TEMARIO POLICÍA LOCAL 2020

PROFESOR: Raúl A. Romero Robles.-

TEMA 25
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: PREVARICACIÓN Y
OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS; ABANDONO DE DESTINO Y LA
OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS; DESOBEDIENCIA Y
DENEGACIÓN DE AUXILIO; INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y
DE LA VIOLACIÓN DE SECRETOS. COHECHO, TRÁFICO DE INFLUENCIAS,
MALVERSACIÓN, FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES, NEGOCIACIONES Y
ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
Los delitos contra la Administración Pública vienen recogidos en el Título XIX,
del Libro II. Consta de los DIEZ Capítulos que nos ocupan. artículos del 404 a 445.
¿Qué es la administración pública?
Se puede definir la Administración Pública como el aparato orgánico al servicio del
Gobierno y de los restantes Entes públicos territoriales que tiene como finalidad
realizar una actividad, para satisfacer las necesidades públicas con subordinación a la
Ley.
Las administraciones públicas son organizaciones de carácter público con
personalidad jurídica y patrimonio propio, que tienen como misión fundamental el
servicio de los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y que se encargan
de gestionar los recursos del Estado
Como consideración general el bien jurídico protegido en estos delitos es el
buen funcionamiento de la Administración Pública en todas sus esferas.
Par explicarlo debemos partir de la proclamación hecha en el art. 103 CE:
“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y
actúade acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
1) Principio de servicio a los intereses generales o del interés público, la
administración actúa respecto a los administrados desde una posición de superioridad, , pero ese
poder no lo recibe para ejercerlo en su propio provecho, sino para servir con objetividad a los
intereses generales de la colectividad a la que sirve. La Administración tiene como fin el
“interés público”.

2) Principio de eficacia, la Administración ha de tener un resultado efectivo en sus

actuaciones, para lograr los más y mejores fines con la mayor economía.

3) Principio de jerarquía, se llama jerarquía al vínculo o relación que surge entre los
distintos órganos de la Administración diferenciados entre sí por las clases o categorías, pero
con identidad de competencias o cometidos. Este principio lleva consigo relaciones de
subordinación, e inversamente de supremacía entre los órganos. La preponderancia del órgano
superior sobre el inferior se manifiesta en una serie de consecuencias : posibilidad de que el
superior dirija o impulse al inferior ; de que le dicte normas internas de actuación ; de que le
corrija y controle, y por último de que resuelva los conflictos que surjan entre los inferiores.
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4) Principio de descentralización, mediante el cual se transfieren competencias de la

Administración Central a las administraciones territoriales o bien disminuye la tutela de aquélla
sobre éstas. “Relación de tutela”.

5) Principio de desconcentración, mediante el cual se transfieren las competencias de

los órganos superiores a otros inferiores de una misma Administración. “jerarquía”

6) Principio de coordinación, en la actuación de todos los órganos que forman la

Administración, para lograr la unidad de actuación que sirva de complemento a los principios de
jerarquía, descentralización y desconcentración.

7) Principio de transparencia (novedad Ley 40/2015): nada oculto al ciudadano,

supervisión del mismo.

8)Principio de planificación y dirección por objetivos (novedad 40/2015): huir de la

arbitrariedad, el capricho, estableciendo unos objetivos y metas.

SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN A LA LEY DE DERECHO.

El sometimiento de la Administración a la Ley es consecuencia de las ideas que surgen

a raíz de la Revolución Francesa, a partir de la cual la soberanía no residirá ya en el Rey, sino en
la Nación o voluntad general

La Administración Pública debe actuar siempre con sometimiento a la Ley y a

los principios generales del Derecho, pudiendo los ciudadanos exigir este modo de
actuar ante los Tribunales, que por aplicación de los artículos 103.1 y 106. de la
Constitución, tienen atribuida la tarea de controlar la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuación administrativa.

* Estableciendo la responsabilidad civil de la Administración, obligándola a indemnizar

a los particulares por toda lesión que sufran en cualquier de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos.

* La creación de un supervisor de la actividad administrativa : el Defensor del Pueblo.

Pues los delitos a los que vamos a aludir están en flagrante contradicción con Los
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Principios enunciados en dicho precepto constitucional. De ahí que pueda afirmarse

que, en aquéllos se protege el correcto funcionamiento de la Administración Pública;
funcionamiento que ha de estar sometido a las exigencias constitucionales y que tiene
por objetivo la prestación de servicios a la sociedad.

Se trata, por lo demás, de delitos que, salvo excepciones, solamente pueden ser
cometidos por quien tiene la condición de autoridad o de funcionario públicos
(ambos conceptos están definidos, a efectos penales, en el art. 24 CP). Artículo 24.
(Disposiciones generales)

1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro
de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción
propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la

Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el
ejercicio de funciones pública, Sin embargo, cuando en los diferentes tipos
delictivos leamos “AUTORIDAD COMPETENTE”, SE TRATA DEL ÓRGANO CON
POTESTAD PARA TOMAR DECISIONES, como por ejemplo, A la autoridad o
funcionario público que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de
documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el
acceso... en este supuesto, la autoridad competente, puede ser el jefe de la policía o
de departamento correspondiente.
Nos dice el Tribunal Supremo que el adjetivo "competente" que acompaña en la
descripción, por ejemplo del 412.1al término "autoridad", debe necesariamente
condicionar el tenor del artículo 24.1, modulando el sentido estricto que
pudiéramos atribuir al concepto de autoridad, inyectándole un importante matiz
"funcional" que lo hace depender de las circunstancias que rodeen el caso,
básicamente circunstancias relativas a un planteamiento competencial, que será
el verdaderamente determinante.

Pero antes de pasar revista a las diferentes infracciones, conviene apuntar el

problema de la posible doble sanción, que puede imponerse a un funcionario por un
mismo hecho. En efecto, cuando un funcionario comete un hecho delictivo puede
ser sancionado en vía penal y en vía disciplinaria, con riesgo de confrontación con
el principio “non bis in ídem”.

Al respecto, el TC ha considerado que se produce la referida vulneración cuando a un

mismo funcionario se le sanciona dos veces, y las dos sanciones tienen el mismo
fundamento, porque ambas se fundan sobre la lesión del mismo bien jurídico. Por el
contrario, ha estimado el TC que la doble sanción es ajustada a la CE cuando
cada sanción obedece a una lesión distinta, cuando, además de delito, la
conducta del funcionario afecte al servicio público.
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Como ejemplo puede citarse el del funcionario que, con publicidad, injuria gravemente
a un ciudadano: por una parte, lesiona el honor de ese ciudadano (art. 209 CP) y, por
otra, patentiza un incorrecto desempeño de la función pública (art. 7 del Reglamento
de disciplina de la función pública), o el del funcionario que se queda para sí los
caudales que tiene a su cargo, impidiendo la prestación del servicio para el que
estaban presupuestados los caudales distraídos.
Es decir, en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y
fundamento, no podrá sancionarse dos veces, en la mayoría de las conductas que se
estudiarán a continuación habrá necesariamente identidad de sujeto y hecho pero el
fundamento en la mayoría de ellos cambiará ya que por un lado se dañara el BJP del
tipo delictivo (patrimonio público, probidad del funcionario, correcto funcionamiento de
la Admón….) y por otro lado la propia imagen de la Corporación, del Cuerpo al que
pertenece el funcionario etc. Por lo que no entrarían dentro del principio “non bis in
idem”.
CUESTIONES PREVIAS:
Del mismo modo, antes de entrar de lleno en los diferentes tipos, hemos de
diferenciar algunas de las penas accesorias a las que se va a hacer mención:
La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación
definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los
honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo
u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de
especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.
La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los
honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos.
Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros
honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público,
durante el tiempo de la condena.
La suspensión de empleo: o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el
tiempo de la condena.
La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo: priva al penado,
durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos.

CAP. I PREVARICACIÓN Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS.

1.1 Prevaricación: Se castiga en el art. 404 “ a la autoridad o funcionario

público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto
administrativo” con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 9 a15 años”.
La prevaricación es un delito especial, reservado a quienes tienen la condición de
autoridad o de funcionario público. Y consiste en dictar a sabiendas de su injusticia,
con plena conciencia, una resolución arbitraria en asunto administrativo. Sus
elementos son, pues:
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- Sujeto activo: solamente lo es una autoridad o un funcionario público.

- La conducta consiste en:
- Dictar una resolución arbitraria: dictar una resolución de espaldas al ordenamiento
jurídico, por capricho, por conveniencia, en beneficio propio o de tercero, con
manifiesto desprecio por las reglas de interpretación comúnmente aceptadas; (por
resolución administrativa, se entiende cualquier acto administrativo que
suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los
derechos de los administrados o de la colectividad, emitidas por funcionarios
públicos o autoridades y sometidas al derecho administrativo.
A sabiendas, con plena consciencia de que se trata de una decisión injusta; esto es,
contraria a derecho; en asunto administrativo: dictada por un funcionario o por una
autoridad, con competencia, al menos relativa, para dictarla, en materia administrativa,
no judicial, ni política, ni de gobierno.

No debe confundirse resolución arbitraria con resolución contraria a derecho.

No ha de perderse de vista que, a menudo, se dictan resoluciones por las diferentes
administraciones que, con posterioridad, son anuladas por una instancia jerárquica
superior o por la jurisdicción contencioso-administrativa, por considerarlas
jurídicamente incorrectas o mal fundadas; y no por eso, quienes las han dictado son
autores de una prevaricación. De ahí que el TS haya subrayado la necesidad de que la
injusticia —vale decir, la contradicción del ordenamiento jurídico— sea ostensible,
escandalosa; pudiendo venir motivada por ser clamorosamente contraria a la ley, por
la manifiesta incompetencia del funcionario para dictar la resolución de que se trate o
porque se dicte prescindiendo por completo de los requisitos legales establecidos (vid.
Las SSTS de 9 de noviembre y 12 de diciembre de 1999).

Se discute por la doctrina si la prevaricación puede ser cometida por omisión, en

atención a que no dictar una resolución cuando existe obligación de dictarla tiene
efectos equivalentes a una denegación.
Art. 10 CP: “son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por
la Ley”,
ART. 11 :”los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su
causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción”:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

El TS admite la prevaricación omisiva (alcalde que no da posesión a funcionario, o

que no convoca pleno extraordinario para resolver moción de censura.); aunque, en
general, ha mantenido que, salvo supuestos muy excepcionales, el tipo de
prevaricación requiere un comportamiento activo.
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En las SSTS de 2 de julio de 1997, 23 de enero y 9 de junio de 1998, se admite la

comisión por omisión.

Los particulares pueden prevaricar o malversar por inducción.

La Sala de lo penal del TS ha dictado una sentencia de fecha 26 de abril de 2016

(sentencia número 358/2016, ponente señor Granados Pérez),

La Sala II del Tribunal Supremo…

Afirma el exsenador en su defensa que los delitos de prevaricación o malversación

sólo pueden ser cometidos por funcionarios pero el TS rechaza su argumentación y
confirma su condena como inductor de los mismos. En este sentido, recuerda el
Supremo que es reiterada jurisprudencia que el particular, sin necesidad de que sea
funcionario, puede ser partícipe, en tanto que inductor o cooperador necesario, de los
delitos de malversación y prevaricación.

“En los hechos que se declaran probados queda perfectamente descrito que fue el
ahora recurrente, por su ascendencia sobre los otros acusados, quien determinó e
hizo nacer en ellos la resolución criminal, resolución que nunca hubiese surgido de no
ser por la instigación del ahora recurrente”, añade la resolución, de la que ha sido
ponente el magistrado Carlos Granados

Fuente: Comunicación Poder Judicial.

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

A) Conducta Típica: La prevaricación consiste en dictar una resolución
arbitraria por parte de un funcionario público, en un asunto administrativo,
sobre el cual tenga competencia.-
B) Sujetos: Cabe distinguir:
1) Sujeto Activo de prevaricación es la autoridad o funcionario público
que procede a dictar una resolución administrativa, necesariamente
emanada de este titular de la función pública.-
2) Sujeto Pasivo: Es la propia administración pública, en cuanto es titular
del bien jurídico de la función pública, de la cual emana el derecho-
deber a la exigencia del correcto funcionamiento y ejercicio de la
actividad administrativa por parte de los titulares a los que la misma
corresponde.-
También, por supuesto, puede ser afectado por la conducta típica el
propio administrado, en la esfera de los legítimos intereses
administrativos que conforme a derecho le asisten.-
C) Es un delito de mera actividad*, por lo cual se entiende que no requiere la
producción de ningún resultado material, es decir, queda consumada la
acción delictiva con la simple adopción de la resolución arbitraria, ya sea
positiva, omisiva, estimatoria o denegatoria, por parte del titular de función
pública.-
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D) Se exige un carácter arbitrario de la resolución emanada de la autoridad o

funcionario público.-
E) Es un delito configurado subjetivamente, en la medida que incorpora un
elemento subjetivo de lo injusto, integrado por la actuación cognitiva del autor
que dicta resolución arbitraria “sabiendo de su injusticia”.-
F) El bien jurídicamente protegido en la tipificación del delito de prevaricación es,
sin duda, la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa, manifestada
en el correcto desarrollo de la función pública.-

*Son delitos de resultado aquellos tipos cuyo contenido consiste en la producción de

un efecto separado espacio-temporalmente de la conducta. La producción de ese
resultado constituye la consumación formal del tipo.
Por el contrario, los delitos de mera actividad son aquellos cuya descripción y
contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la
producción de un resultado distinto del comportamiento mismo. El delito de
allanamiento de morada (art. 202), por ejemplo, es de mera actividad ya que exige
sólo penetrar en morada ajena o permanecer en ella.
1.2 Nombramientos ilegales: Esta figura la encontramos en el artículo
art. 405 y castiga “ a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus
competencias y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión
para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que
concurran los requisitos legalmente establecidos para ello se le castigará con las
penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de uno a tres años.

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

A) Conducta Típica: Consiste en tres posibles acciones:
1) La acción de “nombrar” como funcionario público a quien no reúne los
requisitos legales exigidos para el acceso a esta titularidad jurídica.-
2) La acción de “proponer” el nombramiento ilegal a la autoridad
competente para efectuarlo a favor de quien no reúne los requisitos
necesarios para acceder al ejercicio de la misma.-
3) La acción o acto de “dar posesión” al ilegalmente nombrado.-
Básicamente, el supuesto del hecho que se plantea en este precepto legal es el
nombramiento ilegal, instituir en calidad de funcionario público a alguien
que conforme a la ley falta de los requisitos exigidos a tal efecto.-
B) Sujetos: Consiste en una conducta realizada por un funcionario público,
normalmente una autoridad con facultad resolutoria
C) El bien jurídicamente protegido para esta figura legal de delitos esta constituido
por la propia función pública, en el aspecto de la legitimidad
D) El elemento subjetivo de lo injusto, el tipo penal nos habla de “sabiendo de su
ilegalidad”, es decir, se exige que se conozca que se obra arbitrariamente,
incluyendo tanto el dolo directo, como el eventual

1.3. Aceptación de nombramiento ilegal:

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Se castiga en el art. 406 donde se establece que la misma pena de multa se

impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión
mencionada en el art. anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente
exigibles”.
1 Mención aparte dentro de este capítulo merece este articulo, en cuanto se considera
que la aceptación de nombramiento ilegal representa una “contrafigura” del
nombramiento de nombramiento ilegal de funcionario público. En este sentido, es
claramente una “acción reciproca” respecto al tipo del articulo anterior (405), y así es
considerado por la mayoría de autores y especialistas en este tipo penal.-
COMO ELEMENTOS DEL DELITO:
A) El sujeto activo es el particular que accede a la función pública, rompiendo
de esta manera con los artículos precedentes y con la tónica general de los
delitos contra la administración pública, en que el sujeto activo del delito es el
funcionario público.-
B) El elemento de lo injusto radica, esta vez en plena conjunción con los artículos
precedentes, en la no concurrencia de los requisitos legales precisos que
incapacitan al sujeto para esta operación jurídica.-
C) Conciencia de la ilegalidad, se requiere la conciencia de la ilegalidad de la
acción de ser nombrado funcionario público por parte del particular que acepta
el cargo.-

CAP.II ABANDONO DE DESTINO Y LA OMISIÓN DEL DEBER DE

PERSEGUIR DELITOS.

2.1 Abandono de destino:

a) No impedir o no perseguir delitos de los Tít. XXI a XXIV
Se castiga en el art. 407.1 “ a la autoridad o funcionario público que
abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los
delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII Y XXIV ” (contra la Constitución,
orden público, traición y contra la paz o la independencia del Estado y los relativos a la
Defensa Nacional, contra la Comunidad Internacional) TIPO AGRAVADO Se le
castigará con la pena de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación absoluta para
empleo o cargo público por tiempo de 6 a 10 años. Si hubiera realizado el
abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito, se le impondrá la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 a 3
años.
Sujeto activo del delito ha de ser autoridad o funcionario público que tenga la
obligación de impedir o perseguir los referidos delitos.
Sujeto pasivo el Estado, al que corresponde la persecución de los delincuentes.
Solo cabe conducta dolosa.
La consumación tiene lugar en el instante del abandono, es un delito de riesgo
no de resultado, por tanto de mera actividad.
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1) ABANDONO DE DESTINO PARA NO IMPEDIR LA COMISIÓN DE DELITOS

Distinción entre infracción administrativa y penal, por lo que cabe distinguir;

1) Abandono que constituye básicamente una infracción

administrativa del funcionario, que ha de ser sancionada
conforme a la legislación que regula la función pública, por vía
disciplinaria, y con la correspondiente sanción administrativa.-

2) Delito de abandono de servicio, que se da cuando el funcionario

que abandona su función, incumpliendo sus deberes, lo hace con
la finalidad especifica de no impedir la comisión de un delito.-

 El bien jurídicamente protegido es la función pública, nota común en todos

estos delitos, estimada en la perspectiva del correcto ejercicio de la misma por
parte de los funcionarios.-

 Tipo básico y tipo cualificado: por lo que se ha de distiguir;

1) El tipo básico de esta figura delictiva estaría integrado en el

abandono de destino realizado con el propósito de no impedir cualquier
delito siempre que este NO se comprenda entre los títulos XXI y XXIV
del Código Penal.-

2) El tipo cualificado estaría integrado por el abandono del destino con

el propósito de no impedir la comisión de un delito comprendido entre
los títulos XXI y XXIV.-

Según dispone el art.407.2 “ cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar

las penas correspondientes a estos delitos impuestas por autoridad judicial
competente será castigado con las mismas penas”

2.2 Omisión del deber de perseguir delitos.

Se castiga en el art. 408 a “ la autoridad o funcionario que, faltando a la
obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los
delitos de que tenga noticia o de sus responsables incurriendo en la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
dos años..”
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A tenor de lo preceptuado anteriormente y del Código deontológico establecido en el

art. 5 de la L.O. 2/86 cabe plantearse estas dos cuestiones:

¿HAY OBLIGACIÓN DE PERSEGUIR LOS DELITOS FUERA DE SERVICIO?

¿HAY RESPONSABILIDAD PENAL EN CASO DE NO INTERVENIR?

Si hacemos lectura del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/86, establece que, en cuanto
a la “Dedicación profesional, deberán llevar a cabo sus funciones con total
dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren
o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.”.

Diferentes sentencias establecen que un policía fuera de servicio es un ciudadano

más que ha de cumplir la ley con total esmero, incluso como dicen algunos jueces,
más allá de lo que se espera de un ciudadano medio.

El Agente es un profesional de la seguridad pública y presumiblemente intervendrá

en defensa de la ley y la seguridad ciudadana, con la protección que se le atribuye
legalmente establecida, aún estando fuera de servicio. Pero esta protección no va
a ir más allá de lo que debamos entender como una seguridad necesaria y
urgente, o una defensa de la ley clara y puntual, por lo que debería de cierta forma
excluirse aquellas “situaciones administrativas” contrarias a derecho que no hagan una
clara alteración a la paz pública.(infracciones advas. De tráfico)
Este precepto legal configura claramente, un delito de omisión…
A) Sujeto activo; Nos volvemos a encontrar en este articulo con un delito especial,
ya que solo puede ser autor de este delito el funcionario público, el cual, esta
obligado al cumplimiento de determinados deberes específicos, entre los que
se encuentran el deber de promover la persecución delictiva.-
B) Es un delito de mera actividad; Ya que el delito de consuma con la mera
omisión. Esta es una omisión de mera actividad pasiva, exenta de la
producción de cualquier resultado material.-
C) Se exige el dolo, en este sentido, la referencia legal “intencionadamente”
subraya de manera inequívoca el carácter doloso, ya sea directo o eventual,
del comportamiento típico.

2.3 Abandono colectivo de un servicio público.

Se castiga en el párrafo primero del art.409.1 “A las autoridades o funcionarios

públicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y
manifiestamente ilegal de un servicio público, se les castigará con la pena de multa
de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de
seis meses a dos años.
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En el párrafo segundo se castiga, con menos pena, a las autoridades o

funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono de un servicio
público esencial y con grave perjuicio para la comunidad (multa de 8 a 12 meses).

CAP.III DESOBEDIENCIA Y DENEGACIÓN DE AUXILIO.

3.1 Desobediencia. Llegados a este artículo, nos encontramos con que existen
dos hipótesis dentro de este delito de desobediencia del funcionario, los cuales se
encontrarían regulados en los artículos 410 y 411, el primero sería el tipo básico y el
segundo el tipo cualificado.-

En lo que a la desobediencia se refiere, podemos decir que existen dos

modalidades, la primera, negativa abierta, vendría recogida en el art. 410,
castigando a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a
dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la
autoridad superior", con pena de multa de 3 a 12 meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años, si bien, el apartado 2,
excluye de responsabilidad criminal cuando no se de cumplimiento a un mandato que
constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o
cualquier otra disposición general”.
Este tipo, que se correspondería al básico, establece con claridad la pena de
multa e inhabilitación especial a no dar cumplimiento funcionarial a resoluciones que
son jurídicamente vinculantes para el funcionario al que se destinan.-

Conducta tipificada; Consiste, en negarse “abiertamente” por parte de una

autoridad o funcionario público, “a dar el debido cumplimiento” a determinadas
resoluciones judiciales o administrativas, emanadas de quien, conforme a derecho,
tienen competencia legal para dictarlas, actuando en el marco de sus competencias y
revestidas de de las formalidades legales preceptivas, es un delito doloso, no se
puede cometer por imprudencia.

A) Es un delito de omisión propia, de mera actividad, ya que el tipo legal no exige

la realización de ninguna conducta positiva, en cambio, si que exige la NO
ejecución de una acción, en relación con el cumplimiento de una resolución
que deja de cumplir.-
B) Sujeto Activo del delito es la autoridad o funcionario público que realiza la
conducta tipificada.-
C) El objeto de protección, de este precepto penal esta constituido por el
ejercicio legitimo jurídicamente exigible de la función pública, en relación
con el cumplimiento del principio constitucional de la jerarquía administrativa.-
D) Por ultimo señalar que el punto 2 del artículo 410 incluye un eximente, una
causa de atipicidad, siendo esta el no cumplir un mandato que constituya una
infracción manifiesta de cualquier precepto legal
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La segunda Desobediencia reiterada de una orden:

Se castiga en el art. 411 a “La autoridad o funcionario público que, habiendo
suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del
artículo anterior, la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere
después de que aquéllos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las penas
de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de uno a tres años”.tipo agravado incumplimiento reiterado

Nos encontramos ante lo que se llama la teoría de remonstratio. Teoría de la

obediencia reflexiva: de origen germano, se fundamenta en la reiteración de la orden
recibida; según ella, el inferior que recibe una orden del servicio debe examinarla; si la
estima ilegal, no está obligado a cumplirla; por el contrario, tiene el deber de
suspender su cumplimiento y de representar a su superior la ilegalidad de la orden
(remonstratio); si el superior insiste en la orden dada, el subalterno debe cumplirla,
pero sólo el superior tendrá la responsabilidad penal por el delito cometido.
El inferior puede pedir a su superior aclaraciones cuando entiende que el cumplimiento
puede crear problemas. El delito se perfecciona cuando el funcionario insiste en no dar
cumplimiento a lo que se le ordena.

3.4 Denegación de auxilio:

En la Denegación de auxilio se tipifican, igualmente, dos modalidades, la llevada a
cabo a la autoridad y la llevada a cabo a un particular:
Podemos indicar que cabe distinguir supuestos:

1) Denegación de auxilio de funcionario, requerido por autoridad

competente o. 412.1 (tipo básico)

2) Denegación de auxilio por requerimiento a responsable de fuerza pública

o agente de la autoridad (Tipo cualificado: 412.2 del C.P)

3) Denegación de auxilio de autoridad o funcionario público, requerido por

un particular Tipo básico: 412.3 del C.P y Tipos cualificados: 412.3, del C.P,
apartados primero y segundo

a) Negativa a requerimiento de autoridad competente de funcionario

público (412.1):
al funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio
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debido para la Administración de Justicia u otro servicio público incurrirá en las

penas de multa de tres a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a dos años”.
Respecto a los sujetos, cabe distinguir:
1) Sujeto activo: Es un delito especial. Por expresa disposición de la ley, el
sujeto activo de este delito ha de ser un funcionario público.-
2) Sujeto pasivo: Es la misma Administración Pública, en cuanto es
portadora de la titularidad de las facultades de requerimiento que se le
asignan legalmente a la autoridad.-
Este es un delito de mera actividad, en cuanto no se exige la producción de ningún
resultado material, concretándose el tipo, eso si, con la mera actividad lesiva de la
función pública.-
En todo caso se exige que el requerimiento de auxilio y el cumplimiento de auxilio que
se exige al funcionario público sea efectuado, tajantemente, por la autoridad
competente. Así, la cualidad de autoridad del que requiere, constituye elemento
esencial de la figura legal, es decir, la característica subjetiva del que requiere
(Autoridad) representa el elemento diferencial de este tipo delictivo frente a otras
figuras de denegación de auxilio.-
El bien jurídico protegido, como en artículos precedentes, es la Administración
Pública.-

por ejemplo, negarse a socorrer a una persona desangrándose en un hospital, no es

delito del 410, lo será del 195 o 196 omisión del deber de socorro.

La denegación de auxilio se define en los artículos 410 a 412. Se trata de un delito

que sólo afecta a las autoridades o funcionarios públicos, y consiste en su
negación a dar el cumplimiento debido a las resoluciones judiciales, decisiones
u órdenes de una autoridad superior que estén dictadas dentro del ámbito de su
respectiva competencia y sean revestidas de las debidas formalidades legales --

La omisión del deber de socorro se define en los artículos 195 y 196. Este delito
se define como la no prestación del debido socorro a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, siempre y cuando este socorro pueda
prestarse sin riesgo propio ni de terceros --artículo 195.1 del Código Penal--.

Asimismo se considera delito de omisión del deber de socorro no demandar con

urgencia auxilio ajeno cuando se esté impedido de prestar socorro --artículo 195.2 del
CódigoPenal--.

195.1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro

manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será
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castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con
urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el
auxilio, la pena será de prisión de seis meses a dieciocho meses, y si el accidente se
debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años

Artículo 196.El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia

sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o
abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado
con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por
tiempo de seis meses a tres años.
b) Negativa cuando el requerido sea autoridad, jefe o responsable de fuerza
pública o agente de la autoridad:
Se castiga en el art. 412.2 cuando “el requerido fuera autoridad, jefe o
responsable de una fuerza pública o un agente de la autoridad”, y no prestare el auxilio
debido (se impondrán las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de
empleo o cargo público por tiempo de dos a tres años).
La construcción de esta figura delictiva coincide con el tipo básico, con la única
diferencia en la cualidad de autoridad exigida en la persona del autor del delito,
expresado en los términos del precepto “autoridad, jefe o responsable de fuerza
pública o agente de la autoridad”.-
c) Negativa a prestar auxilio a requerimiento de un particular:
Se castiga en el art. 412.3 a “la autoridad o funcionario público que, requerido
por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo
para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo será
castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.
En los párrafos segundo y tercero del art. 412.3 hay una atenuación de la pena para
los siguientes supuestos:
1. Cuando se tratase de un delito contra la integridad, libertad e indemnidad
sexual, salud o libertad de las personas (con la pena de multa de doce a dieciocho
meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años).
2. Que el requerimiento fuera para evitar cualquier otro delito o mal (con la
pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por
tiempo de seis meses a dos años).
La descripción de esta figura es complementaria a las dos modalidades básicas que
se describen en los apartados primero y segundo del articulo 412 del C.P.
La diferencia típica singular consiste en el hecho de que el funcionario público que
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omite la prestación de auxilio es requerido, en lugar de por autoridad competente, por

un particular, que conforme a la ley , tiene la facultad de solicitar la intervención
de la autoridad o funcionario público.-
El fundamento legal para requerir esta intervención radica en la finalidad, que no es
otra que evitar un delito u otro mal, además de la obligatoriedad legal de la
intervención del funcionario público, inherente al cargo que ostenta.-

En todos los supuestos la consumación se produce cuando el sujeto se niega

se niega a prestar auxilio. No es necesario que se produzca el resultado.

CAP.IV INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIÓN DE

SECRETOS.

CUESTIONES PREVIAS:
Art. 26 CP
A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o
incorpore datos, hechos o narraciones :
• con eficacia probatoria
• o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
 Sujeto activo, autoridad o funcionario público que tenga la custodia.
 Sólo es punible la conducta dolosa, “a sabiendas”, es decir no se puede
cometer imprudentemente.

 En este tipo de delitos no cabe la comisión imprudente, al incorporar la

culpabilidad a la descripción típica a través de la locución “a sabiendas”, la
jurisprudencia ha venido concretando que debe tratarse de documentos de
cierta importancia para el cumplimiento de los fines de la administración,
siendo atípicos aquellos documentos que tengan escasa o nula
relevancia

4.1 En primer lugar encontramos la infidelidad en la custodia de documentos: Se

castiga en el art. 413. a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas,
sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya
custodia le esté encomendada por razón de su cargo (prisión de 1 a 4 años, multa de
siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de 3 a 6 años)”.
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4.2 A continuación, la destrucción o inutilización de los medios de acceso de

protección a documentos secretos, que podrá ser cometido:
a) Por autoridad o funcionario, (art. 414.1) el que, por razón de su cargo, tenga
encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente
haya restringido el acceso, y a sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para
impedir ese acceso o consienta su destrucción (incurrirá en la pena de prisión de 6
meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses y, en cualquier caso, inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”).
Castigando también (art.415) a quien a sabiendas y sin la debida autorización,
accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada
por razón de su cargo (multa de 6 a 12 meses, e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de 1 a 3 años)
b) Por particulares, (414.2) “el particular que destruyere o inutilizare los
medios a que se refiere el apartado anterior (castigado con la pena de multa de 6 a 18
meses.)” así como los encargados accidentalmente del despacho o custodia de
documentos. (416).
Se castiga en el art. 416 a “ los particulares encargados accidentalmente de la
custodia de documentos, por comisión legal, que incurran en las conductas descritas
anteriormente (serán castigados con las penas de prisión o multa inmediatamente
inferiores a las respectivamente señaladas en los tres artículos anteriores)”.
notificador, repartidor de mensajería...etc.

4.3 Revelación de secretos o informaciones:

En relación al delito de revelación de secretos, el Bien Jurídico Protegido va dirigido al
desempeño de la actividad de los funcionarios, la infracción de deber de sigilo y
discreción que se impone al funcionario .
El concepto reservado que exige el tipo penal no necesita, que los datos estén
protegidos por norma reguladora de secretos oficiales. es suficiente para tener esta
consideración el hecho de que no deben ser conocidos por personas ajenas a los
mismo es decir distintas del de los autorizados para acceder a ellos.
Se castiga en el art. 417.1 a “la autoridad o funcionario público que revelare secretos o
informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no
deban divulgarlos (incurrirá en la pena de multa de 12 a 18 meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 a 3 años.)”
Se agrava la pena en dos supuestos:

417.1. cuando de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultare grave daño
para la causa pública o para tercero; la pena será de prisión de uno a tres años, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.

417.2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos
a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo
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público por tiempo de uno a tres años.

.418 Utilización de secretos por particulares: Se castiga en el art. 418 al “particular

que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que
obtuviere de un funcionario público o autoridad (será castigado con multa del tanto al
triplo del beneficio obtenido o facilitado y la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas… de 1 a 3 años.
Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de
1 a 6 años y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y
del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
durante el periodo de 6 a 10 años.

CAP. V DEL COHECHO.

Se trata de una figura delictiva encuadrada en el título V del Título XIX del
código penal, (art. 419 a 427).

Aquí nos encontramos ante una conducta donde se delimitan y describen

comportamientos de corrupción o lo que comúnmente denominamos como soborno a
autoridades o funcionarios públicos. Estamos por tanto ante un delito cuyo Bien
Jurídico Protegido es la imparcialidad y la objetividad que debe presidir la actuación
administrativa que debe regir el desempeño de la función pública.

El TS en sentencia 29 de octubre de 2001, dice que el BJP es la probidad del

funcionario público que permite que la administración asegure una prestación
adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos.

En otra sentencia que el mismo tribunal el 11 de julio de 2002 estableció que en el

delito de cohecho el legislador ha querido proteger la legalidad del Estado y la
imparcialidad el ejercicio de la función pública

Probidad: Moralidad, integridad y honradez en las acciones.

Estas infracciones penales se materializan con la solicitud o aceptación previo

ofrecimiento de una dádiva o recompensa por parte de autoridad o funcionario como
contrapartida a la revisión de actuaciones públicas propias.

Se pretende con la persecución de estos delitos evitar la corrupción que pudiera darse
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en la administración pública impropia de la moralidad que incumbe a los funcionarios y

lealtad que deben a su función, vienen recogidos en los artículos del 419 a 427.

Dentro de la figura de cohecho podemos distinguir dos Modalidades, Cohecho

activo (corromper, intentar corromper o atender solicitudes) y cohecho pasivo
(solicitar o recibir regalo), distinguiendo dentro del pasivo el propio (hacer algo
ilegal o no hacer lo que debes hacer, es decir hacer algo impropio de tu cargo) y
el impropio, (por realizar una conducta “propia” de tur cargo, como recompensa,
consideración…).

Los delitos de cohecho pasivo (art. 419 a 423) castigan a la autoridad o

funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por
sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare
ofrecimiento o promesa de la siguiente forma:

1. (art. 419) Cuando sea para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario
a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar (incurrirá en la pena de prisión de 3
a 6 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de 9 a 12 años y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por mismo tiempo , sin perjuicio de la pena correspondiente al
acto realizado u omitido.
Cohecho pasivo propio.

2. (art. 420) Cuando sea para realizar un acto propio de su cargo. (pena de
prisión de 2 a 4 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de 5 a 9 años y para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por mismo tiempo.
Cohecho pasivo impropio.

3. (art. 421) Cuando el hecho sea, como recompensa por la conducta descrita en
dichos artículos (pena correspondiente en sus respectivos casos). Cohecho
pasivo impropio o de recompensa o subsiguiente.

4. (art. 422) Cuando fuera en consideración a su cargo, (la pena de prisión de 6

meses a 1 año y suspensión de empleo y cargo público de 1 a 3 años.
Cohecho pasivo impropio o de facilitación

El cohecho pasivo impropio, va orientado al Peligro de la ilegalidad o parcialidad de la

administración, Donde el Bien Jurídico es el prestigio y eficacia de la administración
pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios es decir la
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confianza en la imparcialidad donde nadie entrega dádiva a un funcionario para

conseguir algo a lo que tiene derecho con arreglo a la ley.
art. 423 Se establece que lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente
aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores
designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que
participen en el ejercicio de la función pública.
Los delitos de cohecho activo (art. 424 y 425) tipifican la conducta del
particular que ofrece o entrega dádiva o retribución de cualquier clase al funcionario,
así como cuando acepta la solicitud del propio funcionario.
1. (art. 424.1)ofrecimiento o entrega para que realice un acto contrario a los
deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, o para que no
realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o
función, (mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o
persona corrompida).

2. (art. 424.2) Cuando acepta la solicitud del funcionario (mismas penas de prisión
y multa que a ellos les correspondan).

3. (art. 425) Se incluye el cohecho en causa criminal a favor de reo efectuado por
parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable,
por análoga relación de afectividad o de algún ascendiente, descendiente o
hermano (pena de prisión de 6 meses a 1 año).

Artículo 426 Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que,
habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada
por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el
deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre
que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.

Artículo 427. EUROPEOS EXTRANJEROS.

Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos
sean imputados o afecten a funcionarios, empleados públicos, o cargos públicos,
europeos o extranjeros.

2. Atipicidad

También ha de apuntarse que la conducta puede ser atípica por el principio de

adecuación social si se trata de un regalo de poco valor donado por cortesía, o
por tradición; No es típica, por el principio de insignificancia por tanto, la
entrega o solicitud de objetos de escasa valoración; así, la invitación a un café,
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cuando el regalo obedece a una finalidad amistosa, de cortesía: regalar

cigarrillos, artículos de publicidad, una participación de lotería en Navidad, etc.

CAP. VI, TRÁFICO DE INFLUENCIAS.

6. TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Esta denominación, más o menos afortunada, sirve para identificar unos delitos
cuyo rasgo común es el aprovechamiento de una posible influencia sobre un
funcionario público o una autoridad, para conseguir una resolución favorable de
éstos. Obviamente, cuando así se actúa se pone en peligro la imparcialidad con que
ha de proceder la Administración. Tres son las conductas tipificadas:

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: el buen funcionamiento de la administración a

través de la imparcialidad y la objetividad que debe presidir la actuación
administrativa.

Estos delitos los pueden cometer:

1. Funcionario público o autoridad: (art. 428) “el funcionario público o

autoridad que influyere en otro funcionario o autoridad prevaliéndose del ejercicio de
las facultades de su cargo o de cualquier otra para conseguir una resolución que le
pueda generar un beneficio económico para sí o para un tercero (incurrirá en las
penas de prisión de 6 meses a 2 años, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 5 a 9 años. Si obtuviere el
beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.)”

La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La

inclusión por el legislador del expresión resolución, que tiene un significado técnico,
deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que no se dirija a
la obtención de una verdadera resolución, si no a actos de trámite, informes,
consultas o dictámenes, aceleración de expedientes información de datos
etcétera que no constituyen una resolución en sentido técnico. Aun cuando si
trate de conductas moralmente reprochables Y que puedan constituir infracción
disciplinaria u otro tipo delictivo .

2. Particular: (art.429) Así el particular que influyere en un funcionario público

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o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con

éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le
pueda generar, un beneficio económico para sí o para un tercero,(penas de prisión de
6 meses a 2 años,, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si
obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior). Y
prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de
obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o
incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez años. Si
obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

3. Ofrecimiento de uso de influencias: (art. 430) a los que, ofreciéndose a

realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros
dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o
promesa, serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 1 año.

Si el delito fuere cometido por autoridad o funcionario público se le impondrá, además,

la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cuatro años.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa
de seis meses a dos años.

El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en

una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la
posición o estatus del influyente.
El primer prevalimiento consiste en que el culpable se aproveche positivamente de las
ventajas y prerrogativas que posee por razón de esa posición de superioridad general,
para así lograr cometer o facilitar la comisión del delito TS 2005

CAP. VII, MALVERSACIÓN.

La opción del legislador ha sido mantener los delitos de malversación bajo el Título
XIX «Delitos contra la Administración Pública», sin que haya optado por trasladarlos al
Título XIII «Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico», como preconizaba
un sector de la doctrina al entender la malversación como un delito estrictamente
contra el patrimonio público, calificado por el sujeto activo que debe ser un funcionario
público y por el objeto, que es el patrimonio público

La LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015 ha

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modificado sustancialmente, entre otros, los delitos de malversación al sustituir la

descripción de las tres conductas típicas de sustracción con ánimo de lucro de fondos
públicos por parte del funcionario público o autoridad –o consentir que otro los
sustraiga con el mismo ánimo–, de destino a usos ajenos a la función pública de
dichos caudales públicos, pero sin intención de reincorporación patrimonial, y de
aplicación privada de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a las
Administraciones Públicas con grave perjuicio para la causa pública, contenidas en los
anteriores artículos 432, 433 o 434 del CP 95, por una expresa remisión del nuevo
artículo 432.1 al nuevo delito genérico de administración desleal (art. 252) y del nuevo
artículo 432.2 al delito de apropiación indebida del nuevo artículo 253 CP

7. MALVERSACIÓN
En las diferentes variantes de malversación, el BJP es el patrimonio público y los
servicios que, gracias a éste se han de prestar a los ciudadanos; y el sujeto activo es
un funcionario público o una autoridad, salvo excepciones como se ha apuntado al
hablar de la prevaricación.

7.1. Malversación de caudales públicos.

La malversación de caudales públicos constituye un delito especial propio de

autoridades y funcionarios públicos que pueden cometer con ocasión del
ejercicio de su actividad, conculcando la confianza que se presume en su
desempeño, y en este concreto caso, en su condición de depositarios o gestores de
recursos materiales (esencialmente dinerarios, aunque no con exclusividad) de los que
es propietaria la Administración Pública, desviando la correcta aplicación de dichos
recursos, que lo ha de ser para el servicio público en sentido amplio, siendo en verdad
utilizados con fines privados o particulares de quien tiene a su cargo y bajo su
responsabilidad la referida gestión.

La malversación de caudales públicos no es sino un delito de apropiación

indebida, pero específico en cuanto a su sujeto activo, que lo ha de ser un
empleado público o alto cargo.

Es posible distinguir dos tipos de malversación:

1. La llamada malversación apropiativa, en la que el funcionario o autoridad hace
suyo el patrimonio que gestiona y lo aplica a su exclusivo interés personal,
integrándolo en sus propios bienes, con un dolo específico denominado animus rem
sibi habendi.
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2. La denominada malversación de uso, modalidad del delito en el que el

funcionario no toma para sí los caudales que gestiona, sino que los aplica a un
fin anómalo, ésto es, distinto a aquél para el que se debía utilizar, y
habitualmente también antijurídico en sí mismo. En esta modalidad del delito,
igualmente dolosa, no se requiere la voluntad de hacer propio o tomar para sí los
caudales, pero sí un ánimo de desviar su correcta aplicación, que se verifica una vez
que se comprueba la aplicación inadecuada de fondos, recursos, elementos
personales y materiales, desvirtuando su razón de ser y su consignación y
programación presupuestarias.

La reprochabilidad penal de la conducta se puede hacer extensiva

también a particulares, a través de la figura de la malversación impropia, que
resulta de aplicación a quienes, aun sin ser funcionarios o autoridades, han
recibido atribuciones de gestión de fondos públicos, como puedan ser concesiones o
contratos administrativos o laborales que supongan el ejercicio de funciones de
custodia, manejo y disposición de los caudales. Remitidos a los artículos 253 o 253
reseñados.

Por el contrario si se produce robo o hurto se castigará como tal, por parte del
particular.

Finalmente interesa destacar que la reciente reforma del Código Penal,

operada en virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto una
agravación del delito de malversación de caudales públicos, ubicando en un estrato
de igualdad a las dos modalidades de malversación, apropiativa y de uso, pues
la malversación de uso contaba, hasta la fecha, con una penalidad menor que la
modalidad apropiativa del injusto.

El actual código penal, modifica las anteriores conductas de malversación,

recogiendo ahora en el artículo 432, la administración desleal, perjudicando el
patrimonio ajeno, y la apropiación indebida sobre el patrimonio público, (conductas
establecidas en el artículo 252 y 253 del C.P.) . En ambos casos castigadas con
prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo de 6 a 10 años.

Artículo 432.
1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo
252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos
a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
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2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que

cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público.

Artículo 252. (Administración desleal)

1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del
artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas
mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de
las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio
administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se
impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Artículo 253. (apropiación indebida)

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo
250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro
precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para
sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa
mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que
les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que
produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos
recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá
una pena de multa de uno a tres meses.

El tipo agravado (432.3) eleva las penas de 4 a 8 años de prisión e

inhabilitación absoluta de 10 a 20 cuando se hubiera causado un grave daño, o
entorpecimiento al servicio público, o el valor del perjuicio causado o de los bienes o
efectos apropiados excediere de 50.000 euros.

Si excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior,

pudiéndose llegar hasta la pena superior en grado.

El tipo atenuado lo encontramos en el 433, donde contempla una pena de

prisión de 1 a 2 años, multa de 3 meses y un 1 día a 12 meses más inhabilitación
especial y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 1 a 5 años, cuando el
perjuicio sea inferior a 4000 euros.
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7.3. Falsificación contabilidad o documentos. (art.433 bis). En este tipo se

castiga a la autoridad o funcionario público que cause perjuicio económico a la entidad
pública, falseando su contabilidad o documentación, o bien facilite a terceros
información mendaz, relativa a la situación económica, con pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 a 10 años y multa de 12 a 24
meses.
De causarse el perjuicio, se castigará con penas de prisión de 1 a 4 años,
inhabilitación especial de 3 a 10 años y multa de 12 a 24 meses
Por su parte, establece el 434 que si el culpable repara de modo efectivo el
perjuicio o colabora con las autoridades, los tribunales impondrán las penas
correspondientes inferiores en 1 o 2 grados.

Estas disposiciones serán extensivas (art. 435) a los encargados de los fondos, a
particulares legalmente designados como depositarios, a los administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados y a los administradores concursales
designados.

CAP. VIII FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES.

8.1. Fraudes.
Se castiga en el art 436 a la autoridad o funcionario público que, interviniendo
por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación
pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los
interesados o usase cualquier artificio para defraudar a cualquier ente público (incurrirá
en las penas de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para empleo o cargo
público y para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 a 10 años).
Añadiendo como sujeto activo de la acción al particular que se haya concertado con la
autoridad o funcionario con la misma pena de prisión que a éstos así como
inhabilitación para obtener ayudas y subvenciones de 2 a 7 años

Esta figura delictiva prevé dos modalidades de conducta típica;

a) Concierto de los interesados: La autoridad o funcionario público acuerda o

concierta con los interesados liquidaciones o contrataciones públicas. Esto
sin duda implica un acuerdo de voluntades, una convergencia de acuerdos
y actuaciones entre las partes, derivadas de una negociación. Ha de existir,
en definitiva, un concierto para defraudar.

b) Uso de artificio: Esta modalidad se encuentra integrada por “…o usase de

cualquier otro artificio…” es decir, utilización de medios de engaño por parte
de la autoridad o funcionario público
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8.2. Exacciones ilegales.

Se castiga en el art. 437 a “la autoridad o funcionario público que exigiere,
directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean
debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada (con las penas de multa de 6 a
24 meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 4
años.”)
La consumación se produce por el mero hecho de exigir.
La presente figura delictiva presenta semejanzas con el delito de cohecho y
estafa, aunque con notas que los diferencian. Así, cuando el funcionario mediante
engaño hace creer al particular que lo que exige es lo correcto y lo establecido
legalmente, motivando de esa manera el error en la victima, y dando lugar al
desplazamiento patrimonial, nos encontramos ante un supuesto de estafa.
Si por el contrario, no existe engaño alguno, exigiendo el funcionario mayores
derechos sin ocultar el carácter de lo indebido, lo que en realidad viene a exigir es una
dadiva, encontrándonos ante un delito de cohecho.

CAP. IX NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS Y ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN.

Aquí el bien jurídico protegido es la transparencia de la actuación de los funcionarios.

9.1. Negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos: (art.
439) “la autoridad o funcionarios público que, debiendo informar, por razón de su
cargo, (por ejemplo, yo tengo que licitar o sacar a concurso un contrato para vehículos
y tengo un concesionario de coches, no lo hago y los vendo yo) en cualquier clase de
asunto o actividad, se aprovecha de tal circunstancia para facilitarse cualquier forma
de participación en tales negocios o actuaciones. (pena de prisión de seis meses a dos
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 2 a 7
años).

Artículo 440.
Los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el
Artículo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o
adjudicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los
pertenecientes a sus pupilos o testamentarías, serán castigados con la pena de multa
de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de 3 a 6 años. salvo que
esta conducta esté sancionada con mayor pena en otro precepto de este Código.

9.2. Actividades prohibidas a autoridades y funcionarios públicos:

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PROFESOR: Raúl A. Romero Robles.-

9.2. Actividades prohibidas a autoridades y funcionarios públicos (art. 441) “la

autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por las Leyes,
realizare, por sí o por o persona interpuesta, una actividad profesional o de
asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia de entidades privadas o
particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su
cargo, o en los que se tramiten en la oficina o centro en que estuviere destinado
incurrirá en las penas de multa de 6 a 12 meses, y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de 2 a 5 años.”)
(ejemplo un arquitecto municipal que deba autorizar determinados proyectos de
obras, y trabaje en una empres privada que los solicite.)

El BJP es la transparencia de la actuación de los funcionarios.

9.3. Revelación de secretos o de información privilegiada.

Revelación de secretos o de información privilegiada. (art. 442) la
autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga
conocimiento por razón de su cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de
obtener un beneficio para sí o para tercero, multa del tanto al triplo, inhabilitación
especial, incluyendo sufragio pasivo, de 2 a 4 años. De obtener el beneficio
perseguido, prisión de 1 a 3 años, multa del tanto al séxtuplo del beneficio obtenido en
inhabilitación especial de 4 a 6 años.

Supuesto agravado cuando cause grave daño para la causa pública o para terceros,
prisión de 1 a 6 años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 12 años

A los efectos de este artículo se entiende por información privilegiada toda información
de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público
y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.

9.4. De los abusos de los f. públicos Limitaciones a la libertad

sexual.
Se castiga en el art. 443.1. Petición sexual por funcionario público: (artículo
redactado de acuerdo a la modificación por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de
noviembre) “, la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una
persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente,
descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados,
tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba
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PROFESOR: Raúl A. Romero Robles.-

evacuar informe o elevar consulta a su superior (con la pena de prisión de uno a dos
años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a 12 años)”.

El delito se consuma con la mera petición.

443.2. Petición por funcionario de prisiones: El funcionario de Instituciones

Penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que solicitara
sexualmente a una persona sujeta a su guarda será castigado con la pena de prisión
de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a 12 años.

El art. 443.3 recoge “En las mismas penas incurrirán cuando la persona
solicitada fuera ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o
afines en los mismos grados de persona que tuviere bajo su guarda. Incurrirá,
asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea cónyuge de persona que
tenga bajo su guarda o se halle ligada a ésta de forma estable por análoga relación de
afectividad”.

Concurso de delitos: art. 444: Las penas previstas en el artículo anterior se

impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad
sexual efectivamente cometidos.

Artículo 445.
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos
en este Título se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.