Reglamento. Artículo 205.

Demoras injustificadas en la ejecución de la Obra

Opinión 084-2019/DTN

En caso de retraso injustificado y cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento (80%) del
avance programado, la Entidad -a través del inspector o supervisor, según correspondiese- aplicaba el procedimiento
previsto en el artículo 205 del anterior Reglamento, es decir, solicitaba la presentación de un nuevo calendario que
contemplara la aceleración de los trabajados de la obra, a fin de garantizar el cumplimiento de ésta dentro del plazo
previsto.

En el marco de lo dispuesto en el artículo 205 del anterior Reglamento, el nuevo calendario -que contemplaba los
trabajos acelerados- reemplazaba al último calendario de avance de obra que había estado vigente; no obstante, no
eximía al contratista de la responsabilidad por demora injustificada, ni era aplicable para el cálculo y control de
reajustes.

Opinión 126-2018/DTN

Considerando que la reducción de obra determinaba la ejecución de menores prestaciones a las originalmente
previstas en el expediente técnico o en el contrato, correspondía que -en caso la Entidad ejerciera la facultad de
reducir prestaciones- el programa de ejecución de obra reflejara la disminución de actividades y que el calendario de
avance de obra valorizado fuera reformulado a partir de esto último, de tal manera que ambos comprendieran solo los
trabajos que debían ser ejecutados por el contratista, mas no aquellos que fueron suprimidos como consecuencia de
la reducción.

A efectos de conocer el estado real del avance de obra y adoptar válidamente los mecanismos previstos por el artículo
205 del anterior Reglamento, era necesario contrastar la valorización acumulada ejecutada con el conjunto de trabajos
que debían ser realizados por el contratista en cumplimiento de sus obligaciones contractuales; en esa línea, cuando
se reducían prestaciones en un contrato de obra, la valorización acumulada programada no podía considerar aquellas
actividades que fueron suprimidas al aprobarse dicha reducción y que –por consiguiente- dejaron de encontrarse a
cargo del contratista, pues de ser así, la evaluación del cumplimiento de las labores a cargo del contratista no se
hubiera podido efectuar en función de los términos contractuales vigentes.

Opinión 264-2017/DTN

Cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento (80%) del avance programado, la Entidad
aplicaba el procedimiento previsto en el artículo 205 del anterior Reglamento, es decir, solicitaba la presentación y
cumplimiento de un nuevo calendario de obra valorizado, y en caso el contratista no cumpliese tales condiciones,
podía intervenir económicamente la obra o resolver el contrato; sin embargo, dicho atraso no justificaba la aplicación
de una penalidad por mora al contratista, puesto que tal circunstancia no configuraba un retraso injustificado, en los
términos del artículo 165 del anterior Reglamento.

Las penalidades distintas a penalidad por mora debían encontrarse previstas en las Bases del proceso de selección y
cumplir con los parámetros de objetividad, razonabilidad y congruencia, conforme a lo señalado en el numeral 2.2.1
de la presente opinión.

Aun cuando el inspector o supervisor -según corresponda- era la persona encargada de advertir, de forma directa e
inmediata, la configuración de los supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un
contrato de obra, ello no enervaba la obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica correspondiente- de
supervisar la ejecución contractual, ni la responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de administrar el
contrato -lo cual comprendía la aplicación de penalidades, entre actividades-, atendiendo además a lo precisado en
las normas de organización interna de cada Entidad.

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Opinión 203-2016/DTN

El postor ganador de la Buena Pro debía presentar el calendario de avance de obra valorizado en función al programa
de ejecución de obra, dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, a efectos de
suscribir el contrato de obra; sin perjuicio de ello, era factible que en el plazo referido, la Entidad formulara las
observaciones que correspondieran al calendario presentado y que el postor ganador subsanase dichas
observaciones ;en ese contexto, si no se hubiera cumplido con presentar el calendario de avance obra de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 183 del anterior Reglamento, de ser el caso, no se hubieran subsanado
las observaciones formuladas por la Entidad, no habría sido posible suscribir el contrato.

El calendario de avance de obra al establecer obligaciones para las partes y al estar señalado en el contrato,
constituía parte integrante del mismo; en consecuencia, dicho calendario entraba en vigencia, junto con los demás
extremos del contrato, al día siguiente de efectuada la suscripción del documento correspondiente por parte de la
Entidad y el postor ganador de la Buena Pro.

Cuando se difería el inicio de obra y, en consecuencia, la fecha efectiva del inicio de los trabajos no coincidía con la
fecha que para tal efecto se consignó en el calendario de avance de obra valorizado, la Entidad se encontraba
facultada a solicitar -al contratista- la adecuación correspondiente en el calendario, difiriendo la fecha de inicio pero sin
alterar el plazo de ejecución de obra, los plazos previstos para realizar las diversas actividades contempladas ni la
ruta crítica del Programa de Ejecución de Obra.

El contratista debía ejecutar la obra siguiendo la secuencia de actividades que hubiera planteado de forma previa a la
suscripción del contrato, es decir, de acuerdo a lo señalado el calendario de avance de obra valorizado;
independientemente que la adecuación de la fecha efectiva del inicio de obra -bajo los alcances expuestos en la
presente opinión- hubiera sido efectuada por el contratista o por la Entidad.

Cuando se aprobaba la ampliación del plazo de obra, el contratista se encontraba en la obligación de presentar un
calendario de avance de obra valorizado y actualizado según los alcances señalados en el artículo 201 del anterior
Reglamento; el mismo que, una vez aprobado, remplazaba al calendario vigente, pudiendo ser este último: (i) el
calendario presentado para la suscripción del contrato, adecuado a la fecha efectiva del inicio de la obra; (ii) el
calendario actualizado que se presentó como consecuencia de la última ampliación de plazo, en caso se hayan
otorgado ampliaciones de plazo; o, (iii) el calendario acelerado de obra presentado de conformidad con lo señalado en
el artículo 205 del Reglamento, según correspondiera.

Opinión 052-2014/DTN

De aprobarse una ampliación del plazo de ejecución de la obra, el contratista debe elaborar el calendario de avance
de obra valorizado actualizado teniendo como base el calendario de avance de obra valorizado vigente al momento de
la aprobación de dicha ampliación.

T.D.: 11071437
11033364

OPINIÓN Nº 153-2017/DTN

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Entidad: Municipalidad Distrital de Soras

Asunto: Aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, regulada en

el artículo 165 del anterior Reglamento

Referencia: a) Oficio N° 089-2017-MDP/A.

b) Oficio N° 096-2017-MDS/A.

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Soras formula una
consulta sobre la aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, de acuerdo a lo
dispuesto en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve
este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 1 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF 2 (en
adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a

situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es oportuno señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la aplicación de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la

1
Modificada por Decreto Legislativo N° 1341; vigente desde el 3 de abril de 2017.

2
Modificado por Decreto Supremo N° 076-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.

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“anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el
“anterior Reglamento”)3; por tanto, la misma será absuelta bajo los alcances de dicho cuerpo normativo
(en adelante, “la anterior normativa de contrataciones del Estado” 4).

La consulta formulada es la siguiente:

“(...) la interpretación del Artículo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado
por Decreto Legislativo N° 1017 en el párrafo que a la letra dice: Esta penalidad será deducida de los
pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto
resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.

Al respecto en dicho Artículo (párrafo subrayado) no existe la prelación de ideas, es decir el orden de
prioridad para su aplicación de la penalidad en el Art. Referido” (Sic).

2.1. En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del
Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista podía determinar la aplicación de penalidades al contratista y/o la resolución del
contrato.

Así, el segundo párrafo del artículo 48 de la anterior Ley disponía lo siguiente: “El contrato
establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento
injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.” (El
subrayado es agregado).

3
Normas vigentes hasta el 8 de enero del 2016.

4
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las Disposiciones
Reglamentarias emitidas por el OSCE.

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Al respecto, cabe anotar que las penalidades previstas en el anterior Reglamento eran: i)
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” 5 y, ii) “otras penalidades”6, las cuales
cumplían una doble función; por un lado, desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista y, resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso u otros incumplimientos
en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.

2.2. En ese contexto, el artículo 165 del anterior Reglamento regulaba la “penalidad por mora en la
ejecución de la prestación”, en virtud del cual, en caso de configurarse el retraso injustificado en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad debía aplicar al contratista dicha
penalidad por cada día de retraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%)
del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

Con relación a lo anterior, cabe indicar que la aplicación de la citada penalidad se realizaba cuando
la Entidad verificaba que el contratista no había solicitado una ampliación de plazo, o habiéndola
solicitado ésta no hubiera sido aprobada 7. Cabe precisar que la Entidad debía resolver dicha
solicitud y notificar su decisión al contratista, conforme a lo establecido en el artículo 175 del
anterior Reglamento8.

5
Regulada en el artículo 165 del anterior Reglamento.

6
Regulada en el artículo 166 del anterior Reglamento.

7
De conformidad con lo establecido en el numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior Ley, “El contratista puede solicitar la
ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual.”. (El subrayado es agregado).

8
Conforme a lo señalado en el artículo 175 del anterior Reglamento, procedía la ampliación del plazo contractual en los siguientes
casos: i) Cuando se aprobaba un adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso el contratista ampliaba el plazo de las
garantías que hubiera otorgado; ii) por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista; iii) por atrasos o paralizaciones en
el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y, iv) por caso fortuito o fuerza mayor.

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Precisado lo anterior, corresponde señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo

165 del anterior Reglamento “Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta9, del pago final o
en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las
garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”. Adicionalmente, dicho
dispositivo preceptuaba que: “En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente (…)”.
(El subrayado es agregado).

De esta manera, el referido artículo regulaba la aplicación de la “penalidad por mora en la

ejecución de la prestación”, disponiendo que ésta se aplicaba de manera automática, cuando la
Entidad verificaba el retraso injustificado por parte del contratista en la ejecución de la prestación
objeto del contrato.

En ese orden de ideas, si la Entidad determinaba la aplicación automática de la “penalidad por

mora en la ejecución de la prestación”, ésta la deducía: i) de los pagos a cuenta; ii) del pago final;
iii) en la liquidación final; o si fuera necesario, iv) se cobraba del monto resultante de la ejecución de
la garantía de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.

2.3 Como se aprecia, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del
Estado, la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” prevista en el artículo 165 del
anterior Reglamento, debía ser aplicada automáticamente cuando la Entidad verificaba la
configuración del retraso injustificado por parte del contratista en la ejecución de las prestaciones
que eran objeto del contrato; siendo que dicha penalidad se deducía, según correspondía: i) de los
pagos a cuenta; ii) del pago final; iii) de la liquidación final; o si fuera necesario, iv) del monto
resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de la
propuesta.

3. CONCLUSIÓN

En el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, la “penalidad por
mora en la ejecución de la prestación” prevista en el artículo 165 del anterior Reglamento, debía ser
aplicada automáticamente cuando la Entidad verificaba la configuración del retraso injustificado por parte
del contratista en la ejecución de las prestaciones que eran objeto del contrato; siendo que dicha
penalidad se deducía, según correspondía: i) de los pagos a cuenta; ii) del pago final; iii) de la liquidación
final; o si fuera necesario, iv) del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento o por
el monto diferencial de la propuesta.

9
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 197 del anterior Reglamento, “Las valorizaciones tienen el carácter de pagos a
cuenta y serán elaboradas el último día de cada periodo previsto en las Bases, por el inspector o supervisor y el contratista.”.
(El subrayado es agregado).

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Jesús María, 11 de julio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/jds

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