PRISIÓN PREVENTIVA – PRESUPUESTOS

ARTÍCULO 268: PRESUPUESTOS MATERIALES

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la
comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad1; y
(…)

Estos dos literales desarrollan lo que es el FUMUS BONI IURIS o APARIENCIA

DE BUEN DERECHO:

Presupuesto material de toda medida que importa un juicio de verosimilitud sobre el

derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva y, en el proceso
penal, ese derecho es el iud puniendi del Estado respecto al imputado. El nuevo proceso
penal exige una imputación delictiva y elementos que arrojen un alto grado de
probabilidad en relación a la responsabilidad del imputado, y una prognosis superior a
los 04 años. Es una expresión cabal del principio de proporcionalidad, y opera incluso
en aquellos supuestos en los que el peligro procesal solo puede evitarse a través de la
pp.

1. NECESIDAD DE UNA IMPUTACIÓN DELICTIVA:

o Se valore la existencia de un hecho previo.
o Garantiza la instrumentalidad: es necesaria la existencia de una imputación
penal que certifica la existencia del proceso al cual sirve.
o Se encuentra proscrita la utilización de la prisión preventiva en el proceso por
faltas.
o En el caso de concurso ideal: el juez está obligado a considerar la pluridad de
delitos que configuran la imputación y no solo la pena conminada para el delito
más grave (la imputación de un delito), conllevando importantes consecuencias
prácticas para la valoración del límite penológico.

2. FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN:

o Es el nexo causal entre la (probable) existencia de un delito y la (probable)
responsabilidad criminal del sujeto pasivo de la medida.
o Si bien es cierto se necesita la necesidad de una imputación delictiva, no
involucra cualquier imputación, sino solo aquella respecto a la cual existan
fundados y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con su
realización.
o Debe existir un juicio asentado en criterios objetivos que permita identificar
los elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible
(verificar el predominio de las razones que pueden justificar la imposición de
una condena sobre las razones divergentes o justificativas de una sentencia
absolutoria).
o No solo constancia del hecho punible, sino ha de poder ATRIBUIRSE al
sujeto pasivo de la medida por su participación en calidad de autor o
partícipe.
o No se está frente a una evaluación de grado de responsabilidad del imputado,
sino ante la necesidad de verificar la fundabilidad de la pretensión. In medio de

1
Límite penológico.
 prueba puede ser más o menos útil (pertinente) para valorar una situación, pero
no más o menos grave. Cuando la pp requiere de una prognosis de pena para ser
aplicada, es este el escenario donde se debe evaluar la presunta gravedad del
delito.
o Valoración de la existencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable
como probable y no como posible (un alto grado grado de probabilidad, cercano
a la convicción o certeza pero nunca idéntico).

3. LA (POSIBLE) EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN,

EXENCIÓN O EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN LA
IMPUTACIÓN DELICTIVA.

o Está estrechamente ligada a la fortaleza de la imputación delictiva que permite

establecer la existencia del fumus boni iuris.
o La probabilidad de condena queda descartada, en los casos que se acredite la
existencia de un elemento que impida sancionar penalmente al imputado.
o ATACA EL ANÁLISIS DE SUFICIENCIA: deben valorarse como
contraindicios o razones divergentes que influyen en la verificación del fumus
boni iuris.

4. FUMUS BONIS IURIS E IMPUTACIÓN FORMAL

o Disposición de FIP como requisito previo.
o Control judicial de la imputación formal (correcta imputación penal).

5. LÍMITE PENOLÓGICO: dota a la pp de una lógica proporcional.

o Será desproporcional dictar una medida de pp cuando la prognosis aconseje una
pena privativa de libertad suspendida.
o Constituye un elemento que forma parte del fumus boni iuris, al no admitirse
excepciones.
o Se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada, factores que
califican la entidad del injusto y la culpabilidad, las circunstancias generales
atenuantes y agravantes (art. 45 y 46), las causales de disminución (error de
prohibición vencible, tentativa, responsabilidad restringida de eximente
imperfecta, responsabilidad restringida por edad, complicidad secundaria) o
agravación de la punición (condición del sujeto activo, reincidencia, uso de
inimputables para cometer delitos, concurso ideal, concurso real, delito masa).
También se deben apreciar las fórmulas de derecho premial (confesión,
terminación anticipada, conformidad y colaboración eficaz). No es taxativo.

CASACIÓN Nº626-2013-MOQUEGUA
El debate se dividirá necesariamente en cinco partes, fundamentándose con
exhaustividad:
1. De los fundados y graves elementos de convicción.
- Se necesita un grado de confirmación sobre la realidad del delito y la vinculación al
imputado.
- FUMUS DELICTI COMISSI: Debe acreditarse mediante datos objetivos que cada
uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser cierta
(apariencia de verosimilitud).
 - No se requiere certeza, solo un alto grado de probabilidad mayor al que se obtendría
al formalizar la IP.
- Se debe realizar un análisis de suficiencia de los actos de investigación, similar al
que se hace en la etapa intermedia (determinar su aporte).
- La defensa podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la
irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc.
2. De una prognosis de pena mayor a cuatro años.
- No solo tiene que ver con la pena legal fijada, sino con una valoración
transversalmente con el principio de lesividad y proporcionalidad, de las diversas
circunstancias que modifiquen la pena, causas de disminución o agravación de la
punición2.
3. Del peligro procesal.
4. La proporcionalidad de la medida.
5. La duración de la medida.

ACUERDO PLENARIO Nº 01-2019

Legitimidad constitucional:
- Se cumple solo en cuanto se observen los principios de carácter transversal de
intervención indiciaria y de proporcionalidad (se dicten de conformidad con sus
presupuestos y requisitos).
- Exige que su configuración y su aplicación tengan:
1. Como presupuesto (causa o motivo): la sospecha fuerte de la comisión de un
delito grave.
2. Como objetivo (o propósito): la consecución de fines constitucionalmente
legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida.
3. Como objeto (o naturaleza): que se la conciba, tanto en su adopción como en su
mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria,
provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos.
Elementos que informan la PP:
- Temporalidad.
- Provisionalidad.
Características de la PP:
- EXCEPCIONALIDAD:
- LEGALIDAD PROCESAL
- INTERVENCIÓN INDICIARIA
 Fumus delicti comissi: circunstancias fácticas que soporten la posibilidad de
la existencia de un delito.
 Sospechas vehementes, graves y fundadas. SOSPECHA FUERTE.
 Elementos de convicción: resultado probatorio desde las reglas de la sana
crítica judicial.

PRESUPUESTO DE LA PP: SOSPECHA FUERTE

- Conditio sine qua non de la legitimidad de la privación procesal de la libertad
personal, cuya ausencia determina que la PP sea arbitraria.

2
Determinación judicial de la pena en el caso en concreto (individualización). Se aplica el sistema de
tercios.
 - Es más intensa que SOSPECHA SUFICIENTE 3 (aunque no se pueda decir aun
que se llegará a la apertura del juicio oral.
- Requiere tanto de un juicio de atribución del delito imputado, el examen de las
fuentes-medios de investigación o de las fuentes-medios de prueba lícitos, cuyo
análisis que permita concluir desde una inferencia razonable, que el imputado es
fundadamente sospechoso (alto grado de probabilidad de que va a ser condenado).
- La probabilidad que se requiere, a diferencia de la certeza, significa un
acercamiento plausible al éxito de la acción emprendida: aproximación a la verdad.
- Si se constan en la causa, datos e indicios suficientes de que el imputado intervino,
de uno u otro modo, en la comisión del delito atribuido.

EXPEDIENTE Nº 04780-2017-PHC/TC y EXPEDIENTE Nº 00502-2018-PHC/TC: CASO

HUMALA Y HEREDIA
“Deben necesariamente valorar todos y cada uno de los elementos presentados no solo por el
Ministerio Público, sino también por la defensa técnica de los procesados, esto a fin de justificar
de manera razonable la presunta existencia de elementos que permitan razonablemente vincular
al procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un proceso penal, a razón de
salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la prisión preventiva es una medida temporal
y no definitiva de la dilucidación de la responsabilidad penal”.
“Respecto al carácter cautelar, en síntesis, sí se exige un grado de probabilidad de que el
imputado ha cometido el hecho (específico en ese caso concreto) y no una mera conjetura. Para
ello, como no puede ser de otro modo, es indispensable que el juez valore todos los elementos
ofrecidos por las partes en el proceso, lo que requiere atender también a los elementos de
descargo ofrecidos por los imputados”.

EXPEDIENTE Nº 02534-2019-PHC/TC – KEIKO FUJIMORI

Lo que se entiende por fundados y graves elementos de convicción se estructura sobre la base
de pruebas fehacientes o suficientes indicios que, de manera conjunta, acreditan uno o varios
hechos o permiten aseverar determinadas situaciones como razonablemente producidas, no
sobre la base de conjeturas o meras deducciones apriorísticas que es lo que por el contrario se
aprecia de manera reiterada en la resolución materia de análisis en este acápite. Cabe, por lo
demás, añadir que la obligación de evitar discursos especulativos o meramente presuntivos
resulta tanto más exigible cuando lo que se busca o pretende como finalidad, es limitar,
legítimamente, uno o varios derechos fundamentales, y ello, no es un simple desideratum sino
que encuentra pleno respaldo en el estándar de motivación especialmente cualificada
desarrollado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de nuestro Colegiado. En otras
palabras, y mientras más severa o radical resulte la restricción ha de requerirse de mayor o más
fuerte argumentación.

CASACIÓN 724-2015, PIURA

3
S. suficiente: simple existencia de la probabilidad respecto de una futura condena. Misma que se
requiere para acusar y enjuiciar a un imputado.
ya existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la prisión preventiva acerca del
estándar de actos de investigación y/o de prueba (fumus delicti) -mera probabilidad delictiva o
sospecha vehemente o indicios razonables de criminalidad, nunca certeza-: y, en lo atinente a la
imputación necesaria, su análisis se corresponde con el principio de intervención indiciaria y,
por tanto, con el fumus delicti -es evidente que si los cargos no son concretos y no definen,
desde las exigencias de imputación objetiva y subjetiva, todo lo penalmente relevante, no
pasará este primer presupuesto material de la prisión preventiva, por lo que el efecto
procesal será la desestimación de la medida coercitiva solicitada-.
PLENO JURISDICCIONAL-LAVADO DE ACTIVOS
Para iniciar diligencias preliminares solo se requiere elementos de convicción que sostengan lo
que se llama una sospecha inicial simple. Para formalizar la investigación preparatoria se
necesita sospecha reveladora. Para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se
requiere sospecha suficiente. Y también hemos trabajado el grado de convicción para la prisión
preventiva: exige sospecha grave, que es la sospecha más fuerte a momentos anteriores al
pronunciamiento de un sentencia. La sentencia requiere de elementos de prueba mas allá de toda
duda razonable.
En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente:
A. La sospecha inicial simple –el grado menos intensivo de la sospecha– requiere, por parte
del Fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos –
solo con cierto nivel de delimitación– y basado en la experiencia criminalística, de que se ha
cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito
B. La sospecha reveladora para la disposición de formalización de la investigación
preparatoria –el grado intermedio de la sospecha–, en cuanto imputación formal de carácter
provisional, consiste en la existencia de hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de
indicios de una determinada conducta de lavado de activos, mediante la presencia de elementos
de convicción con determinado nivel, medio, de acreditación –los elementos de prueba, como se
sabe, son los que se utilizan para la construcción de una sentencia– para incoar un proceso penal
en forma y, en su día, servir de presupuesto necesario para la acusación y la apertura del juicio
oral –en este supuesto la investigación arroja mayor claridad sobre los hechos objeto de
averiguación–
C. La sospecha suficiente: idónea para la acusación y para la emisión del auto de
enjuiciamiento –el grado relativamente más sólido de la sospecha–, en la evaluación provisoria
del hecho exige, a partir de los elementos de convicción acopiados hasta el momento, una
probabilidad de condena (juicio de probabilidad positivo) –que ésta sea más probable que
una absolución. Esto es, que consten datos de cargo, desfavorables al imputado y que
prevalezcan respecto de los datos que lo favorezcan o de descargo, que fundan el progreso de la
persecución penal.
D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –el grado más intenso
de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha sufi
ciente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–, requiere de un alto grado
de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos
los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una
condena) [Claus Roxin: Obra citada, p. 259]. Ésta es una conditio sine qua non de la adopción y
el mantenimiento de esta medida de coerción personal. El elemento de convicción ha de ser
corroborado por otros elementos de convicción o cuando por sí mismo es portador de una alta fi
abilidad de sus resultados, y además ha de tener un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al
imputado con el hecho punible. Esta exigencia probatoria, sin duda, será superior que la prevista
para inicio de actuaciones penales pero inferior al estándar de prueba establecido para la
condena: descarte de duda razonable [Jordi Ferrer Beltrán: Presunción de inocencia y prisión
preventiva. En: AA.VV, Colaboración efi caz, prisión preventiva y prueba, Editorial Ideas.
Lima, 2017, pp. 128 y 130].
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte ha precisado también las características que debe tener una medida de detención o
prisión preventiva para ajustarse a las disposiciones de la Convención Americana:
b) Debe fundarse en elementos probatorios suficientes: Para disponer y mantener medidas como
la prisión preventiva deben existir elementos probatorios suficientes que permitan suponer
razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga.
Verificar este presupuesto material constituye un primer paso necesario para restringir el
derecho a la libertad personal por medio de una medida cautelar, pues si no existiesen
mínimamente elementos que permitan vincular a la persona con el hecho punible
investigado, tampoco habrá necesidad de asegurar los fines del proceso. Para la Corte, la
sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos, esto es, no en meras conjeturas o
intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por
el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el
conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio.
Sobre esta base, recordó que para que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea
arbitraria se requiere:

a. la concurrencia de los presupuestos materiales para ordenarla, esto es, que existan
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito
ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en él;
b. que la medida cumpla con los cuatro elementos del test de proporcionalidad que
corresponde efectuar a la autoridad judicial que la impone, a saber, i) que persiga una
finalidad legítima (compatible con la CADH) vinculada a eliminar el peligro de fuga o
de entorpecimiento del desarrollo del proceso, ii) que sea la vía idónea para cumplir con
esa finalidad, iii) que resulte necesaria para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa e idónea de procurarlo y iv) que guarde estricta proporción con
el sacrificio inherente a toda restricción a la libertad;
c. que la decisión respectiva ostente motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta
a las condiciones señaladas.

Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de
2006. 66.
La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en
ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de
proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se
investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria.