Introduccion 2020

Nociones de Introducción al Derecho John Tapia Soliz
CAPITULO I
PARTE HISTORICA
TEMA No 1
NOCIONES BASICAS DEL DERECHO
1. SOCIEDAD Y DERECHO:
Como muchos autores importantes señalan, el ser humano se plasma

dentro de la sociedad, ya que esta es “un agregado de hombres y
mujeres coparticipes de la misma cultura y autosuficientes, para
satisfacer mancomunadamente sus necesidades”, el hombre es un
animal social Aristóteles por naturaleza vive y se desarrolla
a la par de sus semejantes, Thomas Hobbes El Hombre es
lobo del hombre, donde se con dificultades, la cual se halla en
una constante lucha con su prójimo en el afán de progresar y
conseguir sus intereses, como menciona Cicerón en uno de sus
discurso judiciales No basta con alcanzar la sabiduría, es muy
necesario saber utilizarla, ya que cuando debemos ejercer
como abogados no tenemos seguridad de lo que debemos
hacer, no sabemos cómo aplicar lo que hemos aprehendido,
(Jorge Lizandro Alvarez, en su libro Praxis Penal Parte I).
La sociedad no es un hacinamiento de sujetos inconexos, tampoco es

una entidad con existencia propia, la sociedad consiste en una pluralidad
de personas que interactúan continuadamente. El orden dentro de la
sociedad no sería posible sin una cantidad de reglas admitidas y
practicadas por los hombres en su conducta diaria. Estas relaciones
sociales implican acciones y omisiones de cada sujeto, cuyos
destinatarios son sus prójimos.
Entre las acciones y omisiones mencionadas, existen algunas

absolutamente necesarias para el bienestar de la sociedad; estas son
imperativamente ordenadas por reglas de conducta de cumplimiento
necesario, pues cuentan con el respaldo de la autoridad, para ser
impuestas bajo conminatoria de severas sanciones. A estas reglas
1
coercitivas o coercibles, se los denomina normas jurídicas y a su

totalidad se conoce como derecho.
Jaime Moscoso, indica muy acertadamente que “el derecho no es fin en

si mismo, sino un medio para la realización de aquellos fines que
interesan básicamente a la sociedad”.
La Persona es un ser eminentemente social y racional, desde su

aparición en la tierra vive en sociedad. El ser humano en cuanto actúa en
relación con sus semejantes, desde que empieza a razonar, ajusta su
conducta a ciertas reglas cuyo conocimiento va adquiriendo en el seno
de la familia, en la escuela, en el trabajo, en la universidad, en el curso
de toda su vida.
En conclusión, podemos afirmar que el derecho es una creación de la

sociedad (del ser humano) para regular sus propias relaciones y es un
elemento importante porque forma parte de la cultura, el derecho esta
formado por un conjunto de normas aplicables a una sociedad.
2. EL DERECHO:
Delimita la conducta humana y jerarquiza los bienes, dando prioridad a la

vida, la familia, el trabajo, la honra, la educación, la salud, etc.
Por otra parte, el derecho previene, resuelve los conflictos de intereses

mediante el reconocimiento y garantías. Por atributos sociológicos la
persona es un ser eminentemente social y racional, desde su aparición
en la tierra vive en sociedad, es un hecho necesario y natural, hace
evidente que la persona necesita de la vida social, de esa manera busca
relacionarse con otros congéneres o seres humanos, la naturaleza
social de las personas obliga forzosamente a vivir en comunidad para
poder satisfacer sus necesidades donde su interdependencia de su
familia, de los grupos sociales de las instituciones y del Estado obliga a
poder reglamentar esa relaciones del respeto recíproco de sus derechos
y de su justicia.
- Según los autores Mouchet-Zorraquin: Nos afirman que el derecho

influye también en la vida de la comunidad misma, gracias al derecho
pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tiene o pretende
conseguir el bien estar de los individuos, de la comunidad, la seguridad
jurídica, la paz social, el orden y la justicia. El Estado no alcanzaría su
2
pleno desarrollo sin la posibilidad de que el derecho diera forma y cauce

a todos sus legítimos anhelos, si el derecho influye en el desarrollo de
las personas y de la colectividad, la vida social a su vez determina la
creación y las transformaciones del orden jurídico. Con el transcurso del
tiempo se han reunido grupos sociales como:
La Horda, Familia, Gens o Clan, Fratría, Tribu, Nación, Sociedad y
Estado. Si bien es importante definir, “En conceptos concretos; estas
categorías con precisión para tener una noción general”. Según el Dr.
Félix Paz (Libro de Derecho de Familia).
- La Horda. - Es considerada como la forma de agrupación mas antigua

de las personas en estado salvaje, que vivían en forma de manadas: Su
alimentación estaba basada en la recolección de frutos por lo que eran
frugívoros o vegetarianos, vivían presumiblemente en la copas de los
árboles o en cavernas.
- Familia. - Es el conjunto de personas naturales que se originan de un

mismo tronco común unidos por lazos de consanguinidad y cohabitación
bajo el mismo hogar o techo.
La Familia se lo puede definir desde dos puntos de vista diferentes:

Uno restringido y el otro amplio:
* En sentido restringido, La familia es aquella que esta formada por el

padre, la madre y los hijos que, encontrándose sujetos a la patria
potestad, viven conjuntamente bajo un mismo techo.
* Desde el punto de vista amplio. Es el conjunto de personas que se

hallan vinculados por un lazo de familiaridad, que comprenden a los
ascendientes, descendientes, parientes colaterales, los adoptivos y los
de afinidad.
Así como indica el autor: Zannoni. La familia abarca las relaciones

conyugales, paterno – filiales y los parentales.
En si la Familia represento una verdadera evolución de la agrupación

humana en la que se nota la exclusión de las relaciones sexuales entre
padres e hijos, mas tarde entre hermanos en la que ya se nota el
concepto de familia en base de una raíz común y vínculos sanguíneos.
3
Definimos que el Derecho Familiar:
Es una disciplina Jurídica, anteriormente era parte del Derecho Civil, ya

que en la actualidad es una rama independiente con los mismos
procedimientos que establece nuestro Código de Familia, que estudiaba
y reglamentaba toda la conformación, organización o constitución de
deberes, obligaciones y relaciones familiares consideradas de orden
publico consignado por el Art. 5 del Código de Familia, por tanto sus
normas son imperativas, coactivas, como de los derechos subjetivos
patrimoniales o de valores económicos.
- La gens o el clan. - Ambas significan lo mismo, estas se

caracterizaban por ser agrupaciones o asociaciones de familias, así
como tal era la gens en Roma o el clan en Grecia, la cual constituyo
base del Estado primitivo.
Esta célula social primitiva compartía en culto, tenía ciertos aspectos

políticos y admitían algunos extraños como “clientes”, sometidos a la
dependencia del jefe de la gens.
La gens o el clan contaban con caracteres propios que eran:
a). El nombre común para todos sus miembros.

b). La comunidad del culto familiar.
c). Una jefatura férrea y respetada espontáneamente que adquirió
caracteres de mando militar y de potestad judicial.
d). Una sepultura especial y común denominado monumentum.
- Fratría. - Son agrupaciones de Gens o Clans unidos por vínculos de

matrimonio de hombres y mujeres de distinto Gens o Clans. Siendo un
deber la ayuda reciproca, teniendo un territorio común de caza.
La Fratría se caracteriza por ser una agrupación de gens o clanes, que

se hallan unidos por vínculos de matrimonio de hombres y mujeres de
distintas gens o clanes. En la Fratria, era prohibido el matrimonio dentro
de una misma gens o clan, por considerarse parientes al descender de
un antepasado común de la familia.
- Tribu. - Es aquella agrupación de Fratrías en base a un territorio,

siendo sin embargo la Tribu nómada o errante y con organizaciones
díctales.
4
Por tanto, la tribu es la reunión o agrupación de fratrías basada en la

apropiación o dominio de una región territorial. En la antigüedad surge
como una agrupación de algunos pueblos; incluso con elevada cultura
para su tiempo, así como eran las doce tribus de Israel, y las tres de la
Roma Primitiva.
- Nación. - La nación es un grupo de humanos que radicaban en un

territorio físico determinado, cuyos integrantes están vinculados por
sentimientos de historia, creencias, tradiciones e idioma.
En conclusión: Nación es el conjunto de personas de un mismo origen

étnico, que hablan un mismo idioma y tienen una tradición común.
- Sociedad. - Es el conjunto de familias o grupos de personas naturales
que forman un grupo de humano para poder alcanzar sus fines de
cooperación de la vida y están regidos por una misma autoridad.
Sociedad. - Es un hecho necesario y natural.
Hombre. - Es un ser social racional por excelencia.
Por tanto las normas de conducta nacen generalmente como

consecuencias de la vida social, por que las relaciones, “Implican
acciones y omisiones de cada sujeto que vive en sociedad” 1
Finalmente, el derecho es un producto de la sociedad, por ende, es una
ciencia social que se caracteriza por el conjunto de conocimiento, en
Materia Civil, Penal, Familiar, Agrario, Laboral, etc.
- Estado.- El Estado es un ente humano de toda expresión de la

voluntad de las personas para poder organizarse de las necesidades de
toda sociedad del resultado productivo de las aspiraciones de la
contradicción de los grupos humanos que cohabitan en un espacio
geográfico de conformidad a todas las normas jurídicas de un Estado, es
una población establecida en un territorio determinado y políticamente
organizada, mediante una autoridad o gobierno que emerge del ejercicio
del poder político y que regula la convivencia social, buscando el
bienestar de sus miembros.
Estado marca la evolución máxima de la humanidad en su desarrollo,

donde impera un alto grado de perfeccionamiento de las relaciones
familiares, sociales, económicas y políticas, estableciéndose en un
territorio fijo.
1
Jaime Moscoso. Introducción al Derecho.2000 Pág. 22
5
Para Platón, el Estado es como una persona, con sus tres funciones:
gobierno, protección y satisfacción de necesidades biológicas. En
consecuencia, divide a los ciudadanos en tres categorías. En la
categoría más alta, ubica a los arcontes o magistrados, que representan
lo racional, la inteligencia del Estado; están destinados a mandar y tienen
como virtud la sabiduría.
En un lugar intermedio sitúa a los guardianes, llamados a asistir a los

arcontes en labores administrativas y a defender a la colectividad de
ataques foráneos y desordenes internos; sus virtudes son el valor y el
coraje. Finalmente, en el plano inferior sitúa a los trabajadores
(artesanos, comerciantes y agricultores) que producen para satisfacer las
necesidades económicas de la ciudadanía; su mayor virtud es la
laboriosidad. 2
3. RELACIONES SOCIALES:
Es la realización de sus propios fines que necesitan establecer entre

ellos una serie de relaciones o vínculos y acciones creadas de cada
sujeto con los demás, por la convivencia social. Por lo tanto la primera
relación social se establecía entre individuo y su propia familia, las
relaciones sociales puede referirse a una multitud de interacciones
sociales, reguladas por normas sociales, entre dos o más personas,
teniendo cada una posición social y realizando un papel social.
Las relaciones sociales forman la base de conceptos como organización

social, estructura social, movimiento social y sistema social, para el
contenido de la Interacción son el Liderazgo y el Grupo social, donde
están todos los mecanismos para el planteamiento y estudio de
interacciones de las personas.
Entonces las relaciones sociales: Es una multitud de interacciones

sociales, reguladas por normas sociales, entre dos o más personas,
teniendo cada una posición social y realizando un papel social.
Por tanto, son un complemento tan importante como la relación que

tenemos con nosotros mismo, al relacionarse con otros seres se
transforma en un aspecto necesario y primordial de la vida cotidiana. Las
2
Hans Kelsen Teoria General del Derecho y del Estado 1979
6
relaciones sociales están más avanzadas que el comportamiento, acto

social, comportamiento social, contacto social e interacción social.
La sociabilidad entra en interacción con la ética en el momento en que

empezamos a tener amistades, esto quiere decir que la ética y la
sociabilidad, tienen una relación muy estrecha, por que, gracias a esta, el
ser humano tiene una gran relación consigo mismo y con los demás,
entonces en conclusión la sociabilidad y le ética se relacionan por que se
tienen moral y conocimiento por conocer a una determinada persona.
4. CONOCIMIENTO:
El conocimiento es ordenado y mediato, porque si tuviéramos un

intelecto como el de Dios lo sabríamos todo. Mas, para conocer las
cosas a fondo necesitamos utilizar la razón, observar más
detenidamente, y esto requiere un gran tiempo de dedicación, un trabajo
constante, ordenado, metódico.
El conocimiento es aquella asimilación espiritual de la realidad
indispensable para la actividad práctica donde se crea conceptos y
teorías.
4.1. DEFINICIÓN DE CONOCIMIENTO:
No existe una única definición clara de "Conocimiento". Sin embargo

existen muchas perspectivas desde las que se puede considerar el
conocimiento, siendo un problema histórico de la reflexión filosófica y de
la ciencia la consideración de su función y fundamento, es aquel
conjunto de principio que por su explicación sistemática, se determina el
modo de conocer los aspectos de la realidad el cual abarca desde su
reflejo superficial hasta el dominio de las leyes que rigen sus fenómenos.
Es todo lo que podemos aprender la opulencia intelectual de la realidad o

de una relación entre la facultad, ya que nos relacionamos con el mundo
exterior. La adquisición del conocimiento está en los medios intelectuales
de una persona observación, memoria, capacidad de juicio. A medida
que crece el conocimiento se da tanto el cambio cualitativo por haber en
ello un incremento de reorganización del conjunto y de adquisición de los
mismos.
7
4.2. CONCEPTO DE CONOCIMIENTO:
El conocimiento es el proceso histórico – social de la actividad humana

orientado a reflejar la realidad objetiva en la conciencia de la persona, es
decir, la eterna e infinita aproximación del pensamiento al objeto, el
problema de la esencia del conocimiento tiene estrecha relación con la
solución del problema fundamental de la filosofía.
Es una forma de reflejo del mundo en las etapas del conocimiento

asociado al uso del lenguaje. Es una forma o modo de generalización de
los objetos y fenómenos.
Es un pensamiento que constituye generalización de los objetos de

alguna clase según sus rasgos específicos.
El conocimiento es un conjunto de información almacenada

mediante la experiencia o el aprendizaje (a posteriori), o a
través de la introspección (a priori). En el sentido más
amplio del término, se trata de la posesión de múltiples datos
interrelacionados que, al ser tomados por sí solos.
El conocimiento suele entenderse como: Hechos o
información adquiridos por una persona a través de la
experiencia o la educación, la comprensión teórica o
práctica de un asunto referente a la realidad. Lo que se
adquiere como contenido intelectual relativo a un campo
Es una de las
determinado o a la totalidad del universo.
capacidades más importantes del ser humano, un
poder que tiene un gran potencial puesto que el
saber se actualiza constantemente como muestra
el proceso de formación que supera un alumno a lo
largo de su vida. Una persona de ochenta años
sabe más que un niño.
Ejemplo: Derecho al árbol, a la vida, etc.
8
- El conocimiento es percibir, a tener noción de entendimiento de una

determinada cualidad sea en objeto determinado (cosa), los cuales
tenemos que distinguir cuatro tipos de conocimiento:
4.3. TIPOS DE CONOCIMIENTO:
a). Conocimiento empírico- espontáneo.

b). Conocimiento científico.
c). Conocimiento vulgar.
a). EL CONOCIMIENTO EMPRICO – ESPONTÁNEO:
Es el reflejo de los objetos en el proceso de la interacción de la persona

con ellos. Los métodos específicos de este conocimiento
Son la OBSERVACION Y LA DESCRIPCION. En este escalón del
conocimiento cognoscitivo se produce la acumulación de hechos que
fijan las manifestaciones externas y las propiedades de los objetos.
Esta dado por la práctica se forma históricamente en la actividad del ser

humano que posibilita solucionar problemas de la actividad laboral, se
obtiene por todos los seres humanos, no se precisa de una preparación
especial o previa para asimilar o conservar esos conocimientos, este tipo
de conocimiento se transmite de generación en generación en forma de
indicaciones descriptivas. (La coca es buena para el dolor de estomago).
b). EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO:
Se origina en un determinado momento histórico en el que se presentan

determinados factores, surgen nuevas necesidades, y estos
conocimientos empíricos ya no resuelven esas nuevas, necesidades y se
deben adquirir nuevos conocimientos aparece o se da una división social
del trabajo entre trabajo físico e intelectual.
El conocimiento científico es un conocimiento objetivo que se estructura

en sistemas verificables, obtenidos metódicamente y comunicados en un
lenguaje construido con reglas precisas y explícitas donde se evita la
ambigüedad y los sin sentidos de las expresiones.
El conocimiento científico posibilita que se puedan solucionar
determinados problemas o los problemas complejos que se le plantea al
ser humano y de poder resolver el problema satisfacer nuevas
necesidades.
9
Asimismo, desempeña determinadas funciones, cuando aparece el

conocimiento científico es posible organizar y controlar la producción,
distribución y consumo de los bienes materiales.
Permite ejercer la dirección de los trabajadores, posibilita el crear y
organizar a la Sociedad, pero este conocimiento científico o trabajo
interviene y posibilita el desarrollo de la ciencia y de la técnica.
El conocimiento científico es un saber crítico fundamentado, metódico,

verificable, sistemático, unificado, ordenado, universal, objetivo,
comunicable por medio del lenguaje científico, racional, provisorio y que
explica y predice hechos por medio de leyes, el conocimiento científico
es crítico porque trata de distinguir lo verdadero de lo falso.
Se fundamenta a través de los métodos de investigación y prueba, el

investigador sigue los procedimientos, desarrolla su tarea basándose
en un plan previo.
c). EL CONOCIMIENTO VULGAR:
Es el conocimiento general que tenemos todos, el conocimiento común

de las personas.
Ejemplo:
Cuando nos gusta una persona que conocimos en alguna actividad,

llámese reunión, salón de clases o paseo, tratamos de investigar si le
podemos resultar atractivos, cuando nos agrada un platillo, nos interesa
investigar los ingredientes. Estos son algunos ejemplos de nuestro afán
por investigar todo aquello que nos relaciona con nuestra vida cotidiana.
10
TEMA No 2
ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO
1. APARICIÓN DEL DERECHO:
Según el Dr. Arturo Vargas: No se tiene suficiente información por

establecer con exactitud dónde y cómo fueron los inicios del derecho y
su aparición. Si buscamos saber el origen del derecho nos dejamos
llevar por cuatro razones fundaméntales. Pero a ello la teoría Marxista
afirma que el Estado y el derecho son producto de la división de las
clases sociales.
- Cual fue el comienzo de la regulación social?

- En que época el derecho llega a su plenitud?
- Saber cuál es el desarrollo del derecho?
- Cual es el sistema normativo?
Ya que los romanos fueron los grandes creadores del derecho en la

antigüedad llamaban Ius a lo que consideraban lícito, tal como era
declarado por las leyes, el contrario de Ius era injuria como ilícito, lo que
ocasiona un daño a otro.
Para explicar la aparición del derecho se han formado varias escuelas o

teorías: Teoría del origen divino, teoría del derecho natural, teoría
histórica del derecho, teoría del contrato o pactos sociales y la teoría del
materialismo dialéctico o histórico.
1.1. TEORÍA DEL ORIGEN DIVINO:
Sostiene que el derecho surgió de la voluntad divina, que la persona lo

conoció mediante la revelación, las normas de conducta en la sociedad.
El documento escrito más conocido de los que hacen

referencia al origen del Universo es el libro del Génesis (data
de hace unos 3.000 años) con la extraordinaria descripción
del origen del mundo y de la vida en la tierra. Es un texto
religioso y como tal hay que tomarlo; dentro de su sencillez y
11
claridad tiene puntos de coincidencias curiosas con lo que

sabemos hoy en el siglo XXI.
Creacionismo es la creencia religiosa que el Universo y
la vida se originaron "de actos concretos de creación
divina". Para los creacionistas de la Tierra joven, esto
incluye una interpretación bíblica literal de la narrativa de
creación del Génesis y el rechazo de la teoría científica de
la evolución. Mientras la historia del pensamiento evolutivo
se desarrollaba a partir del siglo XVIII, varias posturas
apuntaron en reconciliar las religiones abrahámicas y el
Génesis con la biología y otras ciencias desarrolladas en la
cultura Occidental. Aquellos que sostenían que las especies se
habían creado por separado (como Philip Gosse en 1857) eran
llamados comúnmente "partidarios de la creación" pero
también "creacionistas", como se lee en la correspondencia
privada entre Charles Darwin y sus amigos. Mientras
la controversia creación-evolución se desarrollaba, el
término "anti-evolucionistas" se hizo común. En 1929 en los
Estados Unidos, el término "creacionismo" se asoció
originalmente con el fundamentalismo cristiano,
específicamente con su rechazo de la evolución humana y la
creencia en una Tierra joven (con una edad entre 5700 y 10
000 años). No obstante, este uso estuvo disputado por otros
grupos, como los creacionistas de la Tierra vieja y
los creacionistas evolutivos.
Según el Dr. Arturo Vargas: El derecho es un mandato de Dios es;

entregado al hombre por ser supremo (Las tablas de MOISES). Casi
todas las religiones antiguas refieren el origen de la regulación jurídica a
la revelación divina. Esta doctrina religiosa es aceptada dentro del
terreno de la fe.
1.2. TEORÍA O ESCUELA DEL DERECHO NATURAL:
El Derecho Natural constituye el fundamento donde señala los límites de

todo orden jurídico, pero no pretende abarcarlo en su totalidad donde
12
consta de preceptos muy generales y básicos que forman lo que podrá

llamarse la estructura del derecho, estos preceptos no derivan de una
determinación arbitraria de las personas, sino que vienen impuestas por
la fuerza de todas las normas y que se presentan al espíritu como una
exigencia natural. Así lo señala el autor: Mouchet-Zorraquin.
En la Doctrina del Derecho Natural en su expresión tomista que se

conoce como tradicional donde es la única que consigue dar un
fundamento donde reside en la existencia de principios superiores a la
voluntad humana donde cada y uno de las personas se debe someter.
1.3. TEORÍA O ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO:
Se inicio a fines del siglo XVII, y su principal representante fue Savigny,

quien sostuvo que el valor jurídico expresa y refleja el espíritu nacional
de cada pueblo, este derecho existe mucho antes de que el legislador lo
capte y lo traduzca en normas escritas de un derecho positivo.
Por tanto, el derecho no es una creación de la voluntad divina, ni

creación humana, ni del legislador, sino es producto de la historia de la
humanidad de manera instintiva e inconsciente que de esta recoge sus
costumbres, tradiciones, acontecimientos importantes y lo va
convirtiendo en normas que regulan la convivencia humana.
1.4. TEORÍA DE LOS CONTRATOS O PACTOS SOCIALES:
Los máximos representantes de esta teoría son: Tomas Hobbes, John

Locke y Juan Jacobo Rousseau.
- Tomas Hobbes.- El origen del derecho esta en el, significa que la
humanidad es sociable por necesidad o naturaleza y que la persona ha
vivido antes de constituirse una sociedad mencionando que el hombre,
“Es el lobo del hombre” y para salir de este estado de naturaleza,
acuerdan dar una solución mediante un pacto social producto de la
convivencia de las personas que buscan el bienestar y la paz social.
- John Locke.- Para este autor, el hombre no vivía en un estado de

guerra sino de paz, pero debía salvaguardar los derechos naturales del
mismo como son la propiedad, vida, libertad y seguridad.
13
Por esta razón concuerda en crear un pacto social para constituir una
situación civil para que estos derechos no sean violados y que el estado
respete y garantice la libertad individual de las personas.
- Juan Jacobo Rosseau.- Hace referencia que el origen del derecho
esta en el contrato social que concertaron voluntariamente las personas,
para pasar de un Estado de Naturaleza a un Estado de Sociedad.
Por tanto, las personas son iguales y el soberano es tal por la voluntad
general, cuya expresión es la ley y los hombres pactan y acuerdan para
una mejor desenvolviendo y organización para vivir bajo un régimen de
normas colectivas y obligatorias de donde desprenden el nacimiento del
Estado y las Normativas del Derecho.
Según el Dr. Arturo Vargas: La teoría de los pactos sociales se da

como una necesidad de la evolución del hombre. Sostiene que los
hombres vivían en estado de naturaleza con libertad ilimitada de acción
y celebración, el pacto para organizarse en comunidad bajo una
conducta colectiva, así de esta forma nace el Estado y las normas
obligatorias del derecho.
1.5. TEORÍA DEL MATERIALISMO DIALECTICO O HISTORICO:
Los máximos representantes son: Carlos Marx y Federico Engels, que

explican que las leyes que rigen el desarrollo de la sociedad humana es
la existencia de la realidad objetiva es la materia. Por tanto, la materia
está en constante desarrollo, movimiento y cambio.
Al estudiar el Marxismo se debe tener en cuenta dos disciplinas unidas

pero distintas:
a). El materialismo histórico. b). El materialismo dialéctico.
a). Materialismo Histórico. - Es la ciencia de la historia que tiene por

objeto estudiar los diferentes modos de producción y formación social,
estructura, constitución, funcionamiento y aquellas formas de transición
de una formación social a otra.
Engels: El materialismo histórico ve en el desarrollo de los

modos de producción de los bienes materiales necesarios para
la existencia de los hombres, la fuerza principal que
14
determina toda su vida social, condicionando también la

transición de un régimen social a otro. Sin producir bienes
materiales no puede existir ninguna Sociedad. El hombre,
con la ayuda de los instrumentos de trabajo, de la técnica, en
el proceso de producción influye sobre la Naturaleza,
obteniendo lo necesario para subsistir. El progreso de la
Sociedad depende del perfeccionamiento del proceso de
evolución de la producción material. La historia de la
Sociedad humana comienza desde el momento en que el
hombre se eleva hasta el empleo de implementos,
convirtiéndose en “un animal que produce instrumentos”. El
aumento del dominio que el hombre ejerce sobre la
Naturaleza halla su expresión en la evolución de las fuerzas
productivas de la Sociedad. Y con la evolución de éstas,
cambia también el otro aspecto necesario de la producción
material: las relaciones de los hombres en el proceso de la
producción, las relaciones de producción; cambia el régimen
económico-social. El cambio de las formaciones económico-
sociales (ver) en la historia (el régimen de comunismo
primitivo, el régimen esclavista, el feudal, el burgués, el
socialista) es, ante todo, la substitución de unas relaciones de
producción por otras más progresistas. Este cambio es
siempre la consecuencia, necesaria y sujeta a leyes, de la
evolución de las fuerzas productivas de la Sociedad. El
afianzamiento de las nuevas relaciones de producción suele
tener lugar con el derrocamiento revolucionario de las viejas
relaciones de producción. Los méritos más grandes de la
teoría del materialismo histórico de Marx radican, por
consiguiente, en haber puesto, ante todo, su atención en las
condiciones objetivas de la producción material, en las leyes
económicas que rigen la vida de la Sociedad y que son el
fundamento de toda la actividad histórica de los hombres.
Gracias a la teoría de Marx, “el caos y la arbitrariedad que
imperaban en las opiniones sobre la historia y sobre la
15
política dejaron el puesto a una teoría científica

asombrosamente compleja y armónica, que revela cómo de
un sistema de vida social, al crecer las fuerzas productivas,
se desarrolla otro más alto, cómo de la servidumbre de la
gleba, por ejemplo, nace el capitalismo”
b). Materialismo Dialéctico. - Es la filosofía Marxista que tiene por

objeto estudiar la estructura del funcionamiento del proceso, del
pensamiento.
El materialismo dialéctico es llamado así porque está

estructurado en la unidad biológica del materialismo y la
dialéctica. Se considera materialista porque se basa en la
identificación de la materia como el fundamento absoluto del
mundo, y tomando en cuenta a la conciencia como una
pertenencia de la materia sumamente estructurada, como
algo que solo le compete al cerebro, como algo inconsciente
del mundo objetivo. Se le llama dialéctico porque admite el
enlace que existe a nivel mundial de los objetos y fenómenos
del mundo, así como los movimientos y progresos de este
como consecuencia de las discordancias internas que
intervienen dentro de él.
2. CONCEPTO DE MODO DE PRODUCCIÓN:
El modo de producción es un concepto teórico, abstracto a la manera y

forma en que las sociedades van produciendo sus bienes materiales a
través de las etapas del desarrollo.
Desde otro punto de vista es un modelo de organización ideal de la

sociedad y se expresa en un conjunto de elementos y factores para
obtener los bienes materiales y espirituales que mantengan, reproduzcan
la existencia social. 3
3
Ramiro Barrenechea. Sociología 2.000. Pág. 93
16
- Roger Barta : “El modo de producción está constituida por la unidad de

las fuerzas productivas y las relaciones de producción”.
3. FUERZA PRODUCTIVA:
Es la capacidad que permite producir, es decir transforma, crea

condiciones para la sobre vivencia y desarrollo. Están conformados por
las fuerzas de trabajo, los objetos de trabajo y medios de trabajo. 4
4. RELACIÓN DE PRODUCCIÓN:
Es el vinculo que establece entre los propietarios de los medios de

producción y los productores directos en una producción determinada;
relación que depende del tipo de relación de propiedad, posesión,
disposición, usufructo que ellos establezcan con los medios de
producción.5
4.1. LAS FUERZAS PRODUCTIVAS Y LAS RELACIONES SOCIALES

DE PRODUCCIÓN:
De acuerdo al materialismo dialéctica las fuerzas productivas se

constituyen como el elemento más dinámico de modo de producción.
Esto quiere decir que a través de la historia las fuerzas productivas se
desarrollan de manera mas rápida a diferencia de lo que el otro elemento
de relaciones sociales de producción. Las fuerzas productivas
establecen una relación de tipo dialéctica con las relaciones sociales de
producción que se establece al nivel del desarrollo. Por ello el
materialismo dialéctico como ley fundamental - la correspondencia
dialéctica de estos dos elementos son la evolución y la revolución.
La evolución; se refiere a un tipo cuantitativo que va en incremento. Y la

revolución; nos establece un cambio de cuantitativo.
5. FORMACIÓN DEL DERECHO:
Alipio Valencia Vega afirma: La formación del derecho se debe a varios

factores económicos.
4Ramiro Barrenechea Obcit. Pág. 94

5Martha Hormecher Concepto elemental del Matrimonio Histórico Obcit. Pág. 58
17
Los elementos que constituyen la formación y evolución del derecho son

la:
* Religión.
* Cultura.
* Economía.
* Propiedad privada.
* Clases sociales.
6. LA ESENCIA DEL DERECHO:
El derecho es esencial para hacer justicia para todos los individuos en

general sin importar raza o color de la piel. En términos de justicia es dar
a cada uno lo que le corresponde dentro de la ley.
Al admitir la esencia del derecho es un producto medio social elaborado,
dirigido y confirmado por la razón humana; es la que se aproxima al
origen del derecho. Otros autores que explican la esencia del derecho se
sustentan en dos tendencias filosóficas:
Según Arturo Vargas; Señala dos tendencias que la explican de la

siguiente manera: Una materialista y la otra Idealista.
- La Materialista: Sostiene que la esencia del derecho se encuentra en

la base económica, es decir en el modo de Producción.
- En cambio la Idealista: Afirma que la esencia del derecho se

encuentra en el derecho natural.
Con relación al Marxismo, la esencia del derecho es la voluntad de la

clase dominante hecha erigida en ley. Esto implica a las sociedades
divididas en clase.
7. DERECHO COMO EXPRESIÓN CULTURAL:
Antes de ingresar a la explicación del derecho como expresión cultural

debemos definir qué se entiende por Cultura, algunos autores dicen que
“la cultura es el conjunto de bienes y valores materiales como
espirituales, heredados por el hombre dentro de la sociedad en el
proceso de su actividad practico histórico, es decir que la cultura fluye de
la producción del hombre, constituyéndose en la herencia social
acumulada en el curso de su existencia histórica. (Dr. Arturo Vargas F.)
18
Pareciera imposible volver nuestra mirada hacia el racionalismo lógico

que ha dirigido por mucho tiempo el estudio del fenómeno jurídico, y que
ha pretendido fijar y ubicar su objeto en la experiencia jurídica expresada
en la norma jurídica dentro de un sistema cerrado y con vida propia: la
experiencia objetivada en la norma. Aceptamos sí la remisión a la
experiencia jurídica como centro de todo discurso acerca del Derecho, y
eso nos obliga a ubicarnos en una apreciación empírica del fenómeno
jurídico, pero sin apartar de la vista la necesidad de colocar como
finalidad del Derecho al hombre individual, ejemplarizado por Miguel de
Unamuno: “El Dios racional es la proyección al infinito de fuera del
hombre por definición, es decir, del hombre abstracto, el hombre no
hombre; y el otro Dios, el Dios sentimental o volitivo, es la proyección al
infinito de dentro del hombre por vida, del hombre concreto, de carne y
hueso”. No podemos comprender el Derecho sino desde y para el
hombre libre en el mundo; el hombre vive en libertad existencial, y ella
consiste en que debe elegir sus propios actos y omisiones y es
responsable del ejercicio de esa libertad ontológica. El Derecho supone
el ejercicio de la libertad porque el hombre modela su propia existencia y
se determina con el signo de los valores libremente elegidos; de allí
surge el axioma: “En Derecho, todo lo que no está prohibido está
permitido”. En esa posición filosófica existencial acerca del hombre, no
debemos acudir a la metafísica como postulación de su estudio, puesto
que el Derecho no es un objeto metafísico; y no lo es porque está en la
vida y se percibe como objeto de conocimiento mediante la experiencia.
Tampoco podemos buscar fundamento exclusivo en el Derecho natural
en sus manifestaciones surgidas en la historia de la humanidad: vida
conforme a la naturaleza, en la antigüedad; de acuerdo con la revelación
divina, en la Edad Media; o en correspondencia con la razón individual
moderna. Sería también inadmisible situar el Derecho en los objetos
ideales, sin existencia real en el mundo de la experiencia, sólo
aprehendidos mediante la acción del intelecto: las figuras geométricas,
los números, por ejemplo. Estamos de tal modo ante el Derecho como
hecho humano, al mismo tiempo que en la experiencia, cuya función es
el conocimiento e interpretación de la conducta humana dentro de la vida
y en la relación entre los hombres. No basta, sin embargo, la experiencia
pura de los actos humanos sino en la medida en que tales actos tengan
relación de correspondencia entre personas y adquieran por ello
proyección jurídica. Faltaba, así, un elemento que diera al Derecho su
propia realidad, y este elemento es un sentido de valor con juridicidad
implícita que debe aportar el juez o quien deba aplicar el Derecho con
19
plena eficacia, para hacerlo actuar más allá de su formulación conceptual

abstracta.
El Derecho es obra humana (ciencia positiva) que parte de la experiencia
existencial y pertenece a las ciencias culturales: “El Derecho, para ser
tal, no podía menos que ser positivo”, idea que persigue el propósito de
darle entidad ontológica al Derecho positivo. Como objeto cultural, se
nos presenta el sentido valioso como substrato esencial del Derecho; y
hablamos del valor jurídico con especificidad propia, para alcanzar cuya
definición debemos hacer breve referencia a algunas nociones acerca de
los objetos del mundo; lo que Husserl denomina las ontologías
regionales. En la clasificación de los objetos mundanales, el Derecho se
ubica en el terreno de los objetos culturales (frente a los objetos
metafísicos, los objetos naturales y los objetos ideales). La característica
fundamental de los objetos culturales es que tienen sentido, la intención
en quien lo produce de objetivar, poner sentido en una idea. El sentido
está dado expresamente en el objeto cultural: la pintura rupestre de la
cueva de Altamira, en Cantabria, o una flecha como señal de tránsito,
por ejemplo, tienen un significado cultural objetivado; ese es su sentido
contenido en la forma.
La valoración como elemento cultural del Derecho:
El sentido de valor está en todo el ámbito humano. Cuando aquél se

quiere definir como elemento intrínseco de los objetos (los corpóreos y
los incorpóreos: Materia y Espíritu en el dualismo filosófico), aceptamos
que el mundo está valorizado: “Si por mundo entendemos la ordenación
unitaria de los objetos, tenemos dos mundos: el mundo del ser y el
mundo del valer”
En la clasificación que propone Gustavo Radbruch, los valores son de

tres categorías: individuales, colectivos y de obra (o de trabajo). Según
prevalezca una de las tres concepciones, tendremos un resultado
aparentemente distinto para justificar la idea del Derecho como
entramado de la entidad social y constitutivo del Estado. Si aceptamos la
categoría individual, la figura que sustenta y justifica el Derecho es la
del contrato pactado libremente entre los ciudadanos, y el resultado es la
idea de sociedad. Si tomamos la categoría del valor colectivo, el dominio
conceptual lo tiene el Estado como totalidad, con la figura
de organismo que nace de la congregación de los individuos: cada
individuo se justifica en el todo y existe socialmente por y para ese todo,
y, por último, si consideramos el valor como el trabajo o las obras de
20
todos, la idea aplicable es la de comunidad. No obstante, todas estas

concepciones definitorias están entrelazadas. El individuo
(individualismo) alcanza su desarrollo cuando presta su creación a la
comunidad (obras o trabajo); pero el fin de la comunidad no es el trabajo
aislado sino que tiende a la formación de un conjunto que abarca las
fuerzas del individuo y las del trabajo en común. Ese conjunto es la
nación como ente colectivo y el Estado como su personificación jurídica.
La idea del Derecho participa de la cualidad de las tres categorías para
dar entidad al Estado, pero su realización material ideológica dependerá
del predominio de una de ellas sobre las demás.
Los valores que sustentan el Derecho y constituyen su sentido son

espirituales, y cada uno contiene su opuesto (antivalor o desvalor).
Además, están muy cerca de los que componen la noción de la Moral:
bondad y su negación: maldad; lealtad contra deslealtad; justo contra
injusto. Todas estas categorías pudieran pertenecen bien a la Moral bien
al Derecho. Pero aquí hacemos un alto porque el Derecho en sentido
estricto, aun teniendo el color que la moral presta al significado
valorativo, es la búsqueda y realización, por sobre todo, de una sola
especie de valor espiritual: la justicia, con vertientes muy extensas que
alcanzan a aquellas apreciaciones de mérito que exige la convivencia en
general, para integrarlo. Se trata de la justicia objetiva, colocada frente a
la justicia subjetiva ubicada en el terreno de la moral, y que es un estado
de conciencia que debiera dirigirse a la realización de la justicia objetiva,
la de todos como entidad colectiva. El objeto de valoración es distinto en
cada uno de estos enunciados. En la justicia subjetiva (el hombre en su
conciencia), el juicio es individual, sin atender a la relación de este
hombre con otros; el fin de la estimación es el hombre en sí. De este
modo, se sitúa dentro de las virtudes morales, junto a la prudencia, la
fortaleza y la templanza. Tenemos, en cambio, que en la justicia objetiva
el fin que se persigue es el orden social o colectivo. La justicia así
entendida tiene un sentido teleológico; con ella se pretende realizar una
finalidad que tiene un destinatario último y determinado, un existente real
representado en cada individuo que compone el ser colectivo: “El
principio supremo de la justicia estatuye la libertad del desarrollo de la
personalidad”.
La JUSTICIA OBJETIVA es, al mismo tiempo, finalidad y forma de que

se vale el Derecho para servir a la idea de lo jurídico como orden; y esta
idea está dirigida a lograr el desarrollo de la personalidad mediante el
ejercicio de la libertad. Es finalidad porque la actuación del Derecho
21
tiende a la realización de la justicia objetiva, que trae consigo una carga

valorativa propia; y es forma en cuanto se propone con métodos
formales para establecer el ordenamiento.
En la tesis de Rudolf Stammler del Derecho justo hay una sola y única
idea de justicia, con valor absoluto y universal, que se aplica a las
diversas formas y contenidos de la vida social, a los pueblos y momentos
históricos diferentes, y que, por tanto, engendra ideales jurídicos también
diferentes. Estos ideales tienen un valor relativo al tiempo y a las
circunstancias particulares por las cuales cada ordenamiento se produce;
pero aun en la diversidad ilimitada de Derechos justos existe un método
de ordenación único e invariable, es decir una forma universalmente
válida, puro método formal de ordenación unitaria de las finalidades
humanas. Este criterio o forma universalmente válida, sin contenido
histórico ni referencia a situaciones concretas, es la justicia: una idea
pura, un método formal como el propuesto por Kant, cuyo objeto es
ordenar las situaciones empíricas para establecer la armonía social.
Aunque se aceptase con limitaciones el formalismo de la justicia de

Stammler, sentimos como verdadera la idea de que la justicia objetiva
contiene en sí misma aquellas valoraciones necesarias para el
cumplimiento del Derecho, es decir que en la idea de justicia como
unidad conceptual a la que el Derecho debe servir, está el orden, la
seguridad, la paz social, el reparto de los bienes y cargas de la
comunidad, y todo aquello que implique relación humana. Algunos
autores de la teoría del Derecho hacen distinción entre la justicia, la
seguridad y la finalidad, y aprecian estas nociones como elementos
distintos de conformación del Derecho en cuanto disciplina científica y
objeto de la filosofía. Sería la justicia, en esta opinión, la igualdad (“suum
quique tribuere”) o el tratamiento igual a los hombres y las relaciones
iguales; al lado de la seguridad jurídica establecida por la positividad del
Derecho; y al lado también de la finalidad o teleología del Derecho. Pero,
apartando la finalidad o adecuación a un fin previsto para dar forma al
Derecho (que no es unívoco pues depende de factores variados, como
las ideologías), creemos que la noción de seguridad jurídica como valor
funcional pertenece a la noción de la justicia, no está a su lado sino
incluida en el concepto de la justicia.
La estimativa en el Derecho tiene objetividad a priori, es decir que los

valores tienen entidad propia que creemos encontrar fuera de nuestra
conciencia; no son meros caprichos que elegimos para justificar las
22
acciones que cometamos, sino que ellos justifican nuestros actos de

relación. Tienen vida propia en la medida en que constituyen el vínculo
entre el hombre y el mundo, para dar sentido y solución a las situaciones
existenciales en la convivencia social: “Los valores tienen una objetividad
relacional en el contexto de la vida humana (…) y además en el contexto
particular de cada una de las situaciones concretas. Por lo tanto, se trata
de una objetividad pluri-relacional”.
La enunciación de los elementos que constituyen el concepto de justicia
objetiva (y diríamos, además, como valor colectivo) es aparentemente
ilimitada. Decimos: orden, seguridad, cooperación, paz social, y todavía
no está completa la relación. La justicia es dar a cada uno lo suyo en
reparto equilibrado de los bienes y cargas sociales; pero también es la
misericordia y la compasión de quien debe otorgarla hacia quien las
implora (el indulto como perdón del Estado); y es el respeto y
acatamiento de las costumbres de una sociedad determinada; y la
equidad como solución particular (la justicia del caso particular) de una
específica situación de conflicto, aun por encima de la ley o en ausencia
de ella; es la verdad como correspondencia entre el mandato y el hecho;
es utilidad en armonía dentro de la convivencia social; es el Derecho
justo de Stammler: esfuerzo hacia lo justo. En todas estas expresiones
están presentes las proposiciones jurídico – positivas como producto de
la cultura, conjugadas con el pensamiento expresado en valores, es
decir, con aquello que constituye la estimativa o la facultad espiritual
para apreciar el mérito de los objetos que componen el mundo. La
realidad jurídica está allí como Derecho positivo, compuesto como un
todo en el cual se da esa realidad de los actos y hechos del hombre o
que lo implican, conjuntamente con las consideraciones estimativas que
lo complementan.
Dentro de la idea positivista de que el Derecho es obra humana,

experiencia positiva, los valores jurídicos son aquellos cuyo substrato es
la conducta de una persona en relación con otra, en torno a una
situación de oposición que el Derecho debe resolver. “Allí donde por la
interferencia de dos conductas se aprecia el valor de conducta de ellas,
surge un valor jurídico”. Filosóficamente, el término valor puede
identificarse con la ética, y expresa el fundamento esencial de las
concepciones del mundo, bien como móvil bien como finalidad del
comportamiento humano; pero referido a la entidad jurídica, debe aludir
necesariamente a la conducta del hombre en interferencia intersubjetiva
para constituir el Derecho. Lo que condiciona al Derecho es la
coexistencia de esferas individuales, porque del contacto que se
23
establece entre ellas nace todo comercio jurídico (la interferencia

intersubjetiva). En consecuencia, la base del hecho jurídico no se
encuentra en la idea de poder sino en las relaciones entre los hombres.
Si se quiere definir el elemento inicial de la organización jurídica, puede
designarse por tal el vínculo o relación humana creadora de cultura y,
por eso mismo, sustentada en valores, de la cual surge el Derecho.
Expresado de otra manera, en el mundo jurídico existen tres elementos
constitutivos: a) la realidad social, es decir lo dado empíricamente como
conducta; b) la norma, como significado de la construcción organizativa
de esas conductas; c) los valores que integran el concepto de justicia
objetiva. Esta composición aceptada por muchos autores de filosofía del
Derecho ha sido desarrollada por Werner Goldschmidt en la denominada
Teoría Trialista del Derecho.
La estimativa jurídica existe, pues, en la misma esencia del Derecho

como creación positiva, y constituye su sentido del mismo como la
belleza hace el sentido del arte o la verdad el sentido de la ciencia, dicho
en palabras de Cossío.
El Derecho conjuga en sí una sola clase de valor que define el término

jurídico que lo representa: la justicia; pero no la justicia concebida en
términos metafísicos, ni siquiera aristotélicos. Según la concepción
tradicional, la justicia forma parte de los valores morales, al lado de la
templanza, la caridad o la pureza. Jurídicamente, la justicia tiene
objetividad, es dinámica e implica coexistencia para la realización
pacífica del entendimiento social. La alteridad entra en juego
activamente, para hacer papel significante en el plexo jurídico, pues
desde que el Derecho es conducta en situación intersubjetiva (la
conducta mía frente a la conducta de los demás), la medida de lo jurídico
la da la realización plural o multilateral de las situaciones contempladas.
Así, el Derecho como entidad creada por el hombre estriba en servir a la
idea de justicia, y ésta consiste en el entendimiento social que se logra
con la realización del conjunto de valores que la integran como cuotas
parciales: orden, seguridad, paz, solidaridad, en función de la
coexistencia armoniosa, para llegar al destino o propósito final: el
desarrollo de la personalidad de los individuos en beneficio propio y, por
extensión, en provecho del ser colectivo.
Se nos da así una idea de valor jurídico que se sitúa en la esencia

misma del Derecho positivo, inmanente al concepto del Derecho y que
se materializa en cada acto y en cada institución jurídica.
24
LA VALORACIÓN JURÍDICA EN LA CREACIÓN DEL DERECHO;

REFERENCIA A LA CREACIÓN DEL LEGISLADOR:
1.- La ley y su interpretación; El itinerario de la creación de la ley:

Es una ficción la idea que se tiene de la intención o la mente del
legislador como creación de un autor múltiple que constituye el cuerpo
legislativo. La ficción que personaliza al legislador es la voluntad que
emana del Estado, el resultado de una elaboración del espíritu basada
en una unidad conceptual que es la ley. La voluntad del legislador es
entonces el fin o resultado de una necesidad a priori cuya satisfacción
debe proveer conceptualmente el ordenamiento jurídico. Por esa razón,
la ley no es un cuerpo estático que tuvo nacimiento en una circunstancia
determinada y permanece fijo e intemporal, sino un organismo vivo que
se adapta a nuevas situaciones y exige otros pensamientos que quizá no
estuvieron en la intención originaria del legislador, para atender
problemas jurídicos que revistan novedad como producto del tiempo: es
una voluntad perdurable más allá de lo legislado. La ley continúa siendo
en el sentido de que evoluciona de modo permanente en quien la
interpreta, mientras no pierda su vigencia.
De lo dicho resulta que la interpretación de la ley no es simplemente la
filológica de que habla “A la ley debe atribuírsele el sentido que
aparece evidente del significado propio de las
palabras…” Interpretar es establecer una relación entre el acto de
conocer (intencional, como todo acto de conocimiento) y un signo como
símbolo de un sentido que se propone como objeto. Al interpretar los
signos de un texto constituimos un concepto acerca de ese texto o, lo
que es lo mismo, aprehendemos intencionalmente un sentido acerca del
objeto (el texto escrito): “si es verdad que todo concepto se refiere a un
objeto en el sentido más general de este vocablo, el concepto no es el
objeto, ni siquiera lo reproduce, sino que es simplemente su correlato
intencional”
En la interpretación filológica el objeto de conocimiento es el sentido

literal de las palabras, que captamos mediante un método empírico que
supone pensar otra vez lo que ya ha sido pensado (tiene carácter
histórico), para conocer de nuevo el sentido dado formalmente al texto ya
conocido. Por el contrario, la interpretación de la ley es de naturaleza
jurídico – racional, sometida a la lógica metódica y, sin embargo,
coloreada con el juicio personal estimativo del intérprete. La finalidad que
ella persigue es obtener el sentido objetivo del Derecho positivo actual y
vigente, para hacer aplicable la ley a la situación que se plantea;
25
situación como relación del hombre con el mundo, que lo urge a ejercer
la libertad y lo hace responsable de su acto libremente elegido. La
jurisprudencia hace una interpretación jurídica porque da un sentido
objetivo a las normas de Derecho para resolver las cuestiones que se
plantean en los conflictos intersubjetivos, sin poder negarse a hacerlo por
razón de lagunas o ambigüedades en el Derecho positivo.
El recorrido intrínseco de la valoración a través de la creación y
aplicación del Derecho ha comenzado en aquel momento en que la
mente del legislador, es decir la voluntad colectiva que constituye al
Estado extrajo de la realidad los modelos que estatuye en ley positiva,
hasta aquel otro en que desciende al plano de los hechos para crear allí
la norma individual que es la sentencia o la decisión fundada en la
equidad o el acuerdo inter partes emplazado en un orden jurídico. En
tales situaciones, y hasta en aquellas donde no ha habido una creación
legislativa expresa, puesto que la ley no es un catálogo de todas las
situaciones existenciales sino apenas la enunciación conceptual de la
conducta humana en actuación social; hasta en esas situaciones en las
que el Derecho está presente aun sin existir la ley positiva, funciona
activamente la estimativa jurídica con todas las significaciones
axiológicas que la componen.
Una vez admitida la inmanencia de la valoración en el Derecho como

objeto cultural, se plantea ahora conocer de qué modo ella ingresa en la
ley como conocimiento normativo de la conducta y después actúa en su
aplicación efectiva.
La creación de Derecho en su aspecto legislativo comienza con el

análisis de la materia jurídica mediante definiciones y distinciones; luego
el legislador va construyendo conceptos racionales que alimentan la
mente legislativa hasta darles forma de norma imperativa. Pero para
crear el Derecho como realidad exigida socialmente, el
legislador procede o da inicio a su creación partiendo de supuestos
determinados.
¿Cuáles son los supuestos jurídicos a priori que configuran la norma de

Derecho? ¿Y cuáles las condiciones reales de la creación legislativa? La
labor de crear el Derecho lleva consigo el manejo de ideas y de
categorías jurídicas. Las primeras se constituyen mediante la
observación de los hechos de la realidad social representada en la
colectividad que exige organización. De tal manera, las definiciones de
Derecho subjetivo y de deber jurídico provienen de la observación del
26
Derecho de una persona frente al deber de otra; deber jurídico frente a

su correlato, el Derecho subjetivo, que es una situación jurídica
concebida como la facultad del individuo de desencadenar el imperativo
contenido en la regla de Derecho. También son supuestos a priori los
que surgen de la sujeción del individuo respecto del Príncipe. Los
conceptos jurídicos a priori están predeterminados en la idea del
Derecho.
De distinto modo, las condiciones reales que originan el Derecho

son situaciones de hecho con las cuales se constituyen las instituciones
jurídicas. La noción jurídica de robo se realiza a partir de una situación
de despojo con el uso de la violencia, situación a la que el Derecho da
relevancia; la propiedad es una situación de relación entre una persona y
una cosa, que el Derecho reconoce e institucionaliza, y que sirve de
fundamento a la figura jurídica de dueño como base de la institución de
la compraventa, etcétera. Tales son las categorías jurídicas que modelan
las instituciones jurídicas resultantes o surgidas de las situaciones de
hecho que contempla el legislador. Al obtener rango de normas
generales de conducta y ser nociones objetivas de conocimiento,
adquieren naturaleza jurídica y positiva. Con estos elementos, unos a
priori y otros derivados, se crean las órdenes con efecto coercitivo que la
voluntad del Estado sanciona y erige en instituciones del Derecho.
Por otro lado, la intención del legislador representa la conciencia de la

circunstancia social que dicta la norma; pero es menester conocer de
qué modo se constituye esa conciencia. Una opinión formal crítica
privaría a la intención o mente legislativa de determinaciones de la
experiencia sensible. Diría, con razón, que incluir influencias de tal clase
en la creación de la norma es hacer del Derecho una disciplina empírica;
y diría también que para formular normas racionales y de orden práctico
con validez dentro de una colectividad, se ha de prescindir de
cualesquiera otros elementos extraños en la elaboración conceptual
normativa, entre los que están los valores como realidad fundamental.
Sin embargo, un sistema jurídico necesita de esos valores para ser
eficaz dentro de la comunidad social.
La obra jurídica es el resultado de una necesidad social; es pues el

producto de un espíritu colectivo que se adaptará a la circunstancia a
medida que ésta se modifique. Es una creación empírica pensada en un
momento dado, obra de un espíritu subjetivo pero que tiene su propio
sentido conceptual regido por reglas lógicas. Este sentido lógico es el
27
que perdurará en el tiempo cuando después sea aplicado a una

situación: “Toda la sucesión de los hombres durante el curso de tantos
siglos, debe ser concebida como un hombre que subsiste siempre y que
aprende continuamente” (Pascal). La historia del hombre y su búsqueda
científica del espíritu objetivo del Derecho es un andar continuo, un tren
que siempre huye hacia el futuro, cargado de las voces de pueblos y
generaciones. Esta imagen queda expresada en el relativismo histórico
de Giambattista Vico, conforme al cual las civilizaciones y el
pensamiento humano que las define se suceden en ritmo cíclico, y cada
una de esas civilizaciones porta en sí misma el ethos que la ha
particularizado; trae, al igual que el caracol, la morada espiritual
representada en un a priori existencial en la que se halla instalada. El
hacer de los hombres (no el hombre mismo) es un ex – sistit, un existir o
estar fuera y en movimiento, a la manera de un flujo continuo; todo ello
siendo siempre: “En la noche de espesas tinieblas que encubre las más
remotas antigüedades (…) brilla la luz eterna y jamás menguante de una
verdad incontrovertible, el mundo de la sociedad civil ha sido creado
por los hombres, y sus principios, por lo tanto, han de encontrarse en las
modificaciones de nuestra propia mente humana”.
De este modo, el sentido del Derecho positivo, es decir, el concepto que

resulta de la relación de conocimiento originado por la conciencia de un
tiempo y un lugar determinados, no es el único y completo sentido que
se dio una vez en la manifestación legal, sino una parte en la conexión
de significados lógicamente dados en la experiencia y que provocarán
efectos imprevisibles en el futuro, de acuerdo con la necesidad presente.
El espíritu objetivo del Derecho expresado en la ley, que perdura y
renace en cada creación temporal, tiende a la realización del Derecho
como valor cultural: nuevas respuestas a problemas nuevos.
Las categorías del Derecho que hacen posible la existencia de un

ordenamiento normativo tienen un substrato necesario que les confiere
juridicidad en la estructura formal del Derecho, de la cual la ley es sólo
una expresión. Este substrato es la referencia a un valor implícito en el
concepto del Derecho. Cada época impondrá valoraciones propias, y del
reconocimiento social que de ellas se haga surgirá un ordenamiento
jurídico distinto. El incesto puede ser delito en una legislación o ser
permitido en otra; lo mismo que el adulterio, sancionado en algunos
países con la pena de muerte; o el aborto, concebido en unos sistemas
de Derecho como interrupción de la vida y, por tanto, como homicidio, y
en otros como acto que no afecta el sentido valioso de la vida, pues
28
entienden por vida la que se da con el nacimiento y aun la viabilidad de

la criatura. Así también las costumbres de un país modificarán las reglas
jurídicas de acuerdo con las circunstancias siempre variables: “Casi nada
de lo que se dice justo o injusto deja de cambiar cuando se cambia el
clima. Tres grados de elevación hacia el polo echan por tierra toda la
jurisprudencia. Un meridiano decide la verdad, en unos cuantos años de
posesión las leyes fundamentales cambian (…) ¡Graciosa justicia, que un
río puede limitar ¡Verdad parte de acá de los Pirineos, error más allá”,
nos dice Pascal otra vez! No obstante, la nueva valoración que impone
el cambio de clima o el más allá de los Pirineos, no variará el espíritu
objetivo del ente jurídico. “El lenguaje piensa y rima por nosotros”, y los
nuevos intérpretes seguirán en su tarea dentro de las leyes propias del
mundo conceptual concebido para la aplicación del Derecho.
2.- La estructura de la norma de Derecho; la valoración dentro de la

norma jurídica:
Si penetramos en la interioridad de la norma jurídica, observamos que
ella está hecha de construcciones valiosas emitidas en forma de juicios:
la norma jurídica es un objeto ideal que contiene significaciones.
Para la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, esas significaciones

que expresan las normas jurídicas son esquemas de interpretación
anticipatorios de situaciones en las cuales se establecen relaciones
humanas reguladas por el Derecho. Un ejemplo lo hallamos en la norma
“El que, con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha
causado un daño a otro, está obligado a repararlo”, disposición legal
que describe una conducta y le atribuye consecuencias jurídicas: lo que
constituye el principio de la responsabilidad civil extracontractual. Se
anticipa una conducta humana a la que se atribuyen efectos y
consecuencias: la significación de la norma es un esquema anticipatorio
de posibles relaciones entre personas, con implicaciones jurídicas.
La Teoría Pura del Derecho formulada por Kelsen dentro del esquema
kantiano plantea únicamente el carácter normativo de la ciencia jurídica,
pone el foco de su investigación en la normatividad del Derecho y hace
de la norma objeto de su estudio sistemático. Para ello, utiliza el método
lógico – formal tradicional pero fundado en la lógica que el autor
denominó del “deber ser”. Veamos cómo: El enunciado lógico: “Si es A –
es B”, propio de las ciencias naturales y que constituye el campo en el
que reina el principio de identidad (lógica del ser), se sustituye en la
teoría normativista de Kelsen del siguiente modo: “Si es A – debe ser B”,
fórmula que pertenece a las ciencias del espíritu, cuyo conocimiento o
29
aprehensión conceptual se logra mediante la lógica del deber ser, como

expectativa de un resultado previamente concebido. Sin embargo, de
ningún modo contempla la Teoría Pura del Derecho la estimativa como
elemento objetivo de la ciencia jurídica. El filósofo vienés permanece en
lo que él mismo denominó un “relativismo axiológico”, limitándose a
establecer el procedimiento formal en la construcción del Derecho y a
rechazar la existencia real de los valores jurídicos (que es materia de la
filosofía) como objeto de conocimiento en la ciencia del Derecho.
Tampoco dirige su observación hacia la teleología del Derecho, es decir,
la idea de servir a la justicia como finalidad propia del Derecho. Por esa
razón, Kelsen, más científico que filósofo, prescinde de toda apreciación
que no esté dirigida hacia la determinación de la naturaleza lógico formal
de la norma de Derecho, sin incluir la valoración como elemento esencial
de su contenido.
No obstante, Kelsen ha admitido en estudios posteriores a su Teoría
Pura del Derecho, la existencia de un sistema de valores que atañen a la
ciencia jurídica, pero situados paralelamente y al margen del Derecho
positivo; porque el autor no abandona su argumento de que los conflictos
que suscita la estimativa son insolubles en las proposiciones de un
método científico – racional.
El normativismo de Kelsen ha sido recogido y ampliado en la teoría

egológica del Derecho (aportes), de Carlos Cossío, en la que también se
atribuye a las normas jurídicas el carácter de significaciones y una
función de conocimiento (cognocitiva), en el sentido de que son puestas
por un sujeto que conoce una situación para describir una determinada
conducta humana: la de aquél que ocasiona el daño a otra persona y la
consecuencia de su acto. La norma jurídica mientras una actuación de la
conducta humana, pero lo hace con criterios valorativos: en el caso de la
responsabilidad extracontractual que dimos como ejemplo, es el valor de
igualdad en beneficio del equilibrio y orden social obtenido por la
reparación del daño. En la determinación de los objetos culturales donde
hemos ubicado el Derecho como disciplina, se da como característica de
ellos la de ser valiosos, positiva o negativamente.
La resolución de los problemas de valor especialmente ético-
jurídico, se resuelven no en términos de validez universal
impuesto racionalmente a todos los individuos, como sucede
con las verdades científicas, sino en términos de
entendimiento comunitario respecto de qué es lícito y qué
ilícito.
30
Desde el punto de vista de la tesis egológica de Cossío, cada vez que el

juez aplica la ley pone un sentido personal que ya había sido anunciado
en ella. Dicho de otro modo, el intérprete enfoca una conducta humana a
la que debe dar significación; y el juez o intérprete de la ley positiva es el
portador material que da vigencia al contenido jurídico de orden o
seguridad, asentado de modo general en el texto como elemento
valorativo. Al crear la norma individualizada, el Derecho que de allí surge
proviene del propio hecho de quien debe aplicar la ley. En un aforismo se
expresa esta idea: “El juez ha de interpretar la ley de acuerdo con su
ciencia y conciencia”.
Ya hemos expuesto que cuando el legislador (la voluntad del Estado)

expresa su intención en el texto positivo de la ley, lleva en sí mismo el
concepto de valor que ha de imprimirle a esa ley. Es decir, esa intención
viva no está motivada por meros caprichos que el legislador de un
momento y lugar determinados va a realizar, sino que hay en el fondo de
esa conciencia legislativa un conjunto de datos que constituyen la
valoración. Examinemos el formato estructural de una norma para
descubrir su contenido, en cuyo seguimiento haremos uso del esquema
que Immanuel Kant ha propuesto en la elaboración de la experiencia
natural. El filósofo alemán dice que en ésta existen dos elementos: la
estructura lógica y el contenido empírico, que corresponden a su vez a
las caracterizaciones: formal (para la estructura lógica) y material (para el
contenido empírico). Llevado este esquema a la formulación de la
experiencia jurídica, encontramos que ésta lleva en sí los mismos
elementos, pero añade a su contenido otro de que la experiencia natural
adolece: la valoración. Tenemos de esa manera que la ley tíene una
estructura formal, que se expresa en el juicio “si es A, debe ser B”; y
tiene también un contenido material, que se compone del elemento
dogmático contingente. Tal es, por ejemplo, el elemento de la seguridad
como valor comprendido en la norma legal que establece la capacidad
jurídica para obrar; por ejemplo, el dato de que la capacidad jurídica se
adquiere a los dieciocho años, pues bien pudiera adquirirse a los treinta.
La ley suple el hecho cierto y verificable de la madurez para actuar con
capacidad jurídica, por un dato contingente que tiene sustento en la
seguridad jurídica, funcional, impuesto por igual a todos en la realidad
social y sólo desvirtuado por motivos expresos y de excepción. El
ejemplo dado demuestra que la valoración es un elemento de la creación
del Derecho: el dato de la capacidad moral e intelectual de la persona
para obrar se establece por razón de seguridad jurídica, para lograr el
entendimiento social.
31
La seguridad jurídica ha sido entendida en algunos casos como

componente del concepto de Derecho, junto a la justicia y la finalidad.
Sostenemos el criterio de que la seguridad pertenece a la estimativa y
que está incluida en la justicia objetiva como fin del Derecho: servir a la
justicia para estatuir la libertad como desarrollo de la personalidad. Vista
de tal modo, la seguridad jurídica es la del Derecho positivo, un Derecho
seguro, un valor funcional, aunque pueda parecer injusta su imposición:
la posesión como institución civil guarda mucho de injusticia, ya que da
juridicidad a un hecho que por sí mismo no la tiene; lo mismo que la
prescripción como pérdida o adquisición de un Derecho subjetivo, al
transformar una situación fáctica en jurídica en condiciones
determinadas por el Derecho positivo, en procura del valor funcional de
la seguridad; o la cosa juzgada cuando da inmutabilidad a una sentencia
injusta, para que prevalezca la seguridad jurídica. Ante todas estas
contingencias, la seguridad jurídica reconoce fuerza obligatoria a muchas
instituciones del Derecho que aparecen como antijurídicas. Está por
delante la estabilidad social… y la resignada conformidad.
La mención de que los sirvientes o dependientes han de estar en
ejercicio de sus funciones para hacer responsables de sus actos a los
dueños y principales, hace pensar en el recorrido mental y la
participación valorativa que ha puesto el legislador en la elaboración de
esa norma. Observemos, por otra parte, que no se permite al patrono
probar que no ha podido impedir el daño, estableciéndose la
presunción iuris et de íure de que existe la responsabilidad aquiliana, con
estos datos: la presunción de culpa y la circunstancia de que debe estar
el dependiente en ejercicio de sus funciones.
¿Cuál ha sido la intención del legislador cuando ha señalado una

responsabilidad tan rigurosa? La doctrina ha dado diversas explicaciones
de esta motivación que extiende tan ampliamente las cargas del patrono.
Los autores Colín y Capítant, hacen un largo análisis sobre este tema,
remitiéndose a las razones que han dado los redactores del Código Civil
francés, “La primera consiste en la presunta falta cometida en la elección
de criado o encargado. ¿No tendrá el amo que reprocharse nada por
haber puesto su confianza en hombres malos, torpes o
imprudentes?” Ya decía Bertrad de Greuille en su informe al Tribunado
para la redacción del Código Civil francés: “No sería justo que los
terceros siguiesen siendo víctimas de la confianza desconsiderada del
amo, que es la causa primera, la verdadera fuente del daño que
experimentan. La segunda razón consiste en que el amo o el comitente
se presume que han vigilado mal al criado o al encargado”. Se descubre
32
aquí una razón de igualdad como parcela del plexo estimativo a que
hicimos referencia. En este caso, el legislador ha seguido un criterio
valorativo fundado en la igualdad jurídica de la justicia correctiva, porque
crea un Derecho y la obligación correlativa con criterio estrictamente
jurídico y estimativo, en función de reciprocidad, lo que le da el tono y el
carácter aceptable de lo jurídico, pero con algún esfuerzo dentro de una
relación humana: el dueño responde no por su propio acto libre y
conscientemente elegido sino por el hecho de otra persona. El daño se
repara mediante la responsabilidad del patrono por el acto de su sirviente
o empleado, en razón de que, al hacer la elección (ejercicio de la
libertad), éste tuvo que precaver las consecuencias de ella y mirar
primero la seguridad del prójimo. Al hacer responsable al comitente por
el acto del sirviente, le impone una obligación que satisface el orden y la
seguridad, ya que cumple con la justicia conmutativa o correctiva
aristotélica, para igualar las ventajas y desventajas en las relaciones de
intercambio humano, o para restaurar el equilibrio de los repartos de
potencias e impotencias que propone Werner Goldschmidt en su obra ya
citada.
En cuanto se refiere a ese elemento contingente: la circunstancia de que

el dependiente debe estar en ejercicio de sus funciones para hacer
responsable de sus actos al patrono, el legislador ha puesto una idea
que tiene la razón vital de los datos valorativos, pues bien pudo haber
dicho “con ocasión del ejercicio de sus funciones”, en cuyo caso la
responsabilidad se extendería a situaciones más amplias, como aquélla,
por ejemplo, en que un empleado cause un daño en momentos en que
está a la disposición de su patrono pero no actuando en funciones de
servicio. El nuevo intérprete de la norma tendrá la potestad de dar su
propio sentido al texto: “en el ejercicio de las funciones en que lo han
empleado”. Los ejemplos podrían multiplicarse, pero el que se ha
expuesto da una idea de cómo ha dirigido el legislador su intención en el
momento de elaborar las normas jurídicas, y de qué manera ha insertado
un sentido valorativo que no queda inmovilizado, sino que adquirirá
vigencia y actualidad cada vez que se interprete, si recapitulamos lo
anterior, tenemos que en la constitución de las normas comentadas han
entrado los siguientes elementos:
a) Estructura normativa pura, con fundamento en el Derecho

Positivo.
b) Representaciones estimativas contingentes: el hecho de que
los sirvientes estén en ejercicio de sus funciones, lo que constituye la
33
vivencia del legislador; valoración jurídica que se convierte en su

intención implícita: el orden y la seguridad con sentido jurídico como
equilibrio propio de la justicia correctiva o conmutativa.
Valoración para su Aplicación:
Una vez que la norma ha adquirido existencia autónoma, la vivencia

legislativa, es decir el sentido de valor que el legislador puso en ella
permanece y es la guía que orientará al intérprete al momento de
desentrañar el contenido de la ley y darle propio sentido con su ciencia y
conciencia.
Puede decirse que la vivencia legislativa se extingue como presencia en

la ley, y que hay un tránsito o evolución de la valoración del legislador
hacia la valoración del juez. Al ser el sentido de valor la vivencia de
alguien, ésta no puede permanecer estáticamente en la norma. La
valoración existe desde entonces en el juez, quien en cada oportunidad
que juzga el caso concreto pone el sentido a la norma.
Esta última conclusión nos sugiere la idea de readaptar la importancia de

la intención del legislador en la interpretación de la ley. No parece inútil
que el propio legislador invite a considerar su intención cuando de aplicar
una ley se trate, puesto que la función de esa intención no debe
expresarse en aquella voluntad plena de sentido que dio origen a la
norma, sino que ha de actualizarla en la vivencia del intérprete, que debe
tener como guía el itinerario creativo del legislador, pero dando a la
interpretación su propio mérito. Todo lo que hemos expuesto está
dirigido a la comprensión de conceptos acerca del Derecho y su
realización, sin salir del terreno teórico. Nos hemos servido de ideas para
presentar puntos de vista diferentes en torno al Derecho como hecho
cultural con carácter científico y como tema de la filosofía, con la certeza
de que son incompletos. La ciencia jurídica presta claridad y suministra
los métodos necesarios para realizar la justicia objetiva; la filosofía
satisface la inquietud intelectual y, al mismo tiempo, amplía el
conocimiento del fenómeno jurídico: aclara nociones fundamentales tales
como supuestos de hecho y consecuencia jurídica; Derecho subjetivo y
su correlativo deber de cumplimiento o aceptación; relación humana
como fuente de la organización social; subordinación. No obstante,
debemos preguntarnos si esto basta para dar por concluida la labor y
cerrar el expediente, pues todavía quedan a la vista los hechos del
hombre y sus consecuencias, que deben ser conocidos en el territorio de
la vida práctica del Derecho y en cuya realización intervienen el legista y
34
el intérprete. No olvidar que el pensamiento es conocer para bien actuar;

tal es su función vital. Con fina y especial ironía lo expresó el severo
Rudolph Von Ihering, autor de “El Fin del Derecho” y de “Espíritu del
Derecho Romano”, al referirse al mundo puro e incontaminado de los
conceptos: “Aquí viven los conceptos por sí mismos, y si no quieres
renunciar por completo a tu pretensión de ser admitido, no preguntes a
nadie: ¿para qué sirve esto que veo aquí? ¡Servir¡ Es lo único que
faltaba; el que los conceptos tuvieran que prestar servicios también en el
cielo; aquí mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido
necesidad de soportar en la tierra”
- Jaime Moscoso menciona: “Que el derecho es parte de la cultura” y

afirma que el derecho se define como una creación de la sociedad para
regular sus propias relaciones y parte importante de la cultura. El
derecho es parte de la cultura, porque tiene sus fundamentos en la
expresión normativa del derecho, ya que la Constitución Política del
Estado, leyes y otras normas jurídicas, no se manifiestan de manera
física ni orgánica, tampoco anímica por el contrario es un producto de la
elaboración del hombre.(Dr. Arturo Vargas F.).
8. DERECHO COMO ARTE:
El derecho es una ciencia que se encuentra relacionada con el arte por

que requiere de habilidades para ejercer, como menciona el
jurisconsulto Romano Celso es el arte de lo bueno y lo equitativo.
“El derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo” Ulpiano.
El arte, es la expresión del ser humano respecto de la vida,

del mundo, de su acontecer, de la sociedad; el arte es
subjetivo, ya que se aprecia la realidad a través del ojo del
artista.
¿Pero cómo asociamos el arte al derecho? se entiende por

derecho, más allá que sean normas jurídicas impuestas por
tal, para el control de tales, un burdo conjunto de normas
frías que la sociedad tiene que seguir, para no ser acreedor a
una sanción, lleno de eslabones en los órganos del gobierno,
de procedimientos rígidos y a veces sin resultados
35
satisfactorios, basto de corrupción hablando en el caso de

nuestro país y con un lenguaje bastante complicado que solo
los juristas comprenden a la perfección. Entonces reitero,
¿Dónde está el arte en el derecho?
Ulpiano, jurista romano, decía que “el derecho es el arte de lo

bueno y equitativo” o de dar a cada quien lo justo. Lo justo,
es aquí donde se empieza a formar ese delicado valor
forzosamente vinculado al derecho, y en lo justo cabe lo
subjetivo, ese sentimiento racional de dar a cada quien lo
que le corresponde, y así, hacer arte, hacer con el derecho
arte, hacer del derecho un arte; hacer que el jurista, en este
caso el juez, resuelva en favor de la justicia, sin dejar de lado
los elementos generales del derecho y las fuentes.
Entonces entendemos que la justicia, es lo que vincula al

derecho con el arte, gracias a la subjetividad de los juristas,
que finalmente son hombres pensantes, y los hombres son los
creadores del arte. Como bien dice Goldschmidt, el creador de
la teoría trialista, las conductas son comportamientos
humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas
de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo
jurídico a través de los hombres permitiéndonos valorar las
conductas y las normas. El derecho en realidad tiene ciertas
características que podrían englobarlo en un arte, como
otras manifestaciones de la cultura.
Según el Profesor Universitat de Valencia: Rubén Martínez

Dalmau: Las relaciones entre arte y derecho no han sido en
la historia particularmente intensas, y aun menos claras en
el marco de la definición y garantía de los derechos.
Generalmente, el derecho se ha ocupado -poco- de las
manifestaciones culturales, en cuyo ámbito el arte puede
haber obtenido algún grado de garantía. Desde las normas
36
recogidas por Vitruvio hasta las academias oficiales

neoclásicas, el derecho se ha dedicado más a regular el arte
que a protegerlo como derecho. Cierta protección
constitucional del arte solo ha podido tener lugar en cuanto
guardaba relación con las libertades civiles clásicas, como la
de expresión o la de manifestación cultural; ha sido una
protección, por lo tanto, indirecta, que no le ha reconocido
una configuración propia. Alguna pauta más interesante,
pero aún tímida, se ha incorporado en determinada
jurisprudencia de tribunales internacionales sobre el arte
como mecanismo de reparación de violaciones de derechos,
en particular por parte de los Estados. Pero lo cierto es que
se trata de un interés particular y sobre el que apenas se ha
reflexionado académicamente. Cabe tener en cuenta que el
arte no es solo una dimensión más de la libertad de
expresión, ni siquiera necesariamente producto de una
manifestación cultural. El arte es a la vez algo más y algo
menos: debe contener voluntad manifiesta de expresión,
pero, de la misma forma que cualquier otra actuación
humana, es, a su vez, una exposición de intenciones o de
comportamientos. Puede ser un instrumento de información,
pero con voluntad de conseguir una cosa diferente. Puede ser
una forma de disfrute, gozo o placer, y también lo puede ser,
contraria o complementariamente, de sensibilidad, pena y
dolor. Puede incorporarse en una cultura, pero puede
romper con una cultura; por lo tanto, puede ser
coyunturalmente cultural pero con intenciones
contraculturales (difícilmente anticulturales). El arte
depende tanto del objeto como del sujeto que, de forma activa
o pasiva, participa en los efectos de la obra artística,
mientras el arte incorpora necesariamente esta carga de
subjetividad que lo identifica, el derecho intenta crear un
sistema objetivo de normas jurídicas de vigencia y
aplicación general. La voluntad objetiva del derecho -derecho
37
expedido, publicado, vigente y aplicado- es la principal de

sus dimensiones formales, pero no coincide necesariamente
con la existencia o reconocimiento de los derechos subjetivos.
El derecho subjetivo no objetivado nunca encuentra
mecanismos de protección fuertes, por lo que su vigencia
queda expuesta a la particularidad y a la voluntad
discrecional de los que tienen la capacidad de decidir; su
protección debe pasar, necesariamente, por la objetivación
del derecho y su transformación en derecho positivo. El
derecho a la vez reconoce y crea derechos en una relación
dialéctica entre derecho -objetivo- y derechos -subjetivos-. En
el marco de lo objetivado, el derecho puede regular el arte; en
el de la subjetividad, puede reconocer el arte como derecho y
dotarlo de una dimensión objetiva. El derecho sobre el arte
puede no reconocer un derecho al arte; pero el
reconocimiento de un derecho al arte avanzaría en la
evolución garantista de los derechos y otorgaría una
categoría propia y autónoma al arte que solo comunidades
conscientes de la relevancia social del arte son capaces de
proclamar. El presente trabajo tiene por objeto argumentar
la posible existencia de un derecho subjetivo al arte que se
incorpore en la dimensión objetivada del derecho. El derecho
-subjetivo- al arte podría incluir nuevos espacios en el
disfrute de los derechos, no solo en el marco de la libertad de
expresión y las manifestaciones culturales, sino en la
posibilidad de disfrutar, de forma pasiva, activa o mixta -
artista, espectador, o fórmulas intermedias-, del arte cono
configuración propia. El arte en el derecho pasaría, de esta
forma, a fundamentarse en un verdadero derecho -subjetivo
y objetivo a la vez- al arte. Al respecto, el trabajo iniciará
sobre algunas consideraciones acerca de la posible existencia
de una esencia objetivable sobre qué es el arte;
continuaremos con los elementos que caracterizarían al arte,
y que lo harían consustanciar a un catálogo evolucionado de
38
derechos; y, por último, finalizaríamos con las

características que fundamentarían un derecho subjetivo al
arte.
Cuestiones sobre la definición de "arte"
Si el sentido es determinar ciertos elementos de juridicidad

en la protección de un derecho subjetivo al arte, qué duda
cabe de que debemos iniciar la argumentación por una
pregunta tan simple de formular como difícil de conjugar:
¿existe una definición de arte que pueda ser tanto sustento
de la afirmación sobre la existencia de un derecho subjetivo
como esencia de protección por parte del derecho objetivo?
La primera edición del Diccionario de Filosofía de Ferrater

Mora iniciaba la descripción de la voz "arte" con una
advertencia: "Todavía hoy puede usarse el término arte en
español (y en otros idiomas modernos) en varios sentidos. Se
habla del arte de vivir, del arte de escribir, del arte de
pensar; arte significa en este sentido una cierta virtud o
habilidad para hacer o producir algo". No es casualidad que
este utilitarista, y casi prematuro, significado, por lo demás
poco dado en filosofía donde el término arte es entendido
principalmente en sentido estético, coincida con la primera
acepción del término descrita en el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua: "Virtud, disposición y habilidad
para hacer algo". Muchos otros significantes, quizás la
39
Mayoría en la historia de la filosofía, han sido creados por y

para los objetivos filosóficos. Se traduce con este proceder de
la necesidad de conformar una nomenclatura propia para la
denominación y descripción de categorías que en muchas
ocasiones no cuentan con una construcción histórica ni
social -por lo tanto, no forman parte del vocabulario
habitual-, y hace referencia, como defendía Watsuji, no solo a
lo que la lengua dice, sino a lo que puede decir2. La
creatividad lingüística dota de capacidades denotativas y
descriptivas que, cuando se han dado, han facilitado la labor
de la filosofía. Pero cabe notar que en el uso citado del
término arte se giran las tornas: no existe propiamente
creación filosófica del significante -al contrario, se utiliza un
término ampliamente habilitado con significados comunes-,
sino aceptación, incluso podríamos decir que apropiación,
por cuanto la concepción estética de arte utiliza la palabra
en sentido aproximado a lo que en el Diccionario es una
segunda acepción: "manifestación de la actividad humana
mediante la cual se expresa una visión personal y
desinteresada que interpreta lo real o imaginado con
recursos plásticos, lingüísticos o sonoros". La voz de la Real
Academia no se viste de tintes de complejidad; no puede ser
menos, porque la función del diccionario es describir, no
explicar ni justificar. Pero, a todas luces, ni siquiera se
aproxima a un concepto que goce de cierto consenso entre los
teóricos del arte. Por un lado, limita la definición a través de
40
un numerus clausus de técnicas sobre qué es arte y qué no

("recursos plásticos, lingüísticos o sonoros"), marginando
algunas manifestaciones artísticas de arte conceptual, o el
arte efímero (pensemos, p. ej., en el uso del centro olfativo del
cerebro3) y, desde luego, olvidándose las expresiones
audiovisuales; además, se entiende el arte desde la
perspectiva del hacer, sin incluir la dimensión -no menos
importante- de no hacer que es legítima; pensemos, por
ejemplo, en la actitud del espectador frente a una obra de
arte: no crea la obra -no hace-, pero le da sentido por cuando
la interioriza a través de complejos procesos cognitivos y
sensoriales conscientes o inconscientes. Y lo más grave es que
deja de lado lo que no puede dejar de ser el arte: pensamiento
sobre el propio arte, esto es, filosofía e historia. En efecto, si
creemos a Danto, Hegel tenía razón. Hay alguna clase de
esencia transhistórica en el arte, en todas partes y siempre
la misma, pero únicamente se revela a sí misma a través de
la historia. Identificar la esencia del arte con un estilo
particular, sea el que sea, conduce a una lectura a histórica
de la historia del arte en la que -afirma Danto- una vez nos
quitamos los disfraces todo el arte es esencialmente el mismo.
La crítica del arte, por lo tanto, consiste en penetrar estos
disfraces y alcanzar esta pretendida esencia. "Cualquiera
fuera su justificación, Hegel afirmaba que el arte, la filosofía
y la religión son tres momentos del Espíritu Absoluto, así que
los tres son esencialmente transformadores de uno en otro o
41
modulaciones en diferentes claves de un tema idéntico". Por

lo tanto, concluirá, es posible ver la historia del arte
posterior a Hegel como una confirmación de su posición en
lugar de una falsación. ¿Pero realmente es así? Cualquier
afirmación categórica podría dejar de lado elementos
fundamentales que guardan más relación con lo que el arte
debe ser que con lo que puede ser. Bien entendamos, como los
filósofos del arte desde Hegel hasta algunas de las
vanguardias y de la forma que quiere recuperar Danto, que
podemos saber qué es el arte, o bien seamos más escépticos
acerca de las condiciones reales para que tenga lugar este
entendimiento (que no necesariamente conceptualización), lo
cierto es que la filosofía del arte debe continuar haciendo
frente a la necesidad, como lo ha hecho durante los últimos
dos siglos y medio, de aproximarnos a comprender
la esencia que llamamos arte. Para ello es irremediable
recapitular. El análisis crítico dialécticamente concebido no
tendría sentido sin esta reconsideración, que acoge
problemas sobre los cuales se ha reflexionado mucho a través
del tiempo. Si actualmente nos preguntamos qué es el arte y
contamos con un bagaje teórico para enfrentar este reto es
porque entre la modernidad y la contemporaneidad otros
osaron cuestionarse al respecto. La filosofía del arte, así como
la historia del arte, responden a la búsqueda sobre qué es el
arte y, por lo tanto, cuentan con un inicio suficientemente
identificado. Los diferentes manuales de arte están plagados
42
de referencias anteriores, desde la estética platónica y

aristotélica7 hasta su recuperación medieval y los primitivos
modernos, pero lo cierto es que, si la historia del arte es la
búsqueda autónoma de la esencia del arte, todo empieza en
Kant y Hegel. Y, curiosamente, parece que se mantiene
entre estas dos posiciones: el arte como entendimiento
(Kant, antiesencialismo) y el arte como conocimiento (Hegel,
conceptualización esencialista). Ambas tesis parten de la
necesidad de comprender autónomamente el arte. Es la tesis
de partida de Fernández Uribe: "la disciplina de la historia
del arte sólo fue posible en conexión con el desarrollo de los
conceptos de la autonomía estética y del carácter pretérito
del arte, que encuentran en la Crítica de la facultad de
juzgar de Kant y en las Lecciones sobre la estética de Hegel
su planteamiento más completo, pero que, en realidad, son
consecuencia de los amplísimos ámbitos de discusión que se
habían desarrollado a lo largo de siglo xviii". La Ilustración
elimina lastres para abrazar la razón como medio y como
fin del conocimiento. Nuevos intereses como la aparición de
la arqueología científica, el concepto de bellas artes, la
disciplina estética, la crítica del arte, son presupuestos para
la existencia de una Historia del Arte y condiciones
objetivas para el surgimiento de una Filosofía del Arte. A
través del pensamiento sobre sí mismo podríamos evocar las
condiciones que definen lo que hoy en día entendemos por
arte.
43
La consciencia del arte como cualidad exclusiva del ser

humano
Cuando se dice que todo empezó en Kant es porque

finalmente, como ha reconocido la doctrina postkantiana
mayoritaria, la Crítica del Juicio tuvo una incidencia
fundamental en el desarrollo de la noción de la autonomía
del arte. Entender qué es el arte significaba ya no solo
desligarlo de los usos principales para los que podía estar
creado -pinturas o esculturas con representaciones religiosas,
edificios destinados a servicios diversos...-, sino comprender
que, para ser arte, debía contar con funciones artísticas
destinadas a nuclear su especificidad. En términos de
Moreno, tanto las posturas que defendieron la tesis del "arte
por el arte" en el siglo xix como las teorías formalistas del
siglo xx, encaminadas a rescatar la especificidad para su
valoración, fueron vistas en cierto modo como continuadoras
de un modo de ver el arte como actividad autónoma iniciado
por Kant, El hecho de que la autonomía del arte pueda
empezar con Kant no significa que a Kant le interese una
descripción del concepto de arte. Este desinterés artístico, en
términos de Cordero13, está relacionado con el entendimiento
del arte como valor en sí mismo, más allá de la búsqueda,
posiblemente imposible, de lo que objetivamente puede ser el
arte. Como es sabido, para Kant las facultades superiores del
alma son el entendimiento, la facultad de juzgar y la razón.
44
Los principios a priori que guían el entendimiento son

determinadas leyes del pensamiento: la lógica. Mientras que
los principios a priori de la facultad de juzgar es la
finalidad, y el de la razón el fin final. Pero el juicio estético
no requiere del entendimiento, no se trata de pensar de
conformidad a leyes, sino que el juicio estético es de carácter
plenamente subjetivo. En el juicio estético, las facultades de
conocer se despliegan libremente porque no existe ningún
concepto que las determina bajo ciertas reglas. Así, el juicio
estético constituye también una forma de conocer libre y
relajada, donde le corresponde a la imaginación unir lo
diverso. Mientras en el entendimiento el conocer es
sistemático y cada uno de los pasos del conocer se encuentra
rigurosamente dado, en cambio aquí los "puentes lógicos" se
expresan implícitamente. No importa qué es el arte,
seguramente porque no existe posibilidad de describirse
objetivamente; importa qué sentimos con el arte, y cómo
desarrollamos subjetivamente el juicio estético, despejada la
incógnita sobre el concepto del arte -que no es
estrictamente necesario conocer, ni siquiera en caso de
existir-, y trasladada a la cualidad del juicio estético, cabe
tener en cuenta una segunda conclusión en el análisis
kantiano: el carácter personalísimo -subjetivo, humano- del
juicio estético. En efecto, el juicio estético es una cualidad
intrínseca y exclusiva de los seres humanos por cuanto
requiere de un racionamiento superior para poder ser
45
realizado, el juicio estético, por lo tanto, como se afanó en

defender Kant, forma parte del proceso de auto comprensión
de las personas. Kant diferenció entre lo agradable, lo bueno
y lo bello, lo que es simplemente agradable es advertido por
todos los seres vivientes; lo que es moralmente bueno solo se
aplica a los seres racionales: es la unión entre la capacidad
de sentir y la de razonar lo que posibilita que pueda
enjuiciarse lo bello, que lo bello vale para todos los hombres
en cuanto al mismo tiempo son seres sensibles dotados de
razón. "En consecuencia -afirma Menegoni-, el juicio del
gusto permite definir una propiedad que distingue al hombre
-en cuanto capaz de apreciar la belleza, complaciéndose con
ella- respecto de otros seres vivos de los cuales se considera
sólo el aspecto sensible o el puramente inteligible". Ello es
clave para el auto comprensión del sujeto, que va más allá de
la base que fue sentir o no placer. "Si el sentimiento de placer
y displacer permite una primera e inmediata aprehensión de
sí mismo -un primer reconocimiento de la propia identidad
subjetiva-, el juicio del gusto implica un paso ulterior en el
progreso de la subjetividad hacia la comprensión de sí
misma, en cuanto permite identificar una característica
específica de quienes pertenecen a la especie humana".
Para Kant, por lo tanto, el arte no es un concepto dado; o,

mejor dicho, no tiene que ver con la expresión de un
concepto dado, el desinterés artístico de Kant, tal y como
46
hemos visto lo describe Cordero, excluye la relación entre el

arte y el ejercicio de la facultad del entendimiento; por lo
tanto, con la capacidad de conocer ya sea mediante los
conceptos o la percepción empírica. El arte no tiene la
obligación de expresar lo bueno o, lo que es lo mismo, de
dictar preceptos morales. El arte, por lo tanto, no tiene que
ver plenamente ni con la razón pura ni con la práctica. "El
arte es una zona intermedia entre la razón pura y la
práctica, se trata de un libre juego de las facultades del
entendimiento y la intuición, que son enlazadas mediante la
imaginación, en este marco el juicio estético constituye una
facultad subjetiva, de gusto o disgusto, frente a la obra de
arte, para la cual la existencia o no del objeto representado
es indiferente, y por ende, sin interés alguno". Desde este
punto, como defendió Adorno, la teoría del arte de Kant es
la antítesis de la teoría del arte de Freud, que entiende el
arte como el cumplimiento de los deseos. "El primer momento
del juicio del gusto en la analítica de lo bello es el agrado
desinteresado. Kant entiende por interés el agrado que
enlazamos a la representación de la existencia de un objeto,
no está claro si la representación de la existencia de un
objeto se refiere al objeto tratado en una obra de arte (como
su materia) o a la obra de arte misma (...). El acento en
la representación se sigue del enfoque subjetivista (en el
sentido pregnante) de Kant, que en concordancia con la
tradición racionalista (...) busca implícitamente la cualidad
47
estética en el efecto de la obra de arte sobre su

contemplador". Los fundamentos kantianos y neokantianos
del concepto de lo bello han sufrido desde la doctrina
sociológica importantes críticas basadas en el uso de la
capacidad para diferenciar entre lo que es arte y cómo se
usa como mecanismo incluyente de las clases burguesas y
excluyentes de otras clases sociales. La categoría de arte,
afirma Herrero haciendo referencia a autores como Bordieu,
se configuraría como un discurso inaugurado por la
Ilustración a partir de concebirlo como contemplativo,
sublimado, inútil, y esta teoría estética kantiana sería la
expresión más acabadamente posible en que se puede
testimoniar el punto de vista de la burguesía. Este enfoque
estético dominante hegemoniza el pensamiento y la acción
política de la burguesía, lo que supondría la negación del
goce inferior, grosero, venal, vulgar en definitiva, natural,
frente a aquellos que saben satisfacerse de los placeres
sublimados, desinteresados, gratuitos y distinguidos. Pero la
mayor parte de las críticas sociológicas a la estética
kantiana parecen cimentarse en afirmaciones cuanto menos
incomprobables o difíciles de relacionar con las conclusiones
críticas. La principal, que como Kant es hijo de la
Ilustración, sus esquemas obedecen a un pensamiento
racionalista y, por lo tanto, al menos parcialmente elitista.
Pero tanto cronológicamente como en la fuerza de sus
postulados Kant era ya un contemporáneo, aunque
48
encorsetado en el arte conocido y aún no expuesto a lo que

sería el arte a finales del siglo xix, cuando se acercaba más a
la ruptura de las vanguardias que a la paraética neoclásica.
Como nos recuerda Tobón, el pensamiento de Kant acerca
del arte se sitúa en el horizonte del neoclasicismo, y no solo
por razones de contemporaneidad, puesto que la Crítica del
Juicio fue publicada por primera vez en 1793, menos de 40
años después de la publicación de las Reflexiones sobre la
imitación del arte griego en la pintura y la escultura, y
apenas unos años antes de que Goethe comenzara la
publicación de los Propíleos. Es cierto que la
contemporaneidad es hija del pensamiento ilustrado, pero
también lo es que supone un grado de abstracción mucho
mayor, la incorporación de nuevas cuestiones con la
conciencia de que podrían no ser nunca contestadas, o al
menos directamente contestadas (la gran aportación de
Kant al pensamiento filosófico), y un incuestionable carácter
más popular de lo experimentado desde la modernidad.
Retornemos una vez más a Kant para recordar el tipo de
belleza neoclásica, en referencia al cuerpo humano, que
sostenía el neoclasicismo: la sencillez, la grandeza, la eterna
juventud desapasionada y equilibrada. Como afirma Tobón,
"es la belleza del Doríforo de Policleto, el Apolo del
Belvedere, el David o el Adán de Miguel Angel, la Afrodita
de Cnido o la Afrodita de Milo; pero también la belleza de
los Perseo y Andrómeda de Antón Raphael Mengs, la belleza
49
del Marat de David o de sus Horacios". Según Kant, el

cuerpo humano es exteriorización de lo interno, y
específicamente de la moralidad. El ideal de lo bello (lo
máximamente bello), coincidiría por tanto con la
exteriorización de la posibilidad del máximo desarrollo
moral (la perfección). En definitiva, con Kant concluimos en
tres cuestiones: no es importante cuál es el concepto de arte,
sino a qué aludimos cuando hablamos de arte; el elemento
diferenciador sobre qué es el arte se cimenta en su
autonomía y en la capacidad de sentir el gusto; y la
obtención de placer por el gusto es una característica de los
seres humanos. Cabría avanzar quizás más de lo que pudo
hacer Kant pero siguiendo su estela: la gran diferencia entre
los humanos y los seres no racionales no es qué es el arte ni
como se produce -buena parte de las obras de arte se han
creado sin fines artísticos, y también los seres no racionales
pueden producir arte-, sino qué es el hombre ante el arte;
cómo el hombre es consciente de que se encuentra sintiendo -
gozando, en su más amplio significado- ante una obra de
arte. De esa forma, nos acercamos a Schiller, Fichte,
Schelling y, finalmente, Hegel, con quien podremos anticipar
la defensa de un derecho subjetivo al arte.
- Fundamentos de un derecho subjetivo al arte
El idealismo transcendental kantiano fue el germen de una
50
fructífera reflexión filosófica acerca de la naturaleza del

saber y del conocimiento que, como no podía ser menos, contó
con importantes repercusiones en el autorreconoci-miento
del arte. Schiller fue probablemente, como nos hacen notar
Ramos y Oncina, el primero que se describió a sí mismo como
un teórico o filósofo del arte; esto es, la conjugación lograda
de filósofo y artista. En su carta al duque de Augusteburgo,
en 1793, Schiller confiesa su objetivo: "He concebido la idea
temeraria de convertirme en defensor de la filosofía del arte
(...). Para el fundamento de una teoría del arte, pienso yo, no
basta con ser filósofo. Uno mismo debe haber practicado el
arte y esto me proporcionará algunas ventajas sobre aquellos
que se mostrarán en el plano de la filosofía superiores a mí".
Terminando de esta forma, reprocha a Fichte el hecho de que
filosofa sobre una capacidad que desconoce. Según Schiller,
son la belleza y el arte quienes dan comienzo a la
humanidad, porque son la causa primera del desarrollo
cultural y moral del hombre. La cultura científica y el
rigorismo moral, en cambio, le alejan de este objetivo. A
diferencia de Kant -estirando al máximo una parte de los
postulados de este y asumiendo una postura radical sobre la
autonomía del arte-, es la belleza y el arte, y no la ética, lo
que nos hace a los hombres que somos. La importancia del
arte es tan determinante que la ciencia misma ha de derivar
en arte y el conocimiento en belleza. Por lo tanto, la ciencia
debe orientarse hacia el arte y no al revés. Siguiendo a
51
Maldonado, para Schiller, el arte y los artistas están

llamados a cumplir una misión de extraordinaria
importancia en el progreso histórico del género humano.
Ellos son los encargados de facilitar que la humanidad
alcance sus más altos objetivos, de perfeccionar el universo
en nombre de la belleza. En definitiva, el arte traslada al
hombre moderno a una cultura estética, le lleva a aquella
armonía de la que disfrutó en la Grecia antigua, alejándole
del inhóspito universo en el que habita. Los artistas han de
mostrar y fomentar esa armonía. Y a ellos corresponde la
misión de culminar el proceso que conduce a la plenitud de
la humanidad, acercándole hacia su perfeccionamiento en
nombre de la belleza. Los artistas quedan así investidos con
la más alta dignidad, de alguna forma, como afirma Castro,
Schiller introdujo la idea, que desarrollará Gadamer, de lo
estético como juego; y este juego estético debe recaer sobre la
belleza: "el hombre sólo debe jugar con la belleza"; la idea de
la autonomía del arte se plantea en Fichte a medio camino
entre la accidentalidad kantiana y la radicalidad
schilleriana. En su Etica, Fichte llega a la conclusión de
cuáles son los deberes del artista. Para Fichte, según Rivera,
el arte forma al hombre en unidad, en la unión de sus
facultades. Convierte el punto de vista transcendental, para
el cual el mundo es configurado por el Yo, en accesible al
punto de vista común, que pensaba que el mundo era
simplemente dado. Con él captamos la fuerza y la libertad; el
52
arte muestra el contenido vigoroso de la naturaleza, la vida

y el esfuerzo ascendente, contempla todo lo libre y vivo. El
mundo del artista está en el interior, conduce al hombre a su
interior, le hace autónomo. Por eso, si el artista presenta el
ideal y no se entrega al corrompido gusto de su época, el arte
prepara al hombre para la virtud, y le libera de los lazos de
la sensibilidad; el mundo para Fichte, por lo tanto, cambia de
acuerdo con la óptica con que sea entendido.
Desde el punto de vista trascendental, "el mundo es

hecho (wirdgemacht); desde el punto de vista común, es
dado (wirdgegeben); desde el punto de vista estético, el
mundo está dado (ist gegeben), pero sólo conforme al aspecto
como está hecho. El mundo, el mundo real dado, la
naturaleza (.) tiene dos caras: es producto de nuestra
limitación y es producto de nuestra acción libre, se entiende,
de nuestra acción ideal (.), bajo el primer aspecto él mismo
está limitado por doquier, bajo el segundo es libre en todos los
respectos. El primer aspecto es el común; el segundo el
estético (.). El espíritu bello ve todo por su lado bello, ve todo
libre y vivo", más allá de Kant y de Fichte, pero siguiendo su
senda, Schelling defiende paulatinamente un idealismo
absoluto marcado por la necesidad de que la filosofía sirva
para la comprensión del mundo, más para el saber que para
el conocimiento. En esta emancipación del saber aparecen
las filosofías schellingianas: "filosofía del yo", "filosofía de la
53
naturaleza", "filosofía de la identidad", "filosofía de la

libertad", "filosofía de la historia", "filosofía de la mitología"...
y, por supuesto, "filosofía del arte". Una filosofía, en términos
de Leyte, cuya preocupación consistirá en articular un
sentido para la naturaleza, el arte, el mito y la historia, en
suma, "para articular un horizonte en el que se pueda seguir
reconociendo la verdad en una dimensión más próxima al
saber y menos condicionada por el conocimiento". Es el paso
prehegeliano más importante hacia el reconocimiento de un
concepto -ahora sí- objetivo de arte que va más allá de lo que
hasta el momento había sido el paradigma hegemónico: el
subjetivismo en el arte. En la que posiblemente es una de sus
primeras obras más completa, Sistema del idealismo
trascendental, que publica en el cambio de siglo, Schelling
marca distancias con el subjetivismo de Fichte y avanza
hacia un marco objetivo de explicación idealista: el idealismo
trascendental. En el capítulo vi desarrolla las implicaciones
respecto a la filosofía del arte. El arte, para Schelling, no es
solo una liberación emotiva, sino una demostración
palpitante de la existencia de Dios. Así como la producción
estética parte del sentimiento de una contradicción
aparentemente irresoluble, también termina, según confesión
de todos los artistas y de todos los que participan en su
inspiración, en el sentimiento de una armonía infinita; y que
acompaña la culminación, sea a su vez una emoción lo
prueba ya el hecho de que el artista atribuya la completa
54
solución de la contradicción que ve en su obra de arte no sólo

a sí mismo sino a un don espontáneo de la naturaleza, que
así como le puso tan inexorablemente en contradicción
consigo mismo, lo libera con benignidad del dolor de esa
contradicción. (...) El arte es la única y eterna revelación que
existe y el milagro que, aunque hubiere existido una sola
vez, debería convencernos de la absoluta realidad de aquello
supremo, el arte afirma Schelling, tiene lugar en la síntesis
del conocimiento experimental (condición objetiva) y del don
innato (condición subjetiva), dos actividades totalmente
distintas entre sí. El "genio" no es ninguna de las dos por ellas
mismas, sino que está por encima de ambas. "Si en una de
esas dos actividades, a saber, la consciente, hemos de buscar
lo que se suele llamar arte, pero que sólo es una parte de él,
por cierto, aquella que es ejecutada con conciencia,
meditación y reflexión, la que también puede ser enseñada y
aprendida, alcanzada por transmisión y por propio ejercicio,
por el contrario, deberemos buscar en lo no consciente que
forma parte del arte aquello que no puede ser aprendido ni
alcanzado por ejercicio o de otra manera sino que
únicamente puede ser innato gracias a un don libre de la
naturaleza y que es lo que podemos llamar en una palabra
la poesía en el arte". Hasta que por fin damos el paso final y
llegamos al idealismo hegeliano, que en buena medida será
recuperado en las tesis actuales sobre el fin del arte. La
naturaleza para Hegel, afirma Ramírez, es precisamente la
55
alteridad en sí misma, la determinación inmediata, la pura

exterioridad de la Idea. La naturaleza es la determinación
de la Idea como lo absolutamente otro de sí. Solo llegará a ser
"para sí" cuando retorne a sí misma desde su alienación en la
naturaleza, cuando pueda aparecer como Espíritu, ya que
este tiene como esencia la libertad, la posibilidad de ser
únicamente relación de sí mismo consigo mismo, mientras
que la naturaleza es necesidad, puesto que no tiene en sí
misma su propia determinación. La naturaleza, concebida
como la exterioridad de la Idea, solo podrá ser considerada
como bella en grado muy primario. La belleza en la
naturaleza solo podrá ser comprendida como la relación
armónica de las partes, a diferencia de la naturaleza, donde
lo que se da es la pura exterioridad, en el Arte lo que se
encuentra según Hegel, es la mostración de la Idea en la
forma exterior, pero desde la propia interioridad de la Idea,
de modo que el Arte tiene en sí mismo su propio fundamento.
Cuando hablamos de arte, hablamos de filosofía del Espíritu,
en cuanto que este se muestra como real y existente, como el
momento en que la Idea se ha manifestado y vuelve sobre sí
misma. Hegel considera el arte como momento del Espíritu
absoluto, puesto que es una de las formas más altas en las
que se manifiesta el Espíritu, momento del proceso de
autorrealización que se configura como la realización de la
Idea en lo sensible. El arte se nos muestra como la armonía
del despliegue, en cuyo interior se hace posible la perfecta
56
concordancia entre el Espíritu y su manifestación. Más allá

de Schelling, no se trata únicamente de que el arte no sea
considerado como imitación de la naturaleza ni que rivalice
con esta, sino que consiste precisamente en la
transfiguración de las formas. Es el ámbito en que la Idea se
nos muestra en su forma sensible adecuada, cosa que en la
naturaleza es imposible, pues esta es pura exterioridad. Se
trata, por lo tanto, del triunfo del Espíritu. Y, en contra de
Kant, no es el individuo el que hace al arte -el que gusta del
arte-, sino el arte el que existe con independencia del
individuo. Esta despersonalización y renuncia a la
subjetividad significa, de alguna forma, la radicalidad en la
autonomía del arte. Si el arte es momento del Espíritu
Absoluto, y el Espírito Absoluto existe objetivamente, el arte
existe objetivamente, la crítica hegeliana, reconducida por
Marx una vez abandonado el romanticismo, dotó de un
contenido reivindicativo político a unas explicaciones sobre
el significado del arte que no es que no carecieran de él con
anterioridad, sino que no lo hacían patente de forma
expresa. Según Lifshitz, para Hegel tanto la sociedad
burguesa como el cristianismo habían sido desfavorables al
desarrollo de un arte creador. Se trata de elegir entre el
perecimiento del arte ante el Estado, o la abolición del
Estado para el surgimiento de una nueva condición del
mundo y un nuevo renacimiento del arte. Hegel se inclinaba
por la primera alternativa, pero los auto reconocidos
57
como hegelianos encontraron, siguiendo la misma

argumentación, otras formas de avanzar, el
estado hegeliano es una compleja realidad: si por un lado
asume a la familia y a la sociedad civil en el despliegue
objetivo de la idea, a la vez es sustrato desde el que lo
absoluto se expresa como arte, religión y filosofía. Estado
para Hegel significa, pues, sede del estar, pero condición
del ser. Con un ligero desplazamiento del énfasis, la doctrina
del espíritu realista antiestético se interpretó por sus
seguidores revolucionarios, donde se incorporó Marx, en
sentido opuesto, las conclusiones de Hegel sobre la
decadencia del arte fueron entendidas por la oposición
liberal-burguesa como insuficientemente revolucionarias, y
al mismo tiempo demasiado peligrosas. Aunque no se puede
afirmar categóricamente porque, respecto a Hegel, todas las
críticas se daban por buenas y desde todas las posturas,
siendo acusado de conservador, bonapartista, jacobinista o
incluso saintsimonista. Lo cierto es que contamos con el
bagaje teórico para defender los fundamentos de un derecho
subjetivo al arte: 1) la autonomía del arte, que lo diferencia
de otras formas expresivas; 2) la capacidad
de apropiación subjetiva del arte exclusivamente por parte
de los seres humanos; 3) las posibilidades del arte en la
construcción de formas de expresión que propiciarían
reacciones no solo estéticas, sino de otra índole, como
reparadoras; y 4) su relación con las políticas de Estado -
58
políticas públicas, en general-, cuyo uso del arte en su

potencialidad colaboraría tanto en la protección del derecho
al arte como su uso en objetivos sociales, políticos y
económicos propios del sistema democrático, cual la
consecución del derecho a la paz y a la reconciliación, así
como formas alternativas de reparación y rehabilitación en
sociedad, detectados los elementos del derecho subjetivo al
arte, cabe por último destacar la conveniencia y
posibilidades de su positivización, así como algunos de los
obstáculos que podremos encontrarnos en ese proceso, y
propuestas para su remoción.
- ¿Qué derecho al arte? cuestiones sobre su objetivación
Uno de los problemas trascendentales en la filosofía del

derecho contemporánea es la relación entre derechos
preexistentes y derechos positivados; se trata de concebir al
derecho como declarativo o constitutivo de derechos. Para
los más escépticos, solo podemos hablar de derechos
fundamentales cuando han sido reconocidos por el
ordenamiento jurídico estatal, mientras que posturas más
utópicas, enraizadas de alguna manera en la tradición
escolástica, proclaman la relación de los derechos con un
orden superior, que ofrezca un fundamento de carácter
universal e intemporal, con independencia del prisma
iuspositivista o iusnaturalista que sirva como elemento
59
valorativo para entender la fundamentación de los derechos,

lo cierto es que la fuerza jurídica en los sistemas
democráticos implica el reconocimiento del derecho en el
marco del ordenamiento jurídico estatal. Un derecho
subjetivo no objetivado no deja de servir como argumento,
pero menguado en relación con los derechos objetivos; es
justamente esta cualidad positiva la que determina su
garantía por parte del derecho. Un derecho subjetivo no
objetivado por el derecho no deja ser un derecho menguado,
de escasos o nulos efectos jurídicos, respecto al derecho al
arte, estas consideraciones son aún más necesarias si cabe.
Sostener que existe un derecho subjetivo al arte sin defender
la necesidad de su objetivación sería, finalmente,
menoscabar su vigencia y aplicación. Como hemos visto, su
presencia en el ordenamiento jurídico está fundamentada
por la autonomía del arte, el carácter intrínsecamente
humano del arte, las posibilidades de la expresión artística
en funciones no solo estéticas, y el uso que las políticas
públicas pueden realizar del arte en la consecución de
elementos que, para autores como Ferrajoli, se encuentran
en la naturaleza de la consideración de un derecho como
fundamental: los derechos humanos y la paz, ahora bien,
cabe preguntarse sobre el bien jurídico protegido que tendría
por objeto el derecho al arte. ¿Es el arte en sí, entendido en su
significado valorativo? El debate sobre qué es el arte en el
siglo xxi sigue quizás más vivo que nunca. ¿Esto es arte?, nos
60
podemos preguntar, como Danto, cuando vemos las cajas de

brillo de Warhol de la misma manera que las veríamos en las
estanterías del supermercado de la esquina. Es decir, ¿de qué
hablamos cuando nos referimos al arte? ¿Cómo podemos
reconocer, si es posible y si nos interesa hacerlo, entre lo que
es arte, lo que podría ser arte y lo que no es arte?
El concepto de arte es quizás el nudo gordiano que ha hecho
correr ríos de tinta entre los filósofos y los teóricos del arte.
¿No se refiere a esta pregunta, finalmente, la misma
existencia de una Teoría del arte? Los esencialistas y
los antiesencialistas -en alguna forma, hegelianos y
kantianos respectivamente-, según creyeran en la posibilidad
o no de una definición, han coadyuvado a comprender que
estamos ante un problema de mayor complejidad que la que
podría haberse supuesto en un primer momento. Siguiendo a
Parselis, el esencialismo dentro de la estética sirve para
designar la posición que admite la existencia de propiedades
esenciales en toda obra de arte. La búsqueda de una cualidad
o naturaleza común entre las obras de arte es considerada
una forma de esencialismo que conlleva la afirmación de la
posibilidad de una definición esencial o real del arte. Se trata
de un problema relacionado con la metafísica, y la estética
contemporánea ha sido hostil a ella, no es, desde luego, el
momento de proponer soluciones definitivas, pero al menos sí
de concebir el contexto en que podremos obtener respuestas.
Y el primero es una conclusión que también hemos rescatado
61
de los inicios ilustrados sobre el reconocimiento del arte: el

arte ya no puede ser solo práctica; es también,
necesariamente, teoría. Esta recreación teórica de la obra de
arte, más hegeliana que kantiana pero no exenta de juicio
por parte de Kant, se ha confirmado durante la segunda
mitad del siglo xx cuando, como afirma Castro, la parte
teórica de la relación entre teoría y práctica llegó a ser cada
vez más dominante. "Buena parte de las obras de arte
contemporáneas carecen de significado e incluso de valor sin
recurso directo a un contexto teórico, señalado por medio de
títulos, descripciones de catálogos, ensayos críticos y otros
suplementos textuales (...). Sin una buena teoría no hay una
buena práctica". Sin teoría ya es muy complicado
incluso gustar, en sentido kantiano, del arte.
¿Introduce esta realidad elementos de conocimiento que

Kant negó? El cambio de paradigma teórico sobre el
concepto de arte después de las nuevas vanguardias y al
tiempo de la preeminencia de las artes audiovisuales se
produjo con las tesis de Danto, desarrollada durante la
última mitad del siglo xx, sobre el fin del arte. Basándose en
la dialéctica hegeliana y su concepto de "fuera del linde de la
historia", Danto recupera el reto, casi osadía, de reivindicar
la necesidad de entender qué es el arte. Históricamente, la
conceptualización no es tan difícil. El relato legitimador de
la historia del arte -occidental, pero no solo allí- que se
62
plantea Danto, hay una era de la imitación, seguida por una

era de la ideología, seguida por nuestra era posthistórica, en
la cual podemos decir que vale todo. Cada uno de estos
periodos está caracterizado por una estructura diferente de
la crítica de arte. La crítica de arte en el período mimético o
tradicional estaba basada en la verdad visual. La estructura
de la crítica del arte en la era de la ideología es aquella (...)
(que) fundó su idea filosófica acerca de qué es el arte en una
distinción exclusivista entre el arte que ella aceptaba (el
verdadero) y el resto, considerado no auténtico. El período
posthistórico está marcado por la separación de los caminos
entre la filosofía y el arte, lo que significa que la crítica de
arte en el período posthistórico debe ser tan pluralista como
el mismo arte posthistórico. Es absolutamente sorprendente
que esa periodización tripartita corresponda, casi
perturbadoramente, al estupendo relato político de Hegel, en
el cual, primero uno era libre, después sólo algunos eran
libres, finalmente, en nuestra propia era, todos somos libres.
En nuestro relato, al principio sólo la mimesis era arte;
después varias cosas fueron arte pero cada una trató de
aniquilar a sus competidoras, y finalmente se hizo evidente
que no hay restricciones filosóficas o estilísticas. La obra de
arte no tiene que ser de un modo en especial. Parselis resume
la posición de Danto explicando que se declara esencialista
ya que, en su opinión, hay una identidad artística fija y
universal. Desde aquí se busca una respuesta a la pregunta
63
crítico-filosófica sobre el arte, pues se confía en la existencia

de una esencia artística y solo se trata de desentrañar cuál
es. Pero es necesario un nuevo tipo de definición que abarque
fundamentalmente la producción del arte contemporáneo
que escapa a las definiciones dadas anteriormente. Lo que
está claro es que, por complejas razones históricas y
filosóficas, el arte moderno no puede ser entendido como
imitación o expresión. Al considerar la "radical
heterogeneidad" del arte contemporáneo, se vuelve claro
para él que ya no es posible distinguir perceptualmente una
obra de arte de un objeto cualquiera, siendo imposible
alcanzar una definición por la mera observación. Danto,
entonces, intenta identificar las condiciones necesarias y
suficientes de toda obra de arte y despliega, para ello, el
método de la indiscernibilidad para generar su teoría del
arte. La filosofía, pues, se ve obligada a la búsqueda de una
nueva formulación, para cumplir con su tarea fundamental:
la distinción entre arte y realidad, a pesar de que Danto
quiere convencernos, y cuenta con la poderosa arma de la
teoría para hacerlo, lo cierto es que Kant, al incorporar el
subjetivismo como forma de entendimiento del arte, acaba
atrayendo más. Sin duda, los psicólogos sociales le darían
hoy en día la razón; es difícil, después de lo transcurrido en
el pensamiento sobre la estética, defender la posibilidad del
regreso de un concepto objetivo de la belleza. Hoy en día,
además, un discurso amplio sobre el concepto de arte
64
incluiría, por ejemplo, el arte popular y el folklore. Las

interpretaciones realizadas de las posturas kantianas y
neokantianas introdujeron, en opinión de Herrero, un
dispositivo artístico basado en el discurso de élite, y que ha
opuesto el concepto de arte al de arte popular o artesanía.
Pero lo cierto es que no podremos convivir con un sentido
restrictivo de arte porque nos encontraríamos
permanentemente con las zonas grises donde nuestro
planteamiento lógico fallaría por sus propias limitaciones, en
definitiva, parece que la apuesta pasa por regresar a Kant,
al menos para considerarlo adecuadamente en la búsqueda
de respuestas: el arte no es solo lo que podría ser
conceptualmente arte -ni aun cuando fuera posible hallarlo-,
sino lo que entendemos subjetivamente que es arte. El arte
se entiende, no se conoce. Es arte lo que nos gusta como
artistas, espectadores, incluso consumidores de arte.
Cualquier otra respuesta nos planteará nuevas preguntas
que, cabe dejar claro, no tendrán solución fácil o quizás,
simplemente, nunca lleguen a encontrarla. Esta subjetividad
produce que el arte forma parte de nuestra forma de
entender el mundo, la vida, y aquello que nos rodea, al
mismo tiempo que puede ser en lo que pasemos nuestro
tiempo libre o a lo que nos dediquemos profesionalmente. Es
una condición precisa para entendernos como personas y
pueblos, individual y colectivamente. Se trata de la relación
humana respecto al arte; una relación que no puede ser
65
sustituida por ninguna otra experiencia social. Las

relaciones con la experiencia artística no son solo exclusivas
del ser humano, sino que también son exclusivas respecto a
la misma naturaleza de la relación. Su relato legitimador y
sus efectos no pueden, por lo tanto, ser suplantados por otros
medios, lo cual, por decantación, justificaría que el bien
jurídico protegido en un derecho objetivado al arte no sería
el arte como resultado, sino la relación entre hombre y arte a
través de su expresión y goce -de nuevo, en su más amplio
significado. El bien jurídico incorporaría la exigencia de las
potencialidades artísticas en el diseño de políticas públicas
en general, y en particular para promover la paz, la
conciliación, o la reparación y rehabilitación en los sistemas
democráticos ante conflictos que por su naturaleza
requieren de esta necesidad de relación humana entre
hombre y arte. La reconciliación por medio, principal o
complementariamente, de esta relación humana respecto al
arte pasaría a ser, por lo tanto, no solo una posibilidad sino,
llegado el caso, un derecho exigible ante los tribunales.
Conclusión
El derecho al arte es inexcusable para el gozo pleno y

plenamente protegido del arte en cualquiera de las
condiciones adquiridas frente a él por el sujeto del derecho
(autor, espectador o fórmulas mixtas). Si la condición del
66
arte es esencialmente subjetiva, propia de la condición

humana, e intrínseca a la realización como persona -por lo
tanto, relevante a efectos del desarrollo libre de la
personalidad- y como colectivo; y si, además, sus
potencialidades no pueden ser suplidas por ninguna otra
experiencia social, la función del derecho sobre el arte debe
ser de reconocimiento y protección como derecho objetivo, a
consecuencia de ello, los catálogos de derechos,
preferentemente constitucionales, deberían incorporar
un derecho al arte no solo como manifestación artística, sino
como cualidad humana capaz de alcanzar niveles de
sensibilidad imposibles o muy difíciles de obtener por otras
vías; y las garantías de los derechos deberían preocuparse de
incorporar en ellas la protección del derecho al arte. En este
sentido, sería exigible complementar programas públicos a
favor de la paz, la reconciliación o la reparación basados en
el derecho al arte, o proceder en este derecho las decisiones
jurisdiccionales que requieran de la relación humana
respecto al arte para ser más completas, cabe insistir en que
no podemos entender que la protección constitucional o legal
de diferentes derechos alrededor de la libertad de expresión,
información o manifestación cultural englobe todas las
facetas que puede suponer el derecho al arte. Se ha
sustentado teóricamente cómo se trata de una categoría de
configuración propia, particular, y el avance en los derechos
requiere de su toma en cuenta y protección. El derecho sobre
67
el arte debe dar paso a un derecho al arte. No obstante, sin

caer en posturas maximalistas que rechacen cualquier otra
regulación: en el marco de la determinación de los derechos,
el derecho al arte podría entrar en conflicto con otros
derechos, fundamentalmente civiles o bienes jurídicos
protegidos. Pero estos conflictos, una vez reconocido el
derecho al arte, se enfrentarían desde posiciones no
menguadas, por lo que el derecho objetivado al arte quedaría
reforzado en relación con su condición actual (derecho
subjetivo), cabría plantearse en un futuro cuáles serían las
consecuencias jurídico-políticas del reconocimiento del
derecho al arte, entre las que, además de la ya mencionada
incorporación del arte como mecanismo de reparación o
reconciliación, podría pensarse en la obligatoriedad de la
presencia de museos y salas públicas abiertas de
exposiciones, su gratuidad, la apertura de arte en la calle, o
la inclusión de políticas artísticas en la formulación de
políticas públicas. Son solo algunas ideas acerca de una
reflexión que requiere de un mayor ejercicio posterior.
9. DERECHO COMO PRODUCTO SOCIAL:
Al respecto cabe señalar, que lo social viene del latín sociales, que
significa todo lo relativo a la sociedad o a la contienda de las clases que
la componen, en consecuencia el derecho es un producto social, su
objeto de estudio esta en las relaciones sociales, debido a que el
derecho es producto de la sociedad, existiendo una intima relación entre
la sociedad y el derecho, respecto al cual los Romanos decían “ubi
societas, ibi jus” que traducido al castellano significa donde hay
sociedad, hay derecho. Esta teoría considera que el derecho tiene su
68
objeto de estudio en la relación social y que por esa razón, se

sobrepone a cualquier norma, porque la esencia misma esta en la
necesidad social. De lo expuesto, el derecho como expresión social, es
el resultado de la vida social de los seres humanos, que nace de las
necesidades sociales, expresada en normas, cuya finalidad es el de
regular la conducta de las personas en sociedad, estableciendo
derechos, obligaciones y garantías con la perspectiva de ajustar su
conducta a un buen comportamiento .(Dr. Arturo Vargas).
10. DERECHO COMO PRODUCTO HISTORICO:
Previamente debemos establecer que se entiende por historia, si

partimos de la concepción de que la historia es la narración de todos los
acontecimientos ocurridos, nos encontramos frente a una condición de la
vida del hombre, en cambio, si pensamos que la historia es la base del
conocimiento científico, nos permitirá conocer las leyes del desarrollo
social, encontrándose frente a una concepción dialéctica, que considera
a la actividad del hombre en constante cambio científico y renovación,
ahora bien el fundamental acreedor de los bienes y valores es de las
personas desde este punto de vista es el actor y constructor de su propia
historia, en consecuencia la historia aspira a saber la consecuencias de
los hechos históricos, puesto que se vincula a una constante evolución.
Con los antecedentes expuestos, el derecho es un producto de los
procesos sociales debido a que responde a las necesidades del tiempo y
del espacio, asimismo se constituye en una respuesta a los diferentes
requerimientos de la historia, ejemplo en la comunidad primitiva el
esclavismo, el feudalismo, capitalismo, el socialismo, etc. El derecho es
una expresión histórica por que tiene origen en acontecimientos
históricos, que permite la consolidación y estructuración del desarrollo de
las normas.
11. DERECHO COMO PRODUCTO FILOSÓFICO:
El derecho es una expresión lógica y ontológica, en la medida que su

labor y desenvolvimiento, tiene relación con aspectos objetivos y
subjetivos que son considerados por la filosofía del derecho. Asimismo el
derecho merece un estudio critico, permitiendo examinar los limites de la
inteligencia humana y consiguientemente sus posibilidades para revelar
el verdadero ser de las cosas, para ellos estudia la ontología, la axiología
y la deontología jurídica. (Dr. Arturo Vargas).
69
12. DERECHO COMO PRODUCTO NORMATIVO:
El derecho es una expresión normativa, por que nace de la norma,

donde hay norma hay derecho, donde no hay norma no hay derecho, si
la norma está escrita hay derecho para lo cual debe estar escrito. En el
ámbito ideal, el derecho se presenta como un conjunto organizado o
sistema de normas que regula la conducta de las personas en sus
relaciones con los demás. El derecho no se dirige a regular los actos de
una persona aislada, sino con conexión con los demás seres humanos.
En la actualidad se tiene una posición hegemónica respecto a que el
derecho se limita estrictamente a un conjunto de normas jurídicas, sin el
cual sería difícil e imposible concebir la existencia del derecho.
(Dr. Arturo Vargas).
70
TEMA No 3
CIENCIA DEL DERECHO
1. CIENCIA:
El surgimiento y desarrollo de la ciencia está condicionado, en última

instancia, por las necesidades de la producción material y del desarrollo
de la sociedad.
La ciencia es descriptiva, explicativa, definitoria, etc., investiga que son

las cosas, como actúan, como se relacionan, cuando, cómo, dónde, por
qué.
La ciencia explica la realidad mediante leyes, éstas son las relaciones

constantes y necesarias entre los hechos. Son proposiciones universales
que establecen en que condiciones sucede determinado hecho, por
medio de ellas se comprenden hechos particulares. También permiten
adelantarse a los sucesos, predecirlos. Las explicaciones de los hechos
son racionales, obtenidas por medio de la observación y la
experimentación.
La ciencia no es un simple conglomerado de conocimientos sobre

hechos y leyes, sino un conjunto de conocimientos ya que se constituyen
en un sistema donde unos y otros se encuentran vinculados entre si por
determinados nexos.
La filosofía busca conocer los principios más profundos de las cosas,

mientras que las ciencias particulares buscan las causas más próximas.
Por tanto la Ciencia, es la esfera de la acción investigadora dirigida a la
adquisición de nuevos conocimientos sobre la naturaleza la sociedad y
el propio pensamiento, la misma que ha ido desarrollándose y
diversificándose en la medida en que se ha ido indagando sobre la
realidad natural o social.
71
2. DEFINICIÓN DE CIENCIA:
Una definición más concreta: "La ciencia busca explicar la realidad

mediante leyes, las cuales posibilitan además predicciones y
aplicaciones prácticas (la tecnología).
Otra definición: "La ciencia es el conjunto unificado de conocimientos e

investigaciones, de carácter objetivo, acerca de las relaciones entre los
hechos, que se descubren gradualmente y que se confirman por
métodos de verificación definidos.
Aristóteles: Definió la ciencia como un conocimiento cierto por las

causas. Para él la ciencia desde el punto de vista subjetivo es un hábito
intelectual especulativo y desde el punto de vista objetivo es un conjunto
de conocimientos.
2.1. CONCEPTO DE CIENCIA:
La ciencia no ha sido siempre el mismo, por ejemplo como la veían los

antiguos, es bastante diferente a como la vemos actualmente.
- La ciencia es el conjunto de conocimientos metódicamente adquiridos y
sistemáticamente ordenados, sobre un objeto propio que posee certeza
probada y validez universal.
- La ciencia es un conjunto de conceptos y propiedades que convergen

en un objeto, que contiene datos, explicaciones, principios generales y
demostraciones acerca de éste.
- La ciencia es aquel conjunto de conocimientos racionales organizados,
ordenados, sistematizados y adquiridos, mediante métodos o
metodológicamente adquiridos, contrastados con la realidad y por lo
tanto es verificable.
Según J. José Sanguineti, ciencia culmina en Dios, que es la Sabiduría

por excelencia.
3. CLASES DE CIENCIA:
Existen dos clases de ciencia.
72
- Ciencia formal: Estudia las ideas, no se refieren a nada que se

encuentre en la realidad y, por consiguiente, sus formulas no se pueden
verificar en ella.
Campo en el cual se sitúan la lógica y las matemáticas.
- Ciencia fáctica: Estudia los hechos; de acuerdo con el sector que

investiga, puede ser física, biótica o antropica.
* Son hechos que ocurren en la realidad, por consiguiente, tienen que

apelar a la experiencia para verificación.
* Se refieren a formulas analíticas y sintéticas, las cuales no pueden ser

comprobadas por la razón.
4. PARALELO ENTRE LA CIENCIA PURA Y LA CIENCIA APLICADA:
CIENCIA PURA CIENCIA APLICADA

- Busca nuevas leyes. - Busca nuevas cosas.
- Quiere entender las - Quiere dominar las
cosas. funciones del objeto.
- Resuelve problemas. - Plantea nuevos
problemas.
5. CIENCIA DEL DERECHO:
La ciencia del Derecho es la disciplina científica que tiene por objeto el

estudio, la interpretación, integración y sistematización de un
ordenamiento jurídico para su justa aplicación.
La ciencia del derecho son todas aquellas disciplinas que buscan

explicar las características del derecho, entendido como un fenómeno
que existe más allá de su dimensión positiva.
Radbruch: Señala “La ciencia del derecho es propiamente dicha,

dogmática y sistemática que se ocupa del sentido objetivo de una
ordenación jurídica positiva vigente.
73
Para otros autores: La ciencia del derecho es como la ciencia cultural

que interpreta, institucionaliza y sistematiza las normas de un orden
jurídico positivo”. 6
5.1. DIFERENCIA ENTRE CIENCIA DEL DERECHO Y CIENCIA

JURÍDICA:
Es conveniente en este sentido no confundir dos términos: "Ciencia del

Derecho" y "Ciencia Jurídica", que no son, como se podría pensar a
primera vista, el plural y el singular de una misma idea.
- CIENCIA DEL DERECHO:
Con la expresión "ciencia del Derecho" se ha identificado desde

temprano a la dogmática jurídica, con exclusión de otras perspectivas. A
su turno, la expresión "Ciencia del Derecho" se hace cargo de la
existencia de disciplinas científicas que tienen como objeto de estudio al
Derecho y que no forman parte de la dogmática, la idea de Derecho se
configura entorno al positum que constituye un ordenamiento vigente, y
orienta su acción a la discusión de las posibilidades que la estructura de
dicho ordenamiento permite el propósito de realizar un examen científico
del mismo, las ciencias fundamentales pretenden, explicar la historia de
dicho ordenamiento como el derecho romano que fundamenta su historia
del derecho como su función en la sociedad en que se inserta como es
de la sociología hacerse cargo de sus problemas en un nivel supra
dogmático así también como la filosofía del derecho, teoría del derecho.
“Por tanto ciencia del derecho viene a ser la descripción de las

normas jurídicas en una comunidad determinada en el espacio y en
el tiempo.”
- CIENCIA JURÍDICA:
Cuando se habla en términos de “ciencia jurídica” se concibe a la

unicidad de una ciencia general que contiene a cada una de las ciencias
jurídicas especiales o particulares, dándose, en algunos casos,
importancia central a la dogmática jurídica, al punto de colocarla como
equivalente a la ciencia jurídica.
6 Jaime Moscoso Introducción al Derecho Pág. 247

74
El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho.- Ante la infaltable

interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra referida al
conocimiento científico de lo jurídico, del derecho en general. A manera
de reemplazo de pregunta, la cuestión sin embargo se torna más
compleja a partir de su comprensión gnoseológica y epistemológica,
pues es un indicativo de cambio de perspectiva para analizar el
fenómeno jurídico.
“En conclusión ciencias jurídicas, se entiende a las diversas ciencias

relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ángulo del aborde: La
dogmática que son las ramas del derecho como Derecho Penal, la
política y sociología jurídicas, entre otras”.
6. DOGMÁTICA JURÍDICA:
La dogmática jurídica es una disciplina jurídica que estudia las diversas

ramas de la ciencia del derecho: Derecho Constitucional, Derecho Civil,
Administrativo, Procesal, Penal, Procesal Civil, Derecho de Familia, etc.
Según Filippo Grispigni.- “La dogmática jurídica es la ciencia técnica

que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos, el
contenido de las disposiciones que constituye el ordenamiento jurídico.
7. CONCEPTO DE MÉTODO:
La palabra método deriva del término griego métodos, que significa

camino, modo de conocimiento; método es la forma práctica y teórica
del hombre, orientada a lograr un objetivo.
El método es el camino o procedimiento que se sigue para alcanzar a un
fin determinado o encontrar la verdad, consecuentemente.
Los métodos se ponen en la mente del investigador. Las técnicas en las

manos del realizador. La lógica va desarrollando y perfeccionando el
método. La experiencia va perfeccionando la técnica y las destrezas
humanas que se requieren para instrumentalizar el método.
7.1. TIPOS DE MÉTODOS:
Existen dos tipos de métodos exegético y dogmático.
75
- Método Exegético.- Es un método simple tradicional del derecho. Es

aquel que estudia los textos en forma aislada y singular articulo por
articulo, frase por frase y palabra por palabra, por eso no procura un
conocimiento verdaderamente científico del derecho.
El método exegético es encontrar en la norma jurídica la voluntad del

legislador. Hallar la intención de quien la dicto es comprender
cabalmente su espíritu, para este cometido recomienda el estudio de la
fuente en que el legislador se inspiro y los documentos en que quedo
registrado el curso de su pensamiento, trabajos preparatorios, exposición
de motivos, preámbulos, actas de discusiones, criticas y cambios de
redacción en el proyecto original para salvar objeciones, etc. Debe versar
todo aquello que de una manera es la formación de la norma”. 7
- Método Dogmático.- Tiene por finalidad conocer en forma exhaustiva

e integral de las normas jurídicas positivas de un estado y comprende
las etapas del método científico en general.
8. MÉTODO JURÍDICO:
Es la suma de procedimientos lógicos para la investigación de las causas

y los fines del derecho, que tiene fundamento del conocimiento e
interpretación de sus fuentes, para la estructura de sus fuentes, textos
positivos y técnicos, para la enseñanza y difusión del mismo, principio
rector obligatorio de la convivencia social en sus categorías
fundamentales” 8.
9. INTERPRETACIÓN:
Es la determinación del sentido objetivo de la norma y la delimitación de

su alcance personal, temporal y territorial.
En síntesis “La interpretación es determinar el sentido y alcance de la

norma”. 9
9.1. CLASES DE INTERPRETACIÓN: Son dos
7
Diccionario Jurídico. 2000 Pág. 256.
8
Diccionario Jurídico. 2000 Pág. 256.
9
Obcit Pág 231
76
a. La interpretación judicial.- Es aquella que práctica el juez como

etapa previa a la aplicación de la norma jurídica, es de suma importancia
porque constituye la elaboración en el procedimiento de creación de la
norma jurídica, su producto es una norma individualizada que
formalmente solo afecta las relaciones entre las partes en litigio, pero
que en realidad va perfilando la vida jurídica en la nación.
b. La interpretación autentica.- Consiste en el esclarecimiento de la

norma jurídica por parte del órgano que la dicta, haciéndose excepción al
procedimiento normal, según el cual interpreta la norma jurídica la
autoridad encargada de aplicarla.
Es así que las normas jurídicas son sancionadas por el órgano

legislativo, e interpretada por los jueces y demás funcionarios del estado,
pero en ciertos casos por las reiteradas dudas suscitadas por una ley
puesta en vigor, el legislador interviene para fijar su sentido y alcance.
La interpretación autentica da siempre lugar a la creación de una nueva

norma llamada ley interpretativa, que es aquella que se caracteriza su
efecto retroactivo.
10. DISCIPLINAS JURÍDICAS:
- Sociología del Derecho.- Es aquella en general que estudia la realidad

plena del derecho, tiene como misión, determinar, descubrir y explicar
los factores de la vida social y hechos sociales que están detrás de las
reglas jurídicas o influyen sobre los cambios del derecho.
El Derecho se da en la vida social de la persona y para ser – tal – para

existir como derecho – exige la organización real de la sociedad.
La sociología del Derecho, añade , interpreta estas conductas y

manifestaciones materiales del Derecho de acuerdo a los sentidos
internos que en tanto que los inspiran y penetran, son al mismo tiempo
parcialmente transformados por ellos.
Según Gurvitch: Lo define como aquella parte de la sociología del

espíritu humano que estudia la realidad plena del derecho, comenzando
por sus expresiones tangibles y extensamente observables en las
conductas colectivas efectivas.
77
- Filosofía del Derecho.- Al respecto la filosofía del derecho es una

parte de la filosofía general la que ha sido definida como una forma
particular del conocimiento del mundo, un sistema de concepciones
referentes a los problemas más generales del ser y del conocimiento.
La filosofía del derecho podría ser definida como la elaboración

conceptual por la cual se busca darle una explicación integral al derecho
cubriendo aspectos, que funda en hechos objetivos comprobables.
Como todas las ciencias, las que tratan del Derecho no problematizan
sobre ellas mismas, ni alcanzan las cuestiones atinentes a la esencia, a
la existencia y al valor de lo jurídico, ni extienden sus fronteras para
lograr una cabal explicación de la totalidad de sus manifestaciones. Esta
es la labor de la Filosofía del Derecho. 10
Ahrens: La define como la ciencia que expone los principios cardinales

de los derechos concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del
hombre considerada en si misma y en sus relaciones con el orden
universal de las cosas.
Stammler: Entiende por filosofía del derecho aquel conjunto de doctrinas

generales que pueden proclamarse dentro del campo jurídico con un
alcance absoluto.
Para Van: La filosofía del derecho es la “Ciencia de los principios del

derecho y que al mismo tiempo lo comprenda y lo ligue al sistema de
todas las cosas”.
- Ontología Jurídica.- Investiga lo que es el derecho para investigar a

definirlo a precisar su concepto. Este estudio permite ubicar al derecho
como sistema normativo de la conducta social y relacionar con
normatividad la conducta social y relacionarlos con los demás sistemas
y normativas.
- Gnoseología Jurídica.- La palabra Gnoseología proviene del griego

“gnosis” cuyo significado es conocimiento, y de “logos” = estudio
razonado. Por eso también se conoce a la Gnoseología como Teoría del
Conocimiento. El camino para llegar a esta ciencia es a través de la
gnoseología. En g e n e r al l a g n o se ol o g í a se e n t i e n d e co mo u n a
10
De Vechio Umsa, Nociones de Derecho 2003 Pag. 28
78
d i s ci pli n a q u e se e n ca r g a d e estudiar el conocimiento en general.

Má s e s p e c í f i c a me n t e , l a p o d e mo s d e f i ni r co mo : El u n i ve r so
d e l co n o ci mi e n t o humano aplicado a un objeto determinado.
- Deontología jurídica.- Es la ciencia que se dedica al estudio y a la

exigibilidad de los deberes éticos y morales inherentes a la profesión
jurídica.
“Deontología Jurídica, significa "lo obligatorio, lo justo, lo adecuado". Es

la rama de la filosofía jurídica que tiene como finalidad específica la
determinación de cómo debe ser el derecho y cómo debe ser aplicado”.
11. HISTORIA DEL DERECHO:

“Es la exposición científica que estudia los fenómenos jurídicos en su
evolución a través del tiempo, la formación y desarrollo de las
instituciones jurídicas, en un pueblo determinado (particular) o en varios
(universal) comparándolas entre si. 11
La historia es por tanto el conocimiento de ese pasado forjado por la
persona en su actividad social para explicarlo, ordenar sus variadas
estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a
ideales superiores y en lo posible permanentes, donde se debe estudiar
ese pasado para hacerlo revivir como historia, es decir como análisis
actual de hechos pretéritos, al hacerlo transformar ese conjunto
aparentemente desordenado de acontecimientos que ha ocurrido en
cada etapa del pasado en un relato coherente, distinguiendo lo
importante de lo episódico y ordenado aquel conjunto en estructuras
adecuadas al tema o al período estudiado, donde el historiador debe
explicar los sucesos investigando sus motivos o las razones de lo que ha
ocurrido para comprender así una evolución siempre compleja y de
poder llegar juicios de valor ( Mouchet-Zorraquin Introducción al derecho
P86).
“Es decir la historia se ocupa de investigar el pasado jurídico de una
sociedad determinada”.
11.1. CLASES DE HISTORIAS:
a. Historia Universal
b. Historia Particular
11
Guillermo Cabanellas Diccionario Jurídico Elemental 2.00 Pág. 188
79
a. Historia Universal.- Hace referencia a los procesos históricos

generales tales como el comunitarismo, la propiedad privada de la
poligamia a la monogamia, de la venganza a la pena publica y el
autoritarismo a la democracia.
b. Historia Particular.- Se trata de la evolución jurídica de un

determinado pueblo o estado.
12. DERECHO COMPARADO:
Es la rama de la ciencia general del derecho, que tiene por objeto el

examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diversos
países, ya sea con carácter general o en alguna de sus instituciones,
para establecer analogías y diferencias. 12
El derecho comparado no es una disciplina autónoma pues sus

elementos provienen a la vez de la ciencia del derecho, las ramas
particulares que se pueden brindar con los datos, las orientaciones
comparativas, extraer las características comunes de las distintas
instituciones antiguas como las actuales para cumplir los fines:
- Facilitar al investigador de un derecho determinado los
elementos de los otro sistemas para establecer sus analogía
- Determinar los caracteres constantes y permanentes de cada
institución jurídica para perfeccionar su conocimiento universal
- Promover las reformas legislativas en los derechos nacionales y
tratar de llegar también a la uniformidad internacional de las
legislaciones mediante la adopción de leyes como de los
códigos.
En resumen: El derecho comparado estudia los diversos sistemas

jurídicos positivos de los países con el propósito de uniformar y orientar
sus temas, sus propias leyes, sus códigos donde se realiza la
comparación.
12
Guillermo Cabanellas. Obcit Pág. 121
80
TEMA No 4
CONCEPTO DEL DERECHO
1. ETIMOLOGIA DEL DERECHO
El origen de la palabra derecho no siempre brinda una noción clara y

precisa de su verdadero significado, en consecuencia el origen
etimológico no manifiesta su dimensión que se pretende expresar, sin
embargo recurrir el origen etimológico nos proporciona los fundamentos
para comprender su significado, al respeto la palabra derecho deriva de
la voz latina directum que significa recto, en otras palabras pretende
indicar que el accionar del derecho debe ser de manera “recta”, sin
ningún tipo de preferencias o especulaciones, por otra parte se utiliza la
palabra dirigere, que significa la facultad o potestad que tiene el
derecho para dirigir, mandar, organizar, o conducir y orientar el camino
recto.
En consecuencia el derecho se traduce en un conjunto de reglas que

conducen a las relaciones de las personas que viven en sociedad, sin
embargo algunos autores afirman que el fin fundamental es el de
organizar a la sociedad para evitar el caos, la anarquía, el desorden y de
esa manera alcanzar a organizar una sociedad que se desarrolle en
convivencia social dotada de plenas garantías. (Arturo Vargas)13
Pero la noción de “Derecho” está ligada de manera estrecha a la noción

de autoridad, de fuerza, de coacción. Las normas jurídicas son normas
promulgadas, es decir establecidas por una autoridad de manera
incondicionada. Sin embargo esta noción, inherente es cierto al concepto
de “Derecho” se ha expresado con otros términos. En latín, y esto origina
utilizaciones posteriores, como LEX, ley en castellano, Loi (Francés),
Legge (Italiano), Gesetz (Alemán) y law (Ingles).
- Este origen etimológico de la palabra “DERECHO”. En el uso corriente

este termino no tiene un sentido univoco, es decir, tiene diversos
significados. Así por ejemplo, cuando decimos “Estoy estudiando
derecho”, estamos expresando una noción de ciencia, de disciplina del
conocimiento; en cambio, si decimos que “El Derecho Laboral es
13
Nociones Generales Derecho Umsa
81
esencialmente protectivo”, nos estamos refiriendo al Derecho Objetivo,

esto es al Derecho como conjunto de normas positivas. En la expresión
“La Constitución Política del Estado reconoce el derecho de petición de
todos los ciudadanos”, se está utilizando la palabra derecho para
expresar la idea del derecho subjetivo, o lo que es lo mismo el derecho
en cuanto facultad, reconocida por una norma preexistente, de hacer
algo; en tanto que en la frase: “No hay derecho que en Irak mueran
tantos inocentes”, el termino derecho es entendido ligado a un valor, en
este caso el de justicia, aunque se presente en una forma negativa. Se
debe tener cuidado de distinguir cada una de estas acepciones, lo cual
normalmente surge del contexto en que se utiliza la palabra “derecho”,
ya que si bien guardan relación, no significan lo mismo.
2. SIGNIFICADO DE LA PALABRA DERECHO:
La palabra derecho deriva de la voz latina directum, del participio pasivo

dirigiere que nos permite demostrar la facultad y potestad que tiene el
derecho para mandar, organizar, alinear encauzar, conducir, orientar,
etc. Sin embargo para fines de ilustración debemos mencionar que los
Romanos han realizado una distinción: el “Jus” y “Fas”, estas palabras
permitían diferenciar el derecho humano del derecho divino, natural, o
sagrado, en este sentido el Ius indicaba una idea de un orden o una
regla imperativa impuesta a los hombres para su estricto cumplimiento,
mientras que el Fas estaba referido al derecho sagrado, al derecho
natural. (Arturo Vargas F.)
3. DISTINTAS DEFINICIONES DEL DERECHO:
Hart. “El derecho es demasiado complejo para poder ser encerrado en

una cláusula definitoria, el Derecho es un problema sin solución la
respuesta se le atribuye a la filosofía del Derecho ya que no es posible
su definición como tal si no sumamente importante”.
Del Vecchio. “Lo que el Derecho sea todo el mundo lo sabe de un modo
aproximado”.
3.1. TÉRMINOS PARA UNA DEFINCIÓN DEL DERECHO:
El derecho posee tres términos esenciales para ser estudiado y definido

como tal:
82
- Norma jurídica vigente.- Las normas jurídicas son las reglas de

conducta, sancionadas por el Estado a través de sus órganos judiciales.
- Relación social – hecho social.- Reguladas por normas sociales,
entre dos o más personas, teniendo cada una posición social y
realizando un papel social. Resultado de la relación hay una
modificación de la conducta.
- Axiología – valorativa (justicia).- Es el sistema formal para identificar

y medir los valores, es la estructura de valores de una persona la que le
brinda su personalidad.
4. DISTINTAS DEFINICIONES DEL DERECHO:
- Radbruch.- Se refiere al derecho como el conjunto de normas

generales y positivas que regulan la vida social y cuyo objetivo es
realizar la justicia.
- Claude Du Pasquier.- Señala que el derecho es una regulación de la

vida social del hombre para alcanzar la justicia.
- Mario Alzadora Valdez.- El derecho es una regulación de la vida social

del hombre para alcanzar la justicia.
- Luis Legas y Lacambra.- El derecho es una forma de vida social, en la
cual se realiza un punto de vista sobre la justicia que delimita las
respectivas esferas de licitud y deber mediante un sistema de legalidad
dotado de valor autárquico.
- Hermanos Mazeaud.- El derecho es una regla de conducta social

sancionada por la coacción, debe tener por fin hacer reinar la justicia y
seguridad jurídica.
- Hans Kelsen.- El derecho es un conjunto de normas obligatorias que

originan sucesivamente por el mandato de una norma superior
jerárquicamente organizada.
En el sentido totalmente estricto una norma que tiene el rango de

coactividad o deber que regula la conducta de las personas.
- Marx.- El derecho es la expresión de la clase dominante hecha en ley

viendo los conceptos de los tratadistas del derecho nosotros podemos
definir parcialmente.
83
5. CONCEPTO DE DERECHO:
Derecho es una Ciencia que estudia el conjunto de principios y normas

jurídicas, que tienen por objeto de regular la conducta humana en la
sociedad, el valor supremo es alcanzar la justicia, cuyo cumplimiento
puede obtenerse mediante la coacción o la coercibilidad.
El Derecho es coactivo, porque es el empleo efectivo y actual de la

fuerza por el incumplimiento del deber jurídico y no obstante se da
excepcionalmente, por Ej.
* En materia Familiar así como el incumplimiento de pago de

Asistencia Familiar; cuando no cumple se realiza el mandamiento de
Apremio para su detención, el cumplimiento de la obligación con su
progenitor.
Cuya figura jurídica coactiva atenúa en el adjetivo familiar. Donde
constituye la última etapa en el cumplimiento forzoso del derecho y la
que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio como la ejecución
forzada de la sanción, para ejecutar la sentencia de los órganos
estatales pueden ser a petición de partes apoderarse de los bienes del
deudor en cantidad suficiente para hacer efectiva la condena pecuniaria,
(Embargo y Remate) o la privación de libertad, emanada de una
autoridad llamada por ley.
5.1. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO:
- Normatividad.- Se encuentra en el estrato de la cultura y

concretamente en el cuadro de las reglas obligatorias de conducta, el
derecho pertenece a la familia de las normas.
- Bilateralidad.- Del Vechio “el concepto de la bilateralidad es el

elemento fundamental de la norma jurídica de carácter social.
- Sistema.- Es el conjunto de las normas positivas de un país,

coordinadas y distribuidas jerárquicamente en niveles de rango superior
e inferior se denomina “orden jurídico”.
6. LO CONTRARIO DEL DERECHO:
Es “ENTUERTO” originariamente torcido, que significa lo opuesto a

Derecho.
84
7. DESCOMPOSICIÓN DEL DERECHO:
Sujeto Activo: Estado

Sujeto Pasivo: Sociedad
Objetividad Jurídica: Ley
Condictio Sine Qua Non: Justicia
Verbo Nuclear: Regular (son los que por sí mismos indican una
acción)
8. DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO, LA NORMA Y EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO:
- DERECHO.- El derecho es la ciencia que estudia el conjunto de

normas, principios y valores jurídicos, que tiene por objeto de regular la
conducta humana de la persona en sociedad, el valor supremo que
busca es la justicia, cuyo cumplimiento puede ser coercitiva o coactiva.
- NORMA.- La norma es una regla de conducta que tiene por objeto

regular la conducta humana. Por otra parte explicamos que las normas
concretan las exigencias de los valores éticos, adaptándolos a una
determinada situación social, cultural e histórica de un pueblo y sus
individuos.
- ORDENAMIENTO JURÍDICO:
Es el conjunto de normas jurídicas, instituciones y organismos públicos

que tienen por objeto de reglamentar la convivencia humana de los
sujetos.
9. ESTRUCTURA, FUNCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO:
- Estructura del derecho.- Kelsen. El derecho como un conjunto de

normas coactiva.
- Función del Derecho.- Marx. El derecho es un instrumento de

dominación de una clase sobre otra.
- Justificación del Derecho.- Santo Tomas. El derecho es la ordenación

de la razón encaminada al bien común.
85
TEMA No 5
EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS
1. LÓGICA JURÍDICA:
La lógica jurídica es el instrumento de la ciencia jurídica, es el método

jurídico. Perfecciona el criterio de verdad sin el cual no puede
alcanzarse la justicia.
Según Carla Santaella
Es la ciencia que estudia y analiza el pensamiento correcto,

sus leyes y principios en relación con el Derecho como
ordenamiento de las leyes, que permite la armonía y la
coherencia entre la teoría y la práctica jurídica, para
orientar adecuada y ordenadamente, las relaciones
humanas, la estructura y organización de aquellas que se
encuentran en las instituciones sociales y sus nexos entre el
Derecho y el Estado.
Objetivos de la Lógica Jurídica

Proporcionar principios y procesos correctos del
pensamiento en relación al ordenamiento legal y su
vinculación Abogado - Sociedad - Estado.
Valorar todas las expresiones del pensamiento, de
las acciones y procesos, mediante el conocimiento de
las operaciones lógicas, ejecutar el Derecho en forma
racional a través de conceptos, juicios y razonamiento,
evitando errores y estableciendo siempre la verdad.
Determinar la condición que justifique el estudiante de
derecho a partir de las preposiciones dadas, llamadas
premisas alcance una conclusión derivada de aquellas.
Discutir, exponer y demostrar con razonamiento los
caminos más viables para la solución de problemas.
86
Aplicar los principios y leyes del pensamiento en general al

campo del Derecho, a la jurisdicción, a la doctrina y
fundamentos de la misma.
Decálogo para Potenciar las Relaciones Sociales

1. Sea Positivo.- Aprehenda a sumar y multiplicar, ya deje
de restar y dividir
2. Salude al ingresar en cualquier lugar.- Si el Sr. Presidente
Constitucional de la República del Ecuador entrara en esta
aula, es a él a quien le correspondería saludar
3. Sonría.- La sonrisa hace el milagro que no hace la cirugía
plástica (J. F. Kennedy siempre sonreía pero nunca reía)
4. Escuche y vuelva a escuchar.- Dios en su
infinito poder creo al ser humano con dos orejas y una boca,
no al revés
5. No interrumpa.- Si no somos los campeones mundiales de
la interrupción, por lo menos somos los vice campeones
6. Respete el criterio de los demás.- Nadie es absolutamente
dueño de la verdad
7. No ataque a las personas, ataque a las ideas
8. Sea flexible - Hay que dar la razón a quien la tiene
9. Cree un buen ambiente en el aula.- En la casa y en el
trabajo
10. Estimule y aliente constantemente lo positivo
Importancia de la Lógica Jurídica

Toda ciencia y todo hombre necesitan del conocimiento de la
lógica, sea esta natural, científica y en nuestro caso jurídica.
Lógica Natural: Permite discurrir (inventar una cosa,
conjeturar), inferir (deducir una cosa de otra), conducir a un
resultado y evitar errores que se dan en la vida cotidiana.
87
Lógica Científica: Se refiere al ordenamiento gradual y

sistemático que sigue el conocimiento en la elaboración de la
ciencia.
Lógica Jurídica: Permite alcanzar una relación correcta y
adecuada entre la teoría y la práctica jurídica del hombre
en la sociedad.
¿Quiénes deben aprehender lógica jurídica?

Es indispensable para el legislador, que hace o fomenta
la ley, Juez, Notario, registrador público, fedatario, como los
del S.R.I. y para el abogado, como profesional del Derecho.
Para el legislador: Al establecer la norma jurídica, deben
inspirarse en los principios y leyes lógicas, tanto para
valorar y exponer la razón con motivo de ley, como también
al articular, redactar y escribir.
Para el juez: También la norma debe ser lógica, el juez no
puede actuar sin lógica en sus decisiones y fallos, peor aún,
contradictoriamente.
División General de la Lógica

Lógica Formal o General: Estudia los elementos generales del
pensamiento los elementos lógicos y las reglas de
transformación.
Lógica Metodológica o Especial: Estudia los métodos más
generales del pensamiento y los métodos de cada ciencia en
particular. Dentro de lo que se encuentra el Derecho, esta
lógica analiza los pensamiento que se refieren a las
diferentes clases de objetos (reales, ideales,
metafísicos, valores) y en este sentido podemos hablar de una
lógica matemática, de una lógica dialéctica, lógica jurídica.
Lógica Matemática: No es sino la inscripción de signos y
fórmulas del orden formal de los conceptos. La lógica
matemática tiene varias aplicaciones en el rigor de
las pruebas, en el análisis de los fundamentos y axiomas, y
88
en la utilización de sus principios en los cerebros

electrónicos.
Aplicaciones de la Lógica Jurídica

Según Jañez Ba rio. Se puede distinguir lo siguiente:
Sistemática de la jurisprudencia: Gracias a la lógica se puede
determinar "la justa idea y el debido ordenamiento jurídico".
Histórico Genético: La lógica le brinda al derecho las
"Técnicas, medios o instrumentos que permiten demostrar,
probar, derivar, inducir y deducir".
Fundamento Supe positivo Apriorístico: Con la lógica es
posible partir de "supuestos de leyes de hecho, independientes
de la experiencia de las ordenaciones jurídicas positivas"
El Acto de Pensar y el Pensamiento

- Sujeto Pensante
- El Acto mismo de pensar
- El pensamiento
- Imágenes y representaciones que acompañan al
pensar
- Objeto pensado
- Expresión del Pensamiento
Sujeto Pensante: Es el que piensa y analiza, y va
descubriendo lo que se encuentra a su alrededor.
El acto mismo de pensar: Es un proceso psíquico que se
produce en nuestra mente, es una operación que comienza
en un tiempo determinado y termina en otro.
Imágenes y representaciones que acompañan al acto de
pensar: En el acto de pensar surgen imágenes o
representaciones sobre los cuales vamos a afirmar o negar
algo.
Objeto Pensado: Todo pensamiento es pensamiento de algo y
ese algo es el objeto del pensamiento.
89
Expresión del pensamiento: Es la manera como se dan a

conocer nuestros pensamientos, ya sea en forma oral o
escrita.
Vida Personal
Es una sola, es indivisible
Clasificación de los Objetos en el Mundo Objetal

1. Reales o Sensibles
2. Ideales o Suprasensibles
3. Ficticios o Inventados
4. Metafísicos
5. Valores
1. Objetos Reales o Sensibles.- Son los objetos que se presentan
mediante percepciones interna o externa, la percepción es
la síntesis de los sentidos y el conocimiento se da a través de
las percepciones.
2. Objetos Reales o Suprasensibles.- Son los que están fuera del
tiempo y del espacio. Ejemplo: Las leyes del Derecho, los
conceptos, las magnitudes
3. Objetos ficticios o inventados: Son aquellos que el
investigador crea mediante su imaginación o intuición.
4. Objetos metafísicos: Según la opinión de los filósofos, son los
que están más allá del mundo físico. Por ejemplo Dios.
5. Valores: Los valores son los que determinan las cualidades
o propiedades a los objetos. Los valores valen y se posan sobre
los objetos, sin ser el objeto.
Métodos de Estudio de la Lógica Jurídica

1. Sistematización: Proceso constante y aditivo de
elaboración de conocimiento luego de la experiencia en una
realidad específica. Ej.: Sistematización Informática
2. Generalización: Formación de una idea general, por
reunión, en un mismo concepto, de todos los individuos que
90
tienen uno o más caracteres comunes. Ej.: flor para

margarita
3. Objetividad: Es la validez universal, esto es, validez para
todos los hombres, con independencia de su religión, cultura,
época o lugar, por contraposición con aquello que vale sólo
para unos pocos. Ej.:
4. Regularidad: Uniformidad en la manera de desarrollarse
una cosa o una situación sin que se produzcan grandes
cambios o alteraciones. Ej.:
5. Continuidad: Unión natural que tienen las partes de un
todo. Ej: La unión de la vertebras hace la columna
6. Causalidad: Relación de la causa al efecto. Es una de las
categorías a priori del pensamiento, no proviene de la
costumbre Ej: Choque autos
7. Conectividad: Que une ligando partes de un mismo
aparato. Ej.: los órganos están conectados entre si
8. Simplicidad: Cualidad de ser simple, homogéneo de una
pieza. Ej.:
Concepto: Es la representación mental de un objeto.

Es el ser en sí, u objeto que se convierte en ser en mi, o
concepto.
El concepto es el núcleo del pensamiento.
La relación de conceptos forma juicios.
La relación de juicios forma el raciocinio.
Extensión y comprensión de los conceptos
Lo universal quiere decir todos los objetos que ese concepto

representa, no se refiere a todos los objetos del universo.
91
Métodos de la Ciencia
Método es el camino seguro para trasladarse de un punto a
otro con eficiencia, eficacia y economía. Viene del griego
"metha" que significa más allá y "odos" que significa camino.
Método Inductivo.- Es el camino de ir de los casos
particulares de la experiencia, establecer semejanzas y
diferencias, comparar, extraer el factor común, abstraer,
para formular una ley o principio. Va de los particulares a
lo general.
Método Deductivo.-Es el camino de ir de una ley o principio

general o universal, aplicar, para llegar a los casos
particulares o singulares.
Método Ecléctico: Método combinado utiliza método
inductivo - deductivo ó deductivo - inductivo.
Método analógico: Va de las cosas particulares de la
experiencia a otros particulares a través de la comparación
o analogía
Método analítico: Consiste en descomponer el todo en el
mayor número de partes para analizarlas exhaustivamente.
El análisis es propio del sabio.
Método Sintético: Integra las partes de un todo
Método Combinado: Es la combinación Analítico - Sintético ó
Sintético - analítico
Con los conceptos se pueden establecer las siguientes

relaciones:
- Subordinación
- Coordinación
- Interdependencia
- Oposición
92
Subordinación: La subordinación se da cuando el concepto de

mayor extensión, subordinante, comprende otro concepto de
menor extensión que es el subordinado.
Hay un subordinante y varios subordinados:
Coordinación: Se dan en conceptos que están subordinados al

mismo nivel, al mismo subordinante. Ej.: Código subordina a
código penal, Código civil, código tributario, estos están al
mismo nivel.
Interdependencia: Es la relación entre conceptos, uno de los

cuales presupone la existencia de otro. Es decir, el uno no
puede existir sin el otro. Ej.: Causa-efecto, padre-hijo
Oposición: La oposición es de 2 clases: Contraria y
contradictoria.
- Oposición contraria: Se da entre conceptos que
aparecen como miembros extremos de una misma
seria conceptual. Ej.: Justo-injusto, bueno-malo, vida-
muerte
- Oposición contradictoria: Se dan entre conceptos, uno
de los cuales niega completamente la existencia del
otro. Ej.: Justo-No justo, Legal-No legal.
Operaciones conceptuales
- Clasificación
- División
- Definición
Clasificación: Es la operación que comienza con conceptos
singulares va a lo especifico y termina con los genéricos.
Podríamos formar una pirámide cuya base está formada
conceptos singulares.
División: Es la operación contraria a la operación comienza
con lo genérico, pasa a lo específico .Termina en la singular
(Individuo)
93
Definición: Es la operación conceptual que da conocer la

esencia de los hechos, fenómenos cualidades o propiedades de
los objetos; Ejemplo:
Otras clases de definiciones:

1.- Definición Etimológica: Provienes de raíces griegas o
latinas de una palabra; Ejemplo: Filosofía viene Philos
= Amor; Shopia = Sabiduría
2.- Definición Verbal: Explicación de una palabra con otras
palabras más comunes o conocidas .Ejemplo: Palabras
explicadas en el diccionario.
3.- Definición Real: Se refiere a la ciencia de los hechos,
fenómenos u objetos .Ejemplo:
Contrato: Acuerdo de voluntades
Persona: Todo individuo de la especie humana.
El Juicio
Es una forma fundamental del pensamiento donde se afirma
o se niega respecto de un objeto cualquiera que este sea.
Es la operación intelectual, conste de dos conceptos,
concordantes discordantes entre sí, hay expresiones que no
son Juicios Lógicos:
Clasificación de los Juicios:
Juicios por la cantidad:

Juicios Universales: Cuando el sujeto concepto se toma en
todo su extensión, es decir en su totalidad; Ejemplo: Todos los
ciudadanos son iguales ante la ley
Juicios Particulares: Cuando el concepto sujeto se toma con
una pluralidad parcial. Ejemplo: Algunos estudiantes de
derecho son aplicados en lógica jurídica
Juicios Singulares: Cuando el sujeto designa a un solo
individuo; Ejemplo: Ecuador es un país democrático
94
Juicios por la cualidad:

Juicios Afirmativos: Cuando se establece la compatibilidad o
concordancia entre concepto sujeto y concepto predicado
Ejemplo: La ley es para todos.
Juicios Negativos: Cuando se establece la incompatibilidad o
discordancia entre concepto sujeto con el concepto predicado;
Ejemplo: La asamblea no es democrática.
Juicios por la relación:
Juicios: Categóricos: Cuando la relación entre sujeto y
predicado se enuncia sin condición: Ejemplo: La vida es un
Derecho inviolable.
Juicios Hipotéticos. Cuando la relación sujeto y predicado se
enuncia condicionalmente; Ejemplo: Si no llueve habrá el
paseo mañana
Juicios Disyuntivos: Cuando presenta alternativas en el
predicado; ejemplo: Las personas son naturales o jurídicos.
Juicios por la modalidad:
Juicios Problemáticos: Expresa una probabilidad; Ejemplo:
Este abogado es presidencial porque reúne un perfil de
estadista
Juicios Asertóricos: Cuando el predicado se relaciona con el
sujeto de un amanera real pero no necesaria. Se refiere a
situaciones que son así y pueden dejar de ser así. Ejemplo:
La justicia tarda pero llega.
Juicios Apodícticos: Cuando la relación sujeto predicado es
necesaria e imprescindible de tal manera que lo contrario
sería imposible.; Ejemplo: Son ecuatorianos de nacimiento los
nacidos en el Ecuador.
2. EL BIEN:
Los valores aparecen a través de los entes y de las acciones como

cualidades. Una de las determinaciones del valor es el bien, entendidas
como entes reales o de ellos saturados del valor, la diferencia que existe
95
entre el bien son entes reales e ideales y en cambio bien jurídico son
derechos fundamentales de cada persona o sujeto de derecho.
“Entes real o ideal + valor = bien”.
Para apreciar más claramente coloquemos una línea y pongamos en el

primer reglón, del lado izquierdo a la ética y los valores. Y del lado
derecho, a la moral y los principios.
COLUMNA COLUMNA 2
1
Autoridad. Yo. La sociedad.
Normatividad. Ética. Moral.
Axiología. Valores. Principios.
Respuesta. Racional. Dogmática.
Actitud. Tolerante. Intransigente.
A primera vista parecerá que ambas columnas se dan aspectos

similares, pues tanto la Ética como la Moral son disciplinas normativas
que buscan EL BIEN personal y colectivo. Y los principios y los valores
son los objetivos de las mismas.
Sin embargo hay un factor que distingue a los elementos de un lado de

la línea, con los del lado opuesto. Y ese factor es el concepto de
“Autoridad”.
Sin repasamos mentalmente la identidad de la moral, caemos en cuenta

que está definida por una abigarrada mezcla de elementos normativos.
Entre ellos:
La religión, las costumbres, la ley, los ritos sociales, las buenas maneras,
etc.
* Referente a la religión se supone que es DIOS. A través de la jerarquía

eclesiástica, o de las escrituras, o de la tradición.
* Con respecto a las costumbres, es la sociedad.

96
* Las leyes, ritos y buenas costumbres son definidas también por la

sociedad.
El concepto de sociedad se refiere únicamente a los sectores dirigentes

de la misma. Pues las mayorías tienen escasa influencia en la definición
de los rumbos y los criterios normativos.
3. CONCEPTO DE VALORES:
Los valores forman parte de los objetos, acciones y actitudes que el ser
humano persigue por considerarlos valiosos. Dentro de este rubro se
encuentran:
- La salud, la riqueza, el poder, el amor, la virtud, la belleza, la

inteligencia, la cultura, etc. En fin, todo que en un momento deseamos o
apreciamos.
- Los valores se entienden como entidades que existen en diferentes

campos de las relaciones humanas.
- Según su etimología, poseer valor significa ser merecedor, digno, estar

vigoroso o fuerte. Por ello, lo que tiene valor es apreciado por la persona,
deseado por sí mismo o por su relación con otra cosa, por la utilidad que
presta o por la satisfacción de alguna necesidad.
Hay quienes piensan que los valores resultan ser entes que están por
encima del mundo sensible. También se les considera trascendentales,
en el sentido de ser una condición propia de la naturaleza humana.
3.1. CLASIFICACIÓN DE LOS VALORES:
En una escala preferencia, está a cargo de la disciplina denominada:
- Axiología o Teoría de los valores.
- AXIOLOGIA O TEORÍA DE LOS VALORES:
97
La AXIOLOGIA es una rama de la ÉTICA, la cual a su vez, depende de

la filosofía.
Por otra parte, los principios son aquellos valores que recibimos en la
primera infancia. Inculcados por nuestros padres, maestros, religiosos y
por la sociedad.
Estos valores no los cuestionamos pues forman parte de la esencia

misma del criterio, y de la conciencia individual.
La moral y la ética, son disciplinas normativas que definen el bien y el
mal y que nos encaminan hacia el primero. Si embargo son diferentes en
lo siguiente:
* ETICA.- Se finca en la razón, y depende de la filosofía.
* MORAL.- Se apoya en las costumbres y la conforman un conjunto de

elementos normativos que la sociedad acepta como validos.
De la ética se desprende un grupo de valores, que son apreciaciones
racionales de la bondad de las cosas. Estos elementos no son
inmutables, pues generalmente las modificamos en función de la
interpretación de la realidad que tenemos en cada etapa de la vida.
Como los valores no reconocen más autoridad que la razón y su

definición dependen de nosotros mismos. Estamos dispuestos a
modificarlos o alterar su escala de importancia, según su visión que
tengamos en ese momento.
- Y es por ello, que cuando dialogamos sobre estos tópicos somos

tolerantes y nos sentimos en plena disposición de alterar nuestro criterio.
Si se nos convence de la validez de los argumentos contrarios.
Es importante aclarar que en algunos casos existen conflictos entre los

valores y los principios, y desde luego entre la ética y la moral.
3.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS VALORES:
* El valor * Los Bienes * Objetividad

* Polaridad * Valoración * Intemporalidad
- EL VALOR: Son objetos valiosos, donde el valer tiene dos acepciones:

Valor Estético de las personas, Valor Económico como bien inmueble, no
98
independiente. Es un orden corporal se caracteriza por ser objeto

corpóreo.
Ejemplo: El anillo de oro.
- LOS BIENES: Son entes reales o ideales por que tiene un valor
pecuniario evaluado en dinero.
Ejemplo: Un auto
- OBJETIVIDAD: Son cualidades puras con existencia propia

independiente de las cosas e indiferentes que existan sujetos capaces
de aprehenderlos.
Ejemplo: La apreciación de algo como la belleza, lo bueno
- POLARIDAD: Tiene un lado positivo y negativo.
Ejemplo: Una persona tiene un defecto bueno y el otro malo.
- VALORACIÓN: Es la apreciación de las personas como un bien

valorado.
Ejemplo: Las buenas costumbres de las personas.
- INTEMPORALIDAD: Donde no existe limites.

Ejemplo: El amor, el matrimonio, la muerte.
4. EL VALOR COMO UNA NECESIDAD DEL HOMBRE:
Queda vinculado en dos formas de realización del valor:
- La Ética.
- La Estética
- LA ÉTICA.- La ética florece a partir de nuestros valores que nos dictan

si algo está bien o mal (correcto o incorrecto) en un acto humano. Mayor
relevancia adquiere cuando el acto afecta a un tercero.
Vidal: La ética es la realidad y el saber que se relaciona con el

comportamiento responsable donde entra en juego el concepto del bien
o del mal de la persona.
- LA ESTÉTICA.- Son objetos materiales inspiradas en la belleza, es

decir, el ser humano como agente realizador de valores.
99
5. CONCEPTO DE SER:
Es todo aquello que existe en la realidad concreta, objetos materiales e

ideales.
- EL SER DESDE EL PUNTO DE VISTA IDEALISTA:
El ser es lo infinito, sin límites inmensurables, inalcanzables,

imprescriptibles e incorregibles, su idea cubre la máxima y total
extensión en la más alta aceptación de la palabra, porque el SER
abarca todo sin dejar residuo alguno, en principio es indefectible. El SER
es incognoscible es decir que no se lo puede conocer.
- EL SER DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIALISTA:
Es la realidad, es decir abarca todo lo conocido, lo no conocido, por

conocer, referida tanto a las cosas corpóreas e incorpóreas que vienen a
ser la calidad, es así que el ser es lo es, el ser es la realidad por lo que
ser es cognoscible, porque se lo puede conocer.
6. DEBER SER:
El deber ser nos indica cómo debemos ser, como debemos actuar, es
decir implica una condicionante para señalar los limites en los cuales la
persona debe actuar señalando las formas de conducta establecidas por
el deber ser, Al respecto existe el deber ser ideal y el deber ser
normativo.
Por tanto el deber ser es una posibilidad de conducta, mediante la
prescripción de acciones y omisiones, estas imposiciones se
caracterizan básicamente por ser imperativo, en virtud que el hombre
debe ajustar sus actos a esquemas de conducta obediente o reúne a sus
mandatos y finalmente se traduce en deberes y obligaciones.
6.1. DEBER SER IDEAL:
El deber ser ideal anuncia teóricamente algo valioso, el cual debe estar
alejado de la realidad subjetiva u objetiva de los valores o de la
existencia e inexistencia del ser capaz de realizarlo.
Ejemplo: La persona debe tener moral, amante de la verdad, respetuoso
a Dios, etc.
100
6.2. DEBER SER NORMATIVO:
Este se relaciona directamente con la conducta del hombre que expresa

un “ deber hacer”, es decir, la norma esta estableciendo los limites del
comportamiento, la conducta de la persona.
Sin embargo el problema del deber ser normativo se conecta a esta
íntegramente ¿Por qué debo hacer lo que debo hacer?, esta
interrogante tiene el objetivo de demostrarnos la importancia que tiene la
normatividad en la regulación de la conducta de la persona.
6.3. RELACION ENTRE EL DEBER SER IDEAL Y EL DEBER SER

NORMATIVO:
El deber ser ideal se apoya en valores y el deber ser normativo se basa

en un deber ser ideal, así como en la conexión entre el valor y el deber
ser ideal, es unilateralmente, no reciproca o lo es también la que existe
entre dos formas del deber ser, esto significa que, toda norma jurídica
expresa un deber ser ideal pero no todo deber ser ideal implica una
proyección normativa.
6.4. EL DEBER SER Y LOS VALORES:
Scheler.- Observo con certeza que todo deber ser se funda en valores,
pero los valores no se fundan en modo alguno, en el deber ser. La
relación entre el deber ser y los valores están regidos por axiomas,
primero todo lo que es positivamente valioso debe existir, segundo todo
lo que es negativamente valioso no debe existir. Las personas gracias al
libre albedrío tiene la capacidad de distinguir lo bueno y lo malo, por lo
que llega intuitivamente ha establecidos, ya que el hombre en su
interacción social desde los tiempos primitivos ha sido condicionalmente
sobrepuesto al deber ser.
7. RELACIÓN ENTRE EL SER Y EL DEBER SER:
La norma implica un deber ser pero cuando se materializa se convierte

en ser, pero previamente debemos puntualizar lo siguiente:
- El deber ser es una posibilidad de conducta (como debemos actuar,
como debemos ser).
- El deber ser es un supuesto jurídico que nos indica la posibilidad de
conducta (deber ser ideal = valores y normativas).
101
- El deber ser es hipotético en la medida que nos da la posibilidad de

materializarlo o no materializarlo.
- Mientras el ser es todo aquello que existe en la realidad concreta; es

infinito, sin límites inmensurables, inalcanzables, imprescriptibles e
incorregibles.
102
TEMA No 6
LA SOCIEDAD Y SUS FORMAS DE NORMATIVIDAD
1. SOCIEDAD Y OTRAS FORMAS DE CONDUCTA:
El ser humano necesitaba vincularse con las demás personas y

satisfacer sus necesidades de manera conjunta en la perspectiva de
garantizar una convivencia social y de esa manera satisfacer las
necesidades, para ello el hombre desde el momento que aparece en la
tierra haciendo uso de los atributos sociológicos, con lo social y lo
racional, ve en el derecho una forma esencial para garantizar la
convivencia social, en este sentido desde los tiempos primitivos el
hombre busco formas para regular la conducta de los hombres en la
sociedad.
2. EL HÁBITO, LOS USOS SOCIALES, LA COSTUMBRE JURIDICA:

El derecho en su formación considera algunos aspectos que sirvieron
para regular la conducta de las personas, que a continuación se
mencionan:
- El habito.- Son maneras de proceder, hablar o actuar de manera

individual, es decir son actos que repite una persona, pero no todos
estos hábitos constituyen usos, ni llegan a convertirse en costumbres.
- Los Usos.- Son determinaciones maneras, modos, formas de obrar

mecánicamente en forma individual o colectiva, no todos los hábitos
constituyen usos, ni todos los usos adquieren el modo de las
costumbres.
- Los Usos Sociales.- Son determinaciones maneras, modos de

proceder o de obrar, que tiene los individuos al interior de la sociedad y
que se manifiesta de manera individual en el sujeto.
La sociedad recoge ciertos usos, los hace suyos, luego los transforma en
algo “extra individual”, los impone a sus integrantes “desde afuera” y de
esa manera los convierte en costumbres.
3. ETIMOLOGÍA DE LA COSTUMBRE:
La palabra costumbre viene del latín CONSUETUDO o

CONSUETUDINE, que quiere decir uso, habito, costumbre. Cuando los
103
seres humanos en su mayoría no sabían aun leer ni escribir, las

costumbres sirvieron para regular la conducta de las personas, pero para
que esa costumbre sea jurídica, era necesario que llegara a tener
carácter coercitivo u obligatorio.
4. CONCEPTO DE COSTUMBRE:
La costumbre es una práctica social arraigada generalmente que se

distinguen entre buenas costumbres que son las que cuentan con
aprobación social y a veces las leyes han sido promulgadas para tratar
de modificar la conducta.
ANÍBAL AGUILAR PEÑARRIETA: En su libro curso general de

derecho, la costumbre son los usos muy usados, utilizados por
generalidad de la sociedad y practicada de generación en generación, la
costumbre cumple una serie de procedimientos características como el
de la exterioridad como la antigüedad, la uniformidad y la generalidad
que con el transcurso del tiempo se convierten en una necesidad que
proporciona forma jurídica dotada de obligatoriedad.
Las costumbres tienen un sentido impersonal, no pertenecen al

patrimonio de determinado sujeto, sino al de todos los que integran un
grupo una clase.
JORGE RENDON VASQUEZ: La costumbre es una manera de

comportamiento de las personas de un grupo social, surgido
espontáneamente por las necesidades de las actividades que desarrollan
y que es aceptado por todos como una conducta valida.
4.1. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE
* Material = Extrínseco - repetición constante.

* Psicológico = Intrínseco – Debe tener carácter obligatorio.
- MATERIAL.- Viene a contribuir la repetición constante de los hechos o

de un acto, se refiere a la práctica general de los actos.
- PSICOLOGICO.- Esta repetición constante debe tener un carácter de

obligatoriedad en todos y cada uno de los miembros de la sociedad.
104
4.2. CARACTERISTICAS DE LA COSTUMBRE:
- Antigüedad.- Requiere una larga tradición en la práctica generalizada

de los actos y modos de vida cuya aceptación y duración son
transitorias.
- Uniformidad.- Los actos en que se concreta la costumbre tengan el
mismo sentido el mismo principio y la misma idea normativa.
- Generales.- Los usos han de ser acatados por la mayoría de quienes
integran la colectividad en el cual se reconoce como costumbre jurídica.
- Exteriores.- Los usos colectivos pueden ser públicos y ostensibles,

tales que pueden ser conocidos y aceptados por todos en general.
Antigüedad = Es producto de generaciones

pasadas.
Uniformidad = Tiene un solo objetivo –
sentido.
Generales = Para todos en su conjunto.
Exteriores = Se manifiesta hacia fuera.
4.3. DIVISIÓN DE LA COSTUMBRE:

Cada una de las divisiones tiene particularidades:
- SECUNDUM LEGEN – (Según la ley).-
Sirven para complementar a la ley por disposición expresa de esta. Es

aplicable cuando la ley reenvía a ella para la solución de determinadas
cosas. Ejemplo: El artículo 6to. Del Código del Trabajo establece que el
contrato del trabajo carente de estipulaciones expresas, “será
interpretado por los usos y costumbre de la localidad”.
- PRATER LEGEM - (Fuera de ley)
Llena un vació y se aplica a falta de una ley para regular una

determinada relación social, a falta de una disposición legal, el juez
resuelve de acuerdo al derecho consuetudinario, sin embargo, en
nuestra legislación no hay un precepto análogo que regule estas
situaciones. Ejemplo: El Código Civil Suizo en su artículo primero” La ley
105
rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de

cualquiera de sus disposiciones.
5. COSTUMBRE JURÍDICA:
Es la norma surgida de un uso prolongado y general cumpliendo con la

convicción colectiva de su obligatoriedad y aplicando por el estado.
(Jaime Moscoso).
Walter Aparicio Antezana.- La costumbre jurídica es el conjunto de

normas jurídicas no escritas que son impuestas por el uso, la repetición,
la tradición de ciertos actos de manera espontánea y natural que llegan a
tener por la práctica constante fuerza de ley.
Du Pasquier.- Este tratadista Francés, indica que la costumbre es un

uso implantado en una colectividad y considerada por esta como
jurídicamente obligatorio, es el derecho nacido consuetudinariamente, es
el jus Maribus Cosntitutum. Por tanto la costumbre jurídica cumple
funciones de norma constitucional, de ley escritos y de reglamentos.
6. LA TRADICIÓN:
La palabra tradición proviene del latín Traditio que significa entregar. La

tradición son ritos, doctrinas, composiciones, transmitidas de generación
en generación, transmitida de algún modo (modo de padre a hijos).
7. DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE Y TRADICIÓN:
Después de establecer los conceptos de costumbre y tradición,

estableceremos las diferencias:
- Costumbre y tradición se diferencian en su uso, cuando se habla de
tradición se le da una conmutación de que es algo aceptable y
preferiblemente compartido o digno de imitar, es más se puede
considerar sagrado; también la costumbre esta mas dada a designar
algo que se repite pero puede cuestionarse o no ser algo bueno o malo.
Mientras la costumbre se diferencian de tradiciones de un pueblo(es

decir, el comportamiento común a todos sus miembros), en que tienen
una base organizativa y que cuando se transgreden son castigadas con
mayor severidad.
106
CAPITULO II
PARTE DOGMATICA
TEMA No 7
NORMAS MORALES
1. INTRODUCCIÓN:
La persona a lo largo de su vida, en cada uno de sus actos aun en los

mínimos pretendió realizar el bien, valor supremo de las normas morales,
sin embargo la persona haciendo uso de su libre albedrío tiene la
oportunidad de distinguir entre el bien y el mal, por lo que los seres
humanos tenemos intima relación con las normas morales, para este
efecto es necesario establecer que la moral, es el conjunto de normas,
reglas y principios que regulan el comportamiento interno del hombre y
de este con otros dentro la sociedad, por lo que es necesario establecer
que el sentido esencial de la moral ha sido fundamental para la
regulación de la conducta del hombre, para este efecto debemos
puntualizar lo siguiente:
- La persona desde que aparece en el planeta tierra regula su conducta

interna por medio de normas morales, sin embargo es necesario señalar,
que no se debe confundirse las normas morales con otras normas
debido a que cuenta con sus propias características.
- En general, la moral es la ciencia del bien, etimológicamente significa

costumbre en sentido correctivo, modela y corrige la conducta individual
de las personas.
- Para algunos autores, las normas jurídicas se basaron en normas

morales, de ahí que los romanos distinguían la moral del derecho. (Dr.
Arturo Vargas).
2. CONCEPTO DE LA MORAL:
La moral es la ciencia del BIEN cuyo sentido es correctivo, debido a que

modela y corrige la conducta individual de las personas, distinguiéndose
de las normas por su interioridad, debido que se funda en el fuero interno
de ahí que cuenta con sus propias características.
107
La sociedad en la que vivimos posee normas de conducta, y desde muy

pequeños, aprendemos qué debemos hacer y qué es bueno. No es
concebible una sociedad sin tal código de normas. Por eso el ser
humano es un animal "social" y necesariamente "moral".
- Cuando un niño nace, no esta del todo hecho. Tiene que ir haciéndose
a sí mismo, y ésa es su responsabilidad moral principal. Pero, la base
biológica, la socialización, los aprendizajes de su cultura... tienen gran
influencia. Somos el resultado de nuestra libertad aunque exista
condicionante, tanto la moral colectiva o social requieren una justificación
racional. Sino, las normas se cumplirían simplemente por ser las normas
y no podrían ser criticadas ni habría razones para poder cambiarlas.
En el momento de justificar la moral interviene la ética, todo ser humano

debe tener la capacidad de reflexionar éticamente.
Si en una sociedad existe la pena de muerte, esta práctica puede estar

justificada como defensa de los ciudadanos. Pero en algún momento, los
mismos ciudadanos podrían comenzar a dudar de este hecho porque se
preguntarían si es una norma racional, la ética se limita a proponer
principios que sirvan de "fundamentación" de las normas morales.
3. CONCEPTO DE LAS NORMAS MORALES:
Las normas morales son el conjunto de normas, reglas y principios que

regulan el comportamiento interno de las personas y de este con otros
dentro la sociedad.
* Las normas morales descansan sobre el peso de la opinión social

colectiva.
* Las normas morales desde el punto de vista sociológico no son

estáticos no permanecen, cambian con el tiempo.
* Las normas morales son una forma de conciencia social.
* Es un reflejo de las condiciones de la vida material de la sociedad.
108
* Las normas morales a veces toman las formas religiosas y se

convierten en religión.
Ejemplo: La antropofagia.- Que para los pueblos primitivos era una

regla moral el sacrificio de niños y ancianos para alimentarse; en cambio
ahora es inmoral.
3.1. DESDE UN PUNTO DE VISTA SOCIOLÓGICO:
El hecho de que las creencias y prácticas sociales nos lleguen del

exterior no significa que luego nosotros no las modifiquemos según
nuestros criterios.
Las normas morales rigen la conducta humana de cada individuo, en un

mandato interior de conciencia que procura realizar el bien supremo que
dichos comportamientos sean correctos.
Las normas morales se inspiran en el bien y pretende cristalizar este

valor en la existencia de las personas; en cambio las normas jurídicas se
proponen llevar a cabo la justicia, que solo puede realizarse en la
convivencia social.
Ejemplo: Las normas morales procuran que la persona a lo largo de su

vida, en cada uno de sus actos realice el bien. El bien es el valor
supremo de la ética, el valor culminante de la moral.
Jaime Moscoso, estudioso del Derecho, indica “Que las normas

morales imbuida del bien, exige que la persona llegue a una pureza de
intenciones absoluta, que sus deseos estén limpios de todo propósito,
que las motivaciones de su comportamiento sean siempre correctas”.
4. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS MORALES:
* Unilateralidad - Interviene un sujeto.

* Interioridad - Ámbito interno del hombre.
* Autónoma - Parte de la voluntad del sujeto.
* Incoercible - No se emplea la fuerza. (Remordimiento de
conciencia).
109
4.1. LA UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y LA BILATERALIDAD

DEL DERECHO:
Las normas morales se caracterizan por ser unilaterales debido que

interviene un solo sujeto, en cambio en las normas jurídicas intervienen
dos o más sujetos, con esta finalidad mencionamos lo siguiente:
- La norma moral es una norma solo para el sujeto porque indica una
directriz para aquel que debe obrar.
- El acto ordenado por la moral obliga en el fuero interno la transgresión

o el cumplimiento del deber moral, tiene su consecuencia negativa o
positiva en el individuo que la omite o la práctica.
- La unilateralidad de las normas morales se hace consistir en que frente

al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el
cumplimiento de sus deberes, en cambio las normas jurídicas son
BILATERALES porque imponen deberes correlativos de facultades o
conceden derechos correlativos de obligaciones.
4.2. INTERIORIDAD DE LA MORAL Y LA EXTERIORIDAD DEL

DERECHO:
La moral pertenece al “YO” interno, al ámbito de las intenciones, de la
conciencia del individuo.
Emmanuel Kant.- Nos indica: “Que lo esencial es la interioridad, porque

otra cosa es que el Estado imponga a alguien”.
Un acto es moral, cuando obedece al deber, procurando cumplir con la

norma moral, la conciencia del individuo, sin interesarle la exterioridad de
la acción.
La exterioridad, del derecho se refiere a la conducta externa del hombre,

solo interesa lo exterior de sus actos. El derecho no se ocupa de los
móviles que determinan la conducta humana, porque la obediencia no
proviene del deber ser, sino de la coacción que nos impone el derecho.
El derecho no solo busca la adecuación exterior, ni la simple legalidad,

sino que nos obliga a obrar con rectitud, en este último aspecto existe
una crítica de que la moral también nos obliga a obrar con rectitud, por lo
tanto, no existe una separación entre moral y derecho.
110
Todo acto humano tiene dos fases:
- Una fase interna, es aquella mediante la cual el individuo piensa.
- Una fase externa, es aquella mediante lo cual se manifiesta una actitud

o un acto. (Dr. Arturo Vargas F.)
4.3. LA AUTONOMIA DE LA MORAL Y LA HETERONOMÍA DEL

DERECHO:
Los preceptos morales son autónomos, porque solo deben acatar a la

conciencia.
La autonomía es la admisión incondicionada, en el fuero interno que
hace cumplir. No debe confundirse con la autarquía que es la
autogestión administrativa.
El derecho es heterónomo, porque su origen no está en la libertad plena

del individuo, sino debe acatar a las normas jurídicas.
4.4. LA INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL Y LA COERCIBILIDAD

DEL DERECHO:
La moral es incoercible por que supone la libre dirección del individuo,

para que su conducta pueda ser apreciada, está en el fuero interno de
las intenciones que no son sancionadas por el derecho, salvo cuando
esa intención es exteriorizada en forma espontánea por el individuo.
En cambio el derecho tiene en la coercibilidad su mayor característica, la

coercibilidad solo puede tomarse en sentido de la posibilidad de emplear
la fuerza, cuando intento ciertamente útil para su cumplimiento.
5. RELACIÓN ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO:
La moral y el derecho son dos tipos de regulación que se dirige a la

conducta humana. Por consiguiente, parece obvio que la moral y
derecho se habían de inspirar en valores éticos, en este sentido la
relación entre la moral y el derecho:
- Constituyen dos ramificaciones de la ética.
- Los griegos por costumbre llamaban ética a la moral.
- Los romanos por costumbre llamaban moral a la ética.
111
- La actividad humana y el obrar del hombre está relacionado con las

normas morales y impuestas por el derecho.
- Los valores morales y jurídicos se imponen a la conciencia de Las
personas, tan pronto como son aceptados por el YO del individuo, piden
una respuesta de valor axiológico, es decir de valor moral.
Miraglia.- “La Moral y el Derecho constituyen dos ramificaciones de la

ética, se hallan estrechamente vinculados”, es decir:
* El Derecho apunta hacia la justicia que es una virtud moral,

íntimamente ligada a otras virtudes.
* En los deberes morales y jurídicos, la obligación impuesta no se funda
en un mandato externo, sino en la aceptación conciencial que constituye
su sustento moral.
* Las normas jurídicas no pueden ignorar nada que sea inmoral.
6. TEORIAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACIÓN ENTRE LOS

DEBERES JURÍDICOS Y MORALES:
En el marco de la identificación entre el deber jurídico y el deber moral

ha sido motivo de estudio que ha permitido tener una controversia teórica
que a continuación puntualizamos:
- La moral, enjuicia la vida humana desde el punto de vista plenario y

enjuicia respecto a la finalidad suprema de la humana existencia. En
cambio la norma jurídica, enjuicia y regula el comportamiento humano
desde el punto de vista de las repercusiones de este sobre otras
personas, es decir en relación con las condiciones para ordenar la
convivencia y la cooperación social.
- Los deberes jurídicos y morales se relacionan de acuerdo al modo

como se cumplen y por las consecuencias que determinan en el sujeto.
- Tanto el deber moral como el jurídico implican su reconocimiento por el

sujeto obligado del cual deriva la adhesión de su conocimiento, el
cumplimiento, sin el reconocimiento y la adhesión de la conciencia no se
da el deber “La coacción sanciona pero no obliga (WELZEL).
112
- Los deberes morales y jurídicos prescriben la realización de valores

que se expresan en los deberes morales y jurídicos que se orientan
hacia los valores sociales, es decir son deberes de convivencia.
- El deber moral obliga a cumplir el derecho. (Dr. Arturo Vargas)
6.1. TEORÍAS QUE ESTABLECEN LA INDEPENDENCIA ENTRE LOS

DEBERES JURÍDICOS Y MORALES:
Existen planteamientos teóricos que sostienen que las normas morales

son independientes de la sociedad, debido a que son autónomas, debido
a que estas normas dependen de uno mismo, ya que parten del fuero
interno. Mientras que las normas jurídicas, por su condición heterónoma
depende de una instancia que elabora la ley y varias ocasiones algunas
de ellas han expresado una serie de intereses políticos, sociales y
económicos de quienes detentan el poder, en este sentido, los deberes
jurídicos y morales tienen la finalidad de regular la conducta humana,
pero para fines de precisión se establece que las normas morales son
independientes debido a que una de las características es el de
autónomas determinadas por su propia naturaleza. (Dr. Arturo Vargas F.)
7. SANCIONES DE LAS NORMAS MORALES Y NORMAS

JURÍDICAS:
La sanción al quebrantamiento individual y personal de la norma moral,

cuenta con el remordimiento de conciencia del individuo, es reproche de
conciencia, la vergüenza, el sentimiento de culpa que brota del
arrepentimiento y la sanción al quebrantamiento de la norma moral,
razón por la cual tiene como especie de una sanción el
“REMORDIMIENTO DE CONCIENCIA”, en cambio las normas jurídicas
imponen una sanción impuesta por el Estado por medio del órgano
judicial cuando se viola la norma jurídica preestablecida con la finalidad
de materializar los fines del derecho como el orden, la paz social y la
seguridad jurídica.
113
TEMA No 8
NORMAS RELIGIOSAS
1. INTRODUCCION:
Como toda norma, las religiosas imponen conductas a las personas, de

hacer o de no hacer, con la finalidad de lograr un mundo humano mejor,
pero en el caso de las normas religiosas con una meta trascendente:
recibir el premio a sus buenas acciones en la vida ultraterrena, o también
allí, el castigo correspondiente. No hay castigo efectivo en la Tierra ni
posibilidad de obligar al cumplimiento de la norma religiosa, pues
esencialmente debe cumplirse por convicción y amor a Dios, y no por
imposición.
Las conductas permitidas, exigidas y prohibidas por las normas

religiosas están escritas o señaladas por Dios, o sea que son externas
(heterónomas) y no autónomas, como las morales, que las dicta la propia
conciencia de cada uno. En esta característica coinciden con las normas
jurídicas, ya que en ambos casos, las normas rigen independientemente
de la voluntad humana, pero en este caso es el hombre el que decide
cuando ya es mayor, si desea participar o no de cierta comunidad
religiosa y sus reglas; en cambio las normas jurídicas no pueden ser
dejadas de lado por propia voluntad.
2. NORMAS RELIGIOSAS:
Las normas religiosas son más antiguas que las jurídicas. En Roma el
derecho divino se llamaba “fas”, a diferencia del humano que era el “ius”.
Sin embargo en un principio estaban estrechamente unidos, y el “ius”
sancionaba las conductas que según el “fas” debían prohibirse. El rey
era el Pontífice Máximo y los días para litigar, o sea, para accionar en
justicia, se dividían en fastos o nefastos, según prescripción pontificia.
No deben confundirse estas normas religiosas con el Derecho Canónico,

que es un ordenamiento jurídico además de religioso, que estructura la
Iglesia Católica, con propios tribunales que juzgan conductas, algo
totalmente ajeno a las normas religiosas, a las que nos estamos
refiriendo, cuyo acatamiento o desobediencia solo serán juzgadas por
Dios.
114
3. CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS RELIGIOSA:
* Unilateralidad: Los deberes morales impuestos por las normas

religiosas no producen facultades correlativas en favor de otro sujeto
para exigir su cumplimiento, cuando más, es posible recomendarlo,
sugerirlo, pero de ninguna manera imponerlo.
* Interioridad: En razón de que el cumplimiento de la obligación que

impone la norma va más allá de la conducta que el obligado manifiesta,
ya que además es necesario el pleno convencimiento de el sujeto, de tal
manera que si una persona va a misa los domingos, celebra fiestas
religiosas o participa en la liturgia sólo por complacer a un conocido, no
está cumpliendo con el mandato religioso.
* Incoercibilidad: No existe la posibilidad de hacer cumplir el mandato

de la norma si la persona no está de acuerdo con él. Claramente la
identificamos con el ejemplo anterior, puesto que no es posible que
materialmente nos lleven a la iglesia en contra de nuestra voluntad.
* Heterónoma: Las normas religiosas al igual que en las jurídicas, deriva

del hecho de que las normas son impuestas por un sujeto distinto del
obligado. Así tenemos que cuando una persona forma parte de un culto
determinado, no tiene la oportunidad de seleccionar cuáles de sus
normas aceptará, ya que su incorporación a ese culto lo sujeta a las
normas que lo integran, y que son impuestas por la propia organización
religiosa.
4. ÁMBITO DE VIGENCIA:
Es ideal o absoluto, porque la Norma Religiosa se aplica a todas las

personas y en todos los tiempos, depende de la religión que se adhiera.
5. DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO Y LAS NORMAS RELIGIOSAS:
Hay una clara similitud pues, tanto las normas religiosas como el
derecho son normas heterógamos, es decir, que no proceden de
nosotros mismos. Hay también unas claras diferencias:
115
 EN CUANTO AL ORIGEN: Porque una norma religiosa tienen un

origen supra terrenal. Mientras que las normas de derecho
tienen su origen en lo órganos del estado.
 EN CUANTO AL OBJETO: Una norma religiosa, es de carácter

interno, mientras que una norma de derecho es de índole
externo.
 EN CUANTO AL PROPÓSITO: De una norma religiosa es

nuestra propia conciencia, de una norma de derecho es por
supuesto la autoridad.
Siempre las normas religiosas influyen en las normas del derecho, el

derecho canónico es aquella norma del derecho que regula el derecho
con la religión.
Las personas como ser físico lo mismo que los demás cuerpos, esta
gobernado por leyes invariables; como ser inteligente, viola sin cesar las
leyes que Dios ha impuesto, y cambia las que el mismo establece. Debe
conducirse, y sin embargo es un ser limitado; está sujeto a la ignorancia
y al error, como todas las inteligencias finitas: los débiles conocimientos
que tiene los pierde. Como criatura sensible, está sometido a mil
pasiones. Un ente así podía en todo momento olvidar a su creador: Dios
lo ha llamado así por las leyes de la religión; un ente así podía en todo
momento olvidarse así mismo: los filósofos lo advirtieron por las leyes de
la moral; hecho para vivir en sociedad, podía olvidar a los otros: los
legisladores lo han devuelto a sus deberes por las leyes políticas y
civiles.
Los tres órdenes normativos fundamentales son, por consiguiente, la

religión, la moral y el derecho. En los orígenes de las civilizaciones, los
tres aparecen confundidos. No hay distinción neta entre ellos porque los
mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas, el
sentimiento moral y las leyes positivas. (Carlos Mouchet).
6. DIFERENCIA DE OTRAS NORMAS:
Por tanto, las religiosas no se imponen ni existe castigo terrenal

concreto si no se las cumple: sólo dependen de la convicción y el amor
116
hacia Dios que sienta cada uno, aunque existen excepciones que se
enmarcan tanto en el segmento de norma religiosa como en el de las
reglas jurídicas, tales los casos de la indicación de “no robar ni matar”.
Los Diez Mandamientos, por ejemplo, constituyen norma religiosa, así

como lo son el bautismo, la comunión, el Bar Mitzvá, el casamiento por
Iglesia y la circuncisión, entre otras prácticas que se desarrollan a partir
de la fe que uno profesa.
117
TEMA No 9
NORMAS DEL TRATO SOCIAL
1. INTRODUCCIÓN:
Las normas o reglas de conducta común, tuvieron su importancia desde

los orígenes de la humanidad, es así, en la comunidad primitiva existían
las normas denominadas INDIFERENCIADAS, los mismos que con el
transcurso del tiempo, las exigencias de la sociedad y el desarrollo del
derecho, hizo que estas normas se diferencien.
Las normas de conducta nacen generalmente como consecuencia de la

VIDA SOCIAL y son de diversa naturaleza según la especie de
relaciones que rigen.
2. CONCEPTO DE LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL:
Las normas de trato social regulan la vida social del hombre por el solo
hecho de ser integrante de la sociedad, clase social, u organización
destinadas al grupo social, donde se debe considerar el sexo, edad,
profesión, nivel económico u otros aspectos que son parte de la vida
social de los hombres, en este contexto se debe establecer lo siguiente:
La normas del trato social constituyen una vivencia social efectiva y

además su validez es independiente de que los demás sujetos los
cumplan o no.
Las normas del trato social son parte de la vivencia efectiva, el valor que
le sirve de fundamento es el DECORO.
La conducta humana además de ser dirigida por normas jurídicas, es

objeto de otras regulaciones como las del trato social.
Las normas del trato social tienen su origen en las costumbres en un

sentido general e impersonal al no pertenecer al individuo como algo
propio, para hacer de todos los integrantes de la sociedad por lo que
tienen un alcance social.
118
LUIS RECACENS: Las Normas del Trato social se encargan de la

descendencia, la buena crianza, la corrección de normas.
Ejemplo: Cuando una persona toca la puerta.
Para una mejor ilustración, el tratadista del derecho Luis Recacens

Siches, indica que las normas del trato social, se encargan de la
“decencia, la buena crianza, la corrección de normas, la urbanidad, las
normas de estado verbal; la caballerosidad, la atención, en suma todos
los aspectos especiales de comportamiento que devienen del hecho de
pertenecer a un determinado grupo social, denominados normas del trato
social”
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL:
- Bilaterales.- En la materialización de las normas del trato social,

intervienen dos o más sujetos, por Ejemplo el saludo que se dan las
personas. (Cuando intervienen dos o más personas)
- Exteriores.- Es exterior, porque se refieren a la expresión de la

conducta humana que se revela en la exterioridad de esos actos de
modo visible. (Se manifiesta hacia el exterior de lo social).
- Heterónomas.- Tiene carácter heterónimo, porque se reciben desde

afuera, porque el individuo está obligado a la aceptación de usos y
costumbres, transformados en algo extra individual que a veces lo
hacemos mecánicamente, es decir esta impuesta por la sociedad. (Es
impuesta por la sociedad.)
- Incoercible.- Estas normas no cuentan con la exigencia obligatoria

debido a que no son coercibles. (No se emplea la fuerza.)
- Carácter Social.- Tiene un carácter social, porque son indicativos de

convivencia social, para que a través de la observancia de ambos
tiempos de normas se realiza en mejor forma la vida social. (Se da a la
colectividad.)
4. DENOMINACIONES DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL:
Las normas del trato social han recibido varias denominaciones:
119
- Convencionalismo Social.
- Usos Sociales
- Regla del trato Exterior
- Reglas del Trato Social
- Convencionalismo Social:
El término “convención” significa: “acuerdo de voluntades” en el caso
particular, se ha descartado debido a que no nacen del acuerdo de
voluntades, ya que los sujetos no se ponen de acuerdo para establecer
la forma de saludar, guardar un buen comportamiento en la mesa a la
hora de almorzar, ceder un asiento, etc.
Ejemplo: La Compra – venta.
- Usos Sociales.- Esta manera de designarlas no es inexacta, sino

demasiado amplia. Si bien las formas de la cortesía, del decoro, y de la
urbanidad se manifiestan a través de los usos y costumbres sociales,
otras normas perfectamente definidas como las morales, las religiosas y
las jurídicas, también se expresan por igual medio.
En síntesis los usos sociales son determinadas maneras, modos de

proceder o de obrar que tienen los individuos dentro de una sociedad
pero que se manifiesta de manera individual.
Ejemplo: El respeto entre padre e hijo.

El saludo, buena presentación, gentileza, etc.
- Regla del trato Exterior.- La regla del trato exterior se manifiesta hacia
el fuero externo donde el sujeto expresa una expresión libre sin
obligatoriedad.
Ejemplo: El cariño hacia otra persona. Ahí vemos que esa persona esta
exteriorizando.
Nicolai hartmann, quien establece que la característica principal de

estas normas es la exterioridad sin el cual no existiría.
- Regla de Trato Social.- Se dan en un determinado circulo social

dependiendo de las relaciones sociales que se establezcan entre si.
120
Que además es obligatorio al grupo que pertenecen, pues las reglas de

trato social son aquellas reglas del trato social como la cortesía el saludo
en sus diversas formas como entrar a cualquiera oficina lo primero que
se debe tener es el respeto como saludar y tocar la puerta, el respeto
social con los semejantes, etc.
Ejemplo: El saludo en las comunidades campesinas, cuando se le

saluda a una persona ajena mencionando tío(a) ; en la comunidad
campesina se la ve como una regla de trato social.
Por educación o delicadeza la mujer debe ir a lado de la pared.
5. CARACTERIZACIÓN DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL
La esfera de acción de las normas de trato social está determinada por

la amplitud de los distintos grupos y círculos que se forman en la
sociedad, según la clase, la situación, económica, política, religiosa,
cultural, deportiva y por la función que cumplen sus miembros. En la
formación de estos agregados sociales también influyen la edad, el sexo,
la vecindad, la familia y el idioma domestico de las personas.
Las normas de trato social son un conjunto de normas, establecidas por

medio de la costumbre, y cuyo fin es facilitar la convivencia entre los
seres humanos; se diferencia de:
a) Las normas legales; porque no tienen carácter coercitivo, sino que su

sanción se halla en la mera represión social.
b) Las normas morales; porque las normas morales están destinadas a

regir nuestra conducta en la medida de buscar el bien y huir del mal,
mientras que las normas sociales buscan facilitar la convivencia.
Sus reglas son múltiples dependen de la cultura en la que se hallen,

pero en términos generales pueden partir de estos principios:
I. No hagas nada a nadie, que no desees que te hagan a ti.

II. Piensa lo que quieras pero compórtate como los demás.
III. La hipocresía no es un valor social, sino un defecto.
IV. La violencia es la peor de las manifestaciones humanas y los
sentimientos deben ser atenuados, no eliminados.
121
6. LAS FORMAS DEL TRATO SOCIAL:
Son aquellas relaciones sociales que se perfeccionan con el ejercicio

práctico y sobre todo recíproco de las buenas formas, que es el trato
hacia los demás como uno desea ser tratado.
El trato social requiere una cierta soltura y fácil desenvolvimiento,

incompatible con posturas tímidas (tanto en lo social como en lo
profesional).
La susceptibilidad y el amor propio desmedido llegan a ocasionar serios

trastornos en el trato con los demás. La forma más sencilla para vencer
una flaqueza ante el sentirse herido por una falsa impresión es aplicar el
principio de HABLANDO SE ENTIENDE LA GENTE: La forma más
directa de entenderse es acudir a la persona que supuestamente
ofendió y con SENCILLEZ pedir que vuelva a exponer lo que
pretendía. Con este importante procedimiento se aclaran muchas
situaciones críticas que a veces no pasan de haber sido malas
interpretaciones, a causa de la susceptibilidad.
* LAS FORMAS DEL TRATO SOCIAL SON LAS SIGUIENTES:
- CABALLEROSIDAD:
Es una práctica de un cúmulo de detalles de cortesía, ejercitados con

elegancia y arraigados en el "caballero" de bien.
La amabilidad con los demás siempre debe edificarse sobre el respeto

fundamental hacia la persona.
Cuando se descuida el respeto que merece las ideas y la manera de ser

de las personas, con modos grotescos o autoritarios, se corrompe la
delicadeza en el trato, convirtiendo la relación en un cúmulo de groseras
familiaridades.
- MANTENER LAS DISTANCIAS:
Es guardar cierta reserva de amabilidad que no necesariamente tiene

que ser un misterio. La persona que insiste en tutear a todos, que se
122
confía a cualquiera indiscriminadamente o se inmiscuye en los asuntos

de otros, fácilmente tropieza con la frialdad de los demás, al percibir
síntomas de frivolidad y superficialidad en ella. La confianza no puede
imponerse jamás. Solamente puede inspirarse.
Mantener las distancias respecto a la propia intimidad no es solamente

útil entre compañeros de trabajo, sino que también, es necesaria para la
vida familiar. Hay personas que abruman con confidencias
de índole privada tratando de forzar la intimidad.
- ELOGIOS:
Tener una visión positiva de las personas siempre es animante y

agradable. Hay momentos en que es necesario demostrarlo con palabras
expresivas (terreno personal y profesional). El elogio hay que hacerlo en
el momento.
- EXPRESIONES VULGARES:
El lenguaje empleado por una persona, no sólo denota su grado de

inteligencia sino su grado de cultura y educación.
En la conversación debemos evitar el uso de expresiones cursis y

rebuscadas, pero también "aquellas expresiones de última moda"
(lenguaje coloquial), que resultan extremadamente superficiales.
Utilizar palabras con doble sentido, no deja de demostrar muy mal gusto
cuando el segundo sentido es grosero y safio.
“La persona educada debe evitar en su conversación

palabras groseras o vulgares”.
- RUIDOS:
Si la persona educada es la que sabe hacer la vida agradable, todo lo

que pueda resultar molesto, evitará todos los ruidos que puedan
impacientar o interrumpir la tranquilidad de los demás (gritar, chillar,
taconeo excesivo, carcajadas, escribir a máquina mientras otro habla por
teléfono, llamar a la puerta con un fuerte golpe, etc.)
123
En el trato social conviene hablar con un tono de voz suave y moderada.

Si se asiste a una conferencia, teatro, cine, etc. Se evitará llegar tarde,
pasar páginas de los programas de modo sonoro o hacer excesivos
comentarios.
- REÍR:
Es una manifestación espontánea de buen humor y alegría. Es expresión

de una emoción del alma y, por lo tanto, controlable.
Reír con elegancia, sonriendo también con los ojos, denota sinceridad.
Sonreír amablemente en las relaciones sociales y profesionales, el
momento de la risa a de ser oportuno.
- MENTIRAS PIADOSAS:
Las mentiras piadosas solo van inspiradas por motivos nobles. Sólo
necesitamos recurrir a ellas en casos de verdadera necesidad.
Ejemplo: Cuando al rechazar una invitación no podemos decir el

verdadero motivo de la negativa o cuando recibimos un regalo que no
nos gusta pero que necesitamos agradecer de todos modos.
La persona puede transformarse y mejorar. La mayor felicidad reside en

“corregir nuestros defectos y reparar nuestras faltas”. Si esto no nos
ayuda, tendremos que prestar oídos al sentido común y observaremos
nuestro alrededor para comprender que el buen comportamiento es el
mejor medio para triunfar en la vida.
“Si vivieran en una isla desierta se podrán comportar como quisieran,

pero cuando se vive entre sus semejantes tendrán que adaptarse a las
costumbres vigentes se quieren vivir en paz. El mundo clasifica a los
mortales por su conducta, por la dosis de educación y buen tono que
posean y del que hagan uso en la vida, tenemos que recordar que antes
de poder ser uno mismo feliz, es necesario intentar hacer feliz a otra
persona, la verdadera felicidad consiste en verse a uno mismo hermoso
en el espejo de la propia conciencia”.
124
EN SÍNTESIS: Los deberes sociales de toda persona pueden resumirse

en una pocas reglas que mejor que de urbanidad podrían calificarse de
reto vivir, ya que para vivir es preciso el trato con la gente que nos rodea.
- EL PORTE EXTERNO:
Es el reflejo de la personalidad y de las cualidades adquiridas por cada

ser humano. En el modo de vestir y actuar se da a conocer la cultura, la
autoestima y el respeto hacia los demás que tiene una persona.
El vestir y el comportarse adecuadamente de acuerdo con cada

situación, es demostración de la categoría personal en cuanto supone
una actitud generosa hacia los demás. En ello debe pesar más el deseo
de agradar al prójimo que el egoísmo de lucirse.
- ELEGANCIA Y SER ELEGANTE: Un sustantivo y su derivado, un

adjetivo realmente difícil de definir.
* Elegancia: Es el medio de ser integro positivo y armonioso de

determinadas personas que se manifiesta externamente en su modo de
vivir, estar y relacionarse en la sociedad humana con gracia y sencillez,
con respeto a los demás, naturalidad y buen gusto.
* Ser Elegante: La elegancia está a la altura de cualquier fortuna, y que

no depende de una situación económica elevada, el dinero puede
proporcionar el lujo pero no la elegancia y la armonía, generalmente
cuando se habla de estilo es para referirse a algunas formas externas
que son características de una persona. Ejemplo: El expresarse bien,
forma de actuar.
De todos es oído. Bien vestido, bien recibido, dime como vistes y te diré
quién eres.
7. FUNDAMENTOS DEL TRATO SOCIAL:
Existen una serie de reglas que constituyen las bases de la cortesía y

buenos modales. Forman hasta cierto punto el andamio sobre el que se
edifica la vida social. Las personas que desean desenvolverse en
sociedad con aplomo, tendrán que dominarlos a la perfección.
125
A. EL ARTE DE PRESENTACIÓN:
La palabra “presentar” tiene su sentido propio. Una persona extraña es

presentada ante una conocida.
Ejemplo: La presentación de los profesionales.- En la vida profesional,

tiene una gran importancia. Las damas se pueden presentar solas siento
ésta una de las excepciones en cuanto a las reglas del saber estar.
Cuando una secretaría de dirección intérprete ofrece sus traducciones a
una empresa, podrá presentarse al Director de la misma como “la
secretaria de dirección intérprete Lola Gómez”. Porque en estos casos
hay que ser profesional ante todo, esto no excluye que el caballero
cortés se le adelante y se presente primero, porque también en la vida
profesional es de buen tono respecto a los demás.
B. EL ARTE DE SALUDAR:
El saludo señala la altura de nuestra estima y de nuestra relación con las

personas. Es un lazo de unión entre las personas. Forma parte de las
relaciones humanas, su objetivo es expresar respeto y cortesía.
Un saludo puede ser, cordial o reservado, amable o altivo, amistoso u

ofensivo.
C. EL ARTE DE ESTRECHAR LA MANO:
Cuando demos la mano, suceda el acto en la calle o en un local cerrado,

se seguirá la regla básica:
La Sra. ofrece la mano al caballero, el mayor al más joven, y el superior

al subordinado. Está mal que una Srita. Joven ofrezca su mano a una
señora de edad, o que un empleado se la tienda a su jefe.
Jamás se rechazará la mano ofrecida por ignorancia de las reglas de

conducta o distracción.
Una persona de tacto siempre obrará con discreción y estrechará la

mano de dicha persona, que pudo actuar con torpeza involuntaria. Al
126
estrechar la mano, debe evitarse, el cruzarse con otro brazo que antes a
estrechado a otra mano.
Ejemplo.- Si se encuentran dos parejas, las Sras. Saludarán primero y

los caballeros esperarán.
8. EL VALOR DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL:
Entre las normas morales, jurídicas y del trato social hay diferencias
esenciales provenientes de los valores que les sirven de fundamento: El
valor principal de las normas morales es el “BIEN”, de las normas
jurídicas la “JUSTICIA” y las del trato social es el “DECORO”.
Los valores del trato social son éticos por cuanto encauzan la conducta,
y al hacerlo mitigan los roces que producen los intereses opuestos y, a
veces, excluyentes de los hombres. Al mismo tiempo confieren cierto
hábito de belleza, vitalidad y gallardía a las relaciones humanas. No es
suficiente saludar, se requiere delicadeza y efusión; por eso desagrada o
contraría el que se dé la mano laxamente, sin calor efectivo . (Dr. Arturo
Vargas F.).
9. DIFERENCIA ENTRE NORMAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS

NORMAS JURÍDICAS:
La Diferenciación entre normas del trato social y normas jurídicas es la

COACCIÓN, amparada en la fuerza para obtener la ejecución de la
conducta prescrita y lograr el cumplimiento forzoso doblegando al
renuente mediante la coercibilidad. Por lo contrario, la norma del trato
social carece coercibilidad no pudiendo apelar a la fuerza para ser
obedecida, constituyéndose en incoercibles.
- Doctrina de Félix Somlo.- Las normas jurídicas provienen del Estado y

las del trato social, surgen naturalmente de la convivencia social.
- Argumentación de Binder.- EL carácter distintivo estaría en que el

derecho cuenta con órganos coactivos y el trato social no. El derecho no
siempre cuenta con órganos coactivos claramente diferenciados: las
sociedades primitivas suelen carecer de estos órganos, y en ellas el
mismo ofendido asume la función de castigar a su agresor. Al contrario,
el trato social, incidentalmente, cuenta con entidades que sancionan a
127
los infractores; nos referimos a los llamados “Tribunales de honor” cuyos

pronunciamientos, carentes de índole jurídica, solo conciernen a la
reputación social de los individuos.
10. SANCIONES DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL:
Aunque no aspiran las normas del trato social a imponer sus mandatos
por la fuerza, su quebrantamiento acarrea como reacción sancionadora
críticas, censuras, reprobaciones, repudio y, en casos considerados de
extrema gravedad, exclusión y ostracismo social.
128
TEMA No 10
LAS NORMAS JURÍDICAS
1. CONCEPTO DE NORMA:
La norma es una regla de conducta que impone un deber ser o un

hacer, es decir cómo se debe comportar, para ello toda norma impone
determinadas formas de comportamiento, guía o dirección determinada,
de ahí que de manera genérica no se debe confundir el término norma,
apreciada de forma genérica con la norma jurídica. (Dr. Arturo Vargas F.).
2. DEFINICIÓN DE LA NORMA JURÍDICA:
Son esquemas de conducta humana, que se formulan en proposiciones

con reflexión imperativa, su propósito es satisfacer necesidades directas
o indirectas, por medio de la regulación de la vida social de las persona,
garantizando un desenvolvimiento como persona, en la familia, la
sociedad, su regulación de derechos como las obligaciones para con el
Estado.
Ejemplo:
- El matrimonio Civil de dos sujetos de diferentes sexos, obliga al

cumplimiento de normas propias de los cónyuges.
3. CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA:
La norma jurídica es una regla de conducta de carácter general

obligatorio, coercible que regula a la totalidad de los miembros de una
determinada sociedad.
La norma jurídica es un mandato exterior que proviene de la autoridad

competente, que tiende a regular la conducta humana a fin de lograr una
convivencia socialmente equitativa, individual, licita.
Según Jaime Moscoso: Nos dice que la Norma Jurídica es como la

regla de conducta obligatoria, cuyo fin es el cumplimiento de un
precepto legal.
Por tanto las normas jurídicas son las reglas de conducta, sancionadas
por el Estado a través de la Asamblea Legislativa plurinacional, por los
129
procedimientos legalmente previstos, y que contienen sanción en caso

de incumplimiento.
Son aplicables aún cuando el sujeto obligado las desconozca, ya que
son heterogéneas, ajenas a la voluntad de aquél al que van dirigidas, y
se suponen conocidas a partir de su publicación en el Boletín Oficial. Si
no fueran sancionadas de acuerdo a los procedimientos legales, las
normas jurídicas no serían válidas.
Una norma válida puede caer en desuso y no ser cumplida por la

población, y no sancionarse su incumplimiento. En ese caso a pesar de
ser una norma jurídica válida se dice que no se halla vigente. Las
normas jurídicas tienden a lograr un orden social justo, por lo cual en
general no se oponen a las demás normas, sino que las complementan
acompañándolas de una sanción efectiva ante su incumplimiento.
4. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS:
* Bilaterales = Intervienen dos o mas personas.

* Exteriores = Se manifiestan al exterior.
* Heterónoma = Viene desde afuera.
* Coercibles = Se impone por la fuerza.
La norma jurídica como regla de conducta, tiene sus propias

características que la identifican y algunos permiten diferenciar de otras
normas, con este fin es necesario referirse a estos:
a) BILATERALES.- Son bilaterales en la medida que participan dos o

más sujetos, debido a que el derecho correlaciona a unos con otros,
comprometidos de participar en una vida en común, ya que no se puede
admitir a un hombre aislado del derecho. La necesaria ligazón de estas
dos personas, hace del derecho una regulación bilateral, al respecto
PETRASIZKY afirma: “El derecho es imperativo – distributivo, obliga a
una persona, simultáneamente atribuye a otra la facultad de mandarle
que cumpla sus obligaciones”.
b) EXTERIORES.- En el plano exterior, la norma jurídica, por su sentido

social, regula la conducta exterior de la persona, es decir el
comportamiento extrínseco en cuanto toca o afecte.
c) HETERÓNOMA.- Las normas jurídicas no nacen de nuestra voluntad
exterior sino de quienes tienen las facultades y prerrogativas de hacerlo
por mandato de la propia norma jurídica, de ahí que se imponen para su
130
cumplimiento a toda la sociedad, es decir que la obligación está

establecida por el derecho de manera externa (desde fuera con
independencia de lo que piense el sujeto). El individuo está obligado a la
conducta que le señale el derecho sea cual fuera su opinión.
Ejemplo:
- La Asamblea Legislativa Plurinacional sanciona una ley, los manda al

Órgano Ejecutivo para su promulgación y posteriormente sea cumplida
por la sociedad.
d) COERCIBLE.- Es el empleo efectivo de la fuerza.
5. DIFERENCIA ENTRE COACCIÓN Y COERCIBILIDAD:
- COERCIBILIDAD.- La coercibilidad nos ofrece la posibilidad de hacer

uso de la fuerza cuando no se cumple con la normatividad o se
quebrante con determinadas acciones las disposiciones legales
establecidas, al respecto DEL VECCHIO, indica que se debe diferenciar
los conceptos de coercibilidad y coacción.
- COACCIÓN.- Significa “El empleo efectivo y actual de la fuerza para

someter al renuente o al imputado al cumplimiento”. Mientras que la
Coercibilidad expresa simplemente la posibilidad jurídica de la coacción
es decir hacer uso de la fuerza pública para el cumplimiento de lo
normado (El resultado efectivo).
6. PARTES DE LA NORMA JURÍDICA:
La norma jurídica consta de dos partes:
6.1. Hipótesis o Supuesto.

6.2. Consecuencia o disposición.
“Estos elementos aparecen implícitamente en la norma.”
Ejemplo:
* El que matare a sus descendientes o cónyuges o convivientes

(Hipótesis o Supuesto), será sancionado con presidio a 30 años
(Consecuencia o disposición Art. 252 del Código Penal).
131
Lo que materializa lo referido en la hipótesis o supuesto se denomina,

hecho jurídico, la consecuencia disposición consecutiva al acatamiento
del hecho jurídico consiste en una relación jurídica entre el sujeto activo,
titular del derecho subjetivo que le faculta a exigir algo que el sujeto
pasivo debe una prestación positiva o negativa impuesta por la norma.
1. HIPOTESIS O 2. CONSECUENCIA O
SUPUESTO DISPOSICIÓN
Es la posibilidad de Es la materialización de la
conducta, supuesto hipótesis.
jurídico que puede o no “Cuando la hipótesis se
materializarse, es una materializarse inmediatamente
condición que establece aparece la consecuencia.”
derechos y obligaciones.
6.1. HIPÓTESIS O SUPUESTO:
Es el principal elemento de la Norma Jurídica (la hipótesis o supuesto)

prefija la condición única o el conjunto de condiciones cuya realización
da nacimiento a la relación jurídica.
Ejemplo:
* Art. 144 de la Constitución Política del Estado afirma: Son ciudadanos

y ciudadanas todos los bolivianos(as), y ejercerán su ciudadanía a partir
de los 18 años de edad, cualquiera sean sus niveles de instrucción,
ocupación, renta.
6.2. CONSECUENCIA O DISPOSICIÓN:
La consecuencia o disposición de la norma jurídica es la presunción

conceptual del EFECTO QUE SOBREVENDRA. Tan pronto se realice el
supuesto de la norma, en el llamado “Hecho Jurídico”.
La consecuencia de la norma jurídica es la parte constitutiva y esencial

de la norma jurídica, es la consecuencia o disposición que proviene el
efecto consecuente con la realización de supuesto o hipótesis, donde se
materializa inmediatamente aparece la consecuencia.
132
Ejemplo:
- El fallecimiento de un padre (condición), además de la apertura de la

sucesión hereditaria a favor de sus hijos y de su esposa, acarrea otras
consecuencias contenidas en su testamento, como podría ser el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la condonación de algunas
deudas, etc.
La condición, (también llamada supuesto ó hipótesis) es el principal

elemento de la norma jurídica, que mediante preceptos determina la
condición o condiciones, cuya realización promueve el nacimiento de la
consecuencia que crea, modifica o cesa una norma o una relación
jurídica.
El supuesto o condición, suele especificar varios elementos ya sean

naturales y jurídicos. Tenemos por ejemplo, el artículo 285 de la
Constitución Política del Estado vigente promulgada el 7 de febrero de
2009, menciona “Para ser candidata o candidato a un cargo electivo de
los órganos ejecutivos de los gobiernos autónomos se requerirá cumplir
con las condiciones generales de acceso al servicio público, (que está en
el artículo 234 de la C.P.E).”
1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años

inmediatamente anteriores a la elección en el departamento, región o
municipio correspondiente.
2. En el caso de la elección de la Alcaldesa o del Alcalde y de la

autoridad regional, haber cumplido veintiún años.
3. En el caso de la elección de Prefecta o Prefecto y Gobernadora o

Gobernador, haber cumplido veinticinco años.
Al analizar este precepto encontramos que su hipótesis o supuesto

contiene tres requisitos para ser candidato a Alcaldesa o Alcalde, de
conformidad al art. 285 de Constitución Política del Estado; el primero,
cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, el
segundo es la residencia mínima de dos años y el tercer requisito es la
edad (de 21 años para Alcalde y 25 años para Gobernador).
133
El supuesto, entonces es la expresión conceptual de las condiciones

establecidas en la norma como antecedente necesario para el
surgimiento de la consecuencia.
Se dice que la norma jurídica es condicionada y evidentemente, existen
deberes que dependen de la realización de supuestos. Es decir, algunos
deberes se tornan obligatorios para las personas, en tanto y en cuanto
se cumplen ciertas condiciones preestablecidas.
Estas normas jurídicas disponen que se concreten determinadas
obligaciones para un individuo, tan pronto acaecen los hechos
predispuestos como condición; por eso decimos que los deberes
jurídicos son condicionados, que emanan de normas hipotéticas.
Efectivamente, para que un deber jurídico instituido por una norma de

derecho, gravite eficazmente sobre una persona, se requiere que esta
esté comprendida en el supuesto o hipótesis de dicha norma. Por
ejemplo, la Ley que impone el llamado “Servicio Militar Obligatorio” (Es
un deber según la Constitución Política del Estado vigente promulgada
en 7 de febrero de 2009, en su artículo 108 punto 12 que cita como
deber “prestar el servicio militar, obligatoriamente para los varones”),
tiene los siguientes supuestos:
- Primero, hallarse en Bolivia,
- Segundo ser varón (aunque actualmente ya no existe discriminación de
género),
- Tercero tener más de 18 años.
Solamente cuando concurren en una persona los mencionados

requisitos, se da para éste, el deber de cumplir con el mandato. Si falta
uno de los elementos de la condición, no nace el deber.
Con el ejemplo dado, podemos afirmar que toda norma jurídica es una
norma hipotética. Respecto a su ESTRUCTURA, la norma jurídica
consta de dos partes: una llamada “hipótesis”, “supuesto”, o “condición” y
la otra, llamada “consecuencia” o “disposición”. Estos dos elementos
aparecen explícitamente formulados conceptualmente en la norma.
7. IMPUTACIÓN:
Enlaza ciertas condiciones con determinadas consecuencias

entendiendo como una relación de causalidad:
134
* La condición = Es la causa
* La consecuencia = Es el efecto
Por lo tanto la imputación es la estructura hipotética de la norma jurídica,
la imputación es la conexión de ciertas conductas humanas de hecho de
la naturaleza. (Supuesto y consecuencia).
KELSEN: Denomina imputación a la conexión entre condición y una

consecuencia = eso es una imputación normativa = Es decir se
constituye en un deber ser.
7.1. EN MATERIA PENAL - LA IMPUTACIÓN:
Es la atribución de un acto delictivo a una persona, es la posibilidad de la

responsabilidad de un hecho delictuoso a una persona imputable (mayor
de edad y a los menores imputables). Por eso se afirma que no son
susceptibles de imputación (responsables de sus acciones) el menor y el
enajenado mental.
8. IMPORTANCIA DE LAS NORMAS JURIDICAS:
Las Normas jurídicas como medio regulador de las relaciones sociales y

jurídicas, de los componentes de una determinada sociedad, adquiere
suma IMPORTANCIA debido a que la función de estas normas jurídicas
permiten dar seguridad jurídicas a gobernantes y gobernados de un
Estado, lo cual está orientado a imponer orden y paz social en la
perspectiva de mantener la convivencia social dentro de los marcos que
persigue el derecho.
La inexistencia de las normas jurídicas, haría difícil la convivencia social,

el caos, la anarquía y el desorden, pondrían en riesgo la existencia de la
sociedad y sus instituciones, ya que la falta de estas normas haría que
se quebranten ciertas normas de conducta necesarias para el desarrollo
de la humanidad. Sin embargo cabe señalar que las normas jurídicas
deben responder a la realidad, porque su origen social debe estar en la
realidad y los factores que determinan esa realidad, en consecuencia las
normas deben ser el reflejo de la realidad, de ahí que en la actualidad
existen autores que sostienen que la norma jurídica no tendría eficacia si
no se aplicara a un destinatario que es la sociedad, en vano seria la
existencia de la norma, si esta no surge de la necesidad social y su
orientación hacia la justicia.
135
9. LAS NORMAS JURÍDICAS SE MANIFIESTAN DE DOS FORMAS:

9.1. Imperativo Categórico.
9.2. Imperativo Hipotético.
9.1. Imperativo Categórico.- Es aquel cuya orden o mandato expeditivo,
es directo y rotundo no está sujeta a ninguna condición previa por
ejemplo la Constitución Política del Estado Art. 1, Bolivia se constituye
en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre,
independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y
con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político,
económico, jurídico cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador
del país, fundada en la unión y la solidaridad de todos los Bolivianos por
tanto no hay condicionamiento y correctamente esta norma señala que
Bolivia tiene estas características.
Imperativo Categórico prescribe una conducta por si misma, su mando
es directo.
Ejemplo: ¡Ama a tus padres!

Pues son mandatos que necesariamente deben cumplirse, porqué
carecen de condición; por lo contrario su cumplimiento es forzoso.
Sin Embargo cabe señalar que existen varios tratadistas del derecho que
afirman: “Que los imperativos categóricos también poseen supuesto,
cuya realización actualiza las obligaciones que impone, ejemplo:
¡Honraras a tu padre y a tu madre! No obstante su forma categórica,
contiene una hipótesis, fuera del cual carece de sentido la obligación que
estatuye. El supuesto de que hallamos supone la existencia de la
relación biológica entre padres e hijos, todos las normas sea cual fuere
su ropaje gramatical valen únicamente para los comprendidos dentro de
su hipótesis, ya mientras esta no se realiza, los deberes que formula no
puede actualizarse.
9.2. Imperativo Hipotético.- Según el doctor Arturo Vargas hace

referencia: Que el imperativo Hipotético es el que supedita su exigencia
a una condición, por ende establece un supuesto y una conciencia que
forman parte de la estructura de la norma jurídica.
En esta figura la norma tiene un supuesto, una condición donde tiene
que materializarse.
Ejemplo:
- En el Art. 253 del Código Penal. Podemos ver que hay un supuesto
(hipótesis) y una consecuencia.
136
Este artículo nos señala: El que cometiere parricidio (hipótesis), tendrá

30 años de cárcel (consecuencia), para que exista esta consecuencia
dentro de la norma jurídica deberá materializarse la hipótesis, por eso
decimos que los deberes jurídicos son condicionados, dimanan de la
norma hipotética. Es decir que toda norma jurídica es una norma
hipotética.
Podemos concluir lo siguiente: que toda norma es un imperativo

hipotético (Según García Maynes)
Hart. Nos afirma: Que la hipótesis o condición de la norma jurídica por

ser consiguiente pues proviene de la voluntad del legislador el momento
de dictarla necesariamente debe expresarla de manera clara y taxativa.
10. FUNCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA:

El Derecho está constituido por tres elementos:
a) La conducta social del hombre.

b) Las normas que la regulan.
c) Los valores hacia los cuales estas orientan o dirigen.
Estos tres componentes del derecho, nos demuestran que la norma

jurídica de manera formal, tiene la finalidad de regular la conducta
humana, para lo cual se pone en acción cuando las personas nos
obligamos a su cumplimiento. En este sentido formalmente la norma
jurídica se halla integrada por dos elementos:
- Un precedente de hecho, o la descripción de conducta prevista

como válida por el grupo que emite la norma.
- Una consecuencia de derecho, o la sanción aplicable si esa conducta
no se ejecuta. El antecedente de hecho puede indicar también una
conducta prohibida.
En este sentido debemos mencionar que la lógica jurídica no se agota
con el simple enunciado sino que su aplicación del derecho supone el
juego de varias premisas, unas normativas y otras descriptivas, que se
interconectan en el proceso deductivo, partiendo de un enunciado
normativo, donde alternan la idealidad y la realidad.
Este proceso deductivo, recibe en este caso particular, la denominación

de imputación porque la sanción no sobreviene automáticamente luego
que la infracción se produce, sino que requiere un procedimiento de
137
análisis, un juicio, por quienes están llamados a imponerla, y ellos

pueden decidir hacerlo o no, según las condiciones a que arriben luego
de evaluar el hecho, el raciocinio del autor, las circunstancias en que se
produjo y de ver si cae dentro del presupuesto de la norma.
La norma constituye la premisa mayor de un silogismo; la trasgresión,
prevista como antecedente de hecho de la norma, la premisa menor,
cuya realización se debe constatar; y la aplicación de la sanción, la
conclusión.
Funcionalmente se integran la norma, hecho jurídico y la relación

jurídica, en consecuencia la norma jurídica estable un enlace que implica
un “deber ser” entre un:
a) Hecho procedente.
b) Hecho consecuente.
A esta conexión, calificada para producir efecto jurídicos Kelsen: la ha

denominado imputación, sin embargo cabe señalar que la aplicación de
la norma jurídica no es mecánica porque un destinatario es la sociedad o
el hombre, de ahí que lo ideal y la realidad se constituye en el
fundamento esencial el derecho a la hora de integrar funcionalmente,
para mejor entendimiento, graficaremos lo siguiente:
NORMA = Es una regla de conducta de una determinada persona que

su cumplimiento no es de carácter obligatoria.
NORMA JURÍDICA = Mientras que la norma jurídica es una regla de

conducta pero de carácter general, obligatorio y coercible.
HIPÓTESIS = Es la posibilidad de conducta, supuesto jurídico que

puede o no materializarse, es una condición que establece derecho y
obligaciones.
CONSECUENCIA = Es la materialización de la hipótesis.

HECHO JURÍDICO = Es aquel acontecimiento producido por la
naturaleza o por el hombre que produce consecuencias de derecho.
RELACIÓN JURÍDICA = Es aquel vinculo jurídico que une al sujeto
activo, pasivo, sometido por una determinada protección.
138
SUJETO ACTIVO = Es el titular del derecho subjetivo, es aquella

persona que tiene la facultad de exigir una determinada prestación u
obligación a una determinada persona denominada sujeto activo.
SUJETO PASIVO = Es aquella persona obligada a cumplir una

determinada prestación u obligación.
Prestación positiva = se refiere a dar, hacer.

Prestación negativa = se refiere a no hacer.
OBJETO = Objeto de la obligación, bien jurídicamente protegido.
SANCIÓN = Consecuencia del hecho jurídico infringido.
10.1. APLICACIÓN PRÁCTICA:
NORMA JURÍDICA.- Art. 331 del Código Penal “ROBO”.- El que se

apoderare de una cosa mueble ajena con fuerza en las cosas o con
violencia o intimidación en las personas, será sancionada con privación
de libertad de uno a cinco años (Cód. Penal Art. 331.).
HECHO JURÍDICO.- Prescripción de conducta: de robar y la obligación

de sancionar.
Ejemplo:
- Juan de los Palotes ha robado una billetera y joyas con violencia a otra
(describe una conducta cuya verdad o falsedad se debe probar.)
SANCIÓN.- Debe sufrir una privación de libertad de un mínimo de un

año y un máximo de cinco años, en una de las cárceles del
Departamento.
11. NORMA JURÍDICA Y EL DERECHO:
Antes de mencionar el concepto de norma jurídica debemos afirmar que

el tema de la norma jurídica es una de las cuestiones centrales de la
ciencia del derecho, ya que para muchos autores: El Derecho y la Norma
jurídica se presentan como dos conceptos inseparables, debido a que el
derecho es un sistema de normas y la norma no se concibe, se expresa
en el derecho al respecto se afirma que no existiría el derecho sino
fuesen las normas jurídicas.
139
La norma jurídica es una regla u ordenación del

comportamiento humano dictado por la autoridad
competente del caso, con un criterio de valor y cuyo
incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente,
impone deberes y confiere derechos. ... Además, el término
está muy relacionado con el de derecho.
140
TEMA No 11
REGLA TÉCNICA
1. CONCEPTO DE TÉCNICA:
La técnica es “un conjunto de recursos y procedimientos de un arte o una

ciencia para llegar a un objetivo de la mejor manera”, nos señalan los
medios indispensables para la consecución de determinados fines.
Otros autores definen la técnica como “la manera particular de aplicar el

método científico a un problema determinado”.
2. CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA:
La técnica jurídica es “un conjunto de recursos y procedimientos de la

ciencia del derecho para llegar al manejo eficiente de sus normas y su
aplicación, nos señala los medios indispensables para la consecución de
determinados fines jurídicos”.
La técnica jurídica analiza y estudia algunas cuestiones de la aplicación

de las normas genéricas del derecho a casos concretos, como ser la
interpretación de las normas, del conflicto de las leyes en el tiempo y en
el espacio, la integración de las normas jurídicas, interpretación judicial
de las normas, etc.
Por cuanto las normas del derecho son creadas para ser cumplidas, la
técnica jurídica provee de maneras idóneas para que el “deber ser”
inherente a aquellas, se materialice en el acto humano.
3. CONCEPTO DE REGLA TÉCNICA:
Son reglas o tipos de conducta expresados en esquemas o modelos de

conducta humana con el propósito de satisfacer las necesidades del ser
humano, es decir que la regla técnica señala el medio idóneo para
conseguir lo ansiado, y: la preparación de alimentos, lavar ropa,
incorporar la tecnología, etc., a fin de subsistir, desarrollase en todos los
órdenes de la vida.
141
En consecuencia podemos decir: “La regla técnica viene a ser una

necesidad condicionada que de manera mecánica permite satisfacer las
necesidades humanas y de esa manera llegar al fin querido.
Las reglas técnicas por su naturaleza propia no son jurídicas y no

pueden ser calificados de morales o inmorales, de judiciales y
antijurídicas, son éticamente neutras.
LAS REGLAS TÉCNICAS: Al igual que las normas jurídicas, son

esquemas de conducta humana, tienen estructura hipotética y se
expresan en proposiciones de carácter imperativo; su propósito principal
es satisfacer necesidades directa o indirectamente. Se observa a las
reglas técnicas como modelos de obrar del ser humano porque se las
considera convenientes para producir el resultado buscado.
Normalmente, en las reglas técnicas, se expresan con los modos y

tiempos del verbo “deber”; si quieres tal cosa, debes emplear esto o
aquello. La cantidad de reglas técnicas es innumerable, cubren todos los
que realizamos de la vida, desde las de uso doméstico, como la buena
preparación de alimentos, las técnicas de costura, las técnicas de
enseñanza, hasta las de la moderna tecnología nuclear. Entonces,
podemos afirmar que las reglas técnicas son juicios que enuncian
medios para lograr ciertos fines.
Presentamos otro ejemplo de García Máynez: “Si deseo aprender la

lengua inglesa. En el supuesto, tengo que observar y respetar
determinadas reglas gramaticales y fonéticas; si no las aplico, será
imposible que alcance la meta que he asignado a mi conducta. Pero la
observancia de aquellas reglas, se encuentra condicionada por la
existencia de la voluntad y del propósito que he concebido: Si lo
abandono, no faltaré al cumplimiento de ninguna obligación”.
3.1. PROBLEMA DE LAS REGLAS TÉCNICAS:
Afirmamos que las reglas técnicas son medios indispensables para la

consecución de determinados fines que tienen por objeto satisfacer las
necesidades humanas.
Ejemplo:
- Para lavar la ropa = necesitaremos detergente o jabón.

142
- Si quieres barnizar un mueble de madera debes de usar barniz, aceite,

etc.
El problema de las reglas técnicas, establece al igual que las normas
jurídicas, son esquemas de conducta humana, que se formulan en
proposiciones con reflexión imperativa, pero su propósito es satisfacer
las necesidades humanas de manera directa o indirecta, ello se debe
diferenciar de manera clara y precisa la:
- Regla técnica.- Es una necesidad condicionada de manera mecánica

para determinado fin.
- Normas jurídicas.- Es deber condicionado que obligatoriamente debe

cumplirse considerando esta diferencia y su finalidad, a manera de
ilustración debemos decir que las reglas técnicas se expresan en lo
siguiente:
“Si quieres tal o cual cosa debes emplear esto o aquello”.
- Las reglas técnicas no son normas, porque no comparten deberes

para el hombre, se recurre a ellos cuando hay necesidad de hacer algo,
el no seguir sus recetas no implica quebrantamiento.
- La regla técnica no es ética, pero se halla relacionada con ella.
- Las reglas técnicas no pueden: ser calificados de morales e

inmorales, de jurídicos o antijurídicos, son éticamente neutros.
Ejemplo:
- El deber moral del profesional es saber aplicar las técnicas más

adecuadas, que permita una eficiente labor que demuestre el
desempeño y dominio de su profesión.
3.2. LAS REGLAS TÉCNICAS NO SON NORMAS:
De acuerdo a lo establecido en las exposiciones anteriores, debemos

recurrir al Profesor Rodolfo Laun, quien afirma que se tiene una
vaguedad de lenguaje que origino la confusión que ponemos en claro
esta distinción de dos especies con estructura hipotética, que postulan lo
que sigue:
- Regla técnica, señala simplemente una necesidad condicionada, sin

establecer ningún deber.
143
- Normas jurídicas, postulan un deber condicionado.
Laun denomina “Necesidad condicionada” significa que el fin propuesto

condiciona la aplicación necesaria de la técnica pertinente: si para
intensificar el intercambio de bienes se ha resuelto construir un camino
carretero (condición), los ingenieros encargados aplicaran, por
necesidad, las reglas técnicas de su profesión. Por lo expuesto se puede
afirmar que el propósito perseguido actúa como condición para aplicar la
regla técnica, al desaparecer aquel se extingue la necesidad de emplear
esta, mostrándonos que su observancia no constituía un deber sino un
menor recurso operativo.
Al respecto Vecchio, indicaba que, estas reglas técnicas y las normas

jurídicas, son diferentes, toda vez que a la regla técnica se recurre
cuando hay necesidad de hacer algo, no cumplir sus recetas no implica
quebrantamiento de un deber, porque sencillamente no es de aplicación
obligatoria; mientras que las normas jurídicas exigen el cumplimiento
forzoso.
3.3. LA ÉTICA Y LA REGLA TÉCNICA:
Las reglas técnicas en sí mismas no pueden ser calificadas de morales o

inmorales, son éticamente neutros. Empero aunque no forman parte
constitutiva de la ética, sin duda guarda relación con esta. Un vínculo
surge patente cuando las reglas técnicas se ponen al inicio del derecho.
Ejemplo: Los peritajes, dactiloscopia, grafológico, balística, etc.
En consecuencia los hombres, por deber moral, se hallan obligados a

emplear en sus actos las técnicas más adecuadas, eficientes, de
acuerdo al requerimiento, necesidades y dominio que se tenga sobre
ellos, es decir que al ponerlos en práctica se relacionan con el deber
ético.
De lo manifestado se establece que la regla técnica no es ética pero se
halla relacionada con ella al aplicar estas reglas técnicas para satisfacer
las necesidades como la alimentación, vivienda, vestido, comunicación,
etc.
Algunos autores afirman que estas reglas dependen del valor

económico, según la utilidad destinada a fines determinados, por ello que
su naturaleza no es normativa.
144
3.4. DIFERENCIA Y RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Y

LA REGLA TÉCNICA:
Las reglas técnicas, al igual que las normas jurídicas son esquemas de
conducta humana, pero la diferencia se establece en el sentido que la:
- NORMA JURÍDICA.- Es un deber condicionado, cuya estructura
hipotética demuestra la aplicación obligatoria al trasgresor de lo
dispuesto por el orden jurídico establecido.
- REGLA TÉCNICA.- La regla técnica viene a ser una necesidad

condicionada cuyo propósito es el de satisfacer las necesidades
humanas.
145
TEMA No 12
MANDATOS ARBITRARIOS Y MANDATOS JURÍDICOS
1. EL PROBLEMA DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS:
Las personas que viven en sociedad, suelen encontrarse frente a ciertos

mandatos que se les impone coercitivamente y que su cumplimiento se
obtiene por la fuerza, mandatos que emanan de autoridades públicas
quienes se apoyan en normas jurídicas de derecho; sin embargo existen
autoridades que sin apoyarse en normas de derecho y por el solo hecho
de estar investidos con el poder del Estado, dictan mandatos que según
Luis Recansens Siches “denota un poder ajeno y contrario al Derecho y
se los llama MANDATOS ARBITRARIOS”.
Stammler pone al descubierto su naturaleza al decir que son

“conminaciones de violencia”.
Según Recansens, a veces, nos hallamos ante mandatos que van

provistos de una fuerte imposición irresistible y a los cuales sin embargo,
negamos carácter jurídico y los llamamos arbitrarios.
Cuando se habla de arbitrariedad frente al derecho, se entiende que es

algo negativo del derecho, de aquellos actos que proceden de quien
dispone del Supremo Poder Social Efectivo actos que son meramente
antijurídicos, con carácter inapelable. Urge no caer en el error de
confundir la antijuricidad de los actos arbitrarios con la censura de
injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que injusto. La calificación de
justicia o injusticia se predica de los contenidos de un precepto. Esa
calificación constituye un juicio estimativo de los valores que un precepto
dispone. Por lo contrario, la calificación de arbitrariedad no se refiere al
acierto o desacierto, a la justicia o injusticia de un precepto, sino, se
refiere a la característica de que un mandamiento sea formalmente
negador de la esencia de lo jurídico.
2. CONCEPTO:
- Los Mandatos Arbitrarios.- Es una imposición del capricho de quien

inviste el poder público en un caso singular y con trasgresión del derecho
vigente, totalmente contrarias al ordenamiento jurídico por tanto son
injustas.
146
- Los Mandamientos Jurídicos.- Es el orden que emana que

autoridades legalmente constituidas por ley para que puede dictar
mandatos, órdenes en fusión al derecho vigente, son justos.
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS:
Según el tratadista LUIS LEGAZ LACAMBRA, en su obra Filosofía del

Derecho, las características de los mandatos arbitrarios, las podemos
consignar en cuatro puntos importantes:
- Son antijurídicos, porque son violatorios del Derecho. Actos

antijurídicos son los que infringen los preceptos jurídicos, de ahí porque
los mandatos arbitrarios son aquellos no respaldados en el Derecho
Vigente con el que están en abierta pugna.
- Son inapelables, pues las imposiciones incorrectas de los funcionarios

que pueden ser revisadas por superiores investidos de autoridad para
enmendar, corregir, reformar o anular los actos que lesionan o vulneran
el derecho de una persona, no son mandatos arbitrarios sino errores,
faltas, contravenciones o delitos que su vez serán revocados o
sancionados.
- De lo anterior, se infiere que estas “conminaciones de violencia”,

proviene de quien detenta en sus manos un máximo poder social
efectivo; sobre el no hay ningún superior que pueda enmendar o
confirmar sus determinaciones.
- Ordinariamente, el responsable del mandato arbitrario” carece de

sanción” o sufre la sanción prevista por el Derecho Positivo, por su
ineficiencia.
2.2. DERECHO Y ARBITRARIEDAD:
Las personas que viven en sociedad, suelen encontrarse frente a ciertos

mandatos que se les impone coercitivamente y que su cumplimiento se
obtiene por la fuerza, mandatos que emanan de autoridades públicas
quienes se apoyan en normas jurídicas de Derecho. Los mandamientos
arbitrarios que su cumplimiento se obtiene por la fuerza, a veces
provienen de autoridades constituidas al margen de su competencia o
emanan del funcionario que tiene por misión hacer cumplir el derecho, no
se trata de mandatos, sino de algo no jurídico u hostil al derecho.
147
3. DIFERENCIA ENTRE MANDATO JURÍDICO Y MANDATO

ARBITRARIO:
- MANDATO ARBITRARIO.- El mandato arbitrario no se basa en ningún

criterio jurídico.
- MANDATO JURÍDICO.- En cambio el mandato jurídico es fundado en

normas, tiene validez para todos los casos análogos que se presenten.
4. OBJETIVIDAD DEL DERECHO.
El derecho debe tener una base que este más allá y por encima del
arbitrario individual y del sujeto sometido al derecho, como el arbitrio
individual de quien ejerce el mando jurídico, por el derecho de satisfacer
un deseo de certeza y de seguridad en las relaciones, Lo importante
de esta descripción se encuentra en que, de ser plausible,
vuelve viable entender el tránsito hacia la comprensión
“realista” del derecho como una instancia particular de un
fenómeno más general: la frustración de una ilusión
esencialista. Si el derecho no es susceptible de ser identificado
por referencia a ciertas propiedades que le sean
inherentemente inmutables (“esenciales”), entonces resultaría
que el derecho puede ser cualquier cosa. Argumentos de este
tipo son fáciles de encontrar en otros ámbitos donde la
evidencia de la falta de plausibilidad del esencialismo lleva a
muchos, de modo estrictamente análogo, a una conclusión
igualmente desilusionada. El debate acerca del problema de
la identidad personal en el tiempo ofrece un ejemplo
particularmente ilustrativo de esto: que mi identidad
personal no sea reducible a la identificación de un conjunto
de propiedades conservadas inmutablemente volvería
imposible – así pensaría el desilusionado – identificar
criterios que me hagan ser quien soy.
148
TEMA No 13
PRINCIPIOS Y FINES DEL DERECHO
Antes de desarrollar el presente tema, es necesario dejar claramente

establecido que el PRINCIPIO marca el inicio o comienzo.” es decir es el
primer instante del ser de la existencia de la vida, la razón y el
fundamento que genera la causa y existencia del sistema jurídico.
1. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO:
Existen tres corrientes o tendencias principales que son: Derecho

Nacional, derecho comparado y derecho natural.
- Derecho Nacional.- Algunos autores afirman es la aplicación general

que se justifica por el simple hecho de que están implícitos en la
legislación positiva, de la cual son extraídos a través de un proceso de
inducción y abstracción de esta manera, solamente serian cuando fueren
determinados en función de sistema de normas vigentes en cada nación.
- Derecho Comparado.- Es la rama de la ciencia general del derecho. El

derecho comparado estudia los diversos sistemas jurídicos positivos de
los países con el propósito de uniformar y orientar sus temas, sus
propias leyes, sus códigos donde se realiza la comparación. Se
caracteriza por que no es una disciplina autónoma. El Derecho
comparado suele ser calificado como una disciplina o método de estudio
del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones
que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos
planteados (esto dentro de una perspectiva funcionalista). Por este
motivo, suele discutirse si resulta propiamente una rama del Derecho o
como una metodología de análisis jurídico.
El Derecho comparado como método puede ser aplicado a cualquier

área del derecho, realizando estudios específicos de ciertas
instituciones. A este tipo de análisis se le denomina micro comparación.
Por su parte, si se estudia las diferencias estructurales entre dos
sistemas jurídicos se le denominará análisis macro comparativo.
149
* La doctrina jurídica estudia con detenimiento casos de otros

ordenamientos para realizar su estudio y comentario del derecho vigente.
* La jurisprudencia en ocasiones acude al Derecho comparado para

interpretar las normas jurídicas. En este sentido se trata de aplicar
una analogía amplia, a nivel internacional, para interpretar la Ley interna.
* El legislador en muchas ocasiones toma ideas y modelos del exterior,

para implantarlos en nuevas leyes que buscan solucionar problemas que
se plantean localmente.
- Derecho Natural.- Según Jaime Moscoso, “El derecho natural es un

conjunto de principios supremos, racionales y justos que son deducidos
de la naturaleza. Dichos principios son inalterables, de valor universal y
obligatorios para la humanidad”.
Según el Dr. Arturo Vargas menciona: Ha habido diversas

concepciones sobre el derecho natural:
 En la antigüedad: (De los estados teocráticos). El derecho

natural era emanación misma de la divinidad, en este sentido es
el que tuvo el Código de Manu en la India, el de amurabi en
Babilonia y la ley Mosaica entre los Hebreos.
 Los Romanos: En la época Romana lo consideraban que el

derecho natural era un conjunto de reglas impuestas por la
propia naturaleza y que cumplían los animales y los hombres.
 Antes de la Revolución Francesa: Se consideraba que el

derecho natural era un conjunto de normas y reglas
preexistentes a toda actitud legislativa humana de carácter
universal e inmutable, aplicables a todos los pueblos del mundo
y que eran descubiertas para la recta razón humana, para
aplicarlas a la práctica positiva.
- En la actualidad: Se considera como derecho natural que resulta no

de una construcción racional arbitraria sino de la experiencia social
determinada por la crítica e impulsada por el afán de la superación de la
convivencia humana para lograr mejores sistemas de justicia social.
150
En conclusión el derecho natural es el conjunto de normas reguladoras

de la conducta humana.
2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Los principios generales del derecho son las motivaciones que

determinan el modo de ser del ordenamiento jurídico que permiten
precisar el contenido, para algunos autores su fuente se encuentra en la
ideología. Por tal razón, para algunos autores los principios generales del
derecho son los enunciados normativos de valor genérico que
condicionan y orientan la compresión del ordenamiento jurídico, tanto en
su aplicación como en la elaboración de nuevas normas. (Dr. Arturo
Vargas F.).
3. FINES DEL DERECHO:
El derecho tiene la finalidad de implantar un orden justo en la vida social,

a través de la:
a). Justicia. b).El orden. c). La paz social.
d). Seguridad jurídica. e). El bien común. f). Equidad.
A). La Justicia.- Es el valor supremo del derecho que consiste

precisamente solo en dar a cada uno lo que le corresponde.
B). El orden.- Al definir el derecho, dijimos ya que tiende a establecer un

orden en la vida social. El orden es, por lo tanto, fin y consecuencia del
derecho. Y fin primario.
Porque tal vez antes que la justicia, o simultáneamente con ella, lo que
los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jurídicas fue
organizar la vida de la colectividad. Modernamente se persigue también
esta finalidad. Multitud de normas sociales se dictan constantemente
para reglamentar instituciones, problemas o conflictos que suscita la
convivencia humana, buscando resolverlos para que un orden reine en
las relaciones colectivas.
El orden es la realidad del derecho; la justicia, su aspecto espiritual. Esta

le da su contenido lleno de aspiraciones ideales, aquel consigue realizar
ese contenido en la práctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y
151
que deben completarse necesariamente, porque sin orden no hay justicia

posible, y sin la justicia el orden no sería otra cosa que la fuerza.
Al orden se opone la libertad, que es una de las exigencias

fundamentales de la justicia y del derecho natural. No porque sean
incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor libertad,
menor orden en la vida social; y recíprocamente.
Por esta vía entran fácilmente en conflicto la justicia y orden.
Las tendencias que aspiran a implantar una organización y una

disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar a veces en forma
abusiva, la libertad de los individuos, mediante el control de sus
actividades y la paralización de sus iniciativas.
El exceso de orden conduce así a la injusticia, pues no otra cosa

significa el desconocimiento de esas libertades que cada persona lleva
consigo como un atributo de su propia naturaleza. El problema político y
jurídico fundamental reside, precisamente, en acertar con el régimen de
equilibrio que concilie una y otra necesidad.
Pero el conflicto puede también tornarse dramático en épocas de crisis,
en que el orden solo puede conservarse a expensas de la libertad.
En tales casos, las constituciones autorizan remedios heroicos (estado

de sitio, estado de prevención, etc.), que suspenden el ejercicio de los
derechos individuales o de una parte de ellos para proteger así el
orden social. Pero tales medidas solo pueden admitirse en situaciones
excepcionales y con carácter transitorio, pues la justicia debe recuperar
el predominio que le corresponde.
C). La Paz Social.- La paz social deriva de la justicia, y la seguridad es

resultado del orden.
Puede ser definida como una situación en que las relaciones sociales
discurren sin conflicto. No se podría decir que la paz social llega a ser
lograda totalmente. Ya que la conflictualidad en las relaciones sociales
es permanente. En los primeros momentos de la humanidad, las
agresiones de un grupo a otro, o de un ser humano a otro, eran
rechazadas por el grupo o la persona atacada. Es este el procedimiento
de la autodefensa que luego se reglamento con la ley llamada del Talión,
152
por la cual se castigaba una agresión con un daño similar al causante de

ella. “Ojo por ojo, diente por diente” se decía entonces.
D). Seguridad Jurídica.- Es el fin o valor consistente en la garantía que

ofrece el sistema jurídico de mantener a cada persona o grupo de
personas en el goce de los derechos subjetivos que les han sido
reconocidos o debe presumirse que los han alcanzado.
La seguridad es, entonces, además de una aspiración, una condición de

la existencia de un determinado sistema jurídico o de las normas que lo
forman.
Así, por ejemplo, la subsistencia de la propiedad privada de los medio de

producción se encuentra asegurada por el sistema jurídico que la
reconoce y la rige; y este sistema, a su vez, se halla asegurado por la
acción del Estado que interviene con sus decisiones y en el limite, con la
fuerza para doblegar la resistencia de quienes lo desacaten.
* Según el autor Marx escribo “la seguridad es el supremo concepto

social de la sociedad burguesa, el concepto de la policía, según el cual
toda la sociedad existe solamente para garantizar a cada uno de sus
miembros la conservación de su persona, de sus derechos y de su
propiedad.
* Según Hegel.- El concepto de seguridad no hace que la sociedad se

sobreponga a su egoísmo. La seguridad es, por el contrario, el
aseguramiento de ese egoísmo.
E). El Bien Común.- Consiste simultáneamente en el perfeccionamiento

de la sociedad, y en el de los individuos en cuanto son partes de esa
sociedad, pues tampoco podría concebirse que el bien de esta ultima
hiciera la desgracia de sus miembros. Pero no debe confundirse, sin
embargo, con los bienes particulares, los cuales se subordinan aquel
como la parte al todo. Además la comunidad forma un organismo
distinto por sus fines y por su naturaleza de la suma de los individuos
que la componen; y aun cuando los fines de estos fueran todos
coincidentes, siempre la sociedad tendría otros superiores cuya
obtención constituye la parte principal del bien común.
El bienestar general de toda la comunidad. Forma parte de aquel

“Patrimonio Social”.
153
F) La Equidad.- Es el perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a

los casos concretos que puedan presentarse en la vida del derecho se
llama equidad (en griego epiqueya). Aristóteles ha explicado con
precisión el significado y la necesidad de esta virtud, que viene a
completar la de justicia. “Lo equitativo y lo justo son una misma cosa.
La dificultad esta en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal,

lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal.
La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre

general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en
todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable
decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo
bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los
vacíos que deja.
La ley, por esto, no es menos buena: la falta esta por entero en la

naturaleza misma de las cosas, porque esta es, precisamente, la
condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley
dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo
excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se ha
engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible
corregirlo y suplir su silencio, y hablar en su lugar como el mismo lo haría
si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como el la habría hecho
si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata.
Por tanto, lo equitativo es también justo, y vale más que lo justo en

ciertas circunstancias.
4. CONCEPTO DE JUSTICIA:
Es el valor supremo del derecho que consiste precisamente solo en dar a

cada uno lo que le corresponde, es decir un acto justo conforme al
derecho.
La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista diferentes:

como virtud moral, ordenamiento jurídico y como ideal de la justicia.
154
La justicia es un conjunto de valores esenciales sobre los

cuales debe basarse una sociedad y el Estado, estos valores
son el respeto, la equidad, la igualdad y la libertad.
La justicia, en sentido formal, es el conjunto de normas
codificadas aplicadas por jueces sobre las cuales el Estado
imparte justicia cuando éstas son violadas, suprimiendo la
acción o inacción que generó la afectación del bien común.
La palabra justicia proviene del latín iustitiaque significa
“justo”, y deriva del vocablo ius. Vea también Ius.
- La justicia como virtud moral.- El jurista Romano Ulpiano dice: La

justicia es la voluntad consiste y perpetúa de dar a cada uno su derecho.
La justicia como valor es el principio moral de cada

individuo que decide vivir dando a cada quien lo que le
corresponde o pertenece. La justicia forma parte de los
valores sociales, morales y democráticos, de allí deriva su
importancia. La justicia es una virtud que todos los
individuos deben poner en práctica de manera coherente y
en busca tanto del bien propio como de la sociedad.
- La justicia como virtud moral.- El jurista Romano Ulpiano dice: La

justicia es la voluntad consiste y perpetúa de dar a cada uno su derecho.
La justicia como valor es el principio moral de cada
individuo que decide vivir dando a cada quien lo que le
corresponde o pertenece. La justicia forma parte de los
valores sociales, morales y democráticos, de allí deriva su
importancia. La justicia es una virtud que todos los
155
individuos deben poner en práctica de manera coherente y

en busca tanto del bien propio como de la sociedad.
- Justicia como ordenamiento jurídico.- Desde el punto de vista

objetivo la justicia consiste solo en dar a cada uno lo que le corresponde,
es decir, un acto justo conforme al derecho.
- ldeal de la justicia.- Deriva de sentimientos instintivos que cada uno

lleva consigo acerca de lo que se deben ser los actos humanos y el
orden jurídico mediante el cual se juzga unos a otros según las reglas
establecidas en la conciencia.
Tomas de Aquino.- La justicia, como el hábito por el cual con perpetua y

constante voluntad, es dado a cada uno lo que es suyo, según su
derecho.
Stammler.- La justicia es una armonía, aquella que se da en la

comunidad pura.
Cacicales.- afirma, que con arreglo a la ley natural, la verdadera justicia

significa el imperio de la fuerza y el derecho simple y llanamente es la
legitimación del dominio de unos sobre otros.
4.1. CRITERIOS POSITIVOS: SÓCRATES, PLATÓN:
a) Sócrates.- Asume un actitud positiva con relación a la justicia y no

acepta la doctrina de Calícles y con su propio argumento, responde que
“si la justicia exige que los fuertes gobiernen, se tendrá que admitir que
el orden de la naturaleza no se opone al de la ley creada por el hombre,
ya que los débiles unidos son más fuertes que unos cuantos
superfuertes, por tanto, la democracia es justa de acuerdo a la ley
natural”.
b) Platón.- Según Platón, la justicia consiste en que “cada quien realice

lo que tiene que hacer, que cumpla con su función predeterminada”, y
con esto alcanzar la armonía social.
5. PARTES DE LA JUSTICIA:
- Según Aristóteles distingue en 3 partes la justicia:

156
A. Justicia general o universal.

B. Justicia particular.
C. Justicia social.
A. JUSTICIA GENERAL O UNIVERSAL:
La justicia general, se entiende como una virtud total que consiste en el

cumplimiento de las leyes, de gran sentido social, fruto del ejercicio de
las demás virtudes y que busca el bien común, es decir el que tiene al
bien común de toda la sociedad en su conjunto a través de actividades
gobernativas, pago de impuestos, prestación de servicios y libertad de
las personas que estas derivan de la ley, la justicia general recibe el
nombre de justicia legal.
B. JUSTICIA PARTICULAR:
La justicia particular regula los derechos de los particulares; se refiere a

las relaciones de los particulares entre sí o de los particulares con el todo
social.
Concierne a las relaciones reciprocas de los individuos entre si, tiende

directamente al bien común de los particulares de manera inmediata o
indirecta.
En síntesis regula los derechos de los particulares; se refiere a las

relaciones de los particulares entre sí o de los particulares con el todo
social.
Por tanto la justicia particular, se funda en la igualdad, que da por

resultado la justicia distributiva y la justicia conmutativa
Por consiguiente la justicia particular se la sub.-divide en dos

aspectos:
1. Justicia Distributiva.
2. Justicia Conmutativa
1. Justicia Distributiva.- Equivale al principio jurídico de la igualdad

ante la Ley. Por lo general, el Estado se sirve de diversas maneras y
mediante diversas políticas de los precios, salarios, subsidios e
157
impuestos para fijar esa igualdad proporcional que requiere la justicia

distributiva.
La base proporcional, consiste en repartir los bienes de la comunidad

entre sus miembros conforme a las necesidades o los meritos de cada
uno.
* Quien se atribuye más de lo que debe tener.

* Quien la sufre el que recibe menos de lo que
Corresponde.
Entonces la Justicia distributiva atiende a las partes en cuantos

miembros de un todo. La relación que ocurre en la justicia distributiva, es
la de integración de las partes al todo, pero también se dan relaciones de
subordinación de las partes al todo, porque las exigencias del bien
común son imperativas y necesarias para la existencia y
perfeccionamiento de las partes, quienes deben contribuir a la existencia
y sostenimiento del ser social, precisamente porque recibirán de él su
justa participación en el bien común.
La justicia distributiva regula la participación de las partes en el bien

común, bajo el criterio de la igualdad proporcional en el reparto de las
cargas y de los beneficios de la cosa común, proporcionalmente a un
mínimo de beneficios para todos.
- EL OBJETO - EL OBJETO INDIRECTO DE LA

DIRECTO DE JUSTICIA DISTRIBUTIVA
LA JUSTICIA
DISTRIBUTIVA
Es el reparto Es la asignación de las cargas con que los
de los bienes particulares deben contribuir, la justicia
comunes. distributiva o el principio de igualdad ante
la Ley debe entenderse una
igualdad proporcional, en que cada uno
está llamado a participar en la distribución
según ciertas reglas generales válidas
para todos.
158
La relación de justicia distributiva se da entre más de dos personas, ya

que por una parte atiende al particular, por otro extremo a la autoridad o
representante de la comunidad, y también debe atender a la razón de
proporcionalidad que deriva de la igualdad civil o igualdad de los
ciudadanos ante la Ley que debe imperar entre los desiguales
integrantes del todo social; esa razón de proporcionalidad atenderá a
cuatro factores: a la diversa condición, título o calidad del particular; a
sus capacidades, a su aportación, y a su necesidad, por lo general, el
Estado se sirve de diversas maneras y mediante diversas políticas de los
precios, salarios, subsidios e impuestos para fijar esa igualdad
proporcional que requiere la justicia distributiva, la regla general es que
cada uno, en la proporción en que contribuyó a la creación de una
situación dada favorable o desfavorable en ese mismo grado participe de
las consecuencias favorables o desfavorables, utilidades o pérdidas de la
situación que contribuyó a crear.
El papel del Estado es evidentemente contribuir, por su parte y en la

medida de sus posibilidades, a la reforma de las injusticias o de los
regímenes que constituyen el origen de las desigualdades, de manera de
atenuarlas o hasta suprimirla, el problema es de política general, esta
acción sobre las causas profundas, complejas de una situación dañosa
al bien público pertenece ante todo a la política general, aunque no es el
Estado el único que debe obrar.
EN SINTESIS: La justicia distributiva atiende a la asignación de honores,

fortuna y las ventajas que pueden alcanzar los ciudadanos, en relación
directa al mérito de las personas. Si estas no son iguales en
merecimientos, no deben tener partes iguales; por eso, comete injusticia
quién se atribuye más de lo que debe tener y sufre injusticia el que
recibe menos de lo que le corresponde.
2. Justicia Conmutativa.- También llamada sinalagmática es la que

protege los derechos de todos y vela la igualdad.
La relación de la justicia conmutativa se da entre dos personas en plano

de igualdad.
Es cuando se establece; como por ejemplo: El intercambio de cosas,
como en las relaciones de derecho privado (compraventas, permutas,
arrendamientos, créditos, etc.).
159
La justicia conmutativa exige la equivalencia entre prestación y

contraprestación, bajo un principio de igualdad.
La relación de justicia conmutativa se da entre dos personas en plano de
igualdad.
Para Aristóteles de manera general lo justo es “dar a cada quién lo que

le corresponde, según sus méritos o merecimientos”. Decía este filósofo
“la justicia es una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
que le corresponde”.
C. JUSTICIA SOCIAL:
Es una tendencia doctrinal y practica a proteger a las personas

económicamente débiles. Elevando su nivel de vida y de cultura y
prescribiendo aquellos privilegios de las clases económicamente fuertes
que originan la desigualdad social.
Es la aplicación concreta de las diversas formas de justicia a las

relaciones derivadas del trabajo y a los problemas que crea en el mundo
moderno la clase de los asalariados y de los desvalidos será
conmutativa si aspira obtener el salario justo que corresponde al
trabajador, será distributiva si los necesitados se benefician con el
reparto de bienes comunes en forma de asistencia y general se impone
a las demás clases mayores obligaciones para establecer el equilibrio
social.
El cumplimiento de un contrato colectivo de trabajo puede convertir una

situación de justicia social en una obligación de justicia conmutativa que
incluye el deber de restitución.
6. CLASES DE JUSTICIA:
a). Justicia ordinaria.

b). Justicia Integral o Indígena.
a). JUSTICIA ORDINARIA:
Es la Corte suprema – Actualmente se la conoce con el nombre de: El

Tribunal Suprema de Justicia la cual es el máximo tribunal de la
jurisdicción ordinaria. Está integrada por Magistradas y magistrados. Se
160
organiza internamente en salas especializadas. Su composición y

organización se determina por la ley.
La justicia ordinaria no es más que la administración de justicia conforme
a las leyes vigentes dentro del Estado Boliviano.
Art. 181 de C.P.E.
- LA ORGANIZACIÓN DEL ÓRGANO DE JUDICIAL Y TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL.- Art. 178, de la Constitución
Política del Estado.
* Tribunal Supremo de Justicia del Estado

Plurinacional de Bolivia.
* Jurisdicción Agroambiental.
* Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.
* Consejo de la Magistratura.
* Tribunal Constitucional
b). JUSTICIA INTEGRAL O INDÍGENA:
Es la administración de justicia o resolución de conflictos de dimensión

familiar o comunal conforme a las normas, principios y valores sociales
de la comunidad.
Generalmente es dirigido por un consejo de Amautas o un consejo de

Mallkus o un consejo de Jilacatas.
Donde tienen la facultad y atribuciones de administrar la justicia

comunitaria. De esta manera resuelven el conflicto o pleito que se
suscitan en una comunidad.
Art. 190 – 191- 192 de la C.P.E.
7. EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA ACTUAL:
Después de lo explicado anteriormente, la idea de justicia implica para

todos, con ciertas diferencias secundarias, la proporción, igualdad, la
equidad y armonía en las relaciones que mantienen las personas. Sin
embargo, aún existe una lucha constante de los hombres por implantarla.
161
Radbruch nos señala el motivo de esta contradicción; y dice que “la

justicia es una idea formal, vacía de contenido, que se limita a exigir trato
igual para los iguales y trato desigual para los desiguales, pero no pasa
de ahí no dice en que consiste la igualdad, ni quienes son iguales, ni
como han de ser tratados unos con otros”.
El permanente afán por encontrar un criterio certero de igualdad, ha

dado distintas pautas para colmar este anhelo de justicia. Por ejemplo
los gestores de la Revolución Francesa, pensaron que la igualdad
jurídica (igualdad de todos ante la ley) y la libertad para todo y todos,
significaría una estructura social más justa, implantaron la democracia
política, pero todos sabemos que no fue suficiente y la concreción de
estos postulados ocasionó y trajo otro tipo de injusticias como la
explotación del hombre por el hombre al considerar el trabajo o la fuerza
de trabajo, como una mercancía, sujeta a la ley de la oferta y la
demanda.
En el momento actual, existen normas jurídicas positivas (vigentes y

escritas) que pueden ser consideradas justas por unos e injustas por
otros, como por ejemplo: el pago de impuestos, la diferenciación de los
diferentes regímenes tributarios, las leyes laborales que para algunos
(empresarios) son demasiado protectoras de los trabajadores, la sanción
a los violadores que según grandes sectores de la sociedad son muy
benévolas, la penalización del aborto, etc.
Finalmente, se siguen nuevos caminos para obtener la ansiada igualdad,

que nos lleve a una era de justicia efectiva dentro de la humanidad.
162
TEMA No 14
ELEMENTOS DEL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN:
Para entender científicamente la norma jurídica se proceda de forma

analítica cada uno de los elementos esenciales del derecho: hecho
jurídico, derecho subjetivo, deber jurídico, relación jurídica, sanción
jurídica y persona jurídica.
2. CONCEPTO DE “HECHO”:
En sentido amplio es toda acción material proveniente de las personas o

de los fenómenos de la naturaleza.
Dentro del innumerable suceso de hechos que de continuo se producen

en el mundo que nos rodea, hay algunos que tienen la virtud de generar
efectos o consecuencias jurídicas, mientras que otros no.
Si los hechos no tienen ninguna trascendencia jurídica o no generan

consecuencias de derecho son denominados hechos SIMPLES o
MATERIALES, tales por ejemplo la caída de un meteorito, el vuelo de un
paloma, el abrazo de un persona, etc pero si su trascendencia es tal que
da origen a consecuencias jurídicas como el nacimiento, la muerte, el
transcurso del tiempo, etc. (hechos naturales) o un contrato (hecho
humano), llevan nombre de hechos jurídicos.
Estos hechos ofrecen en sentido civil y penal una gran importancia por
que dan lugar no solo al nacimiento de derecho y obligaciones sino
también de responsabilidades de diverso orden. De ahí que puede
decirse que todas las normas de Derecho se aplican sobre los hechos.
3. CONCEPTO DE HECHO JURÍDICO:

Son aquellos acontecimientos producidos por la mano de la persona o
por la naturaleza que tienen consecuencias de derecho y además son
relevantes.
Son hechos jurídicos en sentido amplio (lato sensu): los sucesos

naturales y las acciones humanas que producen efectos jurídicos.
163
Turh, un experto jurista, dice que “se da el nombre de hecho jurídico al

acontecimiento que al realizarse, debe producir la consecuencia del
derecho o norma jurídica”
El hecho jurídico en general abarca fenómenos físicos, sucesos

naturales, estados psíquicos y situaciones jurídicas. Como ejemplos de
hechos jurídicos, tenemos el nacimiento, que es un hecho jurídico ya que
trae consecuencias de derecho como la paternidad, la responsabilidad,
el reconocimiento.
También la defunción es un hecho jurídico que por su parte tiene

consecuencias de derecho o jurídicas como la sucesión (más conocida
en nuestro medio como herencia), la aceptación, etc.
Entonces son aquellos acontecimientos, eventos o sucesos producto por

la naturaleza o por el hombre que genera efectos jurídicos por ende se
caracteriza por ser bilaterales y perceptibles por los sentidos.
- EL HECHO JURÍDICO TIENE DOS ACEPCIONES

FUNDAMENTALES QUE SON:
a). El hecho jurídico desde el punto de vista natural con

consecuencia jurídica.- Son aquellos acontecimientos eventos o
sucesos producidos por la naturaleza que generan consecuencias
jurídicas por Ej. Nacimiento de una persona física adquirir una herencia y
la muerte natural es una figura que tiene consecuencia jurídica
declaratoria testamentaria).
b). El hecho jurídico desde el punto de vista producido por la
Persona.- Son acontecimientos producidos por la persona que tiene
consecuencia jurídica por Ej. En Materia Civil los contratos los
elementos del consentimiento, objeto licito, causa licita y solemnidad, en
Materia Penal: Asesinato donde existe los elementos genéricos del
delito: Acción Tipicidad, Antijuricidad, Culpabilidad.
3.1. CLASES DE HECHOS JURÍDICOS:
a) Hechos jurídicos naturales o involuntarios.

b) Hechos jurídicos humanos o voluntarios.
a) Hechos jurídicos naturales o involuntarios.- Producen

consecuencias de derecho tales como el nacimiento y la muerte con que
164
se inicia y extingue la personalidad, dando origen a las sucesiones o el

transcurso del tiempo que da lugar a la usucapión y la prescripción.
b) Hechos jurídicos humanos o voluntarios.- Son aquellos en los que

interviene la voluntad de la persona generando consecuencias jurídicas.
3.2. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS:
Los hechos jurídicos presentan la siguiente clasificación:
a. Hechos Operativos.- Son aquellos que con arreglo a una norma

jurídica existe para crear, modificar o extinguir las relaciones, situaciones
o normas jurídicas.
b. Hechos Probatorios.- Es aquel que una vez verificado proporciona

alguna base lógica no concluyente para inferir algún otro hecho.
- SITUACIÓN JURÍDICA:
También conocida como posición, Estado y Status, es una cualidad

jurídica permanente, regida por la norma en rigor e inherente a una
persona como sujeto de una serie concertada de importante derechos
subjetivos y deberes jurídicos que le son atribuidos a raíz de un hecho
jurídico en sentido amplio.
4. ACTO JURÍDICO:
En el campo del derecho “acto” tiene dos acepciones: Operación Jurídica

(NEGOTIUM), y documentos o instituciones probatorias
(INSTRUMENTUM).
Por tanto nos corresponde referidos estrictamente a la operación

jurídica; es decir, al acto jurídico.
5. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO:
El acto jurídico son aquellas manifestaciones de voluntad unilateral,

bilateral, plurilateral, licito, ilícito, que crea, modifica o extingue
relaciones y tienen consecuencias jurídicas.
165
Los actos jurídicos son aquellos actos voluntarios, lícitos que tiene la
finalidad de establecer relaciones jurídicas entre las personas, creando,
modificando, conservando o extinguiendo derechos.
Son voluntariamente realizados por el hombre con la intención de

producir efectos de derecho como crear, modificar o extinguir derechos.
5.1. CARÁCTERES DEL ACTO JURÍDICO:
De las definiciones dadas anteriormente emergen los caracteres propios

de los actos jurídicos:
a. Son actos voluntarios, es decir que el hecho jurídico debe proceder

necesariamente de la naturaleza humana.
b. Proceden de una manifestación de la voluntad.
c. Con llevan la intención de producir efectos o consecuencias de

derecho.
5.2. ELEMENTOS ESENCIALES.- Los elementos esenciales de los

actos jurídicos son cuatro:
A. Voluntad.- Es la voluntad de una determinada persona con la

intención de manifestar externamente por una sola persona Ej.
Testamento para que la voluntad tenga eficacia jurídica debe reunir tres
condiciones:
* Que tenga la voluntad.
* Que la voluntad sea expresada.
* Que la tenga ciertas cualidades.
Jurídicamente las personas manifiestan su voluntad de tres formas:
- De forma expresa
- De forma tacita.
- De forma presunta.
B. Consentimiento.- Es el acuerdo de dos o más voluntades sobre un

objeto de interés jurídico.
Por tanto el consentimiento es el acuerdo de voluntades integradas por

la composición de interese compuestas por que las partes cediendo a su
166
voluntad del ofertante y aceptante se unen y así solo haya una sola
voluntad.
Consentimiento es de dos voluntades, no de uno, lo que hace el

ofertante y el aceptante, el consentimiento puede ser expreso o
tácito:
* Consentimiento expreso:
En el artículo 453 del Código Civil establece que hay consentimiento

expreso (ex - fuera) cuando:
- Se lo realiza formalmente. Ejemplo: Vas al mercado preguntas a cuanto

esta esa manzana y el vendedor te responde 3 o 5 bs eso es oferta y
demanda.
- Consentimiento escrito: Manda por escrito y recibe por escrito, eso es

expreso.
- Por signos inequívocos: Tiene que manifestarse mediante conductas

positivas el consentimiento inequívoco. Se puede observar en los
remates o subastas.
* Consentimiento tácito:
El consentimiento tácito es algo que se sobre entiende, es aquel acuerdo

de voluntades expresadas por las partes en relación a ciertos
antecedentes y en relación a la conducta, antecedentes de las partes.
Ejemplo: Exposición de venta de vitrinas.

Las vendedoras que exponen sus productos, soy su casero y compro,
eso es consentimiento tácito.
C. Objeto.- Es el acto jurídico, el objeto son las prestaciones de dar, de

hacer y no hacer.
D. Causa.- Es el motivo o móvil psicológico que induce a las partes a

celebrar el acto jurídico, en la medida en que de dicho motivo sea legal y
la causa sea legítima.
167
La causa es un requisito de la formación de los contratos y sin ella es el

contrato nulo por ilicitud de la causa. La causa se confunde a veces
mucho con el consentimiento y objeto, la razón por la que contratamos
es por satisfacer una necesidad.
En el Derecho Romano no conocían la causa, sino a partir del con

sensualismo. Sus creadores son Jean Domat, Portier y esta teoría ha
sido criticada por la teoría Anti Con sensualista como Planiol y luego
aparece los Neo Con sensualistas y esta mejorada por la Teoría
Moderna.
5.3. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS:
Julián Bonecase.- Afirma que es una manifestación de voluntad

exterior: Unilateral, Bilateral o Plurilateral que crea, modifica, extingue
relaciones o normas jurídicas. Por ente nosotros optaremos las
siguientes clasificaciones:
A). Actos Jurídicos Unilaterales.- Son aquellos que se perfeccionan

con la manifestación de la voluntad de una persona natural o colectiva
para ser efecto. Entonces es cuando una sola persona se obliga y el otro
solo exige el cumplimiento de una obligación así como el contrato de
préstamo.
Ejemplo.- El reconocimiento de un hijo, aceptación de herencia,

renuncia de herencia testamento, ordenanza universitaria.
B). Actos Jurídicos Bilaterales.- Son aquellos que se perfeccionan con

la manifestación de dos voluntades. Cuando hay dos partes y ambos
son acreedor y deudor donde las obligaciones son reciprocas y también
se sub clasifican en:
- Contratos sinalagmáticos perfectos: Significa que esas obligaciones

de las dos partes nacen al mismo tiempo así como la compra – venta.
- Contratos sinalagmáticos imperfectos: Nacen como contratos

unilaterales pero en forma posterior se convierte en bilaterales así como
el contrato de depósito.
Ejemplo.- Permuta, anticrisis, contratos de trabajo, donaciones, etc.
168
C). Actos Jurídicos Plurilaterales.- Son aquellos que se perfeccionan

con la manifestación de tres o más voluntades. Se caracterizan en que
cada parte persigue un fin distinto.
Ejemplo.- El contrato de préstamo en una sociedad limitada, contrato de

garantía ajena.
D). Actos Jurídicos Conmutativos.- Son aquellos donde ambas partes

conocen de ante mano pos beneficios y perjuicios que van a reportar el
acto jurídico.
Ejemplo.- Contrato de compra y venta, contrato de trabajo, etc.
E). Actos Jurídicos Nominados.- Son aquellos que tienen un nombre

específico en la ley y se encuentran regulados ampliamente. Son
contratos tipificados en el Código Civil así como la hipoteca o compra
venta.
Ejemplo.- Compra – venta, perpetua y servicios de hospedaje.
F). Actos Jurídicos Aleatorios.- Son aquellos donde ambas partes no

conocen de ante mano posbeneficios y perjuicios del acto jurídico.
Un contrato aleatorio (del latín alea, "suerte") es aquella

clase de actos jurídicos bilaterales, de naturaleza onerosa, en
que se pacta que una de las prestaciones debidas está sujeta,
en cuanto a la posibilidad, cantidad o calidad de la
prestación, a lo que pudiera ocurrir a futuro, sin que este
evento pueda ser calificado de condición del contrato (ya que
el contrato existe con independencia del evento), sino de una
contingencia de ganancia o pérdida. Las legislaciones
tienden a concordar en los siguientes ejemplos de contratos
aleatorios:
Ejemplo.- Lesión de contrato; Apuesta, Juego, Seguro,

Renta vitalicia
169
G). Actos Jurídicos Innominados.- Se encuentran previstas en la ley

de manera genérica, no tiene un nombre específico y no esta regulado
específicamente.
Ejemplo.- El contrato de vientre o de útero o alquiler de vientre.
H). Actos Jurídicos Consensuales.- Son aquellos que perfeccionan

con el simple consentimiento de las partes.
Ejemplo.- Compra – venta, alquiler
I). Actos Jurídicos Reales.- Son aquellos que además del

consentimiento requieren de la entrega previa de la cosa.
Ejemplo.- El préstamo, el depósito.
J). Actos Jurídicos Solemnes.- Son aquellos que se perfeccionan

mediante por un documento público o la presencia de una autoridad
pública.
Ejemplo.- El Matrimonio.
K). Actos Jurídicos de Derecho Público.- Se divide en los órganos del

Estado.
Ejemplo.- El órgano Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral.
L). Actos Jurídicos de Derecho Privado.- En algunas legislaciones se

conoce como el negocio jurídico que es la declaración de voluntad o
conjunto de declaración de voluntad con la intención de producir
efectos jurídicos.
6. CONTRATO:
Es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar o extinguir una

relación jurídica de contenido patrimonial.
Es el acuerdo de dos o más sujetos destinados a generar, modificar o

extinguir aquellos derechos y obligaciones de carácter patrimonial.
170
6.1. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS:
a) El contrato es el acuerdo de voluntades.- Se dice que hay dos

partes contra opuestos porque cada uno busca una cosa distinta.
Ejemplo: El comprador querrá lo mismo que el vendedor o viceversa.
Por eso se dice que son dos partes contrapuestas.
b) Por un contrato se puede crear, modificar y extinguir.- Un derecho

y para cualquiera de estas tres están destinadas el contrato para arreglar
el contenido patrimonial porque es evaluable en dinero o si no deja de
ser contrato.
EL ORDENAMIENTO CIVIL DEFINE AL CONTRATO COMO:
- Hay contrato cuando dos o más personas con una convicción

contractual de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre si una
relación jurídica, Art. 450, 454 y que tenga la fuerza y valor legal
reconocidos en el Art. 519 del Código Civil.
6.2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS:
a. Contrato Unilateral.- Es cuando una de las partes contratantes se

obliga. Ej. El deposito gratuito el único depositario es obligado.
b. Contrato Bilateral.- Ambos contratantes quedan obligados por Ej.

Compra – venta.
c. Contrato Plurilateral.- Todas las partes y contratantes asumen las

obligaciones por Ej. Un contrato constituido de Sociedad con varios
socios.
7. CONCEPTO DE CONVENCIÓN:
Es el acuerdo de dos o más partes destinados a generar, modificar o

extinguir aquellos derechos y obligaciones de carácter extramatrimonial.
Por otra parte podemos decir que la convención es un acuerdo de dos

o más voluntades destinadas a crear, modificar y extinguir relaciones
jurídicas de contenido extramatrimonial.
Es el acuerdo de dos voluntades por que las dos personas quieren lo

mismo. Ej.: el Matrimonio.
171
Otro Ejemplo: seria el reconocimiento de hijos donde ambos se ponen de

acuerdo, escriben a su hijo y es un acuerdo.
8. CONCEPTO DE SOLEMNIDAD:
La solemnidad es la manifestación de ambas partes de carácter público

donde intervienen dos o más personas.
Ejemplo.- Contratos de sociedad, transacción de un contrato,

matrimonio, etc.
9. CONCEPTO DE PRESTACIÓN:
Según la doctrina tradicional, la prestación u objeto de la obligación

comprende tres categorías que son: el dar, el hacer y el no hacer.
a) Dar.- Cuando el sujeto pasivo debe trasmitir, entregar o constituir un

derecho real; por ejemplo, propiedad, hipoteca, usufructo, el pagar
impuestos, pagar beneficios sociales, pagar los sueldos con el
respectivo aumento señalado por ley, etc.
b) Hacer.- En los casos en que el sujeto pasivo debe ejecutar una

acción; por ejemplo, construir un edificio estipulado en el contrato,
prestar un servicio, declarar ante el juez, previa citación, elaborar y
presentar estados financieros ante el S.I.N., etc.
c) No hacer.- Es la expresión genérica de las abstenciones impuestas

por la relación jurídica por ejemplo, no dañar, no quitar la vida al prójimo,
no mancillar la honra ajena, no levantar una pared a menos de cierta
distancia de la pared del vecino, no cruzar la luz roja, etc.
9.1. LA PRESTACIÓN U OBJETO DE LA OBLIGACIÓN:
El contenido del deber jurídico u obligación es aquello que el sujeto

activo puede exigir y que el sujeto pasivo está llamado a cumplir. A esta
conducta concreta, jurídicamente prescrita, se denomina la “prestación” u
“objeto de la obligación”.
172
10. EL FUNDAMENTO DEL DEBER:
El deber proviene de las normas jurídicas, normas morales, religiosas y

del trato social.
La propia existencia del Derecho, en cuanto reglamentación necesaria

para la vida social, es la que impone la exigencia de que los mandatos
contenidos en sus normas constituyan un verdadero deber ético para los
destinatarios de tales normas, por tanto en la medida en que el Derecho
ha de ser considerado como una regulación imprescindible para el
aseguramiento de la vida social, ha de aceptarse también el principio de
que los hombres, en cuanto miembros del grupo, tienen el deber ético de
cumplir las normas jurídicas, por lo que el vigor o fuerza vinculante que
posee el deber jurídico hunde sus raíces más profundas en la propia
conciencia ética del hombre en cuanto ciudadano.
Sin embargo, esta explicación no resuelve las dificultades que pueden

plantearse cuando se intenta identificar la base de sustentación de cada
uno de los deberes jurídicos particulares, por ello, hay que distinguir la
existencia de dos grandes grupos de deberes jurídicos: los
fundamentales y los ordinarios. Los fundamentales son los deberes
jurídicos de humanidad, es decir, aquellos que cada ciudadano tiene, por
el simple hecho de ser hombre, para con todos los otros seres humanos.
Son deberes cuya existencia y cuyo alcance no dependen

sustancialmente de la regulación que tengan en los ordenamientos
jurídicos históricos. Los ordinarios, en cambio, son deberes cuya
existencia y alcance están vinculados a la respectiva regulación de esos
ordenamientos, donde los deberes tienen la como su agente
configurador definitivo en todas las normas jurídicas que imponen con la
facultad que les otorga.
10.1. CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO:
El Deber jurídico consiste en respetar la conducta asumida por el sujeto

activo, quien, cuando llegue el caso, obtendrá legítimamente que el
sujeto pasivo cumpla su prestación de respeto. Muchos autores
identifican el derecho subjetivo con la expresión “yo tengo derecho a...”
Ejemplo.- El Derecho subjetivo del ciudadano boliviano a su privacidad,

intimidad, honra, propia imagen y dignidad, expresado en la Constitución
173
Política del Estado vigente en el artículo 21 núm. 2 y el deber jurídico del

otro de no difamarlo.
Según Recansens un deudor tiene el deber jurídico de satisfacer su

deuda al acreedor por virtud de una norma de derecho, pero a demás
tiene el deber moral de pagar existe la posibilidad de determinados usos
como obligaciones.
Según Hans Kelsen define: El deber jurídico no es otra cosa que la

misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la
conducta que prescribe a un individuo determinado.
10.2. CARACTERÍSTICAS DEL DEBER JURÍDICO:
Los deberes jurídicos implican una obligación, es exigible, bilateral,

exterioridad, heterónimo y coercitivo.
10.3. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER JURÍDICO:
La sanción es una consecuencia del incumplimiento del deber jurídico

primario, que consiste en la imposición de una prestación al trasgresor o
la responsable.
La sanción no es la única consecuencia del incumplimiento del deber

jurídico, el derecho contempla otros efectos distintos. Entre varios,
citamos dos:
a. LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA O EXTINTIVA:
Supongamos que transcurrieron más de cinco años desde el día en que

se cumplió el plazo para el pago de una deuda, vencido ese lapso de
tiempo, el acreedor recién reclama ante los tribunales la suma de dinero
dada en préstamo, entonces el deudor demandado puede oponer la
“prescripción” del crédito, como medio para destruir la acción inicial,
quedando liberado del pago.
Una consecuencia a que da lugar la tentativa de incumplir el deber

jurídico de respeto al prójimo, es atribuir la facultad de repelarla, a quien
se siente injustamente agredido:
174
b. ES LA LEGÍTIMA DEFENSA: Vimos que todos tenemos el deber de

respetar la vida humana; pero, he aquí un individuo, violando esta
obligación, de manera actual y efectiva, atenta contra la vida de otro. En
esta circunstancia, recurriendo a la “legítima defensa”, el agredido
puede, si el caso lo exige, matar al agresor injusto, sin que por ello
cometa delito (art. 11 núm. 1° del Código Penal). En el fondo sucede que
el orden jurídico delega en el agredido el ejercicio de la coercibilidad, es
decir, la posibilidad de imponer por la fuerza, el cumplimiento del deber
jurídico y en casos extremos le faculta la coacción.
11. DIFERENCIA ENTRE DERECHO SUBJETIVO Y DEBER

JURÍDICO.
- Es el conjunto de facultades que la ley reconoce y protege a la persona

desde el momento de su nacimiento hasta su muerte.
- Mientras el deber jurídico consiste en respetar la conducta asumida por
el sujeto activo, quien, cuando llegue el caso, obtendrá legítimamente
que el sujeto pasivo cumpla su prestación de respeto. Muchos autores
identifican el derecho subjetivo con la expresión “yo tengo derecho”.
Ejemplo.- El derecho subjetivo del ciudadano Boliviano a su privacidad,

intimidad, honra, propia imagen y dignidad, expresado en la Constitución
Política del Estado vigente en el artículo 21 núm. 2 y el deber jurídico del
otro de no difamarlo. El derecho subjetivo de elegir profesión, industria o
actividad laboral y el deber jurídico del otro de no contrariarle su
decisión. El derecho subjetivo del propietario de edificar, percibir rentas
y, también, de excluir a los demás de su inmueble, porque los otros
tienen el deber de no inmiscuirse. El derecho subjetivo del industrial o del
comerciante de hacer las más convincentes propagandas (dentro de
límites legales), para atraer consumidores y clientes, sin que sus
competidores puedan impedírselo.
12. DEFINICIÓN DE RELACIÓN JURÍDICA:

La relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas,
respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente
regulada por el Derecho, como cauce para la realización de una función
social merecedora de tutela jurídica. Es el elemento más importante
desde el punto de vista del derecho subjetivo, así como la norma jurídica
lo es desde el punto de vista objetivo. Por consiguiente se entiende que
la relación humana o de vida es aquella que al ser reconocida e
175
integrada en el supuesto de hecho de una o varias normas, produce

consecuencias jurídicas (Miguel Reale).
Las distintas relaciones sociales de las que pueden ser partícipes los
individuos están contempladas jurídicamente, es decir, que existe una
regulación para las mismas. De dichas relaciones se derivan unos
derechos y deberes que vinculan a las partes concernientes y cuya
materialización se manifiesta en posiciones de poder y de deber,
respectivamente.
12.1. CONCEPTO DE RELACIÓN JURÍDICA:
La relación jurídica es el vínculo impuesto por la norma jurídica en virtud

del cual un sujeto tiene la facultad de exigir algo, donde el otro sujeto
está obligado a cumplir.
En toda relación jurídica existen cuatro elementos constitutivos:
1. El sujeto activo. 2. El sujeto pasivo

3. El objeto. 4. El vinculo
* El sujeto activo es el titular del derecho subjetivo: tienen la facultad

para exigir algo.
* El sujeto pasivo es el titular del deber jurídico quien esta obligado a

cumplir una prestación positiva (dar y hacer), y la negativa (de no
hacer), por ende se denomina u objeto de la obligación.
* El Objeto. Es todo aquello sobre el cual puede recaer una relación

jurídica.
Ejemplo:
Las prestaciones de dar, de hacer y de no hacer.
* El vinculo jurídico. Es la relación entre dos sujetos como activo y

pasivo que recae sobre un objeto.
12.2. EN CUANTO AL CONTENIDO DE LAS RELACIONES

JURÍDICAS, SE HAN ESTABLECIDO CUATRO TIPOS:
a. Relaciones obligatorias: El deber de cumplir los derechos del otro
sujeto (devolución del préstamo al banco).
176
b. Relaciones jurídico-reales: El derecho de obrar como considere

oportuno el propietario de los bienes que posee, y que tal derecho forma
parte de los derechos reales (derecho de propiedad.
c. Relaciones familiares: Están dirigidas a garantizar el marco de esta
institución derecho de alimentos entre parientes.
d. Relaciones hereditarias o sucesorias: Son derechos y deberes de
los sucesores de una persona fallecida.
Hay relaciones que son autónomas y por tanto constituyen una sola
relación jurídica, se dice que son relaciones independientes
(matrimonio). Sin embargo se diferencian otras cuyo origen procede de
una relación anterior ya existente y a la cual se subordina; son las
relaciones independientes subarrendamiento.
12.3. LA ESTRUCTURA DE TODA RELACIÓN JURÍDICA
COMPRENDE:
- Sujetos: Son los individuos que se relacionan, ya sean personas

físicas o jurídicas. Se determinan dos posiciones:
Una de poder, en la que se otorgan unos derechos al sujeto activo que le
legitiman para reclamar una conducta determinada a favor del
cumplimiento de sus derechos, ya sean por medio de:
- Derechos subjetivos: Facultades sobre la exigencia de ciertas
conductas o sobre una cosa en beneficio particular.
- Potestades: Autoriza a una persona para que la patria potestad de los
padres sobre sus hijos menores de edad actúe en interés de la parte
sometida.
- Derechos potestativos: Por voluntad unilateral la relación se puede
ver alterada, modificada o destruida (celebrar/anular un contrato,
modificar.
- Representante: Actúa por cuenta y en nombre de otras personas.
Una de deber, la obligación o subordinación por el cumplimiento de los
derechos del sujeto activo.
- Objeto: Es parte de la realidad social limitada por la relación,

concretada en los intereses y bienes, ya especificados en una
clasificación anterior.
177
- Contenido: Es aquel conjunto de derechos y deberes que se reparten

entre los sujetos activos y pasivos.
13. ETIMOLOGÍA DE LA SANCIÓN:
La palabra sanción proviene del verbo latín “SANCIRE”, que significa

consagrar, santificar, volver sagrado. Es así que la sanción tiene origen
religioso es un acto ritual. La sanción tiene dos acepciones distintas:
como amenaza legal y promesa de recompensa de un premio
(obediencia), por tanto la sanción es un castigo, indemnización de daños
o ejecución forzosa por el incumplimiento de la norma primaria.
13.1. CONCEPTO DE SANCION:
El término “sanción” se utiliza en el ámbito jurídico con dos significados:
- En un sentido técnico.- Propio del derecho constitucional, se

denomina sanción al acto con el que el Rey perfecciona la ley,
manifestando su acuerdo con el contenido del texto y su voluntad de que
integre el ordenamiento jurídico. Sancionar una ley significa desde este
punto de vista reconocerla válida en el plano del Derecho, productora de
efectos jurídicos. La sanción es un acto obligatorio, necesario para la
perfección de la ley. Tanto es así que el texto normativo todavía no
sancionado no es ley, sino proyecto de ley.
- En un sentido menos técnico y más general y difuso.- Se entiende

por sanción el hecho de “castigar”, “infligir mal a quien no ha actuado
conforme a la regla”. Desde este punto de vista, sancionar serían todos
aquellos mecanismos que el ordenamiento incorpora a su estructura
para evitar la posibilidad del incumplimiento de las normas jurídicas.
La sanción vendría así a corregir un “desequilibrio” producido en el
ordenamiento jurídico por una vulneración de una de sus normas.
13.2. CLASIFICACIÓN DE LAS SANCIONES:
Las sanciones pueden ser clasificadas por las normas del derecho en:
sanciones penales, civiles, administrativas, mineras, mercantiles y
laborales, etc.
178
13.3. CARACTERISTICAS DE LAS SANCIONES:
La sanción de acuerdo a la legislación Boliviana principal en materia

penal establece dos aspectos de suma importancia como la pena,
medidas de seguridad, y por otro lado las legislaciones extranjeras
agregan una característica que es la reparación por lo tanto las
características específicas de las sanciones jurídicas son: La pena,
Medidas de Seguridad y Reparación.
Según García Maynez: Las sanciones jurídicas pueden ser clasificadas

atendiendo a la finalidad que persigue y a la relación que existe entre la
conducta ordenada por la norma infringida y la que constituye el
contenido de la sanción, por tanto las sanciones punitivas se clasifican
en: coincidencia y no coincidencia.
Las sanciones mixtas son formas que por lo general se combinan entre
sí.
1. Cumplimiento mas indemnización.

2. Cumplimiento mas castigo.
3. Cumplimiento mas indemnización mas castigo.
Las otras consecuencias del incumplimiento del deber jurídico son dos:
* La prescripción liberatoria.
* La legítima defensa.
Ejemplificaremos estas formas mixtas de sanción:
Cumplimiento + indemnización: Ejemplo: Una empresa

constructora por no haber concluido la edificación,
materia del contrato, no la ha entregado a su debido
tiempo; el propietario que inició proceso obtendrá del
juez, una sentencia que ordene al infractor la entrega
del edificio terminado y además, la indemnización de
daños y perjuicios por la demora.
Cumplimiento + castigo: Ejemplo: A un ladrón que
devuelve la cosa robada, con lo que cumple su deber de
respetar la propiedad ajena, se le aplica las sanciones
penales por su delito de robo, como ser detención
preventiva e inicio de un proceso (si corresponde).
179
Indemnización + castigo: El mismo ejemplo anterior del

ladrón, con la variante de que la cosa robada ha
desaparecido y no es posible restituirla; siendo así, el
ladrón indemnizará el valor del objeto y sufrirá la pena
consiguiente por el delito de robo.
Cumplimiento + indemnización + castigo: Ejemplo: El

girador de cheque sin provisión de fondos tendrá que: 1)
Pagar el monto del cheque (cumplimiento); 2) abonar un
Monto por los perjuicios causados por la demora
(Indemnización); 3) sufrir la pena impuesta a su delito
(Castigo), (art. 204 del Código Penal). Otro ejemplo, quien
Se apodera por la fuerza de un automóvil ajeno será
Condenado a: 1) devolverlo (cumplimiento forzoso); 2)
Pagar daños y perjuicios (indemnización); 3) purgar su
Delito de robo (castigo).
13.4. TIPOS DE SANCIONES JURÍDICAS:
Las sanciones pueden ser clasificadas en relación con muchos criterios.

Uno podría ser, por ejemplo, atendiendo a las distintas ramas del
derecho. Así habría sanciones penales, administrativas, internacionales
No obstante, una de las distinciones más importantes es la que distingue
entre sanciones negativas y positivas, según N. Bobbio, la sanción es la
consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento
jurídico atribuye a la observancia o a la inobservancia respectivamente
de sus normas.
En consecuencia, dentro del concepto de sanción no sólo se incluirían

las consecuencias negativas del incumplimiento de la norma, son
también aquellas medidas que intentan promover un determinado
comportamiento en la sociedad.
a). Sanciones negativas.- Son aquellas medidas que tienden a

contrarrestar el incumplimiento de una norma jurídica. A su vez, pueden
ser retributivas y reparadoras Entre las retributivas destacan las de
carácter penal (delitos o faltas), y las de carácter administrativo (multas).
Las reparadoras son características del Derecho privado, en cuanto se
basan en el principio de satisfacción y resarcimiento por un daño
causado.
180
b). Sanciones positivas.- Son aquellas medidas que tienden a través de

una acción directa a promover el cumplimiento o la ejecución de una
norma. También pueden ser retributivas y reparadoras. Las retributivas
consisten en el establecimiento de premios, recompensas,
condecoraciones, honores, etc.
Las reparadoras consistirían en compensaciones de diverso tipo por

trabajos, esfuerzos, gastos, etc. (ej.- beneficios fiscales a empresas). Por
otro lado, es importante poner de manifiesto la diversidad de las
sanciones jurídicas, pues no se pueden reducir a las penas en sentido
estricto. Así, en la sanción estarían incluidas también la nulidad de los
actos, la caducidad de los derechos, el deterioro o agravamiento de la
obligación cumplida, la indemnización de daños y perjuicios, la ejecución
forzosa o el cumplimiento por sustitución y también, por supuesto, la
imposición de la pena.
13.5. FINALIDAD DE LA SANCIÓN:
La finalidad del ordenamiento jurídico es la de ser efectivo para organizar

la convivencia del grupo de un modo pacífico. Para ello, deberá arbitrar
los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento,
y esto lo lleva a cabo por medio de las sanciones; La sanción no es un
efecto primario de las normas jurídicas, sino un efecto derivado y
secundario. Las normas jurídicas se caracterizan por la imposición de
deberes y la correlativa atribución de derechos. Sólo en el caso de que
falle esta estructura, se impondría la sanción; La sanción es pues un
efecto no deseado, en el sentido de que sólo puede ser aplicada cuando
no se logra evitar el incumplimiento del deber jurídico. La sanción
jurídica presenta unos rasgos distintivos que la hacen singular respecto
al resto de sanciones que pueden imponerse en otros códigos
normativos (moral, usos sociales, normas religiosas, reglas del juego,...).
Así las sanciones jurídicas se distinguen por su especial rigor y grado de
formalización: están socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad
de recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de
imposición. Lo que caracteriza a las sanciones jurídicas es el haber
llegado al máximo grado de institucionalización. Y ello por el valor de la
seguridad jurídica de todo Estado de Derecho, por el que es
imprescindible que el sistema haga público todo lo que atañe a la
imposición de sanciones, a saber:
181
 Qué es lo que se castiga, que tipo de conductas son objeto de

sanción.
 Cómo se castiga, qué tipo de sanciones se prevén.
 Quién castiga, las personas o autoridades competentes para
imponer los castigos.
 De qué forma se castiga, los procedimientos que regulan la
imposición de los castigos, así como los recursos que puedan
ejercitarse.
 Dónde se castiga, las sedes en las que se imponen y cumplen
las sanciones.
Por último, hay que diferenciar entre la coactividad y la sanción jurídica.

La coactividad es la posibilidad de aplicación de la fuerza física por parte
de la organización social, pero no pueden identificarse ambos pues hay
muchas actuaciones jurídicas de carácter coactivo que no tienen ningún
carácter sancionador. Así, por ejemplo, el internamiento a la fuerza de un
loco furioso en un centro de salud no es ninguna sanción, en conclusión,
podemos definir la sanción jurídica como “las medidas que un
ordenamiento jurídico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto
de sus propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su
incumplimiento”.
14. SANCIONES JURÍDICAS PUNITIVAS:
La sanción punitiva como elemento constitutivo de orden jurídico, sin

sanción punitiva no hay derechos, es decir: que hay leyes que prescriben
una conducta determinada, sin que la conducta contraria sea la
condición de una sanción. En este caso estamos en presencia de una
simple expresión del deseo del legislador que no tiene alcance jurídico,
por tanto carecen de sanción. Ejemplo.- Art. 77 de la Constitución
Política del Estado, donde establece que la educación constituye una
función suprema y primera responsabilidad financiera del Estado, que
tiene la obligación indeclinable de sostenerla, garantizarla y gestionarla.
Pero lamentablemente el Estado no se supedita en nuestra constitución
porque en primer lugar no tiene la tuición de velar por la educación
especialmente del ciclo primario en el campo donde existe niños que no
estudian no es de carácter obligatorio, carece de re sanción.
182
15. NORMA SANCIONADORA:
La norma sancionadora se individualiza mediante un proceso judicial que

culmina con una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual
impone cumplimiento forzoso, indemnización o castigo. Ante la renuencia
del condenado para cumplir voluntariamente el fallo, el actor (el que
inició el proceso) tiene el derecho de pedir el auxilio de la fuerza pública
para el embargo de los bienes del deudor, su aprehensión corporal, etc.
La ejecución de la sentencia se hace coactiva. Por lo expuesto, la
sanción es una consecuencia del incumplimiento del deber jurídico
primario, que consiste en la imposición de una prestación al trasgresor o
al responsable.
- LA NORMA SANCIONADORA.- Tiene dos elementos que son:
* Hipótesis o supuesto.- Es la PRESUPOSICIÓN del incumplimiento

del deber jurídico estudiado en la norma primaria (contrato).
* Consecuencia o disposición.- Es la IMPOSICIÓN de una sanción

por parte del Estado a quien incumplió su deber primario, en este
sentido la norma sancionadora es una norma jurídica
secundaria.(Sanción).
ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
Hipótesis Consecuencia
Consecuencia Disposición
Norma Primaria Norma Secundaria
Contrato Sanción
Hecho Jurídico
183
1. Esta prestación de Juan es un deber primario por que emana de una

norma primaria: el contrato.
2.- El contrato que creo ambas partes es el vinculo jurídico del deudor y
acreedor con el pago de Juan a Pedro el día señalado, donde extingue la
obligación.
3.- Pero si Juan incumple su obligación primaria, este quebrantamiento
donde el deudor no paga, es el hecho jurídico que plasma el supuesto de
la norma sancionadora que será sanción por el incumplimiento del deber
de la obligación con Pedro.
184
TEMA No 15
EL SUJETO DE DERECHO DE LAS PERSONAS
1. ETIMOLOGIA.- La palabra persona deriva del latín “PERSONARE”,

que significa representar. En Roma se llamaba así a la máscara que se
ponían los actores la que tenía una especie de bocina para aumentar la
voz. (Significaba producir sonido). Por tanto persona significa carácter,
dignidad y mascara, personaje de teatro.
El autor Boliviano Jaime Moscoso señala sobre la etimología de la

palabra persona: “Ya Arguello derivaba el termino persona del verbo
latino personare que se traduce por resonar (Personare = re sonar):
persona es el resonador de la voz. Otros acogen la tesis de Skutsch que
rastrea sus orígenes hasta el vocablo etrusco persa, con el mismo
significado de mascara. A cada intérprete correspondía una persona -
una careta – que en su expresión y rasgos llevaba impreso el carácter
del papel que desempeñaba en las tablas. La etimología confirma que
detrás de la persona, como protagonista del derecho, están el hombre y
la mujer, como sujetos en el ejercicio de la ley y el derecho.
Actualmente la palabra hombre en el lenguaje jurídico se entiende como

sinónimo de persona en tanto que en Roma tenía sentido diferente
debido a la esclavitud. El esclavo era considerado como hombre pero no
como persona.
2. DEFINICIÓN DE PERSONA:
La persona es el ser que tiene la facultad de adquirir derechos y

contraer obligaciones. Por tanto, un rasgo esencial de la persona era la
capacidad de obrar por sí misma, es decir, debían gozar de capacidad,
que “en derecho, es la aptitud legal de las personas para adquirir
derechos, contraer obligaciones, ejercer estos derechos, y cumplir con
estas mismas obligaciones”, es decir, se está ante la capacidad de ser
titular de un derecho, por una parte, y la capacidad ejercicio o de hecho,
por otra.
Según el Dr. Arturo Vargas.- Es todo ser natural o moral, capaz de

adquirir derechos y contraer obligaciones. Es decir, puede desempeñar
el papel de acreedor o deudor: Acreedor cuando es titular de derechos y
el deudor cuando está obligado a una prestación o abstención.
185
DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO:
En sentido estricto persona es el ser humano, en cuanto se considera la

dignidad jurídica que como tal merece. Hay un deber general de
respecto a la persona que cuando se infringe, origina acciones
declarativas (tendentes a exigir la identificación frente al
desconocimiento), negativas (orientadas a reprimir o impedir confusiones
con otras personas, falsas atribuciones y simulaciones) e
indemnizatorias, es decir aquellas que persiguen el resarcimiento de
daños ocasionados a la misma. Consustancial con la persona es la
capacidad jurídica, entendida como aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones. Junto a las personas físicas se reconoce la existencia de
personas jurídicas, como las corporaciones, las asociaciones y las
fundaciones.
Entre las varias definiciones que se han dado de la persona encontramos

más adecuado y acerca de Julián Calvo citado por Cabanellas señala:
“La persona es todo ser de derechos y obligaciones”.14
2.1. CLASES DE PERSONAS:
a). Las personas individuales, reales o físicas.- Son los seres

humanos cuyo nacimiento y muerte es producto de un hecho natural con
consecuencia jurídicas. Art. 1 C.C.B.
b). Las personas colectivas o jurídicas.- Art. 52 C.C. Son aquellas que
nacen por la voluntad de personas particulares o naturales para
conseguir un fin común.
3. CONCEPTO DE SUJETO DE DERECHO:
Es todo ser o ente titular, capaz de adquirir derechos y contraer

obligaciones. Es decir puede desempeñar el papel de acreedor o deudor.
En el moderno ordenamiento todo individuo, todo hombre singular, por el

hecho de serlo, viene considerado como sujeto apto para tener derechos
y obligaciones. En roma la plena capacidad jurídica no es reconocida, sin
más, el individuo, sino al individuo cualificado, y, precisamente, por
14
José A. Zegada Derecho Civil Boliviano 1962. Pág 210
186
concurrir en él la triple condición de libre, ciudadano y no sujeto a

potestad paterna.- homo sui iuris.
Según Kenny Prieto: “Es el ente capaz de adquirir derechos y cumplir

obligaciones, pudiendo ser natural o moral, es decir individual o
colectiva.”
3.1. CLASES DE SUJETOS:
* SUJETOS INDIVIDUALES.- Son constituidos por un solo ser o

persona.
* SUJETOS COLECTIVOS.- Están conformados por un conjunto o

pluralidad de personas individuales.
* SUJETOS ACTIVOS.- Son los titulares del derecho como los

acreedores.
* SUJETOS PASIVOS.- Son los que deben cumplir una prestación.
4. CONCEPTO DE PERSONALIDAD.-
Es el conjunto de características físicas, psíquicas, morales, y éticas que

definen a una persona en su forma de relacionarse con su entorno,
haciéndola única e irrepetible.
* La personalidad se entiende como la el conjunto de actitudes y estilo de

comportamiento de una persona.
La personalidad podría definirse como la aptitud para interpretar un papel

en la vida jurídica, para ser sujeto de derechos y deberes legales. Dicha
aptitud es solo propia del ser humano, los animales no tienen
personalidad. Carecen de derechos.
La personalidad en el niño se forma lentamente; el acto inteligente

requiere de cierto aprendizaje que no existe en los animales ya que
estos tienen un instinto innato y alcanzan inmediatamente la perfección
sin experiencia previa; en cambio el niño tomara conciencia de su
personalidad hasta que su inteligencia de su personalidad sea capaz de
formar síntesis bajo la influencia de la educación.
187
4.1. DERECHO DE LA PERSONALIDAD:
Son los que posee cada persona sobre su individualidad física y

psíquica.
Son los derechos inherentes a la persona, caracterizándose por ser

originarios, es decir que nacen y mueren con la persona, son absolutos
por que pueden ejercerse contra todo e inseparable del individuo. Ej:
Nombre, honor, intimidad, etc. Art. 6 – 23 del C.C.B.
4.2. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD:
Los atributos de la personalidad son aquellas características que

diferencian una persona de otra. Si bien no nacen con ella, las va
adquiriendo en el transcurso de su vida. Estos son:
* Nacionalidad.
* Nombre.
* Domicilio.
* Estado Civil.
* Capacidad.
Sin estos atributos que es lo más fundamental, no puede existir ni la

personalidad ni la persona. 15
- NACIONALIDAD.- Es aquel vínculo jurídico y especifico que une a la

persona con un Estado.
Este vinculo jurídico impone deberes y obligaciones reciprocas, el estado

protege y reconoce ciertos derechos civiles y políticos que tienen sus
nacionales, no obstante en el Código Civil Boliviano en su Art. 36
establece que son Bolivianos de origen:
1. (Ius soli) los nacidos en el territorio de la Republica con excepción de

los hijos de extranjeros que se encuentran en Bolivia al servicio de su
gobierno.
2. (Ius Sanguis) los nacidos en el extranjero con padres Bolivianos, por
el solo hecho de avecindarse en el territorio nacional o de inscribirse en
el consulado.
15
Obcit pag. 36
188
Cuando hablamos de nacionalidad debemos conocer que existen dos

clases de ella:
a). Nacionalidad de Origen.- Es aquella que se la adquiere con el

nacimiento.
b). Nacionalidad adquirida.- Es aquella que se la adquiere en virtud de

actos jurídicos. Ejemplo: El Matrimonio, la adopción, por tener padres
con otra nacionalidad, voluntaria, etc. Art. 36 C.P.E.
DIFERENCIA ENTRE NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA:
La diferencia entre nacionalidad y ciudadanía es que la primera es el

vinculo jurídico entre una persona y un Estado o Nación, se la ejerce
desde el nacimiento; en cambio la ciudadanía es el vinculo jurídico o
político que une a la persona con los órganos del Estado o la
organización estatal, se la ejerce con la mayoría de edad.
La importancia de la nacionalidad radica en que conlleva una serie de

derechos y obligaciones.
- NOMBRE.- Es uno de los atributos de la personalidad,

consecuentemente es un derecho subjetivo que sirve para identificarse e
individualizarse de las demás personas, por consiguiente el Código Civil
en su Art. 9 establece toda persona tiene derecho al nombre que con
arreglo a ley le corresponde nombre propio o individual apellido paterno y
materno.
Es aquel conjunto de símbolos gráficos con un significado. El nombre

comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno.
Art. 9 y 55 del C.C. Su importancia radica en que cada persona
representa un conjunto de derechos y obligaciones; valores morales,
sociales, económicos y culturales.
El nombre de las personas colectivas o jurídicas puede manifestarse de

dos formas:
a). Denominación.- Es el nombre elegido al azar, imaginario y creativo

que identifica una sociedad comercial y puede tener o no relación con la
actividad que realiza. Ejemplo: Casa comercial “El Clavel”, Ferretería, “El
Clavo”.
189
b). Razón Social.- Es el nombre de sociedades comerciales formado por

el patrimonio de uno o más socios. Ejemplo: Estudio Jurídico “Sánchez y
Valdivia Asociados”.
- DOMICILIO.- Es el sitio geográfico de una persona individual. Es el

lugar donde tiene su residencia principal o el lugar donde ejerce su
actividad principal.
El domicilio de la persona individual esta en el lugar donde tiene su

residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con
certeza, el domicilio esta en el lugar donde la persona ejerce su actividad
principal art. 24 Código Civil.
Su importancia radica en la utilidad para el ejercicio de ciertos derechos

y acciones y para realizar actos civiles.
CLASES DE DOMICILIO:
a).Domicilio de origen.- Es aquel donde nace la persona.

b).Domicilio real.- Aquel donde tiene su residencia principal.
c).Domicilio Legal.- Aquel que señala la ley.
d).Domicilio especial.- Aquel que las partes señalan libremente,
también se lo llama domicilio procesal.
e).Personas sin residencia.- Las personas que por su género de vida
no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran
domiciliadas en el lugar donde se encuentra.
El domicilio de las personas jurídicas o colectivas es aquel lugar fijado

en el acta de constitución y a falta de esta, el lugar de su administración.
Art. 55 Código Civil.
- ESTADO CIVIL.- Es una cualidad o posición jurídica de los individuos

dentro de la sociedad, es el estatuto jurídico de una persona física.
Es la calidad permanente de las personas en sociedad y en relación a su

familia.
La palabra estado proviene del latín status que significa “condición de

ser”, se puede definir como el lugar o sitio que se encuentra una persona
con relación a su familia, o una sociedad. Es decir que con relación a su
familia o la sociedad, una persona puede ser padre, hijo, esposo y esto
190
genera derechos y obligaciones de carácter patrimonial y

extramatrimonial.
Su importancia radica en que según sea su estado civil gozara de todos

sus derechos o solamente de algunos. Ejemplo: Asistencia familiar.
Este es el único atributo de la personalidad del que no gozan las

personas jurídicas ya que no tienen ninguna relación familiar.
- CAPACIDAD.- Es la aptitud legal o idoneidad que tiene toda persona

para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Es la idoneidad legal de las personas para ser titular de derechos,

ejercitarlos y contraer obligaciones. Art. 3 C.C.
CLASES DE CAPACIDAD: Son dos
* Capacidad Jurídica.- Es la aptitud para ser titular de derecho y

obligaciones.
Se llama también capacidad de derecho. Se la adquiere con el
nacimiento por imperio de la ley (Imperium legis) y al neonato para todo
lo que le favorece.
* Capacidad de Obrar.- Es la posibilidad de adquirir derechos y contraer

obligaciones mediante la propia voluntas. Se llama también capacidad de
hecho.
Las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar

dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su
constitución. Art. 54 del C.C.
CONCEPTO DE INCAPACIDAD:
Lo contrario a la capacidad es la incapacidad, que es la falta de aptitud o

ausencia de idoneidad para ser titular de derechos y ejercitarlos.
CLASES DE INCAPACIDAD: Son 2
a). INCAPACIDAD JURÍDICA Es la falta de idoneidad para adquirir

derechos subjetivos, ejercitarlos y contraer obligaciones. Puede ser:
191
* PARCIAL; Cuando afecta a determinadas personas plenamente

capaces, pero que por la situación en que se encuentran respecto a
otros, no pueden ser titulares de algunos derechos. Ejm: Venta entre
cónyuges, administradores del Estado, magistrados, jueces en razón de
su cargo. Que no pueden ser titulares o no pueden adquirir determinados
derechos subjetivos. Esta incapacidad proviene por causa de ciertas
situaciones como ser: Nacionalidad, sexo, edad y deshonor.
Es importante que el alumno conozca que no existe la incapacidad

jurídica total, pues por principio todas las personas tenemos capacidad
jurídica pero esta puede estar disminuida en algunos casos para ejercer
determinados derechos u contraer obligaciones.
b). INCAPACIDAD DE OBRAR.- Son las personas que carecen de

aquella aptitud legal para ejercitarlos por sí misma.
Art. 5 Código Civil. De hecho o ejercicio, es la falta de aptitud legal para

ejercer por si mismo los derechos subjetivos que es titular, cumplir con
sus deberes y contraer obligaciones. Puede ser parcial (menores de
edad), total (incapaces). Se clasifican en dos:
* TOTAL: En personas por nacer, menores impúberes, interdictos

declarados judicialmente y necesariamente deben estar representados
por un tutor o un curador.
*PARCIAL: En esta categoría están aquellos que no pueden celebrar

sobre sus bienes, actos de disposición, aunque gozan de la capacidad
para realizar actos de administración ordinaria, así tenemos los menores
emancipados, los menores que adquieren una profesión, que si bien
pueden realizar por si mismo actos jurídicos como ser arrendar sus
bienes, recibir alquileres, ejercer su profesión y percibir una
remuneración; no pueden celebrar actos de disposición sobre sus bienes
o gravarlos, pues ellos requieren de la intervención de sus
representantes legales, de lo contrario pueden ser sancionados bajo
pena de anulabilidad.
CAUSA DE INCAPACIDAD:
- LOS NACIDOS MUERTOS.-Son aquellos niños que solo lograr vivir

una hora a dos horas y luego mueren, son incapaces.
192
- DECLARADOS INDIGNOS.-Son personas que atentan contra la vida

de la madre, hermano o padre. También son incapaces.
5. CONCEPTO DE EXISTENCIA:
Es aquella que a partir del nacimiento comienza la personalidad humana

y el derecho le reconoce la calidad de persona, de manera que si un ser
nace muerto o vive 24 horas se reputara como si nunca hubiera existido.
“LOGICAMENTE AL NACIMIENTO PROCEDE LA CONCEPCION”.
Desde el punto de vista jurídico la existencia de una persona se

distingue en dos aspectos: la existencia natural (de la concepción del
niño en el vientre materno) y la existencia legal (La persona adquiere con
el nacimiento, la separación completa del vientre materno).
6. CONCEPTO DE CONCEPCIÓN:
Es la unión del espermatozoide y el óvulo femenino, siguiendo las

diversas fases del desarrollo, hasta culminar con el nacimiento.
7. CONCEPTO DE NACIMIENTO:
El nacimiento es el desprendimiento del vientre materno y el ser humano

y la muerte señalan el comienzo y el fin de la persona física, de la
persona.
Es muy importante para el derecho porque gracias a él se transmiten y

adquieren derechos. Con relación al nacimiento donde la cual se han
formado dos teorías:
A). TEORÍA DE LA VIABILIDAD:
Esta teoría está inspirada en la legislación Romana en la que se exigía

cuatro requisitos indispensables para ser persona:
1. Nacer con vida.

2. Tener figura humana en sus partes principales.
3. Vivir por lo menos 24 horas completas.
4. El ser estuviera separado del claustro materno.
193
Esta teoría establece que la existencia de un nuevo ser se determina,

cuando este nuevo ser nazca. “CON FORMA HUMANA”.
Según el Dr. Arturo Vargas.- La palabra viabilidad deriva de “vitae

habilis”, en consecuencia entenderemos que con ella se quiere decir que
la persona nacida está habilitada para seguir viviendo.
Esta teoría reconoce la calidad de persona al ser que ha nacido vivo y

está en condiciones de seguir viviendo porque gracias a ello adquiere los
derechos que le concede la ley. La capacidad vital que hace suponer la
existencia del ser fuera del claustro materno, está determinada en las
legislaciones mediante un tiempo mínimo de existencia fuera del seno
materno.
EXISTEN MUCHAS CRÍTICAS CON RESPECTO A LA TEORIA DE LA

VIABILIDAD: Las resumiremos en los siguientes puntos:
* PRONÓSTICO: Nacida viva la criatura, se asegura que no es viable

con ello se determina su fallecimiento que bien puede no ocurrir de modo
que se basan en simples conclusiones.
* TIEMPO: Para evitar dificultades, las leyes positivas que adoptan la

teoría de la viabilidad consideran viable al ser que por lo menos viva 24
horas.
* VIVO NO VIABLE: Un ser podrá venir a este mundo con vida existir las
24 horas completas requeridas y no ser viable sin que por ello nuestro
juicio sea motivo para no considerarlo nacido y por lo tanto persona.
* PLAZO RIGUROSO: No hay razón científica que justifique el plazo de

24 horas de existencia independiente del nuevo ser para que se lo
considere persona. Como también hay justificativo de ninguna clase para
no admitir que la criatura que nació viva existió dos o más horas sea
considerada como persona.
B). TEORÍA DE LA VITALIDAD:
La teoría de la vitalidad es una moderna tendencia que tiene la ventaja

de eliminar las críticas hechas contra la teoría de la viabilidad. Esta
teoría determina la existencia del nuevo ser, requería que ese nuevo ser
naciera con vida, aunque después ese ser podía morir. La teoría de la
194
vitalidad señala: “Basta que el ser nazca con vida, será considerado
persona. Por consiguiente el Código Civil Boliviano en su Art. 1 parágrafo
II, se refiere “Basta nacer con vida para ser tenido o considerado como
persona, o sea una unidad jurídica, biológico e intelectiva.”. Por tanto el
sustantivo civil no define el sentido estricto de la persona no obstante
hace mención el requisito para considerar persona”.
Según el Dr. Arturo Vargas: Señala que la teoría de la vitalidad es una

moderna tendencia que tiene la ventaja de eliminar las críticas hechas
contra la teoría de la viabilidad.
Conforme a esta doctrina para considerar nacido a un ser y por lo tanto
como persona solo exige que la criatura nazca viva, no importando cual
hay sido el tiempo, basta un instante para reputarla nacida, capaz de
adquirir derechos.
Los Códigos Modernos adoptan la teoría de la vitalidad rechazando la

otra, un ser es persona por el hecho de la vida, sin que haya necesidad
de medir el tiempo, basta un destello de existencia para merecer el
respeto de la ley a la personalidad humana. Tampoco en los Códigos
modernos que la criatura tenga figura humana completa por que arranca
de la idea “que es la generación y no la figura lo que determina la
naturaleza humana”.
PRUEBA DE LA VITALIDAD:
- Docimasia Pulmonar.- Se extrae los pulmones del feto, se coloca en

una cubeta de agua, si sobre nada hubo respiración, es decir con vida,
PERO si se sumerge no nació con vida.
- Docimasia Gastro – Intestinal.- Primeramente se ligan los extremos

desde el esófago, luego se somete a la prueba hidrostática, y si sobre
nada es positiva.
- Docimasia del Oído Medio.- Cuando existe aire significa que habrá
vibración timpánica. Para que se pueda realizar estas pruebas
hidrostáticas se procede a la autopsia.
8. CONCEPTO DE MUERTE:
La muerte es un fenómeno natural que significa la conclusión o cesación

de las funciones de los órganos vitales y espirituales de un ser humano.
195
Por lo tanto la muerte produce efectos jurídicos de carácter

extramatrimonial (pone fin a la personalidad, al matrimonio y a la patria
potestad sobre sus hijos), y patrimonial (se abre sucesión hereditaria), es
para cuyo efecto que la legislación toma medidas para comprobarlo, así
para inscribir en el registro civil una partida de defunción se requiere el
Certificado del médico. Que asistió al difunto y certificado expedido por
la Oficial de Registro Civil para acreditar su acaecimiento. Cuando la
persona física pone fin a la personalidad con la muerte según el
parágrafo I, del Art. 2 del Código Civil Boliviano.
8.1. CLASES DE MUERTE:
a. MUERTE NATURAL O REAL:
Es la cesación de las funciones físicas y psíquicas de un individuo por

motivos de edad, accidente o enfermedad, etc. Es decir que ha sido
probado legalmente, es por eso que se establece la certificación médica,
de que la vida de una persona ha cesado y se produce a la inscripción
en el registro civil.* El Certificado de Defunción: indicara hora, día y mes
de la muerte.
b. MUERTE PRESUNTA O LEGAL:
Es una ficción legal y del juez, cuando una persona desaparece cinco
años desde la última noticia de su ausencia, y existe incertidumbre sobre
su vida entonces el juez declara la muerte presunta, previo a una
sentencia judicial de cosa juzgada. Conforme al Art. 39 del Código Civil
Boliviano.
9. CONCEPTO DE AUSENCIA:
Es la incertidumbre razonable sobre el paradero de una persona de

saber si esta con vida o no. Art. 31 Código Civil.
196
TEMA No 16
FUENTES DEL DERECHO
1. GENERALIDADES:
En toda ciencia siempre existe una fuente que dan lugar a su formación
de la misma forma ocurre con el derecho, es decir el derecho es una
ciencia por tal modo tiene sus propias fuentes es decir sus bases u
orígenes de donde nace el derecho.
2. ETIMOLOGIA DE FUENTE:
El termino fuente deriva del latín Fundís que significa FUENTE U

ORIGEN.
Es el principio, el origen, el nacimiento o causa de lo jurídico, en sentido

técnico son los manantiales de donde brotan las normas jurídicas.
Fuente es el lugar donde nace o se origina algo de manera general

fuente es donde nace o surge algo se llama fuente también a las bases
que forman algo especifico.
3. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO:
La Fuente del Derecho es el conjunto de normas que integran el

ordenamiento jurídico y que son aplicadas a los supuestos concretos
que se verifican en los sectores sociales, jurídicamente relevantes. Las
fuentes del derecho son el principio, fundamento, origen y el nacimiento
de las normas jurídicas y en especial del derecho positivo o vigente en
determinado país.
- SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN FUENTES DEL DERECHO:

La fuente del derecho es la fuente en general, una realidad de la cual
surge otra realidad. Por tanto es fuente del Derecho objetivo aquella
realidad de la cual surgen las Normas Jurídicas. El termino FUENTE, es
el conocimiento básico del cual se desprende el Derecho, en términos
generales, es el origen o causa de alguna cosa o que corresponde
investigar el origen del Derecho, desde el punto de vista objetivo, que
clase de normas o fuentes tiene el sistema del ordenamiento jurídico.
197
En sentido sustancial, el Derecho surge de la naturaleza del hombre y es

individualizado por su justa razón, es por eso que los
JUSNATURALISTAS, dicen que el Derecho no es ni puede ser un
producto de la arbitrariedad sino que su FUENTE se encuentra su
fundamento en la naturaleza y en sus reales exigencias, se encuentra en
el hombre conviviendo y colaborando socialmente.
Podemos decir que el Derecho tiene dos acepciones que son:
a). Como Ciencia del Derecho, cuyas fuentes como Ciencia Social
son:
1. El hombre y la realidad social.
2. La Historia.
3. Las luchas sociales.
4. Los medios de Producción.
b) Como norma o Derecho Objetivo, se divide en directas e

indirectas.
- DIRECTAS, que encierran en si la norma jurídica.
- INDIRECTAS, que ayudan a la producción de normas o a su

entendimiento pero sin darle existencia misma.
SEGÚN DEL VECCHIO: Enfoca la cuestión de las fuentes en su

significación más general, en su sentido filosófico, puede decirse que el
derecho tiene su fuente primaria esencial inagotable en la naturaleza
humana, en el espíritu humano. Se refiere a la circunstancia de que entre
las formas necesarias y constituidas a priori de la conciencia subjetiva
hay una por la cual el sujeto comprende al sujeto (como otro). Existe en
el orden gnoseológico de la facultad del sujeto de proyectar su propia
objetividad en condición de objeto.
4. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO:

Son las siguientes:
- Fuentes reales o materiales.

- Fuentes formales.
198
4.1. FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO:
Se refieren a la realidad social y a la conducta humana. Por tanto, las

fuentes reales se identifican con la sociedad objetiva y presente de la
que el legislador debe partir para la normatividad de la conducta
humana, logrando el derecho, el contenido de las normas jurídicas, en la
realidad social.
Las fuentes reales; llamadas por algunos autores fuentes materiales,

proporcionan el contenido de las normas jurídicas, la sustancia de sus
preceptos, la disposición misma, lo que manda imperativamente, aquello
que es coercitivamente impuesto a la población.
Se llama a todos los factores que provocan la aparición y que determinan

el contenido para elaborar normas jurídicas, no obstante estas fuentes
obedecen a las múltiples causas circunstancias naturales, económicas,
sociales, políticas, históricas, geográficas, culturales, religiosas y en
general, que de un modo u otro influyen en la producción del derecho.
Asimismo también podemos decir que las fuentes reales; llamadas por
algunos autores fuentes materiales, proporcionan el contenido de las
normas jurídicas, la sustancia de sus preceptos, la disposición misma, lo
que manda imperativamente, aquello que es coercitivamente impuesto a
la población; por ejemplo, en el Decreto – Ley (hoy ley) de Reforma
agraria, ese antiguo anhelo, respaldado por la mas estricta idea de
justicia, que asigna la propiedad de la tierra a quien la trabaja, es su
elemento real.
4.2. FUENTES FORMALES:
“Es aquel procedimiento a través del cual se producen válidamente

normas jurídicas que adquieren el rango de obligatoriedad propio del
derecho, por lo tanto la característica del ser impuesta legítimamente a
las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado”. 16
De modo tal que las fuentes formales son procedimientos que confieren
las reglas de conducta, las características del derecho. Estos
procedimientos que son varios, constitucionales, legislativos,
16
Walter Aparicio A. Introducción al Derecho 2000 pag. 112
199
consuetudinarios, judiciales y administrativo como la manifestación de

voluntad de personas jurídicas, dan origen a estas especies de normas.
Entonces las fuentes formales son aquellos hechos o actos a los cuales
se les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas.
Por tanto las fuentes reales suministran el contenido, mientras que las
fuentes formales modelan los caracteres de los preceptos del derecho, y
les dan una apariencia especial por cuyos rasgos los reconocemos y
diferenciamos de otras especies de normas. Es privilegio de las fuentes
formales conferir los signos en que se ostenta la coercibilidad del
derecho.
- Fuentes
- Fuentes Reales o Materiales
Formales
Son los órganos de los cuales emanan Son las
las normas jurídicas: autoridades formas en
administrativas (Presidente del Estado que se
Plurinacional, Alcaldes, Jefes de expresan
servicios públicos, etc.), Asamblea las normas
legislativa, autoridades judiciales jurídicas en
(Tribunal suprema de Justicia, Tribunal la vida
Constitucional, etc.), organismos social.
públicos (Contraloría General del Estado
Plurinacional, Servicio de Impuestos
Internos, Superintendencias, etc.).Las
materiales son aquellas que producen
el contenido concreto de la norma. Las
formales son aquellas que consisten en
los métodos a través de los cuales una
norma adquiere valor y eficacia
obligatoria.
Para el tratadista GASTAN, las fuentes formales del derecho son:
- DIRECTAS, que encierran en si la norma jurídica.
- INDIRECTAS, que ayudan a la producción de normas o a su

entendimiento pero sin darle existencia misma.
200
Para el profesor CLEMENTE SOTO ALVAREZ, expresa que las fuentes

formales del derecho, son los procesos a través de los cuales se
elaboran normas jurídicas, procesos que comprenden las
manifestaciones reales que dan origen a las normas jurídicas por virtud
de factores políticos, culturales, religiosos, etc.
El tratadista Eduardo Garcia Maynes la define como: el proceso por el

cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general a las que se da el
nombre especifico de LEYES.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES:
Las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son

generales las que originan normas jurídicas para un numero
indeterminado de personas, para el común de las gentes. Las fuentes
particulares producen normas individualizadas, cuyas disposiciones
alcanzan a una o varias personas, siempre nominalmente identificadas.
(Fulano, Mengano, Zutano).
- Según el Dr. Arturo Vargas.- Las fuentes formales del derecho se

dividen en:
A). Generales.
B). Particulares.
Son generales.- Las que originan normas jurídicas para un número

determinado de personas, donde toda persona tiene la obligación en su
cumplimiento, dentro de nuestra sociedad.
Son Particulares.- Que producen normas individualizadas cuyas

disposiciones alcanzan una o varias personas, siempre nominalmente
identificadas.
a) GENERALES:
1. El procedimiento legislativo es una fuente general del derecho cuando

las leyes que elabora, como el servicio militar obligatorio. Que para ser
tal deben seguir algunas etapas como ser:
201
Iniciativa.
Descripción
Aprobación
Publicación.
El procedimiento consuetudinario.- Que se denomina la costumbre
jurídica que existe muchos usos muy usados que se convierten en
costumbre.
b). PARTICULARES:
- Procedimiento administrativo.
- Resolución administrativa.
- Proceso judicial o sentencia.
- Autonomía de la voluntad.
La resolución administrativa otorga norma individualizada es distada por

la autoridad administrativa para determinada persona efectué un acto
con específico circunstancia de tiempo y lugar: liquidación de pagos e
impuestos sucesorios.
La autonomía de la voluntad, dentro de los márgenes reconocidos por el

derecho al acto jurídico privado es una fuente particular por que
engendra normas individualizadas.
7. FUENTES DE VALIDEZ:
Una norma es válida cuando es elaborado por un órgano y mediante un

procedimiento determinado por una norma jerárquicamente superior: La
Constitución, por tanto tiene fuerza obligatoria frente a aquellas
conductas las cuales regula, por consiguiente forma parte de un sistema
jurídico positivo.
Ahora bien, una norma jurídica es válida o tiene fuerza obligatoria a

condición de que forme parte de un sistema jurídico positivo que sea
considerado en su totalidad eficaz, esto es, que la conducta de la
población, en generales e ajuste a las prescripciones de sus normas,
pese a violaciones aisladas.
La necesaria pertenencia de una norma al orden jurídico que le infunde

validez implica que hay sido elaborada por un órgano y mediante un
procedimiento ordinario por la Constitución de ese sistema.
202
En síntesis.- La Constitución Política del Estado “Es la fuente de validez

de todas las normas jurídicas positivas que por su común y único origen
forman un solo orden jurídico.
En cuanto a la validez de la Constitución, a más de referir sus orígenes
históricos, en último extremo recurrimos a una norma básica presupuesta
y por eso extra positiva de la que proviene.
PIRAMIDE
JURÍDICA
DE KELSEN
C.P.E. (declara principios y garantías, constituye en el Estado).
Tratados Internacionales: Son acuerdos, pactos internacional

(Que tienen rango de Ley, según art. 257 parágrafo I).
Leyes nacionales (reciben valides y creación de la
Constitución)
El Decreto Supremo y el Decreto Presidencial.- El Decreto
es una disposición legal emanada del órgano ejecutivo.
El Decreto presidencial expresa la voluntad del Presidente
del Estado Plurinacional y está firmada por su persona
Resolución Suprema.- Disposición legal emanada por el
Ministro de una determinada área
Resolución Multiministerial.- Disposición legal emanada
por varios Ministros.
Resolución Biministerial.- Disposición legal emanada
por dos Ministros
Resolución Ministerial.- Disposición legal emanada por
el Ministro.
Resolución Administrativa.- Es una disposición de tipo
Administrativa que rige dentro de una entidad
Especifica.
Resoluciones de las Gobernaciones Departamentales
7.1. LA JERARQUÍA JURÍDICA EN BOLIVIA:
Como señalan los estudiosos del derecho, entre las varias especies de
las normas jurídicas positivas, existe una relación armónica que no es
simple coordinación en un mismo nivel.
203
Efectivamente la totalidad de las normas jurídicas de un Estado guardan

entre sí un orden de prelación, están dispuestas jerárquicamente,
ofreciendo la imagen de una pirámide en cuya cúspide se hallan las de
mayor rango que se agrupan en la Constitución Política del Estado, en
seguida están las Leyes y así sucesivamente, hasta finalizar con las de
más bajo rango como ser las resoluciones administrativas.
La estratificación de la pirámide jurídica ha sido insertada al plano

positivo por nuestra Constitución Política del Estado vigente en su
artículo 410 del parágrafo II señala; es la norma suprema del
ordenamiento jurídico Boliviano y goza de primacía frente a cualquier
otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado
por los tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos
Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país.
La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía,

de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1.- La Constitución Política del Estado.

2.- Los Tratados Internacionales (que tienen rango de Ley, según art.
257 parágrafos I).
3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas
y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.
4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los
órganos ejecutivos correspondientes.
1). La Constitución Política del Estado.- La Constitución es la norma

suprema del ordenamiento jurídico Boliviano donde goza de primacía
frente a cualquier otra disposición normativa donde se encuentra
integrado por los tratados, convenios internacionales en materia de
derechos humanos y la norma del derecho comunitario
2). Tratados Internacionales.- Son acuerdos, pactos o contratos, de

carácter internacional, que rigen situaciones jurídicas establecidas de
común acuerdo por dos o más Estados soberanos o con organismos
internacionales. (En Bolivia, los tratados internacionales deben ser
ratificados por la Asamblea Plurinacional).
3). La Ley.- Es una disposición legal emanada del poder legislativo, que
rige obligatoriamente, luego de haber cumplido el procedimiento
legislativo. Según algunos autores el Decreto Ley tiene el mismo rango
que la Ley.
204
4). El Decreto Supremo y el Decreto Presidencial.- El Decreto

Supremo es una disposición legal emanada del poder ejecutivo, que
generalmente reglamenta la Ley y que también expresa la voluntad
política del gobierno en materia económica y social.
Es firmada por el Presidente del Estado Plurinacional y el Consejo de

Ministros. El Decreto presidencial expresa la voluntad del Presidente del
Estado Plurinacional y está firmada por su persona.
5). Resolución Suprema.- Disposición legal emanada por el Ministro de

una determinada área, con el visto bueno del Presidente del Estado
Plurinacional.
6). Resolución Multiministerial.- Disposición legal emanada por varios

Ministros, respecto al un tema general y de incumbencia de los
ministerios firmantes. Por ejemplo una Resolución Multiministerial de
sobre temas económicos, sociales, políticos, etc.
7). Resolución Biministerial.- Disposición legal emanada por dos

Ministros, respecto al un tema referido a sus carteras. Por ejemplo una
Resolución Biministerial sobre Seguridad, de Educación, etc.
8). Resolución Ministerial.- Disposición legal emanada por el Ministro,

respecto al un tema referido a su cartera específica. Por ejemplo una
Resolución Ministerial de Salud, de Trabajo, etc.
9). Resolución Administrativa.- Es una disposición de tipo

administrativa que rige normalmente dentro de una entidad específica.
Ej: Resoluciones Internas del S.I.N., Ordenanzas Municipales, etc.
10). Resoluciones de las Gobernaciones Departamentales.- Que son

una forma de resoluciones administrativas y que se emiten en el ámbito
de la administración de la Gobernación Departamental.
Cuando el hecho jurídico realiza la condición de la norma, actualiza la

consecuencia de esta, mediante el surgimiento de una relación jurídica.
Dicha relación jurídica es, pues, una relación condicionada porque
emerge de una condición cumplida por el hecho jurídico.
205
8. FUENTES DEL CONOCIMIENTO:

Para conocer el derecho positivo del presente o del pasado, tenemos
que recurrir a los documentos en que están las normas jurídicas:
códigos, gacetas, anuarios, etc.
Tratándose del derecho antiguo son fuentes de conocimiento las
inscripciones en mármol, bronce, piedra, etc.
Las leyendas en los edificios y monumentos que se han conservado; los

relatos y preceptos escritos en papiros y libros que han podido salvarse
de la destrucción; en fin todo aquello en que de un modo u otro ha
quedado registrada la norma jurídica.
Cuando permite conocer las normas jurídicas, incluso la expresión oral,

predominante en los pueblos primitivos es fuente de conocimiento del
Derecho.
9. FUENTES INTERPRETATIVAS:
Son aquellas que se basan en la interpretación en exégesis

estrictamente judicial, y estas a su vez se subdividen:
9.1. La Doctrina 9.2. La Jurisprudencia

Es el comentario, la opinión, Es el conjunto de fallos o
el criterio de algunos sentencias que emite El
tratadistas de algunos estudios Tribunal Suprema de Justicia a
de la materia de algunos esos fallos se denominan
jurisconsultos es hablar de jurisprudencia.
teoría.
Es aclarar el significado cierto de un acto o hecho normativo (aunque se

arriesgue a incurrir en deformación); pero siempre queda abierta la
demostración de que esa interpretación es errónea o fraudulenta.
10. FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL:
* LA COSTUMBRE:
Es una de las principales fuentes del derecho por que es una práctica
social arraigada generalmente que se distinguen entre buenas
206
costumbres que son las que cuentan con aprobación social y a veces las
leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.
JORGE RENDON VASQUEZ: La costumbre es una manera de
comportamiento de las personas de un grupo social, surgido
espontáneamente por las necesidades de las actividades que desarrollan
y que es aceptado por todos como una conducta valida.
La costumbre tiene especial importancia , porque el hombre siempre ha

adaptado su conducta a reglas creadas por el mismo, surgida
espontáneamente dentro de la sociedad, siendo mas tarde susceptibles
de convertirse en disciplinas jurídicas; lo habitual, continuo y reiterado de
una sociedad, es costumbre y ese comportamiento se transforma en
obligatorio y luego en una norma.
* JURISPRUDENCIA:
Es el conjunto de decisiones, resoluciones, sentencias, fallos finales, que

dictan los más altos tribunales de justicia sobre – una misma materia en
sentido uniforme, que forman un cuerpo de soluciones que adquieren
carácter obligatorio”.17
La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por

aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurídicas y su
aplicación y adaptación al caso concreto. En la práctica, se compone de
los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o
administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha
realizado la adaptación del derecho escrito a las circunstancias de la
realidad. La Jurisprudencia son aquellos fallos emitidos por la Tribunal
Supremo de la Nación con una capacidad amplia para resolver las
cuestiones legales que no están muy claras donde es la Resolución o
fallos del juzgador sobre las normas poco claras pudiendo ser en
algunos casos repetidas contradictorias donde son resueltas mediante
analogías de los principios generales del derecho y la equidad.
* DOCTRINA:
Son los que conocen y saben ampliamente para realizar las autocríticas
donde son los que opinan y referirse a cualquier tema con capacidad y
amplio conocimiento por que la Doctrina es la opinión de uno o varios
17
Citado por Rodolfo Arguello Manual Derecho Romano
207
autores acerca de una materia enseñanza sabiduría, ciencia y otros

conocimientos.
Entonces la doctrina es aquel conjunto de opiniones, estudios científicos
e investigaciones en base a estudios jurídicos realizados por los
estudiosos y entendidos del derecho. (Jurisconsultos). Son emitidos con
la finalidad teórica cuyo objetivo es de facilitar la mejor aplicación e
interpretación del Derecho y sus Normas.
* LA LEY:
Es una regla social obligatoria, impuesta o establecida por la autoridad

pública competente con carácter permanente y sancionado por la
fuerza.
La ley aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto

emana de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por
la ciudadanía y por ende, en cuanta manifestación de la voluntad soberana
del pueblo que ha de regirse por ella.
La ley es la regla y norma es dada por la suprema autoridad que manda

o prohíbe una cosa para la utilidad pública donde la regla social
obligatoria donde está establecida de la autoridad pública.
Es una regla o norma que rige la conducta social de las personas en

forma general y de modo obligatorio, dictada por autoridad competente y
que para su cumplimiento está acompañada de la coerción y coacción,
por ende es la fuente principal del derecho.
208
TEMA Nro. 17
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
1. ETIMOLOGIA DE LA LEY:
El tercer nivel jerárquico de nuestro sistema Legislativo es la ley que en

los pueblos primitivos como en las primeras épocas de Roma, la
costumbre era considerada como la única fuente general del Derecho, la
cual era transmitida de generación en generación por medio de la
comunicación oral de los ascendientes a sus descendientes.
Posteriormente en Roma, estas normas de las costumbres podían ser
leídas por los ciudadanos por eso se le dio el nombre de LEX, que esta
a su vez viene a ser la palabra latina LEGERE, que quiere decir LEER y
que de este vocablo latino se deriva la palabra en español LEY. Según
Planiol : LEX , es lo que se LEE, también se cree que proviene de la voz
latina LEGARE, que quiere decir vincular, atar o ligar por que las leyes
amarran a las personas bajo vínculos que regulan las relaciones jurídicas
sociales.
DE LEGARE, que significa legar o dar, ya que la ley da o confiere

facultades, garantías, deberes y derechos.
DE ELIGERE, que quiere decir ELEGIR, por que supuestamente, el

legislador elige o escoge entre varias conductas o modos posibles de
normas la conducta que mejor le parezca para imponer a los hombres
que viven en sociedad.
Otra versión supone que la palabra Ley proviene de la voz latina Ligare
que significa que la ley Reata impositivamente de los actos humanos. De
legare por que la ley confiere facultades, garantías, deberes y
obligaciones.
De eligere por que supuestamente el legislador entre varios posibles

modos de regular la conducta humana, elige el que considera más
conveniente y le da la categoría de norma jurídica.
La ley (del latín lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador.
Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se
manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento
trae aparejada una sanción.
209
Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de
la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe
para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen
nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho,
actualmente considerada como la principal, que para ser expedida,
requiere de autoridad competente, es decir, de la Asamblea Legislativa
Plurinacional
2. DEFINICIÓN DE LA LEY:
La ley es una regla social obligatoria, impuesta o establecida por la

autoridad pública competente con carácter permanente y sancionado
por la fuerza.
- Santo Tomas de Aquino define: La ley es como un precepto racional

orientado hacia el bien común y promulgado por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad.
3. CONCEPTO Y SU NATURALEZA:
Es aquella técnica de elaboración de leyes, que se realiza a través

del Órgano Legislativo.
Según Jaime Moscoso.- El procedimiento legislativo es una serie de

actos sucesivos y coordinados que tiene por objeto establecer una
norma jurídica general la cual se concede con el nombre de ley que rigen
imperativamente la relación de la vida de los habitantes de un estado.
Para que surtan efectos plenos e incontratables todos los actos de

procedimiento legislativo tienen que ser ejecutados por el legislador es
decir: por quien o quienes tienen potestad para realizarlo.
El procedimiento Legislativo es una fuente general del derecho cuando

las leyes que elabora, como la del Servicio Militar Obligatorio.
3.1. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY:
a). ES UNA REGLA SOCIAL.- Es establecida para regular las relaciones

sociales de los hombres que viven en sociedad, por lo que en Derecho
no se concibe la sociedad sin la ley.
210
Es establecida para regular las relaciones sociales de los hombres que

viven en sociedad.
b) ES OBLIGATORIA.- Esta regla social tiene carácter obligatorio no

solo para los que acatan, sino también, para los que la dictan, es
obligatoria tanto para gobernantes como para los gobernados y por ser
de carácter público son irrenunciables y obligatorias.
Es obligatoria tanto para gobernantes como para gobernados y por ser

de carácter público a demás establece límites o restricciones a la libertad
y a los derechos de unos en bien de los otros.
Esto significa que no cualquiera persona puede dictar una ley; sino que
pueden hacerlos solo las personas que tienen las investiduras de
autoridad pública competente para dicha función, cuya característica es
la idoneidad.
La ley está constituida por dos acepciones u sentido amplio y otro en

sentido estricto.
c) ES IMPUESTA POR AUTORIDAD PÚBLICA COMPETENTE.- Esto

significa que no cualquier persona puede dictar una ley, sino solo
aquellas que son investidas como autoridades Públicas competentes,
para dicha función, cuya característica es la Idoneidad.
d) RIGE CON CARÁCTER PERMANENTE.- Este carácter de la ley

significa que debe regir para todos los actos y en todo tiempo mientras
duren su Imperio.
e) ES COERCITIVO, esto significa que es sancionada por la fuerza y

cualquier incumplimiento desacato o infracción de la misma, es
sancionada y penada.
4. LA LEY ESTA CONSTITUIDA POR DOS ACEPCIONES:
a). LEY EN SENTIDO AMPLIO O LATO SENSU:
Es la norma jurídica general establecida conscientemente y es también

una regla social, heterónoma y coercible y además será una creación
reflexiva de alcance general, abstracto por que no se dirige a nadie en
211
particular o individualmente, sino que regula la conducta reciproca de los

individuos.
Las normas generales se dividen en sub. Especies que son: Normas

general: la ley en sentido amplio (Constitución Decretos ley y la
Costumbre jurídica), y la ley en sentido estricto (reglamentos, decretos,
ordenanzas municipales y universitarias).
b). LA LEY EN SENTIDO ESTRICTO O STRICTU SENSU:
Es la norma jurídica general instituida por la Asamblea legislativa con el

concurso del presidente del Estado Plurinacional, esto significa que la
ley es la manifestación de voluntad soberana de un estado donde su
fuente de validez es la constitución y en ella es la expresión de la
voluntad jurídica y política del pueblo y además se refiere a la formación
y elaboración de la ley.
Las normas generales se dividen en sub. Especies que son: Normas

general: la ley en sentido amplio (Constitución Decretos ley y la
Costumbre jurídica), y la ley en sentido estricto (reglamentos, decretos,
ordenanzas municipales y universitarias).
5. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA LEY:

Tiene dos elementos que son:
* Elemento material.
* Elemento formal.
Elemento Material Elemento Formal

Es una norma general, abstracta y Consiste en la observancia
permanente destinada a regular de todos los pasos o etapas
obligatoriamente a los seres del procedimiento legislativo
humanos que viven en sociedad. en la elaboración de la ley.
6. FORMACION DE LA LEY:
En el proceso de elaboración de la ley Stricto Sensu participa de los

Asambleístas de Diputados, Senadores y el Presidente del Estado
Plurinacional para cuyo efecto la Constitución política del Estado
establece los Arts. 162 al 164, las siguientes etapas:
212
6.1. Iniciativa.
6.2. Discusión.
6.3. Sanción.
6.4. Promulgación.
6.5. Veto.
6.6. Promulgación supletoria.
6.1. Iniciativa.- Es el acto de proponer un Proyecto de Ley. Tienen la

facultad de presentar proyectos de ley los diputados y senadores (con la
nueva Constitución se llaman asambleístas), el Órgano Ejecutivo (en la
nueva Constitución denominado “Órgano Ejecutivo) con mensaje, y el
Tribunal Suprema de Justicia del Estado Plurinacional (denominado
Tribunal Supremo en la Constitución Política del Estado, con en lo que
concierne a materia judicial y reforma de códigos, mediante mensaje
dirigido a la Asamblea Legislativa. También los ciudadanos tenemos la
facultad mediante la “iniciativa ciudadana”; tal como señala el artículo
162, numeral 1 de la Constitución Política del Estado vigente.
La presentación del Proyecto de Ley se hace por escrito, con una

fundamentación que puede ser oral, en una de las asambleas legislativas
legislativas, Senado o Cámara de Diputados.
Es importante resaltar que Indispensablemente se originan en la Cámara

de Diputados los proyectos sobre presupuestos generales de la Nación,
contratación de empréstitos, planes de desarrollo, contratos de
explotación de riqueza nacional y fuerza militar en tiempo de paz.
Una vez leído el Proyecto de Ley, pasa a la comisión que le corresponde

en razón de la materia que trata (de educación, de salud, de defensa,
relaciones exteriores, de constitución, de género, de educación, de
derechos humanos, etc.), para que eleven un informe escrito.
6.2. Discusión.- Es la deliberación y análisis sobre la conveniencia de

aprobar el Proyecto presentado.
Y leído el Proyecto en la Cámara de origen, pasa a la Comisión

respectiva en razón de su materia, esta comisión evalúa un informe
escrito y de inmediato se ingresa a considerar el proyecto en debates.
Los cuales comprenden tres fases:
213
a) En grande.- Cuando se considera el proyecto en sus líneas

esenciales.
b) En detalle.- Trance en que se analiza dialécticamente y de manera
exhaustiva artículo por artículo, todas las ampliaciones y consecuencias
del proyecto.
c) En revisión.- Para cerciorarse de la estructura definitiva de la futura

Ley.
Aprobado el Proyecto de Ley en la Cámara de Origen, en los tres

estadios o fases referidas anteriormente, es enviado a la otra Cámara
que oficia de Revisora, en la que se repiten todos los pasos de este
trámite.
6.3. Sanción.- Es la aprobación final que se da en las dos cámaras, al

Proyecto de Ley en cuestión, es un acto formal, en el cual los
Presidentes de ambas Cámaras, es decir, de origen y de revisión remiten
a la Cámara Ejecutora el documento para fines constitucionales, que
tienen dos alternativas, la promulgación o el veto. y secretarios tanto del
Senado y de la Cámara de Diputados.
Este original es remitido al Órgano Ejecutivo para “fines

constitucionales”. Dichos fines son alternativamente: la promulgación o
el veto por parte del Presidente del Estado
6.4. Promulgación.- Es el acto solemne dentro de las facultades que

tiene el Presidente del Estado Plurinacional mediante el cual se
testimonia la existencia de la ley y manda a cumplirla revistiéndola de
fuerza coercitiva, atestiguando ante el cuerpo social.
Esta promulgación se le hace usando la formula sacramental, para la

existencia y ejecución de la ley, de acuerdo a la constitución.
“Por cuanto la Asamblea Plurinacional ha sancionado la siguiente

Ley:”
“Por tanto la promulgo para que se tenga y cumpla como Ley del
Estado Plurinacional”
Estas palabras invariables como encabezamiento y al pie del texto de la

ley, son los signos exteriores, las formas indelebles que el proceso
214
legislativo, como fuente formal, imprime en un pensamiento normativo al

conferirle el sello del derecho, al constituirlo en verdadera norma jurídica.
6.5. Publicación.- Es la etapa final del proceso legislativo y marca el

comienzo de la obligatoriedad de la Ley, salvo disposición contraria de la
misma que pueda diferir su vigencia a una fecha posterior o
circunstancialmente tener aplicación retroactiva en materia social y
cuando beneficie al imputado o delincuente en materia penal.
La publicación se la realiza en la Gaceta Oficial de Bolivia, entra en

vigencia desde la publicación que realiza el Presidente del Estado
Plurinacional de Bolivia desde ese momento se cumple la ley.
6.6. Veto.- El veto que significa oponerse o me opongo, es la facultad del

Presidente del Estado Plurinacional para observar un proyecto de Ley
sancionado por la Asamblea Legislativo, en el término de diez días
desde su recepción, se denomina “veto”.
El Proyecto de Ley vetado es devuelto a la Cámara de origen con los

reparos y observaciones pertinentes.
Posteriormente se reúnen las dos Cámaras y sesionan conjuntamente a

lo que se llama reunión de Congreso, si hallan fundadas las
observaciones hechas por el Presidente, devolverán al mismo para su
promulgación, pero si hallan sin fundamento por dos tercios de votos
asistentes, devolverán nuevamente al Presidente del Estado para su
promulgación en el término de diez días. Transcurridos los mismos y no
promulgados la ley, esta vuelve al Congreso para que el presidente del
mismo la promulgue de la misma manera que lo haría el Presidente del
Estado Plurinacional.
6.7. Promulgación supletoria.- Tiene lugar cuando el Presidente del

Estado deja transcurrir diez días, después de recibirlo, sin promulgar ni
vetar la Ley sancionada. En esta circunstancia, el Presidente de la
Asamblea Plurinacional está facultado para promulgar la Ley en la
misma forma que el Presidente del Estado.
7. CESACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:
Las normas jurídicas tienden siempre a ser permanentes, pero no son

eternas, aspiran a tener cierta estabilidad mientras están en vigencia, sin
215
embargo, la evolución social impone a veces la caducidad o cesación de

las normas jurídicas.
7.1. LA ABROGACIÓN.- Viene del latín “ABROGARE” que quiere decir

ANULAR, el jurisconsulto Romano MODESTINO, expreso: “abrogase
cuando las leyes pierden su vigor o se borran totalmente”.
Es el acto por el cual se deja sin efecto en su totalidad una norma

jurídica vigente por otra del mismo rango o superior y esta facultad se la
atribuye al mismo órgano que la instituyo o a otro superior.
La abrogación puede ser expresa o tacita cuando la nueva ley anula a la

antigua y contiene textualmente la frase que dice “Queda abrogada la
anterior ley”; y es tacita, cuando la nueva ley es opuesta o incompatible a
la anterior, sin que conste expresamente la cesantía de la primera.
Qué es Abrogar:
Se conoce como abrogar a la abolición, o revocación de una
ley, código, reglamento o cualquier otra disposición legal.
Como tal, es un término que guarda íntima relación con el
ámbito legal ya que consiste en dejar totalmente sin efecto
una práctica, hábito o costumbre de algo a través de un
precepto legal. Para la abrogación de una ley, norma,
precepto, es requisito sine qua non la publicación de una ley,
norma, precepto de igual o mayor jerarquía. Por ejemplo,
para la abrogación de la Carta Magna de un país es
necesario la creación y publicación de una nueva
Constitución, cuerpo legal que ocupa el más alto rango
jerárquico, por lo que no puede ser modificada o abolida por
ninguna otra norma de rango inferior. No obstante, para
abrogarse una ley se puede realizar de manera expresa o
tácita. En el caso del primer supuesto, es cuando la nueva ley
contiene una declaración o disposición dejando sin efecto la
ley anterior, pero en referencia a la forma tácita es cuando
la propia ley contiene preceptos contrarios o es incompatible
con la anterior ley que no se abrogo expresamente. Los
sinónimos de abrogar son abolir, invalidar, revocar,
216
eliminar, retirar. En este punto, también se menciona como

sinónimo de abrogar a derogar, siendo un error ya que
ambos términos son diferentes y cumplen funciones distintas,
como es explicado más adelante. Para más información,
consulte el artículo revocar y revocación, el término es de
origen latín “abrogāre”, que significa “abolir una ley”. El
concepto de este vocablo proviene del Derecho
Romano “abrogatio”, tal como lo expresa Digesto –obra
jurídica publicada por el emperador bizantino- “abrogar una
ley es cuando se elimina en su totalidad”. Por último, el
término en inglés es “repeal” o “annulment”.
7.2. LA DEROGACIÓN.- Viene del latín Derogare que significa la

abolición de una norma jurídica establecida por la costumbre o la ley solo
parcialmente por una posterior, también la derogación puede ser expresa
o tacita.
Qué es Derogar:
Se conoce como derogar a la abolición o anulación de una
cosa establecida como ley, costumbre. La palabra derogación
es de origen latín “derogatio”.
En vista del significado dado anteriormente, se puede
deducir que el término derogar guarda íntima relación con
el derecho o el ámbito jurídico, que consiste en la revocación,
supresión o cambio de una o varias normas jurídicas que
forman un cuerpo legal. Por ejemplo: “en la Asamblea
Nacional se debate por derogar el capítulo III de la
Constitución”.
En este sentido, el organo legislativo, ejecutivo u otro

organismo posee la prerrogativa de dictar, y también de
217
derogar cualquier precepto legal. Cada país en su

ordenamiento jurídico se encuentra establecido las causas
para derogar una norma jurídica, aunque las siguientes
pueden ser vistas como las más universales:
- La principal, es dejar sin efecto una ley por la sanción

de una posterior que la reemplace o disponga su
prescripción.
- Son normas temporarias, es decir, se dictan para regir
un tiempo determinado, y acabando el mismo caduca
sus efectos.
- Asimismo, la derogación puede emanar de la
costumbre, ya sea porque esta va en contra del orden
público, o no es utilizada por la ley.
Por otro lado, la derogación puede ser expresa o tácita. Es

expreso, tal como lo indica el término, cuando la nueva ley
explícitamente lo establece, generalmente al final de la ley se
incluye un artículo llamado derogatorias en donde se
establece los artículos y leyes que se derogan. En relación a
la derogación tácita, sucede cuando la nueva ley colida con
la norma anterior.
No obstante, el término en estudio también puede ser
utilizado en otras aéreas en la cual se trabaja bajo
normativas que lleva al individuo a estar atento ante los
posibles cambios de las mismas aplicables en la elaboración
de su trabajo, tal como es el caso de la contabilidad.
Los sinónimos de derogar son: anular, suprimir, abolir,

218
invalidar, modificar, entre otros.
7.3. LA ENERVACIÓN.- Viene del latín Enervare que significa sin nervio,
desvitalizado, es cuando una norma jurídica sin necesidad de ser
abrogada y derogada entra en DESUSO por el transcurso del tiempo,
llega a perder valor social, se deja de hacer uso de ella por los
organismos jurisdiccionales que se encargan de hacer cumplir y
administrar las normas jurídicos.
El derecho de enervación es la facultad que puede tener el

arrendatario para paralizar el procedimiento de desahucio
por falta de pago instado contra él, en caso de abonar
íntegramente todas aquellas cantidades que adeude en el
plazo de 10 días que se le concede desde que se le notifica la
demanda.
¿De qué dependerá que tenga el arrendatario derecho a
enervar o no? Esta facultad viene regulada y el mismo
dispone que, el arrendatario perderá su derecho a
enervar cuando el arrendador le hubiese requerido de pago
por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de
antelación a la presentación de la demanda y el pago no se
hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación, esto
quiere decir, que el arrendador deberá plantearse todas
aquellas cuestiones que le convengan para entonces valorar
si desea que el arrendatario continúe o no en el
inmueble, dándole la posibilidad o no de frenar el desahucio.
Si quiere impedir el derecho a enervar, será
necesario requerir por medio fehaciente (por ejemplo con un
burofax), y con una antelación de 30 días a la interposición
219
de la demanda de Desahucio.
En este portal ponemos a vuestra disposición una amplia
variedad de modelos, entre ellos uno para requerir el pago de
las rentas adeudadas al inquilino moroso al objeto de
impedirle enervar el desahucio, no obstante, un
requerimiento remitido desde un despacho de abogados
adquiere mayor eficacia.
220
TEMA No 18
PROCESOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS

NORMAS JURÍDICAS
1. MÉTODO DE LA INTERPRETACIÓN:
Son los procedimientos para lograr desentrañar el sentido propio de la

norma. A través de los siguientes métodos.
- Método Gramatical.- Es captar el significado de las palabras de las

frases de las oraciones en fin del texto en que se manifiesta la norma
jurídica.
Positiva: como por Ejemplo: La Constitución, Ley, reglamento, etc.
- La ratio Iuris.- Es investigar en el texto su significación jurídica hasta

encontrar la razón fundamental, acentuada en los principios supremos
que inspiran los derechos y deberes que instituye la norma es decir
comprender su sentido objetivamente valido.
- Integración Sistematizada.- Es el análisis funcional entre el gramatical

y la Ratio Iuris que constituyen la unidad sistematizada del ordenamiento
jurídico de la nación.
- Concierto de la Realidad.- La norma jurídica debe adecuarse a la

realidad social económica, política y cultural de un Estado.
2. DENOMINACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

JURÍDICAS:
* Interpretación Judicial.- Son las que realizan como los jueces y

tribunales al dictar sus fallos. Con características obligatorias.
* Interpretación Autentica.- Son las que emanan del órgano legislativo

que ha instituido la norma interpretada con carácter obligatorio.
* Interpretación Doctrinaria.- Son de jurisconsultos y comentaristas en

general. Carece de obligatoriedad.
221
3. PROCESO:
Cuando las partes en conflicto Dirimen sus controversias o disputas ante

la autoridad constituida, quedan sometidas expresa o tácitamente a la
decisión de ésta, es el estado dinámico producido para obtener la
aplicación de la ley aun caso concreto. El Estado moderno se atribuye el
monopolio del uso de la fuerza para resolver las controversias entre los
particulares, el estado se arroga para si la jurisdicción.
CHIOVENDA.- Nos habla del proceso de la unidad jurídica, una

organización, una relación jurídica mientras las partes plantean sus
pretensiones tiene entre ellas donde el tribunal tiene derechos y
obligaciones ambas partes tienen el derecho al pronunciamiento del juez.
3.1. DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y JUICIO:
- El proceso es una serie de actos mediante los cuales el Juez se

instruye para ponerse en condiciones de emitir su juicio.
- Mientras el Juicio es lo que hace el juez en la sentencia, cuando

declara el derecho material sobre la base de lo que muestren los actos
procesales.
3.2. CLASES DE PROCESOS:
A. PROCESO ORDINARIO DE HECHO:
Es el tramite solemne que se sustancia ante los Jueces Instructores o de

Partido, ofrece a los litigantes mayores oportunidades y garantías para la
defensa de sus derechos desconocidos o negando por las partes para
aplicarse recién en el derecho o la ley.
B. PROCESO ORDINARIO DE PURO DERECHO:

Es el trámite que se sustancia ante los Jueces de Instrucción o de
partido en lo civil, de acuerdo a la cuantía, pidiendo el reconocimiento de
un derecho o el cumplimiento de una obligación, versando la
controversia sobre la interpretación de las leyes a hechos confesados o
reconocidos por las partes.
222
C. PROCESO SUMARIO:
Es el trámite que se ventila ante los Jueces Instructores, pidiendo el

reconocimiento de un derecho o el cumplimiento de una obligación.
D. PROCESO EJECUTIVO:
Es la acción mediante la cual, los acreedores en base a un titulo de

fuerza ejecutiva procuran el cumplimiento de un crédito o de una
obligación exigible, según el art. 397 y sgts. Del Cód. Proc. Civil.
4. CONCEPTO DE PRUEBA:
Es demostrar la realidad o inexistencia de un hecho o la veracidad o

falsedad de una afirmación. Asimismo es un método de averiguación y
un método de comprobación.
Es la acción y el efecto de probar en tal sentido es una razón de

argumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la
verdad o falsedad de una cosa, desde el punto de vista estrictamente
jurídicos es la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en
un juicio hecho por los medios que autorizan y reconocen por eficaz la
ley.
Según el art. 134 del C.P.C. La prueba es demostrar la verdad de una

afirmación o certeza de un hecho, es averiguación y demostrar.
- Objeto de la Prueba.- El objeto de la prueba son los hechos que se

alegan como fundamento del derecho que se pretende, todas las obras
del hombre pueden ser objeto de pruebas materiales o intelectuales,
hechos normales, entidades entre vertidas, la prueba del derecho,
pruebas pertinentes y admisibles.
Por regla general se prueban los hechos en sentido amplio.
- Medios de Prueba.- En el procedimiento penal se clasifican los

medios de prueba son:
* Prueba material.- Comprende el objeto del delito.

* Prueba Testimonial.- Comprende declaración de testigos.
* Prueba Documental.- Comprende escrituras públicas y privadas.
223
En materia Civil según el C.P.C en su art. 144 son los medios de

prueba.
Documentos, Confesión, las declaraciones de testigos, las Inspección

judicial, las reconstrucciones de hechos, el Peritaje, las Presunciones, y
la prueba por informe, lo que se estipula en presente artículo.
- Finalidad de la Prueba.- En el juicio civil es crear en el juez el

convencimiento de la verdad de las afirmaciones o negaciones que
hicieron los litigantes en el proceso, como fundamento de su decisión
final en la sentencia.
En el juicio penal es convencer al juez de la verdad objetiva a cerca de

la existencia o inexistencia del delito y de autoría o inocencia del
inculpado, como fundamento de la sentencia de condena o absolución.
5. CONCEPTO DE SENTENCIA:
El término de sentencia proviene del latín Sentencia, equivale al

dictamen que es la resolución del juez.
* Según el Art. 213 del C.P.C. La sentencia es el fallo judicial por el que
pone fin al litigio en primera instancia, contiene decisiones expresas,
positivas y precisas; recae sobre las cosas litigadas, en la manera en
que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las
pruebas del proceso, en ella se absolverá o condenara al demandado.
* La sentencia es la resolución en la que se aplica el derecho sustantivo

al caso concreto.
* La sentencia es el acto solemne con que el juez o tribunal decide y

resuelve el pleito civil o causa criminal en primera instancia.
* La sentencia es una operación fundamental lógica pues el juez debe

elegir entre las tesis del actor y la del demandado.
- Couture: Considera que como proceso intelectual la sentencia no es

enteramente pura operación lógica porque muchas circunstancias
procesales que no se reducen a la operación silogística.
224
* Es una decisión final que otorga el juez sobre un proceso determinado

que se realizo en el transcurso del juicio que llega a un final es la
sentencia.
* La sentencia es perfección sistemática del orden jurídico es apreciada

por los profesional, pero solamente ve el derecho en acción y cree en el
derecho vivo de la sentencia, por consiguiente es la resolución
administrativa.
5.1. CLASES DE SENTENCIAS EN NUESTRA LEGISLACIÓN:
a). Declarativas.- Son aquellas que declaran la existencia o inexistencia

del derecho, hay una declaración de certeza y por lo tanto cesa el estado
de incertidumbre. Su característica es que con el fallo se agota la
actividad del órgano jurisdiccional.
b). De condena.- Son aquellas que tienen por objeto imponer el

cumplimiento de una prestación.
c). Constitutivas.- Se limita a declarar el derecho sin establecer una

condena. Crea, modifican o extinguen relaciones jurídicas.
6. CONCEPTO DE DEMANDA:
La demanda judicial en general es el acto que la parte afirmado la

existencia de una voluntad concreta de la ley que la garantiza un bien
declara la voluntad de la ley que sea actuada frente a otra parte como el
demandado e invoca para este fin la autoridad del órgano jurisdiccional,
la demanda judicial dirigida a la sentencia en particular es el acto con
que el actor pide que sea declarada la existencia de una voluntad
concreta de la ley que le garantice un bien o la existencia de una
voluntad concreta de la ley que sea garantizado un bien al demandado
con las eventuales disposiciones.
Es el acto jurídico que da inicio al proceso, la acción siempre se la debe

proponer a través de la demanda.
La demanda excepto en el proceso sumarísimo será deducida por escrito
y contendrá:
* La indicación del juez o tribunal ante quien se interpusiere.

* La suma o síntesis de la acción que se dedujere.
225
* El nombre, domicilio o generales del demandante o del representante

legal si se tratare de persona jurídica.
* La cosa demandad, designándola con exactitud.
* Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión.
* El derecho, expuesto sucintamente.
* La petición en términos claros y positivos.
7. CONCEPTO DE CITACIÓN:
Son aquellas actuaciones procesales deben ser puestas en conocimiento

de la otra parte por intermedio del juez mediante la providencia de
traslado o conocimiento de partes la transmisión de los diferentes actos
procesales se realiza durante las veinticuatro horas, como se realiza los
siguientes actos:
a. Citación Personal.- Se realizara en forma personal con una copia de

la demanda que se entregara, donde la persona citada puede rehusarse,
se hace constar en la diligencia con la intervención de un testigo que
esté presente en el momento de la citación.
Según el art. 74 del C.P.C. La citación personal es entregándole en

persona la copia de la demanda y providencia con indicación de lugar,
fecha y hora, firmando el citado y el funcionario.
b. Citación por Cedulón. Si la persona citada no fuera encontrado en su

domicilio o la dirección que dio el demandante, donde el oficial de
diligencia realizara la citación a cualquier de los familiares en forma
escrita mayores de catorce años de edad, como a un vecino, de que la
persona será nuevamente citada al día siguiente, en caso de que no fue
citada por segunda vez donde el juez ordenara la citación por cedula
como también con la intervención de la policía nacional o en presencia
de un testigo debidamente que tenga la identificación y será estampado
su firma en la citación.
Existe la forma del contenido de la citación por cedula como se

encuentra establecido en el art. 75 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando el que debe ser citado no es encontrado en su domicilio,
practicar la citación por cedula dejara aviso escrito a cualquier de sus
familiares o dependientes mayores de 14 años.
226
c. Citación por comisión. En su Art. 77 del C.P.C. Es cuando el que

debe ser notificado no tienes domicilio o no se encuentre en el lugar
donde se le demanda, será citado por comisión.
d. Citación por edicto. La fijación por edicto se fijara en el termino de

treinta días que será publicado en el tablero de la Tribunal
Departamental de Justicia de igual modo será publicado en el lapso de
treinta días en el diario que sea autorizado por Tribunal Departamental
de Justicia. Por el lapso de tres veces, como establece el art. 78 del
Código de Procedimiento Civil. Así mismo el contenido del Edicto se
encuentra establecido en el art. 78 del Código de Procedimiento Civil.
Art.73 Regla General.- : Según el Art. 73 del C.P.C, Admitida la

demanda, se citará a la parte demandada para que la conteste u oponga
excepciones en el plazo legal o se emplazará para que comparezca
cuando así determine la autoridad judicial, como se encuentra
establecida en el presente artículo.
6.1. DIFERENCIA ENTRE LA CITACIÓN Y LAS NOTIFICACIONES:
La diferencia sustancial es que la primera actuación es la citación con la

demanda o reconvención, todas las demás actuaciones judiciales en
todas las instancias se denominan notificaciones, como se encuentra
establecida en el Art. 73 núm. I del C.P.C.
7. CONCEPTO DE OFICIO:
Son los documentos firmados y expedidos por el órgano jurisdiccional en

el que ordena algo o se comunica laguna resolución o tramite.
8. Embargo Preventivo y Secuestro:
Es la disposición del juez por escrito en que ordena ejecutar algunas

cosas como embargo, secuestro, desalojo, lanzamiento, apremio,
detención preventiva, detención formal, como se encuentra establecido
en el art. 326 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, etc.
9. CONCEPTO DE NOTIFICACIÓN:
Son actos jurídicos procesales de transmisión, por el cual se pone en

conocimiento de las partes o de los terceros, una resolución judicial que
227
puede ser personal ya sea por cedulón, por edicto o también por medio
de orden instruida o exhorto suplicatorio.
10. ANOTACIÓN PREVENTIVA:
En anotación preventiva mediante una orden judicial previo las

formalidades de ley ya sea sobre un bien inmueble, acciones, vehículos
etc. Mediante oficio y entrega de testimonio como se encuentra estipula
en el art. 325 del Código de Procedimiento Civil.
11. CONCEPTO DE CONTESTACIÓN:
Es la respuesta que realiza la parte demanda que corresponde:

afirmativa, negativamente, contradictorio, según el art. 125 del Cód.
Procesal Civil, en el plaza de treinta días contados a partir de la citación..
13. PARTES DE UN MEMORIAL:
1. Encabezamiento ,2. Suma, 3. Generales de ley del Demandante, 4.

Pretensión, 5. Generales de ley del Demandado, 6. Objetividad, 7.
Señalamiento de domicilio procesal, 8. Lugar y Fecha, 9. Abogado
Patrocinante, numero de matricula M.C.A. RPA. N.I.T.
14.- PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL:
- PROCEDIMIENTO CIVIL.- 1.- Es un medio legal que tienen las

personas para que las autoridades jurisdiccionales del Estado resuelvan
sus conflictos.
2.- Se circunscriben a las relaciones jurídicas de derecho privado en
controversia, se tienen al objeto del litigio.
3.- Destaca la voluntad de las personas.
4.- La eficacia probatoria de cada prueba esta prefijada por la ley.
5.- Pronunciamiento en la sentencia.
- PROCEDIMIENTO PENAL.- Es el único instrumento del que dispone

el Estado para aplicar el tipo penal. Y disponer penas y mediadas de
seguridad contra los delincuentes.
2.- Se juzga a un hombre. Para adecuarle a una pena entre el máximo y
el mínimo del tipo penal aplicado a la sentencia.
3.- El poder dispositivo del juez unipersonal.
4.- Libre convicción de la prueba.
228
5.- Sentencia de condena es pronunciada por el juez como resultado de

prueba total y segura.
14.1. DIFERENCIA ENTRE PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL:
El Proceso Civil es la que realiza el litigio en la vía Civil a instancia de

las partes que se encuentra en pleitos solo exclusiva que tiene que
realizar ya sea a los Juzgados Público en lo Civil como de Partido en lo
Civil, donde no tiene la intervención del Ministerio Publico solo es de
Derecho Privado. Mientras el Proceso Penal se procede dos formas en
la vía Pública y Privada:
1.- Acción Pública es aquella que ejerce el Ministerio Publico, en todos

los delitos perseguibles de oficio donde no pueda perjudicar a la victima,
donde no se podrá suspender como tampoco puede interrumpirse las
investigaciones que realiza bajo la dirección del Ministerio Publico.
2.- Acción Privada es ejercida exclusivamente por la victima conforme a

los procedimientos especiales que se encuentran en el Código de
Procedimiento Penal donde no tiene la intervención del Ministerio Publico
ni tampoco se realiza las investigaciones que son de delitos de acción
privada como ser: el giro de cheque en descubierto, abuso de confianza,
apropiación indebida como también los delitos contra el honor, alteración
de linderos, etc.
229
TEMA No 19
CONFLICTO DE LEYES EN EL
TIEMPO Y EN EL ESPACIO
1. LA SUCESIÓN DE LEYES EN EL TIEMPO:
La temporalidad de las normas jurídicas se modifican o se abrogan, por

las circunstancias que determinan los cambios innovaciones,
descubrimientos y acontecimientos importantes de la sociedad que
permite la revisación de las normas vigentes y consecuentemente
marcan el advenimiento de un nuevo régimen legal.
Ejemplo:
- Derecho aeronáutico.
El tema de la sucesión de leyes penales en el tiempo, constituye uno

de los capítulos más importantes de la teoría general del delito. Se
relaciona directamente con la problemática de la irretroactividad
de la norma penal que, como se sabe, se refleja hasta la exigencia
primaria conectada con la originaria afirmación del principio de
legalidad. Se analiza la disciplina del vigente código inquisitivo, partiendo
de la reglamentación del Código liberal Zanardelli de 1889 que fue en
España, teniendo en cuenta los criterios elaborados sobre la doctrina
y la jurisprudencia. El artículo examina también la función
político-criminal que puede de hecho ser punto de inflexión del
fenómeno de la sucesión de normas penales, adelantando la
posibilidad de un cortocircuito peligroso en las relaciones entre el
poder legislativo y el poder judicial, y subrayando la voluntad
jurisprudencial en la materia.
2. EFECTO TEMPORAL DE LA LEY:
La fuerza derogatoria de la ley, al iniciar su vigencia una ley. Comienza

la imperatividad de otra, la unidad de legislación determina la caducidad
de la ley anterior y pleno imperio de la nueva; y la ley es obligatoria
desde el día de su publicación.
230
Los principios básicos en el planteamiento y solución de estos

conflictos temporales son:
- Retroactividad.- Las leyes se aplican no solamente a los hechos

vigentes y futuros, sino también a los anteriores a su vigencia.
Ejemplo: En materia Social y Penal.
- Irretroactividad.- La irretroactividad niega esa acción regresiva de la

ley, postula su aplicación únicamente al presente y a lo venidero.
Ejemplo: En materia civil.
- Ultra Actividad.- Por este principio una ley continúa surtiendo efecto
después de ser abrogada.
Son motivos de utilidad, beneficio común y justicia que tiene en cuenta el
legislador para prolongar, dentro de ciertos límites, la eficiencia de la
antigua ley a una época regida por otra.
Ejemplo: El nuevo Código de Procedimiento Penal la ley 1970, es por

eso que recibe el denominativo ecléctico.
3. LA RETROACTIVIDAD EN LA LEGISLACIÓN:
La constitución de 1967, y la vigente, mantiene la retroactividad de las

leyes como principio general de ordenamiento jurídico.
Sin prescribir por completo la retroactividad que se acepta en casos

especiales: En el artículo 123 de la C.P.E.
Donde menciona:” La ley solo dispone para lo venidero y no tiene efecto

retroactivo, excepto en material laboral cuando lo determine
expresamente a favor de las trabajadoras(os); en materia penal cuando
beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para
investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por los servidores
públicos contra los intereses del Estado.
231
4. NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO:
El ámbito de validez del ordenamiento jurídico de un estado se extiende

a todo su territorio y comprende bajo su regulación a todos los habitantes
del país.
LAS NORMAS JURIDICAS SE ANALIZA EN EL ESPACIO A TRAVÈS

DE DOS SISTEMAS:
- Sistema de la Territorialidad del Derecho.- Las normas jurídicas

tienen vigencia irrestricta y excluyente en el territorio del Estado
aplicándose a nacionales y extranjeros.
- Sistema de la Personalidad del Derecho.- Es la combinación de los

sistemas de la territorialidad del derecho y de la personalidad del
derecho.
5. LEGISLACIÓN BOLIVIANA:
Es el conjunto de normas positivas que determinan los conflictos de

derecho en el espacio, comúnmente provienen de la costumbre, de
tratados internacionales o están incorporados a la legislación interna de
cada estado.
En la legislación penal en el Art. Primero dispone su aplicación a quienes

delinquen fuera de territorio nacional en los siguientes casos:
* A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan

producidos o debían producirse en el territorio de Bolivia o en los lugares
sometidos a su jurisdicción.
* A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que

este se encuentre en territorio nacional y no haya sido sancionado en el
lugar en que delinquió.
* A los delitos cometidos contra la seguridad del estado, la fe pública y la

economía nacional. Esta disposición será extensiva a los extranjeros si
fueren habitados por extradición o se fallecen dentro del territorio de la
republica.
232
* A los delitos cometidos en naves. Aeronaves u otros medios de

transporte bolivianos en países extranjeros cuando no sean juzgados en
este.
* A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de

la nación en el desempeño de su cargo o comisión.
6. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO:
La cuna del derecho internacional privado está en Italia, porque post

glosadores italianos formularon la doctrina de los estatutos.
Los estatutos eran una especie de leyes de carácter local, por tanto
propios de cada región o ciudad, estos se dividían en reales, personales
y mixtos.
6.1. DIVISIÓN DE ESTATUTOS:
- Estatutos Reales.- Tenían por objeto único de los bienes inmuebles

cuya frase define las cosas se someten a la ley del lugar donde están
situados.
* Extra territorialidad
* Lex domicilio
- Estatutos Personales.- Tenían por objeto la condición jurídica de las

personas (estado civil, capacidad, mayoría de edad, etc.) Que se termina
por la ley de su domicilio.
Extra territorialidad
Lex domicilio
- Estatuto Mixto.- Se determina por la ley del territorio y por la ley del
domicilio.
7. DEFINICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
Es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto determinar cual

es la jurisdicción competente y cual la legislación que debe aplicarse en
caso de concurrencia de dos o más jurisdicciones o de dos o más
legislaciones en el espacio.
233
7.1. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMPRENDE: La

nacionalidad y la condición jurídica del extranjero.
- NACIONALIDAD.- Es el vínculo jurídico y político que une a un

individuo con un Estado.
Art. 141 parágrafo I. de la Constitución Política del Estado Indica que la

nacionalidad Boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización.
Son Bolivianos y Bolivianas por nacimiento, las personas nacidas en el
territorio Boliviano, con excepción de las hijas y los hijos de personal
extranjero en misión diplomática; y las personas nacidas en el extranjero,
de madre Boliviana o de padre Boliviano.
Art. 142. I. Podrán adquirir la nacionalidad Boliviana por naturalización

las extranjeras y los extranjeros en situación legal con más de tres años
de residencia ininterrumpida en el país bajo supervisión del Estado, que
manifiesten expresamente su voluntad de obtener la nacionalidad
Boliviana y cumplan con los requisitos establecidos en la ley.
II. El tiempo de residencia se reducirá a dos años en el caso de

extranjeras y extranjeros que se encuentren en una de las situaciones
siguientes:
1. Que tenga cónyuge Boliviana o Boliviano, hijas Bolivianas o hijos

Bolivianos o padres sustitutos Bolivianos. Las Ciudadanas extranjeras o
los Ciudadanos extranjeros que adquieran la ciudadanía por matrimonio
con ciudadanas Bolivianas o ciudadanos Bolivianos no la perderán en
caso de viudez o divorcio.
2. Que presten el servicio militar en Bolivia a la edad requerida y de

acuerdo con la ley.
3. Que, por su servicio al país, obtenga la nacionalidad Boliviana

concedida por la Asamblea Legislativa Plurinacional.
III. El tiempo de residencia para la obtención de la nacionalidad podrá
ser modificado cuando existan, a titulo de reciprocidad, convenios con
otros Estados, prioritariamente Latinoamericanos.
Art. 143. I Las Bolivanas y los Bolivianos que contraigan matrimonio

con ciudadanas extranjeras o ciudadanos extranjeros no perderán su
234
nacionalidad de origen. La nacionalidad Boliviana tampoco se perderá

por adquirir una ciudadanía extranjera.
II. Las extranjeras o los extranjeros que adquieran la nacionalidad

Boliviana no serán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen.
- CONDICIÓN JURÍDICA DEL EXTRANJERO.-
Art. 14 de la Constitución Política del Estado menciona que todo ser

humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglos a las leyes,
que goza de los derechos reconocidos por esta constitución sin
distinción alguna.
El Art. 262 parágrafo I. de la Constitución Política del Estado.-

Constituye zona de seguridad fronteriza los cincuenta kilómetros a partir
de la línea de frontera. Ninguna persona extranjera, individualmente o en
sociedad, podrá adquirir propiedad en este espacio, directa o
indirectamente, ni poseer por ningún título aguas, suelo ni subsuelo;
excepto en el caso de necesidad estatal declarada por ley expresa
aprobada por dos tercios de la Asamblea Legislativa Plurinacional. La
propiedad o la posesión afectadas en caso de incumplimiento de esta
prohibición pasaran a beneficio del Estado, sin ninguna indemnización.
Que prohíbe a los extranjeros adquirir o poseer suelo ni subsuelo dentro
de los 50 Kilómetros de las fronteras, por tanto la condición jurídica del
extranjero tiene los mismos derechos y obligaciones excepto de poseer
suelo o subsuelo en el territorio nacional (J.T.S.)
235
CAPITULO III
PARTE DESCRIPTIVA
ENCICLOPEDIA JURÍDICA
TEMA No 20
EL ESTADO Y DERECHO
1. INTRODUCCIÓN:
El Estado y derecho pasaron por diversas etapas o fases del desarrollo

histórico de la sociedad; las principales son: La Horda, Clans, Tribu,
Nación y Estado. Actualmente dentro del Estado se organizan,
jerarquizan y coordinan todas las instituciones políticas, jurídicas
militares, policiales, religiosas, etc.
El Estado es una creación humana. En sus orígenes el hombre vivía en

lo que se conoce como estado de naturaleza, no sometido a las leyes
positivas, ni perteneciendo a ningún territorio delimitado. Es preciso
reconocer que instintivamente muchas especies de animales, no solo el
hombre, tienden a delimitar sus territorios y así lo hizo el ser humano, a
la manera animal, por la fuerza, conquistando tierras a las que les puso
nombre y límites, y las consideró propias.
2. DEFINICIÓN DE ESTADO:
La definición del estado se debe tomar en cuenta desde el punto de vista

sociológico, jurídico y de Ciencia Política. Este es un concepto jurídico y
puede expresarse así: Es el conjunto de instituciones que ejercen
el gobierno y aplican las leyes sobre la población residente en un
territorio delimitado, provistos de soberanía, interna y externa.
Si bien en general los Estados coinciden con las naciones,

lamentablemente a veces esto no ocurre así. Es decir la nación es un
sentimiento, no necesita un lugar físico donde desarrollarse sino que
aflora en la esfera íntima de las personas. Por tanto, todas las personas
pertenecen al Estado que habitan.
No hay persona que pueda vivir sin estado, ya que debe cumplir las
236
normas impuestas por las autoridades del territorio en el que se

encuentra, pero puede suceder que las personas que integran un estado,
no se sientan identificadas culturalmente con él, y por lo tanto no
pertenezcan a esa nación.
Esto no les da derecho a no cumplir con las normas del estado, pero un
estado formado por personas que no se sientan unidas por el concepto
de patria, difícilmente progresará, ya que sus habitantes no se
esforzarán en ello, y en caso de ataque exterior tampoco se preocuparán
en su defensa, aún cuando las leyes se lo exijan.
Otro problema es que los miembros de un estado que tienen otra

nacionalidad, seguramente lucharán por independizarse de ese estado
del que no se sienten parte. La historia de la humanidad, muestra
muchos de estos casos.
Ejemplo:
- Estados Unidos se independizó de Inglaterra, luego de ser parte de ese
estado, los países latinoamericanos hicieron lo mismo con respecto a
España y Portugal, y actualmente Kosovo lucha por independizarse de
Serbia, con quien no comparte lazos culturales.
Marx opina que el estado solo contribuye a legalizar como aparato

jurídico, político e ideológico, la conquista de derechos de la burguesía,
como clase dominante.
3. CONCEPTO DE ESTADO:
El Estado es un ente humano de toda expresión de la

voluntad de las personas para poder organizarse de las
necesidades de toda sociedad del resultado productivo de las
aspiraciones de la contradicción de los grupos humanos que
cohabitan en un espacio geográfico de conformidad a todas
las normas jurídicas de un Estado.
* ENTE Significa: Es la creación humana.
El sociólogo Max Weber el estado es la institución que monopoliza el

uso de la fuerza legítima.
237
Este concepto alude a una importante función del estado que es la

abolición de la venganza o justicia privada, que fue ejercida en los
primeros tiempos, incluso cuando ya existía el estado.
Ejemplo.- El sistema de las acciones de la ley, creado en los primeros

tiempos del estado Romano, surgió para suplantar esta violencia privada
de defensa de los derechos, por la justicia del estado, desarraigada de la
subjetividad de la condena impuesta por la víctima.
3.1. ELEMENTOS CLÁSICOS DEL ESTADO:
Según Arturo Vargas: Los elementos clásicos del Estado son las
siguientes:
- TERRITORIO: Es la porción de superficie terrestre y marina delimitados

natural y artificialmente donde se opera una soberanía y donde está
asentado el Estado como tal. Se entiende que en esto está el mar
territorial y el espacio aéreo.
- POBLACIÓN: Son los seres humanos que viven dentro del territorio del
estado y están ligados por costumbres y un régimen jurídico, no importa
la raza, religión, nacionalidad.
- GOBIERNO: Conjunto de órganos elegidos por el pueblo y como

establece la ley, para administrar y dirigir al estado. Un gobierno deja de
ser gobierno sino hace cumplir la constitución y las leyes y no es
obedecido libremente por el pueblo lo es falso si esta hace uso de la
violencia.
- SOBERANÍA: Es la facultad de auto limitarse y auto obligarse

jurídicamente, sin que ninguna fuerza intervenga o coaccione a ello, la
soberanía es única, indivisible, independiente e inajenable, el concepto
de Imperium del pueblo y no el que arroga el que gobierna.
* La soberanía posee dos dimensiones:
Una interna, que es el poder de aplicar las leyes, y las decisiones

políticas en su territorio, sin injerencias de otros estados, y otra externa,
que es la de convocar a sus ciudadanos en caso de ataque exterior, en
defensa de su territorio.
238
3.2. CLASES DE ESTADOS:
- Unitario.
- Federal.
- Confederado.
a). UNITARIO.- Es aquel que se organiza en base a la unidad nacional,

adoptando una administración que puede ser centralizada o
descentralizada.
b). FEDERAL.- Es el conjunto de Estados o provincias autónomos

porque se gobiernan, se administran y se legislan con total
independencia del gobierno central o federal. En los Estados Federales
hay descentralización política y administrativa porque cada unidad tiene
su Asamblea Legislativa que legisla para el Estado o provincia.
Sus características son:

- Pueden elegir a sus gobernantes.
- Tienen su propia normatividad.
- Administración de sus recursos.
c). CONFEDERADOS.- Son grupos de Estados soberanos a través de

un tratado o acuerdo. Ej. La comunidad Europea.
4. CONCEPTO DE NACIÓN:
Es el conjunto de personas que comparten una misma historia, idioma,

religión, costumbres, que viven en un determinado territorio.
4.1. DIFERENCIA ENTRE ESTADO Y NACIÓN:
En que el Estado es una sociedad que puede estar conformado por

varias naciones o no, en el caso de Bolivia si aglutina a varias naciones
(quechuas, aymaras, guaranies, guarayos, etc.)
5. CONCEPTO DE GOBIERNO:
Es un mecanismo constitucional a través del cual actúa el elemento

poder del Estado. Es la organización mediante al cual la voluntad del
Estado es formulada, expresada y realizada.
239
5.1. FORMAS DE GOBIERNO: Según Montesquieu
- Republicano.
- Monárquico.
- Despótico.
6. CONCEPTO DE DEMOCRACIA:
Es un tipo de gobierno en el que los gobernantes son elegidos por los

gobernados en elecciones pluralistas, libres e informadas, y en que
aquellos (gobernantes) se someten efectivamente a un ordenamiento
jurídico que limita su poder respetando los derechos fundamentales.
6.1. CARÁCTERES DE LA DEMOCRACIA:
- Proceso Electoral.- Libre, pluralista, en la que participen dos o mas

opciones.
- Ordenamiento Jurídico.- Que limita el poder del gobierno establecido

sanciones.
- Respeto a los derechos.- Contemplados en la DUDH.
- Separación de poderes.- Para evitar el abuso de poder.
6.2. FORMAS DE DEMOCRACIA:
a). Directa.- Cuando el pueblo se reúnen en asambleas para resolver

asuntos de interés general. Tiene su origen en Grecia.
b). indirecta o Representativa.- Cuando el pueblo delega el ejercicio de

su soberanía en mandatarios que eligen en periodos determinados y
que tienen responsabilidad porque pueden ser removidos o sancionados.
c). Semidirecta.- Cuando el pueblo delega una parte de su soberanía en

mandatarios, reservándose el ejercicio de la soberanía para resolver por
si mismo asuntos de interés especial.
d). Mixta.- Cuando es una combinación de las tres anteriores en cuanto

a la representación y participación del pueblo.
240
6.3. TIPOS DE DEMOCRACIA:
El Art. 1 de la C.P.C. indica que Bolivia ha adoptado el sistema de

democracia representativa participativa. Por lo que deducimos que es
una democracia mixta.
7. CONCEPTO DE SOBERANIA:
Es la capacidad y derecho de autodeterminación de los pueblos que se

refleja internamente creando su propio ordenamiento jurídico, su propia
administración, su sistema de gobierno, sin la injerencia de ningún otro
Estado. Externamente se refleja en la cualidad que tiene el Estado de
participar, en la igualdad de condiciones y prerrogativas, frente a la
comunidad internacional.
241
TEMA No 21
FORMAS DE APLICACIÓN EN EL DERECHO
1. DERECHO NATURAL:
Los romanos consideraban que el derecho natural era conjunto de

reglas impuestas por la propia naturaleza.
El derecho natural llamados también históricos son aquellos derechos

inherentes e innatos a la persona, con carácter de supremacía porque se
encuentran mas allá del ordenamiento jurídico de cualquier Estado,
existe aun antes de existir Estado, es universal porque todas las
constituciones del mundo los tienen consignados.
Además el derecho natural es una creación racional el orden jurídico con

características generales, inmutables y universales, para el común de
todos los hombres y pueblos.
2. DERECHO POSITIVO:
Es el conjunto de normas jurídicas vigentes en un determinado tiempo y

territorio, regulan la conducta social de los individuos.
Según Arturo Vargas: El Derecho Positivo es el conjunto de normas

jurídicas que rigen en un país y que emanan del Estado, pudiendo
obtenerse su obediencia y acatamiento por medios coercitivos
exteriores.
2.1. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO:
Todas las normas del derecho positivo están vinculadas completamente

unas con otras en un sistema jurídico unitario de Estado, la doctrina
clasifica en grandes ramas jurídicas:
1. Derecho Privado.
2. Derecho Público.
3. Derecho Social.
242
- El Derecho Privado.- Es el conjunto de principios y normas jurídicas

que tienen por objeto regular los actos y las relaciones personales
contractuales y mixtas entre particulares entre si.
- El Derecho Público.- Es el conjunto de principios e instituciones y

normas jurídicas que tienen por objeto de regular las relaciones entre
estados; Estados con organismos internacionales y Estado con los
particulares.
- El Derecho Social.- Es el conjunto de principios instituciones y normas

jurídicas que tiene por objeto de regular las relaciones colectivas, de
interés común o de un grupo social determinado con la intervención del
Estado.
DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO:
La distinción entre el derecho público y el privado tiene un origen

tradicional, y viene de los romanos.
Estos consideraban como derecho publico el referente a la organización
de la cosa pública, y como derecho privado el referente al interés de los
particulares.
3. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO:
Estos dos derechos forman una unidad, son como las dos caras de una
misma moneda.
El sentido de la palabra del derecho tiene dos acepciones que son:

desde el punto de vista objetivo y subjetivo. Es decir, el derecho objetivo
y el derecho subjetivo.
Estos dos derechos forman una unidad, son como las dos caras de una
misma moneda.
4. CONCEPTO DE DERECHO OBJETIVO:
Es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto regular las

relaciones de las personas que viven en sociedad. Y a cuyo
cumplimiento o acatamiento pueden ser obligados mediante la coacción.
243
El derecho objetivo es el conjunto de leyes o reglas jurídicas que norma

los actos de las personas.
5. CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO:
Es el conjunto de facultades que la ley reconoce y protege a la persona

El derecho subjetivo puede definirse como el conjunto de facultades que

una persona tiene para obrar lícitamente a fin de conseguir un bien
asegurado por una norma jurídica natural o positiva.
7. DERECHO SUBJETIVO:
Es el conjunto de facultades que la ley reconoce y protege a la persona

El derecho subjetivo puede definirse como el conjunto de facultades que

una persona tiene para obrar lícitamente a fin de conseguir un bien
asegurado por una norma jurídica natural o positiva.
Según el Dr. Arturo Vargas : El derecho subjetivo se explica como el

conjunto de facultades o potestades que tienen las personas individuales
para lograr que las leyes de carácter general o sea las normas de
derecho objetivo, se pongan a su servicio en los casos individuales que
se presentan, por ejemplo, la propiedad de Juan ha sido atropellado, por
lo tanto este tiene la facultad para exigir el amparo efectivo del derecho
de propiedad o cuando Pedro está muriendo tiene la potestad de dictar
su testamento sobre sus bienes y para sus herederos.
Ejemplo.- Cuando una persona tiene derecho de propiedad sobre un

bien, estamos afirmando que el propietario tiene la facultad o poder de
derecho de usar, gozar y disponer de dicho bien para su propio provecho
con exclusión de los demás y que esa facultad esta protegida y
reconocida por ley, es decir el sujeto activo es el titular del derecho
subjetivo, la única fuente del derecho subjetivo es la norma jurídica: La
Constitución, la ley de la costumbre jurídica, contrato confiere toda
facultad jurídica, sin excepción alguna.
244
LOS DERECHOS SUBJETIVOS RECONOCEN DISTINTAS

CATEGORÍAS QUE LAS RESUMIREMOS EN LAS SIGUIENTES:
- La Facultad o el poder del derecho subjetivo que consiste en la

exigencia de parte de una persona hacia otra para el cumplimiento de
una obligación como seria por ejemplo el paga de una deuda o la
entrega de una obra encomendada.
- La Facultad del derecho subjetivo de ejercer el goce de una cosa como

en el derecho de propiedad del que es titular.
- La Facultad o el poder del derecho subjetivo consistente en la libertad

de disponer de su propiedad el titular del derecho ya sea vendiendo,
alquilando o hipotecando el bien.
- La Facultad del derecho subjetivo por la cual los ciudadanos se hallan

investidos de la autoridad para ejercitar el voto y consiguientemente
elegir o ser elegidos para el desempeño legal de cargos públicos.
Ahora bien, tendiendo a encontrar la naturaleza jurídica de los derechos
subjetivos, hay quienes opinan que tales derechos constituyen una
facultad que ha sido conferida por el ordenamiento jurídico, mientras que
otros sostienen que tales derechos se hallan fincados en un interés
legítimamente protegido.
De esta manera, teniendo en cuenta esos elementos esenciales surge la

definición de derecho subjetivo como: “La facultad concedida por el
ordenamiento jurídico o el Derecho Objetivo que no tiene otro fin que el
de satisfacer las necesidades e intereses humanos.”
Se trata siempre de una facultad, es decir de una prerrogativa otorgada o

reconocida a las personas, que estas tienen en potencia, y cuya
utilización queda librada a su voluntad discrecional.
Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla, pero no debe
confundirse con el acto mismo de llevarla a la práctica.
5.1. EL DERECHO SUBJETIVO SE DIVIDE EN:
A. DERECHO PATRIMONIAL:
Es el conjunto de derechos obligaciones y acciones judiciales que

pertenecen a una sola persona. ( Por tanto son evaluables en dinero).
245
B. DERECHO EXTRAPATRIMONIAL:
Es el conjunto de derechos principios que están instituidos en el

ordenamiento jurídico como ser el derecho a la vida, derecho a la
imagen, derecho al nombre, derecho al honor, etc. ( No son evaluables
en dinero).
5.2. FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO: Según Dr. Arturo Vargas F.
El señor Recasen Siches ha categorizado los derechos subjetivos

teniendo en cuenta el grado y la eficacia de la expresión de la voluntad
del sujeto titular, en orden a su logro y plena realización. Desde este
punto de vista se distinguen:
a). El derecho subjetivo como mero reverso de los deberes

jurídicos.- Son aquellos derechos fundamentales subjetivos que se
hacen respetar sin que el titular manifieste su deseo de defenderlos o
actualizarlos.
Los derechos subjetivos están garantizados por la norma jurídica en el

Estado. En el momento en que estos derechos son infringidos, el estado
de pleno oficio sale en defensa de los mismos; la situación se explica
porque estos derechos subjetivos son verdaderamente necesarios para
la existencia del hombre en su aspecto biológico, psíquico, a la
educación, a la propiedad, etc.
b) El derecho subjetivo como pretensión.- Es esta figura la petición

del sujeto activo es absolutamente necesaria para que su derecho
subjetivo sea plenamente realizado mediante la acción de la autoridad
pública, que impone el cumplimiento del deber jurídico correspondiente
al sujeto pasivo.
c). El derecho subjetivo como poder de creación de normas.- En

esta figura el titular de derechos concurre a la formación de normas que
engendran nuevas relaciones jurídicas. Esta potestad jurídica es notoria
en la producción de convenciones y contratos que son normas
individualizadas, porque señalan nominalmente a las personas
implicadas, especificando las facultades y deberes que mutuamente se
contraen.
246
Los Honorables Senadores también pueden crear normas que serán de

carácter público en tanto los contratos entre personas son de carácter
privado.
5.3. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:
Son dos las clasificaciones más difundidas. La primera se divide en

derechos subjetivos absolutos y relativos; la segunda, en derechos
subjetivos públicos y privados.
A. 1. DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS:
Según el Dr. Arturo Vargas: Los derechos subjetivos absolutos.- En

este el sujeto pasivo es todo el mundo, por lo tanto el sujeto activo es
una persona claramente individualizada. Supone el deber jurídico con
todos los demás.
Comprende los siguientes derechos:
a). Derechos de la personalidad.

b). Derechos reales.
c). Derechos Intelectual e industrial.
a). Derechos de la personalidad.- Son derecho subjetivos que dad

hombre tiene respecto de si mismo. A ellos se contraponen los deberes
de los demás de respetar al titular en su vida, en su integridad física, en
su individualidad psíquica, en su libertad y en su personalidad moral.
(Dr. Arturo Vargas).
b). Derechos Reales.- Son los derechos subjetivos que implican un

poder determinadas cosas corporales e incorporales. Aparte de la
propiedad hay otros derechos reales: Usufructo uso y habitación,
servidumbre, hipoteca, etc. (Dr. Arturo Vargas).
c). Derechos Intelectuales e Industriales.- Estos corresponden a los

autores, inventores y fabricantes, sobre sus obras, inventos y marcas de
fabrica, para evitar que sean apropiados o falsificados (cada dueño de
los productos de su trabajo) estos derecho subjetivos posibilitan la
facultad de impedir que otro produzca como la persona que realizo el
trabajo original. (Dr. Arturo Vargas).
247
A.2. DERECHOS SUBJETIVOS RELATIVOS:
Según el Dr. Arturo Vargas: En este, el sujeto pasivo es una persona

totalmente individualizada, en tanto que el sujeto activo es todo el
mundo.
Comprende los siguientes derechos:
a). Derecho créditorios.

b). Derecho potestativos.
a). Derechos creditorios.- En los derechos creditorios la prestación

exigida al sujeto pasivo individualizado (fulano de tal), consiste uno o
varios actos completamente precisos en cuanto a su naturaleza y
extensión: pagar una deuda, abonar el alquiler, construir una casa, pintar
un retrato, etc.
En los derechos creditorios el sujeto activo es el acreedor y el sujeto

pasivo es el deudor. (Dr. Arturo Vargas).
b). Derechos Potestativos.- El derecho potestativo es la autorización

para regir la conducta de otra persona en ciertos aspectos mientras
subsiste una situación establecida o reconocida por la norma; esta
facultad va siempre unida al cumplimiento de algunos deberes en bien o
provecho del subordinado. Y aunque la potestad esta limitada, sus
contornos son algo fluidos. Por ejemplo, la autoridad de los padres sobre
el hijo menor de edad. (Dr. Arturo Vargas).
B. 1. DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS:
Son los que posee un particular como sujeto activo frente a los deberes
de otros particulares incluso el Estado cuando actúa como persona de
derecho privado. Por ejemplo el Estado es acreedor, propietario de
muebles e inmuebles adquiere mercancía en el comercio, puede
demandar, etc.
B.2. DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS:
Según el Dr. Arturo Vargas: Se dividen en:
248
a). Derechos subjetivos Públicos Comunes.- Son los que aseguran a

todo ser humano su existencia e integridad y le dotan de un margen de
libre árbitro para el desarrollo pleno de su personalidad.
b). Derechos Subjetivos Públicos del Estado.- Es aquella facultad que

tiene el Estado de exigir el cumplimiento de una obligación frente a una
determinada situación. (Estado S.A. - Sociedad S.P.).
249
TEMA No 22
DERECHO PRIVADO
DERECHO CIVIL
1. Según KENNY PRIETO MELGAREJO:
Es el conjunto orgánico racional y sistematizado de disposiciones legales

que rigen la vida civil de las personas en sus relaciones patrimoniales y
en el aprovechamiento de los servicios que regula las relaciones de los
particulares en cuanto tales sobre la base de la coordinación, donde
menciona tres afirmaciones:
1ra. Afirmación.- El Derecho Civil es común por que rige la vida social
de las personas en cuanto a la organización de ellas mismas también es
común por que sus disposiciones son la base del ordenamiento legal.
2da. Afirmación.- Sus normas son aplicables a las relaciones de los

particulares.
3ra. Afirmación.- Tiene un carácter generalidad y de coercibilidad, es un

derecho supletorio por que sus relaciones son subsidiarias.
Donde las instituciones que reglamentan el derecho civil son de carácter
patrimonial y extramatrimonial.
a). CARACTER PATRIMONIAL.- Son los que tienen por contenido una
utilidad económica o, en otros términos, son aquellos que pueden ser
evaluados en dinero. Estos derechos son:
- Derechos Reales.- Es la relación de una persona hacia una cosa,

contra todo lo que se oponga a su ejercicio.
- Derechos personales.- Llamados también de crédito u obligación, es

el que recae sobre una persona, se ejerce contra una persona. En otras
palabras es el derecho por el cual una persona (acreedor) constriñe a
otra (deudor) a que hacer o entregar alguna cosa (prestación) en su
beneficio.
250
Es la relación que existe entre una o unos sujetos que se le determina

acreedor y deudor. Donde el acreedor existe una obligación cualquiera
sea positiva o negativa al deudor el cumplimiento.
Es aquella rama del derecho privado. Que regula las relaciones y

situaciones jurídicas relativas a las personas y su personalidad, los
bienes, la propiedad y los demás derechos reales, sobre las obligaciones
en general, contratos en particular, las sucesiones de causa de muerte y
el ejercicio, protección y extinción de los derechos.
- Derechos Intelectuales.- Es la relación que existe entre el titular del

derecho intelectual (escritor, artista, pintor, etc.). y la creación de su
intelecto. El objeto de este derecho es siempre una cosa inmaterial.
Por tanto son aquellos que pertenecen a una persona sobre la actividad
o manifestación exterior de su intelecto.
- Derecho de Sucesión.- Es la relación que existe entre una persona

con vocación hereditaria y los bienes de otra persona fallecida.
Consiste en que las relaciones jurídicas de una persona no son

susceptibles de extinción sino de sucesión (Mortis, causa e Inter. vivos.)
El derecho de sucesiones es como el ordenamiento jurídico que regula

las relaciones de las personas, cuando finaliza la personalidad.
El derecho de sucesiones se define como aquella rama del derecho

privado en virtud del cual una persona sucede a otra persona su
patrimonio hereditario, en lo que se refiere a derechos, obligaciones,
acciones y cargas que forman parte del patrimonio hereditario.
b). CARÁCTER EXTRAPATRIMONIAL.- Son aquellos que no tienen

una inmediata utilidad económica, ni son evaluables en dinero pero que
la vulneración de ellos, ocasiona un resarcimiento económico. Estos son
derechos de la personalidad y los atributos de la personalidad.
- Derechos de la Personalidad.- Son los derechos inherentes a la

persona, caracterizándose por ser originarios, es decir que nacen y
mueren con la persona, son absolutos por que pueden ejercerse contra
todo e inseparables del individuo.
251
- Atributos de la Personalidad.- Son aquellos que distinguen a una

persona de otra: Nacionalidad, nombre, domicilio, estado civil y
capacidad jurídica.
2. CONCEPTO DE COMERCIO:
El comercio “es el acto mediante el cual se realizan todo tipo de

operaciones entre dos o mas personas con la finalidad de obtener
ganancia o lucro.”
Según Guillermo Cabanellas, en su diccionario Jurídico señala que

comercio es la negociación o actividad que busca la obtención de lucro o
ganancia en la venta, permuta o compra de mercaderías. Es una
operación mercantil.
2.1. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL:
Es el conjunto de normas que regulan los actos de comercio, la

organización de la empresa mercantil, de las sociedades comerciales y
toda la actividad comercial.
Sin embargo, aparte de la definición establecida, es importante conocer

otras definiciones de algunos autores importantes:
Don Guillermo Cabanellas, señala al Derecho Comercial o Mercantil

como “el conjunto de principios doctrinales, legislación y usos que
regulan las relaciones jurídicas particulares que surgen de los actos y
contratos de cambios, realizados con ánimo de lucro por las personas
que se dedican al comercio”.
Cesar Vivante, Señala que el derecho Comercial “es parte del derecho
privado que tiene por principal objetivo, regular las relaciones jurídicas
que surgen del ejercicio del comercio”.
Rocco.- Dice que el Derecho Comercial es “el conjunto de normas

jurídicas que rigen las actividades nacidas de la industria, que es la
etapa económica de intermediación entre la producción y el consumo”.
Georges Ripert.- Dice “es una parte del derecho relativo a las
operaciones jurídicas realizadas por los comerciantes, sean entre ellos o
252
sus clientes. Estas operaciones son relativas al comercio y son llamadas

por esta razón actos de comercio.
Rescatando lo más importante de las anteriores definiciones, se puede

afirmar que el Derecho Comercial es “El conjunto de normas que regulan
las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio del comercio, como son
los actos de comercio, la organización de la empresa mercantil y de las
sociedades comerciales, la actividad bancaria, la utilización de los títulos
valores y toda actividad comercial permitida”.
2.2. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL:
La fuente principal del Derecho Comercial es el Derecho Civil, ya que

antiguamente todo asunto comercial se resolvía a través del IUS CIVILIS
(Derecho Civil).
Como mencionamos anteriormente, es en el año 1807 que se promulga

el primer Código Mercantil Francés que se separa del Derecho Civil y
obtiene su ordenamiento jurídico propio.
Otra fuente del derecho Comercial es la COSTUMBRE, ya que ciertos

actos que se realizaban comúnmente y consuetudinariamente entre los
comerciantes, fueron convertidos en normas escritas positivas.
DERECHO PROCESAL
3. DEFINICIÓN DE DERECHO PROCESAL:
Devis Echandía dice “El derecho procesal puede definirse como la rama
del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan
la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto
fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del
derecho positivo en los casos concretos, y que determinan las personas
que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios
encargados de ejercerla”.1
José María Asencio Mellado considera que: “El derecho procesal es un

conjunto de normas jurídicas, parte integrante del ordenamiento estatal
que se caracteriza por servir para la aplicación del derecho objetivo por
los órganos jurisdiccionales al caso concreto”.2
253
3.1. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL:
Es el conjunto de principios, normas y materias del derecho público que

estructuran y ponen en ejecución y en marcha las ramas sustantivas del
derecho a objeto de hacer efectivo los derechos pretendidos por las
partes y restituir el orden jurídico. Además rige la organización del
órgano judicial. En síntesis el derecho procesal es la rama
del Derecho que tiene por objeto regular la organización y atribuciones
de los: tribunales de justicia y la actuación de las distintas personas que
intervienen en los procesos judiciales. El derecho procesal trata sobre las
formalidades que se deben cumplir frente a los tribunales de justicia, a
contrario sensu, el resto del derecho se refiere a la cuestión de fondo del
conflicto llevado al debate.
3.2. Conceptos básicos

El derecho procesal se estructura en torno a tres conceptos básicos:
la jurisdicción, la acción y el proceso.
* La jurisdicción es la función que tienen los tribunales de justicia de

conocer, sentenciar y ejecutar lo sentenciado en los conflictos que sean
sometidos a su decisión.
* La acción es el medio por el cual una persona insta a la jurisdicción

que se pronuncie sobre un asunto y otorgue efectiva y justa tutela
jurisdiccional. La acción compete al derecho que tiene el ciudadano de
pedir tutela jurídica ante el Estado.
* El proceso es el conjunto de actuaciones judiciales que tienen como

objeto la efectiva y justa realización del derecho material.
3.3. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

La única fuente del Derecho Procesal viene constituida por los actos
legislativos emanados de las Cortes generales, esto es, la Constitución y
las normas con rango de Ley.
3.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL:

El derecho procesal se considera una rama del derecho público, formal,
instrumental y autónomo.
254
- De derecho público.- Regula la organización y competencia de los

tribunales, regulando un órgano del estado.
- De derecho Formal.- Regula la forma de la actividad

jurisdiccional del Estado; es decir, cumplimiento de ciertos requisitos o
formalidades para que sea procedente una cualquiera actuación judicial.
Todo esto constituye el Debido Proceso
- De derecho Instrumental.- El derecho procesal no es un fin en sí

mismo, sino que sirve como medio o instrumento para hacer valer el
derecho sustantivo. Permite satisfacer las pretensiones procesales.
- De derecho Autónoma.- No está subordinado a ninguna área del

Derecho (civil, mercantil, etc.). La única excepción podría ser el Derecho
constitucional. Consiste en el deslinde del derecho procesal con respecto
al sustantivo.
Secundario, porque deviene de una ley constitucional, es decir no actúa

por sí mismo, sino en función de un derecho subjetivo.
3.5. RAMAS DEL DERECHO PROCESAL

Existen varias ramas distintas del derecho procesal. Sin embargo,
existen dos divisiones importantes:
3.5.1. Por los procesos a los cuales se aplica.
- Derecho Procesal Civil.
- Derecho Procesal Penal.
- Derecho Procesal Administrativo.
- Derecho Procesal Laboral.
- Derecho Procesal Constitucional.
5.2. Por el objeto de la disciplina:
- Derecho procesal orgánico.- Esta rama estudia la organización y
atribuciones de los tribunales de justicia, y el estatuto de quienes
conforman éstos.
- Derecho procesal funcional.- Estudia los procedimientos y las
actuaciones que integran éstos.
255
- Derecho procesal orgánico (estática procesal).- Se refiere a los

órganos que componen la administración de justicia, su relación entre sí
y con los órganos de gobierno.
El derecho procesal dícese de la rama que tiene como objetivo ver los
procesos jurídicos tanto así como iguales en sí mismos.
- Derecho procesal funcional (dinámica procesal).- Se refiere a la
forma en cómo las partes y los organismos impartidores de justicia
funcionan, los procedimientos a realizarse en los juicios y los recursos o
acciones establecidas para ello. Esto es, la conducta que deben
observar tanto las partes como el órgano (poder jurisdiccional) en la
tramitación de los asuntos sometidos al conocimiento y decisión de
éstos.
Las normas del derecho procesal funcional en cuanto a su naturaleza
son de orden público, de ius cogens, y en cuanto tales deben ser
aplicadas forzosamente.
Ahora bien, esto no debe confundirse con el carácter de las normas
aplicables al fondo del asunto que se está juzgando que pueden ser
normas de derecho dispositivo o imperativo.
Si el objeto del proceso está regido por normas de carácter dispositivo,
esto se puede manifestar en una serie de instituciones o figuras
procesales, en las que las partes ponen fin al proceso (o lo evitan) por
ejercer precisamente su poder de disposición sobre el objeto del mismo.
3.6. SE TRATA DE: EXCEPCIONALMENTE SON NORMAS DE
ÍNDOLE PRIVADO LO QUE ACONTECE CON CIERTOS DERECHOS
QUE LAS PARTES PUEDEN EJERCER:
- Desistimiento de la demanda.- La parte demandante decide no

continuar con la demanda, renunciando a seguir litigando sobre el asunto
en el mismo y, eventualmente, en otro procedimiento.
- Renuncia.- La parte demandada decide renunciar a su acción, antes

de intentarla.
- Allanamiento.- La parte demandada decide avenirse a las

pretensiones del demandante declarándolo así personalmente o por su
representante legal o procesal (procurador) con poderes suficientes para
ello, si no existen otras partes demandadas y no se lesionan los
intereses públicos o de terceros el Juez pone fin al proceso dictando
256
sentencia de conformidad con las pretensiones del actor y condenando

al pago de las costas si existió un requerimiento fehaciente previo a la
demanda.
- Transacción.- Es la forma de evitar o poner término a un proceso

judicial.
- Avenimiento.- Es poner término al juicio por acuerdo de las partes, sin

la intervención del Juez, como en el caso de la conciliación.
- Conciliación.- Es la forma de poner término al juicio, por acuerdo de

las partes, dentro de un proceso judicial. En esta, el juez puede haber
propuesto bases para el arreglo.
- Compromiso.- Las partes designan a un tercero como árbitro para que

conozca del asunto. Se trata de un mecanismo privado de resolución de
conflictos que está al margen de la jurisdicción.
- Abandono del procedimiento o caducidad de la instancia.- Se

produce cuando transcurre cierto tiempo sin que las partes nada hagan
en un proceso, esto es, se requiere la inactividad de las partes.
- Caducidad de la acción.- La misma se produce cuando ha

transcurrido el tiempo legal marcado en los códigos de fondo para las
determinadas acciones judiciales a entablar y la misma no se ha iniciado
o no se ha suspendido o interrumpido. Por ejemplo, el plazo de
caducidad de la acción para reclamar daños y perjuicios es de 2 (dos)
años, si durante el transcurso de ese tiempo no se inició la acción judicial
o no se efectuaron actos interruptivos o suspensivos (por ej. mediación
obligatoria), la acción prescribe no pudiendo reclamar los daños y
perjuicios ocasionados.
257
DERECHO DE FAMILIA:
4. DERECHO FAMILIAR.- El Derecho Familiar es una disciplina jurídica

de ORDEN PUBLICO como se encuentra establecido en el Art. 5 del
Código de Familia, que estudia jurídicamente a las instituciones jurídicas:
El Matrimonio, filiación, tutela, jurisdicción y los procedimientos
familiares, que pueden ser impuesta coercitivamente en casos de
trasgresión del ordenamiento jurídico Familiar.
- Nosotros definimos el Derecho Familiar:
Es un disciplina jurídica, rama del Derecho Civil, que estudia y

reglamenta todo la conformación, organización o constitución de
deberes, obligaciones y relaciones familiares consideradas de orden
público consignado por el Art. 5 del Código de Familia, por tanto sus
normas son imperativas coactivas, como de los derechos subjetivos
patrimoniales o de valores económicos.
- Nosotros Definimos: La Familia como el conjunto de personas unidas

por vínculos consanguíneos que esta conformada por el padre, la madre
y los hijos, que viven en un hogar persiguiendo fines de superación y
progreso, considerada con certeza la célula social por excelencia.
La Familia se lo puede definir desde puntos de vista diferentes, uno

restringido y otro amplio:
- En sentido restringido.- La familia es aquella que esta conformada

por el padre, la madre y los hijos que encontrándose sujetos a la patria
potestad, viven conjuntamente bajo un mismo techo, de donde algunos
autores la han considerado como la comunidad domestica que asume
mayor importancia social que jurídica.
- En sentido amplio.- Es el conjunto de personas que se hallan

vinculados por un lazo de familiaridad, que comprende a los
ascendientes, descendientes, parientes colaterales, los adoptivos y los
de afinidad.
Según como indica Zannoni, la familia abarca las relaciones

conyugales, paterno – filiales y las parentales.
258
Según Días de Guijarro, concebimos el concepto de que la familia es

una institución natural y social, permanente y natural compuesta por un
grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la
relación intersexual y de la filiación.
4.1. CLASES DE FAMILIA: Son las siguientes.

- La familia nuclear.- Es aquel grupo social básico constituido por el
padre, la madre y los hijos que encontrándose bajo el régimen de la
patria potestad, viven bajo el mismo techo.
- La familia ampliada.- Se refiere al conjunto de personas que
encontrándose ligados por nexos de parentescos naturales o ficticios,
pertenecen a un mismo grupo familiar.
- La familia matrimonial.- Es el grupo social básico integrado por el

padre y la madre, quienes se encuentran vinculado por el nexo jurídico
del matrimonio civil o casados, y los hijos que nacen de esa unión, los
que estando bajo su autoridad comparten el mismo techo u hogar.
- La familia extramatrimonial.- Se refiere al grupo social básico donde

el padre y la madre se encuentran unidos simplemente por su voluntad y
de hecho, sin intervención de ninguna autoridad que legitime esa unión,
es el caso de las uniones libres o de hecho, o sea el concubinato, el
tantanacu, el sirviñacu y otras formas de uniones de hecho análogas, y
los hijos que nacen de dichas relaciones, que igualmente encontrándose
bajo la patria potestad viven bajo el mismo techo.
- La familia ensamblada.- Esta constituido, entre miembros, de aquellos

que provienen de otras familias donde se produjeron el divorcio, la
anulabilidad matrimonial, la separación judicial o extrajudicial, la viudez,
cuando uno o ambos cónyuges tiene hijos de un vinculo anterior.
Son grupos familiares donde conviven o circulan niños y adolescentes

de distintos matrimonios que conforman una conexión o vinculo de
sustento emocional y material.
- La familia monoparental.- Es aquella que se encuentra integrada por

el padre o la madre y los hijos, donde el progenitor que se encuentra al
cuidado de los hijos es el que ejerce la autoridad o la patria potestad;
esta clase de familia es la más común en nuestro medio cuando la
madres, estando soltera, ha procreado descendencia, o cuando
habiendo enviudado o divorciado desarrolla la vida familiar sin vincularse
259
en segundas relaciones matrimoniales o extramatrimoniales. Se

caracteriza por la ausencia de unión entre potestad (padre o madre),
como en el caso de la viuda o el viudo, o la madre extramatrimonial de
un hijo no reconocidos por el padre.
- La familia de origen.- Es el grupo social básico constituido por los

padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes o parientes
colaterales, conforme al computo civil, Art. 28. El concepto que emerge
de esta definición nos induce a la idea de integrar todas las clases de
familias estudiadas anteriormente, y nos conduce al entendimiento de
que los parientes comprendidos en la línea recta, colateral y aun los de
afinidad tienen derechos que ejercer y deberes que cumplir con los niños
adolescentes con quienes tienen vínculos de parentesco.
- La familia sustituta.- La concebimos como aquel grupo social

integrado por personas que no estando vinculado por nexos de
parentesco, conviven en el mismo seno familiar, o como la legislación de
la niñez y adolescencia estima como aquella que no siendo de origen,
acoge en su seno a un niño, niña o adolescente, asumiendo la
responsabilidad que corresponde a la familia de origen y por tanto,
obligándose a su cuidado, protección y a prestarle asistencia material y
moral.
Como advertimos la familia sustituta reemplaza a la de origen, y es más,

atribuye el cumplimiento de deberes y obligaciones al igual que los
señalados para los progenitores. Siendo que se prefiere a la familia de
origen, la sustituta es un remedio al estado de abandono de los hijos
para que estos reciban educación integral, una formación moral,
intelectual y hasta espiritual, para cumplir esa noble finalidad se
recomienda que la familia sustituta debe merecer una cuidadosa
selección, prefiriéndose en todo caso a los parientes en cualquiera de
sus grados, procurando evitar la separación de los hermanos.
Entre las clases de familia sustitutas nombramos a las que provienen de

la guarda, la tutela y la adopción.
4.2. CONCEPTO DE PARENTESCO:
Es la relación familiar que existe entre dos o más personas, el vinculo o

nexo que se determina entre dos personas de diferente sexo, que
realizan la procreación de un ser humano, debido a una biológicsa de
260
consanguinidad o de ficción creada por la ley con la existencia de una

persona (autor) común llamado descendiente los unos de los otros,
reconociéndose un origen común resultante del matrimonio o de la
adopción.
4.3. CLASES DE PARENTESCO:
Las clases de parentesco tienen como presupuesto a su fuente u origen.

En la doctrina se conocen los siguientes:
- El de Consanguinidad o natural.- Es el denominado de linaje y es la

relación, vinculo o nexo que liga a las personas que descienden unas de
otras; o que una es progenitora de otra (padres e hijos, recíprocamente),
o que tienen un antepasado común. Esta relación constituye el
parentesco por excelencia y desenvuelve dentro del círculo de la
consanguinidad mediante las generaciones biológicas.
- El Civil o de Adopción.- El parentesco civil o adoptivo se establece

por la adopción entre adoptante y adoptado y los descendientes que le
sobrevengan a este último.
- El de afinidad o legal.- El Art. 13 del Código de Familia señala que la

afinidad es la relación que existe entre un cónyuge y los parientes del
otro.
La afinidad cesa por la disolución o invalidez del matrimonio, salvo para

ciertos efectos especialmente determinados.
El parentesco por afinidad o legal es aquel vinculo o nexo que se

establece en el matrimonio.
- El espiritual o religioso.- El parentesco espiritual, también

denominado religioso o social, es el vinculo o relación que existe entre
las personas que se hallan unidas a través del sacramento del bautismo,
el matrimonio, la confirmación y la comunión, creando la relación
espiritual entre el padrino y el ahijado, también entre los compadres; de
ese modo deriva de la particular valoración que se hace de ciertas
relaciones surgidas entre individuos, bien por comunidad de ideas, bien
por una especial participación en la vida íntima del grupo de que se trate.
261
- GRADO DE PARENTESCO:
Es el nexo o vinculo inmediato que existe entre dos personas, formado

por la generación, o sea, el vinculo o relación familiar que esta
determinada por la generación biológica que existe entre el ascendiente
y el descendiente, tal como sucede con el padre y el hijo, o los nietos; se
refiere a la sucesión de descendientes teniendo un origen común, de
manera que cada generación constituye un grado y el orden seguido de
grados forma la línea.
Se establece por el número de generaciones ya que cada generación

constituye un grado.
- LÍNEA DE PARENTESCO – CLASES:
Es la serie ininterrumpida de grados o de generaciones biológicas, es

decir, el orden progresivo de grados forma de línea.
Para la operación del cómputo del parentesco se distinguen las

siguientes clases de líneas:
- La línea recta o directa.- Es el vínculo o nexo que descienden

biológicamente unas de otras. Ella a su vez se divide en:
a). Descendente.- Es la que liga al tronco con las personas que

descienden de el; se refiere a las personas que descienden de un
progenitor común, o como la serie de grados o de generaciones que
unen el tronco común con sus descendientes. Ejemplo: El padre, sus
hijos, los nietos y demás descendientes.
b). Ascendente.- Es la que vincula a una persona con aquellas de

quienes desciende. O la serie de grados o de generaciones que ligan al
tronco con sus ascendientes. Ejemplo: El hijo con su padre o su madre,
sus abuelos y demás ascendientes.
- La línea transversal o colateral.- Es la relación parental que vincula a

las personas que sin descender las unas de las otras tienen un origen
común, tal como ocurre con el caso de los hermanos cuyo ascendiente
común es el padre; el tío y el sobrino cuyo ascendiente común es el
padre para el primero y abuelo para el segundo; los primos hermanos
que tienen como origen biológico común al abuelo, y así sucesivamente.
262
En suma, el parentesco es colateral cuando las personas, sin relación

directa entre si, proceden de un tronco común.
4.4. COMPUTO DEL PARENTESCO:
Computar el parentesco, es establecer la proximidad del vinculo jurídico

familiar en el grado que se encuentran dos parientes dentro de un línea o
grupo familiar amplio. El computo de parientes en la línea directa no
presenta mayor dificultad y prácticamente resulta simple cuando se tiene
en cuenta que cada generación constituye un grado; el computo se
realiza contando el numero de generaciones, es decir, el numero de las
personas entre las cuales se quiere determinar el grado de parentesco
con la sola excepción de excluirse al tronco o raíz, tal como refiere el Art.
11 del Código de Familia.
4.5. DEFINICIÓN DEL MATRIMONIO:
- Planiol Rouast, el matrimonio es el acto jurídico por el cual un hombre

y una mujer establecen entre si una unión que la ley sanciona y que no
pueden romper por su voluntad.
Modestino, definía que el matrimonio Romano, basado en la comunidad

de condición social y de creencias religiosas: “como la unión de marido y
mujer, consorcio por toda la vida, comunicación del derecho humano y
del divino”.
De Casso nos señala que es “la unión solemne e indisoluble de hombre

y mujer para prestarse mutuo auxilio y procrear y educar los hijos”.
- El Matrimonio es la institución natural de orden publico que en mérito al

consentimiento común en la celebración del acto nupcial, mediante ritos
normas legales se establece la unión entre el hombre y la mujer para
conservar la especie, compartiendo del sacrificio y felicidad del hogar en
la adecuada formación de la familia. Fundada en principios de moralidad,
perpetuidad e indisolubilidad, salvo causa señalada por ley, que pudieron
afectar la armonía conyugal.
. El Matrimonio es una concepción voluntaria de carácter solemne entre

dos personas de sexo opuesto bajo, los requisitos y formalidades
prescritos en la ley, con el objeto de realizar una vida común en el hogar,
263
reproducirse y ayudarse mutuamente en su existencia. Por que no esta

sujeta a un valor pecuniario.
- Realizando una comparación con la legislación Cubana define el

Matrimonio en el Art. 36 de la Constitución Política de la Republica de
Cuba dispone: El Matrimonio es la Unión Voluntariamente conservada de
un hombre y una mujer con aptitud legal para ello a fin de hacer vida en
común, por lo tanto es una definición precisa y clara de entender o
comprender el concepto de Matrimonio.
4.6. MATRIMONIO DE DERECHO:
Es la unión concubinario, con solo el transcurso de los dos años de vida

en común, verificado por los medios de prueba o el nacimiento de un
hijo, siempre que las partes tengan capacidad legal para contraer enlace.
Y además deben concurrir dos condiciones:
Singularidad.- Es la relación de la unión de dos personas de sexo

opuesto.
Estabilidad.- Es convivencia constante mutua de dos personas.
4.7. FINES DEL MATRIMONIO:
* Para el derecho canónico:
FIN PRIAMRIO: La protección y crianza de los hijos.

FIN SECUNDARIO: La ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia
(deseo excesivo de bienes materiales).
* Para los Juristas:
a). La satisfacción del amor.

b). La protección de la descendencia y la educación de los hijos.
c). La mutua compañía, asistencia y socorro.
4.8. CARACTERES DEL MATRIMONIO:
La institución matrimonial generadora de un complejo de relaciones

jurídicas y familiares, reconoce caracteres singulares resumimos en los
siguientes:
264
a). La Unidad.- Se refiere a la comunidad de vida de los cónyuges,

repudiando la poligamia y la poliandria, es decir, un hombre con varias
mujeres y una mujer con varios hombres.
b). La Monogamia.- Que solo se admite la relación jurídica matrimonial

exclusiva entre un hombre y una mujer.
c). Permanencia o estabilidad.- Que la relación conyugal ha de ser

permanente para el cumplimiento de los fines del vínculo conyugal. Solo,
como excepción se admite su disolución fundada en las causas
singulares que establece la ley.
d). La juricidad o legalidad.- El matrimonio significa la unión de un

hombre y una mujer, legalmente sancionada o autorizada por la ley. De
ahí que la relación intersexual de los cónyuges puede ser observada
desde dos puntos de vista concurrentes:
- A partir de la óptica del matrimonio acto, a través de la celebración

del matrimonio civil que constituye el establecimiento de la relación
jurídica.
- A partir de la óptica del matrimonio estado, como un efecto del

anterior, genera derechos y obligaciones previstas en la ley, de las que
los cónyuges no pueden eximirse.
4.9. CLASES DE MATRIMONIO:
Nuestro Código de Familia, en forma similar a las legislaciones que rigen

en otras latitudes, reconoce dos clases de matrimonios:
- El Matrimonio Civil.- El matrimonio es Civil cuando es celebrado

conforme al ordenamiento jurídico que rige en la Constitución Política
del Estado y el Código de Familia, con intervención del representante
legal del Estado que es el Oficial del Registro Civil, constituido mediante
los ritos y formalidades señalados al respecto en el Art. 41 del Código de
Familia: “La ley solo reconoce el matrimonio civil que debe celebrarse
con los requisitos y formalidades prescriptos en el presente titulo”.
- El Matrimonio religioso.- Es el que fue celebrado bajo los ritos de la

Iglesia regido por el Derecho Canónico, teniendo por autoridad al
sacerdote considerado como Ministerio de Dios.
265
TEMA No 23
DERECHO PÚBLICO
1. DERECHO CONSTITUCIONAL:
Es la rama del derecho público cuyas normas determinan la organización

del Estado y determinar las atribuciones del gobierno y garantizar el
ejercicio de los derechos individuales.
1.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:
a). Estudia la organización jurídica y política de un Estado.

b). Determina el tipo de Estado y su forma de gobierno.
c). Determina las atribuciones y facultades de los órganos del Estado o
Poderes Públicos.
d). Establece los derechos y garantías fundamentales de las personas.
1.2. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL

DERECHO POLÍTICO:
Porque el derecho Constitucional se origina en el Derecho Político, en

cuanto el Derecho Político estudia al Estado en abstracto (origen del
Estado) y el Derecho Constitucional estudia al Estado en concreto.
2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO:
En la Constitución Política del Estado en su articulo 410 parágrafo II.

Señala que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico Boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición
normativa
Es un documento solemne que consigna el ordenamiento jurídico

fundamental del Estado, establece la organización y atribuciones de los
poderes públicos y las libertades, derechos y deberes de la comunidad
política.
2.1. PARTES DE LA CONSTITUCIÓN.- La Constitución comprende dos

partes importantes:
266
1. La Parte Dogmática.- Se ocupa de señalar derechos, deberes y

garantías de las personas.
2. La Parte Orgánica.- Se ocupa de señalar la Estructura y Organización

funcional del Estado.
3. CONCEPTO DE CRIMINOLOGÍA:
Según Cajias: Es una ciencia que estudia las causas del Delito como
fenómeno individual y fenómeno social.
Garofalo Define: Es la ciencia universal del Delito que considera varios

aspectos: Natural, jurídico penal, el procedimental el penológico y política
criminal.
4. ELEMENTOS DE LA CRIMINOLOGÍA: Son:
- Delito.
- Delincuente.
- CONCEPTO DE DELITO:
Es toda conducta descrita por la ley penal, cuya consecuencia en la

pena, o las medidas preventivas o represivas.
Es una acción típicamente, antijurídica y culpable a la que esta señalada

una pena.
ELEMENTOS DEL DELITO:
A. Acción.- Es todo comportamiento social y jurídicamente relevante y

que depende de la voluntad humana.
La acción presupone conducta humana por tanto las personas jurídicas

no pueden ejercer acción. Porque no tienen capacidad de conducta
humana individual, solo el individuo es posible autor de un delito, nunca
una persona moral.
Elementos de la acción: Son 2.
267
- La voluntad.- Es el querer interno, se traduce en el movimiento

corporal externo como resultado interior.
- La finalidad.- Toda acción lleva consigo un carácter final.
B. Tipicidad.- Es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal.
Es la garantía del principio de legalidad por cuanto actualmente, el juez,

que tiene que juzgar por alguna conducta, necesariamente debe acudir a
la parte especial del código y determinar si esa conducta esta
contemplada como tipo penal.
Es la acción discreta al tipo penal o código penal, concretamente se

refiere al hecho de que la acción criminal este considera como tal dentro
del código penal a nadie se le puede juzgar por un delito que no este
contemplado como tal dentro del ordenamiento jurídico vigente.
C. Antijuricidad.- La conducta es antijurídica, cuando se estrella contra

el total del ordenamiento jurídico.
Es el juicio negativo de valor que recae en una conducta.
Es decir que una conducta será antijurídica cuando vaya en contra de los
preceptos de la ley. Sin embargo existen las causas de justificación por
ejemplo: legítima defensa, el estado de necesidad, etc.
Es aquella conducta que han trasgredido todo ordenamiento legal, es un

juicio negativo del valor que se recae sobre el comportamiento delictivo
del sujeto activo del delito.
D. Culpabilidad.- Es culpable quien actúa contra el derecho, pese a que

podía haber obrado de otra manera.
El fundamento de la culpabilidad es la libertad que tiene el hombre de
elegir un determinada forma de actuar o evitarla, para no ser sujeto de
reproche.
LAS FORMAS DE LA CULPABILIDAD SON:
* DOLO.- El delito es doloso cuando el resultado antijurídico ha sido

querido o previsto y ratificado por el agente.
268
* CULPA.- El delito es culposo cuando el resultado aunque haya sido

previsto no ha sido querido por el agente y se produce por imprudencia,
negligencia o inobservancia de la ley.
E. Dolo.- Es el conocimiento de voluntad de realizar el tipo penal: por lo

tanto el dolo concurre los siguientes elementos: Elementos intelectuales
(por que planifica para realizar el delito) y elemento evolutivo (por que
realiza o materializa el delito).
F. Culpa.- Es deber de tener el cuidado a que esta obligado conforme a

las circunstancias personales para ello debe concurrir los siguientes
requisitos:
1. No toma consecuencia el que realiza el tipo penal.

2. Tiene posibilidad la realización del tipo penal.
3. Lo realiza en la confianza de evitar el resultado.
G. Punibilidad.- Es la pena impuesta por el Estado a quien ha cometido

y calificado ilícito tipificado y calificado como culpable.
H. Tipicidad.- Es aquella conducta que no esta a discreta o subordinada

por el código penal como por Ej. Trafico de Sangre.
I. Tipo.- Es la descripción que hace el legislador de la conducta prohibida

y sancionada con una pena, es el fundamento o la ratio ascendí de la
antijuricidad.
Es aquella conducta que no esta prohibida del tipo penal por Ej.
Asesinato.
ELEMENTO DEL TIPO:
* Sujeto activo: El que realiza la acción.

* Sujeto pasivo: La victima.
* La acción: Intención, comportamiento.
* Bien jurídico protegido.
269
-CONCEPTO DE DELINCUENTE:
Es la persona que comete un delito, que desarrolla una acción criminal,

gira en torno al derecho penal.
Delito puede ser cometido por una, dos o más personas pero se debe
analizar a cada persona por separado.
CONCEPTO DESDE EL PUNTO DE VISTA CRIMINOLÓGICO
Es un sujeto que no solamente puede desarrollar una acción sancionada

por el derecho penal, sino que tiene una noción más amplia, es decir,
que tiene un problema psicológico, psíquico una razón para delinquir.
Para la criminología no importa la figura, todos tienen un elemento físico

y psicológico, una determinación para llegar a cometer ese delito.
5. CARACTERÍSTICAS DE LA CRIMINOLOGÍA:
- Realidad.
- Fenómeno Individual.
- Fenómeno social.
6. ITER CRIMINIS:
Es la trayectoria que sigue el comportamiento del delincuente desde que

surge en su mente la idea criminosa hasta que se resuelve a su
ejecución y desde que lo resuelve hasta que lo llevo a efecto donde tiene
dos: Ideación, deliberación y resolución) y la otra que es la fase externa:
manifestación, preparación y ejecución.
- CONCEPTO DE PENA:
Es una privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e

impuesta por el órgano jurisdiccional competente al que ha cometido un
delito.
La finalidad de la pena en su articulo 3 Ley 2298 es el de proteger a la

sociedad contra el delito y lograr la enmienda, readaptación y reinserción
social del condenado.
270
CLASES DE PENA:
* Privativas de libertad.
* Pena de presidio: Dura entre 1 y 30 años, se debe cumplir en una
penitenciaria de régimen cerrado.
* Reclusión: Se cumple en parte en una penitenciaria y en parte en una
colonia agrícola o industrial.
7. CONCEPTO DE DERECHO PENAL:
El derecho Penal, es rama del Derecho Publico interno, últimamente

tiende a tener una particularidad de ser un derecho internacional, por los
convenios internacionales, el terrorismo, narcotráfico, etc.
Según E. Cuello: El Derecho penal es la ciencia que estudia el

conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que
determinan lo s delitos y las penas estas normas establecen una
medida de seguridad al conjunto de la sociedad. De este concepto se
puede sacar las siguientes conclusiones:
11.1 El derecho penal es:
- Es conjunto de normas jurídicas.
- Representa el poder punitivo del Estado.
- Las normas trabajan con el delito y el delincuente.
- Fija las penas y las medidas de seguridad.
- Establece la relación del delito como presupuesto y la pena como

consecuencia jurídica.
12. DENOMINACIONES
* Derecho criminal: Son las causas del delito
* Derecho Represivo o Derecho Sancionador: Tiene carácter punitivo

de la defensa de los valores jurídicos que son protegidos Ej. La vida.
271
* Derecho Código de Defensa Social: Es un derecho de carácter

positivo.
* Derecho Protector de los Criminales: Pedro Dorado Montero

Contra la venganza ojo por ojo, las argumentaciones que realizan no
significa realizar la justicia por cuenta propia, la justicia comunitaria por
solo son carácter conciliativo, o la que se resuelve de delitos leves como
la robo de gallina, problemas familiares etc.
13. CARACTERISTICAS ESCENCIALES:
En líneas generales, las características del derecho penal son
- Derecho Penal es Público.- Es publico solo lo puede ejercer con

carácter exclusivo y excluyente el Estado, por intermedio del poder
judicial que tipifica los delitos y las sanciones.
- Derecho penal es Normativo.- Es normativo por que el Estado

reglamenta normas de conducta para que se adecue a los fines
perseguidos por el Estado de Derecho, porque solo en las normas se
hallan las definiciones de la conducta correcta que es legal o viceversa.
- Derecho penal es Valorativa.- Las normas del Derecho penal pueden

calificar la conducta delictiva o normar, estas normas nos ayudan a hacer
un juicio de valor, al hacerlo esto valoramos la conducta y sus resultado,
si cae en un valor o en un antivalor, en lo jurídico o antijurídico.
- Derecho Penal es Finalista.- El fin del Derecho Penal es de sancionar

la conducta delictiva protegiendo fundamentalmente la vida, la seguridad
de la sociedad, la sanción puede ser retributiva, de enmienda o de
corrección.
14. DERECHO PENAL OBJETIVO:
Es el conjunto de normas jurídicas que asocian al delito como hecho y la

sanción como legitima consecuencia.
272
Según el Código Penal.- El derecho penal objetivo es el conjunto de

normas jurídicas que asocian al delito como hecho y la sanción como
legitima consecuencia.
15. DERECHO PENAL SUBJETIVO:
Es la facultad que tiene el Estado de definir que tipo de conductas han

de ser consideradas como delitos y de ejercitar el Ius Puniendo, es decir
imponer las sanciones.
El derecho de castigar es la atribución y el derecho del Estado, solo este

puede conminar la ejecución de los delitos con pena, en el caso de su
comisión (facultad) imponer las sanciones y ejecutarlas.
16. DERECHO PENAL DEL AUTOR:
Es una doctrina superada por el ordenamiento jurídico actual, en la que

centraba su atención en el autor del delito y su peligrosidad.
El delito solo se determina al autor y no a las causas del hecho.
17. DERECHO PENAL DEL ACTO:
Es la teoría que centra su atención ya no en la persona o autor del delito,

sino en el acto. Esto para evitar que se actué con prejuicios que puedan
perjudicar al autor.
24. CONCEPTO DE PROCESO PENAL:
Al realizar un análisis del Derecho Procesal Penal

propiamente dicho, es considerado desde tres puntos de vista,
como lo afirma uno de los procesalitas españoles, L. Pietro
Castro: En sentido objetivo, en sentido estricto y en sentido
doctrinal.
Sentido Objetivo.- Es el conjunto de normas jurídicas

contenidas en la ley positiva que regulan el proceso penal,
tanto de cognición como el de ejecución y que se refiere
273
también a la organización y funcionamiento de los

tribunales, incluyendo las reglas sobre fijación y
delimitación de competencia de los órganos jurisdiccionales
exclusivamente en materia penal como por Ej. Tribunal de
Sentencia, Tribunal de Sentencia Anticorrupción, Violencia
hacia la Mujer, Juzgado de Sentencia, Jueces Cautelares,
Jueces de Anticorrupción contra la Violencia hacia la
Mujeres, Jueces de Ejecución de Penas, Salas Penales, en
caso especiales cuando se trata de los delitos de menores de
edad, son los Juzgados Niño, Niña, Adolescente, previstas en
el Art. 50 al Art. 66 Código de Procedimiento Penal.
Sentido Estricto.- Es el que establece normas sobre los sujetos

del proceso penal, son los que accionan un delito de acción
pública la cual promueve la acción el Ministerio Público
como Acusador y la Parte Querellante donde se constituye
como Acusador particular así mismo también pueden
accionar los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, y segundo grado de afinidad como
establece el Art. 76 en el Inc. 2 del Código de Procesal Penal y
las capacidades procesales para intervenir en un proceso
penal, siendo excepciones el caso de los menores de edad que
se encuentra estipulado en el Código Niño, Niña y
Adolescente en su Art. 283 en los Núm. II, III, donde los
sujetos procesales están compuestos por el Fiscal asignado de
Niño, Niña y Adolescencia, como también de la Defensoría
de la Niñez y Adolescencia y el Querellante asistido de su
Abogado defensor de la Victima, y además regula los objetos
del mismo y señala los requisitos de los actos procésales
penales y su eficacia. Se encuentra en Concordancias con los
Arts. 15 Inc. I; al V, 34, 61. Inc. I: 109. Inc. I. 113. Inc. I, II: 121
Inc. II: de la Constitución Política Del Estado.
274
Sentido Doctrinal o Científico.- Es la disciplina que expone,

analiza y critica las normas componentes de esta rama
jurídica o del saber jurídico.
Coincidentemente con la doble significación que se asigna a
la expresión de función jurisdiccional penal, se denomina
derecho procesal penal, en sentido estricto, al conjunto de
normas jurídicas reguladoras del proceso penal, pero
comprende también las normas referentes a la creación y
regulación de la estructura del órgano jurisdiccional que
intervienen en el proceso penal.
Por consiguiente de esta conceptualización podemos
puntualizar algunos caracteres propios del derecho
procesal penal desde una concepción moderna:
- Es una rama del derecho público: Porque sus normas

regulan la actividad Jurisdiccional Penal del Estado, es
decir que todas las normas jurídicas procésales penales
(Código Penal, Código de Procedimiento Penal, Ley de
Ejecución Penal) sean de orden público, por que el proceso
penal es precisamente de orden público.
- Es Instrumental: También llamado Accesorio (Ius Puniendi)

Por que el estado tiene la facultad de perseguir delitos,
definir sanciones para los delincuentes a través de los
órganos jurisdiccionales previstos por el Código Procesal
Penal, además el proceso penal es el instrumento
indispensable para la aplicación de la ley sustantiva (es
donde se subsume los delitos como el Código Penal de la parte
especial Ej. Asesinato y como adjetivo penal (es donde se
materializa y se aplica un delito concreto y especifico en los
órganos jurisdiccionales previstos en el Código Procesal
Penal) en cada caso concreto.
275
- Es Autónomo: Respecto al derecho penal material, porque

su actividad está destinada a la imposición de la pena
donde existe una normativa jurídica procesal específica.
Acción Penal.- Es de promover toda la realización de la
investigación, del proceso, según el Art. 15 del Código de
Procedimiento Penal, Art. 225 C.P.E, para la investigación
del hecho, su juzgamiento y la imposición de una pena o
medida de seguridad y la acción civil para la reparación de
los daños y perjuicios emergentes, donde hace valer un
derecho creado por el Estado, como es la aplicación de la ley
penal. La acción Penal tiene las siguientes características:
A: Es Indivisible.- Por que alcanza a todos los que han

participado en la comisión de un delito, (Co-autoría, cuando
son autores quienes realizan el hecho conjuntamente con los
que dolosamente cometen el hecho antijurídico, esta figura
jurídico penal se encuentra previsto en los Art. 20, 21, 23 del
Código Penal).
B: Es Irrevocable.- Por que una vez iniciado un proceso
penal solo puede concluir con Sentencia Condenatoria o
Absolutoria o Auto del Tribunal que declare la
improcedencia de la acción ó fundada la excepción o
cuestión planteada. En estas denuncias no procede, como
regla general, el desistimiento ni la transacción.
PROCEDIMIENTO PENAL:
Es el conjunto de pasos a los que se recurre para llegar a un
final. “Además es la actuación o manera de proceder y
tramitar, se encuentra conformada por un conjunto de
actos, diligencias, resoluciones y normas de ejecución que
comprenden todo tipo de trámites y en las diferentes
materias.”
276
En especial en materia penal consiste en una serie de

investigaciones y trámites para el descubrimiento de los
delitos de la acción pública o delitos de acción privada,
identificación de autor (es) y cómplice(s) en la participación
criminal y la imposición de la pena o medidas de seguridad.
El ser humano para vivir con sus semejantes necesita de

reglas de convivencia, necesita reglas de conducta y, quien
no cumple con estas reglas, puede ser obligado a cumplirlas.
¿Quién obliga a cumplirlas? Desde la antigüedad la persona
que obliga a cumplir las reglas de convivencia es el jefe de la
tribu, el anciano, o en algunos casos el brujo o chamán o
también una agrupación de ancianos o una asamblea de
personajes más sobresalientes de esa sociedad.
Entonces la persona que obliga a cumplir las reglas de
conducta es la autoridad legítima. A ese conjunto de reglas
de conducta cuyo cumplimiento es obligatorio y cuya
observancia puede ser impuesta coercitivamente se
llama Derecho. Dentro este conjunto de reglas, existen
algunas que por su incumplimiento e inobservancia, vienen
impuestas con una sanción, y una de éstas por ejemplo es la
restricción de libertad generalmente de locomoción del
individuo. A este conjunto de reglas impuestas bajo amenaza
de sanción, se llama Derecho Penal. En consecuencia, si
alguien no observa las reglas con sanción, es merecedor de
una pena.
Para ver si una persona a vulnerado una regla de conducta
con sanción, existe un conjunto de reglas, que la autoridad,
el ofendido y/o la víctima y quien es acusado de vulnerarla
deben seguir para llegar a establecer si es culpable o no. A
este conjunto de reglas jurídicas que regulan la actuación de
un tribunal, de las partes y que ordenan los actos requeridos
para decidir si ha de imponerse una sanción, se
llama Derecho Procesal Penal.
277
En materia procesal penal, para llegar a la sanción o a

una medida de seguridad, empezando desde la noticia de que
alguien no cumplió con la norma que contiene una sanción,
se debe seguir un “camino”, llamada la primera etapa como:
el “preparatorio” y una segunda etapa “como el de acusación
y juzgamiento”.
Este camino lo transitan las partes (fiscal e imputado), y el

tribunal. A esas etapas dirigidas a conseguir la decisión del
tribunal acerca la aplicación de una sanción o no al
imputado, se llama Proceso Penal. Antiguamente se conocía
al proceso penal con los nombres de: juicio, litigio y
arcaicamente como expediente.
Las etapas del proceso penal están compuestas de un

conjunto de actos. Los actos establecidos por ley que realizan
las partes y el tribunal en forma secuenciada y ordenada
dentro de una etapa del proceso penal, se
llama Procedimiento penal. Destinatarios Del Derecho
Si el Derecho es el conjunto de reglas de conducta cuyo

cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser
impuesta coactivamente por autoridad legítima, vemos que
el Derecho tiene dos destinatarios:
 El ser humano ("cuyo cumplimiento es obligatorio") y

 Los tribunales ("cuya observancia puede ser impuesta
por autoridad").
Esto es así porque el ser humano para convivir

pacíficamente con sus iguales necesita de reglas. Porque en
caso de que alguien invalide una regla de conducta (no
cumplir con la regla) ¿ante quien acude el ofendido o el
representante de la victima? Ante los tribunales, quienes
hacen cumplir la regla de conducta, inclusive, por la fuerza
278
(coercitivamente), si no pueden hacerla cumplir imponen

una sanción. Por esto el segundo destinatario del Derecho es
el tribunal. Supremacía de la Constitución
El ser humano para vivir en paz con sus iguales necesita

de reglas de conducta o Derecho. Dentro de las reglas de
conducta de cumplimiento obligatorio, existen unas que, por
decirlo así, valen más, son más poderosas, que son base o
reglas esenciales que los individuos agrupados como Nación
la establecen como ley fundamental. A ese conjunto de
normas generales y esenciales de una Nación se
llama Derecho Constitucional. Según la Teoría
Individualista o Sociológica este grupo de reglas generales y
esenciales se lo plasma en una ley o Código fundamental
llamado Constitución. Por eso la Constitución Política del
Estado (del latín “cum”, ‘con’ y “statuere”, ‘establecer’) es
la norma jurídica suprema positiva que rige la organización
y el desarrollo de un Estado, estableciendo: la autoridad, la
forma de ejercicio de esa autoridad, los límites de los órganos
públicos, definiendo los derechos y deberes de los ciudadanos
y garantizando la libertad política y civil del individuo. Esta
norma fundamental es puesta por la Nación misma, ya sea
por convención constituyente o por una revolución. Por ese
carácter de que las reglas contenidas en la Constitución
son fundamentales y esenciales ninguna otra regla
establecida después de aquella puede ser contradictoria so
pena de nulidad, por ser inconstitucional porque si no fuera
así la Constitución sería letra muerta. Este es el fundamento
de la Supremacía de la Constitución.
La Supremacía de la Constitución es una cualidad en virtud

del cual cualquier regla que contradiga a la Constitución es
nula, de aquí que una ley no debe contradecir lo establecido
en la Constitución. Aunque en realidad se presume que toda
ley no contradice a la Constitución porque en Bolivia se
279
sigue el fundamento de estado de constitucionalidad de las

leyes que dice: Ley sancionada es constitucional mientras no
se demande su inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional y sea resuelta como tal en sentencia
constitucional por el mismo. (J.T.S.)
Es el conjunto de actos y formalidades regulados por la ley procesal

dirigido a la consecución de las decisiones de la autoridad jurisdiccional
acerca de la imputación de un delito y de las responsabilidades
inherentes que emergen.
Los aspectos más sobresalientes se realizan a los actos iniciales es decir

que se trata que exista una objetividad del hecho que es punible y
penado por el Código de Procedimiento Penal.
Existe el acto inicial que se da con la denuncia que se realiza mediante

escritura o verbal que esta dirigida ante el Ministerio Publico vale decir
ante el Fiscal como también a la F.E.L.C.C(V), pero también se realiza
en forma directa ante el Juez de Sentencia pero que es de acción
privada, como se encuentra establecido en el Art. 20 del Código de
Procedimiento Penal. En casos que existan delitos de orden público en
las localidades como los cantones, comunidades que no existe Fiscalía
o la Policía la denuncia se realizara ante las autoridades como el Sub.
Prefecto, el Comunitario y Corregidor.
25. DERECHO PROCESAL PENAL:
Al realizar un análisis del Derecho Procesal Penal propiamente dicho, es

considerado desde tres puntos de vista, como lo afirma uno de los
procesalitas españoles, Pietro Castro:
A. En sentido objetivo.
B. En sentido estricto.
C. En sentido doctrinal o científico.
A. En Sentido Objetivo:
Es el conjunto de normas jurídicas contenidas en la ley positiva que

regulan el proceso penal, tanto de cognición como el de ejecución y que
se refiere también a la organización y funcionamiento de los tribunales,
280
incluyendo las reglas sobre fijación y delimitación de competencia de los

órganos jurisdiccionales exclusivamente en materia penal como por Ej.
Tribunal de Sentencia, Juzgado de Sentencia, Jueces Cautelares,
Jueces Ciudadanos, Jueces de Ejecución de Penas previstas en el Art.
50 al Art. 66 Código de Procedimiento Penal.
B. En Sentido Estricto:
Es el que establece normas sobre los sujetos del proceso penal, son los
que accionan un delito de acción pública la cual promueve la acción el
Ministerio Público como Acusador y la Parte Querellante donde se
constituye como Acusador particular así mismo también pueden accionar
los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, y de afinidad
hasta el segundo grado como establece el Art. 76 en el Inc. 2 del Código
de Procesal Penal y las capacidades procesales para intervenir en un
proceso penal, siendo excepciones el caso de los menores de edad que
se encuentra estipulado en el Código Niño, Niña y Adolescente en su Art.
253 y siguientes donde los sujetos procesales están compuestos por el
Fiscal asignado de Niño, Niña y Adolescencia, como también de la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia y el Querellante asistido de su
Abogado defensor de la Victima, y además regula los objetos del mismo
y señala los requisitos de los actos procésales penales y su eficacia.
C. En Sentido Doctrinal o Científico:
Es la disciplina que expone, analiza y critica las normas componentes

de esta rama jurídica o del saber jurídico.
Coincidentemente con la doble significación que se asigna a la
expresión de función jurisdiccional penal, se denomina derecho
procesal penal, en sentido estricto, al conjunto de normas jurídicas
reguladoras del proceso penal, pero comprende también las normas
referentes a la creación y regulación de la estructura del órgano
jurisdiccional que intervienen en el proceso penal.
Por consiguiente de esta conceptualización podemos puntualizar

algunos caracteres propios del derecho procesal penal desde una
concepción moderna:
- Es una rama del derecho público: Porque sus normas regulan la

actividad Jurisdiccional Penal del Estado, es decir, que todas las
normas jurídicas procésales penales (Código penal, Código de
281
procedimiento penal, ley de ejecución penal) sean de orden público, por

que el proceso penal es precisamente de orden público.
CONCEPTO DE QUERELLA:
Es un acto de inicio de la acción penal, mediante el cual el querellante

asume la cualidad de parte acusadora durante el proceso.
- Es el acto de postulación de la acción penal mediante el cual el

querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del proceso
donde es un derecho que le asiste a la víctima con la capacidad
necesaria realiza mediante un memorial dirigido ante el Ministerio
Publico con la realización formalizar la respectiva denuncia para que se
realicen las investigaciones preliminares, claramente establece el Art. 78
del Código Penal que la victima podrá promover la acción penal
mediante la querella sean en los casos de acción pública donde
contendrá según al Art. 290 del Código de Procedimiento Penal: Nombre
y Apellido del querellante, su domicilio real y procesal, en caso de las
personas jurídicas, la razón social, el domicilio y el nombre de su
representante legal , las relaciones circunstanciada del hecho, sus
antecedentes o consecuencias conocidas, la indicación de los presuntos
autores, el detalle de los datos o elementos de prueba como ser, prueba
documental o la indicación del lugar donde se encuentra, que se realiza
la formalización de la Querella Criminal por el delito que se tenga
presente y dirigida hacia el Ministerio Publico a objeto que puedan
realizar la Investigaciones pertinentes bajo la dirección del Fiscal que
este asignado a los hechos más los Investigadores de la Policía Técnica
Judicial que será los únicos que realicen la investigación.
DIFERENCIA ENTRE QUERELLA Y DENUNCIA:

La denuncia se la realiza por escrito o verbalmente, ante la Policía o al
Fiscal y el denunciante no es parte del proceso.
Mientras la querella se presenta por escrito, solo ante el Fiscal y el

querellante tiene plena intervención en el proceso.
282
TEMA No 24
DERECHO SOCIAL
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO:
La palabra administrar viene del latín ad = a y ministrare = servir.

Administrar es prever, organizar, mandar, coordinar y controlar.
El derecho administrativo es el conjunto de normas positivas y de

principios del derecho público y de aplicación concreta a la institución y
funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor
jurisdiccional de la administración pública. (Rafael Bielsa).
Para Villegas Basavilbaso.- El Derecho Administrativo es un complejo

de normas y principios del derecho publico interno que regulan las
relaciones entre los entes públicos y los particulares, o entre aquellos
entre si, para la satisfacción concreta, directa e inmediata de las
necesidades colectivas bajo el orden jurídico estatal.
1.1. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Las fuentes del derecho Administrativo son las mismas que las del
derecho en general, vale decir:
a). La Ley.- Debe tomarse como fuente del derecho administrativo la ley
substancial y no solamente la formal.
b). La costumbre.- Esta constituida por un conjunto de reglas jurídicas

tradicionales arraigadas en la conciencia de quienes observan o
cumplen estas normas.
Es fuente del derecho administrativo cuando se refiere a instituciones del
Estado y se subordina a la voluntad de sus órganos.
Hay que distinguir entre la costumbre jurídica y la práctica o rutina

burocrática. La primera es “el derecho que vive en la conciencia jurídica
del pueblo”, Mientras que la segunda es la manera como entienden o
interpretan las leyes y los reglamentos administrativos de los
funcionarios públicos.
283
c). La jurisprudencia.- Consiste en las resoluciones, instrucciones,

circulares y ordenes mediante las cuales interpretan la ley administrativa
los tribunales que la aplican y las autoridades competentes.
d). La doctrina.- La doctrina esta formada por la obra de los tratadistas,

los jurisconsultos y los profesores que se proponen enseñar, guiar,
formar e ilustrar.
A este propósito, aunque el derecho administrativo es una disciplina

relativamente nueva como ciencia, hay una larga lista de obras y
tratados que forman una doctrina abundante, en base a la cual van
naciendo nuevas normas o perfeccionándose otras.
e). Los principios generales del derecho.- Para F. de Castro: Son

reglas de orden superior que siempre se suponen, aunque no estén
reducidas a formulas oficiales de ley ni pasen por las solemnidades de
una publicación que nadie necesita para conocerlos.
2. DERECHO FINANCIERO:
El derecho financiero es la rama del derecho público que rige la

recaudación, gestión erogación de los recursos económicos del Estado.
3 DERECHO DEL TRABAJO:
El derecho de trabajo es un derecho que se encuentra adquirido para

proteger a los trabajadores previniendo sus derechos a todas sus
peticiones, donde sanciona al trabajador reprimiendo y se puede
denominar reparador por paga indemnización en los casos de los
sucesos de los accidentes, y esos derechos que tiene la facultad de los
trabajadores para que exigir su beneficios que sean favorables para todo
trabajador.
- SEGÚN ABELARDO VILLAPANDO.- Es el conjunto de principios y

normas jurídicas que regulan las prestaciones de trabajo subordinado de
la ley dependiente de la vida de los trabajadores.
284
3.1. OBJETIVO:
Es proteger a los trabajadores a los cuales se someten todos los que se

encuentran en la actividad laboral donde se refiere fundamentalmente a
la seguridad de prevenir los accidentes, de las enfermedades, etc.
3.2. CARÁCTERISTICAS DEL DERECHO DE TRABAJO:
Es una rama del derecho autónomo por que no depende de otra rama
del derecho.
- Realista estudia los problemas sociales especialmente de los

trabajadores.
- De orden Publico que está relacionado con derechos adquiridos de los

trabajadores especialmente con los beneficios sociales.
- Universal por que se encuentra relacionado con la OIT.
3.3. CLASES DE CONTRATOS:
Los Contratos laborales es aquel mediante el cual un sujeto realiza la

prestación de trabajo de sus servicios sean estos de mano de obra
calificada, intelectual o mixta a determinadas personas o entidades
donde existen varias clases de contratos que se pueden suscribir:
- Contrato Individual.- Es la relación jurídica que se da entre el

empleador que suscribe el trabajador con el Contratista o Patrón.
- Contrato Colectivo.- Se suscribe un contrato de un conjunto de

trabajadores que suscriben con el contratista o Patrón.
- Convenio Laboral.- Son las relaciones que se da en determinadas

personas que se encuentran relacionadas como los sindicatos que en
suma de veinte y cinco personas o mas realizan con determinadas
personas jurídicas o patrones encargadas de asumir la responsabilidad
en nombre de una identidad, empresa y sindicato.
285
4. DERECHO AGRARIO:
Es el conjunto de normas jurídicas que determinan el régimen agrario. La

materia que comprende son: Propiedad de la tierra, agricultura,
ganadería, bosques, montes, caza y la pesca. Cada uno con sus
industrias propias aguas, población rural, y todo lo que puede incluirse
en el organismo social del grupo como familia, educación, trabajo,
cooperación y sindicatos, etc.
4.1 DERECHO MUNICIPAL:
Es una disciplina autónoma de carácter público que estudia todo lo

inherente al municipio a la municipalidad y al gobierno municipal.
- Municipio.- Es el conjunto de personas que se asientan y organizan en

un territorio para la satisfacción de sus necesidades, que forman parte de
una entidad pública y superior.
- Elementos Constitutivos del Municipio.- El municipio tiene los

siguientes elementos: población, territorio y poder municipal.
- Municipalidad.- Es una entidad autónoma de derecho público con

personalidad jurídica y con patrimonio propio que representa
institucionalmente al municipio.
- Gobierno Municipal.- Es la que administra y organiza el municipio a

través de dos órganos:
a). El Consejo Municipal, es un órgano colegiado son facultades

normativas fiscalizadoras y deliberantes.
b). El Alcalde Municipal, es un órgano unipersonal con facultades

ejecutivas administrativas y técnicas dentro de su jurisdicción y sus
competencias y atribuciones así lo establece la ley 2028.
4.2. AUTONOMÍA DEL DERECHO MUNICIPAL:
El derecho municipal es autónomo es decir autonomía científica (tiene su

propio método y su propio objeto de estudio), autonomía legislativa (tiene
su propia ley de municipalidades) y autonomía académica (por que se
enseña aparte de las demás ramas del derecho).
286
4.3. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN:
La jurisdicción equivale determinar el territorio donde ha de desarrollar la

competencia municipal; es el espacio físico = es la sección de
providencia así establece el Art. 16 de la ley 1551.
La jurisdicción es el territorio espacio físico, donde el gobierno municipal

tiene autoridad y competencia y atribuciones.
4.5. CONCEPTO DE COMPETENCIA MUNICIPAL:
ORIGEN.- La competencia tiene origen en la famosa división de los

órganos del Estado, por ende el derecho constitucional otorga distintas
competencias. Y actualmente la teoría la interdependencia de los
órganos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
El derecho público la competencia puede definirse: como aptitud de

obrar de las personas públicas y sus órganos.
4.6. CARÁCTERISTICAS DE LA COMPETENCIA MUNICIPAL:

1. Es la facultad obrar y ejercicio del gobierno municipal, se establece
mediante la ley así señala la constitución política del estado en su Art.
205, una ley determinara la organización y atribuciones
(competencia). Gobierno municipal. Así mismo establece la ley 2028.
2. Es autónomo.
3. Jurisdicción = es la sección de provincias.
4. Es improrrogable en el tiempo y espacio.
5. Recae en las autoridades o instituciones, no cae en las personas
físicas.
4.7. ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA MUNICIPAL:
1. Base territorial.- Es el ámbito territorial = es la sección de provincias.
2. Base Material.- Cuales son los materiales, cuales son las facultades,
hasta donde llega su estructura.
Artículo 8.
Materia de desarrollo humano sostiene.

Materia de infraestructura.
287
Materia administrativa y financiera.

Materia de defensa del consumidor.
Materia de servicios.
4.8. ATRIBUCIONES:
Esta detallado en las distintas materias.
4.9. PRINCIPIO RECTORES:

Son tres principios rectores de competencia del municipio.
* Coordinación.
* Concurrencia.
* Subsidiariedad.
4.10. SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA

MUNICIPAL:
* Finalidad satisfacer la necesidad publicas.

* Existen tres sistemas.
4.11. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA

MUNICIPAL:
Existen tres sistemas.
1. Parámetro de Enumeración Concreta.- En cada competencia

específica esta señalada es forma expresa en la ley de unas de otra.
2. Sistema de Clausura General.- El Municipio reconoce de manera

genérica formula algunos parámetros: mejorar, bienestar, satisfacer se
identifica con las finalidades y fines dentro ese matrices ejerce y cumple
todo lo que permite apoyar conservar ese matrices ejerce y cumple todo
lo que permite apoyar conservar por lo tanto existe crítica.
3. Sistema Mixto.- Parte de enumeración concreta, permite en una

cláusula general se puede ampliara otras situaciones que no sean
previstos cosas nuevas con sus fines y no son atribuciones publicas. Por
lo tanto ha y posibilitar de crear competencias.
288
4.12. CLASIFICACIÓN DE COMPETENCIAS:
1. Propias.
2. Impropias.
3. Indistintas.
4. Mixta.
1. Competencias Propias.- Corresponden al municipio por su misma

naturaleza deben ser ejercidos por el municipio sin ninguna ingerencia.
Ejemplo el empedrado de calles.
2. Competencias Impropias.- Son las que el municipio ejerce y

desarrolla como órgano de otro ente publico puede ser competencia de
ellas pero las ha señalado ejercer la competencia.
3. Competencia Indistinta.- Las que el municipio puede ejercer por si

mismo pero se evidencia, también esta competencia son ejercidas por la
institución publica de manera independiente puede generar proceso de
anarquía.
El municipio = alcalde si
Ej. Medio Ambiente
El departamento =
Gobernador no
Fogatas de San Juan.
4. 13 Competencia Mixta.- Ejerce de manera coordinada con otros
entes como de la alcaldía realiza los trabajos con defensoría de la niñez
que es encargada del gobierno central como también con la policía
nacional en el cargo de la Intendencia municipal que en su mayor parte
es un miembro que se encarga de asumir, el apoyo a la alcaldía de parte
de la policía nacional en diferentes actividades que pueda realizar la
Alcaldía como también la Prefectura Departamental.
289
TEMA No 24
EL HOMBRE DE DERECHO
Es aquel que cultiva, define, investiga y aplica los conocimientos de la

ciencia del derecho con el propósito de alcanzar la justicia y los valores
jurídicos.
El hombre de derecho tiene las siguientes características que son:
1. Buscar la justicia por medio de la igualdad.

2. Mantenerse alejado de los intereses económicos.
3. Esclarecer la norma que deben gobernar.
El abogado, Juez, el Fiscal del Estado reciben la denominación de

“Maestros del Derecho”.
Abogado.- Deriva de la palabra latina Advo Catus que significa llamado

Defensor, profesional que se dedica a la defensa del interés jurídico
ajenos, defensor, letrado, hombre de consejo, hombre de ciencia que
aplica, hombre versado en la erudición del derecho y en la críticas de los
códigos, como al defensor de una causa, mediador o intermediario de un
problema entre dos o más sujetos.
1. DIFERENTES TIPOS DE ABOGADO
Existen cinco tipos de abogado que son:
a. El Abogado del Estado

b. El Abogado de los Pobres
c. El Abogado Formón
d. El Rábula
e. Desecano
a. El Abogado del Estado.- Es el fiscal, que tiene que actuar como

abogado ante los tribunales de justicia.
b. El Abogado de los Pobres.- Es el que patrocina, y defiende sus

derechos e intereses sin cobrar ninguna retribución económica.
290
c. El Abogado Formón.- Es el profesional que por renumeración firma

escritos ajenos.
d. El Rábula.- Es el Abogado indocto existe esta palabra, inculto, que

carece de ilustración jurídica, es el Charlatán que habla mucho sin
sustancia.
e. Desecano.- Es la persona que no ejerce la profesión y no reúne las

condiciones, el que alardea de jurista sin haber estudiado.
2. LA FUNCIÓN DEL JUEZ Y SUS EXIGENCIAS
El Juez es el vinculado del derecho en post de la justicia.
La función del Juez implica el ejercicio de tres actividades:
a) Actividades sociológicas.
b) Carácter jurídico.
c) Orden jurídico normativo.
3. LA FUNCIÓN DEL FISCALY SUS EXIGENCIAS.
El fiscal es un funcionario del Estado que sale en defensa por los

interese sociales para administrar justicia con serenidad y acierto para
hacer cumplir la ley. El Abogado debe ser:
“HISTORIADOR, NOVELISTA Y DIALECTO”.
4. RELACIÓN DEL DERECHO CON OTRAS CIENCIAS:
- Relación del Derecho con la Sociología.- La Sociología ayuda al

derecho con la investigación del por que de los hechos sociales a esta
relación se la denomina “Sociología Jurídica”.
- Relación del Derecho con la Filosofía.- La Filosofía es la ciencia que

estudia la razón del ser humano de lo racional e irracional.
El derecho se refiere al uso de la razón con respecto a las leyes y

analiza el como debe ser una ley, también denominada “Filosofía
Jurídica”.
291
- Relación del Derecho con la Economía.- La economía es la ciencia

que estudia los distintos fenómenos económicos como la Producción
de bienes consumo y el derecho puede estipular un tipo de economía
que es la globalización el desarrollo sostenible, a esta relación se la
denomina “ Economía Jurídica”.
- Relación del Derecho con la Psicología.- La psicología estudia el

comportamiento del ser humano y el derecho analiza el comportamiento
del individuo frente a las nuevas leyes.
- Relación del Derecho con la Informática.- La computadora es la que

facilita la búsqueda de memoriales en los juzgados por medio de
programas computarizados esto da origen al “Derecho Informático”.
- Relación del Derecho con la Medicina.- La medicina tiene la estrecha

relación con el derecho por mediante esta ciencia se determina las
responsabilidades de un accidente asesinato, etc. Esa relación da lugar
a la medicina forense o medicina legal.
5. HISTORIA DEL DERECHO
Es la que se encarga de estudiar el pasado jurídico de las diferentes

épocas edades y culturas para adaptarse a los sistemas vigentes.
5.1. La Historia del Derecho puede ser:
a. Universal. Hace referencia a los procesos históricos generales tales

como: el comunitarismo, a la propiedad privada de la poligamia,
contratos de la comunidad a la sociedad, de la venganza a la pena
pública y el autoritarismo a la democracia.
b. Particular. Se trata de la evolución jurídica de un determinado pueblo.
6. LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO
Según Couture, señala en formulas brevemente explicadas, despliega

sus mandamientos:
- Estudia. El derecho se transforma constantemente. Sino sigues sus

pasos, serás cada día un poco menos abogado.
292
- Piensa. El derecho se aprende estudiando pero se ejerce pensando.
- Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesto al servicio de la

justicia.
- Lucha. Tu deber es luchar por el derecho pero el día que encuentras

en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.
- Se leal. 1. Leal para tu cliente, al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. 2. Leal para con el adversario, aun
cuando el sea desleal contigo. 3. Leal para con el juez que ignora los
hechos y debe confiar en lo que tu dices y que, en cuanto al derecho
alguno que otra vez, debe confiar en el que te invocas.
- Tolera. La verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea

tolerada la tuya.
- Ten Paciencia. El tiempo que venga de las cosas que se hacen sin su
colaboración.
- Ten Fe. Ten Fe en el derecho como el mejor instrumento para la

convivencia humana, en la justicia, como destino normal del derecho; en
la paz como bondadoso de la justicia; y sobre todo ten fe en la libertad,
sin la cual no hay derecho ni justicia, ni paz.
- Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla

fueras cargado tu alma de rencor llegara un día en que la vida será
imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria
como tu derrota.
- Ansia tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera

que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un
honor para ti proponerle que se haga Abogado.
293
CAPITULO IV
PARTE INTEGRAL DE LA NORMATIVIDAD
TEMA No 25
EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
DERECHO CONSUETUDINARIO
1. INTRODUCCION:
Los pueblos primitivos de la antigüedad se regían su conducta de

manera total a las fuerzas de la costumbre tradicional, en ella se
encuentran gérmenes normativos, con el transcurrir del tiempo muy
pausadamente se han ido formando en forma morales, sociales,
religiosas y jurídicas de manera indiferenciada por lo que estas normas
se transmiten de generación en generación. En cuyo principio
fundamental de la evolución histórica del germen normativo empieza con
el hábito, usos sociales, costumbre y la costumbre jurídica. Por lo tanto
constituye el procedimiento consuetudinario.
Si bien están escritas como por Ej. Código MANU Y HAMURABI, es

evidente que son fuentes primigenias del derecho.
2. CONCEPTO DE DERECHO CONSUETUDINARIO:
Es el conjunto de normas reglas que no se encuentran escritos, pero son

aplicables constantemente de una determinada colectividad de acuerdo
a los usos y a las costumbres.
3. DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO:
CONSUETUDINARIO.- La escuela historia del derecho el máximo

representante es Savigny ha sido la primera en plantear el problema del
derecho consuetudinario en forma sistemática y científica, por
consiguiente aplicamos analizar a las comunidades indígenas en el
territorio nacional.
294
4. DERECHO INDIGENA, INDIANO Y CONSUETUDINARIO:
- Derecho Indígena.- Nosotros definimos: El Derecho Indígena no es

más que un sistema normativo basado en las instituciones jurídicas,
políticas, económicas y sociales propias de los pueblos indígenas.
Sabemos que en la actualidad el mundo esta dividido en tres sistemas

jurídicos:
a). Sistema Anglosajón.- Fundamentalmente se basa en las

costumbres cuyo denominativo es el derecho consuetudinario.
b). Sistema Romanista.- Es un sistema que se inspira en las

instituciones jurídicas del derecho Romano.
c). Sistema del Derecho Indígena.- Es un sistema nuevo que ha

surgido desde los convenios de 107 de la O.I.T. De 1957; y el convenio
169 de O.I.T. De 1989 que a su vez fue ratificado como ley de la
republica Nro. 1257 de 1991.
- Derecho Indiano.- Miguel Bonifaz define: E derecho indiano tiene por

objeto de estudiar el conjunto de normas jurídicas, positivas y
consuetudinarias que rigen las relaciones de las clases sociales,
instituciones publicas y personas particulares entre si. (1955 Pag. 10.)
- Derecho Consuetudinario.- Es el conjunto de normas jurídicas no

escrito constituido a través del tiempo como resultado de la repetición
constante de hábitos de generación en generación con el tiempo
adquiere carácter obligatorio con un determinado pueblo o sociedad.
295
TEMA No 26
JUSTICIA INDIGENA Y SU PROCEDIMIENTO
1. INTRODUCCIÓN:
El Derecho de los pueblos indígenas tiene como fuente formal al

conjunto de disposiciones, tratados, pactos internacionales, convenios,
entre estados, el reconocimiento de sus derechos de los pueblos
indígenas, a través del convenio 107 (1957) y 169 81989). O.I.T. en
Bolivia fue ratificado con la ley Nro 1257 (1991) en la Presidencia de
Jaime Paz Zamora. Posteriormente de dos años después en 1994 la
reforma constitucional instituye de carácter legal con los conceptos de
pluricultural y multiétnica y la administración de justicia indígena en los
Arts. 1, 2, 190 y sgts 289 y sgts, de la Constitución Política del Estado.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA JUSTICIA INDIGENA O

INTEGRAL:
2.1. Culturas Prehispánicas.- Las culturas de Tihuanacu y Kolla se

caracterizan por la organización política, jurídica y administrativa,
generalmente dirigidos por un consejo de Amautas o por consejo de
Mallcus o Jilacatas, tenían facultades y atribuciones de administrar
justicia dentro de la jurisdicción y competencia en los Ayllus o Marcas. Es
decir que las autoridades naturales resolvían conflictos o pleitos de
dimensión familiar o comercial.
La cultura Incaica se organiza bajo el control de institución políticas

administrativas y judiciales para administrar la justicia bajo la siguiente
organización:
* El Inca.- Consejo real, consejo superior, tucuy ricos y curacas.
* EL Mallku o Jilacata.- Es el ayllu o marca tenia que llevar un distintivo

formal por todo el año. De la misma forma la mama t´alla tenia que
diferenciarse de otras mujeres del ayllu. Esta igualdad de pareja recibía
el máximo respeto de los habitantes y estante del ayllu o marca. En su
domicilio tenía un ambiente especial principalmente para resolver pleitos
de dimensión familiar o comunal, estos se conocía con el nombre de:
KAWILT – UTA.
296
Actualmente en las regiones del Altiplano específicamente en provincia

Ingavi se resuelven los pleitos en la sede comunal.
3. DEFINICIÓN DE JUSTICIA INDIGENA:
La justicia Indígena es la administración de justicia o resolución de

conflictos de manera conciliativa, respetuosa, participativa, democrática,
publica, justa, exacta y oral, acorde a la realidad económica política y
social , en conformidad a las normas, principios y valores sociales y
procedimientos mentales establecidos y practicados por las
comunidades indígenas.”
El ordenamiento jurídico nacional conceptualiza como justicia

comunitaria o derecho consuetudinario por que explícitamente define de
carácter legal en su Art. 1 de la Constitución Política del Estado
menciona, “plurinacional y Comunitario” es decir la coexistencia de dos
normas jurídicas distintas en sus características por un lado.
Derecho Positivo y otro Derecho Consuetudinario.
Por tanto el sustento legal y constitucional encontramos de manera

expresa y taxativa la definición de justicia comunitaria del Art. 190 nos
afirma I. Las naciones y pueblos indígenas originarias campesinos
ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de
sus autoridades y aplicarán sus principios, valores, culturales, normas y
procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la
vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos
en la presente constitución.
3.1. Niveles de Instancia de la Justicia Indígena.- La justicia indígena

se administra considerando tres categorías importantes que son: la
justicia privada, pública y comunal.
- Justicia Privada.- Este tipo de justicia se realiza en el domicilio del

Mallku o Lilaza, con la participación de los demandantes y demandados,
más los testigos, el Mallku: Mama T´alla como instancias de mediación o
conciliación de dos o mas problemas familiares como por Ej. Peleas,
riñas, separación de pareja, etc.
297
- Justicia Pública.- Consiste en la participación de las autoridades

naturales y su cuerpo directivo, y por otro lado los demandantes y
demandados con sus respectivos familiares y finalmente el testigo.
Por consiguiente esta clase de justicia es resolver conflictos meramente

familiares, linderos, daño causado de los animales sobre los cultivos, etc.
- Justicia Comunal.- Se caracteriza por una asamblea general de todos

los miembros de la comunidad, en casos graves y serios que afecten y
dañen la dignidad de la misma comunidad por Ej. Robo de gallina y
conflicto de linderos inter comunales y familiares que sean de
conciliación.
4. PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS:
Es el mecanismo eficaz del demandante ante el Mallku sub. Central o

secretaria de justicia.
* Notificación.- Una vez admitida la demanda, el dirigente de la

comunidad notifica en forma verbal al demandado, así indicando la hora,
día y fecha que debe presentarse en la audiencia comunal.
* Audiencia Comunal.- La audiencia comunal se lleva a cabo en la cede

comunal, con la participación de las autoridades originarias, los
demandantes y demandados, a demás los testigos. Por tanto se procede
bajo los siguientes parámetros:
Primero.- Inauguración de la audiencia por parte del Mallcu Sub.

Central, exponiendo el problema ocurrido entre dos familias.
Segundo.- Secretario de justicia recomienda e indica las intervenciones

de las partes y testigos.
Tercero.- El demandante y demandado expone en forma clara, precisa y

concisa los antecedentes y circunstancias del hecho licitado.
Cuarto.- El testigo declara la veracidad del hecho ocurrido de manera

honesta, digna, sin presión alguna.
Quinto.- Es la conciliación de los demandantes y demandados, que se

ponen de acuerdo armónicamente y de buena fe el problema.
298
Sexto.- Reparación de daños y perjuicios del demandado.
* Sentencia.- Es el acto solemne que decide y resuelve en la primera

instancia la autoridades natural en un determinado pleito familiar o
comunal, por tanto es de carácter obligatorio; el cumplimiento de las
sanciones determinados por las autoridades naturales.
* Sanción económica.
* Sanción de trabajo.
* Sanción de chicote.
Finalmente se la termina con la suscripción y estampado de sello y
firmas de las partes más los testigos y las autoridades.
* Tipos de Pleitos.- Antonio Peña Jumpa afirma: Los conflictos en la

comunidad se trata de pleitos entre los esposos, familiares, vecinos y
autoridades que responden de las condiciones o relaciones económicas,
sociales y culturales, puede utilizarse tipificaciones propias por Ej.
Peleas, riñas, insultos, linderos de sayañas, transacción de terrenos,
familiares etc. No distinguen en conflictos civiles, pelas, agrario, laboral,
administrativo, sino dos dimensiones:
1. Dimensión Familiar.
2. Dimensión Comunal.
* Sistema de autoridades.- Las autoridades originarias están
estratificadas en:
1. Mallku sub. Central.

2. Mallku de junta escolar.
3. Secretario de Justicia.
4. Secretarios generales.
5. Cuerpo directorio.
La función específica de las autoridades naturales en la comunidad es:
De atender y dar solución a todo tipo de conflictos que se presenta en la

comunidad como robos, abigeato, conflictos matrimoniales invasiones de
linderos daños de ganados los cultivos y otros.
5. LA BASE JURÍDICA DE LA JUSTICIA INDIGENA:
299
- Funcionamiento Político.- La reforma constitucional de 1994,

establece en los Arts. 1, y 171 el pluralismo jurídico y la diversidad
cultural y para democratizar el estado y la sociedad, con nuestra actual
Constitución Política del Estado en los art. 1, 2, 190, 289 nos
proporciones básicamente sobre los derechos que tienen los pueblos
indígenas.
- Fundamento Constitucional.- 1. Quienes argumentan en contra

de la existencia de una jurisdicción indígena diferenciada,
alegan que la consecuencia inevitable de sostener la coexistencia de
dos sistemas normativos por lo tanto “es la fractura del principio de
unidad de la nación”.
2. La construcción del Estado no es incomparable con el respecto a la

diversidad. La constitución es la base del Estado, incorpora
explícitamente el reconocimiento de la pluralidad. También estatuye el
respeto social y la promoción del desarrollo de las culturas.
Desde este punto de vista existen dos interpretaciones diametralmente

opuestas al Art. 2, 190 y 289 de la constitución y demás leyes del
Estado:
1. El ejercicio política del Estado reconoce que las autoridades

naturales de las comunidades indígenas pueden ejercer funciones
de administración y aplicación de normas propias como (solución
alternativa de conflictos). Es decir que la justicia indígena es una
justicia alternativa, que debe enmarcarse dentro de los límites de:
a. Mediación.
b. Conciliación.
c. Arbitraje.
2. La justicia indígena debe respetar los derechos humanos y

garantías constitucionales.
3. Finalmente la constitución establece: Que una ley compatibiliza, las

funciones de administración y aplicación de normas del derecho
consuetudinario con las atribuciones y aplicación de normas del
derecho consuetudinario con las atribuciones de los órganos del
Estado.
300
6. JURISDICCIÓN INDIGENA:
Es la facultad o potestad que tiene las autoridades naturales de ejercer

funciones de administrar justicia. Por tanto la jurisdicción indígena es
coercida y voluntaria.
7. EL AMBITO DE LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA:
MATERIAL
AMBITO PERSONAL HABITANTES
TERRITORIAL
8. TIPIFICACIÓN PROPIAS DEL DELITO
El delito se concibe en tres niveles:
* JISICA JUCHA
* TAYPI JUCHA
* JACHA JUCHA
Concepto de Jucha.- Es aquella circunstancia de hecho de una

conducta que atenta contra las normas morales, sociales e internas de la
comunidad.
9. LA JUSTICIA INDIGENA EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA:
- Constitución Política del Estado.- Art. 190 I. Las naciones y pueblos

indígenas originarias campesinos ejercerán sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades y aplicarán
sus principios, valores, culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la
vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos
en la presente constitución.
301
- Ley 1970.- Art. 28 Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la

falta se comenta dentro de una comunidad indígena y campesina por
uno de sus miembros en contra de otro y su autoridad natural hayan
resuelto el conflicto conforme a su derecho consuetudinario indígena,
siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos
fundamentales y garantías de las personas establecidas por la
Constitución Política del Estado. La ley compatibilizara la aplicación del
derecho consuetudinario indígena.
- Convenio 169 O.I.T. .- 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos

interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus
costumbres como sus derechos consuetudinarios, en numeral I del Art. 8
del convenio 169 de la O.I.T. establece de manera clara y precisa que la
legislación nacional debe considerar las formas de costumbres es decir
el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus

costumbres e instituciones propias siempre que estas no sean
incompatibles con los derecho fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, siempre que sea necesario deberán establecerse
procedimiento para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio.
El numeral dos en el Art. 8 del convenio 169 de la O.I.T. establece las

facultades y limites del derecho consuetudinario.
a. Las facultades del derecho consuetudinario:
- Los pueblos indígenas tienen el derecho de conservar sus costumbres

e instituciones propias.
- Los pueblos indígenas tienen el derecho de establecer procedimientos

para solucionar los conflictos internos y externos de la comunidad como
principio de aplicabilidad.
b. Limites del Derecho Consuetudinario:
- El derecho consuetudinario no sean incompatibles con los derechos

fundamentales detenidos por el ordenamiento jurídico nacional.
302
- El derecho consuetudinario no este contraria o no vulnere los derechos

humanos internacionalmente reconocidos.
- El derecho consuetudinario sea compatible con el ordenamiento jurídico
nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
3. La Aplicación de los Parágrafos 1 y 2 de este articulado no deberá

impedir a los miembros de dicho pueblo ejercer los derechos
reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones
correspondientes:
9.1. CARACTERÍSTICAS:
El ordenamiento jurídico se caracteriza por autonomía exclusividad.
a. Autonomía.- Quiere decir que por encima de ellos no se aplica otros

habiendo variedad de ordenamientos jurídicos en todo el mundo cada
país tiene uno dentro de ese territorio que es autónomo sobre el no
existe otro ordenamiento jurídico.
b. Exclusividad.- Tiene que ver con la idea de la unidad del

ordenamiento jurídico en el tiempo y en el espacio.
10. JUSTICIA COMUNITARIA DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL:
- DIVERSIDAD CULTURAL EN BOLIVIA.- Nuestro país tiene una

diversidad cultural, enriquecedora, producto de los grupos étnicos que
siempre habitaron nuestro territorio y debido a las culturas ancestrales
que existen en nuestro país que se remontan a espacios de tiempo
pretéritas anteriores a la época de la colonia. Nuestro país, tiene su
propia identidad, precisamente a través de las culturas que existen,
como ser la cultura de Tiahuanacu, que todavía se encuentra en estudio,
quienes tenían su propia idioma el aymará, que dejaron templos,
monolitos, palacios, a través de los cuales algo de ésa gran cultura
podemos recién entender.
A contrario sensu, otros países como Argentina, Uruguay y otros se

encuentran con una CRISIS DE IDENTIDAD, el escritor Ernesto Sábato
ha manifestado que Argentina al presente se encuentra con una crisis de
identidad, como puede ser que sus ciudadanos tengan la mente en Italia,
España o Francia, que sus poesías y las letras de su tango hagan
referencia de continuo a Paris, donde algún día un ciudadano argentino
303
quisiera ir a morir?. Es absurdo ya que Argentina forma parte de

Latinoamérica, tanto geográficamente como culturalmente, sin embargo
sus ciudadanos tienen la mente puesta en Europa como si ése
Continente Viejo fuese la patria de ellos, en nuestra patria no ocurre
esa crisis ya que en Bolivia tenemos nuestros ancestros y tenemos
nuestra cultura de gran riqueza, que a medida que pasa el tiempo son
estudiadas por los especialistas.
Sin embargo, hasta antes de la última reforma de la Constitución Política
del Estado, existió una política en nuestro país en sentido de
homogenizar a sus habitantes buscando la unidad del pueblo Boliviano,
a éste propósito se pretendió introducir el idioma castellano, como único
y oficial en todo el territorio nacional. No obstante ésta política de
Estado, en los siglos que han pasado desde la llegada de los españoles
a nuestra patria, nunca se pudo extinguir dicho idioma, a contrario sensu,
los habitantes de nuestro país, continuaron hablando su idioma, como
una forma eficaz de comunicación.
Los mismos podríamos afirmar del guaraní y otras lenguas que se
hablan en nuestra patria. Sin embargo debemos entender que el hecho
de que existan varias etnias, varias culturas, varios grupos no debe
nunca ser motivo de preocupación, a contrario sensu, debe ser un motivo
de orgullo para nuestra patria Bolivia, ya que de ésta manera
encontramos la DIVERSIDAD EN LA UNIDAD, de otro lado en nuestra
patria, a medida que se proyecta hacia el futuro se encontrará
enriquecida culturalmente con el aporte de esas culturas.
Estos grupos culturales mantienen sus costumbres, mantienen el origen

de sus propias religiones, pero también como consecuencia de ello,
mantienen las formas de hacer justicia entre sus propias comunidades.
En Bolivia existen antropólogos y sociólogos que se encuentran

estudiando el tema, sin embargo ya existen estudios al respecto
mediante los cuales se ha profundizado a ciencia cierta como se hace la
justicia en JESUS DE MACHACA, en LOS PUEBLOS GUARANIES, EN
LOS PUEBLOS QUECHUAS etc.
Son muchos libros que existen al respecto, que indudablemente será de

valiosos instrumento de conocimiento para cuando tenga que ser
aplicada una Resolución respecto a los pueblos con diversidad cultural.
Sin embargo nunca deberíamos pensar que la justicia comunitaria es

inferior a la justicia ordinaria que se practica en los juzgados, puesto que
304
podemos sorprendernos con fallos que son más equitativos resueltos en

menor tiempo.
* Se puede manifiestar sobre un caso ocurrido en una comunidad

indígena, donde un protagonista fue acusado de haber robado una vaca,
en la audiencia que hicieron los hilacatas en presencia del Mallku,
consideraron no solo el hecho delictual, si no la situación en la cual a
posterior podía encontrarse dicha persona; si quedaba detenida o
expulsada, es decir se trataba de una persona que tenía sus tres hijos
menores de edad y una esposa a quienes apoyar y alimentar.
* En éste sentido resolvieron simplemente que ésta persona que había

cometido éste delito sea sancionado durante dos años, con trabajos que
debería hacer para la víctima, concretamente debería trabajar los
terrenos, arar cuidar de los animales de campo hasta que termine el
tiempo de la sanción que dio lugar al hecho.
EN CAMBIO LA CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO EN SU

ARTÍCULO 1.- Nos afirma Bolivia se constituye en un Estado Unitario
Social de Derechos Plurinacional Comunitario, libre, independiente,
soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías,
Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico,
jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.
Por primera vez la Constitución Política del Estado expresa que Bolivia
es un Estado Unitario Plurinacional y Comunitario. Es decir
constitucionalmente se reconoce que en nuestra patria viven muchas
etnias a las cuales tenemos que respetar y de ahí viene el principio de
que como corolario, se debe respetar las diversas ETNIAS, que son
diversas en nuestro territorio, por ende, tienen que tener un tratamiento
especial distinto al de los ciudadanos comunes, por el cual nace la
justicia comunitaria.
La misma Constitución Política del Estado. Expresa que somos un país

PLURINACIONAL COMUNITARIO, concretamente se refiere a la riqueza
cultural que tiene nuestra patria, en el entendido de que las mismas
seguramente darán una característica y una identidad única en el
mundo la “Patria Boliviana”.
También demos tomar en cuenta que la diversidad que estamos tratando

de ninguna manera significa que ellas sean contrapuestas o sean
305
antagónicas. El reconocimiento constitucional da lugar a políticas de

Estado relacionadas con dichas culturas., como ser materia penal,
materia civil, materia educativa, aspectos que deberán desarrollar las
políticas de Estado a través del Órgano Ejecutivo y la Asamblea
Legislativa.
Comentando el artículo que nos ocupa también debemos expresar que

Bolivia tiene una forma de gobierno DEMOCRATIVA INTERCULTURAL,
fundada en la unión y solidaridad de todos los Bolivianos y las
Bolivianas.
Esta afirmación de ninguna manera debe ser una fórmula lírica sobre
todo que al presente los campesinos se encuentran reivindicando su
derechos. Hemos constatado que después de siglos estas etnias
campesinas, no obstante que se produjo en nuestro país una reforma
agraria en el año 1953. Su situación no ha cambiado a contrario sensu,
existe un retroceso, motivo por el cual desde el pasado año nuestra
patria conoce bloqueos de caminos, que si bien son inconstitucionales,
sin embargo es un modo eficiente que tienen para llamar la atención del
gobierno de turno para solucionar sus problemas.
Este artículo también nos está reflexionando en relación a la riqueza

económica de grupos de personas que tienen dinero y otros que no lo
tienen. De modo pues que se debe trabajar no solo en el campo
económico sino también social.
Es decir se tienen que encontrar las bases estructurales por las cuales
estos grupos no pueden tener acceso a tener una representación en la
política del Estado y de otro lado son grupos que como población es solo
cuantitativa, solo sirve para que voten sin embargo no es una población
cualitativa como lo es verbigracia Israel, que tiene en el mundo la mejor
población cualitativa tanto por su educación como por el trabajo
competitivo que sus ciudadanos altamente calificados, no olvidemos que
dicha población no es populosa.
Creemos que en última instancia no se tratará de un reparto económico

tal cual ocurrió en la reforma agraria de 1953, pues los campesinos lo
que hicieron a partir de ésa fecha fue vender sus terrenos habiéndose
quedado sin una parcela de tierra.
306
Estos hechos nos deben llamar a una reflexión profunda, debemos

recordar que el Estado de Derecho es como un “buen padre de familia”,
si el padre le deja bienes a sus hijos estos los despilfarran, ya que no
conocen el trabajo y el sacrificio para adquirirlos. Es mejor que el “buen
padre de familia” le enseñe a su hijo a pescar, para que pueda trabajar y
hacer su bienestar.
11. TRÁMITE DE LA JUSTICIA COMUNITARIA:
El Código de Procedimiento Penal tiene una norma a través de la cual

claramente indica como debe ser el trámite y los requisitos para su
correcta aplicación, dicha norma jurídica expresa lo siguiente: “Se
extinguirá la acción penal , cuando el delito, o la falta se
cometa dentro de una comunidad indígena y campesina,
por uno de sus miembros en contra de otro y sus
autoridades naturales, hayan resuelto el conflicto conforme
a su derecho consuetudinario indígena, siempre que dicha
resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y
garantías de las personas establecidos por la constitución
política del estado. la ley compatibilizara la aplicación del
derecho consuetudinario indígena.
Este artículo trata de ser completo, sin embargo nos encontramos en

unos terrenos minado, motivo por el cual se tiene que tener mucho
cuidado en la aplicación de ésta norma jurídica tal es el caso, que el
mismo artículo se remite a una Ley que deberá compatibilizar la
aplicación del derecho consuetudinario.
Esta ley al presente no fue aprobada por la Asamblea Legislativa y en la

misma deberán tener una participación determinante los profesionales
técnicos como ser abogados especialistas en justicia comunitaria,
antropólogos y sociólogos, los políticos no deberían intervenir ya que
por la demagogia que demuestran ante la ciudadanía podrían hacer
concesiones demagógicas, con lo cual la justicia comunitaria que está
naciendo a la luz puede tener un primer tropezón muy desagradable.
Al margen de lo señalado debemos también poner en consideración que

al presente ya existe un anteproyecto que puede llenar este vacío, sin
307
embargo a no haber sido aprobado por la Asamblea Legislativa continúa

como tal es decir un Anteproyecto que no tiene fuerza jurídica.
12. COMUNIDAD INDIGENA O CAMPESINA:

Esta norma jurídica da un alcance exclusivamente a LAS
COMUNIDADES, es decir no puede existir un tratamiento para toda
Bolivia. Este razonamiento es claro ya que será distinto como
administran justicia en JESUS DE MACHACA, altiplano de Bolivia, en
relación a otra comunidad, que se encuentra en el Oriente boliviano,
como ser los guaraníes, sabemos que el elemento geográfico, el
elemento TELURICO que dominaba tanto Franz Tamayo como Roberto
Prudencio, es un elemento a considerar a fondo, puesto que la justicia
será diversa para éstos grupos étnicos que viven en zonas tan disímiles.
Para terminar éste punto, debemos entender que la ley solo se aplicará
dentro la comunidad y solo a sus miembros, por tanto queda descartado
que se aplique a dos comunidades distintas, casos en los cuales el
conflicto deberá ser solucionado ante un Juez que tenga competencia.
13. DERECHO CONSUETUDINARIO INDIGENA:
Este “nomen jiuris” ha creado un problema de interpretación, ya que

algunos detractores expresaron que en Bolivia la única norma jurídica
que está vigente es la Constitución Política del Estado, las leyes
positivas.
Este razonamiento tiene su aplicación en el Art. 410 de la Constitución

Política del Estado que textualmente en inc. II; “LA CONSTITUCION
POLITICA DEL ESTADO ES LA NORMA SUPREMA
DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Boliviano y goza de Primacía
frente a cualquier otra disposición normativa“. En ésta contextura, no
quedaría más remedio que aplicar en todo el territorio nacional
exclusivamente la Constitución Política del Estado y las leyes que en
ninguna parte hace alusión al derecho consuetudinario-
Sin embargo debemos hacer el siguiente razonamiento, la base de

nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en EL DERECHO ROMANO,
si estudiamos a fondo éste Derecho encontramos una fase en la cual el
Derecho no era escrito sino consuetudinario de conocimiento solo de los
Pontífices y algunos Jurisconsultos, el pueblo no conocía su derecho
308
precisamente por que era consuetudinario; aspecto que cambiará con las
DOCE TABLAS, oportunidad en la cual se efectúa por primera vez el
DERECHO COMPARADO, ya que éstos virtuosos jurisconsultos del
derechos se traslada a GRECIA, para conocer las leyes de SOLÓN que
utilizaban los griegos, sin embargo las DOCE TABLAS, las mismas son
adecuadas a las costumbres romanas, a su religión politeísta , es decir
que de ninguna manera constituye una copia de las leyes de Solón sino
una adecuación de ciertos principios que se encuentran traducidos en
dichas leyes que ya SERAN ESCRITAS.
Con las debidas distancias, sabemos que las normas jurídicas en su

inicio siempre fue consuetudinario al tiempo de unificar el elemento
religioso con la costumbre, es decir la religión nunca se separa de las
tradiciones y de las leyes consuetudinarias. Este hecho debemos
apreciarlo en la Justicia Comunitaria que mantendrán sus creencias sus
dioses como la “pachamama” que nos servirán de punto de referencia al
interpretar éste Derecho Consuetudinario.
Sin embargo la norma jurídica no sería inconstitucional ya que se la debe

interpretar con otra norma jurídica que tiene el mismo RANGO Y VALOR,
es decir el Art. 1 de la Constitución Política del Estado: Bolivia se
constituye en un Estado Unitario social Derechos Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano democrático, intercultural,
descentralizado, y con autonomías, Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo político, económico, económico y jurídico, cultural y
lingüístico, dentro del proceso integrador del país y pluricultural, también
constitucionalmente se está reconociendo su radio de acción tanto del
punto de vista de la educación así de las normas jurídicas que se deben
aplicar a estas comunidades indígenas y campesinas.
De otro lado sería injusto que el Estado Boliviano, después de haber

reconocido a la Pluriculturalidad y la Multietnia quiera desligarse del
mismo, aplicando normas únicas para el territorio nacional.
14. RESOLUCIÓN DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS:
El legislador a regulado éste aspecto, es decir cuando una comunidad

indígena, se reúne y luego de una deliberación dicta una RESOLUCIÓN,
la misma tiene que resguardar los DERECHOS FUNDAMENTALES que
se encuentran inmersos tanto en la Constitución Política del Estado así
como en los Tratados Internacionales ratificados por nuestra
309
Constitución Política del Estado, a éste propósito podemos señalar el

Pacto de San José de Costa Rica.
La norma jurídica en su punto pertinente indica: “siempre que dicha

resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de
las personas establecidos por la Constitución Política del Estado”.
En este sentido cuando un juez llamado por ley a EXTINGUIR LA

ACCIÓN PENAL detecta que la misma se está produciendo con violación
de los Derechos Fundamentales, deberá oponerse a la misma, a efectos
de que en un juicio con todas las garantías el comunitario pueda
encontrar una verdadera justicia.
Sobre todo se debe tener mucho cuidado de aquellas Comunidades

indígenas que apliquen LA TORTURA como un medio de obtener la
confesión del comunitario.
Pues ésta práctica está prohibida por nuestro derecho y es la gran

tendencia con la ilustración desde el siglo XIIX,
Otro aspecto que deberá considerar es que el conflicto se haya resuelto

A TRAVÉS DE LAS AUTORIDADADES NATURALES. Vale decir no
cualquiera persona puede resolver el conflicto tiene que tratarse de un
autoridad natural, vemos que éstas autoridades naturales pueden ser los
HILACATAS LOS MALLCUS etc., dependiendo del grupo originario.
15. JUEZ LLAMADO POR LEY A RESOLVER EL CONFLICTO:
El Juez que deberá intervenir en la justicia comunitaria es el Juez de

Sentencia, en ése sentido el art. 53 inc 4 que a la letra menciona: “los
jueces de sentencia son competentes para conocer la sustanciación y
resolución de la extinción de la acción penal en el caso de conflictos
resueltos por las comunidades indígenas”.
En éste sentido el Juez de Sentencia deberá evaluar correctamente todo

lo que expresamos a fin de EXTINGUIR LA ACCIÓN PENAL, el mismo
que deberá hacer a través de UN AUTO INTERLOCUTORIO,
susceptible del Recurso de Apelación Incidental.
Sin embargo no debemos dejar de lado su procedimiento ante el Juez de

Sentencia; es decir la aplicación de los Arts. 344 y 391 del Código de
310
Procedimiento Penal.
16. PERITO ESPECIALIZADO:
Por tratarse de un trámite especial el fiscal en la etapa preparatoria el

juez deberá ser asesorado por un perito especializado, en cuestiones
indígenas , el mismo que podrá participar en el debate y antes de
dictarse la correspondiente sentencia, el perito elaborará un dictamen
que permita conocer con mayor profundidad los parámetros de
comportamiento, referenciales del imputado, a los efectos de atenuar y
extinguir su responsabilidad penal; este dictamen será sustentado
oralmente en el debate.
311
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Villalpando Abelardo Apuntes del Derecho del Trabajo

U.M.S.A.
Zegada Viscarra Jose Derecho Civil Boliviano

Ed. Canelas Cochabamba
313
DEDICATORIA
La presente obra está dedicada a todos los universitarios de

la carrera de Derecho de Majestuosa Universidad Pública y
Autónoma El Alto para una guía que se puedan realizar las
consultas necesarias en el estudio que se están realizando.
Donde los realizar como una guía en las consultas que
puedan realizar.
314
Deposito Legal:
4-1-108-07
315

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Nociones de Introducción al Derecho John Tapia Soliz

NOCIONES BASICAS DEL DERECHO

Como muchos autores importantes señalan, el ser humano se plasma

La sociedad no es un hacinamiento de sujetos inconexos, tampoco es

Entre las acciones y omisiones mencionadas, existen algunas

coercitivas o coercibles, se los denomina normas jurídicas y a su

Jaime Moscoso, indica muy acertadamente que “el derecho no es fin en

La Persona es un ser eminentemente social y racional, desde su

En conclusión, podemos afirmar que el derecho es una creación de la

Delimita la conducta humana y jerarquiza los bienes, dando prioridad a la

Por otra parte, el derecho previene, resuelve los conflictos de intereses

- Según los autores Mouchet-Zorraquin: Nos afirman que el derecho

pleno desarrollo sin la posibilidad de que el derecho diera forma y cauce

- La Horda. - Es considerada como la forma de agrupación mas antigua

- Familia. - Es el conjunto de personas naturales que se originan de un

La Familia se lo puede definir desde dos puntos de vista diferentes:

* En sentido restringido, La familia es aquella que esta formada por el

* Desde el punto de vista amplio. Es el conjunto de personas que se

Así como indica el autor: Zannoni. La familia abarca las relaciones

En si la Familia represento una verdadera evolución de la agrupación

Definimos que el Derecho Familiar:

Es una disciplina Jurídica, anteriormente era parte del Derecho Civil, ya

- La gens o el clan. - Ambas significan lo mismo, estas se

Esta célula social primitiva compartía en culto, tenía ciertos aspectos

La gens o el clan contaban con caracteres propios que eran:

a). El nombre común para todos sus miembros.

- Fratría. - Son agrupaciones de Gens o Clans unidos por vínculos de

La Fratría se caracteriza por ser una agrupación de gens o clanes, que

- Tribu. - Es aquella agrupación de Fratrías en base a un territorio,

Por tanto, la tribu es la reunión o agrupación de fratrías basada en la

- Nación. - La nación es un grupo de humanos que radicaban en un

En conclusión: Nación es el conjunto de personas de un mismo origen

Por tanto las normas de conducta nacen generalmente como

- Estado.- El Estado es un ente humano de toda expresión de la

Estado marca la evolución máxima de la humanidad en su desarrollo,

En un lugar intermedio sitúa a los guardianes, llamados a asistir a los

Es la realización de sus propios fines que necesitan establecer entre

Las relaciones sociales forman la base de conceptos como organización

Entonces las relaciones sociales: Es una multitud de interacciones

Por tanto, son un complemento tan importante como la relación que

relaciones sociales están más avanzadas que el comportamiento, acto

La sociabilidad entra en interacción con la ética en el momento en que

El conocimiento es ordenado y mediato, porque si tuviéramos un

4.1. DEFINICIÓN DE CONOCIMIENTO:

No existe una única definición clara de "Conocimiento". Sin embargo

Es todo lo que podemos aprender la opulencia intelectual de la realidad o

4.2. CONCEPTO DE CONOCIMIENTO:

El conocimiento es el proceso histórico – social de la actividad humana

Es una forma de reflejo del mundo en las etapas del conocimiento

Es un pensamiento que constituye generalización de los objetos de

El conocimiento es un conjunto de información almacenada

Ejemplo: Derecho al árbol, a la vida, etc.

- El conocimiento es percibir, a tener noción de entendimiento de una

4.3. TIPOS DE CONOCIMIENTO:

a). Conocimiento empírico- espontáneo.

Es el reflejo de los objetos en el proceso de la interacción de la persona

Esta dado por la práctica se forma históricamente en la actividad del ser

b). EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO:

Se origina en un determinado momento histórico en el que se presentan