Exp.

Nº 2509-2007
Especialista: González Pérez
FUNDAMENTA RECURSO
DE APELACIÓN DE AUTO

SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA:

OSCAR y HERNÁN ARROYO RETO, en la investigación preparatoria seguida

en nuestra contra, por el presunto delito de usurpación, en agravio de Walter
Juvenal Bocanegra Torres, a usted decimos:

I. PRETENSIÓN IMPUGNATIVA
Habiendo interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de mayo de
2007, mediante el cual se ORDENA el DESALOJO PREVENTIVO del bien
inmueble materia de litis, y encontrándome dentro del plazo legal establecido,
cumplo con FUNDAMENTAR el medio impugnatorio interpuesto, esperando que
la Sala Superior, con mejor criterio, revoque la resolución expedida por su
despacho.

II. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE FUNDAMENTA EL AGRAVIO

1. El Órgano ad quo se basa en elementos de convicción insuficientes para
fundamentar la resolución impugnada, llegando incluso a valorar elementos
impertinentes al thema probandum, afectando con ello nuestro derecho
constitucional a una resolución debidamente motivada.

2. El Órgano ad quo ha soslayado también valorar los elementos de convicción

ofrecidos por los impugnantes, afectando con ello nuestro derecho a probar, en
tanto manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Debe
indicarse que precisamente al no valorar los elementos de convicción
introducidos a la presente investigación, se nos ha negado la posibilidad de
demostrar que el denunciante no tiene suficientemente acreditada la posesión
real del bien materia de controversia.
III. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN NUESTRA PRETENSIÓN
1. El juez de instancia, amparado en el artículo 311º del Nuevo Código Procesal
Penal, decide ordenar el desalojo preventivo del bien inmueble que ha adquirido
el suscrito Oscar Arroyo Reto, fundamentando su resolución, para dar por
acreditado la existencia del motivo razonable de la comisión de un delito y el
derecho del agraviado, conforme se aprecia en el considerando SEGUNDO, en
elementos de convicción IMPERTINENTES. o inidóneos. Así:
a) Carta (Oficio Circular Nº 026-2002-MDH) de fecha 03 de junio de
2002, dirigido por el Alcalde de Huanchaco al presunto agraviado Walter
Juvenal Bocanegra Torres, donde se consigna la dirección del inmueble
ahora de propiedad del suscrito, Oscar Arroyo Reto. Este elemento de
convicción es, a todas luces, impertinente, pues no aporta información
relevante al thema probandum, en tanto que el objeto de prueba en la
presente medida cautelar sobre el fondo, radica en establecer si el señor
Bocanegra Torres al 9 de abril del año en curso (fecha en que
supuestamente ocurrió el acto de desposesión) se encontraba poseyendo
dicho bien inmueble. Nosotros nunca hemos afirmado que el presunto
agraviado no haya poseído el bien inmueble al mes de junio del año 2002,
sino que a la fecha en que se adquirió el mismo –02 de abril del presente-
no venía ocupándolo ni menos tenía derecho alguno sobre el mismo, pues
la posesión del inmueble se adquirió del señor Oscar William Chávez
Linares, quien obtuvo Título de la Comunidad Campesina de Huanchaco el
04 de setiembre de 2002, es decir, 4 meses después de la carta en la que se
sustenta la presente resolución.

b) Declaración Jurada del 18 de agosto de 1998, por la Comunidad

Campesina de Huanchaco, a nombre del agraviado. Nuevamente el órgano
ad quo sustenta su resolución sobre la base de un elemento de convicción
impertinente, pues en qué medida un documento del año 1998, puede
acreditar que el presunto agraviado se encontraba poseyendo el bien
inmueble objeto de este proceso el día 9 de abril del presente, fecha en que
presuntamente lo hemos desalojado de manera violenta.
c) Copia de la Notificación Administrativa Nº 01-2007/MDH, dirigida al
agraviado en la dirección del inmueble en mención. Este documento lo
único que acredita es que, por un lado, el poseedor del inmueble, desde
setiembre del año 2002 hasta el 02 de abril del año 2007 (Oscar Chávez
Linares), nunca se preocupó por hacer el cambio del titular de la posesión
ante la Municipalidad Distrital de Huanchaco, motivo por el cual esta
institución seguía enviando documentos a nombre del anterior
posesionario. Y, por otro lado, que el real posesionario del bien era nuestro
transferente, Chávez Linares, pues precisamente él nos ha hecho llegar este
documento que fuera ofrecido por nosotros mismos, fechado el 1 de marzo
de 2007, el mismo que fue dejado por debajo de la puerta del inmueble.
¿No resulta lógico acaso que si el agraviado hubiera poseído el inmueble, él
tuviera que haber recibido esta notificación y no el anterior posesionario, el
señor Oscar Chávez Linares?

d) Acta de Inspección Ocular de Terreno, de fecha 10 de diciembre del

año 2002. Igualmente este documento no acredita en lo absoluto que el
supuesto agraviado se encontraba poseyendo el inmueble en la fecha en la
que presuntamente lo hemos desalojado, esto es, el 09 de abril del año en
curso. Ello sin perjuicio de mencionar que del mismo documento fluyen
argumentos para dudar de la veracidad de la misma. Por ejemplo, en la
numeral PRIMERO del referido documento se señala que “se trata de un
terreno semi Plano, de un área de 600 metros cuadrados
aproximadamente...” En cambio, en la declaración prestada por el propio
agraviado ante la Fiscal del Segundo Despacho de Investigación, al
responder a la pregunta 5), refiere que el Concejo de Huanchaco le recortó
el área de 600 m2 a 314 m2, y eso sucedió en el 2001. Entonces ¿Cómo
es posible que si ya en el año 2001 el inmueble había sido recortado de 600
a 314 m2, en el año 2002 el Juez de Paz de Huanchaco constate un área,
nuevamente, de 600 m2? Otra contradicción insalvable se encuentra en los
siguientes datos: en el Acta de Inspección se menciona, en la penúltima
parte del numeral PRIMERO, que el agraviado viene conduciendo el bien
aproximadamente 10 años; sin embargo, de acuerdo al Título de Posesión
 Nº 003744, la posesión se le otorga desde el 10 de agosto del año de 1998.
¿No sabía acaso el propio agraviado que sólo venía conduciéndolo el
inmueble, si fuera cierto que así fue, por un periodo de 4 años y no de 10
como manifestó en el Acta de Inspección?

2. De otro lado, en el mismo considerando SEGUNDO de la resolución

impugnada, el Juez sustenta su auto en base a elementos de convicción
insuficientes y contradictorios. Así:
a) Declaración de la testigo Debbie Giovanna Verna Zafra, brindada ante
el Segundo Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Corporativa,
quien al responder a la pregunta 5, acerca de qué bienes del señor Walter
Bocanegra Torres guardó en su casa, respondió que, entre otras cosas, una
cama de plaza y media de madera y una mesa de madera; declaración
que se contradice con lo manifestado por el propio agraviado, quien al
prestar su declaración, y responder a la pregunta 2), refiere que sacaron sus
pertenencias, tales como una mesa de plástico y una cama de fierro.
Resulta por demás extraño que la testigo en cuya casa supuestamente han
guardado las cosas del agraviado no recuerde o sepa diferenciar entre una
cama de madera y una de fierro, o entre una mesa de plástico y una de
madera. Ello es sólo una muestra de que dichas declaraciones son falaces y
de favor.

b) Declaración de la testigo Rosalbina Aida Murrugarra de Aldave,

brindada ante el Segundo Despacho de Investigación, quien recuerda con
exactitud que en la puerta del agraviado decía “propietario Walter
Bocanegra así como la dirección de su casa”. Sin embargo, al preguntarle
la representante del Ministerio Público (pregunta 7) acerca del color de la
fachada del inmueble, dijo que no recordaba. ¿No es extraño acaso que la
testigo recuerde con precisión hasta la inscripción que había en la puerta,
siendo un dato pequeño dentro del contexto del inmueble, pero olvide qué
color era la fachada, siendo este dato a todas luces notorio?
3. Los elementos de convicción impertinentes, insuficientes o inidóneos, antes
citados, demuestran con claridad lo que hemos afirmado como consideración
que fundamenta el agravio: este proceder del órgano ad quo transgrede nuestro
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, en el sentido que
expondremos más adelante.

4. Pero por si ello fuera poco, más grave aún es la omisión, tanto de la
representante del Ministerio Público, como del Juez de Investigación
Preparatoria, de admitir y valorar los elementos de convicción ofrecidos,
omisión que afecta nuestro derecho a probar, como manifestación de nuestro
derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva. Así pues, no se ha
valorado ni pronunciado en absoluto acerca de los siguientes elementos de
convicción:
a) Inspección Ocular realizada por el Sr. Juan Alejandro Chávez Velarde,
Juez de Paz de Huanchaco, en el inmueble materia de controversia, con
fecha 29 de marzo de 2007, a solicitud de Oscar W. Chávez Linares. Esta
verificación fue una exigencia para posteriormente poder adquirir el
inmueble y, precisamente, no tener problema alguno. Debe resaltarse que
en dicha inspección el Juez de Paz nunca dejó constancia de que el
inmueble haya estado ocupado por el agraviado o terceras personas.

b) Certificación expedida por la Directiva de la Comunidad Campesina de

Huanchaco, de fecha 18 de abril de 2007, con el cual se acredita que Oscar
Chávez Linares es POSESIONARIO del bien inmueble. Debe tenerse en
cuenta que este elemento de convicción resulta fundamental, considerando
que es la Comunidad Campesina quien administra y verifica todo lo
relacionado con la posesión de los inmueble que entrega.

c) Título Único de Propiedad Comunal Nº 634, del 4 de setiembre del año

2002, expedido por la Comunidad Campesina de Huanchaco a favor de
Oscar William Chávez Linares, con el que se acredita el legítimo derecho
de posesión de nuestro transferente.
 d) Contrato de Transferencia de Posesión, celebrado entre Oscar William
Chávez Linares y Oscar Arroyo Reto, de fecha 02 de abril de 2007, con
firmas debidamente legalizadas ante la Notaría Corcuera García; título en
virtud del cual el señor Hernán Arroyo Reto tomó posesión pacífica del
inmueble de su hermano.

e) Declaración del testigo Juan Alejandro Chávez Velarde, Juez de Paz de

Huanchaco, quien elaboró el Acta de Inspección Ocular de fecha 29 de
marzo del año en curso. En dicha declaración el mencionado testigo se
ratifica en la autenticidad y contenido de dicha acta.ç

f) Declaración del testigo Oscar William Chávez Linares, quien refiere que
viene poseyendo el bien inmueble materia de litis, desde el año 2002, y que
durante todos estos años nunca ha poseído otra persona, menos el presunto
agraviado, ni tampoco le han realizado notificación o requerimiento alguno.
Este señor transfiere la posesión a favor del suscrito, Oscar Arroyo Reto, el
02 de abril de 2007.

g) Declaración del testigo Diego Alberto Terrones Huamanchumo, quien

se desempeña como vigilante del terreno de la señora Julia Geldres, desde
hace diez años, terreno que colinda con el que ocupaba el señor Oscar
Chávez Linares, que luego fue transferido al recurrente. Este testigo refiere
que conoce al señor Chávez Linares desde el año 2003 aproximadamente,
pues él me solicitaba agua para su terreno y que lo ha visto en el terreno
hasta antes del tres de abril, fecha a partir de la cual ha visto a los
impugnantes. Refiere también que no conoce al supuesto agraviado.

5. Todas las omisiones denunciadas fundamentan el agravio antes mencionado, en

el sentido de vulnerar nuestro derecho a probar. No debe perderse de vista que
para acreditar la verosimilitud del derecho invocado por el denunciante, en tanto
presupuesto de la medida cautelar sobre el fondo dictada (ministración
provisional), no puede valorarse sólo los elementos de convicción por él
ofrecidos (y menos aún valorar elementos de prueba impertinentes), sino
 también los elementos de convicción introducidos por la parte denunciada, pues
para arribar a una certeza o probabilidad de que se ha cometido un delito de
usurpación y afectado el derecho del agraviado, ingresan al juicio de
ponderación todos los elementos de convicción que existen en el expediente, no
sólo los que convienen a una parte, haciendo omisión –quizá deliberada- de los
ofrecidos por la otra. Este proceder de la Fiscal y del Juez, es a nuestro juicio
negligente, cuando no temerario o mal intencionado.

IV. SOBRE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA

MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y A PROBAR
1. No cabe duda alguna que uno de los derechos-regla que se erigen como base del
Estado de Derecho y del sistema de administración de justicia, lo constituye el
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, consagrado en el artículo
139º inciso 5) de nuestra magna lex. Tan cierto es lo afirmado que nuestro
Tribunal Constitucional ya se ha ocupado de desarrollar los lineamientos de este
derecho.

2. Así, en el Exp. 1230-2002/HC/TC LIMA, Caso Tineo Cabrera, en su

fundamento 11, se ha establecido:
“Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de
obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las
partes en cualquier clase de procesos. (...) En materia penal, el
derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo
sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso,
las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la
resolución de la controversia...”.

3. No es difícil constatar que la exigencia de la motivación de las sentencias no se

agota con una mera referencia o sustentación a hechos y pruebas, sino que,
aplicado al presente recurso de impugnación, implicaría que la resolución del
Juez debió ser una consecuencia de una deducción razonable de... las pruebas
 aportadas. Esta exigencia no se ha cumplido en el auto impugnado, pues, por
un lado, es lugar común en la doctrina procesal afirmar que las pruebas
aportadas que se valoran y sirven para fundamentar una resolución, son aquéllas
incorporadas legalmente, pertinentes, conducentes y útiles. Nunca puede
sustentarse una resolución sobre pruebas o elementos de convicción
IMPERTINENTES, conforme hemos demostrado ha ocurrido en este caso.
Asimismo, cuando establece el Tribunal Constitucional que la resolución es una
deducción razonada de las pruebas aportadas, quiere resaltar el hecho de que
aquéllas debe contener un análisis de los medios probatorios ofrecidos por las
partes sujetas a litis, de ambas partes, y no solamente la de la parte denunciante,
como ha sucedido en autos.

4. De otro lado, hemos visto vulnerado también nuestro derecho a probar.

Tampoco cabe duda, a esta altura, que existe este derecho fundamental. Es
gráfico al respecto nuestro Tribunal Constitucional, Exp. 6712-2005-HC/C
LIMA, Caso Magaly Medina. Fundamento 15:
“Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que
se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela
del derecho al debido proceso. (...) Se trata de un derecho complejo
que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se
consideren necesarios, a que éstos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a
partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que éstos
sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida...”.

5. Con la resolución que se impugna, se ha vulnerado nuestro derecho a probar, en

su manifestación particular de derecho a que las pruebas o elementos de
convicción ofrecidos sean valorados de manera adecuada y con la motivación
debida, situación que evidentemente no ha sucedido, pues el órgano ad quo
lejos de pronunciarse sobre los mismos (valorándolos positiva o
negativamente), simplemente ha decidido omitir su existencia. Esta afectación
es grave y, por sí sola, constituye fundamento suficiente para declarar la nulidad
de la resolución impugnada.
V. FUNDAMENTOS POSITIVOS DE MI PRETENSIÓN
 Art. 139º inciso 3, de la Constitución Política del Estado, que regula el
derecho de todo ciudadano al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva.
 Artículo 139º inciso 5, de la Constitución Política del Estado, que prescribe
la obligación del órgano jurisdiccional de motivar debidamente las
resoluciones judiciales.

POR LO EXPUESTO:
Sírvase usted señor Juez tener por fundamentado el Recurso de Apelación
interpuesto y tramitarlo en el modo y forma de ley.

Trujillo, 17 de mayo de 2007.