regular el
íntegro de aquellos aspectos en que el Derecho se vincula a ella53.

2. AUTONOMÍA

El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de

50
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La redefinición del derecho”, citado en nota 1.

51
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Antecedentes históricos del Derecho Mercantil”. En: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa (Derecho Empresarial. El comerciante tradicional). Lima (Perú), Editorial Asesorandina,
abril de 1991, Tomo I, Nº 36, pág. 21.

52
Autores diversos utilizan indistintamente los epígrafes Derecho Empresarial, Derecho de la Empresa y
Derecho Empresario. Por nuestra parte, no obstante reconocer que las tres expresiones no difieren en lo
sustancial, preferimos referirnos (por cuestiones de propedéutica) al Derecho Empresarial, ya que el segundo
denominativo es versión extensa del primero, mientras que el último nombre toma como eje al empresario y no
a la empresa.

53
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Derecho, Economía & Empresa”. En: Revista INJEF. Información Jurídica,
Económica y Fiscal. Madrid (España), desde el 20 de abril del 2001,
http://www.injef.com/revista/colaboraciones/injef_010421.htm. Del mismo autor y con el título “El Derecho de
la Empresarial: un enfoque para nuestro tiempo” en: Diario Síntesis. Lima (Perú), 29 de octubre del 2001, pág.
20.
su autonomía54. A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los
requisitos necesarios para afirmar su entero carácter autónomo, es decir:
científica, legislativa y didácticamente.

2.1. AUTONOMÍA CIENTÍFICA

Se sostiene que una disciplina detenta autonomía científica cuando, por un lado,
estudia determinado ámbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio)
y, por otro lado, cuenta con principios rectores propios. Ambos factores son
apreciables en la materia sub-examine.

En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la

empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenómeno
empresarial configura un hito trascendental en la edificación de la nueva
especialidad jurídica55. Y Miguel Mena Ramírez explica que el campo de actuación
se circunscribe al “conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los
actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica”56.

Al tener como punto de gravitación a la empresa, el Derecho Empresarial presenta

un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectívico 57,
es decir, su enfoque trasciende los límites tradicionales de las diferentes vertientes
jurídicas para comprender a cabalidad una institución cuya naturaleza es compleja:
la empresa. Su radio de acción abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario,
concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre otros más, todos los
cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armónica. Es la plasmación del
espíritu unificador al que debe aspirar el Derecho.

Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que

sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la
transferencia de empresas, la cogestión empresarial, los contratos empresariales, la
concentración empresarial, las finanzas corporativas, el financiamiento
empresarial, el control corporativo, el comercio electrónico, los grupos de
empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratégicas, la responsabilidad
social de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las
54
Recientemente nos hemos pronunciado una vez más sobre este tema. Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Acerca
del Derecho Empresarial”. En: Revista Legal de Astrolabio.net. Seattle (Estados Unidos de América), desde el 20
de diciembre del 2002, http://www.astrolabio. net/legal/articulos/10403849561055.html. Del mismo autor y
con el título “¿Existe el Derecho Empresarial?” en: Diario Expreso. Lima (Perú), 22 de diciembre del 2002, pág.
19.

55
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Antecedentes históricos del Derecho Mercantil”, citado en nota 51, pág.
21.

56
MENA RAMÍREZ, Miguel. La empresa en el Perú. Lima (Perú), Cultural Cuzco Editores, 1986, pág. 237.

57
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho de la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo.
Lima (Perú), Editorial Editorandina, abril de 1987, pág.
empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no
taxativa.

Habiendo observado la novedad orgánica de la materia, pasaremos a dilucidar los

principios rectores propios. Aquí es preciso reiterar que, actualmente, viene
elaborándose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores
sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el Derecho Empresarial,
tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posición de dominio, la
protección al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la
personalidad jurídica y la promoción empresarial58.

2.2. AUTONOMÍA LEGISLATIVA 

La autonomía legislativa exige la presencia de dispositivos jurídicos que regulen

diversas aristas de la empresa. Los antecedentes más remotos los encontramos en
la copiosa normativa que trataba la cogestión (esto es, la gestión conjunta de la
empresa por propietarios y trabajadores), tales como la Ley de la Comunidad
Industrial59, la Ley de la Comunidad Pesquera60, la Ley de la Comunidad Minera61 e,
inclusive, el anterior ordenamiento constitucional62 (todos ellos actualmente
derogados). 

Asimismo, la Constitución Política de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho
Empresarial, dedicando expresamente un Capítulo a la empresa63. Por su parte, la
58
Cfr. Perú. “Anteproyecto de la Ley General de la Empresa José Manuel Calle Fiocco”, citado en nota 20 (Título
Preliminar); Perú. Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado, citado en nota 20
(Título Preliminar); y Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán, citado en
nota 20 (Título Preliminar).

59
“La Comunidad Industrial de una empresa industrial del Sector Privado Reformado está conformada por los
trabajadores estables que laboren en ella, los que participan en su propiedad patrimonial, gestión y utilidades”.
Perú. Ley de la Comunidad Industrial. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 21789 del 1 de febrero de 1977
(artículo 1 primer párrafo).

60
“La Comunidad Pesquera de una empresa pesquera del Sector Privado Reformado está conformada por los
trabajadores que laboran en ella, en relación de dependencia, los que participan en su propiedad patrimonial,
gestión y utilidades”. Perú. Ley de la Comunidad Pesquera. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 22329 del 7 de
noviembre de 1978 (artículo 2).

61
“Son fines de la Comunidad Minera: fortalecer la empresa mediante la acción unitaria de sus miembros en la
gestión y proceso productivo y su participación en la propiedad del patrimonio empresarial; participar en la
distribución de los beneficios que genera la empresa minera”. Perú. Ley de la Comunidad Minera. Aprobada
mediante Decreto Ley Nº 22333 del 14 de noviembre de 1978 (artículo 3 incisos b y c).

62
La idea de la cogestión estuvo presente en la Carta Magna de 1979, puesto que en el Preámbulo de la misma
se lee: “Decididos asimismo a fundar un Estado democrático, basado en... la participación de todos en el
disfrute de la riqueza...” [el subrayado es nuestro].
63
Perú. Constitución Política del Estado de 1979. Aprobada el 12 de julio de 1979 y publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 26 de julio de 1980; Título III, Del régimen económico; Capítulo IV, De la empresa (artículos 130 a
vigente Constitución Política de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en
cuanto al epígrafe, regula la empresa dentro de los denominados principios
generales del régimen económico64.

Destacan, además, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado 65, la Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada 66, la Ley de Eliminación de las Prácticas
Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia 67, la Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada 68, la Ley de Protección a los
Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas 69, la Ley General de
Sociedades70 y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo
Económico71, entre otras.

Sin embargo, todas las normas jurídicas aludidas versan sobre la empresa de
manera parcial, puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un
tema específico (como la inversión privada, la libre competencia o las sociedades).
Es por tal razón que ya en 1990, Alonso Morales Acosta abogaba por la dación de
una Ley de Bases de la Empresa, un Código de la Empresa o un libro especial dentro
del Código de Derecho Privado72.
137).

64
Perú. Constitución Política del Estado de 1993. Aprobada el 29 de diciembre de 1993 y publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993; Título III, Del régimen económico; Capítulo I, Principios generales
(artículos 58 a 65).

65
Perú. Ley de la Actividad Empresarial del Estado. Aprobada mediante Ley Nº 24948 del 2 de diciembre de
1988 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de diciembre de 1988.

66
Perú. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 757
del 8 de noviembre de 1991 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991.

67
Perú. Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia.
Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 701 del 5 de noviembre de 1991 y publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 7 de noviembre de 1991.

68
Perú. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, citada en nota 21.

69
Perú. Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas. Aprobada
mediante Ley Nº 26985 del 28 de octubre de 1998 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de octubre de
1998.

70
Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 22.

71
Perú. Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico. Aprobado mediante Resolución
CONASEV Nº 722-97-EF/94.10 del 28 de noviembre de 1997 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de
noviembre de 1997.

72
Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno. Lima (Perú), Editorial
Asesorandina, febrero de 1990, pág. 172.
Hoy en día, ésta es una posibilidad cada vez más latente al haberse retomado el
trabajo de la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto del Código de
Comercio73 con la nueva versión del Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado. Éste, parafraseando su Exposición de Motivos, pretende constituir
una norma general que regule el funcionamiento de las personas naturales y
jurídicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida
económica a la empresa y con lo cual se construirá un Derecho Empresarial
moderno sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la
actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de conceptos ya desfasados como el
comerciante, los actos de comercio y el ánimo de lucro74.

2.3. AUTONOMÍA DIDÁCTICA

Atendiendo al criterio didáctico, una disciplina es autónoma cuando se le dicta de

modo independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas
situaciones es la presencia de profesionales expertos en la materia.

En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la

investigación de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fundó la Maestría en
Derecho Empresarial y, además de ello, en las posteriormente creadas Maestría en
Administración de Negocios (MBA) y Maestría en Tributación y Política Fiscal de esta
misma Casa de Estudios se dictan cursos de Derecho Empresarial. 

En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP) se imparten estudios de postgrado en la Maestría en Derecho de la Empresa,
lo que también ha sido acogido tanto en la Maestría en Derecho de Empresa de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) como en la Maestría en Derecho
de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). 

Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de

Administración de Negocios para Graduados (ESAN), así como la incorporación de las
asignaturas Derecho de la Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currícula de
la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres
(USMP) y de la Maestría en Administración de Negocios (MBA) de la Universidad San
Ignacio de Loyola, respectivamente.

Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la

73
Respecto a la conformación de esta Comisión, cfr. Perú. Ley Nº 26595. Aprobada el 18 de abril de 1996 y
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de abril de 1996.

74
Cfr. Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán, citado en nota 20
(Exposición de Motivos).
Empresa, instituida hace cerca de 20 años por Carlos Torres y Torres Lara 75 y que ha
servido como medio de difusión de las ideas propugnadas por ilustres juristas.
Sobresalen también las diversas publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo,
Miguel Mena Ramírez76, Pinkas Flint Blanck77, Alonso Morales Acosta78 y Oswaldo
Hundskopf Exebio.

3. DIFERENCIACIÓN CON OTRAS RAMAS JURÍDICAS 

Hay quienes erróneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos

Comercial, Mercantil, Societario y Económico, cuando ello no atañe porque cada
cual se vale de enfoques diferentes. Después de haber analizado la completa
autonomía del primero, corresponde distinguir su contenido en relación con las
cuatro disciplinas indicadas.

Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teoría que propugna
al Derecho Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero
ha adoptado nuevas orientaciones, siendo una de ellas la empresa, continúa
defendiendo la autónoma existencia del Derecho Comercial 79. Téngase en cuenta
que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer Congreso Nacional de Derecho
de la Empresa80, refiere que el Derecho Comercial es insuficiente para responder
ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan
masivamente, originándose así el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la
Economía, prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho
Mercantil81, sino excluirlo de él por haberlo desbordado, ya que éste último ha
quedado circunscrito a la actividad meramente comercial82.

75
El primer número de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa data de julio-agosto de 1983. Además, cfr.
Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo, citado en
nota 57.
76
Cfr. MENA RAMÍREZ, Miguel. La empresa en el Perú, citado en nota 56.

77
Cfr. FLINT BLANCK, Pinkas. Derecho Empresarial. Lima (Perú), Escuela de Administración de Negocios para
Graduados (ESAN) y Librería Studium Ediciones, 1988, 2º edición.

78
Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72.

79
Cfr. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, citado en nota 40, págs. 13 a 15, 16 a 18; y 21 y ss,
respectivamente.

80
Véase nota 2 ut supra.

81
En antagónica posición, Carlos Torres y Torres Lara tilda a la empresa como “nuevo eje del Derecho
Mercantil”. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Hacia una conceptualización y regulación de la empresa en el
Perú”, citado en nota 41, pág. 41.

82
Cfr. Discurso intitulado de Ulises Montoya Manfredi. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa
y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, abril de 1988, Nº
27, pág. 212.
Otros, como Raúl Lozano Merino, prefieren hablar de “un nuevo Derecho
Mercantil”, en tanto dicha disciplina “es una de las áreas de la ciencia jurídica que
más avances ha experimentado durante los últimos años a consecuencia del proceso
de globalización de la economía y del proceso tecnológico”83. Por su parte, Manuel
de la Puente y Lavalle hace mención al “Derecho Mercantil moderno” o “nuevo
Derecho Mercantil”, sosteniendo que tiene pleno sentido que éste sea entendido
como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que “el contenido del
Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil” 84. Y Dante
Cracogna postula que la actividad del empresario “estará regulada por lo que se
llama el Derecho Mercantil o, modernamente, el Derecho Económico”, criticando
aquella concepción según la cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan
sinónimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el primero es más amplio que el
segundo y, a la vez, la empresa no sólo es sujeto del Derecho Mercantil, sino
también de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc.85.

De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos líneas arriba) que
hay varios nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos
Comercial, Mercantil, Económico y Empresarial; incluimos, además, al Derecho
Societario, ya que su posible confusión ha sido advertida 86. Empero, destacamos que
no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto que diferenciar las ramas
jurídicas permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras.

3.1. EL DERECHO COMERCIAL

Existe tácito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho

Mercantil son expresiones que evocan el mismo significado. Para comprobar lo
estatuido basta recurrir a los trabajos de Ricardo Beaumont Callirgos 87, Dante

83
PORTUGAL, Reynaldo. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”. En: Diario Oficial El Peruano. Lima (Perú), 9 de
agosto de 1999, http://www.editoraperu.com.pe/elperuano/edc99/der. htm.

84
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Contenido del Derecho Mercantil moderno”, citado en nota 38, págs. 14 y
15, respectivamente.

85
CRACOGNA, Dante. “El concepto jurídico económico de la empresa”, citado en nota 42, págs. 1-83 y 1-84,
respectivamente.

86
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Derecho Económico y Derecho de la Empresa”. En: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa (Derecho Económico). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, noviembre de 1989, Nº 33,
pág. 83; y del mismo autor: “Hacia la unificación del Derecho Civil y Mercantil. El Derecho de la Empresa”. En:
Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, abril
de 1985, págs. 1-1 y 1-2.

87
Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Fronteras y alcances del Derecho Comercial”. En: Revista Peruana de
Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, Nº 47,
http://www.asesor.com.pe/teleley/fronteras.htm.
Cracogna88, Miguel Mena Ramírez89, Carlos Torres y Torres Lara90 y Alonso Morales
Acosta91, donde ambas expresiones son utilizadas indistintamente. Y, más
puntualmente, puede encontrarse en dos destacados exponentes de la semántica
jurídica, como son Pedro Flores Polo 92 y Guillermo Cabanellas de Torres 93, aunque
este último precisa que el nominativo Derecho Mercantil es eufónico, es decir, de
sonido más agradable. Por nuestra parte, aceptamos la sinonimia, en tanto no
caben disquisiciones más aún cuando deviene en consuetudinario el uso indistinto.

Sin embargo, Joaquín Garrigues no comparte las anteriores apreciaciones,

expresando que existe un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden
de ideas, reseña que “ni todo el Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni
todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el Comercio”, explicando más
adelante que “mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos
que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del
Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carácter público relativo al
comercio”94.

3.2. EL DERECHO MERCANTIL

Resulta cada vez más común leer acerca de la crisis, agonía, disolución o
insatisfacción del Derecho Mercantil, expresiones que reflejan la situación actual
por la que atraviesa esta disciplina jurídica. Y es que, con el correr del tiempo, el
progreso ha hecho que su contenido se desmiembre, surgiendo una gama de
especialidades como son los Derechos Aeronáutico, Bancario, Bursátil, Cambiario,
de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor, Marcario,
Marítimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razón Joaquín

88
Cfr. CRACOGNA, Dante. “El concepto jurídico económico de la empresa”, citado en nota 42, específicamente
págs. 1-71 y 1-74.

89
Cfr. MENA RAMÍREZ, Miguel. “La empresa en el Perú”, citado en nota 56.
90
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Antecedentes históricos del Derecho Mercantil”, citado en nota 51.

91
Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72,
específicamente pág. 166.

92
Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, citado en nota 13, Tomo I, págs. 303 (voz
“comercial”), 441 (voz “Derecho Comercial o Mercantil”) y 456 (voz “Derecho Mercantil”); y Tomo II, pág. 192
(voz “mercantil”).

93
Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, citado en nota 19, págs. 57 (voz
“comercial”), 94 (voz “Derecho Comercial”), 96 (voz “Derecho Mercantil”) y 203 (voz “mercantil”).

94
GARRIGUES, Joaquín. “Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”. En: Temas de Derecho Vivo. Madrid
(España), Editorial Tecnos, 1978, pág. 47.
Garrigues cuando dice que “el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio,
sino un montón de las más heterogéneas materias”95.

Empero, el asunto no quedó ahí; la atención se desplazó del acto de comercio y del
comerciante a la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que “ha
muerto el Derecho Mercantil como disciplina especial”, agregando que “el Derecho
Mercantil ha dejado de ser la regulación del eje de la organización económica,
puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la empresa”96.

Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta

que “tiene pleno sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el
Derecho de la Empresa, siempre que la finalidad de ésta sea la producción masiva
de bienes y servicios” 97 y Joaquín Garrigues al expresar que “el Derecho Mercantil,
sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será,
en definitiva, el Derecho que regula las empresas”98.

Sin embargo, años atrás, Manuel Broseta Pont había criticado la identificación que
se pretendía realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestión
muy simple: no todas las disposiciones que inciden sobre la empresa son
mercantiles99.

Después de lo visto, somos de la opinión que no cabe identificar las vertientes

mercantil y empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta
última más amplia y compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no
encajan en “lo mercantil”, como el interés de los trabajadores dentro de la
empresa o los beneficios tributarios en la reorganización empresarial.

3.3. EL DERECHO SOCIETARIO 

Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula

un segmento de las posibilidades referidas a cómo puede efectuarse la actividad
empresarial. En efecto, actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe

95
GARRIGUES, Joaquín. “Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”, citado en nota 94, pág. 51. Precisamente
por esta situación, en una reciente entrevista, Rodrigo Uría acota: “como que el Derecho Mercantil se está
disolviendo”. Uría, Rodrigo. “Apuntes societarios desde España” (entrevista). En: Revista Ius et Veritas. Lima
(Perú), Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, Año IX, Nº 16, pág. 100.
96
MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72, pág. 172.

97
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Contenido del Derecho Mercantil moderno”, citado en nota 38, pág. 14.

98
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, citado en nota 30, pág. 22.

99
Cfr. BROSETA PONT, Manuel. La empresa y la unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil.
Madrid (España), Editorial Tecnos, 1965, págs. 177 a 179 y 295.
optar entre las modalidades de organización individual y colectiva; dentro de la
primera, se encuentra la empresa unipersonal y la empresa individual de
responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la cooperativa y toda
la gama de sociedades100 e, inclusive, la asociación y el comité.

3.4. EL DERECHO ECONÓMICO

Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Económico,
considerando que el primero regula las cuestiones empresariales que trascienden al
campo jurídico, mientras que el segundo recoge las relaciones económicas que
igualmente trascienden al campo jurídico101(101).

Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas
que aluden al mismo tiempo a la Economía, pero mientras el Derecho Económico
aborda el tema desde su perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace
desde una visión micro-social. Más adelante, subraya el hecho que tengan como
denominador común a la Economía, concluyendo que “ambas disciplinas subsistirán
complementándose mutuamente”102.

En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en

tanto pueden fácilmente compatibilizar. El Derecho Económico se vale de un
enfoque macro-social (o, más precisamente, macro-económico), puesto que estudia
las implicancias jurídicas de la Economía, concibiendo a ésta como un todo. El
Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-social (o, más puntualmente, micro-
económico), ya que versa sobre las implicancias jurídicas de la empresa,
entendiendo que ésta es un fenómeno económico individualizado. Por ende, si bien
varían los objetos de estudio de ambas iusdisciplinas, atendiendo a un criterio de
extensión debemos colegir que el Derecho Empresarial (por ser amplio) se enmarca
dentro del Derecho Económico, lo cual de ninguna manera le resta autonomía 103.

TERCERA PARTE: ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY MARCO DEL

EMPRESARIADO

1. ANTECEDENTES
100
De acuerdo a la Ley General de Sociedades, éstas pueden ser: anónima -ordinaria-, anónima cerrada,
anónima abierta, comercial de responsabilidad limitada, en comandita simple, en comandita por acciones,
colectiva, civil ordinaria y civil de responsabilidad limitada.
101
Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, citado en nota 13, Tomo I, págs. 448 y 449 (voz
“Derecho Económico”).

102
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Derecho Económico y Derecho de la Empresa”, citado en nota 86, págs. 83
y 84, respectivamente.

103
La didáctica hace que varias ramas jurídicas resulten subsumidas en otras de mayor alcance; verbigracia: el
Derecho del Crédito Público y el Derecho Patrimonial Público dentro del Derecho Financiero (entendido en su
faz pública), el Derecho Industrial y el Derecho Marcario dentro de los Derechos Intelectuales, etc.
Mediante la Ley Nº 26595 del 20 de abril de 1996, el Gobierno Peruano constituyó
una Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto de Código de Comercio,
presidida por el entonces congresista Jorge Muñiz Ziches y cuyo propósito era
reemplazar el vetusto Código de Comercio dictado el 15 de febrero de 1902, hasta
hoy vigente; tiempo después se consideró la posibilidad de expedir una Ley General
de la Empresa.

En 1998, la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República publicó el

denominado Anteproyecto de la Ley General de la Empresa que, posteriormente,
apareció en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 bajo el título
Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Al cabo de unos meses, esta
propuesta legislativa fue dejada al abandono.

Durante la legislatura 2001, la congresista Rosa Florián Cedrón rescata el

documento antes mencionado y, manteniendo su texto original, lo presenta como
Proyecto Nº 220-2001-CR, el mismo que fue derivado a la Comisión de Justicia del
Congreso de la República, presidida por el entonces congresista Daniel Estrada
Pérez, quien encarga su revisión y actualización a la Cámara de Comercio de Lima.

Es así que, a inicios de enero del 2002, la Cámara de Comercio de Lima constituye
una Comisión de Trabajo copresidida por los doctores Pedro Flores Polo, Jorge
Muñiz Ziches y Ricardo Beaumont Callirgos, grupo de expertos que presentó
finalmente una propuesta alternativa denominada Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado «Andrés León Montalbán», entregada al congresista Daniel Estrada
Pérez en evento público realizado el 23 de abril del 2002.

La citada propuesta legislativa está signada como Proyecto Nº 2745, siendo su fecha
de presentación el 1 de mayo del 2002 y, actualmente, se encuentra en la Comisión
de Justicia, en la Comisión de Industria, Comercio y Turismo y en la Comisión de la
Pequeña y Microempresa, todas ellas del Congreso de la República. Es en este
estado en que nos pronunciamos sobre el contenido del Anteproyecto de la Ley
Marco del Empresariado (en adelante: ALME) para resaltar, con exclusivo propósito
de crítica constructiva y aporte académico, algunas deficiencias que convocan
nuestra atención; todo sea por lograr un texto jurídico que, de sancionarse
legislativamente, nos posicionará a la vanguardia del Derecho Empresarial en el
mundo.

2. LA LIBERTAD EMPRESARIAL

La libertad empresarial104 constituye, sin lugar a dudas, un principio fundamental

sobre el cual se construye el Derecho Empresarial, tanto es así que suele
consagrársele a nivel constitucional, tal como ha sucedido en el foro peruano. En
efecto, el artículo 131 de la anterior Constitución Política de 1979 prescribía que el
104
Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Madrid (España), Editorial
Marcial Pons, 1995.
Estado reconoce la libertad de comercio e industria; por su parte, el artículo 59 de
la actual Carta Magna de 1993 estipula que el Estado garantiza la libertad de
empresa, comercio e industria; e, incluso, el artículo 117 del Anteproyecto de Ley
de Reforma de la Constitución (texto presentado el 5 de abril del 2002) repite esta
última redacción.

Apreciamos que la alusión es concreta: el Estado reconoce y/o garantiza la libertad

empresarial; sin embargo, debemos convenir que una expresión como la antedicha
resulta demasiado abstracta y puede generar (como de hecho ha generado)
problemas de interpretación. Ya algunos autores 105 han alertado la arbitraria
concepción que sobre ella brindan usualmente los empresarios para amparar su
comportamiento ilícito o atentatorio de los derechos ajenos; es el caso de los
prostíbulos o de las discotecas que discriminan el ingreso de los clientes.

Aún cuando es un tema complejo que exige ser analizado a profundidad por
constituir uno de los pilares básicos (acaso el más importante) que sustenta el
Derecho Empresarial, es menester explicar que la libertad empresarial es un plexo
de derechos o libertades que permiten, en buena cuenta, el desarrollo de la
actividad empresarial. Así, subsume los derechos de acceso al mercado, creación de
la empresa, organización de la empresa, dirección de la empresa, disposición de la
empresa, vinculación con otras empresas y salida del mercado, entre otros.

En este orden de ideas, resulta redundante cuando el artículo 2 del ALME expresa
que la actividad empresarial se sustenta en la libertad empresarial y en el libre
acceso a la actividad económica, puesto que este último aspecto está inmerso
(contenido) dentro del primero (continente). Asimismo, el artículo 4 del ALME
pretende conceptuar la libertad empresarial y comete el error de constreñir su
alcance a los derechos de creación y organización de la empresa; claro está que,
más adelante, se alude indirectamente a otras libertades, como el artículo 13 del
ALME que, en su segundo párrafo, se pronuncia sobre la vinculación empresarial,
pero consideramos que ello no es lo idóneo.

Si partimos de la premisa que la libertad empresarial es un principio fundamental

que informa al Derecho de la Empresa, es pertinente que su desarrollo legislativo se
dé, no en la Constitución Política del Estado (porque, como sabemos, ésta es una
norma jurídica programática), sino en la Ley Marco del Empresariado y, siendo más
precisos, en su Título Preliminar, delimitando así sus fronteras conceptuales que lo
tornarán en un real y eficiente criterio rector de la actividad empresarial, mas no
en un instrumento que se preste a utilizaciones antojadizas e indeseadas por el
legislador.

3. LOS GRUPOS DE INTERÉS

Tradicionalmente, se consideraba que la empresa le importaba, única y

105
Vid. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Libertad de empresa”. En: Legal Express. Lima (Perú), Gaceta Jurídica
Editores, mayo del 2002, Año 2, Nº 17, pág. 2.
exclusivamente, a sus titulares o propietarios que tenían el control efectivo de la
misma porque son ellos quienes invierten su capital y asumen el riesgo propio de la
actividad empresarial; por ende, debería procurarse la plena satisfacción de
aquellos y la salvaguarda de sus derechos. Este fue el criterio predominante en la
mayoría de los sistemas del mundo.

No obstante, el Derecho empezó a darle una segunda lectura a esta coyuntura y,

con el tiempo, esbozó la denominada teoría de los grupos de interés que, en el
Perú, tuvo como su más connotado exponente al doctor Carlos Torres y Torres
Lara106. De acuerdo a sus postulados, la empresa no es un ente aislado, sino que más
bien afecta con su actuación a diversas partes (“las partes afectadas”) y en
diferente medida; en este sentido, los inversionistas (mayoritarios y minoritarios),
los trabajadores, los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive,
la comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atención sobre ella.

Los inversionistas minoritarios invierten y arriesgan un capital que, dentro de la

empresa, puede resultar ínfimo, pero que para ellos tiene gran significado;
imaginemos que una persona destine el monto de su jubilación a la adquisición de
un paquete accionario que represente el 1% de participación en el capital social de
Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston. 

Tampoco será difícil de comprender que a los trabajadores les preocupa la

potencial falencia económica de la empresa, en tanto ésta constituye una fuente
laboral que posibilita el sustento familiar; recordemos que una desacertada
administración social puede desencadenar un cese colectivo por motivos
económicos. 

Y, avocándonos a una moderna concepción que, cada día, gana más adeptos, es
menester referir la responsabilidad social de la empresa, tópico a través del cual se
pretende proteger los intereses de un grupo masivo y difuso como es la comunidad;
el respeto al medio ambiente, la preservación de un ecosistema equilibrado, la
búsqueda de una fluida relación empresa-población y la promoción de actividades
culturales o afines a partir de la iniciativa de la empresa privada constituyen
algunos de los temas aquí involucrados.

La teoría de los grupos de interés configura un asunto de incuestionable

trascendencia que debe acogerse expresamente en la norma jurídica analizada. El
artículo 9 del ALME se aproxima a lo comentado cuando sostiene que la empresa es
socialmente responsable porque su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los
términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y
con su propio entorno. Desde ya hay que notar que las tres últimas acotaciones son
expresiones sinónimas, por lo que no se justifica la reiteración. Empero, el asunto
de fondo está en que sólo se privilegia en la redacción a un grupo de interés, esto
es, la comunidad al acoger la moderna corriente que propugna la responsabilidad
106
Vid. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona jurídica, sujeto vs. empresa, objeto. Los grupos de interés y la
tesis del sometimiento del elemento extraño”, citado en nota 14, págs. 1-31 a 1-35.
social de la empresa; esto es correcto, pero deviene en insuficiente porque, como
hemos apreciado, existen otros grupos de interés que merecen atención.

Recordemos que, hoy en día, asistimos a una cuarta etapa en la evolución del
concepto “empresa”: la congregación, después de haber transitado por la creación,
la diferenciación y la unificación. Esa congregación significa que la empresa
congrega una gama de partes afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas
jurídicamente a efectos de proteger sus legítimos intereses; el Derecho Empresarial
debe asumir esta tarea. 

4. LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

La concentración empresarial107 es un fenómeno económico complejo que ha sido

aprehendido por la ciencia jurídica. Dentro de ella encontramos instituciones tan
antiguas y arraigadas en el contexto empresarial (como la fusión y el cártel) hasta
algunas más recientes y novedosas (como el grupo de empresas y el grupo de
interés económico), pasando por otras que gozan de gran aceptación en diversos
países (como el consorcio y la asociación en participación). Sin embargo, aun
cuando la teoría concentracionista en su integridad es una construcción moderna,
también surgen en su seno instrumentos empresariales realmente revolucionarios
porque trastocan la esencia tradicional de la organización corporativa para
conseguir (aunque parezca contradictorio) la concentración de las empresas a partir
de la desconcentración del poder de gestión.

Dentro de los instrumentos empresariales referidos encontramos, entre otros, la

empresa holding, la subsidiaria o filial y la sucursal 108. Todas ellas permiten que el
empresario esboce estructuras idóneas de control organizacional, a efectos de
ampliar su radio de acción en el mercado.

El artículo 11 del ALME sostiene que el Estado promueve la descentralización de

empresas como un mecanismo para el desarrollo económico integral del país. Y el
artículo 13 de la misma propuesta legislativa prescribe que la empresa podrá
concentrar sus actividades en un solo establecimiento o desconcentrarlas en otros y
que, además, podrá organizarse formando grupos empresariales. Apréciese que el
sentido de ambos articulados es reafirmar la aceptación jurídica de la teoría
concentracionista, empero (al igual que en otros casos) resultan ser abstractos y
restrictivos.

107
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La concentración empresarial como mecanismo para el crecimiento
corporativo”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, marzo del 2001, Año LI, Nº
20, págs. 125 a 137. Y con el título “Nuevas formas de organización corporativa concentrada” fue publicado en:
Proyecto Ciberconta. Zaragoza (España), Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de
Zaragoza, desde el 1 de octubre del 2001, http://ciberconta.unizar.es/LECCION/der022/inicio.html.

108
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La subsidiaria y la sucursal en el mundo empresarial”. En: Diario Síntesis. Lima
(Perú), 12 de noviembre del 2001, pág. 20.
Dichos artículos son abstractos porque se refieren, en primer lugar, a la
descentralización de empresas y, en segundo término, a los grupos empresariales de
mercados especializados o integrales cuando lo pertinente es aludir a la
concentración empresarial (como institución jurídica recogida por el Derecho de la
Empresa contemporáneo) y los grupos de empresas en general (subsumiendo a los
homogéneos, los plurales y los heterogéneos). Y el carácter restrictivo se avizora
cuando sólo se pronuncia sobre la sucursal, olvidándose de la empresa holding, la
matriz y la subsidiaria o filial.

5. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Los contratos asociativos son aquellos que permiten la integración empresarial para
el mejor desarrollo de diversas actividades económicas. La asociación en
participación es uno de los más conocidos en el Derecho comparado y lo
encontramos como “cuentas en participación” en España, “sociedad accidental” en
Bolivia y “sociedad en participación” en Argentina. Igual acontece con el consorcio,
presente desde el Código Civil italiano de 1942 y que también se le conoce como
“entente” en Francia y la ampliamente difundida “unión transitoria de empresas”
en Argentina.

Nuestra anterior Ley General de Sociedades (ahora derogada) sólo contempló a la

asociación en participación; por ello, causó impacto en el foro peruano cuando la
nueva legislación societaria (actualmente vigente) acogió al consorcio y reguló a
ambos dentro del Libro Quinto dedicado a los contratos asociativos.
Inmediatamente surgió una duda: ¿se había legislado realmente el consorcio o, más
bien, su texto correspondía al joint venture?. Hernando Montoya Alberti comentó
que se había optado por el nombre de consorcio, pero que sus características
respondían al joint venture109; en semejante sentido, Walter Gutiérrez Camacho
explicaba que se trataría del joint venture, puesto que ésa fue la intención del
legislador y por lo cual hubiera sido preferible llamarlo por su denominación
castellana: contrato de riesgo compartido110.

El debate pretendió salvarse a partir del ALME, ya que en la versión publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 se desarrollan tres contratos de
colaboración empresarial, cuales son la asociación en participación, el consorcio y
el riesgo compartido. En torno a la controversia suscitada (que, brevemente, hemos
reseñado), consideramos que, aún cuando la diferencia sea algo sutil, la Ley
General de Sociedades ha regulado efectivamente al consorcio y no al riesgo
compartido; en este último, de alcance más limitado, se comparte solamente el
riesgo.

109
MONTOYA ALBERTI, Hernando. “Los contratos de colaboración empresarial y la codificación del Derecho
Mercantil”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesorandina, noviembre de
1997, Nº 47, pág. 108.

110
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “El contrato de consorcio”. En: Estudios Societarios & Ley General de
Sociedades. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, junio de 1999, pág. 363.
El ALME que venimos analizando contempla, bajo el epígrafe de contratos
asociativos, a la asociación en participación y al consorcio, prescindiendo del riesgo
compartido. Esto es un error porque está evitando darle el correspondiente
tratamiento jurídico a una figura contractual de origen anglosajón, de creciente
arraigo en Latinoamérica y con especial énfasis en el Perú. La minería es la
actividad económica que, por antonomasia, se erige en el marco adecuado para su
celebración. Empero, también hallamos ejemplos en la metalmecánica, el
marketing y hasta el entretenimiento electrónico con la unión realizada hace
algunos años entre Steven Spielberg y Bill Gates para producir videojuegos. 

6. EL CONTRATO DE DOMINACIÓN GRUPAL

Dentro de la concepción de la concentración empresarial (que ya hemos explicado)

se encuentra el moderno fenómeno de los grupos de empresas 111. Éstos evocan la
existencia de dos o más empresas jurídicamente autónomas, vinculadas entre sí por
diferentes mecanismos corporativos y que, regidas por el principio del interés
grupal, actúan bajo una dirección unificada. El Derecho comparado señala que su
constitución puede darse a través de lazos contractuales, bien sean diseñados con
otra finalidad primigenia (como el contrato de franchising o el contrato de licencia
de uso de signos distintivos) o bien sean construidos expresamente para conseguir el
control empresarial (como el contrato de dominación grupal); este último ha sido
acogido por la legislación alemana como contrato de dominación, por la legislación
francesa como contrato de afiliación y por la legislación mexicana como convenio
de responsabilidades, sólo por citar algunos ejemplos.

El contrato de dominación grupal es el acuerdo de voluntades que rige el

funcionamiento de un grupo de empresas y mediante el cual el sujeto dominante
asume la facultad de impartir la dirección unificada del grupo, mientras que las
empresas dominadas se obligan a acatar sus decisiones, aunque sean contrarias a su
interés empresarial112. 

Entre sus bondades destacan el sometimiento a un marco jurídico conocido (porque

se actuará dentro de los parámetros establecidos por la ley de la materia, sabiendo
de antemano cuáles son los derechos y obligaciones que atañen a cada parte), la
transparencia en la organización empresarial (en tanto se tendrá pleno
conocimiento de quién es el sujeto dominante, las empresas dominadas y los
administradores, así como cuál es el objeto de cada empresa integrante, los
mecanismos de asistencia mutua y el régimen de los órganos del grupo) y la mayor

111
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas. Bases para una legislación integral. Lima (Perú),
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, diciembre del 2001.

112
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “El contrato de dominación grupal”. En: Informativo Legal Rodrigo &
Hernández Berenguel. Lima (Perú), Asesores Financieros, enero del 2001, Nº 175, págs. 11 a 19. Y con el título
“La unión empresarial subordinada y su constitución mediante el contrato de dominación grupal” fue publicado
en: Revista Acta Académica. San José (Costa Rica), Universidad Autónoma de Centro América, noviembre del
2001, Nº 29, págs. 151 a 159, http://www.uaca.ac.cr/acta/2001nov/dechaiz.doc
presencia en el mercado (puesto que los diversos sujetos con los que se relacione
saben que cuentan con el respaldo no de una empresa, sino de un grupo
empresarial, lo que se traduce en un símbolo de confianza).

En el Perú no existe una Ley sobre Grupos de Empresas, aun cuando juzgamos
necesaria su dación; asimismo, el contrato de dominación grupal es una figura
contractual atípica. Cuando empezó a elaborarse el ALME hubo un inicial intento
por legislar la institución grupal, el que pronto fue obviado en la versión publicada
en el Diario Oficial El Peruano y restituido nuevamente en un posterior borrador;
pero la iniciativa transitaba por definir al grupo empresarial, sin aludir al contrato
que subyace en su constitución. A inicios del 2000, el Poder Ejecutivo nombró una
Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas; en
octubre de ese mismo año, dicha Comisión proponía no una legislación integral
(como hubiera sido lo acertado), sino la inclusión del contrato de grupo dentro del
Libro Quinto de la Ley General de Sociedades.

Si bien esta propuesta no llegó a recibir sanción legislativa, el ALME era una
excelente oportunidad para pronunciarse sobre el tema y dictar las normas
pertinentes, al menos respecto al contrato de dominación grupal y con carácter
transitorio hasta que se regule íntegramente a los grupos de empresas, como es lo
aconsejable. 

7. EL ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

El allanamiento de la personalidad jurídica 113(113) es una teoría antigua y muy

controvertida que afecta la esencia misma de la empresa y, por qué no decirlo, la
ventaja intrínseca de la sociedad anónima como es la responsabilidad limitada de
sus titulares. También conocida como “levantamiento del velo jurídico”,
“desconocimiento de la entidad legal” y “doctrina del disregard”, presenta el
inconveniente de determinar los presupuestos necesarios para su aplicación.

Hace más de siete décadas, James Powell citaba tres condiciones: situación de
control sobre la sociedad, actuación ilícita o fraudulenta y perjuicio 114; por su parte
y en un trabajo relativamente reciente, Carmen Boldo Roda alude a tres requisitos:
la sociedad debe ser dominada por otra persona (física o jurídica), debe producirse
alguna situación que cause perjuicio a terceros o fraude a la ley y se ha de respetar
el principio de subsidiariedad115.

113
Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Allanamiento de la personalidad jurídica y vinculación empresarial
subordinada”. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, febrero del 2001,
Año 7, Nº 29, págs. 91 a 97.

114
POWELL, James. Corporaciones controlantes y subsidiarias. Chicago (Estados Unidos de América), Editorial
Callagham, 1931, pág. 2 (traducción libre).

115
BOLDO RODA, Carmen. El levantamiento del velo y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles.
Madrid (España), Editorial Tecnos, 1993, págs. 16 y 17.
La jurisprudencia extranjera es prolija en cuanto al tratamiento del allanamiento
de la personalidad jurídica, no faltando el pronunciamiento de la doctrina y la
aprehensión legislativa de esta institución, a tal punto que puede estimársele hoy
en día como un principio fundamental del Derecho Empresarial. Acertadamente,
una primera versión del ALME recoge la teoría comentada dentro de su Título
Preliminar, siendo posteriormente obviada en el documento publicado el 6 de mayo
de 1999, antes citado; la vigente propuesta alternativa del ALME también lo
desconoce. Cabe indicar que, durante los trabajos de reforma del Código Civil en
1998, se consideró modificar el actual artículo 78 y asumir al allanamiento como
excepción a la regla general de la diferenciación entre la persona jurídica y sus
miembros; lamentablemente, con el paso del tiempo, la iniciativa reformadora fue
abandonada.

Estimamos que es menester que la legislación marco que pretende dictarse sobre la
empresa haga suya la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica y la
subsuma dentro de su Título Preliminar. Sólo así se conseguirá brindar seguridad
jurídica al tener claramente delimitados los parámetros de tan controvertida figura;
de lo contrario, habrá que atenerse al razonamiento judicial para cada caso en
particular, solución que no parece ser muy acertada en el medio empresarial
cuando se carece, como en el caso peruano, de una corriente jurisprudencial
idónea.

8. COROLARIO
 
El ALME es una interesante propuesta que, de recibir sanción legislativa, sentará las
bases del Derecho Empresarial en el Perú y constituirá, sin lugar a dudas, referente
de obligatoria consulta a nivel mundial; aplaudimos su elaboración y esperamos que
pronto se convierta en Ley.

No obstante, esta misma convicción nos exige efectuar un análisis crítico del texto
planteado para despertar el debate sobre algunos tópicos que merecen redefinirse
o contemplarse; existe un solo propósito para ello: contribuir reflexivamente a
lograr una Ley Marco del Empresariado adecuada, integral, práctica y moderna. En
tal sentido, postulamos reformular la regulación de la libertad empresarial, los
grupos de interés y los mecanismos de concentración empresarial, así como también
subsumir al contrato de riesgo compartido, el contrato de dominación grupal y el
allanamiento de la personalidad jurídica. 

CUARTA PARTE: HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN EMPRESARIAL

1. PREFACIO

Los contratos de transferencia de sociedades, las clases de acciones, la transmisión

de fondos empresariales, la negociabilidad de bloques patrimoniales, los convenios
o acuerdos parasocietarios, las acciones sin derecho a voto, las políticas de
concertación corporativa, las alianzas estratégicas, los grupos empresariales y las
ofertas públicas de adquisición de acciones son algunos de los mecanismos a través
de los cuales se gestan negociaciones en torno a la empresa que, en diversa
medida, propician el surgimiento de la doctrina del gobierno corporativo y, con
ello, una nueva concepción empresarial. Repasemos sólo cinco de estos tópicos que
inciden directamente en la gestión de la empresa y que se rigen como importantes
temas del Derecho Empresarial.

2. LOS CONVENIOS PARASOCIETARIOS

Los convenios o acuerdos parasocietarios son aquellos celebrados entre socios o

entre éstos y terceros respecto a asuntos que, en cierta medida, conciernen a la
sociedad116(116). El ejemplo típico lo encontramos en la sindicación de acciones que
es el acuerdo tendiente a lograr la concertación de las voluntades de los accionistas
para votar o bloquear en similar sentido, distinguiéndose así entre los sindicatos de
voto y los sindicatos de bloqueo, respectivamente; consideramos plausible la
existencia de los primeros porque materializan el aforismo “la unión hace la
fuerza” al permitir la vinculación entre inversionistas minoritarios, mientras que
discrepamos de los segundos ya que denotan una actitud meramente
obstruccionista e insensata que, sin más y per se, dificultan la marcha societaria.

Inferimos que el convenio parasocietario de sindicación de voto influye en la junta

general de socios porque éstos asistirán con una voluntad preconcebida, gracias al
acuerdo celebrado con anterioridad a dicha junta general. Nos preguntamos si aquí
se desnaturaliza su esencia jurídica, si la junta general de accionistas se torna
simplemente en algo formal y ficticio, si la voluntad de los socios es suplida por un
acuerdo que la trasciende y si la sociedad debe conocerlos, reconocerlos o
desconocerlos. 

Pues bien, nuestras respuestas ante tales interrogantes apuntan en dos sentidos:
por un lado, sostenemos que dicho convenio parasocietario de sindicación de voto
no afecta la voluntad de los socios ya que son ellos quienes lo celebran, libre y
voluntariamente, precisamente en el ejercicio de su autonomía privada y, por otro
lado, la sociedad que conoce aquel acuerdo debe acatarlo, siéndole perfectamente
exigible; podemos afirmar que éste es el criterio seguido por nuestra Ley General
de Sociedades en su artículo 8.

3. LAS ACCIONES SIN DERECHO A VOTO

La aparición de grandes masas de inversionistas minoritarios, claramente

apreciables como especuladores o rentistas, ocasiona la creación de un “nuevo
producto”: acciones en las que se disgregan sus derechos políticos y económicos
consustanciales, como son el voto y el dividendo, respectivamente. Antes, ambos
derechos permanecían unidos indisolublemente como dos caras de una misma
moneda: todo accionista tenía derecho a votar (participación política) y a recibir
116
Cfr. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contratos parasocietarios”. En: Diario Gestión. Lima (Perú), 9 de
septiembre de 1999, pág. 14.
utilidades en forma de dividendos (participación económica). En cambio, ahora es
posible la existencia de acciones sin derecho a voto en las cuales subsiste el
derecho económico, más no el derecho político.

Con esto se consiguen, a nuestro criterio, dos efectos: por un lado, el sinceramiento
de una situación por todos conocida, es decir, que al inversionista minoritario le
interesa casi exclusivamente la mera obtención de réditos y, por otro lado, la
eliminación implícita de los convenios parasocietarios de sindicatos de bloqueo. En
consecuencia quienes participarán en la junta general de socios, después de este
“proceso de saneamiento” serán aquellos realmente involucrados e interesados en
la marcha empresarial del negocio.

4. LOS GRUPOS DE EMPRESAS

Los grupos de empresas son un fenómeno complejo que contiene diversas aristas,
pero el principio básico sobre el cual se sustentan es el denominado “interés
grupal”. De acuerdo a este postulado, en toda estructura corporativa grupal existe
una motivación por encima incluso de sus propios miembros que busca satisfacer el
interés del grupo, concebido como si fuese una entidad autónoma; dicha motivación
supera (como es natural) al interés individual (de los socios), al interés particular
(de los acreedores, por ejemplo) y al interés social (de las sociedades involucradas).

La problemática se presenta cuando tal grupo de empresas debe adoptar cierta

decisión que satisfaga el interés grupal, pero que vulnera el interés social de alguna
de las sociedades integrantes. La vigente legislación societaria prescribe, en su
artículo 139, que dicho acuerdo sería pasible de impugnación judicial y ése fue uno
de los bemoles en el famoso caso Romero-Raffo, acontecido hace algunos años en el
Perú. Por tanto, mantener como causal genérica de impugnación los acuerdos de la
junta general de socios que atenten contra el interés social implica prohibir
tácitamente a los grupos de empresas, a lo cual nos oponemos puesto que aquellos
se revelan hoy en día como una moderna manifestación de concentración
empresarial que, por el contrario, debería promoverse.

Una adecuada regulación legislativa en este sentido hará congruente la norma

marco de impugnación judicial de los acuerdos de la junta general de socios con la
primacía del principio del interés grupal sobre cualquier otro interés. Ya hace algún
tiempo venimos proponiendo la modificación del artículo 139 de la Ley General de
Sociedades, de manera tal que el texto de su segundo párrafo sea como sigue: “No
procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. Tampoco procede la
impugnación cuando la sociedad pertenece a un grupo de empresas constituido
conforme a la ley de la materia y el acuerdo persigue la satisfacción del interés
grupal”117. En similar sentido se pronunció la Comisión Especial encargada de
117
ECHAIZ MORENO, Daniel. “Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas”. En: Revista Normas Legales.
Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, págs. B-13 a B-26.
elaborar el Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas cuando propuso la
siguiente norma: “No procede la impugnación de acuerdos que prefieran el interés
del grupo al interés de la sociedad”118.

5. LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES

Las ofertas públicas de adquisición de acciones (más conocidas como OPAs) han
cobrado inusual importancia en los últimos años dentro del contexto mundial,
siendo de notable relevancia las denominadas OPAs hostiles que, generalmente,
acarrean una “guerra publicitaria” y el enfrentamiento público entre diversos
intereses: económicos, legales y hasta políticos. Lo cierto es que la OPA se erige
como un mecanismo idóneo para conseguir el control de una sociedad
(normalmente, de gran tamaño) vía el mercado de valores.

Aunque este tópico rebasa largamente los alcances del presente ensayo, sólo
queremos dejar en claro que existen varias formas de lograr el control corporativo
de una sociedad, debiendo prescindirse de las OPAs hostiles para preferir las OPAs
amigables119 porque aquellas generan daños en el mercado, más aún cuando ante
estas últimas vienen gestándose mecanismos defensivos y ofensivos que multiplican
“el ataque”. Información transparente, veraz y oportuna parece ser la fórmula
mágica para evitar intromisiones no deseadas en la empresa; información,
información e información viene propugnándose a propósito del gobierno
corporativo. En suma, debe procurarse que la junta general de socios sea un foro de
debate alturado donde los socios puedan expresar libremente su voluntad y no
sientan presión, amenaza o intromisión de ninguna clase.

6. EL GOBIERNO CORPORATIVO

El Derecho Empresarial conoce en los últimos años un nuevo tema que empieza a
captar rápidamente su atención y que se denomina “gobierno corporativo”, “buen
gobierno de las sociedades” o “doctrina del corporate governance”120, entre otros
epígrafes. Consideramos que es el paso siguiente dentro de la evolución conceptual
de la teoría de los grupos de interés porque su postulado central afirma que la
sociedad debe gobernarse de modo tal que proteja todos los intereses en ella
involucrados, con especial incidencia tuitiva en los inversionistas minoritarios.

118
Perú. Proyecto de Ley de Grupos de Empresas elaborado por la Comisión Especial (Resolución Ministerial Nº
1-2000-JUS publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de enero del 2000), artículo 450 inciso b. Este
documento nos fue gentilmente proporcionado por el doctor Alonso Morales Acosta, miembro de la citada
Comisión.

119
Cfr. ROJAS LARA, Julio Andrés y OVIEDO VELÁSQUEZ, Guillermo. “Régimen jurídico de la oferta pública de
adquisición de empresas”. En: Revista Ius et Veritas. Lima (Perú), Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, julio del 2000, Año X, Nº 20, págs. 170 a 180.

120
Cfr. MONKS, Robert y MINOW, Nell. Corporate governance. Massachusetts (Estados Unidos de América),
Blackwell Business, 1995.
La asunción voluntaria de las prácticas de gobierno corporativo viene dándose,
generalmente, por parte de aquellas sociedades que cotizan en bolsa, sin que ello
impida que también puedan ser adoptadas por sociedades de menor escala.
Distinguir entre la propiedad y la gestión de la sociedad, salvaguardar el interés
social, optar por una administración profesional (management), contar con
directores independientes, asumir una responsabilidad social, respetar estándares
internacionales de calidad, establecer patrones de comportamiento ético, asegurar
el derecho de información, fomentar la transparencia del mercado y, en suma,
interiorizar la idea de que la empresa no está aislada del mundo, sino que forma
parte de una realidad determinada son algunos de los conceptos esgrimidos por el
corporate governance.

Esta moderna tendencia jurídico-empresarial encuentra eco en diversas propuestas

de reciente data, como son los Principios de Gobierno Corporativo de la
Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), el Code of
Conduct (Italia), las Recommendations on Corporate Governance (Francia), el
Código de Mejores Prácticas (México), el Código de Mejores Prácticas del Gobierno
Corporativo (Brasil), el Código Ético de los Consejos de Administración de las
Sociedades (España), la Ley de Buen Gobierno Corporativo y Supervisión Contable
(Estados Unidos de América) y el reciente Proyecto de Código de Buen Gobierno
Corporativo para Empresas Emisoras de Valores (Perú)121, entre otros.

CONCLUSIÓN

El Derecho Empresarial resulta ser, entonces, la respuesta adecuada ante el

megafenómeno empresarial donde los abogados no pueden ser ajenos a las
tendencias económicas. No olvidemos que la asesoría legal y la consultoría
corporativa constituyen, actualmente, un importante soporte en el ejercicio
profesional de muchos miembros del Foro; por tanto, estamos (sin lugar a dudas)
ante un amplio espectro de actividades que exigen el actuar jurídico. La evolución
mundial, la globalización, los avances tecnológicos, la propia organización social, la
industrialización, el mundo empresarial y las necesidades del mercado promueven,
consciente o inconscientemente, la redefinición del Derecho y el consiguiente
despegue de esta novísima disciplina jurídica. Profundizar en su estudio es un reto
para nosotros. Aceptemos el reto.

121
Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. Perú: Código de buen gobierno corporativo para
empresas emisoras de valores. Lima (Perú), MC&F, noviembre del 2001, http://www.mcfperu.org/gob_cor.htm