UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL PERU FACULTAD DE INGENIERA DE SISTEMAS Y ELECTRNICA ESCUELA DE INGENIERA DE SISTEMAS

AUDITORIA DE SISTEMAS INFORME

[ANALISIS DEL CASO SERPOST]

PROFESOR:

MIGUEL CHAVEZ HERRERA

[Julio Flores Choocca] [Huber Sinche Roca] [Luis Aguirre Chacn] []

2013

I. INTRODUCCIN La discusin nace por que las relaciones de trabajo, motivados por el uso de las tecnologa de informacin(TICs) y en especial el correo electrnico y la internet han modificado la forma de comunicarse y se ha interiorizado en su uso para la vida social en todos los pases y culturas. II. ANTECEDENTES Rafael Francisco Garca Mendoza (24 de julio de 2002), el recurrente interpone accin de amparo contra la empresa de Servicios Postales del Per S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se deje sin efecto la Carta N. 505-G/02 (21.06.02), y que en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditora Interna, reconocindosele las remuneraciones dejadas de percibir. Afirma que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisin de una supuesta falta grave argumentando [...] haber utilizado indebidamente los recursos pblicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrfico a travs del correo electrnico, denotando falta al Reglamento Interno de Trabajo; agrega que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa al impedrsele el ingreso a su centro de labores, vulnerndose, adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo. SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare o infundada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad; aadiendo que el despido fue justificado. El Vigsimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de 2002, declara fundada la demanda ordenando la reposicin del demandante, estimando que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa, al no haberse precisado en la carta de aviso la falta grave imputada ni los detalles de los hechos atribuidos, ms an cuando exista una constatacin notarial en la que constaba que los envos pornogrficos no haban sido ubicados en la computadora del demandante.

III. CONTROVERSIA IV. ARGUMENTOS DE LA ACUSACIN V. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA VI. OPININ DEL GRUPO VII. HALLAZGOS VIII. CONCLUSIONES IX. RECOMENDACIONES.

FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N. 505-G/02, del 21 de junio de 2002, mediante la cual se resuelve el vnculo laboral del recurrente, y que, por consiguiente, se ordene su reposicin en el cargo que vena desempeando, ms el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir. 2. El Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece, en su artculo 16, cules son las causas de extincin del contrato de trabajo, y que, para el despido, debe existir una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, conforme se prev en los artculos 22, 23 y 24; asimismo, queda normado el procedimiento de despido de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 31 al 33 del mismo cuerpo legal. 3. Por otra parte y conforme lo ha sealado este Colegiado en la sentencia 976-2001-AA/ TC, la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artculo 27 de la Constitucin, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carcter indemnizatorio (resarcimiento por el dao causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnizacin correspondiente, y b) la segunda, especial y de carcter reparador (readmisin en el empleo), en la que el juez constitucional, en el mbito del amparo, debe reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, como expresamente lo indica el artculo 1 de la Ley N. 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento. 4. Segn aparece de autos, la demandada comunic al recurrente, conforme al procedimiento legal previsto, la imputacin de una falta grave mediante la Carta Notarial N. 489-G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyndole una conducta tipificada en el inciso a) del artculo 25 del citado Decreto Supremo N. 003-97-TR, y otorgndole un plazo de seis das naturales para que ejercitara su derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin embargo, que despus de iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al mismo, se ha venido incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones que en buena cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en trminos formales sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada una de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de la presente sentencia y los criterios en los que la misma se fundamenta. 5. En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de haber utilizado indebidamente recursos pblicos dentro del horario [d]e trabajo, para realizar labores de ndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrfico a travs del sistema de comunicacin electrnica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, es imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del artculo 25 del Decreto Supremo N. 003- 97-TR, cuyo texto prev que Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal ndole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relacin; agregando que dentro de las diversas variantes que la configuran se encuentra El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno

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de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, segn corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad. De una simple constatacin entre lo que establece el citado dispositivo legal y la conducta atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o relacin alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una infraccin al Reglamento Interno de Trabajo, que, segn aparece del texto reseado, podra permitir una interpretacin mucho ms extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento, obrante de fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario, los hechos imputados no son calificados como faltas graves que generan despido, conforme lo establece el artculo 113 de dicha norma, sino, y en el ms perjudicial de los casos, como simples infracciones que solo generan sancin disciplinaria, segn lo sealado en su respectivo artculo 110. En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los mismos podran verse identificados en los incisos e) [Cometer dentro de las horas de trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reidos con la moral], j) [Distraer a sus compaeros en horas de trabajo, as como leer peridicos, revistas, libros, etc. sin ser parte de sus funciones], s) [Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la empresa] e y) [Utilizar o usufructuar para actividades ajenas a SERPOST S.A. los telfonos, tlex, mquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas] del referido artculo 110, mas, de ningn modo, como las consabidas faltas graves generadoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de sancin adoptada, implica, pues, una transgresin del principio de tipicidad sancionatoria que, como este Colegiado ya lo ha sealado en anteriores oportunidades, rige en el mbito de los procedimientos disciplinarios de toda ndole. Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de la sancin que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artculo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestacin verbal, amonestacin escrita, suspensin temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderacin, a aplicar al recurrente la ms grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en trminos formales, sino fundamentalmente sustantivos. Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisin de falta grave en los trminos anteriormente descritos, ni la carta de imputacin de cargos ni la de despido precisan como es que se arrib a una conclusin incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por s cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa.

10. Especialmente grave ha sido, por el contrario, que los consabidos elementos supuestamente probatorios hayan sido recin puestos en conocimiento del demandante con la contestacin de la presente demanda, en la que, por otra parte, tambin se da cuenta, por vez primera, del procedimiento seguido para su obtencin. Sobre tal extremo, es evidente que si la supuesta prueba objetiva en que se bas SERPOST, resida en la constatacin notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de 2002, obrante de fojas 88 a 89 de autos, y en las copias de los correos, acompaadas de fojas 90 a 101, lo mnimo que debi hacerse fue ponerlas en conocimiento oportuno del demandante a efectos de acreditar la veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se adelant, de otorgar la posibilidad de que el mismo pudiera contraponer los argumentos que a su derecho de defensa correspondan. La demandada, lejos de proceder del modo descrito, le ocult al demandante tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres das antes de procederse a remitir la carta de imputacin de cargos. 11. Resulta igualmente contradictorio que si la constatacin notarial simplemente se limit a dar cuenta de la existencia de correos pornogrficos supuestamente remitidos desde la computadora del recurrente, don Rafael Francisco Garca Mendoza, a la computadora del trabajador Javier Arvalo Sattler, (posteriormente asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrn), se haya procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su momento y en la forma debida, si la remisin de tales correos provenan, o no, de la citada maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le otorg certeza total a la citada verificacin preliminar, sino que el mismo da en que le curs la carta de imputacin de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su centro de trabajo, conforme se acredita con las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos. 12. Queda claro que con este proceder la demandada no solo no acredit, en ningn momento, que de la computadora del recurrente hubiesen provenido los correos calificados de pornogrficos, sino que impidi que el demandante pudiese hacer acopio de los datos e informaciones necesarios para hacer sus descargos. Debe igualmente puntualizarse que aunque el artculo 31 del Decreto Supremo N. 003-97-TR permite que el empleador exonere al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos de ley frente a una imputacin, ello opera solo en los supuestos en que tal exoneracin no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las caractersticas de la imputacin realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informticos que permitieran la sustentacin de sus descargos. La demandada no solo exoner de sus labores al recurrente sin que en su caso resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerrogativas o distorsionando los alcances del dispositivo antes referido, le impidi al trabajador, aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores.

13. Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra directamente relacionado con lo que aqu se ha venido analizando, tiene que ver con la implicancia que el procedimiento seguido contra el recurrente pudo haber tenido con relacin a sus derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de sus comunicaciones. En efecto, de la constatacin notarial se aprecia que fue el subgerente de Recursos Humanos de SERPOST, don Roger Armando Zagaceta Jarrn, quien solicit la intervencin de Notario

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Pblico a fin de constatar la existencia de correos pornogrficos almacenados en la computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente que [...]el seor Roger Armando Zagaceta Jarrn [...] manifest que era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me seal el escritorio principal donde haba una computadora [...] la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando el sistema de correo electrnico que tiene el encabezado Javier Arvalo Inbox Lotus Notes aparecen en la pantalla los correos electrnicos que han sido recibidos en dicha computadora, momento en el que el seor Roger Armando Zagaceta Jarrn me manifiesta que ese mismo da, en las primeras horas de la maana, al revisar los archivos de dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al seor Javier Arvalo encontr cuatro correos electrnicos de contenido pornogrfico que haban sido remitidos desde otra computadora de SERPOST, asignada al seor Rafael Garca, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido. De los prrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las siguientes conclusiones: a) que no fue en la computadora del recurrente donde se hizo la constatacin notarial de los correos cuestionados, sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cmputo que antes perteneci al verdadero receptor de tales mensajes; b) que pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al seor Javier Arvalo, el seor Roger Zagaceta procedi motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el nico y excluyente destinatario de los mismos; c) no se conoce denuncia alguna sobre el envo de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendra que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia. Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones efectuadas en torno de la misma, cabe agregar que en el momento en que la demandada procedi a revisar el equipo de cmputo del recurrente, hecho que se produce el mismo da en que se le cursa la carta de imputacin de cargos y se le impide el ingreso a su centro de trabajo, no se lleg a verificar tcnicamente la existencia de correos originalmente remitidos desde la unidad de cmputo que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusin omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vas informticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no exista certeza plena respecto del supuesto remitente, debi procederse a una investigacin mucho ms profunda y detallada, y no a una decisin inmediata como la cuestionada en el presente proceso. Aunque, en el presente caso, podra pensarse que la infraccin de procedimiento reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condicin desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si los medios informticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de proteccin respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le est permitido al empleador incidir de manera irrazonable. Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades tcnicas o informticas a efectos de desempear sus

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funciones en forma idnea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicacin y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminacin personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantas previstas por la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, conforme lo establece el artculo 2, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantas previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relacin de trabajo. Aun cuando es inobjetable que toda relacin laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitucin le reconoce. No en vano el artculo 23 de nuestra norma fundamental contempla expresamente que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relacin de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. Queda claro, empero, que cuando se alega que la relacin laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas ltimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la nica forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal ndole es, en primer lugar y como ya se anticip, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitucin y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen. Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informtico para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utiliz su correo electrnico para fines opuestos a los que le imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos

casos, la propia Constitucin. La demandada, lejos de iniciar una investigacin como la sealada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no est permitido por la Constitucin, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garanta de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantas predeterminadas por la ley. 22. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento,supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. 23. Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementacin de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relacin laboral sin perjudicar los mbitos propios de autodeterminacin que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental. 24. Queda por sealar que, a pesar de ser fundada la presente demanda, conforme al extremo principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir resulta improcedente, ya que, como lo tiene definido este Tribunal, dicho pago tiene naturaleza indemnizatoria y no, obviamente restitutoria, por lo que no es esta la va en la que corresponda atender tal pedido, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo en la forma legal que corresponda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la accin de amparo. 2. Ordena que la emplazada reponga a don Rafael Francisco Garca Mendoza en el puesto de trabajo que vena desempeando hasta el 22 de junio de 2002. 3. IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al fundamento 24, supra.

Notifquese y publquese. SS ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA