El Acto jurídico y el Negocio jurídico.

Concepto, presupuestos y elementos esenciales

1. Determinación conceptual del acto jurídico

La determinación conceptual del acto jurídico conduce a considerar, previamente, el

concepto de hecho jurídico pues de él deriva el acto jurídico con la presencia imprescindible
de la voluntad, de la licitud y de la manifestación de voluntad (Vidal Ramírez, 2011, p. 31).

Como enseñó León Barandiarán, el acto jurídico, es una especie dentro del hecho jurídico.
Partiendo de esta afirmación es imprescindible, para la determinación conceptual del acto
jurídico, precisar primero lo que es el hecho jurídico, para luego, como lo hizo el citado
profesor, arribar al concepto de acto jurídico con los elementos que lo integran (Ídem).

Nuestro Código Civil no se pronuncia sobre él, como sí lo hacen otros[1]. Pero es necesario
su estudio, porque determina la juridicidad de los actos o procederes humanos y de ciertos
vínculos que se denominan relaciones jurídicas. De aquí que el hecho jurídico haya sido
motivo de estudios entre los tratadistas y en la cátedra universitaria sea forzosa introducción
al estudio del acto jurídico, de las obligaciones y de los contratos. Y no solamente por eso,
sino porque también tiene importancia dedicar unas líneas a la manera sobre cómo los
hechos se integran al derecho (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 12).

En consecuencia, la clasificación de los hechos jurídicos es un presupuesto necesario para

estudiar otras instituciones del Derecho civil. El Derecho civil no sólo está constituido por el
Código Civil y por los principios sistemáticamente organizados en las normas jurídicas, sino
que es también el resultado de las construcciones conceptuales. Estas construcciones
cumplen una función cognoscitiva ya que informan a los operadores jurídicos sobre el
significado de las normas jurídicas. También cumple una función argumentativa porque
aclaran, integran y desarrollan un discurso claro y coherente para su aplicación práctica. En
este sentido, la actividad de la construcción de conceptos se identifica con la del legislador
y la del administrador de justicia porque todos realizan una actividad teórica para aplicarla
a una experiencia concreta (Morales Hervias, 2011, pp. 16-17).

Como se puede apreciar, antes de comenzar a estudiar al acto jurídico, ineludiblemente,

debemos pronunciarnos sobre la institución que la comprende, esto es, al hecho jurídico. Y
esto no sólo porque exista entre el hecho jurídico y el acto jurídico una relación de género a
especie sino también porque resulta fundamental saber cómo determinados
acontecimientos o eventos (hechos) sean naturales o humanos en algún momento
irrelevantes para el derecho, súbitamente, por alguna circunstancia, cobren relevancia
jurídica, entren al mundo del derecho y produzcan efectos jurídicos. Por último, conocer el
hecho jurídico es importante porque forma parte de la teoría general del derecho, área del
saber jurídico que no debe escapar al conocimiento de ningún operador jurídico: llámese
juez, abogado, árbitro, estudiante ¿y por qué no? incluso para los legos en derecho.

2. Hecho jurídico

El ser humano, a lo largo de su vida y como ser ontológicamente libre, realiza una serie de
acciones de diversa índole y, como consecuencia, dichas acciones tienen efectos jurídicos y
otras no. La respuesta que se da es que entre acción y reacción hay un nexo causal, que es
el ordenamiento jurídico. Sin dicho nexo no habría consecuencia relevante para el
ordenamiento jurídico. Autorizada doctrina italiana afirma que “por hechos jurídicos se
entienden aquellos acontecimientos o aquellas situaciones (o estados) que produzcan una
modificación de la realidad jurídica, o sea un efecto jurídico y que por eso son jurídicamente
relevantes. Los hechos jurídicos son los antecedentes necesarios (aunque no siempre
suficientes) para que se produzca un efecto cualquiera que sea, en el mundo jurídico: sin
hechos jurídicos (relevantes), el ordenamiento jurídico permanece inerte y no nacen efectos
jurídicos” (Espinoza Espinoza, 2008, p. 27).

A decir de Miguel Reale, debemos entender, pues, que el Derecho se origina de un hecho,
ya que sin la preexistencia de un acontecimiento o evento, no existiría base para que se
establezca un vínculo con relevancia jurídica. Esto, sin embargo, no implica la reducción del
Derecho al hecho, tampoco en pensar que el hecho sea un mero hecho vació, pues los
hechos, de los cuales se origina el Derecho, son hechos humanos o hechos naturales objetos
de valoraciones humanas (Brasil y Hettwer Massmann, 2017, p. 140).

En el mismo sentido, otra doctrina brasileña señala que el derecho se origina de

un hecho, como la paremia reza: ex facto ius oritur. El hecho es el elemento generador de la
relación jurídica incluso cuando se presente de forma tan simple que apenas se perciba,
incluso cuando ocurra dentro de un ciclo rutinario de eventualidades cotidianas del cual
todos participen sin darse cuenta. La ley comúnmente define una posibilidad, un llegar a ser,
que se transformará en derecho subjetivo mediante la ocurrencia de un acontecimiento que
convierte la potencialidad de un interés en derecho individual (Da Silva Pereira, 2011, p.
381).

2.1. El hecho jurídico como presupuesto material del Derecho Subjetivo

Todo derecho subjetivo cuenta con unos presupuestos materiales a los que el ordenamiento
jurídico condiciona las fases de la existencia (nacimiento, modificación o extinción) de una
relación jurídica, y en esta expresión – presupuestos materiales -: situaremos una creación
de la sistemática alemana, que en el vocablo Tatbestand, utilizado primeramente por la
ciencia penal para centralizar los presupuestos fácticos del delito, luego utilizado el en
derecho privado, para mencionar aquellas condiciones materiales que el orden legal
considera como determinantes para la producción de efectos jurídicos. (Ídem).
De los presupuestos materiales, el más importante es el hecho jurídico, acontecimiento que
impulsa la creación de la relación jurídica. Su base es un hecho. Pero no todos los hechos
tienen esta fuerza jurígena. Algunos están situados en el dominio de los eventos naturales,
sin repercusiones en la órbita legal, y no producen efectos importantes para el derecho: la
lluvia que cae es un hecho, que ocurre y continúa ocurriendo, dentro de la indiferencia
normal de la vida jurídica, lo que no quiere decir que a veces este mismo hecho no tenga
repercusiones en el campo del derecho, para establecer o cambiar situaciones jurídicas.
Otros tienen lugar en el dominio de las acciones humanas, también indiferentes al derecho:
el individuo se viste, come, sale del hogar y la vida jurídica es ajena a estas acciones, excepto
cuando la comida, el vestuario, etc. provoquen la atención del sistema legal (Ídem).

Si bien es común leer y escuchar que los hechos jurídicos son acontecimientos que generan
efectos jurídicos ello no es una verdad absoluta. La accesión por avulsión (artículo 944 del
CC[2]) y el hallazgo de tesoro en terreno ajeno no sembrado ni cercado (artículo 935 del
CC[3]) son hechos que generan la adquisición del derecho de propiedad. En el derrame de
mercurio se genera una obligación derivada de un acto ilícito (artículo 1970 del CC[4]). En
el contrato de hospedaje nacen las obligaciones de dar alojamiento y de pagar una
retribución. No obstante, la sola promesa recíproca de matrimonio (artículo 239 del CC[5])
no genera efectos jurídicos. El novio tiene derecho a una indemnización por el
empobrecimiento producido por los gastos realizados y el enriquecimiento del valor de la
casa de los padres de su ex novia (artículo 1954[6] del CC) (Morales Hervias, 2011, pp. 27-
28).

Entonces, la característica de los hechos jurídicos es que ellos están previamente

regulados en una norma jurídica como hechos jurídicos hipotéticos. Eventualmente los
hechos jurídicos producirán efectos jurídicos, pero no todos tienen esa capacidad de eficacia
jurídica. Para entender mejor la naturaleza de los hechos jurídicos es significativo mencionar
el modo en el que un hecho se convierte en jurídico. En otras palabras, la juridicidad de un
hecho hace que un hecho sea jurídico. Un hecho sin juridicidad no será un hecho jurídico
(Ibidem, pp. 28-29).

En otros términos, el hecho es jurídico en la medida en que produzca consecuencias jurídicas

y sea calificado por el derecho. No existe el hecho jurídico per se sino en cuanto merece esta
calificación. Así, por ejemplo, un deslizamiento de tierras no es un hecho jurídico sino en
cuanto afecte el derecho de propiedad de alguien o cause la muerte de una persona. Son las
consecuencias, pues, las que determinan el carácter jurídico del hecho y por eso puede
hablarse de una causalidad jurídica en cuanto que, para que se produzca el efecto jurídico,
es necesario que exista un nexo entre el hecho y el efecto mismo. El hecho jurídico, para
sintetizar, es la causa de efectos jurídicos y por esta relación de causalidad puede resultar
más apropiada la denominación “jurígenos” que la de hechos jurídicos. (Vidal Ramírez, 2011,
p. 32).

Así, pues, los hechos se integran al derecho en virtud de una calificación que consiste
precisamente en estudiar la subsunción de los hechos dentro de los términos de la ley o un
negocio. Sólo después de calificados merecerán ser considerados como jurídicos (Lohmann
Luca de Tena, 1994, p. 17).

Esbozadas las opiniones de diversos doctrinarios calificados sobre el tema, podemos ensayar
una definición de hecho jurídico. Así, entendemos por hecho jurídico a aquel evento o
acontecimiento natural o humano que “potencialmente” podrá producir efectos jurídicos
siempre y cuando tal evento o acontecimiento esté previsto legalmente o reciba una
calificación jurídica que, primero, lo dote de juridicidad para que luego pueda producir
efectos jurídicos. De no estar previstos legalmente o recibir calificación jurídica, estos
eventos o acontecimientos seguirán siendo intrascendentes para el derecho ergo no
producirán efecto jurídico alguno.

3. ¿Acto jurídico (en sentido estricto) o negocio jurídico?

El acto jurídico es la realización material del poder de la voluntad sobre el derecho. Se

presenta en todas las áreas del derecho: en el derecho civil a través del contrato, en el
derecho público a través del voto de una ley, en el derecho internacional a través de los
tratados bilaterales o multilaterales. En filosofía política, el acto jurídico ha jugado
igualmente un rol predominante, particularmente, con los filósofos del contrato social, para
quienes el Estado y el Poder Legislativo tienen su fuente en el acto jurídico que obliga a los
ciudadanos (voluntad general) (Moore, 1999, p. 281).

En el derecho civil, el acto jurídico, opuesto al hecho jurídico, constituye el binomio de las
fuentes de los derechos subjetivos. Esta clasificación es conocida como una summa divisio.
A pesar de eso, ella constituye una construcción artificial lógica y no necesariamente podrá
imponerse (Ídem).

Dentro del universo de los hechos jurídicos existe la categoría de los hechos jurídicos
voluntarios llamados actos jurídicos que se caracterizan por estar conformados por una o
más manifestaciones o declaraciones de voluntad emitidas con el propósito de alcanzar un
resultado práctico, que en cuanto tutelado por el ordenamiento jurídico, se convierte en un
resultado jurídico. Estos actos jurídicos (llamados en otros sistemas doctrinarios y legales
negocios jurídicos) constituyen sin lugar a dudas la especie más importante de hechos
jurídicos voluntarios, por cuanto a través de ellos los particulares tienen la posibilidad de
satisfacer sus múltiples y variadas necesidades en su vida de relación con otros sujetos de
derecho, razón por la cual la doctrina les ha prestado mucha atención, y en muchos sistemas
jurídicos como es el caso del Código Civil peruano que le ha dedicado un libro especial para
su regulación (Taboada Córdova, 2002, pp. 21-22).

Para Enneccerus, el acto jurídico viene a significar “la realización querida o al menos
previsible de un resultado exterior” Y añade: “los actos, o bien carecen de importancia
jurídica (…) o bien producen, conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico, un
efecto jurídico. A estos últimos los llamamos jurídicamente eficaces o simplemente actos
jurídicos”. Para el autor alemán, nos parece entender, basta el simple resultado, las
consecuencias externas, sean deseadas o no, con efectos ante la ley (Lohmann Luca de Tena,
1994, p. 35).

Es notoria la importancia de que se estipule que el resultado deba ser exterior. De no ser así
estaríamos ante un acto sin importancia, sin trascendencia, y cuyas repercusiones quedarían
limitadas al agente. Decimos sin trascendencia para el Derecho porque él regula las
manifestaciones que afecten a terceros o a la sociedad en general. Así, por ejemplo, no sería
acto jurídico aquella declaración que se formalice como promesa de venta y que emita en la
soledad del desierto (Ibídem, pp. 35-36).

En la delimitación conceptual que traza la doctrina nacional tradicional, el acto jurídico es el

hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad y efectos jurídicos. Así se ha
afirmado que el acto jurídico: “es una especie dentro del hecho jurídico, pues aquel descarta
la involuntariedad y la ilicitud. Lo primero es indudable. La palabra misma “acto” indica una
determinación de voluntad. Más algunos son de la opinión que el término acto jurídico debe
comprender el hecho voluntario, tanto el lícito como el ilícito (Enneccerus). Este parecer es
inaplicable dentro de la sistemática de nuestro Código Civil, que asigna el carácter de licitud
al acto jurídico” (Espinoza Espinoza, 2008, p. 23).

Como hemos podido apreciar, el acto jurídico, como especie del hecho jurídico, no es una
institución privativa del derecho civil (contratos) sino que también la encontramos presente
en otras áreas del derecho como el derecho público (voto de una ley), derecho internacional
(tratados bilaterales y multilaterales), entre otras. Hasta aquí no habría ningún problema,
sin embargo, a lo largo de las décadas, diversos doctrinarios nacionales han planteado que
la figura regulada en nuestro artículo 140 no es la del Acto Jurídico sino que en realidad se
trata de otra figura distinta, la del Negocio Jurídico.
Si se trataran de dos términos distintos, ¿se podrían celebrar negocios jurídicos en el
Derecho Público e Internacional? En el comentario realizado por el profesor Taboada
Córdova al 140, él considera que la figura denominada “acto jurídico” en nuestro
ordenamiento nacional es llamada “negocio jurídico” en otros.

Para un sector minoritario de la doctrina nacional resulta imprescindible trazar un paralelo

con el concepto de negocio jurídico, puesto que ambos, para nuestro sistema de derecho
privado, llegan a tener una relación de sinonimia conceptual. De este modo nuestro sistema
de derecho privado, al igual que el de los países en los que la codificación civil mantiene
el nomen juris de acto jurídico y no ha adoptado el de negocio jurídico, se afilia a la posición
unitarista del concepto (Vidal Ramírez, 2011, p. 41).

La ocupación –se dice– no es negocio jurídico, sino acto jurídico en sentido estricto;
conducta humana que produce, por sí propia, consecuencias de orden legal –adquisición de
la propiedad–, de manera distinta de cuanto ocurre, por ejemplo, en un contrato de
compraventa, donde se opera una transferencia, concertada y autorreglamentada por las
partes del contrato. La adquisición de la propiedad del incremento de tierra generado por
un aluvión –afirma, igualmente– no tendrán su origen en un hecho humano, en un “acto”,
sino en un factor de la naturaleza, en un “hecho” jurídico propiamente dicho. (León Hilario,
2004, pp. 2-3).

El matrimonio – afirman algunos– sería un acto en sentido estricto, porque todos sus efectos
están minuciosamente previstos legislativamente, no requiriéndose más que la
“voluntariedad” de contraer nupcias por parte de los contrayentes; sería un negocio –
replican otros– a la luz de la regulación, no menos detallada, de los vicios de la voluntad y
de la ineficacia que pueden afectarlo. Los esponsales –dictaminan casi todos– son una
especie de acto en sentido estricto, del cual no nacen derechos ni obligaciones para los
promitentes (León Hilario, 2004, p. 3).

Veamos que uno de los presupuestos de los negocios jurídicos es la declaración o

manifestación de voluntad. No ocurre igual con todos los actos jurídicos. En ellos no se
requiere, ciertamente, la declaración volitiva orientada a un fin determinado. En los actos
reales el presupuesto de hecho es una cosa susceptible de ser atribuida a alguien; en los
actos ilícitos el presupuesto o hipótesis que prevé la ley es la comisión de un daño por
descuido, imprudencia, etc. En otras palabras, el negocio jurídico es la especie de un género,
que es el acto; el negocio jurídico es comprendido por el acto (Lohmann Luca de Tena, 1994,
p. 52).
Otro sector de la doctrina nacional expresa que la definición legislativa estipulada en el
primer párrafo del artículo 140° del Código Civil dificulta la recepción entre nosotros del
desarrollo posterior de la doctrina alemana que amplía la sistematización del
comportamiento humano relevante para el derecho (el universo de los “actos jurídicos”) con
la inclusión de dos subespecies: los actos jurídicos en sentido estricto (las Rechtshandlungen
im engeren Sinne) y los negocios jurídicos (León Hilario, 2014, p. 45).

Conforme a esta perspectiva, tributaria del conceptualismo pandectista, los negocios

jurídicos son actos jurídicos, pero no todos los actos jurídicos son negocios jurídicos. El
espectro de aquellos actos jurídicos donde no es dado reconocer una incidencia de la
voluntad del agente en la producción de las consecuencias que el ordenamiento establece,
o donde aun habiéndola no se le otorga consideración legal, es rubricado como el conjunto
de los “actos jurídicos en sentido estricto” (Ídem).

Es decir, la noción de acto jurídico en sentido estricto se refiere al acto según el cual la norma
jurídica toma en cuenta únicamente la voluntad de la realización del acto. La norma valora
lo que el sujeto quiere y conoce sobre el acto que se está ejecutando. Esa voluntad de
comportamiento es tomada en consideración por la norma jurídica para la producción de
efectos jurídicos. Por tanto, el acto jurídico en sentido estricto es un acto de voluntad de
comportamiento según el cual el propio acto no tiene el poder de producir efectos
jurídicos. Los efectos -en su mayoría- son producto de la ley. El acto tiene capacidad
natural pero no capacidad normativa (Morales Hervias, 2011, pp. 49-50).

De otro lado, lo que al derecho le interesa de los negocios jurídicos es tomar en

consideración los resultados anhelados por las partes; en los actos jurídicos no negociales
más se mide la trascendencia jurídica de los mismos en cuanto susceptibilidad de obtener
consecuencias que no necesariamente han sido queridas, porque no depende de ellos,
sino que derivan directamente y con carácter forzoso de la ley. De aquí que Stolffi diga que
en los actos lícitos no negociales la ley tiene en cuenta el resultado material o de hecho de
la acción realizada, antes que la voluntad que los ha determinado o el fin propuesto por el
agente (Lohmann Luca de Tena, 1994, pp. 55).

Una doctrina brasileña observa que existen diferencias entre el «negocio jurídico» y el «acto
jurídico». Aquel es la declaración de voluntad, en la cual el agente persigue el efecto
legal (Rechtsgeschäft); En el acto jurídico stricto sensu también hay una manifestación
volitiva, pero los efectos jurídicos se generan independientemente de que el agente los
persiga directamente (Da Silva Pereira, 2011, p. 397).
Los «negocios jurídicos» son, por lo tanto, declaraciones de voluntad destinadas a producir
los efectos jurídicos deseados por el agente; Los «actos jurídicos stricto sensu» son
manifestaciones de voluntad, obedientes a la ley, pero que generan efectos que surgen de
la ley misma. Dentro de los actos lícitos están los actos que no son negocios jurídicos, así
como los negocios jurídicos. Todos sin embargo comprendidos en una categoría más amplia
de “actos lícitos” que se distinguen en su causa y en sus efectos, de los “actos ilícitos”
(Ibídem, p. 398).

Se hace hincapié que la declaración de voluntad ha de ser privada debido a que el negocio
es una figura de derecho privado. No se concibe, en principio, en la doctrina que el negocio
emane de la expresión de voluntad del Estado o sus dependencias, en uso del ius
imperium (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 47).

Hasta lo expuesto queda más que claro que, en la actualidad, “el hecho jurídico” comprende
tanto al “acto jurídico en sentido estricto” como al “negocio jurídico”. Y que a su vez el acto
jurídico contiene al negocio jurídico. Retornando a los hechos jurídicos, tanto la ocupación
(hecho jurídico humano) como la accesión (hecho jurídico natural) producen efectos
jurídicos por su sola ocurrencia (naturalmente ello ya se encuentra previsto
normativamente) por tanto ambos son considerados actos jurídicos en sentido estricto. En
el primero, no existe autonomía de las partes para regular el contenido del acto mientras
que el segundo, no existe sujeto alguno que pueda manifestar una voluntad tendiente a la
producción de efectos jurídicos.

En el caso del matrimonio, si bien existen dos sujetos de derecho que manifiestan su
voluntad en el sentido de querer unirse y hacer una vida en común. Ellos no cuentan con la
“autonomía privada” para regular el contenido del acto cuyos pormenores se encuentran
preestablecidos legalmente.

Respondiendo a la pregunta formulada líneas atrás. No se podrán celebrar en el derecho

público ni en el derecho internacional “negocios jurídicos” ya que estos actos de
autonomía privada están reservados exclusivamente a los particulares en el derecho
privado.

Para un sector de la doctrina nacional se observan las siguientes distinciones entre acto y
negocio jurídico:

 Tanto el acto como el negocio jurídico son especies del género hecho jurídico; pero el
negocio jurídico es una sub especie del acto jurídico.
  Lo que se legisla en el artículo 140 del código civil (teniendo como antecedentes el
artículo 1075 del Código Civil de 1936 y el artículo y el artículo 1235 del Código Civil de
1852) no es el acto jurídico sino el negocio jurídico, porque alude a la intención de las
partes para determinar sus efectos y a sus requisitos:
 Agente capaz;
 Fin lícito;
 Objeto física y jurídicamente posible;
 Observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad (en el caso de los
actos ad solemnitatem).

Estos son los elementos propios de los negocios jurídicos. En su opinión, el acto jurídico es
aquel hecho humano realizado voluntariamente, lícito o ilícito del cual surgen efectos
jurídicos (Espinoza Espinoza, 2008, pp. 36-37).

Un ilustre tratadista italiano, Carnelutti, resume acertadamente la posición moderna del

acto jurídico de la siguiente manera: “Cuando se habla de acto jurídico –nos dice- se alude a
una realidad que el hecho o el acto poseen; el acto es jurídico en cuanto tiene esta cualidad.
Esta cualidad es la de producir efectos jurídicos”. Se podría decir que la juridicidad de los
actos no se establece solamente porque la ley ampare la voluntad cuando se encuadra en
rígidos requisitos de formación, sino porque la acción humana produce efectos que al
derecho le interesan: se genera un cambio en las relaciones jurídicas pre-existentes, al decir
de Carnelutti. Dicho de otra manera, las acciones del hombre provocan consecuencias
jurídicas no sólo porque en ellas existan intención expresada con la declaración de voluntad,
sino sobre todo porque los efectos jurídicos son reconocidos por el derecho, incluso de
manera totalmente independiente de la voluntad del acto (Lohmann Luca de Tena, 1994,
pp. 38-39).

4. Elementos esenciales

4.1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley

En el pasado se hacía alusión a las personas que alcanzaban la mayoría de edad, pero hoy
en día bajo el Modelo Social de la Discapacidad[7], las personas con discapacidad también
podrán manifestar su voluntad a través de los apoyos (quienes podrían ser sus familiares
como sus padres o hermanos) ya que la capacidad jurídica hoy en día se ha extendido tanto
a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio.
El modelo social vigente ha reemplazado un régimen de sustitución de la voluntad de las
personas incapaces por uno de asistencia, a través de los denominados apoyos[8], quienes
no son representantes legales de las personas con discapacidad. Así, como regla general,
tenemos que la persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso
de aquellas realizadas con dicho apoyo (Varsi Rospigliosi y Torres Maldonado, 2019, p. 212).

4.2. Objeto física y jurídicamente posible

La posibilidad física implica que el bien exista en la realidad, que se encuentre dentro del
comercio de los hombres o que sea de posible realización (venderle a alguien la luna es un
imposible físico).

En cuanto a la posibilidad jurídica no debe ser confundida con la finalidad lícita, lo cual
significa que todo acto jurídico debe adecuarse a ley para, dentro del tipo de acto empleado,
poder lograr los objetivos que jurídicamente la ley prevé para tal acto. Para ilustrar lo
expresado, basta con un ejemplo, y es que uno no podría lograr el objetivo de transferir la
propiedad de un bien a través de la celebración de un acto jurídico de arrendamiento,
naturalmente, a menos que se tratare de un arrendamiento venta (Castillo Freyre, 2020, p.
68).

Ello significa que todo acto jurídico debe tener, además de un objeto físicamente posible, es
decir, de un objeto que guarde un correlato posible en la realidad, un objeto jurídicamente
posible, es decir, correlato jurídicamente posible dentro del ordenamiento legal (Ibídem, pp.
68-69).

Para otra doctrina peruana la posibilidad jurídica está referida a la conformidad de la

relación jurídica con el ordenamiento jurídico. Se le suele confundir con la licitud, pero son
conceptos diferentes: la licitud es lo que guarda conformidad con el ordenamiento legal, el
cual queda comprendido en un concepto más amplio como es el del ordenamiento jurídico,
pues comprende los principios generales que inspiran la idea de orden público y que se
integra con la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina (Vidal Ramírez, 2011, p. 122).

De igual forma, otro sector de la doctrina nacional concuerda también en que la posibilidad
jurídica es confundida con la licitud, pero no es tal. Mientras la licitud se apoya en un criterio
valorativo, la posibilidad jurídica radica en la naturaleza de las instituciones jurídicas, o en la
calificación jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas, o en otras consideraciones. Los
ejemplos de la hipoteca sobre muebles (aunque hay ordenamientos que la admiten) o
comerciabilidad de un bien son casos de imposibilidad jurídica (Lohmann Luca de Tena,
1994, p. 82).

Entorno a la imposibilidad jurídica, Escobar Rozas afirma que estaremos ante una
imposibilidad jurídica, cuando en el plano de la realidad jurídica, las reglas negociales no
puedan ser ejecutadas, sea porque se dirigen a la consecución de un resultado (jurídico) no
previsto por el ordenamiento (piénsese en la constitución de una hipoteca sobre un bien
mueble o en la enajenación de un bien que se encuentra fuera del comercio) o porque no
toman en consideración algún presupuesto exigido por este último para la obtención del
efecto deseado (piénsese en la necesidad de no tener deudas cuyo pago pueda verse
perjudicado con el patrimonio familiar que se desea constituir) (Castillo Freyre y Sabroso
Minaya, 2008, p. 10).

La Casación 1421-2016 Lima Sur (Nulidad de Acto Jurídico) en su considerando sexto

ii) expresó lo siguiente respecto a la causal contenida en el artículo 219° inciso 3 del Código
Civil:

“Se determina que si bien los tres contratos de compraventa contienen la transferencia de
bienes inmuebles, no obstante, del análisis de la Partida Registral N° P03231820 y de sus
Asientos 00003 y 00004, se verifica que los transferentes a la fecha de celebración de los
contratos privados no tenían la calidad de propietarios; es decir, no podían disponer de
bienes que no se encontraban bajo su dominio, deviniendo entonces que los contratos
privados se encuentran incursos en la causal antes referida”.

4.3. Fin lícito

Hace alusión a los actos jurídicos que vulneren las leyes que interesen a las normas
imperativas, al orden público y a las buenas costumbres las cuales están protegidas por
la Nulidad Virtual que se encuentra prevista en el artículo V del Título Preliminar del Código
Civil que reza:

“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres”.

En caso se piense que las normas imperativas, en el mencionado artículo V, no estarían

previstas ello sería incorrecto ya que el orden público las incluiría.
Así Marcial Rubio expresa que el orden público estaría conformado por el conjunto
de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico y de los principios
subyacentes a tales normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos
de interpretación. En otras palabras, cuando el texto se refiere a “las leyes que interesan al
orden público”, una interpretación literal nos remite a “las normas de carácter imperativo”
(Rubio Correa, 2008, p. 101).

La existencia de referencias a normas imperativas dentro del cuerpo mismo del Código Civil,
por ejemplo, en el caso de los artículos 689, 1354, 1356 y 2096, podría ser perfectamente
intercambiada por la de orden público (Ídem).

En el mismo sentido Juan Espinoza Espinoza, al comentar el artículo V del Título Preliminar,
observa que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de la leyes que interesan
al orden púbico con el de las imperativas: de otra manera no se entiende porque se sanciona
con nulidad la contravención de las primeras. Un ejemplo lo tenemos en el artículo 234 del
Código Civil el cual define al Matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un
varón y una mujer”: sería nulo el matrimonio entre personas del mismo sexo por contravenir
esta norma que tiene naturaleza imperativa (Espinoza Espinoza, 2008, p. 535).

4.4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad

Se refiere que en caso la norma establezca una forma para la celebración de un negocio
jurídico de manera imperativa, esta deba seguirse caso contrario el negocio jurídico será
pasible de la sanción más severa, esto es la nulidad.

Por ejemplo, la obligatoriedad de la escritura pública cuando se trate de donaciones de

bienes inmuebles de conformidad con el artículo 1625 del CC:

“La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación
individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de
satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.»

5. Conclusiones

Antes de comenzar a estudiar al acto jurídico, ineludiblemente, resultaba imprescindible

pronunciarse sobre la institución que la comprende, esto es, al hecho jurídico. Y esto no sólo
porque exista entre el hecho jurídico y el acto jurídico una relación de género a especie sino
también porque resulta fundamental saber cómo determinados acontecimientos o eventos
(hechos) sean naturales o humanos en algún momento irrelevantes para el derecho,
súbitamente, por alguna circunstancia, cobren relevancia jurídica, entren al mundo del
derecho y produzcan efectos jurídicos.

Conocer el hecho jurídico es importante porque forma parte de la teoría general del
derecho, área del derecho que no debe escapar al conocimiento de ningún operador
jurídico: llámese juez, abogado, árbitro, estudiante, incluso para un lego en derecho.

Entendemos por hecho jurídico a aquel evento o acontecimiento natural o humano que
“potencialmente” podrá producir efectos jurídicos siempre y cuando tal evento o
acontecimiento esté previsto legalmente o reciba una calificación jurídica que, primero, lo
dote de juridicidad para que luego pueda producir efectos jurídicos. De no estar previstos
legalmente o recibir calificación jurídica, estos eventos o acontecimientos seguirán siendo
intrascendentes para el derecho ergo no producirán efecto jurídico alguno.

El Acto jurídico, como especie del hecho jurídico, no es una institución privativa del derecho
civil (contratos) sino que también la encontramos presente en otras áreas del derecho como
el derecho público (voto de una ley), derecho internacional (tratados bilaterales y
multilaterales), entre otras.

En la actualidad, “el hecho jurídico” comprende tanto al “acto jurídico en sentido estricto”
como al “negocio jurídico”. Y a su vez el acto jurídico contiene al negocio jurídico.

Hechos jurídicos como la ocupación (hecho jurídico humano) o la accesión (hecho jurídico
natural) producen efectos jurídicos por su sola ocurrencia (naturalmente ello ya se
encuentra previsto normativamente) por tanto ambos son considerados actos jurídicos en
sentido estricto. En el primero, no existe autonomía de las partes para regular el contenido
del acto mientras que el segundo, no existe sujeto alguno que pueda manifestar una
voluntad tendiente a la producción de efectos jurídicos

En el caso del matrimonio, si bien existen dos sujetos de derecho que manifiestan su
voluntad en el sentido de querer unirse y hacer una vida en común. Ellos no cuentan con la
“autonomía privada” para regular el contenido del acto cuyos pormenores se encuentran
preestablecidos legalmente.

No se podrán celebrar en el derecho público ni en el derecho internacional “negocios

jurídicos” ya que este acto de autonomía privada está reservado exclusivamente a los
particulares en el derecho privado.
Lo que se legisla en el artículo 140 del código civil, siguiendo al profesor Juan Espinoza, no
es el acto jurídico sino el negocio jurídico, porque alude a la intención de las partes para
determinar sus efectos y a sus requisitos:

 Agente capaz;
 Fin lícito;
 Objeto física y jurídicamente posible;
 Observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad (en el caso de los
actos ad solemnitatem).

En el pasado tenían plena capacidad de ejercicio las personas que alcanzaban la mayoría de
edad, pero hoy en día bajo el Modelo Social de la Discapacidad, las personas con
discapacidad también podrán manifestar su voluntad a través de los apoyos (quienes
podrían ser sus familiares como sus padres o hermanos) ya que la capacidad jurídica se ha
extendido tanto a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio.

La posibilidad física implica que el bien exista en la realidad, que se encuentre dentro del
comercio de los hombres o que sea de posible realización (venderle a alguien la luna).

La posibilidad jurídica radica en la naturaleza de las instituciones jurídicas, o en la calificación

jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas, o en otras consideraciones. Los ejemplos de
la hipoteca sobre muebles (aunque hay ordenamientos que la admiten) o comerciabilidad
de un bien son casos de imposibilidad jurídica. (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 82)
Agregamos nosotros el pretender transferir la propiedad de un bien a través de un
arrendamiento o pretender celebrar un comodato respecto de dinero (bien consumible).

La Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad se refiere a aquellos casos para
los que la norma establezca una forma para la celebración de un negocio jurídico de manera
imperativa, esta debe seguirse caso contrario el negocio jurídico será pasible de la sanción
más severa, esto es, la nulidad. Un ejemplo sería la obligatoriedad de la escritura pública
para las donaciones de bienes inmuebles (1625 CC).

6. Bibliografía

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pp. 1093-1109.

[1] El Código Argentino de Vélez, por ejemplo, en los artículos 896 y ss.

[2] Artículo 944.- Invasión del suelo colindante Cuando con una edificación se ha invadido
parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya
opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que
destruya lo construido.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una
construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente.

Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en
el artículo 943.

[3] Artículo 935.- División de tesoro encontrado en terreno ajeno El tesoro descubierto en
terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo
halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto.

[4] Artículo 1970.- Responsabilidad por riesgo Aquel que mediante un bien riesgoso o
peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está
obligado a repararlo.

[5] Artículo 239.- Promesa recíproca de matrimonio La promesa recíproca de matrimonio

no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de
incumplimiento de la misma.
[6] Artículo 1954.- Acción por enriquecimiento sin causa Aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.

[7] Este modelo social de la discapacidad considera que las causas que originan la
discapacidad no son religiosas ni científicas, sino que son, en gran medida, sociales. En
efecto este nuevo paradigma social sobre la discapacidad, que se enmarca en los principios
generales declarados por los derechos humanos, se origina en la segunda mitad del siglo
pasado. Este movimiento multidimensional nace dentro de la disciplina de las ciencias
sociales, el análisis de las políticas sociales y la lucha por los derechos civiles;
específicamente aquellos relacionados con los derechos de las personas con
discapacidad. En sus diferentes estructuras y contenidos, esta nueva propuesta encaminada
tanto hacia la investigación social, la actualización de las políticas públicas, como a la
consolidación de los derechos humanos de las personas con discapacidad, se conoce como
el modelo social de la discapacidad. En este nuevo paradigma, al considerar que las causas
que están en el origen de la discapacidad son sociales, pierde parte de sentido la
intervención puramente médica o clínica. Las soluciones no deben tener cariz individual
respecto de cada persona concreta afectada, sino que más bien deben dirigirse a la sociedad
(Victoria Maldonado, 2013, pp. 1099-1100).

[8] Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos

e implementación de Salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad: Artículo 9.- Del apoyo 9.1 El apoyo es una forma de asistencia
libremente elegida por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de actos que
produzcan efectos jurídicos, en el marco de sus derechos. Puede recaer en una o más
personas naturales, personas jurídicas sin fines de lucro o instituciones públicas. 9.2 El apoyo
no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca
expresamente en la escritura pública o sentencia de designación.