Doctrina

La complejidad del principio pro homine

Por Zlata Drnas de Clément

SUMARIO:

I. Introducción.– II. Paso del derecho interestatal y del constitucionalismo in-

ternacional al pluralismo global como “ambiente” del principio pro homine.–
III. Aspectos conceptuales, notas características y rol del principio pro homine.–
IV.– Reflexiones finales

I. INTRODUCCIÓN gla general del derecho de los derechos huma-

nos del más alto nivel jerárquico en el sistema.
En el presente trabajo consideramos el “ambien- Observamos sus notas características, el rol que
te” en el que se ha generado y desarrollado el cumple el PPH en el sistema de protección de los
principio pro homine; las variadas percepciones derechos humanos y los desafíos de futuro con
conceptuales de él, sus notas características, el los que se enfrenta.
rol que cumple en el sistema de protección de los
derechos humanos y los desafíos de futuro que
se le presentan. II. PASO DEL DERECHO INTERESTATAL
Y DEL CONSTITUCIONALISMO
Desde hace tiempo hemos venido observando la INTERNACIONAL AL PLURALISMO GLOBAL
evolución del principio pro homine (PPH) en la ju- COMO “AMBIENTE” DEL PRINCIPIO
risprudencia y la doctrina. Nos ha llamado la aten- PRO HOMINE
ción la amplia gama de facetas que presenta a
la hora de su aplicación, como también la falta El paso de un derecho internacional con bases or-
de estructura jurídica del instituto como tal (1). denativas fundadas en el acuerdo de los Estados
Por ello, en el presente trabajo, consideramos el y en el constitucionalismo internacional a un de-
“ambiente” socio-jurídico en el que se ha gene- recho global, transnacional, centrado en la per-
rado y desarrollado el PPH; las variadas percep- sona humana es fruto de la revalorización de las
ciones conceptuales de él que van desde la idea teorías sociológicas de fines del siglo XIX e inicios
de simple herramienta interpretativa a la de re- del XX (2).

(1) Hablamos de “instituto” en tanto el principio pro homine conforma una idea entendible como conjunto, co-
mo complejo con entidad lógico-jurídica propia, que le permite dirigir en abstracto la línea jurídica (plena de va-
lores) a aplicar en casos concretos y, viceversa, desde la situación fáctica ascender a lo general, al instituto jurí-
dico. Es en esta segunda acción en la que percibimos fallas estructurales en el perfil del instituto.
(2) Resultan clarificadores sobre esta puja los debates entre Jan Klabbers, Anne Peters y Geir Ulfstein (“The
Constitutionalization of International Law”, Ed. Oxford University Press, Oxford, 2009) –como actitud y como
mecanismo heurístico de corte jurídico– y Dobner y Loughlin (“The Twilight of Constitutionalism?”, E. Oxford
University Press, Oxford, 2010) –en tanto percepción sociológica, centrada en la “erosión de la estatidad” y en la
legitimación de regímenes jurídicos transnacionales–. Ver, asimismo, Drnas de Clément, Zlata, “Derechos espe-
ciales / regímenes autónomos y el derecho internacional”, en Cardona Llorens, Jorge et al. (coords.), “Estudios
de derecho internacional y derecho europeo en homenaje al profesor Manuel Pérez González”, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2012, ps. 521 y ss.

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En el plano del derecho internacional, más que procede del Estado sino de la solidaridad social,
ningún otro doctrinario, Scelle –bajo la influen- producto natural, espontáneo, del desarrollo de la
cia de Duguit y Durkheim– entendió que la co- vida social (7). El derecho internacional no está
munidad mundial (“société internationale globa- fundado en la voluntad del Estado y a ella adscri-
le ou oecuménique”) consiste en una miríada de to, sino que se va “segregando” de la sociedad hu-
subsistemas particulares, en una pluralidad de mana, por lo que puede “imponerse” a todos los
entidades humanas colectivas que van desde la poderes. Su teoría del “desdoblamiento funcional”
familia, los grupos locales y regionales, las aso- se refiere a las relaciones entre los distintos orde-
ciaciones y agrupaciones de ámbito nacional, la namientos jurídicos que componen la comunidad
sociedad estatal, hasta las agrupaciones interna- mundial. Existe una jerarquía: todos los ordena-
cionales especiales o regionales (3). La comuni- mientos jurídicos nacionales están, en última ins-
dad mundial no resulta de la yuxtaposición, coe- tancia, sujetos al ordenamiento jurídico internacio-
xistencia o cooperación de los Estados, más bien nal el que, como tal, es superior al nacional. Si no
consiste en la interpenetración de los pueblos a fuera así, la fuerza de la normativa internacional
través de las relaciones internacionales (transna- sería precaria. Es por ello que los agentes de los
cionales). Su teoría jurídica normativa se aleja del Estados –al carecer el ordenamiento internacional
positivismo y del derecho natural, situándose en de agentes propios– deben actuar al mismo tiem-
el derecho internacional entendido como “fenó- po como agentes nacionales e internacionales en
meno jurídico”, revelándose como “ciencia jurídi- las tres funciones intersociales: la elaboración de
ca” parte de la sociología, conformada por “le- normas, la adjudicación y la ejecución (8).
yes objetivas” (“droit objectif”); derecho que se
deriva de la “realidad social” (“fait social”) (4). El Estas centenarias percepciones (en sus raíces,
derecho es un producto de la vida social funda- milenarias), en el ámbito de los derechos huma-
da en la solidaridad humana y la interdependen- nos, han tomado impulso en los últimos veinti-
cia. Evoluciona como se despliega y cambia la vi- cinco años, llevando al alejamiento en el plano
da social misma (5). No existe una voluntad, un internacional del voluntarismo de los Estados,
poder, sino la sumisión a las necesidades solida- permitiendo vislumbrar la anunciada nueva socie-
rias del grupo humano. El solidarismo proclama la dad de ciudadanía multicultural o transnacional
existencia de un vínculo biológico entre los seres en la que la gobernanza y la solidaridad deben re-
humanos en el que se funda esa solidaridad pla- emplazar a la coerción estatal (9). La ciencia jurí-
netaria (6). dica (sociología del derecho) es concebida como
fenómeno social complejo, red de permanente
Según Scelle, dentro de cada sociedad existe en diálogo y acomodamiento, que reemplaza a la de-
cada momento histórico una suma de conviccio- terminación autoritativa.
nes que se consideran como la garantía del inte-
rés común, y cuya trasgresión conlleva una reac- La solidaridad crea también la regla de derecho
ción colectiva. Es así que el derecho objetivo no internacional, naciendo ésta de un orden espon-

(3) Cassese, Antonio, “Remarks on Scelle’s Theory of ‘Role Splitting’ (dedoublement fonctionnel) in International
Law”, European Journal of International Law (EJIL), 1990-1, ps. 201 y ss.
(4) Thierry, Hubert, “The European Tradition in International Law: Georges Scelle. The Thought of Georges Scelle”,
European Journal of International Law, 1990-1, p. 197.
(5) Monereo Pérez, José L. y Calvo González, José, “Léon Duguit [1859-1928]: Jurista de una sociedad en trans-
formación”, Revista de Derecho Constitucional Europeo (ReDCE), nro. 4, julio-diciembre de 2005, ps. 483 y ss.
(6) Peña, Lorenzo, “Derechos de bienestar y servicio público en la tradición socialista”, en Peña, Lorenzo; Ausín,
Txetxu y Bautista, Óscar D. (coords.), “Ética y servicio público”, Ed .Plaza y Valdés, Madrid, 2010, ps. 18/19.
(7) Melleray, Fabrice, “Léon Duguit et Georges Scelle”, Revue d´Histoire des Facultés de Droit et de la Science
Juridique, 2000, 21, ps. 45 y ss. Duguit, Léon, “L’Etat, le droit objectif et la loi positive”, París, 1901, ps. 20
y ss. (consulta de 7/1/2015, obtenible en www.gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k55332n/f23.image.r=.langEN).
(8) Cassese, Antonio, “Remarks on Scelle’s Theory…”, cit., ps. 211/212.
(9) Parra, José F., “Transmigraciones denizens: Exclusión política y migración internacional”, Circunstancia
(Investigaciones en Curso), año IV, 10 mayo 2006 (consulta de 10/1/2015, obtenible en www.ortegaygasset.
edu/contenidos.asp?id_d=319).

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táneo existente en la sociedad global. Las reglas que se inserta o de la que se separa (10). Ha ido
internacionales surgen cuando los miembros del construyendo un conjunto de valores propios que
grupo social mundial comprenden que el respeto conllevan patrones particulares de arquitectura
de esas reglas es necesario para el mantenimien- jurídica e interpretación normativa, de solución
to de la solidaridad intersocial o internacional. de conflictos, alejándose cada vez más del dere-
Este derecho internacional necesario a la vida so- cho internacional clásico y de la voluntad de los
cial internacional se impone a los Estados. Así, la Estados que le dieron origen. Desde la sociolo-
progresividad del derecho de los derechos huma- gía se ha señalado que el control nacional e inter-
nos se ha ido “imponiendo” a través de grandes nacional ha fracasado, llevando a nuevas teorías
principios que mutuamente se nutren, especial- que van desde el supranacionalismo a la auto-
mente el principio pro homine, con los principios poiesis (sistema capaz de reproducirse y conser-
de progresividad / evolutividad / no regresividad en varse por sí mismo, fundado en el principio quími-
la protección de los derechos humanos. co del auto-mantenimiento de las células vivas) y
al activismo global (11).
La exitosa tendencia solidarista intersocial re-
chaza la idea de “inter-nacionalismo”-“sociedad El movimiento del derecho internacional al influ-
internacional”. En el plano de los derechos huma- jo del desarrollo del derecho internacional de los
nos, la corriente intersocial internacional ha ido derechos humanos, particularmente desde las
configurando al derecho de los derechos huma- percepciones jurídico-críticas humanistas, ha
nos como “derecho especial” o “régimen autó- puesto en tela de juicio una serie de institucio-
nomo”, correspondiendo una u otra designación nes asentadas desde el siglo XVII (v.gr.: sobera-
conforme el grado de alejamiento de la discipli- nía plena, inmunidad de jurisdicción, no injeren-
na central (derecho internacional público) en la cia, etc.) (12).

(10) Ver Simma, Bruno, “Fragmentation in a Positive Light”, Michigan Journal of International Law, vol. 25
[2003/2004], ps. 945 y ss.; Simma, Bruno y Pulkowski, Dirk, “Of Planets and the Universe: Self-contained
Regimes in International Law”, EJIL 17 [2006], ps. 483/529; Koskenniemi, Martti, “The Fate of Public
International Law: Constitutional Utopia or Fragmentation?”, Chorley Lecture 2006 (7 June 2006), London
School of Economics; Koskenniemi, Martti y Leino, Päivi, “Fragmentation of International Law? Postmodern
Anxieties”, Leiden Journal of International Law [2002], 15, p. 553; Fischer-Lescano, Andreas y Teubner, Gunther,
“Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law”, Mich J Int’l L [2004];
Paulus, Andreas P., “Commentary to Andreas Fischer-Lescano & Gunther Teubner: The Legitimacy of International
Law and the Role of the State”, Mich J Int’l L [2004]; Paulus, Andreas P., “Jus Cogens Between Hegemony and
Fragmentation: An Attempt at a Re-appraisal”, 74 Nordic J Int’l L [2005], ps. 297 y ss.; Paulus, Andreas P.,
“Between Constitutionalization and Fragmentation: Concepts and Reality of International Law in the 21st cen-
tury”, Georg-August-Universität Göttingen, 2011 (consulta de 8/9/2014, obtenible en /www.ourcommonfuture.
de/fileadmin/user_upload/dateien/Reden/paulus_presentation.pdf).
(11) Paulus, Andreas P., “Between Constitutionalization and Fragmentation…”, cit., p. 6.; Tomuschat, en el
Curso General de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, ha señalado este cambio: “A dynamic pro-
cess in which sovereignty is being complemented, and eventually replaced, by a new normative foundation of
international law is going on. One decade ago, the lecturer of the General Course on Public International Law at
The Hague Academy of International Law asserted that ‘the international legal order cannot be understood any
more as being based exclusively on State sovereignty… States are no more than instruments whose inherent
function it is to serve the interests of their citizens as legally expressed in human rights. At the present time, it
is by no means clear which one of the two rivaling Grundnorms will or should prevail in case of conflict. Over the
last decades, a crawling process has taken place through which human rights have steadily increased their wei-
ght, gaining momentum in comparison with State sovereignty as a somewhat formal principle. The transforma-
tion from international law as a State-centred system to an individual-centred system has not yet found a defi-
nitive new equilibrium” (Tomuschat, Christian, “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve
of a New Century (General Course on Public International Law)”, 281 Recueil des Cours, Collected Courses of
WKH+DJXH$FDGHP\RI,QWHUQDWLRQDO/DZ²²SV9HU3HWHUV$QQH´+XPDQLW\DVWKH$DQGŸRI
Sovereignty”, EJIL [2009], nol. 20, nro. 3, ps. 514 y ss.
(12) Ver Corten, Olivier, “Le discours du droit international. Pour un positivism critique”, Ed. Pedone, París, 2009;
Ruiz-Fabri, Hélène, “Program Legal Humanism. A Critical Humanism and Diversity” (“Programme Humanisme ju-

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 La complejidad del principio pro homine
Ya en 1960, la Corte Europea de Derechos Huma- III. ASPECTOS CONCEPTUALES, NOTAS
nos (CEDH) (13) ha señalado que el propósito de CARACTERÍSTICAS Y ROL DEL PRINCIPIO
las Altas Partes contratantes al adoptar la Conven- PRO HOMINE
ción (Convenio Europeo de Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales) no fue conceder- Tal como lo señala Medellín Urquiaga, la prime-
se derechos o asumir obligaciones mutuas per- ra definición del PPH se debe al juez de la CteIDH
siguiendo intereses nacionales particulares, sino Rodolfo E. Piza Escalante (14), quien señaló que
realizar los objetivos e ideales del Consejo de Eu- el principio pro persona es “(Un) criterio funda-
ropa y establecer un orden público común (inspi- mental (que) (…) impone la naturaleza misma de
rado en valores comunes superiores), entendien- los derechos humanos, la cual obliga a interpre-
do que el Convenio es esencialmente de carácter tar extensivamente las normas que los consagran
objetivo, dirigido a proteger los derechos funda- o amplían y restrictivamente las que los limitan o
mentales de los seres humanos. Los tribunales restringen. (De esta forma, el principio pro perso-
especializados, como son la CEDH y la Corte Inte- na) (…) conduce a la conclusión de que (la) exi-
ramericana de Derechos Humanos (CteIDH), han gibilidad inmediata e incondicional (de los dere-
sido los motores de la evolución y transformación chos humanos) es la regla y su condicionamiento
del derecho internacional de los derechos huma- la excepción” (15), si bien, el mismo juez ya ha-
nos en derecho superior erga omnes e incluso, en bía adelantado ese concepto en la OC 5/85 (23
ciertos casos, ius cogens, con contenido sustanti- de noviembre de 2013, Serie A, nro. 5, párr. 12).
vo y procedimental cada vez más alejado del pac- Al PPH se lo ha designado también principio “pro
tado inicial y explícitamente por los Estados Par- persona” (pro personae), concibiéndoselo, en su
te en los tratados o aceptados o reconocidos en género, en variado espectro: criterio hermenéuti-
la práctica. co, criterio interpretativo prevalente en materia de
derechos humanos, guía interpretativa, conjunto
Ello, en la búsqueda por distintas vías de la me- de parámetros-guía, conjunto de directrices para
jor protección posible de la persona humana. La la interpretación y aplicación del derecho de los
aplicación del principio pro homine ha sido la gran derechos humanos (16), norma subyacente, nor-
impulsora de esta evolución. ma “no enunciada” (17), regla de preferencia-pre-

ridique. Un humanisme critique et de la diversité”, in partnership with the UMR de Droit Comparé of University
Paris 1.
(13) ECHR, “Austria v. Italy (‘Pfunders’ case)”, Appl. nro. 788/60, “Yearbook of the ECHR”, vol. 4, 1961, p. 116.
En similar sentido se ha pronunciado tempranamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “El Efecto
de las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, opinión
consultiva OC-2/82, Serie A, nro. 2, párr. 29; “Caso del Tribunal Constitucional”, competencia, Serie C, nro. 55,
párr. 41, y “Caso Ivcher Bronstein”, competencia, Serie C, nro. 54, párr. 2.
(14) Medellín Urquiaga, Ximena, “Principio pro persona”, en “Metodología para la enseñanza”, coedición
Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos (OACNUDH) y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, consulta D.
F. México, 7/2/2015, obtenible en www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/archivos_Principio%20pro%20persona.
pdf).
(15) Opinión separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante, en CteIDH, “Exigibilidad del Derecho de Rectificación o
Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos”), opinión consultiva OC-7/86
del 29 de agosto de 1986, Serie A, nro. 7, párr. 36.
(16) Ver Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos”, en Abregú, Martín (coord.), “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales”, Ed. CELS - Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997; Gutiérrez, Roberto, “El principio
pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” (www.ijeditores.
com.ar/artículos.php?idarticulo=47330&ptint=2); sentencia C-148/05 de la Corte Constitucional de Colombia,
“El principio pro homine y la validez de las normas penales”, Diálogo jurisprudencial, nro. 2 [2007], ps. 165 y
ss. (consulta de 4/1/2015, obtenible en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dialjur/cont/2/cnt/cnt12.pdf).
(17) De Oliveira Mazzuoli, Valerioy- Ribeiro, Dilton, “The Japanese Legal System and the Pro Homine Principle in
Human Rights Treaties”, J Civil Legal Sci, vol. 3-3, 2014, p. 2.

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dominio (18), regla primaria no escrita inherente El PPH carece de un solo significado, ya que es
al derecho internacional de los derechos huma- complejo por su propia naturaleza, su origen, por
nos, principio ordenador, vector que da sentido las vías de su aplicación y sus fines.
y jerarquiza al sistema normativo, principio gene-
ral del derecho de los derechos humanos, polo Algunos doctrinarios han señalado que las pautas
cristalizador del orden público en materia de de- hermenéuticas son distintas en materia de dere-
rechos humanos, norma de justicia objetiva, ca- chos humanos a las de otras ramas del derecho
non catalizador de los objetivos y fines de todo el y por ello se alejan de las técnicas tradicionales y
sistema de protección de los derechos humanos, de la lógica de la argumentación (21).
principio con arreglo al necesario derecho de la
societas gentium (19), regla que está en la cúspi- Por nuestra parte, entendemos que el PPH no es
de del complejo corpus iuris de los derechos hu- un mero principio interpretativo o criterio herme-
manos que prioriza a la persona humana frente a néutico en tanto –junto a los principios de pro-
otros sujetos internacionales, punto de apoyo de gresividad / evolutividad, que necesariamente lo
la formación de un ius commune transnacional, acompañan– ha abierto el camino de la construc-
regla amalgamadora del derecho interno e inter- ción de nuevos derechos sustantivos (22) y proce-
nacional de los derechos humanos, base de un sales (23), en calidad de eje dinamizador de todo
nuevo ius gentium (20). el sistema de protección de los derechos huma-

(18) Sagüés, Néstor P., “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacio-
nal”, en Palomino, José y Remotti, José Carlos (coords.), “Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica
(Libro-homenaje a Germán J. Bidart Campos)”, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2002.
(19) Cançado Trindade, Antônio A., “El deber del Estado de proveer reparación por daños a los derechos inhe-
rentes a la persona humana: Génesis, evolución, estado actual y perspectivas”, en Gialdino Rolando E., (coord.)
(consulta de 7/1/2015, obtenible en www.corteidh.or.cr/tablas/).
(20) Pinto, Mónica, “International Institutions and the Rule of Law”, Panel 5 Supranational institutions and the ru-
le of law”, vol. 137 (consulta de 25/1/2014 obtenible en www.law.yale.edu/documents/pdf/Pinto_International_
Institutions_and_the_rule_of_law.pdf); De Oliveira Mazzuoli, Valerio y Ribeiro, Dilton, “The Japanese Legal System
and the Pro Homine Principle in …”, cit.; Henderson, Humberto, “Los tratados internacionales de derechos hu-
manos en el orden interno: La importancia del principio pro homine”, Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, vol. 39 [2004] (consulta de 2/2/2015, texto obtenible en www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/
Repositorio/31/Documentos/La%20importancia%20del%20princ%c3%adpio%20pro%20homine.pdf); Lixinski,
Lucas, “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the
Unity of International Law”, EJIL, vol. 21, nro. 3 [2010], ps. 588 y ss.; AA.VV., “Los principios rectores de la
hermenéutica de los derechos humanos”, ponencia realizada en el Congreso Internacional de Filosofía del
Derecho, noviembre de 2011, FES ACATLAN, UNAM (consulta de 10/2/2015, obtenible en www.derecho.pos-
grado.unam.mx/congresos/congfilodere/ponencias/GustavoMoscosoSalas.pdf); Killander, Magnus, “Interpreting
Regional Human Rights Treaties”, Sur - Int’l J. on Hum Rts., vol. 7, nro. 13, 2010, ps. 150 y ss.; voto razona-
do concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de fondo y reparaciones en el caso “Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua” [2001], Serie C, nro. 79, párr. 2.
(21) Ver i.a., Carpio Marcos, Edgar, “La interpretación de los derechos fundamentales”, Ed. Palestra, Lima, 2004,
ps. 72 y ss.; Vázquez, Yuri, “Applying the Principle of Pro Hhomine”, Word Intellectual Property Review, julio 2014
(consulta de 27/1/2015, obtenible en www.worldipreview.com/article/applying-the-principle-of-pro-homine).
(22) El “derecho a la verdad” constituye un desarrollo pretoriano de la CteIDH, ya que no se trata de un derecho
consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La primera referencia al derecho a la ver-
dad que hace la CteIDH se produce en el caso “Castillo Páez”, en el que expresa que se trata de “un derecho
no existente en la Convención Americana aunque pueda corresponder a un concepto todavía en desarrollo doc-
trinal y jurisprudencial, lo cual en este caso se encuentra ya resuelto por la decisión de la Corte al establecer el
deber que tiene el Perú de investigar los hechos que produjeron las violaciones a la Convención Americana” (ca-
so “Castillo Páez v. Perú”, fondo, sentencia de 3 de noviembre de 1997, Serie C, nro. 34, párr. 86). Ver Amaya
Villarreal, Álvaro F., “Efecto reflejo: La práctica judicial en relación con el derecho a la verdad en la jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Int. Law Rev. Colomb. Derecho Int., Bogotá (Colombia)
nro. 10: 131-152, noviembre de 2007, ps. 131 y ss.
(23) Por ejemplo, la CteIDH, en el caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay”, fondo, reparaciones
y costas, sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, nro. 146, expresó que si por una actuación negligente

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 La complejidad del principio pro homine
nos, alejándose cada vez más de la voluntad de manera suficiente como para construir un sólido y
los Estados y el derecho positivo construido por bien definido perfil conceptual del PPH.
ellos.
La aplicación del PPH ha ampliado la acepción de
La mayoría de los autores ha definido al PPH co- muchos derechos convencionales y ha consagra-
mo pauta que establece un orden de preferen- do nuevos, particularmente a la hora de concebir
cia normativo e interpretativo, pues se debe acu- la dignidad humana, el proyecto de vida, los de-
dir a la norma o la interpretación más amplia, e, rechos territoriales de comunidades aborígenes;
inversamente, a la norma más restringida cuando al crear el derecho a la verdad, al determinar el
se trata de establecer de manera permanente el alcance de los derechos económicos, sociales y
ejercicio de los derechos. Por nuestra parte, cree- culturales, etc. Incluso ha consagrado nuevos de-
mos que la esencia del PPH puede resumirse di- beres de los Estados en el plano internacional.
ciendo que se trata de una regla general del dere- Así, ha ordenado suscribir y ratificar tratados, co-
cho de los derechos humanos (subyacente a todo mo en el caso “Barrios Altos v. Perú” (reparacio-
el derecho de los derechos humanos) mediante nes y costas, sentencia de 30 de noviembre de
la cual, vía interpretación o adecuación normati- 2001, párr. 44, acuerdo de reparaciones), aleján-
va, se busca asegurar que en toda decisión se al- dose del consensualismo consagrado en la Con-
cance el resultado que mejor proteja a la persona vención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
humana. Es una prescripción de carácter norma- dos, al disponer la iniciación del “procedimiento
tivo, en tanto constituye un principio general del para suscribir y promover la ratificación de la Con-
derecho internacional (24) de los derechos huma- vención Internacional sobre Imprescriptibilidad de
nos, fuente principal en el sentido del art. 38.1.b) Crímenes de Lesa Humanidad (...) dentro de los
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 30 días de suscrito el acuerdo” (25).
(principio fundamental, esencial, estructural, for-
mulación de carácter normativo concreto, surgida Entre las notas características del PPH podemos
de la práctica internacional con carácter de norma señalar una serie de particularidades, muchas de
consuetudinaria del derecho de los derechos hu- ellas imbricadas una en la otra:
manos, distinta de los principios generales del de-
recho (art. 38.1.c), que son máximas generales, – El PPH se ha expandido desde la base conven-
abstractas nacidas en foro doméstico. cional hacia la consuetudinaria y la principialista.
Inicialmente, los tribunales y doctrinarios susten-
Numerosos dictámenes jurisdiccionales y cua- taron la existencia del PPH en contenidos pre-
si-jurisdiccionales –que por razón de limitación de ceptuales de instrumentos convencionales. Así,
espacio no podemos ni siquiera enunciar en esta han sido invocados, i.a., los siguientes dispositi-
oportunidad– han aplicado explícita o tácitamente vos convencionales: art. 5º del Pacto Internacio-
al PPH bajo variadas facetas. Sin embargo, obser- nal de Derechos Civiles y Políticos; art. 29 de la
vamos que los pronunciamientos no se han dete- Convención Americana sobre Derechos Humanos;
nido o profundizado en la teoría del principio de art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Econó-

del Estado no se puede establecer la fecha de la muerte de las presuntas víctimas, para efectos de determinar
la competencia temporal de la Corte, ésta podrá conocer de las violaciones, en aplicación “procesal” del prin-
cipio pro persona.
(24) Lo que no quita que funcione como tal en los derechos internos. No decimos que es un principio gene-
ral del derecho de los derechos humanos en el plano interno, en tanto, en ese ámbito, generalmente los prin-
cipios generales del derecho y la costumbre operan como fuente normativa auxiliar o supletoria, a diferencia
del derecho internacional público en el que los principios generales del derecho y los principios generales del
derecho internacional (incluidas sus subdisciplinas, como el derecho internacional de los derechos humanos),
normas consuetudinarias, tienen el carácter de fuente principal del derecho (art. 38.1 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia).
(25) Ver Drnas de Clément, Zlata, “Corte Interamericana de Derechos Humanos, ¿Cuarta instancia?”, en “¿Se
ha convertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una Cuarta Instancia? XVIII Reunión Conjunta
de Academias de Derecho de Argentina”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
Ed. La Ley, Buenos Ares, 2011, ps. 5/105.

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Doctrina
micos, Sociales y Culturales; art. 1.1 de la Con- sistema, incorporándose a la comprensión de los
vención contra la Tortura y otros Tratos o Penas instrumentos internacionales (27) (28).
Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 de la
Convención sobre los Derechos del Niño; art. 15 – El PPH es autónomo, tiene entidad propia a pe-
de la Convención Interamericana sobre Desapari- sar de su interactuación con los principios de pro-
ción forzada de personas, etcétera. gresividad, no regresividad, integralidad. Rechaza
cualquier encasillamiento, oponiéndose al textua-
– El PPH, en materia de derechos humanos, tie- lismo y a sus lazos, fortaleciéndose a la luz del ob-
ne naturaleza sui generis, ya que posee connota- jeto y fin de los instrumentos internacionales y de
ciones propias. Su perfil excede la tradicional con- todo el derecho de los derechos humanos (29).
cepción del PPH, el que desde hace más de un
siglo se completa en su formulación en los ámbi- – El PPH no es absoluto, es relativo, no admi-
tos del derecho laboral, penal, constitucional, de tiendo una aplicación lineal. Los tribunales na-
la seguridad social y otros, con la expresión “in cionales e internacionales, al aplicar el principio,
dubio, pro persona”. En materia de derechos hu- deben buscar simetrías, de modo que su pronun-
manos, el requisito “in dubio” se va esfumando ciamiento a favor de la víctima no vaya en detri-
y la máxima “in claris non fit interpretatio” que- mento del derecho de otros. Más aún, maximi-
da debilitada, atento a la reconocida progresivi- ce las posibilidades de realización del conjunto de
dad de los contenidos de los derechos humanos derechos que conforman el sistema de protección
(tanto en lo sustantivo como en lo procesal) con de los derechos humanos (30).
base en un flexible manejo del alcance del objeto
y fin de los convenios y de todo el sistema. – El PPH es móvil, flexible, dinámico. Debe enten-
derse conforme los requerimientos del momen-
– El PPH informa todo el derecho de los dere- to y la situación (31). Permite incorporar nuevas
chos humanos, cualquiera sea su ámbito de apli- percepciones del contenido de los derechos ya
cación (26). Es connatural a la existencia misma consagrados (por ejemplo, derecho a la vida en
del sistema de protección de los derechos huma- los fallos de la CteIDH) e, incluso, la creación de
nos. Suele señalarse que subyace a todo el orde- nuevos (por ejemplo, derecho a la verdad en la
namiento, que “irradia” en forma integral todo el CteIDH). La CEDH en varios fallos cubre en sus

(26) La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina (Corte Sup.), en el consid. 11 del caso “Portal de
Belén - Asociación sin fines de lucro v. Ministerio de Salud y Acción Social de la República” [2002] (Fallos
325:292), expresamente, destaca esta característica.
(27) En el caso “Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación” [2007] (Fallos
330: 1989), la Corte Sup. señaló en el consid. 8 que el PPH es “‘connatural con estos documentos’ (Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer) (y) determina que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que
proteja en mayor medida a la persona humana”.
(28) Ver Gialdino, Rolando E., “Derecho internacional de los derechos humanos: principios, fuentes, interpreta-
ción y obligaciones”, prólogo de A. A. Cançado Trindade, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, p. 112.
(29) Ver Letsas, George, “Strasbourg’s Interpretive Ethic: Lessons for the International Lawyer”, EJIL, vol. 21,
nro. 3 [2010], ps. 523 y ss.
(30) Bazán, Víctor, “El derecho internacional de los derechos humanos desde la óptica de la Corte Suprema de
Justicia de Argentina”, Estudios Constitucionales, año 8, nro. 2, 2010, Centro de Estudios Constitucionales de
Chile - Universidad de Talca, ps. 372 y ss.
(31) En el caso “Tyrer v. Reino Unido” (Application No. 5856/72), párr. 31, la CEDH decidió que el Convenio
Europeo “es un instrumento vivo que (...) debe interpretarse a la luz de las condiciones actuales y para la pro-
tección de los seres humanos”. En el caso “Loizidou v. Turquía” [1995] (Application No. 15318/89), párr. 72,
el TEDH señaló que sus disposiciones deben ser interpretadas y aplicadas a fin de que sus salvaguardias sean
prácticas y efectivas. La CteIDH, i.a., adoptó similares criterios en el párr. 113 de su opinión consultiva OC-
16/99 (“El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal”, Serie A, nro. 16).

104
 La complejidad del principio pro homine
consideraciones un abanico que va desde la her- – El PPH es neutralizador de la temporalidad nor-
menéutica formalista –atenida a la literalidad, a la mativa. Sostiene la atemporalidad. Sin interesar
lógica y a la sistemática para buscar el sentido y si una norma es anterior o posterior, se validiza la
alcance de las formulaciones normativas– hasta más protectora del derecho a salvaguardar en la
la interpretación extensiva, histórico-sociológica, situación (36).
pragmática que percibe a los convenios como ins-
trumentos de contenido mutable que deben ser – El PPH gravita sobre la asignación de respon-
interpretados a la luz del momento y sus requeri- sabilidad, sobre el proceso, las reparaciones y
mientos a los fines de tornar efectivas las garan- los acuerdos entre las partes. Los tribunales, en
tías contenidas en el instrumento protector de los aplicación del principio, pueden otorgar excepcio-
derechos humanos, dejando con ello, un amplio nes a los rigores procesales, disponer que el caso
margen de apreciación a los magistrados (32). El continúe a pesar del desistimiento o allanamien-
propio principio se halla en mutación permanen- to de las partes en virtud de la voluntad tutelar del
te, señalándose en los últimos tiempos incluso su principio pro persona, lo que en estos casos pone
aplicabilidad no sólo a la persona humana sino a de manifiesto su visión integral de la protección y
la persona ideal o jurídica (33). no sólo la dimensión individuo-víctima (37).

– El PPH opera como instrumento de superación

– El PPH es de aplicabilidad exigible e incondicio-
del problema de la denominada “proliferación de
nal. El propio sistema exige una permanente dis-
tribunales internacionales” mediante la fertiliza-
posición a la percepción de todo el sistema en fa-
ción cruzada, sin importar si la fuente es nacional,
vor de la persona, sin admitir excepciones (34).
internacional (universal o regional), si el pronun-
Actúa como punto de partida en los razonamien-
ciamiento es el resolutivo o una opinión separa-
tos jurídicos y como valoración final en los pro-
da o disidente.
nunciamientos legislativos, administrativos y judi-
ciales (piso y techo).
– El PPH es un principio complejo por diversas
causas. Una de ellas es que una sola fuente nor-
– El PPH es irreversible. En el escenario judicial, mativa o judicial no puede cubrirlo, ya que su per-
junto a otros principios a los que se halla inextri- cepción, por naturaleza, es conceptualmente inte-
cablemente unido, rige en las técnicas de ponde- gral. Por ello, los múltiples pronunciamientos en
ración, reinando de modo inquebrantable sobre casos concretos tienen variadas facetas e inten-
otros criterios de ponderación (35). sidades (38). Otra causa es que necesariamen-

(32) Ver el perfil asignado a ciertos derechos (v.gr., libertad de expresión, libertad religiosa, libertad de reunión,
dignidad humana, igualdad, etc.) por la CEDH, en Ahmed, Tawhida y Butler, Israel de Jesús, “The European Union
and Human Rights: An International Law Perspective”, EJIL [2006], vol. 17, nro. 4, 771/801.
(33) Ver Reyna, Jenice, “El principio pro persona aplica a las personas morales” (consulta de 4/2/2015, www.
justiciahable.org/jen-7-8-y-10-abril/27 abril 2014).
(34) Ver Vázquez, Yuri, “Applying the Principle…”, cit.
(35) Ver Carpio Marcos, Edgar, “La interpretación de los derechos…”, cit., ps. 134 y ss.
(36) Julio Barberis, si bien con relación a los tratados, ha considerado que hay principios lógicos que impiden ne-
gar el principio “ley posterior deroga a la anterior”: “Il serait aussi impossible de penser que la norme lex posterior
derogat legi priori soit susceptible de dérogation (…). Il y aurait une contradiction logique. Si une norme (…) va
déroger a cette norme, elle appliquerait à la fois le principe auquel elle déroge” (Barberis, Julio A., “La liberte de
traiter des Etats et le jus cogens”, Zeitchrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 30 –1970–,
p. 27). Coincidimos con Barberis en que, aun en la excepcionalidad y prioridad que impone la protección de
los derechos humanos, una afirmación lineal y tajante de derogación en su ámbito de las relaciones ley poste-
rior-ley anterior no es lógicamente admisible. Por otra parte, la ley posterior involucra valores colectivos superio-
res que han impuesto el cambio y que no pueden ser desconocidos sin ponderaciones más serias y complejas.
(37) Ver García Ramírez, Sergio, “Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, trabajo presentado al Seminario “El sistema interamericano de protección de los derechos humanos
en el umbral del siglo XXI”, San José, Costa Rica (noviembre de 1999).
(38) Ver al respecto los casos citados por Medellín Urquiaga, Ximena, “Principio…”, cit.

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Doctrina
te la aplicación del PPH debe conllevar pondera- – principio de interpretación de normas (extensi-
ciones integrales con relación a la mayor eficacia vo, amplio, a la hora de proteger los derechos hu-
de otros derechos o su debilitación o vulneración, manos; restrictivo al momento de aplicar limita-
punto central de legitimación de la aplicación del ciones a los derechos) (41);
principio. Todo ello en el contexto de la víctima en
el caso concreto, de los demás individuos y del – principio de determinación de la norma aplica-
conjunto social (39). ble en caso de concurrencia o conflicto de nor-
mas (aplicación de la norma más favorable al ser
– El PPH se está transformado en el principio mo- humano) (42);
tor de la prevalencia de la protección de los de-
rechos humanos por sobre todo derecho conven- – principio rector en la relación entre derecho inter-
cional o pactado internacional o nacional, objeto no y derecho internacional. No rigen las normas de
y fin de todo el sistema jurídico al que reconcep- la jerarquía o la especialidad, aplicándose en visión
ciona y reposiciona (40). holística la norma que mejor protege a la persona
humana en el caso específico, admitiéndose una
integración flexible de distintos sistemas y normas
El rol del PPH varía según sus diferentes aplicacio- –monismo dialógico, aplicación acumulativa– uni-
nes, actuando como: ficación conceptual de los derechos humanos (43).

(39) Ver infra.

(40) Ver Hernández Vázquez, Gerardo, “Principio pro homine”, Universidad Autónoma de Tlaxcala, Centro de
Investigaciones jurídico políticas, Tlaxcala, noviembre de 2014.
(41) La interpretación de los convenios y otros instrumentos sobre derechos humanos frecuentemente se ha
realizado invocando los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, espe-
cialmente en lo que respecta a la interpretación “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atri-
buirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Sin embargo, el
PPH, al igual que las pautas de no textualidad, progresividad, evolutividad, no regresibilidad hallan sustento en
los arts. 38 (normas de un tratado que llegan a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costum-
bre internacional), 53 (tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional ge-
neral o “ius cogens”), 64 (aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general o “ius co-
gens”), 28 (irretroactividad condicionada de los tratados). En la técnica hemenéutica se ha distinguido entre
“lagunas normativas” (remedio: nueva norma internacional o interpretación amplia de normas existentes); “la-
gunas de aplicación” (remedio: nueva norma internacional o interpretación amplia analógica); “lagunas de su-
pervisión” (remedio: nueva norma internacional); “lagunas de implementación” (remedio: establecimiento de
nuevos procedimientos o instituciones); “lagunas de ratificación” (remedio: campañas o encomiendas de ratifi-
cación para la construcción de nuevos consensos). Esa creación de nuevas normas puede darse en relación ho-
rizontal y/o vertical. Ver Consejo Internacional para la Política sobre los Derechos Humanos, “Nuevas normas de
derechos humanos: Aprendiendo de la experiencia”, Ginebra, 2006 (consulta de 8/2/2015, obtenible en http://
www.ichrp.org/files/reports/32/120b_report_es.pdf).
(42) Cuando varias normas de derechos individuales son aplicables al mismo caso, corresponde aplicar la que
mejor proteja al individuo-víctima. Ante el problema de la conciliación de los intereses individuales y los socia-
les, ya Tomás de Aquino había entendido en su obra Summa Theologicae que cuando existía un conflicto entre
lo social y lo individual en el seno del mundo material, debía prevalecer el bien común. Pero, por el contrario, si
el conflicto afectaba a la esfera íntima del ser humano y a su salvación, en ese caso debía prevalecer el bien del
hombre frente al de la sociedad (II-IIae.2, qu. 152, art. 4, ad. 3 y I-IIae.1, qu. 21, art. 4, ad. 3). Ver González
Uribe, Héctor, “Fundamentación filosófica de los derechos humanos: ¿personalismo o transpersonalismo?”,
Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana [19], ps. 328/329 (consulta-
do el 31/1/2015, obtenible en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/19/pr/pr20.pdf)].
(43) Ver De Oliveira Mazzuoli, Valerio, “Internationalist Dialogical Monism”, Consulex, vol. 324, 2010, ps. 50 y
ss. (consulta de 10/1/2015, obtenible en www.asadip.files.wordpress.com/2010/08/poa-asadip-mazzuoli.pdf);
Gialdino, Rolando E., “Derecho internacional de los derechos humanos…”, cit., ps. 465 y ss. (“diálogo de nor-
mas”, “armonización de estándares (…) que pueden ser aplicados de manera acumulativa”); Cançado Trindade,
Antônio A., “The Merits of Coordination of International Courts on Human Rights”, Journal of International
Criminal Justice, vol. 2 [2004], ps. 309 y ss.; Lixinski, Lucas, “Treaty Interpretation by the Inter-American Court
of Human Rights…”, cit., ps. 588 y ss.; Dzehtsiarou, Kanstantsin y O’Mahony, Conor, “Evolutive Interpretation of

106
 La complejidad del principio pro homine
Este tipo de monismo es ajeno al monismo y dua- – principio de aplicación del monismo dialógico a
lismo tradicional. los sistemas de derecho interno (la penetración de
los derechos humanos y el principio pro persona
Creciente número de juristas sostienen esta po- en todas las ramas del derecho interno) (46) (47);
sición (44), la que implica la coexistencia de los
sistemas normativos interno e internacional, sin – principio de aplicación del monismo dialógico
considerar planos jerárquicos, en permanente al derecho internacional y a sus derechos espe-
intercomunicación e internutrición (45); ciales (48).

Rights Provisions: A Comparison of the European Court of Human Rights and the U.S. Supreme Court”, Colum.
Hum. Rts. L. Rev., vol. 44 [2012-2013], ps. 309 y ss. Con relación a la incorporación constitucional del PPH,
ver Bahena Villalobos, Alma R., “La incorporación del principio pro persona en la constitución federal”, Revista
Jurídica Jus, Universidad Latina de América (consulta de 25/1/2015, obtenible en www.unla.mx/iusunla38/
reflexion/LA%20INCORPORACION%20DEL%20PRINCIPIO%20PRO.htm); Caballero Ochoa, José Luis, “La cláu-
sula de interpretación conforme y el principio pro persona (art. 1º, párr. 2º de la Constitución)”, Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto Jurídico de Investigaciones de la UNAM (consulta de 27/1/2015, obtenible en www.
juridicas.unam.mx); Castilla, Karlos, “El principio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones
Constitucionales, nro. 20 [2009], ps. 65 y ss.
(44) De Oliveira Mazzuoli, Valerio, “Internationalist Dialogical...”, cit.
(45) Aponte Núñez, en aplicación de esta integración, ha sostenido la invalidez de la denuncia venezolana de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, entendiendo que los dos niveles, nacional e internacional, se
amalgaman, con lo que es imposible desligarse por una vía u otra de las obligaciones internacionales y nacio-
nales: “(…) the denunciation of the American Convention not only reduces the sphere and effectiveness of this
right, but moreover it ignores the fact that, based on article 19 of the Constitution, the State has to ensure its
obligation regarding human rights according to the pro homine principle, and that the anthropocentric exercise of
the Power conceives the preeminence of the human rights as superior value of the State’s legal order and activi-
ties (…)” (Aponte Núñez, Emercio J., “The International Validity of the Venezuelan Denunciation of the American
Convention on Human Rights”, ICL Journal I, vol. 8 - 1 –2014–, p. 16).
(46) Waters, Melissa A., “Creeping Monism: The Judicial Trend Toward Interpretive Incorporation of Human Rights
Treaties”, Colum. L. Rev., vol. 107 [2007], ps. 643 y ss.
(47) Ver Nader Kuri, Jorge, “El principio pro homine. Su desarrollo en el contexto de la convencionalidad inter-
nacional y la experiencia mexicana a partir de su incorporación constitucional”, p. 45 (consulta de 4/2/2015,
obtenible en www.perso.unifr.ch/derechopenal/documentos/articulos). Ver asimismo AA.VV., “El principio pro ho-
mine y su aplicación por los tribunales superiores”, Provincia de Buenos Aires, Ministerio Público, Defensoría
de Casación, Secretarías de Actuación ante la Suprema Corte de Buenos Aires, Corte Suprema y organismos
internacionales (consulta el 16/1/2015; obtenible en www.defensapublica.org.ar/JURISDICCIONAL); O’Donnell,
Daniel, “Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los siste-
mas universal e interamericano”, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Ed. Tierra Firme, Bogotá 2004; Ek, Víctor M. C., “Improving Human Rights in Mexico:
Constitutional Reforms, International Standards, and New Requirements for Judges”, Hum. Rts. Brief, vol. 20
[2012-2013], ps. 7 y ss.
(48) La Corte Internacional de Justicia, órgano de las Naciones Unidas, órgano judicial que se halla en la cús-
pide jurisdiccional del sistema mundial, en su sentencia de 30 de noviembre de 2010, en el asunto “Ahmadou
Sadio Diallo (República de Guinea v. República Democrática de Congo”), aplicó normas universales y regionales
en materia de derechos humanos. En el párr. 66 de la referida sentencia expresó: “(…) Aunque el tribunal no
está obligado en el ejercicio de sus funciones judiciales a ajustar su interpretación del Pacto (Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos) al del Comité (Comité de Derechos Humanos), entiende que debe dar gran con-
sideración a la interpretación adoptada por este organismo independiente, creado especialmente para supervi-
sar la aplicación de ese tratado. Ello hace a la necesidad de claridad y esencial coherencia del derecho interna-
cional, como también a la seguridad jurídica, que es un derecho de las personas beneficiarias de los derechos
garantizados, como de los Estados vinculados a respetar las obligaciones convencionales”. Más aún, en este
ámbito de los derechos humanos, en el párr. 70, el Alto Tribunal expresó: “(…) La Corte no tiene, en principio, el
poder de modificar por su propia interpretación la de las autoridades nacionales, sobre todo cuando esta inter-
pretación proviene de los más altos tribunales internos (véase, para este último caso, ‘Empréstitos serbios’, sen-
tencia nro. 14, 1929, CPJI, Serie A, nro. 20, p. 46, y ‘Empréstitos brasileños’, sentencia nro. 15, 1929, CPJI,
Serie A, nro. 21, p. 124). Excepcionalmente, si el Estado realiza una interpretación manifiestamente errónea

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Doctrina
Ello lleva a la protección de la persona y su digni- manos, tiene su más notable expresión en el prin-
dad a un contexto global (49); cipio favorecedor de la persona humana, que se
cifra en la versión amplia de la regla pro homine.
– principio articulador del todo el sistema norma-
tivo, no sólo el específico de los derechos huma- El PPH, como herramienta fundamental de la apli-
nos (nacional o internacional). cación de las normas sobre derechos humanos
–tal como lo señala Amaya Villarreal (50)–, no
puede convertirse en un “comodín” con el cual se
IV. REFLEXIONES FINALES extiendan las obligaciones de los Estados a volun-
tad de un puñado de jueces (51) (52).
Sergio García Ramírez, en voto razonado concu-
rrente en el caso “Bámaca Velásquez” (CteIDH, Las escuelas interpretativas del derecho, desa-
sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C, rrolladas durante siglos, no pueden ser dejadas
nro. 70, párr. 3), ha señalado que el impulso tute- de lado o sólo usadas de modo oportunista como
lar del derecho internacional de los derechos hu- bases de argumentación para sustentar un cam-
manos, que pretende llevar cada vez más lejos po de interpretación sin regla alguna, abierto a la
–en una tendencia que ha estimado pertinente y abrogación de las normas escritas o una aplica-
alentadora– la protección real de los derechos hu- ción ad libitum (53).

de su derecho interno, sobre todo con el fin de beneficiarse en un asunto pendiente, corresponde a la Corte la
adopción de la interpretación que percibe como correcta” (las traducciones pertenecen a la autora del traba-
jo). Este considerando puede estimarse que implica un pronunciamiento contra legem, si bien, en beneficio de
la coherencia en las relaciones entre derecho internacional, derechos humanos y derecho interno y de la bue-
na fe de los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Ver Gonenc, Levent y Esen, Selin,
“The Problem of the Application of Less Protective International Agreements in Domestic Legal Systems: Article
90 of the Turkish Constitution”, Eur. J.L. Reform, vol. 8 [2006], ps. 491 y ss.; Drnas de Clément, Zlata, “La equi-
dad contra legem en los fallos de la CIJ”, en Llanos Mardones, H. y Picand Albónico, E. (eds.), “Estudios de de-
recho internacional. Libro homenaje al profesor Hugo Llanos Mansilla”, Ed. AbeledoPerrot - Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2012, ps. 23 y ss.; Montemayor Romo de Vivar, Carlos, “La unificación conceptual de los
derechos humanos”, Ed. Porrúa - Facultad de Derecho de la UNAM, México, 2002, ps. 44/46; Pinto, Mónica,
“Fragmentation or Unification Among International Institutions: Human Rights Tribunals”, N.Y.U. J. Int’l L. &
Pol., vol. 31 [1998-1999], ps. 833 y ss.; Drnas de Clément, Zlata, “Humanization of International Courts”, en
Budislav Vukas y Trpimir Sosic (eds.), “Law: New Actors, New Concepts - Continuing Dilemmas”, Ed. Martinus
Nijhof, Leiden, 2010.
(49) Carrillo Santarelli, Nicolás, “Enhanced Multi-Level Protection of Human Dignity in a Globalized Context
through Humanitarian Global Legal Goods”, German Law Review, vol. 13, nro. 7 [2012], ps. 829 y ss; Reinisch,
August, “The Changing International Legal Framework for Dealing with Non-State Actors”, en Philip Alston (ed.),
“Non state actors and human rights (Collected Courses of the Academy of European Law)”, Ed. Oxford University
Press, Oxford, 2005, ps. 75 y ss.
(50) Amaya Villarreal, Álvaro F., “El principio pro homine: Interpretación extensiva vs. el consentimiento del
Estado”, Revista Colombiana de Derecho Internacional, nro. 5, junio, 2005, ps. 337/380 (consulta de 2/2/2015,
obtenible en www.redalyc.org/articulo.oa?id=82400511).
(51) Debe tenerse en cuenta que, por ejemplo, la CteIDH se compone de siete jueces, con un quórum para las
deliberaciones de cinco. Las decisiones se adoptan por la mayoría de los jueces presentes (CADH, arts. 52 y 56;
Estatuto de la CteIDH art. 23.2). Es decir, un fallo podría adoptarse con el voto de tres jueces.
(52) Amaya Villarreal, en la obra citada supra, trae a colación la cuestión en relación a los listados de dere-
chos contenidos en los arts. 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 27.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, entendiendo que deben ser tomados de forma taxativa, no pudiendo cer-
cenarse las posibilidades de los Estados de salvaguardar la vida de la nación, la independencia o seguridad del
Estado.
(53) Ha sido citado como ejemplo de esa laxitud el voto razonado del juez Cançado Trindade en el “Caso ‘Niños
de la Calle’ (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala”, reparaciones y costas (CteIDH, sentencia de 26 de mayo
de 2001, Serie C, nro. 77: “A mi juicio, la ausencia de un criterio objetivo de medición del sufrimiento humano
no debe ser invocada como justificativa para una aplicación ‘técnica’ –o más bien mecánica– de la normativa ju-
rídica pertinente. Todo lo contrario, la lección que me parece necesario extraer del presente caso de los ‘Niños

108
 La complejidad del principio pro homine
“Favorecer a la persona humana” no puede en- garantías del debido proceso legal –art. 8º de la
tenderse de modo simplista y llano como “prote- Convención Americana–, es contraria a este prin-
ger a la víctima” (54), desconociendo el derecho cipio y por tanto debe ser dejada de lado por la
positivo, sin tener en cuenta que esa protección Corte (…)”.
también debe ser ponderada en el conjunto so-
cial organizado fundado en y orientado al bien ge- El mismo art. 29 de la Convención Americana
neral, es decir, el hombre como individuo y en su sobre Derechos Humanos que sustenta al PPH
conjunto social, compatibilizando los derechos –orientado a la persona individual– exige la visión
humanos del uno con los del todo humano (55). profunda compleja, integrada, de todos los dere-
chos humanos como conjunto indivisible protec-
En algunos fallos y en parte de la doctrina se ha tor de la integralidad social de los individuos (re-
indicado que esa mejor protección de la perso- troalimentación interactiva).
na humana se refiere al “individuo víctima” (56).
Creemos que esa percepción es muy cerrada y Es de observar que la evolutividad, progresividad,
no coherente con el objeto y fin de la protección no regresibilidad al infinito de la aplicación del
de los derechos humanos y todo el sistema jurí- PPH en forma lineal es lógicamente insostenible,
dico desarrollado en pos de ello. El beneficiario ya que implicaría la derogación de todos los dere-
de la aplicación del principio es el “ser humano”. chos y se transformaría en norma única sin con-
Así, Ferrajoli ha señalado que los derechos fun- texto estructural alguno. Toda interpretación te-
damentales son todos aquellos derechos subje- leológica de los derechos particulares debe tener
tivos que corresponden universalmente a “todos” en cuenta la optimización de la armonía social y
los seres humanos en cuanto dotados del esta- jurídica del ámbito en el que se aplica.
tus de personas, de ciudadanos o de personas
con capacidad de obrar (57). Bien ha expresado No debe correrse el riesgo de llevar al PPH a des-
la CteIDH en su OC-20/09 (58): “(…) Cabe agre- naturalizarse y transformarse por vía indirecta en
gar que el principio ‘pro homine’ presenta la par- argumento ad hominem (contra el hombre) (59).
ticularidad de que hay que optar entre la aplica- Si se genera una repulsa genérica hacia el Estado,
ción de la interpretación (o de la norma) que sea desconociendo totalmente su rol representativo
más beneficiosa para la persona humana. Es por del conjunto de individuos constituidos en pueblo
eso que una ‘interpretación extensiva’ del art. 55 organizado, rechazando, tachando, desacreditan-
de la Convención Americana (…) que pueda lesio- do de antemano todos los valores colectivos y la
nar derechos humanos reconocidos por la misma validez de la construcción de ellos y confundiendo
Convención (igualdad de armas procesales o las los excesos de los gobiernos de turno con la des-

de la Calle’ (y también del caso ‘Paniagua Morales y Otros’) es en el sentido de que hay que orientarse por la
victimización y el sufrimiento humano, así como la rehabilitación de las víctimas sobrevivientes (…), inclusive
para llenar lagunas en la normativa jurídica aplicable e, inclusive por un juicio de equidad, alcanzar una solución
ex aequo et bono para el caso concreto en conformidad con el derecho. Al fin y al cabo, la jurisdicción (ius di-
cere, iurisdictio) del tribunal se resume en su potestad de declarar el derecho, y la sentencia (del latín senten-
tia, derivada etimológicamente de ‘sentimiento’) es algo más que una operación lógica enmarcada en límites ju-
rídicos predeterminados” (párr. 9º).
(54) Ello, a tal punto, que se ha pretendido que el PPH también debía ser designado “cláusula del individuo más
favorecido”. Ver Zaragoza Huerta, José y Martínez Zamora, Juan J., “Medios de protección de las garantías indi-
viduales (derechos humanos). Principio pro-homine” (consulta de 12/2/2015, obtenible en www.doctrina.vlex.
com.mx/vid/garantias-individuales-humanos-pro-homine-41496948).
(55) Ver supra, nota relativa a la posición de Tomás de Aquino.
(56) Bahena Villalobos, Alma R., “La incorporación del principio pro persona…”, cit.
(57) Ferrajoli, Luis, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 37.
(58) De 29 de septiembre de 2009, solicitada por la República Argentina, art. 55 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, PPH en argumentaciones de amici curiae.
(59) La estructura lógica de este tipo de argumentación es, por ejemplo: 1. el gobierno del Estado A sostie-
ne B; 2. el gobierno del Estado A es reprobable por haber cometido graves violaciones de derechos humanos;
3. lo sostenido (B) por el gobierno del Estado A es, en consecuencia, necesariamente, violatorio de los dere-
chos humanos.

Buenos Aires, marzo 25 de 2015 - JA 2015-I, fascículo n. 12 109

Doctrina
valorización, demérito sistemático a priori de so- to de la igualdad de todos los seres humanos. La
ciedades organizadas y sus instituciones, se pro- Convención Americana sobre Derechos Humanos,
duce la summa injuria de vulnerar un cúmulo de en su art. 32, establece la correlación entre debe-
derechos humanos no puestos en tela de juicio res y derechos y señala que 1. toda persona tiene
en los estrados tribunalicios. El descrédito de un deberes para con la familia, la comunidad y la hu-
gobierno por ciertos actos no puede, mediante el manidad; 2. los derechos de cada persona están
argumento ad hominem, trasladarse a los indivi- limitados por los derechos de los demás, por la
duos del colectivo sin más, transformándose en seguridad de todos y por las justas exigencias del
un principio discriminador en función de paráme- bien común, en una sociedad democrática. Esas
tros ideológicos, transicionales, raciales, educati- correlaciones deben ser observadas por los intér-
vos, de estatus social, de pasado, etc., y, con ello, pretes y aplicadores del derecho.
en instrumento violador de los derechos humanos
de otras personas. El PPH debe aplicarse tenien- No pueden los dictámenes y sentencias de tribu-
do en cuenta que los derechos humanos corres- nales transformarse en violaciones de los dere-
ponden a todas las personas por igual. chos de los demás. Por ejemplo, en ciertos casos,
tribunales internacionales al reconocer ciertas
Si bien el PPH se inserta en la escuela crítica del violaciones y determinar su reparación han violen-
derecho y la interpretación libre de las normas, tado o han desconocido derechos a la dignidad
con fuerte carga ideológica y búsqueda de jus- como seres humanos a otras personas convirtién-
ticia social, basada en argumentaciones socio- dolas en víctimas (60).
lógicas extrajurídicas (iusliberalismo antiforma-
lista), volviendo inoficioso pretender limitar su Siendo el derecho internacional de los derechos
aplicación con argumentos del positivismo o ius- humanos parte de un verdadero orden público
naturalismo clásico, ese modelo no puede esca- internacional, un Estado de derecho internacional,
par al principio de coherencia y de reconocimien- una cultura común (61), y siendo la CteIDH –según

(60) Tal la situación de las reparaciones, por ejemplo, en el “Caso del Penal Miguel Castro Castro” a la hora de
ordenar –entre otras medidas– que en el plazo de un año el Estado peruano se asegurara que todas las perso-
nas declaradas como víctimas fallecidas (senderistas) se encontraran representadas en el monumento “El Ojo
que Llora”, previamente erigido por el Estado y familiares de las víctimas de la violencia de Sendero Luminoso,
coordinando con los familiares de las víctimas del Penal de Castro Castro la realización de un acto, en el cual
incorporar una inscripción con el nombre de los senderistas víctimas del Estado. El hecho de que la sentencia
contemplara reparaciones humillantes para el Estado, agresivas para las víctimas de Sendero Luminoso y para la
mayoría de la sociedad peruana, llevó a que Perú el 19 de enero de 2007 expresara a la Corte su decisión de re-
chazo de la sentencia. El Estado ofreció otro tipo de reparaciones en compensación (reparaciones en materia de
salud, educación a las víctimas sobrevivientes, entre otras). Laplante ha señalado que la reacción a la decisión
de la CteIDH en el “Caso del Penal Miguel Castro Castro” derivó en una “crisis nacional” (Laplante, Lisa J., “The
Law of Remedies and the Clean Hands Doctrine: Exclusionary Reparation Policies in Peru’s Political Transition”,
Am. U., Int’l L. Rev.,, nro. 23, 2007-2008, p. 86). La referida autora recordó que el ministro Jorge del Castillo,
perteneciente al gobierno de Alan García, públicamente declaró que la sentencia obligaba al Estado peruano a
pagar a los terroristas con dinero de los peruanos y que días atrás la hija de un miembro de Sendero Luminoso
se presentó para reclamar 50.000 dólares por la muerte de su padre. El ministro se preguntaba quién paga-
ría a los inocentes que su padre había matado. Como reacción a la sentencia, el Congreso peruano inició juicio
penal al ex presidente Toledo por haber aceptado responsabilidad parcial del Estado por los hechos del Penal
de Castro Castro. Repugnaba la idea de completar el monumento memorial a las víctimas del conflicto armado
interno designado “El Ojo que Llora” con el nombre de terroristas de Sendero Luminoso, personas que –aun víc-
timas de los excesos del Estado– habían causado decenas de muertos en acción contra gobiernos democráticos
y civiles desarmados e, incluso, habían causado las víctimas cuyos nombres figuraban en el memorial (CteIDH,
“Caso del Penal Miguel Castro Castro v. Perú”, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de
2006, Serie C, nro. 160; CteIDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro v. Perú”, interpretación de la sentencia
de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de agosto de 2008, Serie C, nro. 181).
(61) Ver Engle, Eric, “The history of the general principle of proportionality: An overview”, 10 Dartmouth L. J.,
vol. 10 [2012], ps. 2 y ss. Ver, asimismo, Villanueva, Marcos A., “El control de convencionalidad y el correcto
uso del margen de apreciación: medios necesarios para la protección de los derechos humanos fundamentales”,

110
 La complejidad del principio pro homine
su propias expresiones– una “formadora de valo- capaz de promover la “justicia global” incluye el
res comunes”, una “constructora de la concien- consenso global generado en materia de dere-
cia jurídica global y de una nueva precisión del ius chos humanos (62).
gentium”, a la hora de dictaminar debe tener en
cuenta las consecuencias sociales jurídicas de sus Tal como los señaláramos en trabajo anterior, una
pronunciamientos, atendiendo para ello no sólo al progresividad acelerada, irreflexiva, unidireccio-
reclamante sino al conjunto humano en que esas nal, ideologizada, transicional, más que fortalecer
medidas operan (violaciones erga omnes). al sistema de protección de los derechos huma-
nos, llevará a su descrédito y a la retaliación con-
De ese modo, debemos entender que los desa- trahistórica, haciendo que los grandes logros en
gravios y satisfacciones otorgadas al damnifica- materia de protección internacional de los dere-
do in capita y/o a sus familiares deben colaborar chos humanos pierdan su valor social general y
a construir los valores de una sociedad respetuo- perdurable, destruyendo una de las obras de civi-
sa del Estado de derecho y la convivencia pacífi- lización más destacadas de nuestro tiempo (63).
ca con visión integral. Watkins señala que la evo- La adecuada aplicación del PPH juega un rol fun-
lución del derecho internacional hacia un sistema damental en el resultado de esa disyuntiva.

UBA Congreso de Derecho Público 2012 (consulta de 4/1/2015, obtenible en www.derecho.uba.ar/institucional/

deinteres/derechos-humanos-marcos-villanueva.pdf).
(62) Watkins, Jarred L., “The Right to Reparations in International Human Rights Law and the Case of Bahrain”,
Brook. J. Int’l L., nro. 34, 2008-2009, p. 559, citando a Richard Falk en “Reparations, International Law, and
Global Justice: A New Frontier”, en Pablo De Greiff (ed.), “The Handbook of Reparations” [2006]. Ver asimismo,
Drnas de Clément, Zlata, “Corte Interamericana de Derechos Humanos…”, cit., ps. 61 y ss.
(63) Drnas de Clément, Zlata, “Interpretación de los tratados sobre derechos humanos por tribunales interna-
cionales”, en Torres Bernárdez, S. (ed.), “El derecho internacional en el mundo multipolar del siglo XXI: Obra ho-
menaje al profesor Luis Ignacio Sánchez Rodríguez”, Ed. Iprolex, Madrid, 2013, p. 772.

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