Derecho Comparado Peru
Derecho Comparado Peru
Derecho Comparado Peru
Introducción
Como primer tema desarrollaremos una introducción, la cual servirá para tener
un enfoque panorámico del tema tratado y en este orden de ideas es claro que
debe ser una parte obligatoria de todo trabajo de investigación. Pero no sólo
del derecho peruano comparado, sino de todo trabajo de investigación.
El derecho comparado debe ser estudiado en el derecho peruano porque así lo
exige la realidad social, por lo tanto, si no lo estudiamos es claro que podemos
estar alejados de la realidad social mundial, en tal sentido en el derecho
comparado debemos tener en cuenta no sólo el derecho peruano sino también
el derecho extranjero.
Si no estudiamos el derecho comparado es claro que no podemos ubicarnos en
el derecho mundial, porque el primero sirve para determinar similitudes y
diferencias entre sistemas jurídicos y familias jurídicas lo cual debe ser materia
de estudio.
Los comparatistas son los que estudian el derecho comparado e incluso existe
una revista de esta disciplina jurídica, la cual es editada en México y se
denomina o titula Boletín de Derecho Comparado.
En el derecho peruano el derecho comparado es poco estudiado, lo cual se
advierte en la escasa cantidad de publicaciones sobre esta importante
disciplina jurídica.
El derecho comparado es muy útil para tener en cuenta que familias jurídicas
existen y además los sistemas parecidos entre sí.
Los comparatistas son muy escasos en el derecho peruano, lo cual se advierte
en que existen escasa cantidad de publicaciones, y ni siquiera existe una
revista de derecho comparado, la cual si existe en el derecho mexicano.
El derecho comparado es una disciplina jurídica que puede ser estudiada de
dos formas que son las siguientes: como materia exclusiva y como
complemento.
Como materia exclusiva es estudiada por los comparatistas propiamente dicha
y la segunda es estudiada como anexo o como capítulo en cada disciplina
jurídica.
El derecho comparado es muy útil para recepcionar o sugerir recepciones al
derecho peruano y extranjero, sin embargo, en el primero está muy echado de
menos.
En España existen estudios de post grado sobre derecho comparado, los cuales
no existen en el derecho peruano, por lo tanto, una opción sería para los
abogados peruanos viajar a estudiar esta disciplina jurídica a dicho país de
Europa.
Importancia
Como segundo tema nos referiremos a la importancia del derecho comparado,
lo cual es necesario comprender para estar al día con temas novedosos del
mismo.
El derecho comparado es muy importante para el desarrollo de los países
porque permite tener en cuenta el derecho de otros países.
Es decir, resulta importante estudiar la importancia del derecho comparado,
sin embargo, pocos han estudiado este tema.
Incluso en las currículas o mallas curriculares es claro que en muchos casos no
aparece el derecho comparado, de tal forma que muchos egresados de las
facultades de derecho no estudian, no conocen ni tampoco han publicado ni
investigado sobre esta importante disciplina jurídica, la cual debe ser materia
de estudio por parte de los tratadistas y por todos los abogados en general.
Definición
Como cuarto tema definiremos el derecho comparado, lo cual servirá para
tener nociones claras de esta disciplina jurídica y de esta forma es claro que
podremos tener nociones claras de la misma, la cual es útil para aprovechar
experiencias de otros sistemas jurídicos o dicho de otra forma de sistemas
jurídicos extranjeros.
En toda sede conviene tomar al toro por las astas, y para ello, debemos definir
el tema tratado, como es por cierto el derecho comparado, sin embargo,
existen pocos autores que han definido el referido, con lo cual podemos llegar
a determinar que ha sido poco comprendido al menos en el derecho peruano,
el cual si fué tratado en algunos otros países, es decir, en el derecho peruano
ha sido poco tratado, pero ha sido tratado en forma normal en el derecho
extranjero. Por ejemplo ha alcanzado mayor desarrollo en México, Francia y
España, lo cual hemos advertido por la información que aparece en Internet,
en la cual han colgado publicidad sobre doctorados en derecho comparado.
El derecho comparado puede ser definido como la disciplina jurídica que
estudia las diferencias y similitudes en los diferentes sistemas jurídicas.
Sin embargo, esta definición es demasiado sencilla, por ello, consideramos que
los lectores deben elaborar una nueva definición del tema tratado, como es por
cierto el derecho comparado.
En tal sentido en otras sedes hemos brindado otras definiciones del derecho
compara, las cuales aparecen en Internet, por ello, pueden ser consultadas con
facilidad en todo el mundo.
Familias jurídicas
En este subtítulo debemos desarrollar las familias jurídicas, el cual es un tema
muy útil para clasificar los sistemas jurídicos en grupos que tengan afinidad,
de tal forma que podamos estudiarlos en forma conjunta, al igual que hacer
comparaciones entre familias jurídicas.
El derecho mundial se divide en cuatro familias jurídicas que son las
siguientes: civil law, comon law, soviético y filosóficos.
La familia jurídica del civil law es en la cual se encuentra el sistema jurídico
peruano. La familia jurídica del comon law abarca a Inglaterra y Usa. La familia
jurídica soviética abarca a la Unión Soviética.
Es necesario dejar constancia que esta clasificación es sólo una de las
existentes, es decir, no es la única sino que existen otras, lo cual hemos citado
en un trabajo anterior, lo que debe ser materia de estudio por los tratadistas
comparatistas o comparativistas.
Sistemas jurídicos
Como tema siete es claro que debemos referirnos a los sistemas jurídicos los
cuales existen en todos y cada uno de los paises.
Conviene en esta sede estudiar los sistemas jurídicos, por lo tanto, los
estudiaremos a continuación. A efecto de poder distinguirlos de las familias
jurídicas, temas que son bastante importantes, pero son muy confundidos
incluso en las maestrías y doctorados.
Los sistemas jurídicos conforman las familias jurídicas en tal sentido, la familia
jurídica del common law se encuentra conformada por el sistema inglés y
estadounidense, los cuales son poco conocidos en el derecho peruano.
Es decir, por cada país existe un sistema jurídico y en todo caso pueden ser
parecidos pero no idénticos entre sí.
Fines
Como tema ocho nos ocuparemos de revisar los fines del derecho comparado,
lo cual es necesario para tener en cuenta su utilidad y de esta forma tener mas
estudiosos del mismo.
Conviene estudiar los fines del derecho comparado, el cual es un tema
importante, sin embargo, no ha merecido el favor de la doctrina, de lo cual
dejamos constancia para efectos de estudio.
Uno de los fines del derecho comparado es borrar las fronteras existentes en el
mundo, por que se estudian entre otros temas las similitudes de los sistemas
jurídicas y familias jurídicas.
Objeto de comparación
En este subtítulo nos ocuparemos del objeto de comparación, el cual es un
tema muy importante en el derecho comparado, por lo cual debemos
desarrollar en esta sede.
Se pueden comparar todas o algunas o alguna fuente del derecho, por ello,
antes de leer el presente trabajo de investigación debe estudiarse las fuentes
del derecho.
Si un abogado no conoce las fuentes del derecho es claro que no puede
dominar el derecho comparado, por ello, como paso previo al estudio del
mencionado debe estudiarse las mencionadas.
En todo caso dejamos constancia que las fuentes del derecho son 25, lo cual
debe ser materia de estudio por los tratadistas.
Idiomas
En este subtítulo debemos tener en cuenta los idiomas, el cual es un tema que
ha motivado pocos trabajos de investigación dentro del derecho comparado, en
tal sentido debemos estudiarlo para fijarnos en sistemas jurídicos en los cuales
se habla otro idioma u ootros idiomas.
En el derecho comparado debemos tener en cuenta los idiomas los cuales nos
brindan elementos de juicio diferentes, por ello, debemos estudiar, con lo cual
podremos comprender mejor el derecho comparado.
Los idiomas varían en el mundo, por ejemplo en américa del sur prima el
castellano, y además el brasileño, en tal sentido se habla el primero en Perú,
sin embargo, esto no ocurre en todos los países, lo cual motiva nuestros
estudios. Por lo tanto, los comparatistas deben estudiar este tema a efecto de
tener en cuenta el mismo, el cual no ha sido trabajado por parte de los
tratadistas.
En tal sentido debemos estudiar los idiomas, a efecto de poder comprender la
importancia en el derecho comparado, lo cual es materia de estudio en la
presente sede.
Los idiomas son muy importantes en el derecho comparado, por ejemplo si
queremos comparar la doctrina alemana y francesa, o jurisprudencia
holandesa y las ejecutorias estadounidense, o principios específicos alemanes
de cada rama del derecho con la costumbre italiana, es decir, todo
comparatista debe dominar los idiomas para que de esta manera pueda
entender el derecho de todos los países.
Si un comparatista no conoce idiomas es claro que será muy complejo que
pueda entender el derecho de los diferentes países.
En el derecho peruano parece esto ser muy exigente, sin embargo, en Europa
esto es normal, porque los europeos dominan varios idiomas, sin necesidad de
estudiar el derecho comparado, es decir, sin necesidad de ser comparatista o
comparativista.
Si un comparatista sólo conoce el castellano sólo podrá estudiar el derecho de
los países de habla castellana, pero no de otros países en los cuales se habla
otros idiomas, por ejemplo de Alemania, Francia, Italia, Escocia, Holanda,
entre otros.
En algunos programas de derecho comparado se estudia idiomas extranjeros,
lo cual felicitamos porque esto es muy importante en esta disciplina jurídica.
Además debemos tener en cuenta que los idiomas a que nos referimos deben
ser estudiados al nivel de idioma o lenguaje técnico, por ejemplo, además del
castellano se debe estudiar el inglés técnico, que es el inglés jurídico, o inglés
para abogados.
Debemos dejar constancia que en una maestria o doctorado en derecho no se
puede estudiar todos los idiomas desde un punto de vista jurídico, sino sólo en
forma muy elemental, por ello, es claro que debemos estudiar como estudios a
parte, a efecto de poder hacer derecho comparado también respecto de
derecho de países en los cuales se habla idiomas extranjeros, como son por
cierto los mencionados anteriormente.
Dejamos constancia que en la Universidad César Vallejo en Lima se dicta la
carrera profesional de idiomas, la cual consideramos que debe ser estudiada
para poder hacer derecho comparado con toda la ventaja que sea necesaria,
sin embargo, pocos han tenido en cuenta estos estudios, y en todo caso es
claro que no conocemos de ningún comparatista peruano que haya estudiado
esta carrera profesional, por ello, debemos dejar constancia que el mercado se
encuentra libre para que los abogados jóvenes puedan iniciar sus estudios en
este tema.
Es necesario dejar constancia que en el mundo no se hablan sólo dos idiomas
como serían por cierto el inglés y el español, lo cual debe ser materia de
estudio por parte de los tratadistas, e incluso pueden ser materia de
comparación los idiomas.
Es decir, este tema resulta ser muy extenso, por lo cual es claro que debemos
tener en cuenta a efecto de poder comprender el derecho comparado, por
ejemplo si comparamos el derecho chino y el derecho alemán con el italiano, o
cuando queremos estudiar a que familia jurídica pertenece Japón y China.
El derecho comparado es la disciplina jurídica en la cual los idiomas técnicos
tienen mayor importancia, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los
tratadistas.
Es decir, no sólo basta conocer los idiomas sino además debe dominarse el
idioma desde un punto de vista o enfoque jurídico, por ejemplo inglés jurídico,
o francés jurídico, alemán jurídico, chino jurídico, japonés jurídico, brasileño
jurídico, portugués jurídico, entre otros supuestos.
En tal sentido el derecho comparado se hace aún mas complejo de lo que
parece.
Sin embargo, algunos textos se encuentran traducidos al español o castellano,
por ejemplo el código civil italiano, código civil alemán, código civil francés, los
cuales facilitan la labor de los comparatistas, y en otros casos se habla el
mismo idioma por ejemplo este idioma se habla en varios países lo cual debe
ser materia de estudio por parte de los comparatistas.
Por ejemplo se puede comparar todo o parte del derecho peruano con el
derecho español, pero si queremos comparar con el derecho alemán en casi
todos los casos es claro que debemos tener en cuenta el idioma o la lengua
alemana.
Además no sólo los idiomas son importantes para el derecho comparado, sino
también para estudiar derecho extranjero.
El derecho extranjero es muy importante para el derecho comparado, sin
embargo, no constituyen lo mismo y además existen libros de derecho
comparado que forman parte del derecho extranjero, por ejemplo el tratado de
derecho comparado de CONSTANTINESCO, el cual forma parte del derecho
francés y por cierto ha sido traducido al castellano, y en todo caso se
encuentra a la venta en Chile, por lo cual, pensamos que en dicho país el
derecho comparado alcanza mayor desarrollo.
El derecho comparado consiste por ejemplo en comparar el derecho francés
con el derecho alemán e italiano, por ello, debemos tener en cuenta el derecho
extranjero y además los idiomas.
Los idiomas no sólo sirven para el derecho comparado, sino también para la
vida en general, de tal forma que todos puedan entenderse y vivir en sociedad
y en todo caso es claro que son de utilidad además en todas las profesiones,
por ejemplo en derecho, medicina, arquitectura, enfermería, contabilidad,
administración, ingenierías, entre otras.
Es decir, estudiar derecho comparado facilita el estudio del derecho global y
este último consiste en que el derecho no tiene límites de ningún tipo y en
todo caso se encuentra en pleno desarrollo en España, lo cual debe ser materia
de estudio por parte de los tratadistas.
En tal sentido, los abogados que sólo estudiaban el derecho nacional es claro
que han quedado en el olvido por lo cual no pueden sobrevivir en tiempos
actuales, por ejemplo un abogado que no estudie el derecho global es claro
que no está a la altura de estos tiempos y en este orden de ideas debe
estudiarse esta disciplina jurídica, a la cual en forma errónea le denominan
rama del derecho.
Los idiomas alcanzan diferente desarrollo, por ejemplo el inglés ha alcanzado
bastante desarrollo, el cual rebasa las fronteras de Estados Unidos de
Norteamérica, y en este orden de ideas es claro que el desarrollo de los
idiomas depende en gran medida del comercio internacional o por la cantidad
de trabajo que existe para extranjeros, por ejemplo en Estados Unidos existe
grandes oportunidades laborales para extranjeros y por ello muchos peruanos
y otros latinos viajan a dicho país para trabajar y quizá luego regresar, sin
embargo, algunos no regresan y se quedan a trabajar en el referido país, lo
cual debe ser materia de estudio ya que al parecer los gobernantes de algunos
países no son capacitados y, por tanto, no pueden solucionar los problemas
económicos existentes en sus lugares de origen, en tal sentido, se hace
necesario al parecer estudiar o revisar la forma de elección de los gobernantes
ya que cuando llegan al poder es claro que no tienen los elementos de juicio
necesarios para poder enfrentar la pobreza existente, por ejemplo en el
derecho peruano u otros países latinos.
Es decir, el idioma inglés ha alcanzado un desarrollo inusual, lo cual sirve para
que los estadounidenses puedan tener mayor desarrollo en casi toda su
historia, sin embargo, en éstos últimos años existen noticias en el sentido que
no está dicho país pasando por una etapa económica adecuada, sino todo lo
contrario, por ello, esperamos que la misma termine, para dar paso a una
nueva etapa en la historia. La cual sería una de desarrollo y en este orden de
ideas es claro que debemos estar a la espera del inicio de la misma, ya que lo
actual afecta a las exportaciones peruanas, las cuales se han incrementado por
cierto en los últimos años, a partir del gobierno del expresidente de la
república peruana Alejandro TOLEDO, lo cual debe ser materia de estudio por
los tratadistas del derecho comparado.
Gracias a los traductores en muchos casos pueden entenderse empresarios de
diferentes países, lo cual termina en muchos casos en no sólo contratos de
compra venta, sino también en otros contratos como por ejemplo
arrendamiento de empresas, franquicia internacional, suministro internacional,
crédito internacional, entre otras tantas posibilidades, lo cual no es materia
exclusiva del derecho empresarial, es decir, esta disciplina jurídica abarca al
derecho contractual, que en su conjunto ha merecido escasos trabajos de
investigación y escasas publicaciones, lo cual debe ser materia de estudio por
los tratadistas.
Por ejemplo si un empresario se ubica en Alemania y otro en Perú, es claro que
gracias a los traductores se puede celebrar un contrato y en todo caso estos
contratos también pueden ser materia de comparación o motivar trabajos de
derecho comparado.
1. INTRODUCCION
Para poder comprender la importancia del derecho comparado efectuaremos
un estudio de derecho comparado dentro del derecho penal.
Dentro de las normas del derecho positivo de los Estados que pertenecen a la
Familia Romano Germánico, se preveen y sancionan delitos, estando reunidas
las normas en un cuerpo normativo que se denomina Código Penal, y dentro
de los Códigos pueden existir delitos en su tipo básico, delito agravado, delito
atenuado, entre otras variedades de cada delito, es decir, los Códigos Penales
generalmente dedican varios artículos a cada delito. Además es necesario
precisar que en todos los Estados no se encuentran previstos y penados todos
los delitos de la misma manera.
Por lo cual podemos afirmar que dentro del libro II del Código Penal Peruano
de 1991 se prevee y sanciona diversos delitos los cuales son agrupados como
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, entre
otros delitos. Sin embargo, como se precisó anteriormente cada Código Penal
de cada Estado prevee y sanciona no siempre los mismos delitos, por lo cual es
posible que determinada actividad humana en un Estado sea delito y en otro
Estado no sea delito.
Otro ejemplo es el caso del derecho civil en el cual podemos determinar que
los diferentes sistemas jurídicos no regulan los mismos derechos reales, en tal
sentido podemos determinar que dentro de la familia romano germánica el
derecho positivo de cada Estado determina cuales son los derechos reales en
cada Estado, para lo cual se tendrá que tener en cuenta el Código Civil
pertinente si se trata de los derechos reales en algunos Estados.
2. DEFINICION
Existen diversas definiciones de derecho comparado por lo que respecto del
mismo citamos definiciones así como efectuamos comentarios en los siguientes
términos:
Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos
métodos de investigación que son el método comparativo y el método analítico
(que no son los únicos métodos pero el método más importante en el estudio
del derecho comparado es el método comparativo), y hace referencia a la
legislación, es decir, al derecho positivo, es decir, dicha definición otorga un
valor considerable a la legislación dentro del derecho comparado, ya que
dentro de los estudios del derecho comparado la legislación no es lo único que
se estudia, por que puede estudiarse las instituciones jurídicas o la
jurisprudencia, o las ejecutorias o la costumbre jurídica. No se hace referencia
a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias
entre los distintos sistemas jurídicos.
Esta definición es una definición más amplia por que hace referencia a la
comparación de las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer
referencia a la legislación, jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurídica.
Esta es una definición bastante amplia del derecho comparado pero se hace
referencia que sólo se puede comparar sistemas jurídicos lo que no es correcto
por que también se puede comparar parte de sistemas jurídicos, y al momento
de determinar las semejanzas y diferencias importa también determinar las
causas de tales diferencias y semejanzas.
Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina,
sin embargo, el derecho no sólo investiga las legislaciones, sin embargo, hace
referencia que busca descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de
las instituciones jurídicas y hace referencia que busca coordinarlos en sistema
positivo actual.
En esta definición se precisa que el derecho es una rama del derecho pero
como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del
derecho, además se hace referencia solamente a la comparación de
instituciones jurídicas, sin embargo, el derecho comparado también puede
efectuarse respecto de normas jurídicas (puede efectuarse comparaciones de
Códigos de diferentes Estados por ejemplo cuando se compara el Código Civil
Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942, o de Códigos de un
mismo Estado, por ejemplo cuando se compara el Código Civil Peruano de
1984 con el Código Civil Peruano de 1936), de jurisprudencia, de ejecutorias, y
de costumbre jurídica. Dejando constancia que son varios autores que definen
al derecho comparado como una rama del derecho.
3. METODO COMPARATIVO
Para Guillermo Cabanellas método es el procedimiento científico para la
investigación y enseñanza de la verdad. Es decir, los métodos a los que nos
referimos son los métodos utilizados en la investigación científica dentro del
derecho .
En tal sentido podemos afirmar que el estudio del derecho comparado no sólo
se refiere al estudio de derechos de Estados diferentes, sino que también se
refiere al estudio de derecho de un mismo Estado, por ejemplo cuando se
efectúa un estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho
peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo de los medios
probatorios dentro del derecho argentino o dentro del derecho español, o
cuando se efectúa un estudio comparativo de las vías procedimentales dentro
del derecho procesal peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo del
Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o cuando se
efectúa un estudio comparativo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con
el Código de Procedimientos Civiles de 1912.
5. FAMILIAS JURIDICAS
Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, a los cuales se los
clasifica en familias jurídicas, conforme se detalla a continuación.
Las familias jurídicas para Rene David son cuatro conforme se detalla a
continuación:
En nuestro medio de estas cuatro familias jurídicas son mas conocidos las dos
primeras, es decir, en nuestro medio son mas conocidas las familias jurídicas
siguientes: familia jurídica romano germánica y familia jurídica del Common
Law. Por lo cual es necesario precisar que los sistemas jurídicos que
pertenecen a la familia romano germánica tienen como fuente principal la ley,
es decir, tienen como característica la primacía de la ley sobre otras fuentes
del derecho, lo que no ocurre con los sistemas jurídicos que pertenecen a la
familia del Common Law, ya que en estos sistemas jurídicos la fuente principal
del derecho es la jurisprudencia.
Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas jurídicos difieren por las
distintas creencias filosóficas, políticas, económicas, sociales o religiosas .
Rene David propone otra clasificación de los sistemas jurídicos que es la que a
continuación se hace referencia:
Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas jurídicos son cuatro y son los
siguientes :
Por lo cual es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del
derecho sino que consiste en la aplicación de un método de investigación del
derecho al cual se le denomina método comparativo, que lo que importa es
determinar la semejanza y diferencia de los distintos sistemas jurídicos.
Sin embargo, es necesario precisar que para algunos autores el derecho
comparado es una rama del derecho lo que dejamos constancia para un mejor
estudio y entendimiento del derecho comparado que consiste en la aplicación
del método comparativo al derecho.
Es decir, el derecho comparado no es una rama del derecho como si son ramas
del derecho el derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil,
derecho penal entre otras ramas del derecho citadas anteriormente.
7. COMPARATISTAS
A los abogados dedicados al estudio del derecho civil se les denomina
abogados civilistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho penal se
les denomina abogados penalistas, a los abogados dedicados al estudio del
derecho constitucional se les denomina abogados constitucionalistas, a los
abogados dedicados al estudio del derecho laboral se les denomina abogados
laboralistas, por lo que es necesario precisar como se denomina a los abogados
dedicados al estudio del derecho comparado.
En todo caso es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene
mayor amplitud que el estudio de la legislación comparada, lo que hacemos
referencia por que es importante determinar que existe diferencia entre
ambas, es decir, es importante determinar que existe diferencia entre el
derecho comparado y la legislación comparada.
En tal sentido el derecho comparado no es lo mismo que la legislación
comparada, lo que dejamos constancia para una mejor comprensión del
derecho comparado, asímismo la legislación comparada es mas utilizada
dentro de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica,
que respecto de otras familias jurídicas.
Cuando se compara un sistema jurídico con otro sistema jurídico o una familia
jurídica con otra familia jurídica estamos ante un estudio macrocomparativo.
Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del
derecho no entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado
no es lo mismo que el derecho extranjero.