Derecho Penal II

DELITOS QUE AFECTAN LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA
Delitos que estudiaremos en esta unidad
1.- Figuras de malversación de caudales públicos:
Malversación por substracción* de caudales públicos. Se le denomina malversación propia o peculado. El art.
233 CP regula la forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa.
Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos, art. 235 CP
Malversación por aplicación pública diferente, art.236 CP
Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP
2- Negociación incompatible
3- Tráfico de influencias
Corrupción
¿Qué se entiende por corrupción?
Proviene del latín corruptio-onis, acción y efecto de corromper.
Se ha dicho que la corrupción es el acto realizado por una persona natural o jurídica, sin respetar la moral ni
cumplir la ley.
Sentido amplio, comprensivo de la causa y los efectos, y que engloba tanto las acciones y efectos provocados
en el sector público como el privado, cuyas causas, son económicas, sociales, culturales y políticas entre
otras.
Según la RAE, la palabra “corromper”, significa “alterar y trastocar la forma de algo”, “echar a perder,
depravar, dañar, pudrir”, “sobornar a alguien con dádivas o de otra manera”, “pervertir o seducir a alguien”,
“estragar, vaciar”, “incomodar, fastidiar, irritar”, entre otras acepciones.
A su vez, “corrupción”, significa “acción y efecto de corromper”, “alteración o vicio en un libro o escrito”,
“vicio o abuso introducido en las cosas no materiales”, “en las organizaciones, especialmente en las públicas,
práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra
índole, de sus gestores”.
La corrupción es un concepto que se utiliza para catalogar varias actividades ilícitas, entre las que uno de
inmediato se imagina por ejemplo, el cohecho, la malversación de caudales públicos, el fraude al fisco, la
corrupción entre particulares, el lavado de activos, tráfico de influencias, negociación incompatible, etc.
Efectivamente, este fenómeno de la corrupción ha recibido bastante atención los últimos años, tanto en el
lenguaje académico como en el cotidiano. Se han conocido varios casos que se han catalogado de
“corrupción” en distintos ámbitos.
Se suele hablar de corrupción política y administrativa (lo que se suele llamar burocracia), se distingue una
corrupción individual y una corporativa y una corrupción pública y una privada.
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Fenómeno complejo:
 Elemento subjetivo: afecta a la voluntad de la administración y que se manifiesta en la voluntad del

sujeto en realizar el acto corrupto, vulnerando el interés general de la administración, haciendo
primar el interés particular al de la administración.
 Elemento adjetivo: elemento externo que materializa a través de actos externos, por ejemplo actos
administrativos ilegales, omisiones u otras acciones administrativas.
 Elemento material: los actos corruptos buscan la obtención de un beneficio indebido (directo o
indirecto).
La tendencia internacional ha llevado a aumentar las penas en varios delitos vinculados a la corrupción. En
Chile, además de eso, se aumentaron recientemente los delitos que gatillan la responsabilidad penal de la
Ley 20.393.
Asimismo, la tendencia internacional, ha llevado a aumentar las penas de delitos vinculados a la corrupción:
internacionalización de la lucha contra la corrupción.
Acá destacan el Convenio OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) y la FCPA en
Estados Unidos (Forreign Corrupt Practices Act) o el Bribery Act en Reino Unido.
La OCDE es una organización internacional que agrupa a 36 países miembros y su misión es promover
políticas que mejoren en bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo. Es un actor
relevante a nivel internacional en la negociación de acuerdos internacionales.
Chile es país miembro y de hecho, para dar cumplimiento a requerimientos de la OCDE es que se ha
modificado la Ley 20.393 y ampliado el catálogo de sus delitos.
Cuestiones preliminares:
1. Sujeto activo. Concepto de empleado público
En las figuras de malversación de caudales públicos, estamos ante delitos especiales, ya que el tipo penal
requiere para su realización que el sujeto activo tenga determinada calidad, que sea empleado público; en
caso contrario, no tendrá responsabilidad penal, o será un tipo diverso.
 Propios: Aquellos en que el sujeto activo (intraneus) requiere una determinada calidad, y que de no
concurrir no tiene una figura punible que capte la conducta ejecutada (fundante del injusto).
 Impropios: Aquellos en que el sujeto activo (intraneus) requiere una determinada calidad, pero que
de no concurrir, cuentan con una figura base que capta dicha conducta (agrava el injusto).
Se trata de un concepto funcional. El sujeto es empleado público según la función que ejerce. Si es de
carácter público, será funcionario público, independiente del lugar, de las condiciones contractuales, etc.
En cuanto al ámbito de aplicación del art. 260 CP, algunos sostienen que este concepto se aplica sólo en los
casos que en la norma se indican (para los efectos del Título Quinto y del párrafo IV del Título III); otros,
sostienen que se aplicaría en todas las situaciones en que el sujeto activo es un empleado público, ya que lo
importante es la función pública.
PREGUNTA: ¿Qué sucede con los funcionarios que trabajan ad - honorem?
La Corte Suprema se pronunció sobre esto, sosteniendo en la causa Rol 2.321-2007 (FISCO DE CHILE Y OTROS
CON CARLOS CRUZ U OTROS), que dentro del concepto de empleado público se incluyen los funcionarios de
planta, a contrata, a honorarios e incluso aquellos ad-honorem.
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Más adelante veremos otro ejemplo de esto.
El fundamento de la amplitud de la definición de empleado público del Código Penal, para la calificación de
los delitos funcionarios, es que la normativa penal busca abarcar la mayor cantidad de situaciones punibles
con el objeto de sancionar una conducta reprochable efectuada por un empleado del Estado.
Es por esta razón que para el Código Penal se considerarán funcionarios públicos personas que en el
contexto del Estatuto Administrativo no lo serían, como por ejemplo notarios públicos, personas contratadas
a honorarios.
El fundamento de la amplitud de la definición de empleado público del Código Penal, para la calificación de
los delitos funcionarios, es que la normativa penal busca abarcar la mayor cantidad de situaciones punibles
con el objeto de sancionar una conducta reprochable efectuada por un empleado del Estado.
Es por esta razón que para el Código Penal se considerarán funcionarios públicos personas que en el
contexto del Estatuto Administrativo no lo serían, como por ejemplo notarios públicos, personas contratadas
a honorarios.
Jurisprudencia: Caso Refinaría Con Con. SCS ROL 649-2008
Octavo: Que en lo que se relaciona con la naturaleza de RPC y el carácter que adquieren los directivos que
laboren en ella, el fallo de alzada, en respuesta a estas interrogantes, se pronuncia en sus basamentos
undécimo a décimo cuarto, en el sentido que la afectada es una empresa perteneciente al holding de Enap,
empresa pública que tiene su origen en la Ley Nº 9.618 , cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se
contiene en el DFL Nº 1 , del Ministerio de Minería, naciendo como dependiente de la Corporación de
Fomento de la Producción. RPC surge teniendo como únicos socios a ENAP y CORFO, de modo que su
patrimonio es propiedad del Estado. Los excedentes que genere ingresan a las rentas generales de la Nación,
está sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República y es obligada a remitir sus balances
y documentación de importancia al Congreso Nacional. En tal virtud, la conclusión a la que arriba la reflexión
décimocuarta, en cuanto a que se trata de una empresa del Estado y que los cargos de sus directivos se
encuentran comprendidos en el artículo 260 del Código Penal, en concepto de esta magistratura, se
encuentra en estricta sujeción a la ley.
Jurisprudencia: Caso empleo a Honorarios, Municipalidad de Zapallar SCS Rol 44.547-07
Corresponde rechazar el recurso de nulidad presentado por la defensa del recurrente, contra la sentencia de
juicio oral que lo condenó como autor de delitos reiterados de fraude al Fisco, establecido en el artículo 239
del Código Penal. Al respecto, no concurre la causal de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal
Penal -en relación a los artículos 342 letra c) y 297 del mismo código- dado que el recurrente tenía la calidad
de funcionario público, en función de su cargo como jefe jurídico de la municipalidad. En este sentido, el
artículo 260 del Código Penal define el concepto de funcionario público en términos amplios, lo cual lo hace
independiente de su situación contractual -dado que estaba contratado a honorarios-, como también de las
normas administrativas que regulan la función pública. De este modo, los acusadores probaron que el
recurrente tenía el cargo público de jefe jurídico de la municipalidad, y que en esa calidad intervino en la
certificación y pago de la prestación de servicios que en realidad no se realizaron, causando un perjuicio al
erario municipal, cumpliendo así los elementos del tipo penal de fraude al Fisco establecido en el artículo
239 del Código Penal.
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Cuestiones preliminares: 2. Comunicabilidad en los delitos funcionarios
Como hemos dicho, quien ejecuta estos delitos debe reunir una calidad personal especial, el hecho de
tratarse de un funcionario público.
¿Qué sucede cuando estos delitos son cometidos en participación criminal entre el funcionario público y
otros sujetos que no tienen dicha calidad? ¿Se castiga además al particular? Y de ser así ¿a qué título?
Este problema es lo que se conoce como comunicabilidad o incomunicabilidad de la calidad personal.
La doctrina habla de intraneus (quien reúne las calidades personales) y extraneus (particulares).
El art. 64 del CP resuelve los conflictos que se presentan al tratarse de circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal, señalando que atenuantes y agravantes son de carácter personal y no se comunican.
Distinta es la situación planteada cuando hablamos de una exigencia del tipo penal.
Ha sido un tema muy discutido en la doctrina y la jurisprudencia. A pesar de haber pronunciamientos de los
Tribunales en varias oportunidades, no se ha logrado una uniformidad de criterios y, por el contrario, hay
decisiones contradictorias.
Algunos autores como Eduardo Novoa, sostienen que las calidades personales se comunican y que por lo
tanto, un mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente de forma diversa para quienes intervienen en
su ejecución. En virtud de lo anterior, todos los partícipes responderán al mismo título.
Enrique Cury, hace años sostenía una postura de incomunicabilidad extrema de las calidades personales,
esto es que si el sujeto no tenía la calidad de funcionario público, no respondía por ese delito y, por lo tanto,
si no había otro tipo penal en el cual se pudiera encuadrar o subsumir su conducta, no tendría pena alguna.
Cury de basaba en una interpretación del art. 64 del CP.
Alfredo Etcheberry, sostiene que es necesario distinguir si la calidad personal integra el núcleo o la periferia
del tipo penal. Para saber lo anterior, se debe recurrir a la supresión mental hipotética, a cual consiste en
que si eliminada mentalmente la calidad personal desaparece el delito, quiere decir que es un elemento del
tipo y por lo tanto se comunica. En caso contrario, sería solo una circunstancia que se ha incorporado a la
figura delictiva (periferia) y no se comunicará.
Actualmente, Enrique Cury ha cambiado sus planteamientos y sustenta una teoría similar a la de Etcheberry
pero con algunas diferencias.
Cury distingue entre delito especial o calificado propio e impropio.
En los delitos calificados propios, la calidad personal es fundante del injusto, por lo que no existe otro delito
en el cual se pueda subsumir la conducta.
En los delitos calificados impropios, la calidad personal sólo tiene la función de aumentar o reducir el injusto,
por lo que si no existiera el tipo penal en cuestión, de todos modos la conducta se subsumiría en otro tipo
penal. Por ejemplo, si no existiera el delito de sustracción de caudales públicos del art. 233 CP, la conducta
se subsumiría en el delito de hurto o de apropiación indebida, según las circunstancias del caso.
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Entonces, Cury sostiene que en los delitos calificados impropios, las calidades personales no se comunican,
de modo que los extraneus van a responder por el tipo penal común en el cual se puede subsumir la
conducta. Lo anterior, por una aplicación extensa del art. 64 CP.
Por otra parte, en los delitos calificados propios, las calidades se comunican, sin embargo, el extraneus
responderá sólo como partícipe (no como coautor).
Como pueden ver, la única diferencia entre Etcheberry y Cury es que según Echeberry, cuando se trata de un
delito especial propio, todos responden por el mismo delito, sin diferencia. En cambio para Cury, el
extraneus respondería como partícipe, en concreto como cómplice.
Hoy, la doctrina nacional se divide entre quienes sostienen la comunicabilidad absoluta o extrema y los que
postulan una comunicabilidad relativa o limitada (sólo se comunican en los delitos especiales propios). La
incomunicabilidad absoluta o extrema ya no tiene asidero.
Figuras de malversación de caudales públicos Art. 233 a 238 CP
1.- Malversación por substracción de caudales públicos. Se le denomina malversación propia o peculado. El
art. 233 CP regula la forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa.
2.- Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos, art. 235 CP
3.- Malversación por aplicación pública diferente, art.236 CP
4.- Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP
Contenido en el Libro Segundo, Título Quinto “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados
públicos en el desempeño de sus cargos”, Párrafo V. Malversación de caudales públicos.
Generalmente se estudian dentro del grupo de delitos que afectan la probidad administrativa o en la
categoría de delitos contra la esfera patrimonial de la función pública.
Según la mayor parte de la doctrina, en las figuras de los art. 233 y 235 CP, se trataría de delitos especiales
impropios que tendrían su correlato en una figura común: apropiación indebida / hurto/ algunos también,
estafa.
Rodríguez / Ossandón indican que el CP agrupa bajo una misma denominación “Malversación de caudales
públicos” a figuras muy diversas, unidas por 3 ideas:
1) calidad de funcionario público de quien ejecuta la conducta,
2) el carácter público del objeto que recae la conducta; y,
3) existencia de una especial relación entre el sujeto y el objeto.
Los caudales o efectos públicos, los tendrá a su cargo, lo cual significa que:
 Custodia específica de ellos.

 Administración de los mismos.
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Esta custodia o administración tendrá siempre como fuente:
 La ley / reglamento / ¿acceso ocasional? / art.238 inciso 1ero CP: “Las disposiciones de este párrafo
son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia”.
Los caudales o efectos particulares deben ser en depósito o consignación.
Cuestiones preliminares: Bien jurídico protegido
No resulta tan fácil de determinar ya que, si bien generalmente la nomenclatura que utiliza el CP hace
referencia al bien jurídico protegido, en el Título Quinto se agrupan delitos en consideración al sujeto activo.
La doctrina mayoritaria sostiene que el bien jurídico protegido es la recta administración pública en un
sentido amplio, esto es, como actividad general del Estado, no sólo en el aspecto administrativo, sino
también en el aspecto legislativo, judicial e incluso a los auxiliares de la administración de justicia.
Ciertamente, no es lo mismo trabajar en la administración pública que trabajar en una empresa privada. Por
ejemplo, si un trabajador de una empresa privada se apropia de dinero que está bajo su encargo, podría
cometer el delito de apropiación indebida o de hurto según las circunstancias del caso, pero si se trata de un
funcionario público, el castigo será más drástico.
Al hablar de “malversar” , estamos ante una expresión que tiene un concepto amplio y uno restringido.
De forma amplia, se entiende como todo mal uso o uso indebido de fondos públicos.
De forma restringida, malversar implica darle una aplicación pública a los fondos pero distinta de la que
corresponde. En esta acepción no estaría considerado por ejemplo, el apropiarse para quedarse con el
dinero.
Ojo que el CP denomina malversaciones a ciertas hipótesis que técnicamente no lo son.
Figuras de malversación de caudales públicos. Objeto materia del delito.
Caudales o efectos públicos.
Todas las disposiciones del CP relacionadas con la malversación de caudales públicos tienen en común que el
objeto material son los efectos o caudales públicos.
Por caudales, se entiende el dinero o cualquier clase de bienes corporales muebles que representen un
valor, tales como joyas, objetos de arte, etc.
Por efectos, se comprenden los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor
negociable, sean ellos al portador, endosables o nominativos, tales como letras de cambio, acciones,
pagarés, etc.
Además, si relacionamos el art. 260 CP con el art. 238 CP, los caudales o efectos son considerados públicos
sea que pertenezcan al Estado, como también a las municipalidades y otras instituciones de beneficencia
pública.
Por su parte, el art. 233 CP equipara caudales públicos ciertos fondos que son particulares que se hayan
legítimamente depositado bajo la tenencia del funcionario público.
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1.- Malversación por substracción de caudales públicos. Se le denomina malversación propia o peculado. El
art. 233 CP regula la forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa.
2.- Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos, art. 235 CP
3.- Malversación por aplicación pública diferente, art.236 CP
4.- Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP
Malversación por substracción de caudales públicos o malversación propia o peculado. Figura dolosa Art.
233 CP
Malversación por substracción de caudales públicos, figura dolosa
Artículo 233 CP: “El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares
en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si la substracción excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio, si excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
En todos los casos, con las penas de multa del doble de lo substraído y de inhabilitación absoluta temporal
en su grado medio a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos”.
Malversación por substracción de caudales públicos, figura dolosa, art. 233 CP
El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito,
consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.
Se trata de la figura más grave del párrafo V. Existe una substracción definitiva y un menoscabo permanente
al patrimonio fiscal.
Acá de debe considerar también el art. 238 inc. 2º CP: “En los delitos a que se refiere este párrafo, se
aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo
establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se
impondrá el grado máximo”.
Como señala Matus / Ramírez, para configurar la sustracción de caudales públicos se requiere la prueba de
dos elementos: a) la aplicación a usos propios o ajenos de los caudales o efectos que se trate; y b) la falta de
reintegro oportuna de los mismos.
La pena de este delito aumentó con la Ley 21.121.
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Se trata de un delito especial impropio, cuyo correlato puede encontrarse en los delitos de apropiación
indebida y hurto.
El tipo penal tiene dos hipótesis alternativas: substraer o consentir que otro los substraiga.
Conducta:
Substraer implica que el sujeto activo, el funcionario público, ejecute una acción material de apoderamiento
de los caudales públicos. Los saca de la esfera de custodia de su titular y los incorpora de hecho a su
patrimonio. La substracción también puede consistir en quedarse con los caudales o efectos públicos antes
de su ingreso material en arcas fiscales, lo que no lo priva del carácter de fondos públicos.
Consentir que otro los substraiga implica que hay una participación criminal entre el funcionario público y
un tercero que puede ser otro funcionario público o un particular que sustrae los fondos contando con la
intervención dolosa del funcionario público. En otras palabras, se trata de una conducta pasiva del
funcionario público en virtud de la cual permite que el tercero saque los caudales de la esfera de resguardo
de su titular. No se exige concierto previo con el tercero pero debe ser una conducta dolosa.
En cuanto al sujeto activo, ya sabemos que es un empleado público que tiene a su cargo caudales o efectos
públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, es decir, debe tener a su cargo el objeto
material de la apropiación en razón de sus funciones.
Este tema ha sido discutido en la doctrina.
Etcheberry estima que el funcionario debe desempeñar el cargo en unas de las calidades contempladas por
el derecho administrativo en virtud de disposición legal o de formal nombramiento. No debe tratarse de un
funcionario que sólo está accidentalmente a cargo de los caudales públicos.
De este modo, siguiendo la teoría de Etcheberry, si el empleado público sustrae caudales que tenga
ocasionalmente a su cargo no cometería este delito, sino que podría ser sancionado como autor de un delito
contra la propiedad; quizás con la agravante del art. 12 Nº8 CP, esto es, prevalerse del carácter público que
tenga el culpable.
Este punto también es discutido en la jurisprudencia, varios fallos han sostenido que basta con que el
empleado público haya sido encargado por una autoridad jerárquica superior para recibir y entregar dineros
a quien corresponda.
Así, de conformidad con el fallo en causa Rol 735-2003 de la Excelentísima Corte Suprema, no se exigiría
como requisito que sea el funcionario que directamente en razón de sus funciones que la ley o el reglamento
le hayan asignado quien cometa el delito.
En el mismo sentido, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, en causa Rol 88-2011.
Además, en cuanto al objeto material de la acción, ya hemos indicado que son los caudales o efectos
públicos o de particulares que tenga en depósito, consignación o secuestro.
Ojo entonces, que también puede tratarse de caudales o efectos de particulares que estén legalmente
depositados bajo la tenencia del funcionario. Si el depósito es voluntario, la eventual sustracción no podrá
ser sancionada a título de malversación.
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En cuanto a que los caudales o efectos, éstos deben tenerse en “depósito, consignación o secuestro”, si bien
el Código Civil define estos conceptos, la doctrina sostiene que acá deben interpretarse en el sentido común
y corriente del que recibe dinero o efectos a título de mera tenencia con la obligación de responder de ellos
y su enumeración sólo sería a modo de ejemplo. Lo relevante es que estén bajo la custodia o guarda del
empleado público.
Ver el art. 238 inc. 1º CP: “Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público
de instrucción o beneficencia”.
 La penalidad depende del monto de lo substraído.

 En cuanto a la tipicidad subjetiva, es un delito doloso.
 Además, es necesario tener en mente el art. 494 Nº19 CP, el cual castiga la substracción de caudales
públicos cuando el monto de lo sustraído no excede de 1UTM.
Art. 494 CP: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
19. El que ejecutare alguno de los hechos penados en los artículos 189, 233, 448, 467, 469, 470 y 477,
siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad tributaria mensual.
Con todo, tratándose de las faltas mencionadas en el número 19, la multa no será inferior al valor
malversado o defraudado, al de la cosa hurtada o del daño causado, en su caso, y podrá alcanzar el doble de
ese valor, aun cuando supere una unidad tributaria mensual”.
Malversación por substracción de caudales públicos. Figura culposa Art. 234 CP
Art. 234 CP: El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se
efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en
los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados,
quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos.
Acá, el empleado público no se apropia de los caudales o efectos públicos por sí ni tampoco consiente en
que otro los substraiga, sino que el CP sanciona una conducta negligente del sujeto activo, cual es que
permite que un tercero substraiga estos efectos pero ello se debe a su negligencia o abandono; no porque se
lo quiera permitir.
La diferencia con el art. 233 CP, es que acá el sujeto activo obra con culpa y no con dolo. Se trata de una
hipótesis culposa excepcionalmente punible.
La doctrina sostiene que este tipo penal es culposo de la segunda modalidad del art. 233 CP, esto es,
“consintiere que otro lo substraiga”
Es el único delito que admite la comisión culposa punible del párrafo V.
 Inexcusable = Culpa Grave
Más que una modalidad culposa lo que acá se tipifica es un delitos culposo sui generis donde lo sancionado
es el descuido inexcusable del funcionario.
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Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos. Art. 235 CP
Art. 235 CP: “El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o
ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el
cargo u oficio en su grado medio y multa de la mitad al tanto de la cantidad que hubiere sustraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art. 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán
suspensión del empleo en su grado medio y multa de la mitad de la cantidad sustraída, sin perjuicio del
reintegro”.
En doctrina, cuando la distracción se refiere a dinero, se le llama desfalco.
Pero ¿qué significa “aplicar a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo”? Según la
doctrina, aplicar es substraer y luego oportunamente reintegrar los caudales o efectos.
Por el mismo texto de la norma, queda claro que si no hay reintegro, habrá substracción, por lo que para que
haya distracción, debe haber reintegro.
Entonces, la diferencia con el art. 233 CP radica en el elemento subjetivo, esto es, en la intención de
reintegrar o de usar sólo temporalmente los fondos a que se refiere el art. 235 CP, porque sólo hace
referencia a una “aplicación”; en cambio, en el art. 233 CP se habla de una sustracción que implica un ánimo
de señor y dueño.
Ahora bien, la aplicación de dichos caudales y efectos, tal como señalan Rodríguez/Ossandón, se refiere a
fines privados -que pueden ser tanto a favor de un tercero como del mismo funcionario-, y no públicos ya
que, en este último caso, la conducta se ajustaría al tipo del artículo 236 del CP.
Ahora ¿hasta cuándo puede verificarse el reintegro?
Esto ha sido discutido en doctrina y hay varias posiciones.
La doctrina mayoritaria estima que debe realizarse antes que se descubra el desfalco por la autoridad
competente.
Otros, sostienen que el reintegro puede producirse hasta antes de que se inicie la acción judicial en contra
del funcionario, esto es, antes de iniciada la persecución penal, no se configuraría el delito y únicamente
surgiría responsabilidad administrativa.
Hay quienes señalan que el reintegro podría realizarse en cualquier fase del proceso que permita acreditarlo
y considerarlo en la sentencia definitiva.
Lo que sí es claro, es que el reintegro debe ser total. Si es parcial, sólo podría ser considerado como una
atenuante.
El daño o entorpecimiento provocado con la distracción tiene efecto en la graduación de la pena.
Entonces, la conducta típica es: aplicar a usos propios o ajenos.
Aplicar, es sustraer y luego reintegrar, es decir que acá no hay una conducta que implique ingresar los
caudales o efectos definitivamente al patrimonio propio o ajeno.
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Si se sustrae y no se reintegra, se está en la hipótesis del art. 233 CP.
Si se reintegra, se aplica el art. 235 CP.
 Tipicidad subjetiva: dolo.
Malversación por aplicación pública diferente. Art. 236 CP
Art. 236 CP: El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una
aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de
suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u
objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o
entorpecimiento.
Se tutela la buena gestión de la administración pública, el correcto desempeño de los empleados públicos en
las funciones que les corresponden.
La conducta típica consiste en darle una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados
los caudales o efectos públicos que el funcionario tuviere a su cargo.
Es decir que, para poder configurar el delito, se requiere que el empleado público destine o emplee dichos
caudales para otro fin público diverso al asignado por la ley, reglamento o por instrucción de la autoridad
competente.
La doctrina ha estimado que se trata de una ley penal en blanco, ya que al referirse a dar una aplicación
pública diferente no se indica cuál es el destino que precisamente le corresponde a esos fondos, por lo que
habría que revisar la ley de presupuesto o las normas contenidas en los textos reglamentarios pertinentes
que establezcan cuál es el uso que debe dársele a los fondos de que se trata.
Ojo que el tipo penal castiga al empleado público que actúa arbitrariamente, por lo que se excluye de
sanción penal al empleado público que actúa conforme a derecho o en virtud de órdenes superiores.
En este tipo penal, existe una desviación de los caudales o efectos de los fines públicos autorizados a otros
también públicos pero indebidos.
Los fondos deben efectivamente invertirse. El delito no se consuma con la mera orden de invertir o aplicar
los caudales en un destino diverso, sino que se requiere que la inversión se concrete efectivamente, no
requiriéndose de un resultado a raíz de dicha inversión, es decir, el delito se configuraría desde que se
realiza la aplicación diferente. Si se aplica a fines privados, se aplicarán los art. 233 o 235 CP, en su caso.
 Tipicidad subjetiva: dolo directo.
Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP
Art. 237 CP: “El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado,
rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a
medio.
Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente,
rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración”.
Son dos hipótesis, la conducta típica es rehusar a hacer un pago sin causa bastante o rehusar a entregar
una cosa puesta bajo su custodia o administración.
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En cuanto al sujeto activo, en la primera hipótesis es un funcionario público tenedor de fondos del Estado
que entre sus funciones se encuentra la de realizar pagos con tales fondos. En la segunda modalidad, se trata
de un funcionario público que tiene alguna cosa bajo su custodia o administración. Aquí, la cosa podría ser
referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que estén legalmente bajo la custodia del sujeto
activo.
En realidad no existe pérdida para el Estado pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de
la administración pública.
 Tipicidad subjetiva: dolo
Norma común a las diversas figuras de malversación de caudales, art. 238 CP.
Art. 238 CP: Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier
concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de
instrucción o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado
excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de
uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta
de dos o más grados, se impondrá el grado máximo.
Extensión punitiva y agravación, ya que:
 El inciso 1ero art. 238 CP, extiende la aplicación de la figuras del párrafo V a más casos del artículo
260 CP.
 El inciso 2do art. 238 CP, ordena la aplicación del máximo del grado cuando el valor de lo malversado
exceda de 400 UTM.
Negociación incompatible Art. 240 CP
Artículo 240 CP. Norma modificada por ley 21.121 (nov. 2018) que también lo hace aplicable a otras
hipótesis, como al particular que tenga a su cargo la “salvaguardia o gestión de un patrimonio de otro
incapaz de administrarlo” y al gerente o administrador de una sociedad anónima.
Se trata de un delito de peligro abstracto / de mera actividad que se consuma con la sola ejecución de las
conductas descritas en el tipo penal.
Tipo penal que puede ser base de responsabilidad penal de las personas jurídicas, según la Ley 20.393.
Art. 240 CP: “Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación
absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la
mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio:
1° El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación,

contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en razón de su cargo.
2º El árbitro o el liquidador comercial que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,

actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes, cosas o
intereses patrimoniales cuya adjudicación, partición o administración estuviere a su cargo.
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3° El veedor o liquidador en un procedimiento concursal que directa o indirectamente se interesare en
cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación
con los bienes o intereses patrimoniales cuya salvaguardia o promoción le corresponda.
En este caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 465 de este Código.
4° El perito que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato,

operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes o cosas cuya tasación le
corresponda.
5° El guardador o albacea que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación,

contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con el patrimonio de los pupilos y
las testamentarías a su cargo, incumpliendo las condiciones establecidas en la ley.
6º El que tenga a su cargo la salvaguardia o la gestión de todo o parte del patrimonio de otra persona que
estuviere impedida de administrarlo, que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con ese patrimonio,
incumpliendo las condiciones establecidas en la ley.
7° El director o gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en cualquier
negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las
condiciones establecidas por la ley, así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que en
materia de deberes se establecen para los directores o gerentes de estas sociedades.
Las mismas penas se impondrán a las personas enumeradas en el inciso precedente si, en las mismas
circunstancias, dieren o dejaren tomar interés, debiendo impedirlo, a su cónyuge o conviviente civil, a un
pariente en cualquier grado de la línea recta o hasta en el tercer grado inclusive de la línea colateral, sea
por consanguinidad o afinidad.
Lo mismo valdrá en caso de que alguna de las personas enumeradas en el inciso primero, en las mismas
circunstancias, diere o dejare tomar interés, debiendo impedirlo, a terceros asociados con ella o con las
personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que ella misma,
dichos terceros o esas personas ejerzan su administración en cualquier forma o tengan interés social, el
cual deberá ser superior al diez por ciento si la sociedad fuere anónima”.
Este delito está contenido en el Título Quinto: “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados
públicos en el desempeño de sus cargos”; se incluye en el párrafo de los “Fraudes y exacciones ilegales” si
bien no se trata de un fraude actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le ha parecido
ver implícito en la ejecución de negocios consigo mismo o con personas con las cuales el autor está unido
por un vínculo conyugal o parental o social.
Tipo objetivo:
 “Interesarse” no implica tomar u obtener una ventaja, pero ocurre cuando el funcionario toma
interés para sí en la operación, de manera directa o indirecta (testaferro)
 “Dieren o dejaren tomar interés” a terceros asociados e la operación, debiendo impedirlo.
En ambos casos no es necesario que se lleve aparejado el concepto de la obtención de algún beneficio.
 Objeto material: Contrato u operación que pueda generar un beneficio para si o un tercero.
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Se impondrán las mismas penas a:
 Art. 240 inc. 2º CP: cónyuge o conviviente civil, a un pariente en cualquier grado de la línea recta o
hasta en el tercer grado inclusive de la línea colateral, sea por consanguinidad o afinidad.
 Art. 240 inc. 3º CP: terceros asociados con ella o con las personas indicadas en el inciso precedente,
o a sociedades, asociaciones o empresas en las que ella misma, dichos terceros o esas personas
ejerzan su administración en cualquier forma o tengan interés social, el cual deberá ser superior al
diez por ciento si la sociedad fuere anónima.
Ha habido casos en que la Corte Suprema ha aceptado la admisibilidad del error de prohibición invencible
como causal de exculpación de este delito, si es que el sujeto activo no tiene conciencia de la ilicitud de su
actuar.
Por ejemplo dice la doctrina, piensen en una persona que no es jurista ni entendida en el tema que detenta
un cargo de elección popular y debe comprar determinados bienes para la Municipalidad en el único lugar
donde los venden en todo el pueblo que justo es de su propiedad o de alguna de las personas que menciona
el artículo.
Tráfico de influencias Art. 240 bis CP
Art. 240 bis CP: “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado
público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que
deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a
sus intereses.
Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas
expresadas en los incisos segundo y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable
a esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos u oficios públicos”.
Matus y Ramírez, estiman que este delito es en el fondo, una modalidad de negociación incompatible y que
tiene en común con ese tipo penal, el hecho de ser un delito de peligro abstracto.
En este tipo penal, el peligro deriva de la existencia de una relación de influencia entre un empleado publico
y otro, por lo que este hecho debe probarse.
En cuanto al objeto material, no es aplicable el concepto amplio del delito de negociación incompatible, sino
que la intervención debe recaer en un contrato u operación determinados.
Artículo 240 bis CP. Combate contra la corrupción.
https://www.latercera.com/la-tercera-domingo/noticia/fiscaliacerca-a-ossandon-chats-y-declaraciones-en-
la-causa-penal-portrafico-de-influencias-contra-el-senadorrn/DR6KNQR6SJGMLD46J5RZPKX244/
Tráfico, actividad de intercambio entre dos partes, resultando una de ellas beneficiada.
La conducta punible es: ejercer influencia.
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Influencia: posición de predominio o posición favorable que tiene una persona en relación con determinados
centros de decisión, y que es ejercida para incidir en el proceso motivador que conduce a adoptar una
decisión.
La influencia debe ser ejercida sobre una asunto relativo al cargo del funcionario, para obtener una decisión
favorable.
La acción debe ser ejercida para favorecer al agente que la efectúa o algunas de las personas que indica el
art. 240 inciso 2do o final CP.
Ojo, que no se exige la obtención efectiva de ventajas o provecho para configurar el delito, sino el hecho de
ejercer influencia con ese fin, buscando que le reporte una utilidad avaluable en dinero.
No ejerce influencia, el empleado público que sugiere, aconseja o solicita a otro realizar un acto
determinado, si es que no puede incidir en la decisión, esto es, si es que no tiene una posición de poder.
Como se trata de un delito de mera actividad y de resultado cortado, no admite frustración. Puede admitirse
la tentativa cuando sea posible de fraccionar; el ejemplo que da la doctrina es que la comunicación que se
trate se envía por una carta que nunca le llega al destinatario.
Ojo que estaríamos ante un delito imposible si falta la posición de influencia. Nadie puede pretender ejercer
una influencia que no tiene.
FALSEDADES DOCUMENTALES
ASPECTOS GENERALES
En el Título IV del Libro Segundo del Código Penal, se tipifica un conjunto de tipos penales bajo el rubro “De
los crímenes y simples delitos contra la fe publica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio”.
El legislador juntó en el Título IV varios tipos penales distintos, la mayoría de los cuales tienen como
elemento común la falsedad, que constituye su medio de ejecución.
En el párrafo 4º del Título IV se contienen las falsedades, bajo el nombre: “De las falsificaciones de
documentos públicos o auténticos” y, en el párrafo 5º: “De la falsificación de instrumentos privados”.
Fraudes documentales: Aquellos actos que realiza uno o varios sujetos que tienen como objetivo el
forjamiento íntegro como, también, la adulteración de los diferentes documentos que existen.
En otras palabras, como característica común presente en esta clase de delitos con los otros del mismo
título, es que encontramos la comisión de una falsedad.
Según Garrido Montt, nuestro código no distinguió entre los delitos de falsedad que refieren a los signos de
autenticidad, de aquellos delitos de falsedad que atienden, más bien, a la adulteración de un documento
verdadero que usualmente, y como agrega el mismo autor, carecen de valor económico en sí mismos, pero
que cuentan con una relevancia importante por los efectos sociales o legales que generan.
La ley sanciona únicamente aquellas alteraciones que son peligrosas para la confianza que se deposita en
ciertos elementos que se tienen por auténticos o que importan una obligación o interés relevante
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CLASES DE FALSIFICACIÓN
1- Falsificación de instrumento público, art. 193 y 194 CP.
2- Falsificación de instrumento privado, art. 197 CP
– Falsificación de instrumento privado no mercantil

– Falsificación de instrumento privado mercantil
3- Falsedad por uso, art. 196 y 198 CP
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Hay que distinguir:
 En el caso de la falsificación de instrumento público: el bien jurídico protegido es la fe pública.

 Para algunos, esto se refiere a la seguridad en el tráfico jurídico en cuanto esta depende de la real
producción de ciertos efectos jurídicos obligatorios que la ley ha atribuido a determinados objetos
materiales.
 Como dice Garrido Montt, para este sector de la doctrina, la seguridad del trafico jurídico, requiere
de la confianza de los integrantes de la sociedad en la autenticidad o veracidad de ciertos signos o
instrumentos, necesarios para facilitar la convivencia, confianza que de manera mediata repercutiría
en la denominada fe pública.
 Fallo ECS del 6 de julio de 2012, causa Rol 3008-2010.
Otros autores, sostienen que lo que directamente se protege y sería el objeto jurídico, no es el tráfico
jurídico, sino sería el valor probatorio, que se reconoce por los integrantes del conglomerado social a objetos
o documentos determinados, son independencia de los medios de prueba que se establezcan por la ley para
los efectos procesales.
En el caso de la falsificación de instrumento privado: el bien jurídico protegido es la propiedad, ya que para
consumarse, supone que se genere un perjuicio de carácter patrimonial.
Ahora, en el caso de la falsificación de instrumento privado mercantil, se tutela la seguridad del tráfico
mercantil.
DOCUMENTO
El objeto material del delito es un documento, pero nuestro código penal no define qué debe entenderse
por documento, por lo que la doctrina ha entregado varios conceptos.
De hecho, se discute si debe ser escrito o no.
No hay consenso doctrinario sobre la definición de qué es un documento.
Para Garrido Montt, la palabra “documento” e “instrumento” se emplearían en un mismo sentido, es decir,
como términos análogos.
Nuestro derecho no nos ha entregado un concepto de documento, por lo cual, y por aplicación de las reglas
de hermenéutica pertinentes, debe establecerse una noción lo suficientemente amplia que sea operacional
para todo el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que cada rama del mismo la regule de manera diversa
acorde a sus propias finalidades.
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Para Etcheberry, la principal característica de un documento es que de cuenta de algo emanado de una
persona y lo define como “todo objeto que representa un hecho o una manifestación de pensamiento,
emanado de un autor y fijado en forma permanente”. Ejemplo: fotografías, esculturas, dibujos, etc.
Para Politoff/Matus/Ramírez, es documento “todo objeto que se materializa un pensamiento, una cosa
corporal en la que está fijada la exteriorización de una idea”.
Para Garrido Montt, se requiere un concepto de orden normativo que sea armónico con la legislación
vigente, que permita definir con claridad el sentido de esta expresión en materia penal, define documento
como “manifestación de voluntad o consignación de hechos, en forma escrita y más o menos permanente,
realizada por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas”. En ese sentido, Bustos y Labatut.
DOCUMENTO PÚBLICO
Respecto al instrumento público, existe una fuerte división en la doctrina, ya que algunos autores estiman
que la definición de instrumento público o auténtico del art. 1699 del CC sobre instrumento público o
autentico (“…el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario…”), se aplica también
en materia penal. Esta definición fue mayoritaria bastante tiempo en doctrina y jurisprudencia.
Hoy, tiene mayor asidero la postura que sostiene que el concepto de instrumento o documento público es
distinto de aquel aplicable en materia civil, sino que se trata de un concepto autónomo.
Es así que se postula que en materia penal, el concepto de instrumento público es autónomo, que no se
aplica la definición contenida en el art. 1699 CP, sino que se debe tratar de un documento dotado de ciertos
efectos jurídicos en cuya formación participa un funcionario público. En ese sentido, Etcheberry sostiene que
documento público “es aquel a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en
su carácter de tal y en cumplimiento de sus funciones legales”. Ejemplo: documentos emanados de servicios
públicos, actas de notas de establecimientos educacionales de carácter público, etc.
Esta noción de instrumentos público que da Etcheberry resulta comprensiva de los llamados documentos
oficiales, es decir aquellos que como indica Garrido Montt “proceden de un organismo público
generosamente entendido, y aun aquellos que no siéndolo por su origen, por provenir, por ejemplo, de
sujetos privados, han accedido a la esfera pública, incluso por el mero hecho de ser presentados ante un
organismo público, que comprendería los escritos privados de origen particular - como una carta, un recibo -
que se agregan o acompañan a un procedimiento instruido por un funcionario público o que está bajo su
custodia, en razón de su cargo”.
Por exclusión, documento privado, sería todo aquel que no puede ser calificado de público o que sea
especialmente regulado en el CP. Se trata de una categoría residual.
En el sentido planteado por Etcheberry lo ha entendido la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol
Nº2924-08, al señalar en el considerando PRIMERO que “para efectos penales, instrumento público es todo
documento a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en carácter de tal y
en cumplimiento de sus funciones legales (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, parte especial, Tomo IV,
Editorial Jurídica de Chile, 2004). Desde esa perspectiva resulta innegable que el permiso de circulación
vehicular aun cuando da cuenta del pago del impuesto correspondiente a una categoría determinada y que
por mandato legal debe ser emitido por el Director de Tránsito de la Municipalidad en que se obtiene,
constituye un documento oficial y por ende público, toda vez que proviene de un organismo público y como
tal está bajo custodia del funcionario municipal en razón de su cargo, quien por eso mismo y su carácter de
depositario de la fe pública, está obligado a consignar la verdad al extenderlo”.
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FORMAS DE FALSIFICACIÓN
En nuestro CP se contienen cuatro formas de falsificación:
1- Falsedades materiales: Son aquellas en las cuales se altera un elemento verdadero, o también, aquellas en
las cuales se imita un modelo verdadero. El sujeto activo altera el sentido de un documento, alterando la
materialidad de éste.
2- Falsedades ideológicas: El sujeto activo, da al documento un contenido mendaz. Es decir, se falta a la

verdad al consignar declaraciones en documentos que formalmente, son verdaderos o auténticos.
3- Falsedad por ocultación: Se refiere a aquellas conductas que pretenden impedir que el documento sea
conocido por otros.
4- Falsedad por uso malicioso del documento falsificado: El sujeto activo utiliza de mala fe el documento
falso.
* Estas dos últimas formas no son realmente falsificaciones, sino más bien se trata de conductas que el
legislador asimiló a las falsedades.
TIPOS DE DOCUMENTOS QUE PUEDEN SER FALSIFICADOS
 Documentos auténticos o públicos;

 Privados;
 Especiales (donde se incluyen pasaportes, certificados de porte de arma, etc.);
 Documentos oficiales,
 Partes telegráficos.
 Falsificación de licencias de conducir se rige por la Ley de Tránsito 18.290.
FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS. SUJETO ACTIVO
Hay que distinguir, según quien comete la falsificación:
a) Cometida por un empleado publico, art. 193 CP.
b) Cometida por particulares, art. 194 CP
FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS COMETIDA POR EMPLEADO PÚBLICO
Art. 193 CP: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el
empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
1.° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
2.° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
3.°Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieren hecho.
4.° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
5.°Alterando las fechas verdaderas.
6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.
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7.° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o
diferente de la que contenga el verdadero original.
8.° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial”.
La sanción prevista en el art. 193 CP, se va a imponer cuando la falsificación recaiga en un instrumento
público y el sujeto activo sea un funcionario público abusando de su oficio, es decir, que tenga la obligación
de decir verdad en el documento a cuya formación o custodia concurre.
Ojo con el concepto de empleado público. La doctrina está conteste e que debe aplicarse la definición del
art. 260 CP.*
RECORDEMOS EL CONCEPTO DE EMPLEADO PÚBLICO
De acuerdo con el art. 260 CP, para los efectos del Título Quinto y del párrafo IV del Título III, se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado.
No obstará a esta calificación el hecho de que el cargo sea de elección popular.
El concepto es funcional cuando la calidad de funcionario público queda determinada por la función pública
que desempeña. Etcheberry manifiesta que para el derecho penal: la función crea al empleado y no a la
inversa.
Se emplea la noción de “función pública”, pero este concepto no se define por el CP.
Para entenderlo, es necesario recurrir a la Convención Interamericana contra la Corrupción, que en su art. 1
señala:
“Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del
Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.
Se trata de un concepto funcional. El sujeto es empleado público según la función que ejerce. Si es de
carácter público, será funcionario público, independiente del lugar, de las condiciones contractuales, etc.
En cuanto al ámbito de aplicación del art. 260 CP, algunos sostienen que este concepto se aplica sólo en los
casos que en la norma se indican (para los efectos del Título Quinto y del párrafo IV del Título III); otros,
sostienen que se aplicaría en todas las situaciones en que el sujeto activo es un empleado público, ya que lo
importante es la función pública.
FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS COMETIDA POR EMPLEADO PÚBLICO
FALSEDADES IDEOLÓGICAS:
Art. 193 CP: Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el
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3.° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieren hecho.
En este sentido, jurisprudencia ya citada de la ECS Rol 3008-2010, en relación a que el funcionario público
comete falsedad ideológica cuando miente acerca de aquellos hechos respecto de los cuales está obligado
por la ley a decir la verdad, porque su palabra hace prueba.
Ojo con el concepto de funcionario público. Se trata de un funcionario que por su función, le corresponde
extender un documento o intervenir en él, faltando a la verdad en relación a las circunstancias sobre las
cuales debe dejar constancia.
¿Qué significa “abusar de su oficio”? Para Alfredo Etcheberry significa que la falsedad debe ser cometida en
el instrumento autorizado por el mismo funcionario en su carácter de tal y actuando en la esfera de su
competencia.
Estas falsedades no requieren la generación de un perjuicio.
Finalmente, debemos señalar, que en estas falsedades se requiere que la alteración o modificación sea
trascendente respecto del documento o instrumento, es decir, que se genere un efecto jurídicamente
relevante.
En esta hipótesis, el funcionario lo que hace es consignar en el documento, que han intervenido en él
personas que en realidad no lo han hecho.
Un problema que se ha suscitado es si la suposición debe ser de personas reales o si también puede ser de
personas inexistentes. Algunos autores, como Gustavo Labatut, consideran que debe ser real, por lo que no
quedaría comprendida la intervención de una persona imaginaria, sin perjuicio que pudiera constituir otro
delito como la estafa.
Otros autores consideran que se comprende tanto la suposición de una persona existente como imaginaria,
ya que en ambos casos el empleado público miente y es precisamente en eso, lo que consiste la falsedad
ideológica.
Otra duda que ha surgido ¿este numeral comprende sólo a personas naturales o también comprende a las
personas jurídicas?
Garrido afirma que la disposición, al emplear el vocablo “personas”, sólo se estaría refiriendo a las personas
naturales
Politoff/Matus/Ramírez sostienen que la disposición sí incluiría a las personas jurídicas, ya que a su juicio, lo
que pretende la norma es evitar que las personas que no celebraron un determinado acto deban soportar
sus efectos.
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Ojo, que la doctrina está conteste en que en esta hipótesis del Nº2, no queda comprendida la omisión del
funcionario publico de consignar la mención de una persona que realmente intervino en el acto.
3.° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieren hecho.
En este numeral se aprecia la esencia de lo que constituye una falsedad ideológica, la cual consiste en la
contradicción entre lo que consigna el funcionario y lo manifestado por los intervinientes del acto, y no, por
tanto, entre lo que se consigna y la realidad.
En esta hipótesis se consigna en el documento algo sustancialmente diferente de lo efectivamente declarado

por las partes o intervinientes y esta diferencia, debe tener significación jurídica.
Ojo que no es suficiente con que haya diferencias formales o solamente gramaticales entre lo que se
consignó en el documento y lo que declararon efectivamente las partes
Tres requisitos para que la conducta pueda ser sancionada:
 Deben realizarse manifestaciones o declaraciones en un documento público por, a lo menos, un

sujeto además del funcionario público que es quién extenderá el mismo;
 Que se altere lo declarado o manifestado y;
 Que dicha modificación sea trascendente respecto del documento. Esta última condición no se
encuentra de manera expresa en el texto legal, debe igualmente considerarse en atención al bien
jurídico tutelado, es decir, la fe pública.
Esta hipótesis es la fórmula general entre las falsedades ideológicas, dentro de la cual se podrían agrupar a
todas las otras formas de falsedades ideológicas revisadas que, al efecto, no serían más que concreciones
específicas de este concepto amplio, haciendo, por tanto, innecesarias o superfluas dichas hipótesis.
Debe tratarse de una alteración trascendente, lo que implica que debe poseer relevancia jurídica, ya sea por
sí misma o por su conexión con el documento.
La narración es la descripción de hechos que el empleado público da cuenta por ciencia propia: fecha del
acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y testigos, tenor de las aseveraciones hechas,
etc.
Hechos sustanciales, son aquellos que dan sentido y alcance al documento en relación con lo que está
destinado a manifestar o probar.
En el fondo, esta hipótesis comprende a las otras, que son modalidades de ella.
El documento público en el que se comete la falsedad es la copia. El original podría ser un instrumento
privado.
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En este numeral se contienen dos hipótesis, pero concurriendo cualquiera de ellas, se configura la falsedad.
Modalidades de comisión:
- Dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto, afirmar que existe un original. Garrido
Montt considera que se comprendería en este caso tanto el dar copia de un documento que no
existe, como el de un documento que no se posee;
- Dar copia de un documento que existe, pero alterando la misma respecto del original. Se afirma que
se trata de una copia o transcripción exacta cuando no lo es.
La ley, para evitar adulteraciones en este sentido, ha consagrado la disposición del artículo 427 del Código
Orgánico de Tribunales.
FALSEDADES MATERIALES:
 Existen cuando se adultera un documento auténtico, se altera su materialidad.

 La doctrina está de acuerdo en que la alteración debe ser bien hecha, capaz de inducir a error a
cualquiera y además, supone una modificación del sentido o de los efectos del documento.
 Si la alteración es muy grosera, incapaz de engañar, no debiera haber castigo penal, pues el bien
jurídico protegido no se ve lesionado ni puesto en peligro.
FALSEDADES MATERIALES:
 Art. 193 CP: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
5.° Alterando las fechas verdaderas.
6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido”.
En las falsedades materiales, se altera la materialidad del documento con intercalaciones. Alude a tres
elementos diferentes: la letra, la firma y la rúbrica.
Misma finalidad, atribuir a una determinada persona un documento o, también, la participación que cierta
persona tuvo en un documento.
Los verbos rectores de esta figura corresponden a “contrahacer” y “fingir”.
La mayoría de la doctrina, en donde encontramos a Garrido y a Etcheberry, entiende que la ley emplea
ambos términos como sinónimos.
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En la primera hipótesis, surge la pregunta acerca de qué significa contrahacer.
Un sector de la doctrina sostiene que contrahacer es imitar, simular o aparentar algo verdadero; en cambio,
fingir, sería inventar algo que no existe.
Otros autores sostiene que contrahacer o fingir son términos sinónimos y ambos son matices de la idea de
imitación. Si el sujeto activo inventa una firma, cometería un delito de fraude, si se dan los supuestos.
 Letra: Entendemos por letra, las características o formas que adquiere la escrituración de cada
individuo, de su particular caligrafía, que la hace identificable respecto a quién pertenece.
 Firma: Entendemos por firma la colocación del nombre escrito personalmente de una manera dada,
manera que emplea esa persona de modo más o menos permanente y que, normalmente, se ubica
al final del instrumento para señalar quién es su autor.
 Rúbrica: Son aquellas líneas o trazos que arbitrariamente cada persona escoge y usa con cierta
permanencia para colocar bajo su firma y que le da a está cierta identidad.
5.° Alterando las fechas verdaderas.
Esta hipótesis dice relación con las fechas de las que el documento hace fe, es decir, la fecha del documento
mismo, las consignadas por las partes o las de validez.
La falsedad debe consistir en alterar materialmente la fecha verdadera consignada en el documento.
Caso especial. Etcheberry lo trata como Falsedad Material, ya que consiste en modificar o adulterar la fecha
verdadera inicialmente consignada, “alterar” es cambio no mentira.
Cuello Calón señala que esto atiende a dos tipos de falsedades:
– La falsedad material, cuando se cambia físicamente la fecha que tiene el documento, ya sea
reemplazándola, o simplemente, corrigiéndola por otra.
– La falsedad ideológica cuando el funcionario público ante el cual se extiende el documento o ante el
cual se otorga, introduce una fecha distinta a la que corresponde.
Etcheberry, la falsedad ideológica relativa a las fechas es tratable en el art. 193 Nº 4 CP.
6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.
Esta hipótesis es equivalente a la del Nº4, ya que se trata de la figura genérica de las falsedades materiales.
Se comprenden dos acciones:
- Se castiga la alteración de un documento verdadero, la cual consiste en modificar o cambiar el

documento mismo;
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- Se comprende también a la intercalación que corresponde a agregar algo que no existía al
documento escrito.
La alteración o intercalación debe ser sustancial, es decir, trascendente en términos jurídicos para el
documento.
8.° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.
Ojo, que a diferencia de las formas anteriores, ésta requiere perjuicio*.
La conducta punible es poner al documento, fuera del alcance de quienes pueden usarlo.
En cuanto al concepto de documento oficial, Del Río sostiene que “es todo aquél respecto del cual puede
pedir una copia fehaciente o certificación cualquier persona, existiendo la obligación correlativa de darla por
parte de su guarda”.
Se trata de una situación en que el legislador homologa a la falsedad el ocultamiento del objeto material del
delito.
El objeto mismo sobre el que recae el comportamiento, ya que este numeral comprende al documento
oficial, a diferencia de los número anteriores que refieren únicamente a documentos públicos.
Por ocultar entendemos aquella conducta destinada a denegar el acceso a un determinado documento o,
también, mantener el mismo en la clandestinidad.
Al ser ésta la conducta prohibida, y no la adulteración del documento, esta figura, en realidad, sería una
modalidad específica de denegación de auxilio del art. 253 del CP, o bien, de abusos contra los particulares,
el cual se encuentra en el art. 256 del mismo Código.
Quedarían excluidos de esta figura los comportamientos consistentes en la destrucción o supresión del
documento. Dichos comportamientos serán sancionados conforme al art. 242 del CP o conforme al art. 245
si el agente es un particular.
Al ser un delito de resultado, esta conducta admitiría fases imperfectas de ejecución, como serían la
tentativa y la frustración. Como dijimos, hay diferencias en la doctrina.
Para Politoff/Matus/Ramírez, la exigencia de perjuicio sería, en realidad, una condición objetiva de

punibilidad, la cual, por tanto, excluiría la apreciación de formas imperfectas de realización, es decir,
tentativa y frustración.
Para Balmaceda, el perjuicio sería un elemento del tipo y no, por tanto, una condición objetiva de
punibilidad.
Entonces, en el art. 193 CP:
 El sujeto activo debe ser empleado público, en los términos del art. 260 CP.
 El funcionario público debe actuar abusando de su oficio, es decir, debe actuar en su calidad de tal y
fuera de sus atribuciones (intervenir en la formación o custodia del documento).
24
 La conducta es la falsificación en los términos descritos en las distintas hipótesis del art. 193 CP.
 El tipo penal no exige perjuicio, es un delito de mera actividad, con excepción del caso de la falsedad
por ocultación contenida en el Nº8, que es de resultado externo.
Tipo Objetivo
- Se realiza cuando el empleado público realiza alguna de las falsificaciones contempladas en la ley
(sea de carácter material, ideológica, por ocultación o por uso), siempre y cuando actúe en el
ejercicio de sus funciones, respecto a la extensión o intervención en un documento público.
Tipo Subjetivo
- Sólo puede configurarse con dolo directo ya que como dijimos, el art. 193 CP exige que el sujeto
activo actúe “abusando de su oficio”.
- Por “abusar” debemos entender una conducta orientada a prevalecerse de la función pública que
detenta el agente, es decir, realizar o emplear dicha función de manera diversa a la correcta.
FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS COMETIDA POR PARTICULARES
Art. 194 CP: ”El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades
designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo”.
La ley entiende que un particular también puede ser sujeto activo de las falsedades que se enumeran en el
art. 193 CP. Pero ojo, que la remisión del art. 194 al 193 CP, no es tan amplia, ya que, la doctrina está
conteste en el sentido que los particulares no pueden incurrir en falsedad ideológica. Lo anterior, ya que los
particulares no tienen la obligación jurídica de decir la verdad.
Los particulares entonces, sólo pueden incurrir en falsedad material o por ocultación.
El bien jurídico protegido como indicamos, es la propiedad.
Un empleado público, excepcionalmente, podría ser comprendido por la presente figura cuando éste es
totalmente incompetente para realizar el acto que origina la falsedad, actuando el funcionario como un
particular.
Respecto al tipo subjetivo, el delito debe realizarse con dolo, ya que el agente debe saber que está faltando a
la verdad o adulterando un documento y, además, querer realizar dicho comportamiento
FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO
Art. 197 CP: “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades
designadas en el art. 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a
quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias.
Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se
castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades
tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias”.
Inc. 1º art. 197 CP: Falsificación de instrumento privado no mercantil.
Inc. 2º art. 197 CP: Falsificación de instrumento privado mercantil.´
25
El objeto material es un documento privado.
El sujeto activo es indeterminado, no se requiere ninguna calidad especial.
Este delito requiere la producción de un resultado: el perjuicio.
Debe precisarse, en todo caso, el significado de la frase “con perjuicio de tercero” que emplea la norma.
Garrido Montt, a este respecto, entiende que dicha frase implica que el perjuicio pude recaer en otro sujeto
que no sea la víctima o sujeto pasivo.
Rol concreto que desempeñaría el perjuicio a efectos delictuales:
– Garrido/Balmaceda, estiman que este elemento corresponde a un elemento de la faz objetiva del
tipo que, su vez, debe estar considerado por el dolo (elemento propio del tipo subjetivo).
– Ortiz Muñoz /Etcheberry consideran que este elemento se comportaría, en realidad, como una
condición objetiva de punibilidad, por lo cual, se trataría de un elemento “extratípico”.
La naturaleza jurídica del perjuicio es importante, ya que si se trata de un elemento del tipo penal, la
tentativa y la frustración serían punibles, en cambio, si estuviéramos ante una condición objetiva de
punibilidad, las conductas previas serían impunes.
En cuanto al tipo de perjuicio que se exige:
 Garrido Montt, sostiene que debe ser de carácter económico aunque, agrega, podría ser de otro
tipo. En todo caso, dicho autor excluye que pueda ser de carácter moral, puesto que el Legislador,
“cuando lo ha considerado, siempre lo ha señalado de manera expresa”.
 Etcheberry, por su parte, señala que el perjuicio puede ser de naturaleza jurídica, pero que éste
debe ser avaluable económicamente.
 Balmaceda, el concepto debe entenderse en un sentido amplio, más allá de lo meramente
económico.
En cuanto al bien jurídico tutelado, hay opiniones diversas:
 Etcheberry y Politoff/Matus/Ramírez, consideran que este delito atenta únicamente contra el

patrimonio y no, por tanto, contra la fe pública.
 Garrido y Balmaceda, señalan que si bien este delito afecta al patrimonio, agregan que de manera
subsidiaria se protege además la fe pública, que sería la razón de la ubicación de este delito en el
Código.
Art. 197 CP inc. 1º: “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las
falsedades designadas en el art. 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa
de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias.”
• El sujeto activo es indeterminado, puede ser cualquier persona.
La norma remite a alguna de las falsedades del art. 193 CP, pero ojo, recuerden que sólo puede tratarse de
las falsedades materiales, no así a las falsedades ideológicas ni tampoco aquellas por ocultación. Lo anterior,
ya que en el instrumento privado no interviene un funcionario público, no existe la obligación de ser veraz,
26
por lo que la falsificación no resulta punible. Ahora, respecto a la falsedad por ocultación, únicamente recae
en documentos oficiales, no documentos privados.
El caso de la falsificación de instrumento privado, no es suficiente con la falsedad (como en el caso de los
documentos públicos), la doctrina mayoritaria estima que debe concurrir, además, un perjuicio de carácter
patrimonial (resultado).
Es discutida la naturaleza jurídica del perjuicio en este tipo penal. La doctrina mayoritaria sostiene que es un
elemento del tipo penal, pero también hay algunos que estiman que se trata de una condición objetiva de
punibilidad.
Para la doctrina mayoritaria, al ser el perjuicio un elemento del tipo penal, estaríamos ante un delito de
resultado. Entre la acción de falsificar y el resultado de perjuicio debe haber un nexo causal.
Se requiere dolo.
PARTICIPACIÓN CRIMINAL ENTRE FUNCIONARIO PÚBLICO Y PARTICULARES
Problema de comunicabilidad.*
Rige lo ya estudiado al hablar de los delitos contra la probidad administrativa.
FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO MERCANTIL
Art. 197 inc. 2º CP: “Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de
documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de
dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las
circunstancias”.
• Tiene mayor pena.

• Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito.
• La conducta es la misma del inciso 1º, la diferencia es el objeto material del delito.
• Ahora, el CP no define documento mercantil. Serán mercantiles aquellos documentos que la ley
mercantil diga que lo son.
• La diferencia de pena, se da porque en este tipo penal no sólo se afecta la propiedad, sino también
el tráfico mercantil.
• Algunos autores, agregan que el documento mercantil debe poder cobrarse ejecutivamente, y eso
justificaría la mayor pena.
FALSEDAD POR USO
En nuestro CP se contiene la falsificación por uso de documento público (art. 196 CP) y la falsificación por
uso de documento privado (art. 198 CP).
Art. 196 CP: “El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si fuere
autor de la falsedad”.
Art. 198 CP: “El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo
anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad”.
27
Como indica la doctrina, en esta hipótesis, el agente no incurre en la conducta de falsedad, sino que con
conocimiento del carácter apócrifo del documento, procede a utilizarlo para los fines propios del mismo.
Este tipo penal, consiste en dar uso al documento, pero no cualquier uso, sino aquel al que está destinado.
Por tratarse de un instrumento falso, es necesario acreditar la existencia de la falsedad que se alegue.
Aquí que hay una distinción entre el uso malicioso de documento publico y privado:
- En el caso del documento público: basta con el sólo uso del documento.
- En el caso del documento privado: es necesario que del uso del documento se siga un perjuicio de
carácter patrimonial.
Ojo que si quien usa el documento no debe ser autor de la falsedad, ya que si es el autor, se le va a
castigar como tal. En esa situación, el uso no sería punible, ya que se trataría de una etapa de
agotamiento del delito, que como ustedes saben, no es punible. Existiría un concurso aparente de
disposiciones penales.
Ahora, si el sujeto que usa maliciosamente el documento es cómplice o encubridor de la falsificación, será
sancionado como autor del uso, por principio de especialidad.
La consumación del delito de uso malicioso de instrumento privado falso se asocia al perjuicio patrimonial,
sin que el delito pueda desaparecer por una reparación posterior del mismo • (ECS, 22/04/1996, ROL
31839).
CONCURSO DE DELITOS
Es apreciable la posibilidad que entre en una hipótesis concursal con alguno de los tipos de estafa.
Ante esta situación, la respuesta varía dependiendo si se considera al perjuicio un elemento típico o
extratípico.
– Elemento del Tipo*, la solución corresponderá a un concurso aparente de leyes penales.

– Condición objetiva de punibilidad, la solución pasaría por apreciar una situación de concurso medial.
CONCURSO DE DELITOS FALSIFICACIÓN Y ESTAFA
Hay autores como Politoff, Matus y Ramírez, que sostienen que entre la falsificación de un instrumento
público, que es un atentado contra la fe pública, y el fraude o estafa que se cometa utilizando dicho
documento, corresponde sancionar esas conductas conforme a las reglas concursales comunes, ya que no
hay razón para estimar que la estafa absorbe la falsificación previa. Se trataría de un concurso real de
delitos.
En el caso de la falsificación de un instrumento privado y fraude o estafa, habría una concurrencia aparente
de disposiciones penales, por lo que, siguiendo el principio de especialidad, se aplicaría el artículo 197 CP, en
desmedro de los delitos del artículo 468 o 473 CP.
En el caso de la falsificación y el uso malicioso, al tratarse como hemos indicado, de una forma de
agotamiento del delito, el uso quedaría consumido en la falsificación, como un acto posterior copenado.
28
Los Cuasidelitos
Generalidades
Como ustedes saben, según su aspecto subjetivo, los delitos se dividen entre delitos dolosos y delitos
culposos.
Los culposos, son aquellos en los cuales el tipo subjetivo está constituido por la culpa.
La punibilidad de los delitos culposos es excepcional y nuestro legislador, los denomina “cuasidelitos”.
El cuasidelito es un hecho atípico, a menos que esté expresamente sancionado por la ley.
Art. 10 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: 13.° El que cometiere un cuasidelito, salvo en los
casos expresamente penados por la ley”.
Ojo, que sólo ciertos delitos se sancionan cuando son cometidos con culpa
Según Garrido Montt, la esencia de la conducta culposa es la falta del cuidado jurídicamente esperado en el
comportamiento, consiste en la infracción de la norma de cuidado que en el Código Penal se denomina
como imprudencia (art. 490 y 492 CP) o negligencia (art. 491 y 492 CP).
El cuidado exigido, es aquel que el ordenamiento social requiere para la realización de acciones
provocadoras de peligro.
En nuestro código penal, se establece una normativa general a los cuasidelitos y se encuentran contenidos
en el Libro Segundo, Título Décimo, denominado “De los cuasidelitos” (Art. 490 al 493 CP).
Además, se mencionan en los artículos 2, 4 y 13 CP.
Ojo, que como hemos indicado, en Chile no tenemos un régimen general de cuasidelitos (en todos los casos
en que no concurra dolo), sino que tenemos un régimen excepcional, es decir, que sólo son punibles los
cuasidelitos especialmente penados por la ley; ya sea por el Código Penal o por otras leyes.
Sobre los delitos culposos
Art. 2º CP: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.
Nuestro Código define como cuasidelito el hecho punible en el cual no concurre dolo sino culpa.
Según Matus y Ramírez, actúa con culpa “quien no evita un resultado previsible y evitable”.
A su vez, la jurisprudencia la ha definido como la realización de una conducta, sin asentimiento o aceptación
del resultado antijurídico que de ella deriva, pero con violación concreta de un deber de cuidado que obliga
a abstenerse de una conducta por ser previsible ese ilícito resultado.
Recuerden que respecto a la culpa, nivel subjetivo, se puede distinguir entre:
- Culpa sin representación: realización de una actividad riesgosa con peligros generales conocidos (la
actividad médica, la conducción de vehículos motorizados, el empleo de armas y máquinas
peligrosas, etc.), sin haber actualizado la capacidad para decidir en el caso concreto la conducta
29
menos riesgosa (realización de los exámenes correspondientes, estar atento a las condiciones del
tránsito, etc.).
- Culpa con representación: confianza de evitar el resultado concreto previsible, pero sin actualizar las
capacidades para ello por un errado cálculo en la probabilidad de su realización (negligencia) o
actuando sin tener esas capacidades o sobrevalorando las que se tienen (imprudencia).
- Dolo eventual: conocimiento de la alta probabilidad del riesgo concreto que se acepta y se decide
no evitar ( ej: aumentar la velocidad ante la presencia de peatones en la vía por donde se está
conduciendo).
Ojo, la doctrina estima que no hay culpa ni dolo en los errores no atribuibles al sujeto activo, inevitables o
invencibles, que le impiden prever o evitar el resultado, como los que se originan en situaciones de trastorno
mental que no suponga inimputabilidad plena, en un engaño de la víctima o terceros que pocos pueden
descubrir o en la asunción de un estado del conocimiento compartido en la comunidad o en las ciencias,
pero equivocado.
Además, en nuestro ordenamiento jurídico se contemplan ciertos delitos de peligro que adelantan la sanción
penal de lo que sería un cuasidelito a una infracción independiente, descrita como la dolosa puesta en
peligro que se quiere evitar. Por ejemplo, los delitos de conducción en estado de ebriedad.
Regulación en el Código Penal
Art. 490 CP: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito”.
Art. 491 CP: “El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por
negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo
anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren
daño a las personas”
Art. 492 CP: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción
mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del
carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si
el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito.
En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a
tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización”.
Art. 493 CP: “Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los cuasidelitos especialmente penados
en este Código”.
30
Tipos penales
• Cuasidelito de homicidio o lesiones (por imprudencia temeraria), art. 490 CP

• Cuasidelito de homicidio o lesiones (por algunos profesionales de la salud), art. 491 inc. 1 CP
• Cuasidelito de homicidio o lesiones (descuido de animales feroces), art. 491 inc. 2 CP
• Cuasidelito de homicidio o lesiones (por infracción de reglamentos), art. 492 CP
• Cuasidelitos de leyes especiales
Nosotros vamos a ver:
- Cuasidelito de homicidio
- Cuasidelito de lesiones
Cuasidelito de homicidio por imprudencia temeraria, art. 490 Nº 1 CP
Art. 2 CP: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.
- 1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare
crimen”.
Cuasidelito de lesiones por imprudencia temeraria, art. 490 Nº 2 CP
 2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando importare simple delito”
Imprudencia temeraria, art. 490 CP
Según Labatut y Zenteno, imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la simple
imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, por lo que se la hace sinónima de “imprevisión
inexcusable”.
La jurisprudencia ha dicho que parece referirse a aquellos supuestos de actuaciones especial y

conocidamente peligrosas, donde hasta “la más sencilla de las almas” advertiría el peligro desencadenado y
la necesidad de especial previsión y de poner el cuidado necesario para la evitación.
Cuasidelito de homicidio o lesiones por profesionales de la salud, art. 491 inc. 1º CP
Art. 491 inciso 1º CP: “El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas
del artículo anterior”.
Ojo, no todos los profesionales de la salud.
31
Hoy, se entiende esta regulación va más allá de la lex artis, o procedimientos de diagnóstico y tratamiento
contemplados en los libros de medicina, sino que además en la descripción detallada de los
comportamientos esperados en los protocolos de atención correspondientes y otras reglamentaciones de
los servicios de salud.
Cuasidelito de homicidio o lesiones por descuido de animales feroces, art. 491 inc. 2º CP
Art. 491 inciso 2º CP: “Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de
su parte, causaren daño a las personas”.
¿Cuáles son los animales feroces? Se dice que son las fieras, es decir, los animales no domesticados ni
domesticables, como leones, tigres.
Ojo que no sólo los dueños, sino el tenedor del animal.
En el caso de los animales feroces, su regulación se encuentra en la Ley 20.380
Cuasidelito de homicidio o lesiones por infracción de reglamentos, art. 492 inc. 1º CP
Art. 492 CP: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”.
Este artículo fue modificado el 2005.
Casos de accidentes laborales con resultado de muerte*
Ojo ¿a quién se le imputa el delito?
En el actuar con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, el grado de la culpa o
mínimo del deber de cuidado exigible, se encuentra descrito en esos mismos reglamentos y a ellos hay que
atenerse
Caso práctico
Juan va manejando su vehículo particular por la Ruta 5 Sur, mientras un grupo de personas va caminando
por la berma. En un momento, Juan se queda dormido y atropella a 8 personas, quedando 2 con lesiones
graves, 4 con lesiones leves y 2 fallecidos.
Es decir, se trata de un accidente de tránsito con resultados múltiples.
¿Cómo se sancionaría penalmente a Juan?
Al respecto, hay teorías subjetivas que ven en el cuasidelito una única infracción a un único deber de
cuidado y proponen el tratamiento de la multiplicidad de resultados como un caso de unidad de hecho en
que existiría un único delito. Etcheberry es de esa opinión; Garrido Montt también sostiene que siempre
habrá un solo cuasidelito con resultado múltiple.
Por su parte, las teorías objetivistas*, entienden que la realización múltiple en un mismo hecho de los
presupuestos de un mismo o varios delitos no obsta sino, al contrario, fundamenta su naturaleza concursal;
por lo que habría que aplicar la regla del concurso ideal del art. 75 CP, a menos que sea más favorable para
32
el imputado la regla general del concurso real del art. 74 CP. Sostienen esta postura, Bustos, Matus y
Ramírez.
La jurisprudencia ha sido vacilante.
El homicidio y la culpa
El homicidio doloso y el culposo, aparentemente tienen la misma estructura y fundamento en el CP, pero
conforman dos institutos diferentes. El homicidio doloso exige una voluntad dirigida a matar y que la
actividad se concrete en una muerte. En cambio, en el homicidio culposo, no existe esa voluntad.
El homicidio culposo requiere de una voluntad dirigida a realizar una actividad cualquiera, pero por llevarla a
cabo sin el cuidado debido o esperado según las circunstancias, se concreta en la lesión de un bien jurídico,
la vida de una persona o de varias.
Recordar
Como deben haber visto en penales anteriores, recuerden que el hecho culposo debe estar consumado para
constituir delito, sin consumación no hay acto típico.
Tampoco hay participación en los delitos culposos, porque el deber de cuidado es de carácter personal.
Especies de culpa
De las disposiciones que hemos visto, queda claro que el CP considera distintos grados de intensidad de la
infracción del deber de cuidado.
 Imprudencia temeraria (art. 490 CP)

 Negligencia culpable (art. 491 CP)
 Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492 CP)
Negligencia culpable (art. 491 CP)
 Se refiere a la mera imprudencia o negligencia, le sigue en grado en escala descendente a la

temeraria.
 Dice relación con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla.
 Corresponde a actividades creadoras de riesgos que exigen de quien las realiza, una mayor
acuciosidad.
 Especie de culpa leve civil.
Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492 CP)
 Misma intensidad de la anterior, pero concurre además con infracción de normas reglamentarias.
 La doctrina la denomina impericia.
33

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DELITOS QUE AFECTAN LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Delitos que estudiaremos en esta unidad

1.- Figuras de malversación de caudales públicos:

Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos, art. 235 CP

Malversación por aplicación pública diferente, art.236 CP

Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP

¿Qué se entiende por corrupción?

Proviene del latín corruptio-onis, acción y efecto de corromper.

 Elemento subjetivo: afecta a la voluntad de la administración y que se manifiesta en la voluntad del

1. Sujeto activo. Concepto de empleado público

PREGUNTA: ¿Qué sucede con los funcionarios que trabajan ad - honorem?

Jurisprudencia: Caso Refinaría Con Con. SCS ROL 649-2008

Jurisprudencia: Caso empleo a Honorarios, Municipalidad de Zapallar SCS Rol 44.547-07

Este problema es lo que se conoce como comunicabilidad o incomunicabilidad de la calidad personal.

Cury de basaba en una interpretación del art. 64 del CP.

Cury distingue entre delito especial o calificado propio e impropio.

Figuras de malversación de caudales públicos Art. 233 a 238 CP

2.- Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos, art. 235 CP

3.- Malversación por aplicación pública diferente, art.236 CP

4.- Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP

1) calidad de funcionario público de quien ejecuta la conducta,

2) el carácter público del objeto que recae la conducta; y,

3) existencia de una especial relación entre el sujeto y el objeto.

 Custodia específica de ellos.

Los caudales o efectos particulares deben ser en depósito o consignación.

Cuestiones preliminares: Bien jurídico protegido

Ojo que el CP denomina malversaciones a ciertas hipótesis que técnicamente no lo son.

Figuras de malversación de caudales públicos. Objeto materia del delito.

Caudales o efectos públicos.

2.- Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos, art. 235 CP

3.- Malversación por aplicación pública diferente, art.236 CP

4.- Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP

Malversación por substracción de caudales públicos, figura dolosa

Malversación por substracción de caudales públicos, figura dolosa, art. 233 CP

La pena de este delito aumentó con la Ley 21.121.

Este tema ha sido discutido en la doctrina.

En el mismo sentido, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, en causa Rol 88-2011.

 La penalidad depende del monto de lo substraído.

Malversación por substracción de caudales públicos. Figura culposa Art. 234 CP

Es el único delito que admite la comisión culposa punible del párrafo V.

 Inexcusable = Culpa Grave

No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art. 233.

En doctrina, cuando la distracción se refiere a dinero, se le llama desfalco.

Ahora ¿hasta cuándo puede verificarse el reintegro?

Esto ha sido discutido en doctrina y hay varias posiciones.

El daño o entorpecimiento provocado con la distracción tiene efecto en la graduación de la pena.

Entonces, la conducta típica es: aplicar a usos propios o ajenos.

Si se reintegra, se aplica el art. 235 CP.

 Tipicidad subjetiva: dolo.

Malversación por aplicación pública diferente. Art. 236 CP

 Tipicidad subjetiva: dolo directo.

Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 CP

 Tipicidad subjetiva: dolo

Extensión punitiva y agravación, ya que:

Negociación incompatible Art. 240 CP

1° El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación,

2º El árbitro o el liquidador comercial que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,

En este caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 465 de este Código.

4° El perito que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato,