EXPEDIENTE NUMERO 446-2020-0

Especialista : Noemí Yrigoin Pérez

Sumilla : Observo Acusación.
Solicito Revocatoria de Medida Coercitiva.
Deduzco Excepción de Improcedencia de
Acción.

AL SEÑOR JUEZ DE INVESTIGACION PREPARATORIA DEL DISTRITO DE NUEVA

CAJAMARCA – RIOJA. –

EDUARDO ESTELA GONZALES, ciudadano peruano,

investigado en la presente causa por la presunta comisión del
delito de Violación Sexual en agravio de la menor cuyas iniciales
son LMEG (15); a usted, con el debido respeto, digo:

I. PETITORIO:

De conformidad con lo establecido por el artículo 350 inciso 2, del código procesal penal,
dentro del plazo legal establecido y concedido; ABSUELVO el traslado conferido el
requerimiento acusatorio, en los siguientes términos:

Observación de la Acusación.
Formulamos las siguientes observaciones al requerimiento acusatorio del Representante
del Ministerio Público; a saber:

1. Al tratarse de un delito cuya comisión implica la acción de tres verbos rectores, el Ministerio
Público no ha precisado en cuál de estos es que se habría materializado la conducta
desplegada por el recurrente.

2. No se ha establecido con ningún elemento fáctico que el imputado sabía que la menor
agraviada sufría de retardo mental moderado y que ésta no superaba la edad cronológica
de los 15 años de edad, en un primer momento; siendo que contrarius sensus el señor
Fiscal no ha acreditado y menos corroborado que el imputado sabía que la menor tenía
dicha edad cronológica; tal ausencia está referida a la narración fáctica que sustenta su
pedido acusatorio.

1
 Por tales omisiones;
SOLICITO que la presente carpeta fiscal sea devuelta al Representante del Ministerio
Público por el plazo de cinco días para su debida subsanación.

PRIMER OTROSI. - SOLICITO, de conformidad con lo establecido por el artículo 350.2 del
código procesal civil, se disponga la revocatoria de la medida de prisión preventiva por una
menos gravosa, como la de comparecencia con restricciones, por existir un nuevo elemento de
convicción; por los siguientes fundamentos:

NUEVO ELEMENTO DE CONVICCION.

Presencia de comorbilidad, inclusión en grupo de vulnerabilidad y riesgo de contraer el COVID-19.

Primero. - Previamente, debe tenerse en cuenta que La "comorbilidad", también conocida

como "morbilidad asociada", es un término utilizado para describir dos o más trastornos o
enfermedades que ocurren en la misma persona. Pueden ocurrir al mismo tiempo o uno después
del otro.
Luego, conforme al Informe Médico que adjunto al presente, en calidad de
anexo, mi persona ha sido diagnosticada con la enfermedad: (i) bronquitis crónica que, como tal,
me colocan en el grupo de vulnerabilidad que prevé el Ministerio de Salud para los casos
previsión al contagio del Covid-19.
Para el caso del recurrente, que sufro de Bronquitis Crónica, según el Informe
Médico que adjunto en calidad de anexo, se tiene que, de contagiarme con el virus COVID-19,
se presentará un trastorno en mi salud que podría ocasionar mi muerte de manera indefectible.
La bronquitis crónica es, por esta razón, una de las enfermedades preexistentes que contribuye
a que los síntomas de este virus se acentúen generando cuadros graves cuando se produce el
contagio.

Segundo. - Por ello, dada mi condición de comorbilidad al contagio del Covid-19 y de estar
considerado en el grupo vulnerable establecido en la Resolución Ministerial N.°084-2020/MINSA,
al igual como lo ha expresado la Organización Mundial de la Salud (OMS), de sufrir de
enfermedades prexistentes al COVID-19, que según a la historia clínica son: i) bronquitis crónica;
debo evitar, por tanto, el hacinamiento y conservar, más bien, el distanciamiento social
establecido por ley para evitar un posible contagio, lo que me resultaría imposible cumplir de
estar interno en un establecimiento penitenciario; por otro lado, dada la gravedad de dicha
enfermedad, debo recibir tratamiento médico especializado constante, mismo que no solo

2
significa mantener y/o controlar los niveles de azúcar en mi sangre, sino, especialmente, evitar
mi muerte1.
En efecto, la citada Resolución Ministerial N° 084-2020/MINSA que, a su vez,
guarda concordancia con lo señalado por la Resolución Ministerial N.°139-2020-MINSA del 29
de marzo del 2020, que aprueba el documento técnico, prevención y atención de personas
afectadas por COVID-19 en el Perú, en el que de la lectura del ítem 8.2 sobre factores de
riesgo, se indica los factores del riesgo individual asociados al desarrollo de complicaciones
relacionadas al COVID-19, en las que se indican:

• Edad: mayor a 60 años.

• Presencia de comorbilidades: Hipertensión arterial, enfermedades
cardiovasculares, diabetes, obesidad, asma, enfermedad respiratoria crónica,
insuficiencia renal crónica, enfermedad o tratamiento inmunosupresor.

Del desvanecimiento del peligrosismo procesal.

Tercero. - El nuevo elemento de convicción que citamos –de ser parte del grupo de riesgo
y presentar comorbilidad al contagio del Covid 19- desvanece el peligro de fuga de parte del
recurrente, así como de crear o generar algún tipo de obstaculización u obstrucción a la justicia;
esto en razón de que, si bien para fundar el pedido de prisión preventiva formulado por el
Representante del Ministerio Público, la judicatura tuvo a bien dar por recibo la apariencia en
fugarme del país, tal presupuesto en la actualidad se ha desvanecido por el solo hecho cierto de
que mi persona viene presentando la comorbilidad de (i) bronquitis crónica que, a la postre, me
pone en riesgo altísimo de contraer el COVID-19 y, además, me imposibilita estar nómade o
ausente de mi domicilio natural sino que, más bien, me exige estar perenne en un solo lugar,
propio de mi residencia habitual, de forma tal que me resulta factible no solo recibir el tratamiento
médico especializado –medicación única- para el control de mis niveles de saturación,
esencialmente, poder cumplir con la dieta alimenticia personalizada que debe recetárseme por
una nutricionista y asegurar mis horarios de ejercicios y rutinas de paseo necesarios que me
garantizarán un control de calidad sobre la mencionada enfermedad; situaciones y exigencias
éstas que me resultarían difíciles, por no decir imposibles, de cumplir, en caso me encontrara
dentro de un establecimiento penitenciario.
En la actualidad, han transcurrido más de un año desde la fecha en que se me
impuso ésta medida coercitiva de prisión preventiva que, en uso de mi derecho a salvaguardar

1 Tratamiento de la diabetes (webconsultas.com)

3
mi libertad personal, no me he sometido a ella; pero que, sin embargo, tampoco se ha mostrado
por parte del Ministerio Público ningún acción concreta, cierta y realizable de parte mía que tienda
a evidenciar intención de obstaculizar o entorpecer la investigación máxime si a la fecha el señor
Fiscal ha dado por culminada la investigación preparatoria.
Si bien dicha medida tiende, en primer lugar, asegurar los fines de la
investigación y, luego, el juzgamiento; nada obsta que se haga una nueva revaloración de tal
presupuesto a la luz de este nuevo elemento de convicción, habida cuenta que de parte del
recurrente no ha existido intento alguno de acercamiento hacia la menor presuntamente
agraviada con ningún propósito, como tampoco ha ocurrido ello con relación a los testigos del
presente caso, menos aún hacia los terceros que han estado a cargo de la elaboración del
informe médico pertinente.
Si bien podría no haberse desvanecido este presupuesto, resultará fácilmente
verificable, a la luz de los argumentos antes expuestos, que éste ya no tiene la misma intensidad
de antes.
En efecto, no existe acto visible alguno que denote intención de perturbar la
actividad probatoria en el presente proceso; de hecho, todas ellas han sido actuadas; más un,
como ya lo hemos sostenido, la etapa de investigación preparatoria ha concluido y los fines de
ésta no han sido afectados ni corren el riesgo de serlo.

De la aplicación del principio de proporcionalidad.

Cuarto. - En ese mismo orden, este nuevo elemento de convicción –comorbilidad en el
contagio del Covid 19 que presento- habilita a vuestra judicatura a revalorar los fundamentos en
virtud de los cuales dieron recibo al requerimiento fiscal de prisión preventiva, específicamente
al momento de calificar la proporcionalidad de esta medida de prisión preventiva para concederla
como tal.
Así, primigeniamente, su judicatura, al hacer un juicio de ponderación, esto es,
al momento de valorar el propósito de la presente investigación y los fines de ésta y luego
contrastarlos con el derecho fundamental a mi libertad personal, concluyó que –para el caso
específico- aquellos presentaban una mayor preponderancia frente a mi derecho a la libertad
personal a la luz de que existía un peligrosismo procesal latente que ponía en riesgo dichos fines.
Empero, con este nuevo elemento de convicción –comorbilidad en el contagio
del Covid 19- que presento, su judicatura nuevamente queda habilitada para revalorar los
fundamentos tomados en cuenta para dar recibo al pedido de prisión preventiva dictada en mi
contra en forma primigenia; así, para dictarse la prisión preventiva en el marco del presente
proceso penal, se tuvo en cuenta el análisis del principio de proporcionalidad, que como lo
establece la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “implica una relación racional

4
entre la medida cautelar y el fin perseguido […]”, que indiscutiblemente encuentra tensión
entre derechos fundamentales, pues por un lado, debe protegerse a la población ante las
amenazas que se ha denominado la seguridad pública o seguridad ciudadana que, reconoce el
artículo 44 de la Constitución Política (intereses colectivos) frente al derecho a la libertad
individual que se reconoce en el artículo 2 de la misma carga magna.
En tal sentido, la presencia del COVID-19, transforma las razones que motivaron
la prevalencia de la finalidad del proceso frente a la libertad individual, de modo que, al existir un
alto riesgo de contagio y mortalidad, prima el derecho a la salud junto a la vida. En efecto,
respecto al principio de ponderación, con sus tres subprincipios idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, en esencia está basado en un ejercicio de justificación,
donde las primeros dos subprincipios siguen una suerte de mandato de optimización en relación
a las posibilidades fácticas y el último, el mandato de optimización jurídico, es más en palabras
de Alí Lozada en la revista DOXA, sostiene que respecto a la institución jurídica citando a Bernal
Pulido que “el principio de proporcionalidad cumple una función de estructurar el procedimiento
interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta
vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en decisiones de
control de constitucionalidad de las leyes”2.
En efecto, sobre el particular, debe tenerse presente que aún nos encontramos
en un proceso penal no concluido o definido, sino en una etapa de investigación preparatoria
donde mi persona, sufre la inminente privación de mi libertad ambulatoria por mandato judicial
de medida cautelar de prisión preventiva, pendiente de ejecutar, pero que actualmente se
enfrenta a mi derecho a la salud por la enfermedad preexistente antes citada aunado al foco
de contagio de enfermedades infecciosas en los centros penitenciarios a nivel nacional que
constituye un hecho notorio como lo hemos venido sosteniendo por la pandemia del COVID-19,
último que se encuentra vinculado a los derechos de la integridad física y vida del ser
humano, sin perjuicio al día de hoy está suspendido los derechos como la libertad de
circulación por el solo hecho de mantenerme en salvaguarda, que constituye una obligación
del Estado para ser garantizados como se ha expuesto ampliamente con las sentencias de la
CIDH vía control de convencionalidad, se concluye que el grado de afectación a la salud-vida es
de mayor intensidad de cara al daño particular que aún está sujeto a investigación, pues no existe
sentencia firme.

POR LO TANTO. –

2 ALÍ LOZADA, revista DOXA, el Pos positivismo de la “optimización: sobre el contenido del concepto de principio jurídico
de R. Alexy”, Universidad de Alicante, disponible al 19 de abril del 2020 en:
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/60163/6/Doxa_39_12.pdf

5
 Sírvase usted, señor Juez, declarar FUNDADO mi pedido y proveer conforme a ley.

SEGUNDO OTROSI DIGO. - Como PRETENSIÓN ALTERNATIVA, de conformidad con lo

establecido por el artículo 290° inciso 1, acápite b) del código procesal penal, SOLICITO la
sustitución o variación, como mejor proceda en derecho, en caso nuestra pretensión
principal sea desestimada, de la Prisión Preventiva por la de DETENCIÓN DOMICILIARIA por
adolecer de una enfermedad grave: BRONQUITIS CRONICA.

Por los siguientes fundamentos.

De la enfermedad grave.
Primero. - Según se verifica del contenido del Informe Médico que en calidad de anexo
acompañamos al presente, mi persona sufre de UNA enfermedad grave; a saber: (i)
BRONQUITIS CRONICA.
Esta enfermedad tiene, en efecto, la categoría de “Grave” a saber de lo
informado por el Ministerio de Salud del Perú y la propia Organización Mundial de la Salud
– OMS, por lo que su judicatura deberá reconocerlas como tales en sentido estricto;
debiendo tenerse en cuenta lo que en su portal oficial se informa:

a) Bronquitis Crónica : La enfermedad pulmonar obstructiva

crónica (EPOC) es una enfermedad pulmonar caracterizada por una reducción persistente del
flujo de aire. Los síntomas empeoran gradualmente y la disnea, que es persistente y al principio
se asocia al esfuerzo, aumenta con el tiempo hasta aparecer en reposo. Es una enfermedad que
no siempre se llega a diagnosticar, y puede ser mortal. A menudo, también se utilizan los términos
«bronquitis crónica» y «enfisema» para referirse a ella3.

Del tratamiento extra muros de la enfermedad grave.

Segundo. - En efecto, el tratamiento de la BRONQUITIS CRONICA exige –para todos
los casos- no solo seguir una medicación especifica sino también cumplir con ciertas reglas
de alimentación especial como la ingesta de carbohidratos y lípidos en cantidades y
calidades que, por máximas de la experiencia, no son brindadas ni posibles de seguir al
interior de un establecimiento penal en el Perú; el que debe seguirse de manera particular y

3 OMS – Consulta Diabetes; véase: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/chronic-obstructive-

pulmonary-disease-(copd)

6
extra muros sin que exista el riesgo de perder mi libertad y de ser internado en un
establecimiento penitenciario como viene ocurriendo en la actualidad.
Por otro lado, dada la gravedad de dicha enfermedad, debo recibir
tratamiento médico especializado constante, mismo que no solo significa mantener y/o
controlar los niveles permisibles de azúcar en la sangre, sino, especialmente, evitar mi
muerte.
Siendo, por el contrario, que dicha enfermedad genera un riesgo que, de no
seguir el debido tratamiento y cuidado, puede ocasionar mi muerte al contraer COVID-19.

De la normativa nacional para evitar el riesgo de contraer COVID-19.

Quinto. - Resulta pertinente traer a colación lo normado por la Resolución
Administrativa N.°000138-2020-CE-PJ de fecha 07 de mayo del 2020 dictada por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial4, que aprueba la directiva de medidas urgentes con motivo de
pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de
la prisión preventiva”, que en la §4, señala los criterios que deben adoptarse para valorar
el peligro procesal en relación con el derecho a la salud de los internos procesados,
en aplicación del principio de proporcionalidad, que son:

“(…) i) 65 años de edad, ii) que adolecen de enfermedades graves o

enfermedades crónicas, calificadas como riesgosas frente al coronavirus, iii)
son madres gestantes, y iii) que las madres que tienen hijos menores de tres
años. Además, refiere como un segundo supuesto, que el juez examinará si
la persona interna procesada padece de una enfermedad crónica grave, o
presenta comorbilidad al COVID-19 conforme lo señalado por el Ministerio de
Salud; así como, si padece de otras enfermedades crónicas que, teniendo en
cuenta las condiciones penitenciarias, se consideren vulnerables al contagio
por COVID-19”. [El subrayado es nuestro].

Séptimo. - Además, para el caso concreto, consideramos pertinente que su despacho

tenga en cuenta la resolución N°1-2020 de fecha 10 de abril del 20205, que en el punto
resolutivo 46 del Ítem III, parte resolutiva, exhorta a los países del sistema regional respecto
a las personas que vienen purgando prisión:

4 Página Institucional del Poder Judicial, data del 08/05/2020, disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4d0644004e32df19b5a4f774dabbac10/RESOLUCION-ADMINISTRATIVA-
000138-2020-CE.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=4d0644004e32df19b5a4f774dabbac10
5 Página Institucional de la OEA, data del 08/05/2020, disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf

7
 “Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación
de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva
para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas
alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones
con mayor riesgo de la salud frente a un eventual contagio del COVID-19,
principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos
lactantes”. [El subrayado es nuestro].

Del desvanecimiento del peligro de fuga y obstaculización.

Octavo. - Resulta por demás evidente que la imposición de dicha medida, vía
sustitución de la prisión preventiva, evitará un eventual peligro de fuga –el que además ya
se ha desvanecido- y de obstaculización –en razón de que durante el tiempo transcurrido
hasta la fecha no se ha evidenciado ningún acto obstruccionista- máxime si se tiene en
cuenta que ya nos encontramos en la etapa intermedia y no existe indicador alguno de que
los fines de que la presente investigación sean afectados.
Por lo demás, es del caso insistir en los argumentos antes glosados respecto
a que debe tenerse presente que aún nos encontramos en un proceso penal no concluido o
definido, sino en una etapa de investigación preparatoria donde mi persona, sufre la
inminente privación de mi libertad ambulatoria por mandato judicial de medida cautelar de
prisión preventiva, pendiente de ejecutar, pero que actualmente se enfrenta a mi derecho
a la salud por la enfermedad preexistente antes citada aunado al foco de contagio de
enfermedades infecciosas en los centros penitenciarios a nivel nacional que constituye un
hecho notorio como lo hemos venido sosteniendo por la pandemia del COVID-19, último que
se encuentra vinculado a los derechos de la integridad física y vida del ser humano, sin
perjuicio al día de hoy está suspendido los derechos como la libertad de circulación
por el solo hecho de mantenerme en salvaguarda, que constituye una obligación del
Estado para ser garantizados como se ha expuesto ampliamente con las sentencias de la
CIDH vía control de convencionalidad, se concluye que el grado de afectación a la salud-
vida es de mayor intensidad de cara al daño particular que aún está sujeto a investigación,
pues no existe sentencia firme.

POR LO TANTO. –
Sírvase usted declarar FUNDADO mi pedido de sustitución de prisión preventiva por
el de Detención Domiciliaria, con arreglo a ley.

8
TERCER OTROSI DIGO. - De conformidad con lo establecido por el artículo 350 del código
procesal penal, deduzco EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN; sustentándola en
los siguientes términos:

A. La excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa que

otorga al justiciable la potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de la
imputación ejercida en su contra, cuando el hecho denunciado no constituye delito
o no es justiciable penalmente; ello en virtud a la exigencia del principio de legalidad,
conforme lo prevé el artículo 6°, inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal (6).

B. Para el caso concreto, la conducta atribuida al imputado habría consistido, según

las circunstancias concomitantes señaladas por el Representante del Ministerio
Público, habría consistido -en resumen- en que “(…) la menor agraviada habría sido
víctima de abuso sexual por vía vaginal, anal y bucal, por parte del investigado, en
reiteradas oportunidades (…)”; no obstante, no ha precisado si tal abuso habría sido
ocasionado con la utilización de alguna parte de su cuerpo o con algún objeto.

C. Por otro lado, la tesis fiscal tambien narra que “(…) ello habría ocurrido en varias
oportunidades mientras el imputado trasladaba a la menor a su domicilio (…)”.

D. Dicho análisis fáctico, además, ha sido recogido in extenso en el desarrollo de los

hechos expuestos por el señor fiscal provincial en su requerimiento acusatorio; por
lo que, limitándonos a realizar una evaluación integral de ello, podremos verificar
que la conducta desplegada por el actor estaría mejor encuadrada en el tipo penal
previsto en el artículo 175° del código penal, que señala:

“Artículo 175.- Violación sexual mediante engaño.

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo
con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce
años y menos de dieciocho años será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve
años”.

6 SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA CASACIÓN 581-2015 PIURA SUMILLA: Cuando
el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento típico (los sujetos [activo y
pasivo]. la conducta [elementos descriptivos, normativos o subjetivos] y el objeto [jurídico o material]), se
deduce el medio técnico de defensa de excepción de improcedencia de acción.

9
E. Para el caso concreto, es evidente que el factor predominante en el desarrollo de la
conducta ilícita presuntamente cometida por mi patrocinado es “el engaño” en tanto
que la indicada menor habría sido llevada a tomar gaseosa en el mismo lugar en
donde se encontraba el procesado; empero, no existió forcejeo -hasta ese
momento- en pro de la menor agraviada, por el contrario, hubo una aquiescencia de
parte de ésta para aceptar la invitación a libar el refresco gaseoso que se menciona.

F. En ese sentido, proponer que la conducta ilícita imputada al recurrente, sea

encuadrada en dentro de los verbos rectores de violencia, física o psicológica, grave
amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno
que impida a la persona dar su libre consentimiento, vulnera el principio de legalidad
contenido en el artículo 6 inciso 1 del Código penal.

Nueva Cajamarca, 16 de agosto del 2021.

10