Capitulo 6 - Análisis Del Conflicto

CAPÍTULO 6
AUDIENCIA PRELIMINAR
ANÁLISIS DEL CONFLICTO
CONTENIDO: 6.1. Análisis del conflicto. — 6.2. Análisis de la dimensión estática del
conflicto. — 6.3. Jueces y gestión del conflicto.
6.1. Análisis del conflicto
Para REDORTA1 en el ámbito de la resolución de conflictos no se puede prescindir de la

idea de lo analítico, como paso previo a la síntesis de informaciones que dan el
sentido como abordar la relación de conflicto. En este aspecto, herramientas como el
conflict analysis2 comprende el sintetizar toda la información que se ha producido en
la interacción para la comprensión de la disputa. Este concepto ha ido evolucionando
y en la perspectiva del Conflict Managament, la idea de análisis ha ganado
aceptación de tal manera que la perspectiva de la resolución de conflictos, orientado
hacia el manejo y conocimiento de las técnicas de resolución, se ha ampliado al
análisis y resolución de conflictos, que implica el estudio previo, recolección de
información e interpretación de datos en la relación conflictual previa a la elección de
la herramienta de gestión del conflicto.
El análisis del conflicto importa en consecuencia un camino metodológico a seguir

que implica: el análisis propiamente dicho, pronóstico y vías de intervención,
convirtiéndose de esta manera en una herramienta esencial para la gestión del
conflicto. A ello se añaden, otras herramientas como la evaluación neutral experta
externa, que implica un proceso que supera el denominado fact finding, que se
refiere a la búsqueda de hechos en un procedimiento judicial o administrativo que
tiene o de determinar los hechos relevantes para decidir una controversia. La ENEE
(evaluación neutral experta externa) se fundamenta en un análisis detallado del
conflicto, precisando sus fuentes, la explicación de procesos psicológicos o de otro
tipo, precisión de metas y objetivos, recursos con que cuentas los actores y otros
elementos que se presentan en la relación de conflicto, así como su dinámica y
evolución.
Señala REDORTA, precisando la importancia de esta fase de análisis del conflicto en su

gestión que “De alguna manera, en una evolución más o menos futura del campo de
la mediación, entendido en el sentido más amplio posible, tendrá mucho sentido
comprender lo que sucede y su porqué antes de iniciar cualquier mediación con
técnicas estándar”3. Esto implica, que el examen de los hechos y sus procesos, son
1
REDORTA, Josep, Conflict management. Ciencia aplicada a la gestión del conflicto, Córdoba: Almuerza,
2016, p. 176
2
YARN, D.H., Dictionary of conflict resolution, 2000, p. 117, citado por REDORTA, Conflict management.
Ciencia aplicada a la gestión del conflicto, ob. cit., p. 176.
3
REDORTA, Conflict management, ob. cit., p. 177.
esenciales, superando aquella visión de intervención de técnicas estándar de
mediación o conciliación sin un proceso previo de análisis del conflicto.
De esta forma, el análisis del conflicto implica una fase previa, que corresponde al
momento de una evaluación neutral a cargo de un experto que potencia la posterior
intervención y técnica elegida.
Otra herramienta para aplicar en el análisis del conflicto es el pensamiento sistémico

que permite una visión distinta de los fenómenos sociales en términos de sistemas,
que por ello contienen estructuras estáticas y componentes dinámicos, cibernéticos
y abiertos. Desde el punto de vista de la gestión de conflictos, tal como señala
REDORTA, es útil la diferenciación que, por ejemplo, hace la física en sistemas aislados,
abiertos y cerrados, y desde este enfoque todo sistema contiene materia y energía,
es decir, elementos estáticos y movimientos dinámicos4. En este aspecto, un conflicto
plenamente emergido y activo se comporta como un sistema abierto y alejado del
equilibrio y en ese sentido por un lado estará compuesto de elementos estáticos, o
sea materia, y por otro lado, tendrá una trayectoria dinámica, es decir, energía, en
donde se produce un intercambio entre estos dos elementos, a diferencia de un
sistema aislado o cerrado, en donde no se produce dicho intercambio.
Definido entonces el conflicto como un sistema abierto y alejado del equilibrio,

entendiendo al equilibrio como el estado máximo de probabilidad de un sistema,
teniendo en consideración que la imprecisión y el azar tiene especial relevancia en
todos los aspectos relacionados con el conflicto, en tanto y en cuanto, como máximo
se puede esperar algo, en cualquier fase del conflicto, pero nunca pretender alcanzar
seguridad, mientras no haya un método y análisis cuantitativo que nos indique una
probabilidad firme que ocurra alguna tendencia determinada en la evolución del
caso5.
Ello implica en consecuencia, que el conflicto es un sistema complejo adaptativo que

tiene la capacidad de cambiar y aprender del pasado y de su propia experiencia. Esto
en el conflicto es una realidad muy compleja pero indiscutible, que lo convierten en
un fenómeno de adaptación al entorno, una realidad de alta interacción, con altos
niveles de impredecibilidad y alta potencialidad de cambio6.
En esta perspectiva, la construcción de un modelo del conflicto de manera sistémica

implica que debe ser capaz de7:
- Poder explicar el número de elementos que el conflicto contiene de la forma

más precisa posible.
- Definir qué cualidades tiene cada elemento del conflicto y su relevancia para el
objeto del modelo, y finalmente.
4
REDORTA, Conflict management, ob. cit., p. 113.
5
REDORTA, Josep, La estructura del conflicto. El análisis del conflicto por patrones, Córdoba: Almuzara,
2018, p. 57.
6
REDORTA, Conflict management. Ciencia aplicada a la gestión del conflicto, ob. cit., p. 115.
7
REDORTA, La estructura del conflicto. El análisis del conflicto por patrones, ob. cit., p. 54.
- Ser capaz de explicar la relación que exista entre estos elementos de manera
simplificada y coherente.
Esta visión sistémica implica la estructuración del análisis del conflicto en una doble
dimensión que identifique la materia conflictual o dimensión estática y la energía
conflictual o dimensión dinámica y el intercambio entre dichos elementos.
La noción de conflicto como relación social o conductas reciprocas con objetivos

incompatibles por ser similares u opuestos, es una realidad observable y que se
encuentra en la interacción de los sujetos. Pero además de esa conducta, hay una
serie de creencias y valores personales y sociales que se encuentran arraigados y
dirigen el curso de la acción racional, por lo que muchas veces dicha conducta se
encuentra explicada en el marco mental de los individuos implicados. A este
escenario se le añade los recursos de poder, que repetidamente se basan en mitos
como la búsqueda de la felicidad, la creencia en Dios, la Patria, el orden, la autoridad
etc.
Ordenando estos elementos que aparecen en el conflicto surge la materia, que lo

configuran como un ente estático, como una foto fija con vocación de permanencia,
y se forma la idea de un núcleo del conflicto compuesto por estos elementos
estáticos, sin embargo, estos elementos, siguen un derrotero. En el núcleo del
conflicto aparecen los elementos relevantes a considerar como la historia del
conflicto, las expectativas de las partes, los patrones presentes y las emociones
expresadas en significados. En la trayectoria, aparecen otros factores como la
diversidad psicológica o cultural, el contexto social, el azar y la imprecisión, la
recursividad, entendiendo a este elemento como la entremezcla de las causas y
efectos de forma simultánea, así como los medios de los sujetos para afrontar dicha
situación, las relaciones de poder, la motivación, los patrones.
En otras palabras, el análisis del conflicto como sistema complejo y alejado del
equilibrio implica la necesidad del análisis de los elementos que conforman la
materia de este, es decir, el núcleo, así como la trayectoria, dinámica o trayectoria
que siguen dichos elementos interactuando entre sí, y los efectos que originan, lo que
configura esta revisión o análisis del conflicto en doble dimensión, estática y
dinámica.
De esta forma se propone un modelo estático y dinámico-interactivo para el análisis

del sistema conflictual para la toma de decisiones en la gestión del conflicto8. El
objetivo es construir una plataforma de análisis de gestión del conflicto para la toma
de decisiones en este campo que permita identificar, capturar, organizar y diseminar
los datos claves y la información necesaria para ayudar a responder las necesidades
de actores y terceros a través del control de toma de decisiones en la gestión del
conflicto.
8
JIMÉNEZ SÁNCHEZ, José Elías y Harold Ignacio BARTOLO ALARCÓN, Modelado estático y dinámico del sistema
de toma de decisiones de una empresa de autotransporte de carga. Publicación Técnica N.° 306, Querétaro:
Instituto Mexicano del Transporte, 2006, p. 30. Se ha tomado la propuesta realizada en este trabajo para el
desarrollo de un modelo estático y dinámico-interactivo para la toma de decisiones en la gestión del conflicto.
Un sistema de toma de decisiones es fuente de conocimiento que puede ser
modelado, sistematizado, capturado, transmitido y expandido, con el propósito en
principio de almacenar o recolectar información sobre la experiencia empírica, en
este caso del conflicto como relación social con intereses en competencia, que sirve
de información al interior del mismo sistema conflictual así como al gestor con la
finalidad de incrementar la capitalización intelectual, es decir, potencializar el proceso
cognitivo que implica el conflicto, y así fortalecer la toma de decisiones en la gestión
del mismo.
Un “sistema de decisiones” se entiende como el conjunto de decisiones que se toman

de manera individual en todos los niveles de la relación de conflicto, cuya
característica fundamental radica en que estás se encuentran fuertemente
interrelacionadas entre sí, y que una depende de la otra, pero que en su conjunto
persiguen el mismo fin. De esta manera, una decisión mal tomada afecta al sistema
en su conjunto, que incluso puede ser el motivo principal para que el objetivo no se
cumpla y, por lo tanto, no se pueda restructurar la relación de conflicto ni integrar a
los sujetos nuevamente.
El enfoque de la propuesta se centra en la gestión de la información individual y en la

administración del “saber hacer” en la gestión del conflicto, antes que se fije una
necesaria resolución heterocompositiva, a través de la gestión del proceso cognitivo
que representa el conflicto con la determinación de indicadores basados en la
arquitectura o estructura del conflicto para almacenar el conocimiento tanto tácito
como explícito a efecto de permitir la circulación del conocimiento estratégico o el
intercambio de información útil al sistema de decisiones de manera pertinente en
tiempo.
El estudio del análisis del conflicto para la toma de decisiones en su gestión es un

campo de conocimiento poco explotado hasta el momento, pero surge, de esta
nueva visión integrada de la gestión y resolución de los conflictos comprendida en el
Conflict Managament o gestión de conflictos. En general las decisiones que se toman
al respecto son atendidas, a veces de manera apropiada, pero con visiones
segmentadas y parciales del fenómeno del conflicto, dividiendo y parcelando el
esquema del sistema conflictual. Por eso, el interés que prevalece es estudiar el
sistema de la toma de decisiones en la gestión del conflicto visto como un fenómeno
total, que incluya tanto la perspectiva estática y dinámica de este.
El análisis y diseño de una plataforma multidimensional para la gestión del conflicto y

la toma de decisiones es un aspecto poco usual. La razón principal es que la
problemática respecto la toma de decisiones para la gestión del conflicto recae
muchas veces en la persona no adecuadas, creándose una escalada de acciones
incongruentes, y evidentemente aumentan el costo, pues es común que jueces y
conciliadores a diario tomen decisiones sin planificación, que van desde el análisis
informativo hasta el ámbito estratégico, resultando que en la práctica todas estas
decisiones sean tomadas de manera empírica, o a la ligera, muchas veces soportadas
por la experiencia del individuo a cargo de la administración del conflicto, sin tener
en cuenta los objetivos individuales y en conjunto de los actores, ni el efecto que
puede provocar a terceros, aplicando muchas veces criterios diversos y distintos
para casos similares, y sin considerar las variables más adecuadas para su evaluación
lo cual a la postre genera graves problemas para la gestión y toma de decisiones en
el análisis del sistema conflictual.
La situación descrita obedece en principio a que muchas veces se carece de técnicas,

herramientas para la gestión del conflicto, pero los más grave es la carencia de un
esquema sistémico para su gestión y toma de decisiones. Es decir, no existe una
cultura del análisis previo del conflicto para la gestión del conocimiento previo a la
toma de decisiones estratégicas y operativas.
La construcción de una plataforma de gestión del conocimiento del sistema de

decisiones en la gestión del conflicto que represente innovación, eficiencia y eficacia,
debe contener herramientas para definir tanto los criterios del sistema de decisiones,
es decir la dimensión material o estática, y herramientas de evaluación y medición
del desempeño de esos elementos, que se refiere a la dimensión
dinámica-interactiva. El objetivo principal se encuentra principalmente orientado al
análisis y administración del conocimiento en la toma de decisiones para la gestión
del conflicto, permitiendo trabajar con los contenidos depositados, información de
los elementos de la dimensión estática, ya sea para mantenerlos vigentes o para
establecer nuevas formas de relaciones o administraciones de estos.
Esta arquitectura de la relación conflictual posee una estructura jerárquica en donde

se identifican los centros de decisión a partir de los cuales se utilizan para representar
y exponer los elementos internos o núcleo del conflicto como los actores, objetivos,
variables, restricciones o criterios para la toma de decisión. En este aspecto, la
plataforma de análisis multidimensional sirve como soporte metodológico para todas
las decisiones que se lleven a cabo en la gestión del conflicto, incluyendo las
decisiones estratégicas, tácticas y operacionales a partir del conocimiento explícito
de sus componentes estáticos y su desarrollo dinámico interactivo, así como la
capacidad de aprendizaje e innovación, teniendo en cuenta al conflicto como sistema
complejo y adaptable.
Esta plataforma o modelo de análisis multidimensional de la relación de conflicto

para su gestión debe permitir:
▪ Transformar la planificación estratégica en acciones específicas para la gestión

del conflicto.
▪ Comunicar las relaciones causa-efecto y la recursividad presente en el proceso
de gestión del conflicto.
▪ Disponer de indicadores coherentes con los objetivos e iniciativas estratégicas
de los actores.
▪ Y, sobre todo, permitir el progreso del nivel de retroalimentación para corregir
la toma de decisiones que den mejor dirección e intensidad de uso a los
recursos asignados en implicados en la relación de conflicto de acuerdo con la
brecha entre los objetivos de los actores y los resultados reales observados, y
alcanzar así un nivel de consensos para la base de una solución negociada o
cooperativa.
La plataforma o modelo de análisis multidimensional del conflicto se basa en un
sistema de conocimiento e información que asocia los objetivos planteados en el
sistema de decisiones con relación a un conjunto de indicadores, determinados y
definidos, relacionados en la doble dimensión del conflicto, estática y dinámica, que
permita evaluar el desempeño de las decisiones que son tomadas en la gestión del
conflicto. Este esquema de gestión permite la integración de los actores en todos los
niveles, con el conocimiento pleno de saberes o aproximarse a los resultados de la
gestión del conflicto, y tener de esa manera la oportunidad de entender cuáles
indicadores le competen a cada actor, y tener claro como afectar positivamente a la
estrategia con su toma de decisiones y acciones.
Entendiendo al conflicto como una relación social, es decir una secuencia de

conductas reciprocas con objetivos en competencia por ser similares u opuestos, la
metodología de gestión implica en principio establecer distintas interrogantes que
constituirán las variables para determinar la doble dimensión de análisis del conflicto
¿Quiénes intervienen en el conflicto? ¿Por qué están en conflicto? ¿Qué está en
conflicto? ¿A quiénes afectará el conflicto? ¿Con quién me debo unir o separar en el
conflicto?, y en segundo momento ¿Cómo se desarrolla el conflicto? ¿Cuál es la
aptitud de los sujetos frente al conflicto? ¿Se puede resolver este conflicto?
Las respuestas a estas interrogantes organizan el análisis del conflicto en una doble
dimensión, estática y dinámica. En la primera se identifican y analizan los elementos
estructurales del conflicto de manera aislada, como una fotografía estableciendo
claramente quienes son los actores, si tienen comprensión y conciencia del conflicto,
cuáles son los objetivos en competencia, con qué recursos de poder cuentan los
actores, los terceros involucrados, las posibles y alianzas o triadas que se puedan
formar estableciendo el sistema el sistema conflictual y el posible patrón a aplicar
que son los insumos principales para formular el modelo de análisis. Estos elementos
marcaran la pauta el proceso de toma de decisiones en la gestión del conflicto, por
ello resulta necesaria identificarlos y medirlos con indicadores, estableciendo las
distintas variables de cada elemento, para evitar desviaciones significativas en los
resultados.
Luego de ello, en la dimensión dinámica, una vez identificados los elementos

estructurales de la relación de conflictos se analiza la dinámica e interacción entre
dichos elementos y los resultados que provocan se acción y reacción
determinándose la intensidad de la relación conflictual, la dinámica de interacción,
las dimensiones volitivas, actitudinales y compresivas de los actores frente al
conflicto, para finalmente evaluar la etapa terminal en la que el gestor teniendo en
cuenta este análisis de doble dimensión, podrá evaluar y proponer el mecanismo de
gestión más adecuado al desarrollo de la relación conflictual, que conecta los
objetivos individuales y en conjunto como la estrategia para la toma de decisiones en
la gestión del conflicto.
La construcción de una plataforma o modelo multidimensional para la gestión del

conocimiento en el sistema de toma de decisiones para la gestión del conflicto, es
poco usual en la praxis, pero su ventaja radica que puede influirse en los resultados,
restando imprecisión y emoción para la gestión del conflicto, a partir de decisiones
con base en objetivos, restricciones específicas y criterios previamente definidos,
permitiendo realizar “mejores prácticas” o actitudes positivas tanto en el plano
intelectual, volitivo o actitudinal de los actores de la relación de conflicto, siendo un
factor detonador para poder sentar las bases para una solución negociada.
El objetivo general de la propuesta es en al ámbito del Conflict Management aplicado

a la función autocompositiva de la audiencia preliminar del proceso civil oral será
poder construir un modelo de sistema de decisiones para el caso de la gestión del
conflicto, basado en la filosofía de la gestión del conocimiento que permita
almacenar y procesar la información sobre la experiencia empírica y observable que
es el conflicto y la ejecución de las conductas reciprocas con intereses en
competencia, que sirva al mismo tiempo, para propiciar el intercambio de
información al interior y exterior del sistema conflictual, identificando intereses y
necesidades similares, la interrelación e influencia de las decisiones anteriores y las
decisiones futuras.
En tal sentido, los objetivos específicos del modelo multidimensional de análisis del
conflicto comprenderán:
a) Analizar el sistema de decisiones en la relación de conflicto.

b) Identificar los centros de decisión que afectan las diferentes funciones de la
modelación estática y dinámica del sistema de decisiones.
c) Desarrollar el modelo estático del sistema de decisiones de la relación de
conflicto.
d) Elaborar el modelo dinámico del sistema de decisiones de la relación de
conflicto.
Esta configuración del análisis multidimensional de la relación de conflicto a su vez

permitirá como objetivos subyacentes:
▪ Contar con un modelo de gestión de conflictos que permita visualizar la

relación intrínseca de la toma de decisiones.
▪ Contar un modelo de gestión de conflictos que facilite la medición o
probabilidad del efecto de la toma de decisiones en la relación de conflicto.
▪ Fomentar la elaboración de modelos estáticos y dinámicos en el análisis del
conflicto ya sea en mecanismos formales o informales.
▪ Apoyar en el desarrollo de un sistema de información sobre la toma de
decisiones en el contexto de la gestión del conocimiento para el análisis del
conflicto.
De acuerdo con lo expresado, una primera visión del esquema de este modelo
multidimensional estático y dinámico-interactivo para el análisis del conflicto sería la
siguiente, correspondiendo luego definir a cada uno de sus elementos, variables e
interrelaciones:
ANÁLISIS DEL CONFLICTO

DIMENSIONES
ESTÁTICA Actores Comprensión Objetivos Recursos Terceros Alianzas
y conciencia de poder y triadas
del conflicto
PATRONES
DINÁMICA Intensidad Dinámica de interacción Dimensiones Etapa
terminal
6.2. Análisis de la dimensión estática del conflicto
Para ENTELMAN, pese a configurarse el conflicto como una especie del género relación
social, es decir, como secuencia de conductas reciprocas cuya diferencia con otro
tipo de relaciones sociales se encuentra en la incompatibilidad de los objetivos de los
actores que la componen, y, en consecuencia, como una sucesión de conductas que
lo configura esencialmente como un proceso dinámico e interactivo, no obstante, y
aunque parezca contradictorio a su propia definición, es necesario un análisis previo
para conocer los elementos de esta relación y luego de ello realizar el análisis
dinámico que comprende su eventual desarrollo, sus cambios en el tiempo, los
movimientos de ascenso y descenso de su intensidad, y todas aquellas mutaciones
que se pueden suceder en el transcurso del tiempo, que comprenden las actitudes y
percepciones de los actores y de sus objetivos 9.
En esta línea de pensamiento de esta necesidad previa de un análisis del conflicto en

los elementos que lo componen, REDORTA indica que el conflicto es como “un nudo en
un árbol”, por ello, para analizar ese nudo o irregularidad se debe tener presente en
principio que se entiende por conflicto. Citando a VALLACHER10, señala al conflicto
como “un proceso relacional que está influenciado por la percepción de actividades
incompatibles”, apareciendo la idea de incompatibilidad, y por tanto de oposición, y
que dicha definición es extraordinariamente amplia vinculada a factores subjetivos,
denotando la importancia que, dentro de un conflicto, hay algo más allá de la sola
oposición y la incompatibilidad, en donde estas características son el resultado de la
presencia e interacción de ciertos elementos.
Es decir, en el análisis del conflicto como interacción de las conductas reciprocas con
objetivos incompatibles, es fundamental y necesario conocer los grupos humanos
implicados, los roles que ejecutan las personas concretas, los valores que sustentan
cada grupo y las pautas que siguen, y sanciona el autor citado que “no comprender
esto supone no comprender el contexto del conflicto”11, porque dentro del marco de
la interacción que comprende el conflicto es conveniente tener en cuenta los factores
contextuales, en el que hay que preguntarse los elementos presentes, yendo al fondo
viendo la estructura interna del conflicto, al que denomina núcleo y se encuentra
9
ENTELMAN, Remo, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Barcelona: Gedisa, 2002, p. 76.
10
VALLCAHER, C.; R.R. COLEMAN; P.T., NOWACK y otros, Atracted to conflict: dynamic foundations of
destructive social relations, 2013, p. 4, citado por REDORTA, Conflict management. Ciencia aplicada a la
gestión del conflicto, ob. cit., p. 87.
11
conformado por aquellos elementos que están presentes en algún grado en la
situación conflictiva y en cualquier tipo de conflicto.
En el análisis de la dimensión estática el modelo no solo propone encontrar y

comprender los elementos de la estructura de la relacional conflictual, sino también
compartir y usar su conocimiento para crear valor agregado en el proceso de gestión
en el espacio que brinda la audiencia preliminar en el proceso civil oral cuando se
desarrolla la función autocompositiva, y si bien centra su atención en la centralización
e identificación de los estos elementos estructurales, se orienta a buscar los centros
de tomas de decisión en los cuales los personajes involucrados en la relación de
conflicto deberán participar, por ello este análisis permite una visión
estratégica-táctica-operativa para la gestión del conflicto.
Los centros de tomas de decisión a cargo de los actores se reparten en cientos

momentos y elementos que son en la percepción y conciencia del conflicto, los
objetivos que son incompatibles, en el inventario de los recursos de poder, y la suma
de ellos a través de terceros o construcción de alianzas o tríadas, que finalmente dará
como resultado el sistema conflictual al que se le aplicará un patrón y entrar
posteriormente al análisis de la dimensión dinámica de la relación de conflicto.
6.2.1 Actores
Definición
El actor es el sujeto que tiene el poder de tomar decisiones al interior del conflicto, ya
sea para mantenerlo o ponerle fin. La identificación del actor tiene como finalidad
establecer el proceso de toma de decisiones de cada uno de ellos, la mejor
percepción y comprensión de sus conductas e intenciones y la mejor construcción
de posibles escenarios futuros12, y genera como consecuencia práctica la delimitación
del campo adversario que serán ocupados por los actores.
En tal sentido, en análisis del actor implicará ciertos problemas como la identificación
del liderazgo, sobre en todos conflictos de sujetos múltiples y en su caso la
verificación de relaciones intrasistémicas de jerarquías formales o informales, cuando
no sean colectivos organizados, y el grado o nivel de centro de toma de decisión en
el caso de actores colectivos organizados dependiendo de la complejidad,
formalidad y jerarquía de la organización.
Asimismo, en este escenario de actores colectivos o de sujetos múltiples se podrá

apreciar el grado de fragmentación o cohesión dentro de un mismo grupo, debido a
facciones internas que compiten y conviven con conductas de objetivos compatibles
e incompatibles dentro de un mismo grupo, así como el problema de la
determinación de “fronteras rígidas o flexibles” al interior de las facciones del grupo y
que determinará las estrategias de “multiplicidad” o “bipolaridad” en la gestión del
conflicto.
El proceso de toma de decisión

12
ENTELMAN, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo paradigma, ob. cit., p. 78.
En este aspecto, el análisis de la toma de decisión, como función principal del actor
del conflicto, incluye diversos procedimientos, métodos y herramientas para poder
realizar una evaluación de los aspectos más importantes en la toma de decisiones
que determinarán el curso de acción más recomendado destinado a cumplir el
axioma o punto de partida que represente más utilidad para los sujetos y menos
costo para el sistema, es decir, conjugar utilidad y eficiencia, que aplicado a la gestión
de conflictos se traduce en el principio del “máximo rendimiento procesal” como
pilar del Conflict Management aplicado a la audiencia preliminar del proceso civil
oral.
La decisión así es un objeto mental y puede ser una opinión, una regla, una tarea a
aplicar o a ejecutar, que se define por la elección consciente de una opinión o acción
a partir del conocimiento y selección de un conjunto de alternativas. La decisión es el
producto final de un proceso cognoscitivo y mental especifico de un individuo, o un
grupo de personas u una organización, por ello es un concepto subjetivo, llamado
toma de decisiones, pero que siempre se manifiesta a través de una persona física. La
toma de decisión es la base y objeto del proceso comunicacional.
Cuando se ha seleccionado una alternativa el tomador de decisiones o actor del

conflicto, debe ser capaz de indicar las preferencias sobre las disposiciones y
conductas que asumió y ejecutó, las mismas que pueden generar distintos
resultados. Por ejemplo, el decidir pagar o no pagar una deuda, separarse o no
separarse de su cónyuge, elegir una marca de auto específica para la compra, la
inversión en un negocio especifico, en todos los ejemplos citados, el actor deberá
definir sus preferencias sobre las características que lo componen (gas, petróleo o
gasolina, capacidad de cilindraje en el caso del auto; costo de oportunidad, falta de
presupuesto, en el caso de pago de la deuda; posibilidad de estar o no con los hijos,
pago de una mensualidad, presupuesto para un nuevo hogar, etc., en el caso de la
separación conyugal). Será más fácil la toma de decisión en la medida que la función
de utilidad sea lineal con relación a la toma de decisión, pero más compleja cuando
esa función de utilidad no sea lineal o constante, y dependiendo si la decisión tiene
efectos a corto, mediano o largo plazo.
El análisis de las decisiones es un procedimiento lógico para determinar y valorar los

factores que afectan la elección de una alternativa. Su objetivo es que, al concluir el
proceso de análisis, el decisor conozca y reconozca, lo que desea y cuanto lo valora,
la naturaleza de la decisión que enfrenta y el efecto de las acciones que puede
emprender, como factores que afectan la elección de una alternativa. Como
resultado de este planteamiento, el actor sabrá con claridad lo que conviene hacer, y
podrá explicarlo a otros.
Si bien la toma de decisiones siempre es un acto subjetivo siempre se hace más

complicado cuando se trata de más de un individuo o cuando se desconocen los
resultados que puede acarrear la decisión, identificándose diversas situaciones o
estados:
a) Decisiones en situación de certeza. Las que se toman cuando el decisor tiene
información completa y simétrica sobre la evolución del conflicto y el posible
resultado de su intervención. Este debería ser el marco aspiracional del gestor
del conflicto cuando procura una participación intensa ya sea proponiendo o
formulando la solución negociada, por ello, la audiencia preliminar en el
proceso civil oral se entiende como un proceso de comunicación eficaz, es
decir, transmisión de información de calidad para la toma de decisiones en
situaciones de certeza o aproximación a la certeza.
b) Decisiones en estado de incertidumbre. Se produce cuando el actor no

conoce por completo la situación, y sobre todo porque pueden existir
diversos resultados para cada estrategia adoptada. En este caso, el gestor de
conflictos debe buscar y adquirir cierta información procesable para
presentar, evaluar y prever beneficios y prejuicios para los actores, analizar
posibilidades, estudiar evolución de soluciones alternativas.
Este tipo de situaciones o estados produce dos tipos de estrategias para la

toma de decisión en estados de incertidumbre, las decisiones no competitivas
y competitivas. En esta perspectiva, entendiendo al proceso oral como
mecanismo de debate dialectico-retorico en el cual se producen las
maniobras argumentativas entre estos puntos de vista, las decisiones no
competitivas tienen como sustento la perspectiva dialéctica, mientras que las
decisiones no competitivas tienen como sustento la perspectiva retórica, es
decir, las primeras tratan de mantener la razonabilidad, mientras que las
segunda se basan en la eficacia. De esta forma: las decisiones no
competitivas, implican convencer de que nadie puede oponerse a la estrategia
del sujeto que decide; mientras que, las decisiones competitivas, se producen
cuando el adversario conoce las estrategias del oponente, y tiene como
presupuesto que el adversario elegirá aquella que más le perjudique, debido a
una información asimétrica e incompleta, y por ello, debe convencer en elegir
la mejor decisión para todos.
c) Decisiones en situaciones de riesgo. En estas situaciones se conoce la

probabilidad que ocurra un evento, y, en consecuencia, se deben analizar
beneficios y riesgos ponderados por las probabilidades de que sucedan.
La importancia del análisis de la toma de decisión a cargo de los actores del conflicto
radica en que a través de estas se abordan los problemas que hay que valorar, y
sobre todo la elección de la ruta a seguir de acuerdo con las alternativas existentes
para la gestión del conflicto.
En este aspecto el proceso de toma de decisiones, tal como se ha mencionado, es la

elección entre una o más alternativas (negociar o no negociar, enfrentarse o no
enfrentarse) que acepta que siempre hay riesgo, teniendo en consideración que el
conflicto se mueve en un campo frecuente de azar e incertidumbre, en donde el
actor debe ser consciente que toda elección lleva en sí misma un riesgo y una
renuncia a posibles ventajas de otras opciones cuando se opta por una de ellas
(costo de oportunidad), generándose y asumiendo la responsabilidad por las
consecuencias que se generen.
De esta manera la toma de decisiones como proceso mental debe seguir las
siguientes etapas:
a) Definir el problema y la meta, que implica el reconocimiento de la existencia

de un problema al cual hay que dar una o varias soluciones y empieza
cuestionando que originó la situación de conflicto y si había alternativas,
cuestionar los límites de la presentación del problema, entender que otras
decisiones dependen de esta o la afectan, dar a la definición del problema una
amplitud suficiente pero manejable, obtener nuevas perspectivas.
b) Identificar las alternativas relevantes, en el que decisor determina las posibles
opciones a utilizar para resolver un problema.
c) Identificar los criterios relevantes, luego de haberse determinado un curso, se
prosigue a identificar los criterios o razonamientos que presenten la mayor
importancia para la toma de decisiones, los cuales ayuden a definir que,
información se debe analizar y determinar la importancia de la decisión y el
tiempo y esfuerzo que merece.
d) Asignar ponderación a los criterios, igualmente luego de optar por un curso, es
necesario ponderar y jerarquizar los criterios identificados, para priorizar su
importancia en la decisión, y explicar la elección ante terceros
e) Evaluar las alternativas en base a los criterios de decisión, identificando la
ventajas o desventajas de cada una de ellas, donde será preferible realizar la
evaluación de forma individual con respecto al criterio ponderado.
f) Seleccionar la mejor alternativa e implementarla, que significa el final del
proceso de toma de decisión.
Si bien el modelo puede ser simplificado y solo basarse en el punto señalado como
(e), es importante, tener en cuenta los demás puntos mencionados, no obstante, la
decisión debe basarse en el objetivo final que se ha determinado para la solución del
problema.
Además, es necesario tener en cuenta las cualidades personales del sujeto a cargo de
la toma de decisión como:
o Experiencia, que implica que “las mejores decisiones crecen con la

experiencia”13, los éxitos y fracasos pasados conforman la base para la
acción en el futuro. De esta forma y entendiendo al conflicto como un
sistema complejo y adaptable que aprende del entorno y muta de
acuerdo con él, las decisiones pueden cambiar y será la experiencia en
el actor el timón que dirija el curso de la acción;
o Juicio, que corresponde a la habilidad de evaluar la información de
manera inteligente y reflexiva; y,
o Creatividad, que comprende la habilidad para combinar o asociar ideas
de manera única para lograr un resultado nuevo y útil.
13
JIMÉNEZ y BARTOLO, Modelado estático y dinámico del sistema de toma de decisiones de una empresa de
autotransporte de carga, ob. cit., p. 41.
Se puede realizar un perfecto análisis para la toma de decisiones, pero si el
encargado de ellas no posee estas características, el conflicto se puede prolongar y
en el peor de los casos agudizarse o escalar, y caer en errores recurrentes como14:
a) Seguir la costumbre.
b) Acogerse a una alternativa de reserva.
c) Elegir la primera solución posible.
d) Elegir entre las opciones presentadas por otras personas ajenas a la relación
de conflicto. Situación que se verá en cuanto a la intervención de terceros.
Para evitar estas situaciones o errores lo más recomendable es referirse a los

objetivos que a las limitaciones, fijarse en aspiraciones elevadas, y pensar las cosas
primero por sí mismo, que no implica dejar de escuchar sugerencias de otros, pero
teniendo en cuenta que es el actor quien toma la decisión.
Entre las posibles sugerencias posibles destacan para adaptar soluciones al problema
y dar tiempo para que el subconsciente opere, las siguientes15:
a) Alternativa de la reconfiguración del proceso.

b) Alternativa de ganancia mutua.
c) Alternativas de reunión de información.
d) Alternativas de ganar tiempo.
Actores individuales, plurales y colectivos
Dependiendo del grado de organización y participación los actores pueden ser

individuales, plurales o colectivos, pero siempre la representación va a recaer en un
sujeto individual o persona física quien tendrá la capacidad de participar en el
proceso de comunicación efectiva y toma de decisiones, ya sea a título individual o
en representación del grupo.
En el caso de los actores individuales implica que la secuencia de conductas

recíprocas con objetivos incompatibles es entre dos sujetos identificados e
individualizados cada uno ocupando un campo adversario, por ello, no habría mayor
dificultad en su identificación. Asimismo, en el caso de actores colectivos que tiene
relaciones intrasistémicas de mando y jerarquía formalizadas, tampoco radica mayor
inconveniente. El problema radica en el caso de los actores plurales y los actores
colectivos que carecen de estas relaciones intrasistémicas en el que el gestor debe
identificar al líder o quien tiene el poder de toma de decisión.
En este aspecto, las nuevas relaciones sociales, económicas y políticas nacidas al

amparo de unas nuevas estructuras de derechos de contenido social y colectivo
posteriores al Estado Liberal, crearon nuevas situaciones de conflictos con relación a
14
15
estos derechos de titularidad múltiple o indeterminada, originando los denominados
intereses transindividuales, en el que se permite su defensa a través de una
accionabilidad conjunta a través de un ente exponencial o un cuerpo social
intermedio, siendo el reto identificar, determinar y justificar esta participación y el
grado de representatividad para la toma de decisiones.
Comenta Maité AGUERRIZÁBAL16 con relación a la tutela de estos intereses especiales en

el proceso judicial que suele confundirse la legitimación colectiva con situaciones de
representación en la tutela de intereses de sujetos múltiples o indeterminados,
debido que la utilización de técnicas procesales que permitan la accionabilidad
conjunta de posiciones individuales hace necesaria la existencia de un ente
exponencial o de un representante, porque aunque cada miembro del grupo tenga
personalidad propia, la colectividad por sí misma no puede actuar en el proceso por
carecer de personalidad jurídica17.
Esta proposición lleva a varias interrogantes, en principio ¿Qué se entiende por

“legitimación colectiva?, en tanto, que la legitimación para obrar como condición o
presupuesto material del ejercicio del derecho acción implica la titularidad o
afirmación de la titularidad del derecho material discutido. En consecuencia, al hablar
de “legitimación colectiva” se estaría frente a un caso de un derecho cuyo titular son
muchos o que muchos afirman ser los titulares de dicho derecho, y en su caso
¿Cuántos son eso “muchos” que pueden ser o afirmar ser los titulares del derecho
discutido?
Por otro lado, de no ser una situación de “legitimidad colectiva” que en principio
resulta extraña al derecho procesal tradicional, se podría confundir con una situación
de “representación”, sin embargo, ¿Quién sería el representado? Y ¿a mérito de que
poder el representante ejercería dicho encargo y cuáles serían sus alcances para la
validez y legitimidad el acuerdo?
Estás interrogantes obedece a la falta de técnicas procesales adecuadas para

“accionabilidad conjunta de posiciones individuales”. Frente a este escenario, se
podría entender en principio que se refiere solo a una situación en la que el interés es
plenamente identificable, mas no así el número de sujetos que afirmen ser titulares
que podría ser determinable o indeterminado, pero una vez resuelto esto de la
cantidad de sujetos, a quienes les pueden ser perfectamente atribuidos los efectos
del acuerdo, es decir, los derechos y obligaciones que le corresponden a todos los
sujetos. Sin embargo, esta posibilidad de “accionabilidad conjunta de posiciones
individuales” no hace referencia a la situación de “intereses supra individuales” los
cuales no pueden ser atribuidos a ningún sujeto en particular, porque pertenecen a
todos o en su caso no pertenecen a nadie.
16
AGUERRIZÁBAL GRÜNSTEIN, Maité, “El control de la representatividad adecuada de las asociaciones de
consumidores en el ejercicio de las acciones colectivas”, en Revista de Derecho, vol. XXIII, n.° 2, Valdivia:
diciembre del 2010, pp. 175-196.
17
BUJOSA VADELL, Lorenzo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona: Bosch, 1995, p.
161 y ss.
Finalmente, en la última parte de la cita señalada de AGUERRIZÁBAL se hace referencia a
la “necesaria existencia de un ente exponencial” o de “un representante” debido a
que cada miembro del grupo o colectividad, aunque con personalidad propia, no
puede actuar directamente a título individual por carecer de personalidad jurídica, lo
que aparentemente reduciría el problema a la posibilidad de formalizar este ente
colectivo exponencial para la representación de dichos intereses individuales, pero
acumulables, siendo, aparentemente solo un problema de índole administrativo de
poder facultar a un representante legal para la defensa de estos intereses especiales.
No obstante, el problema sería más profundo y no solo de aspecto formal, y no se

puede referir estrictamente a la posibilidad de determinar a los sujetos titulares del
ejercicio de acción o establecer legalmente un representante para estos intereses
especiales de sujetos múltiples o indeterminados, sino que radica en poder
determinar si se encuentra frente a una situación de titularidad de algún derecho
material de estos intereses acumulables, colectivos, difusos, supraindividuales,
plurales, transindividuales u homogéneos, o si, por el contrario, se trata de un caso
de representación de dichos intereses múltiples o indeterminados en donde no hay
actor determinado o son varios los actores.
El problema de esta situación de los intereses especiales se origina en las nuevas

relaciones sociales, económicas y políticas que generan nuevas relaciones de
conflicto que la técnica estándar de resolución y el proceso jurisdiccional no pueden
absorber, en tanto, que originalmente se concibieron para sujetos individuales o
colectivos plenamente identificados, reflejando una filosofía esencialmente
individualista y patrimonialista en período de formación de los Estados Modernos18.
En el escenario actual los derechos clásicos originados en ese Estado Liberal se hallan
enfrentados y colisionan frente a nuevos tipos de derechos como los sociales,
ambientales, culturales, etc. Indica Andrea MEROI con relación a estas nuevas
relaciones de conflictos que la “irrupción de conflictos que exceden el tradicional
esquema “Juan contra Pedro” es quizá, uno de los datos más perturbadores para la
juridicidad de las últimas décadas del siglo pasado y un problema no del todo (o no
satisfactoriamente) resuelto por los ordenamientos jurídicos en general”19.
La preocupación por la falta de protección adecuada a través del proceso liberal para
estas nuevas relaciones de conflictos que tienen su origen en los derechos
fundamentales posteriores al Estado Liberal como el derecho al medio ambiente,
derechos culturales o protección de los derechos de los consumidores, que originan
situaciones de multiplicidad de titulares que de forma individual poco o nada podrían
hacer para defenderse, que en palabras de PERROT, poniendo como ejemplo al
problema de la “difusividad” de los derechos del consumidor señalaba que “el
18
CAPPELLETTI, Mauro y Bryan GARTH, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para
hacer efectivos los derechos, traducido por Mónica Miranda, México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p.
11. Señala el autor “En los Estados liberales ‘burgueses’ del siglo XVIII y del siglo XIX, los procedimientos para
los litigios civiles reflejaron la filosofía esencialmente individualista de los derechos que por entonces
prevalecían”.
19
MEROI, Andrea, “¿Son compatibles el garantismo y los procesos colectivos?”, en AA. VV., Garantismo y
crisis de la justicia, Medellín: Universidad de Medellín, 2010, p. 15.
consumido es todo y es nada”20, haciendo referencia a esta posición de un posible
titular de un derecho pero su imposibilidad de defensa efectiva de manera individual.
CAPPELLETTI, analizando esta problemática mencionaba que esta diferencia en el acceso

a la justicia se puede atacar de la manera más eficaz si los individuos encuentran
formas de acumular sus reclamaciones y desarrollar estrategias a largo plazo para
contrarrestar las ventajas de las organizaciones que a menudo deben enfrentarse21, a
través de una accionabilidad conjunta, organizada y coordinada.
Así, CAPPELLETTI explicaba que los “intereses” difusos son intereses colectivos, como la
protección al aire limpio o la protección a los consumidores, en donde el problema
esencial radica en (que es la razón que sean denominados difusos) que o bien nadie
tiene el derecho a remediar el daño al interés colectivo, o bien el interés de cada uno
para remediarlo es demasiado pequeño para inducirlo a emprender una acción o
reclamo22.
El problema de estas nuevas relaciones de conflicto basadas en la protección de

derechos cuyos titulares son múltiples o no pueden ser determinadas a las que las
técnicas estándar de resolución de conflictos incluyendo al proceso judicial no
pueden absorber genera “incentivos para no reclamar” e “incentivos perversos para
cometer el daño”, debido a las siguientes condiciones:
a) Al estar diluido el derecho en una colectividad en que el reclamo individual

solo prosperará en proporción al individuo que reclama obteniendo este
reclamante individual un resultado ínfimo que un análisis costo-beneficio no
favorece a iniciar un reclamo enfocado en el costo y complejidad de este. Por
otro lado, el resarcimiento de parte del infractor que puede conseguir el
reclamante individual será tan mínimo con relación a la magnitud y
resarcimiento del daño total a la colectividad, clase o grupo que produce
incentivos (perversos) para seguir cometiendo el daño.
En este aspecto, señalaba POSNER, que por parte del infractor al ser muy
pequeña la reclamación individual en la que el infractor es obligado a pagar
una reparación igual a los costos de su violación, pero sin poder identificar “a
quien”, debido a la “difusividad” de estos intereses, puede suceder que los
costos de identificar a los miembros de la clase y la compensación a cada uno
de ellos podría superar el monto de la condena. Por ello, el problema es que
los costos de una futura compensación a los miembros de una clase
numerosa pueden ser muy elevados, y en algunos casos pueden superar a los
beneficios de la disuasión generada por el reclamo23.
20
CAPPELLETTI y GARTHM, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos
los derechos, ob. cit., p. 20.
21
22
23
POSNER, Richard, El análisis económico del derecho, México: Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 535.
Mientras que, por el lado de la víctima, la motivación o incentivo para el
reclamo y no tomar precauciones excesivas no funcionan en esta situación
porque los intereses en juego son demasiado reducidos para inducir a
cualquier víctima a asumir una porción de la carga de obtener una
compensación.
b) La posición del infractor, que es generalmente una empresa ya sea privada o

estatal, configurada como “litigante repetitivo” frente a estos derechos de
titularidad múltiple o no determinada, frente al reclamante individual que tiene
la posición de “litigante ocasional” produce una desventaja, en tanto, que el
“litigante repetitivo” tiene 1) la experiencia en los reclamos que le permite
planear una mejor estrategia; 2) tiene economía de escala porque tiene más
casos; 3) tiene oportunidad de crear relaciones informales con miembros de la
institución que toman decisiones; 4) puede distribuir el riesgo del conflicto con
resultado adverso entre más casos; 5) puede utilizar estrategias con casos
particulares para obtener una actitud más favorable para casos futuros24.
c) Asimismo, reunir a la colectividad para ejercer la defensa de estos derechos o

intereses especiales en forma conjunta, al ser indeterminados o demasiados
produce un alto costo de transacción para la toma de decisiones, ponerse de
acuerdo y decidir estrategias.
En este punto, menciona POSNER, que la ausencia de un cliente real mina el

incentivo del abogado de la clase para presionar la negociación hasta una
conclusión exitosa porque sus honorarios se determinan más por el costo de
un juicio que por el monto de la condena que en él se obtenga. De tal forma
que al estar diluido en una colectividad los intereses nadie tiene interés en la
condena salvo el infractor para minimizarlo y el abogado de clase se verá
tentado a ofrecer un arreglo con el infractor por una condena pequeña y un
honorario legal grande25.
d) Finalmente, existe un “costo hundido” producido por el daño ya internalizado

que incentiva a algunos afectados a no presentar reclamos; sin embargo, se
benefician del reclamante individual más activo que puede producir
“externalidades positivas” y genera de esta manera incentivos para no
reclamar o, en todo caso, se espera a agruparse para reclamar, resumiendo
esta actitud en la frase “¿Para qué? Mejor que lo haga otro”, favoreciendo el
“oportunismo” en parte por la desconfianza que genera un posible litigio y
aleja a gran parte de los interesados en el reclamo y, por el contrario, los que
tienen “confianza” en el sistema reciben muy poco e invierten mucho pero
luego los que no participaron ni invirtieron en el litigio se benefician de esta
situación.
A consecuencia de ello, es necesario crear los mecanismos necesarios para eliminar

estos incentivos para no reclamar y los incentivos perversos para cometer la
24
25
POSNER, El análisis económico del derecho, ob. cit., p. 534.
infracción que perjudican la gestión del conflicto en el caso de actores múltiples. En
otras palabras, la gestión del conflicto en estas situaciones debe crear mecanismos
racionales para la accionabilidad conjunta de estos intereses especiales. Como indica
POSNER26, las reclamaciones muy pequeñas no crearían ningún problema para el
reclamo si existiese el componente fijo de los costos de arreglo. Simplemente, la
gente invertiría menos cuando los intereses en juego fueran menores. Sin embargo, si
el costo fijo puede repartirse entre muchas reclamaciones quizás puedan presentarse
más, con una disminución consiguiente de los costos de error en la solución y sin
incurrir en costos directos prohibitivos. El asunto entonces es procurar una técnica
para reunir varias reclamaciones pequeñas en una reclamación suficientemente
grande para justificar los costos de la negociación; o, dicho de otro modo, para
obtener una economía de escala de en las reclamaciones.
En el common law a través de la class action hubo respuestas al fenómeno del

conflicto con sujetos múltiples, pero en los países del civil law fueron reacios a dicha
incorporación. Señala MEROI que recién por la década de los 70´s del siglo pasado
“que el derecho continental pone mientes en la existencia de pretensiones que
involucraban a un número significativo de personas. Esta realidad llevó, primero y
confusamente a hablar de intereses difusos”27. En esta categoría de “intereses difusos”
por no decir “confusos”, se agrupó en principio a todas estas situaciones de
multiplicidad de sujetos e intereses afectados a través de una colectividad
determinada o indeterminada. No obstante, luego de una revisión y precisión
dogmática actualmente se habla de interés supraindividuales (difusos y colectivos) e
intereses plurales y homogéneos y a la consideración de ciertos aspectos particulares
de ambas situaciones28.
En este sentido, los intereses supraindividuales son aquellos de naturaleza indivisible

en los que cada uno de los sujetos del grupo, colectividad o categoría interesada
disfruta en forma concurrente y simultánea del mismo bien que los demás. Estos de
acuerdo con el número de integrantes del grupo ya sea indeterminado o
determinado pueden clasificarse en difusos y colectivos29.
De esta forma, habrá intereses supraindividuales de carácter difuso cuando la

cantidad de personas afectadas sea amplia o indeterminable, no existiendo de
ordinario vinculo o nexo jurídico entre ellos. Mientras que los intereses supra
individuales de carácter colectivo será cuando la cantidad de afectados sea
determinada o determinable sin dificultad y se encuentran en una misma situación o
cuando la pluralidad de sujetos se vea afectada por un mismo hecho.
Hay que tener presente que el interés difuso no debe asimilarse al interés general.
Aunque en ambos casos el ámbito de afectados se encuentra indefinido, el primero
es de carácter subjetivo y el segundo de carácter público, por eso el interés difuso
26
POSNER, El análisis económico del derecho, ob. cit., p. 535.
27
MEROI, Andrea, “La legitimación activa en las pretensiones colectivas; cuadro de situación del derecho
argentino”, en XII Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista. Azul 18 y 19 de octubre de 2012.
28
MEROI, “La legitimación activa en las pretensiones colectivas; cuadro de situación del derecho argentino”,
art. cit.
29
art. cit.
emana del reconocimiento de situaciones subjetivas atribuibles a individuos y
organizaciones y son intereses abiertos a la participación. Sin embargo, la defensa o
protección de estos tipos de intereses supraindividuales, ya sean difusos o colectivos
no se resuelve en la dicotomía si son de naturaleza pública o privada porque en todo
caso gozarían de una naturaleza intermedia dado que en principio son
originariamente personales, pero en la medida que son compartidos o comunes a
una pluralidad de sujetos, adquieren una dimensión social que permite afirmar que
son “intereses privados de dimensión colectiva”30.
Por otro lado, están los intereses plurales homogéneos que son aquellos de
naturaleza divisible en los que cada uno de los sujetos del grupo, colectividad o
categoría interesada es titular exclusivo de un bien, con un origen fáctico común y un
contenido sustantivo homogéneo31.
Actualmente, y tratando de conciliar categorías, el Proyecto del Código Modelo de

Procesos Colectivos para Iberoamérica, diseñado por el Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, define a estos intereses en dos tipos: los intereses o derechos
difusos, y los derechos o intereses individuales homogéneos.
En este aspecto, define a los intereses difusos como “supraindividuales de naturaleza

indivisible, de que sea titular un grupo o categoría o clase de personas ligada por
circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria por una
relación jurídica base”. Mientras que los intereses individuales homogéneos serían “el
conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común, de que
sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase”32. Es decir, la diferencia
radicaría en la posibilidad de divisibilidad de los intereses entre los posibles actores.
BELLIDO propone que todos estos tipos de interese especiales de sujetos múltiples o
indeterminados estaría dentro del concepto de intereses transindividuales, y señala
que “Este Código Modelo tiene la virtud de ofrecer una regulación de la protección
jurisdiccional de derechos o intereses transindiviudales de carácter general, y no
limitada a los que pueden resultar afectados en un ámbito determinado (consumo,
medio ambiente, etc.) atendiendo a las dos grandes categorías de intereses
transindividuales que conceptúa la categoría de intereses difusos -en las que se
incluyen también los intereses colectivos- y la categoría de intereses individuales
homogéneos”33.
30
BACHMAIER WINTER, Lorena, “La tutela de los derechos e intereses colectivos de consumidores y usuarios en
el proceso civil español”, en VII Seminario Internacional de Formazione e Caratteri del Sistema Guiridico
Latinoamericano e Problemi del Processo Civile, Roma: mayo del 2002.
31
art. cit.
32
Artículo 1, Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. Citado por BELLIDO PENADES, Rafael,
“Una primera aproximación comparativa sobre la protección de los intereses transindividuales de los
consumidores en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica y en la Ley de Enjuiciamiento
Civil Español”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año 1, enero-junio del 2015, p. 249.
33
BELLIDO PENADES, “Una primera aproximación comparativa sobre la protección de los intereses
transindividuales de los consumidores en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica y en la
Ley de Enjuiciamiento Civil Español”, art. cit., p. 248.
En este aspecto, en la categoría de intereses transindivuales estarían comprendidos
todos estos intereses de titularidad múltiple o indeterminada, definidos como
supraindividuales difusos o colectivos u homogéneos de interés individual.
En resumen, y de acuerdo a lo expuesto, en la necesidad de poder reunir y accionar

conjuntamente a estos intereses, uno de los problemas principales es determinar la
posibilidad de la defensa o protección de estos “intereses especiales” a través de una
representación encargada por la ley, como es el caso del artículo 82 del Código
Procesal Civil para el caso de “intereses difusos”, o a través de cuerpos sociales
intermedios que organizadamente pueden conseguir de manera más efectiva la
satisfacción de intereses o la consecución de fines que el ciudadano no podría
obtener de modo aislado34, esto a fin de tener como objetivo el reducir la economía a
escala del reclamación repetitiva que generalmente es el infractor frente a la falta de
coordinación y organización del litigante ocasional e individual para la defensa de
este tipo de intereses.
El reto del gestor del conflicto en estas situaciones especiales es primero reconocer
las relaciones intrasistémicas al interior del grupo, clase o conjunto de posibles
titulares, el grado de cohesión y de fragmentación del conjunto, y sobre todo
reconocer la capacidad de liderazgo para poder dirigir o entablar el proceso de
negociación. Es por esta razón, que resulta sumamente importante el reconocimiento
de los actores, porque muchas veces los procesos de negociación fallan y por el
contrario escalan el conflicto de forma violenta, cuando se hace un análisis superficial
de este elemento y finalmente ni el proceso ni el resultado que se obtiene será
validad o legitimado por el grupo social o colectividad supuestamente representada.
Estrategias
- Identificar al líder
Conforme se ha señalado el problema del gestor se presenta cuando es un ente

colectivo no organizado y no se puede definir claramente el sujeto que tiene el poder
de toma decisión. Y, por otro lado, la presencia de relaciones de cooperación y de
conflicto, es decir, de objetivos compatibles e incompatibles en un mismo grupo, que
determinan campos enfrentados internamente, que originan relaciones parciales
Intergrupos (facciones) que a su vez generan vínculos y sentimientos destinados a
influenciar en el grado de participación que esos subgrupos están dispuestos a tomar
en conflictos con grupos más amplios35. En ese aspecto la presencia de conflictos
internos en un grupo colectivo enfrentado con un adversario externo complica y
altera la identificación de los actores.
Esta presencia de facciones con objetivos incompatibles dentro de un mismo grupo

colectivo determina el grado de cohesión y de fragmentación, y se presenta el
problema de identificar si todos los individuos del actor colectivo pertenecen al
mismo género o solo una parte de ellos. Muchas veces el sujeto individual
34
AGUERRIZÁBAL GRÜNSTEIN, “El control de la representatividad adecuada de las asociaciones de consumidores
en el ejercicio de las acciones colectivas”, art. cit., p. 176.
35
ENTELMAN, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo paradigma, ob. cit., pp. 79 y 80.
perteneciente a una facción no se identifica plenamente con esta o desconoce su
identificación, lo cual determina que este grado de conocimiento y pertenencia a la
facción implicará si se encuentra ante “fronteras rígidas” o “fronteras flexibles” frente
al campo adversario interno.
La existencia de estas fronteras y su grado de flexibilidad podrá determinar la

posibilidad de la extensión del conflicto en otros niveles del mismo grupo, lo que se
denomina “contaminación conflictual”36. Señala ENTELMAN que este fenómeno del
contagio conflictual se produce más fácilmente en los conflictos entre unidades
conflictivas plurales y separadas por fronteras rígidas que por fronteras abiertas o
flexibles37.
Asimismo, en el caso de actores colectivos organizados, estos presentan distintos

niveles de toma de decisión entre más compleja y estructurada sea la organización y
a menudo los conflictos y sus estrategias en estas situaciones, fallan o están mal
planteadas, porque se omite el análisis relativo a los vínculos que las unidades en
disputa tienen dentro de un sistema más amplio que la integran.
- Multiplicidad. Divide et impera
Frase de origen confuso atribuida en principio a Julio César y luego comúnmente a

Maquiavelo, pero que no encuentra registro en su obra “El Príncipe”, tiene un origen
más exacto en la encrucijada de los Horacios frente a los Curiacios38 que narra una
gesta en tiempos de Tulio Hostilio (638-670 a.C) cuando Roma estaba en guerra con
la ciudad vecina de Alba Longa, enfrentando dos grupos de tres, uno por cada bando,
que aceptaron luchar en nombre de sus comunidades, en donde, la victoria de uno
sobre otros debía asegurar a su patria la supremacía sobre el adversario. Narra la
historia que dos de los hermanos Horacios habían muerto en el combate contra los
tres Curiacios, quienes a su vez habían quedado heridos en el primer combate. El
último Horacio sobreviviente consciente que no podría enfrentarse solo frente a los
tres Curiacios, dividió la fuerza de sus adversarios e incitó a que lo persigan por
separado y luego volviéndose fue matando uno a uno obteniendo así la victoria para
Roma.
Pues bien en el escenario del conflicto, y dependiendo del nivel de fragmentación y

cohesión al interior del sujeto colectivo, así como la identificación de las fronteras
sean rígidas o flexibles, muchas veces para imponer ventajas en la negociación de un
actor colectivo fragmentado y con fronteras rígidas ante un actor colectivo
cohesionado o actor individual, este último puede multiplicar las relaciones internas
de conflicto del campo adversario, con lo que se podrá obtener ventaja para la
negociación frente a la debilidad del adversario al haberse dividido.
- Bipolaridad: Reducir la posición a dos campos adversarios
36
37
ENTELMAN, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo paradigma, ob. cit.
38
TITO LIVIO, Historia de Roma desde su fundación (Ar Orbe Condita). Con las períocas de los libros
perdidos, traducción por Antonio Diego Duarte Sánchez, t. I, Libros 1, I.24. (así son la citas de ese libro,
como el Digesto)
En sentido inverso a lo señalado en el párrafo anterior frente a la multiplicidad de
campos adversarios internos, si se desea llegar o iniciar un proceso de negociación,
la actitud del gestor se orientará a reducir estos campos adversarios para llegar a un
óptimo de bipolaridad, es decir, solo dos posiciones entre las cuales se debe elegir.
Por ejemplo, es el caso del ballottage o segunda vuelta en la cual compiten solo
aquellas dos opciones que han superado una elección inicial entre varios grupos en
competencia los cuales deben superar sus diferencias internas para apoyar a alguna
de las dos opciones finales con la que se sienta más afín.
En consecuencia, el trabajo del gestor consistirá en lograr la cohesión en los campos

adversarios desapareciendo o eliminando los conflictos internos, identificando
valores e intereses comunes entre las facciones, y así llegar al óptimo de la
bipolaridad.
6.2.2 Comprensión del conflicto: conciencia y percepción
La comprensión del conflicto se refiere a conductas o atributos que los sujetos o

actores interpretan de la relación conflictual. En otras palabras, se constituyen en los
procesos psicofísicos por lo que los actores definen si se encuentran o no, en una
relación conflictual.
Esta actitud valorativa e interpretativa de las partes de integrar o formar parte de una
relación de conflicto se compone de dos elementos: por un lado, la “percepción” y en
el otro la “conciencia”, que corresponden a dos aspectos, uno de carácter subjetivo-
interno y el otro de carácter objetivo -externo en la valoración del conflicto.
En este aspecto, señala ENTELMAN39, que, aunque las palabras “percepción” y

“conciencia” pueden llevar a confusiones por su uso simultaneo en cuanto a
construcciones y representaciones mentales respecto de un objeto o un sujeto, para
la teoría del conflicto y sobre todo para su análisis son claramente diferenciables, en
cuanto, representan dos momentos distintos en la elaboración del concepto
conflicto. En principio la recepción de la información de la realidad de los hechos que
manifiestan la relación de conflicto, y, en segundo lugar, el procesamiento de esa
información y su traducción interna en la mente del actor que esta frente a una
relación de conflicto.
Así, la “conciencia” del conflicto se refiere al producto de un acto intelectual en el que

actor admite encontrarse con respecto a otro actor en una relación que ambos
tienen, o creen tener, de conductas reciprocas con objetivos incompatibles40. Es
decir, es el resultado de la interpretación de los hechos de la realidad que ha recibido
o percibido sensorialmente, pero los cuales los ha traducido e interpretado como
“conflicto”.
Mientras que, la “percepción” del conflicto obedece al contenido con que accede el
razonamiento de los datos externos relativos a fenómenos tales como conductas,
39
40
actitudes, pretensiones, intenciones, riesgos o amenazas41. En donde, el actor recibe
información de estos actos, conductas, omisiones etc. que lo involucran en una
relación de conflicto pero aún pendiente de procesar, dependiendo de muchos
factores o sesgos para la determinación que pueden ser de tipo cultural, económico,
social, político, étnico, etario, de grupo, emociones, sentimientos, etc. No siendo una
unidad de medida única e invariable para todos en la valoración e interpretación de
las conductas o actos del otro sujeto para su calificación como actos o conductas de
conflicto.
En este aspecto, es posible que se pueda tener percepción de la incompatibilidad de

objetivos y no tener conciencia de estar en conflicto, o de no tener ni percepción ni
conciencia del conflicto y pueden suceder varias situaciones, por ejemplo, que un
actor pueda percibir los actos de conflictos, pero no tenga conciencia de él, es decir,
no interprete esos actos como conflicto. O, por otro lado, que los actores que
intervienen en la relación de conflicto solo alguno de ellos pueda tener dichos
elementos, originándose las siguientes posibilidades:
1) A y B tienen percepción y conciencia del conflicto.

2) Solo A tiene percepción y conciencia del conflicto.
3) Solo B tiene percepción y conciencia del conflicto.
4) A no tiene percepción y no tiene conciencia, y B tiene percepción y
conciencia
5) A tiene percepción, pero no tiene conciencia, y B tiene percepción y
conciencia.
6) A tiene percepción y conciencia, y B tiene percepción, pero no conciencia.
7) A tiene percepción y conciencia, pero B no tiene percepción ni conciencia.
8) A ni B tienen percepción y conciencia del conflicto.
En este cuadro de posibilidades el escenario ideal en el que puede realizar su

actividad el gestor de conflicto es el (1) cuando todos los actores tienen percepción y
conciencia del conflicto. Es decir, que admitan y interpreten los actos o conductas
reciprocas con objetivos incompatibles, y el conflicto está plenamente identificado.
De las posibilidades (2) al (8) hay un problema de interpretación y conceptualización

de la realidad provocada por distintos factores, que genera que alguno de los sujetos
o todos los sujetos no tengan percepción o conciencia, o ninguna de estos atributos
frente a la relación de conflicto. De esta forma, el escenario más complicado para el
gestor será cuando ambos sujetos involucrados en la relación de conflicto no tengan
un percepción ni conciencia.
Para efectos de este análisis, en la relación de conflicto se interpreta al sujeto A como

quien tiene la pretensión de reclamo y al sujeto B como quien recibe la pretensión de
reclamo, entendiendo una posición activa y pasiva en la relación de conflicto. Así,
cuando A no tiene percepción o conciencia del conflicto implica no reconocer que
sus conductas son fuente de conflicto, como una palabra, un insulto, un golpe, una
comunicación, una actitud de silencio o el llamado ghosthing, y de la misma forma,
cuando el sujeto B no interpreta esos actos como parte de una relación conflictual.
41
En dichas situaciones, la primera función del gestor es concientizar a los actores,
cuya trascendencia radica en que sería muy complicado programar una conducta
conflictual que lleve a un proceso de resolución satisfactorio, sino se realizan los
actos tendientes a generar en el actor o los actores los actos tendientes a creer y
convencerse que no se ha percibido el conflicto pero que se encuentra inmerso en él,
hay que recordar siempre “que el peor consejo es el que no se pide”.
El proceso de concientización muchas veces no puede obtenerse mediante un

esquema de persuasión argumental, sino que requiere precisamente de la realización
de actos que exterioricen el conflicto que contradictoriamente pueden acarrear
mayor intensidad del conflicto. Por ello, no solo se trata de persuadir con
explicaciones que intenten demostrar la incompatibilidad de objetivos de metas,
siendo sumamente complicado y difícil internalizar la creencia en el conflicto en el
actor que niega intencionalmente o no su presencia. En este aspecto, refiere ENTELMAN
“solo cuando el oponente, o el actor propio, ha llegado a tomar conciencia del
conflicto, todo lo que pueda hacerse técnicamente para conducirlo o resolverlo
comienza a ser posible”42.
Antes de no haber establecido la plena conciencia y percepción del conflicto por

parte de los actores cualquier estrategia o manejo de las variables de la conducta
conflictual ya sea en el plano actitudinal, afectivo o intelectual para la gestión del
conflicto será estéril e inútil, que comúnmente se podría graficar el aforismo de
“hablar con la pared”. Es decir, el proceso de comunicación para que sea eficaz y
entendiendo el espacio de la audiencia preliminar como un espacio de juego, además
de la aceptación de las reglas de juego y su respeto, debe involucrar que los
jugadores sepan a qué están jugando, lo contrario sería que uno de los jugadores no
entienda porque se encuentra en dicha posición, ni espacio.
En la mayor parte de las situaciones por las cuales un actor no toma conciencia de
encontrarse en una relación de conflicto con otro, se traduce generalmente en su
falta de conocimiento o respeto a la convicción de aceptar a una regla que está
obligado desde el ordenamiento jurídico, ético, moral, religioso, de convivencia
social, o de aceptación de pertenencia a una comunidad y que no acepta a un tercero
o a la contraparte como interlocutor para que induzca el reconocimiento de estar
involucrado en una situación de conflicto.
En otro aspecto, hay que hacer presente que el conflicto que se puede gestionar el
conflicto real o verídico, es decir, aquel que está plenamente percibido por los
actores y tiene conciencia de este, con una base objetiva y real. No obstante, se
presentan “situaciones” que aparentan conflictos, pero en realidad no constituyen
una relación real de conflicto, entendiendo a esta como una relación social
intersubjetiva, de conductas reciprocas que son incompatibles o están en
competencia, ya sea porque son opuestas o similares, sino que se constituyen en
“situaciones” parecidas a un conflicto.
42
Estas “situaciones de conflictos” se generan en errores de atribución o percepción de
los sujetos o los objetos, que implican una incorrecta estructura en el análisis del
conflicto. En estos casos el gestor debe reestructurar la relación para establecer una
relación real de conflicto. Las “situaciones” de conflicto que se pueden presentar son
las siguientes:
a) Conflicto verídico: Existe objetivamente y es percibido con precisión, tiene

una base real y objetiva. Es la única que se puede identificar como relación de
conflicto, y en la cual el gestor puede desplegar una estrategia para su
gestión.
b) Conflicto contingente: Se basa en una determinada estructuración de los

elementos o circunstancias. La reorganización lo eliminaría, pero las partes lo
desconocen. En esta situación hay una errónea percepción de los objetos o
de las partes del conflicto. El conflicto contingente puede suceder o no, es
innecesario o evitable y se produce cuando la situación conflictiva es evitable
dependiendo de la interpretación y el comportamiento de uno o de los
actores que perciben incorrectamente las circunstancias del conflicto. Por
ejemplo, una pareja discute si deben ver la telenovela o un partido de futbol a
la misma hora en el único televisor que tienen, pero desconocen que bien el
partido ha sido suspendido o bien la telenovela se puede grabar en
simultáneo. En otras palabras, el conflicto contingente es un aparente
conflicto verídico producido por una información asimétrica e incompleta que
tienen las partes sobre los sujetos u objetos del conflicto, y que si pudieran
acceder a dicha información desaparece el conflicto.
c) Conflicto desplazado: El objeto del conflicto sobre el que se discute no es el

real, en donde la razón última de la discusión no es la declarada. De esta
manera se desplaza la visión del conflicto sobre un objeto distinto
distrayendo al adversario del objeto del conflicto real. Suelen ser conflictos
muy enraizados y más profundos de lo que aparentan, porque el objeto del
conflicto sobre el que se discute no es el genuino. La mayoría de los conflictos
internacionales como la primera y segunda guerras mundiales, el conflicto
armado entre Perú, Chile y Bolivia, el conflicto armado entre Perú y Ecuador,
la invasión de Kuwait por citar algunos ejemplos, son conflictos desplazados,
en tanto, se centraron en concepto valorativos como la patria, la protección
de los miembros de una nación, la seguridad jurídica, alianzas simbólicas, etc.
cuando el real objeto eran en todos los casos el control de recursos naturales
como el petróleo, el guano, la Amazonía, o crear enemigos externos para
consolidar la inestabilidad política interna.
d) Conflicto mal atribuido: Se presenta en el error en la identificación del

contendiente, debido normalmente a que también se yerra en el objeto del
conflicto, atribuyendo a otros las responsabilidades que no les pertenecen, es
decir, el conflicto se produce entre las partes equivocadas. Y muchas veces se
transmite el conflicto a un sujeto más débil.
e) Conflicto latente: No ocurre porque está reprimido, desplazado, mal atribuido
o no es percibido. Una expresión del conflicto latente es la llamada violencia
estructural que se da en la sociedad ante la falta de satisfacción de las
necesidades básicas, la estratificación social, la mala distribución de la
riqueza, la segregación o discriminación que fomenta o son la base luego para
un conflicto real y muy intenso.
f) Conflicto falso: Es aquel en que no existe base objetiva. En esta situación de

conflicto, ambas partes creen que existe y se encuentran en un conflicto, pero
este no es advertido por un operador en la relación objetiva. Aparentemente
sencilla pero no tiene fácil solución, porque habría que convencer a las partes
de que tienen percepciones erróneas de la realidad, y que en realidad sus
metas no son incompatibles. En este caso, la comunicación y la intervención
de terceros que expliquen dicha circunstancia toma un valor instrumental
fundamental, y el éxito del gestor dependerá que ambas partes se puedan
convencer de la no existencia de un conflicto, pero en principio, encontrará
resistencia porque ninguna de ellas estará dispuesta a realizar conductas
destinadas a concientizar a la otra, ni facilitará la producción de actitudes
amistosas y actos positivos, ante la negación de la no existencia del conflicto.
En resumen, siguiendo la tipología de DEUTSCH (1973)43 se presenta la siguiente

estructura de las “situaciones de conflictos” con relación a la percepción y
conciencia del conflicto:
Tipos de falsa percepción

Circunstancia del Objetos del Partes en
conflicto conflicto conflicto
Tipo de Conflicto Conflicto Circunstancias Objetos del Partes en
conflicto objetivo percibido del conflicto conflicto conflicto
Verídico Sí Sí No No No
Contingente Sí Sí Sí No No
Desplazado Sí Sí No Sí No
Mal atribuido Sí Sí No No Sí
Latente Sí Sí/ No - - -
Falso No Sí Sí Sí No
Por otro lado, todo conflicto tiene una base cultural44 entendiendo como cultura al
conjunto de prácticas, valores y símbolos que tiene una comunidad en un
determinado espacio y tiempo, en donde esta diferencia cultural también implica que
la percepción de la violencia y la agresividad pueden ser interpretadas de diferentes
formas y en distintos grados de intensidad.
Y al tratar de comprender el conflicto el análisis de su historia se vuelve

fundamental45 que comprende:
43
DOMÍNGUEZ BILBAO, Roberto y Silvia GARCÍA DAUDER, Introducción a la teoría del conflicto en las
organizaciones, WORKING PAPERS 2002/48, enero del 2003.
44
45
Técnicas de medicación y ordenación para los recursos naturales, Analizando el conflicto. Recuperado de
<https://bit.ly/2TG26dR>.
- Los orígenes niveles y temas del conflicto.
- La historia propiamente dicha en la cronología de sus eventos.
- Las relaciones geográficas y temporales.
- Las interrelaciones con otros conflictos.
- Los intentos anteriores para resolver el conflicto.
- El establecimiento de zonas prioritarias; entre otros.
Por ello, antes de sacar conclusiones acerca de lo que sucede en la actualidad, es

importante tener en cuenta de que manera los sujetos interpretan o enmarcan la
historia del conflicto para poder entender los aspectos relativo a las distintas
interpretaciones que se le pueden dar frente a un mismo acontecimiento.
Otro factor que lleva a una errónea percepción y conciencia del conflicto son el rol o
papel que cumplen las emociones. Esto es así, porque las personas que están en
conflicto presentan una serie de sentimientos de inseguridad, incapacidad, confusión,
temor, ira, venganza, arrogancia y en general una ausencia de participación en la
situación conflictiva que les conduce a centrarse en lo pasado, lo negativo y lo
imposible. Pensamientos que van acompañados de una dicotomía, inflexible, no
receptiva y de auto valoración respecto del otro que les induce a no tener en cuenta
su opinión, a centrarse en su postura y muchas veces tratar al otro con desprecio,
desdén y a veces inmisericorde, situación en la que la comunicación se convierte en
imposible e inadecuada y resulta complicado tener un entendimiento de la realidad46.
En este escenario el gestor debe tratar de cambiar esta situación para que los sujetos
no tengan una visión distorsionada de la realidad y genere una errónea comprensión
del conflicto, centrándose en el presente, lo positivo y lo posible mediante la
disminución de la intensidad emocional, buscando la mejora en la comunicación y
cambios en la manera de comprender el conflicto y el punto de vista del otro,
haciendo presente que comunicarse no es ceder en la posiciones e intereses, sino
comprender la real relación de conflicto en la que están involucrados los sujetos para
iniciar un proceso de comunicación eficaz.
Es así, que comprender es entender, distinguir lo fundamental de lo accesorio,

reconocer la relación entre la realidad y las posibles representaciones mentales de la
misma. Y comprender también implica respetar, entender que el otro puede tener
razones válidas para determinadas conductas. En este aspecto, no lo es mismo
relevancia que significado que es el producto de la decodificación del mensaje por el
interlocutor y es lo que permite la comprensión que va más allá solo del lenguaje y se
extiende a saber desde dónde habla el otro y cuál es su realidad que percibe.
En el conflicto hay intercambio y eso supone explorar las intenciones, lo que se

pretende llegar, las suposiciones previas y expectativas, así como sus creencias, que
va de la mano con la aprobación y desaprobación social que ratificando o
sancionando los puntos de vista que influyen en la comprensión del conflicto por los
actores47.
46
GARRIDO, Eugenio; Jaume MASIP; Ma. Carmen HERRERO (coords.), Psicología Jurídica, Madrid: Pearson
Educación, 2006, p. 566.
47
Señala REDORTA que la percepción y comunicación tienen un rol central en la creación
de significación. Las personas tienen más cosas que captar que la capacidad para
hacerlo, esto implica, que hay más cosas en el mundo de las que podemos percibir y
menos comprender, y ello conduce al fenómeno de la “percepción selectiva” por el
cual se filtra la información que el entorno produce pasando por el tamiz de las
creencias, prototipos y estéreo tipos mentales, intereses, etc. Eso tiene como efecto
la búsqueda de “información selectiva” aquellas que confirme nuestra opinión o
rebata la del adversario, y la conclusión de ello es que la “verdad percibida”
generalmente no se ajusta a la realidad48.
A este error interno para la percepción del conflicto se suma los problemas de
comunicación, que originan que los mensajes sean mal transmitidos por los
interlocutores y sean recibidos de manera incorrecta. Indicaba Lee BAILEY que los
mediadores tratan de identificar el hecho motivo de la disputa, y muchas veces se
percatan que el pleito solo es falta de comunicación entre las partes49.
El error de percepción, tal como se ha indicado en el caso de los conflictos

contingentes también se puede basar cuando se enfrentan situaciones nuevas de las
que se carece información refugiándose en la propia experiencia o perspicacia,
recurriendo a la analogía de situaciones pasadas similares, y muchas veces se centra
en las primeras explicaciones que suelen ser no coherentes en algunas ocasiones.
Es por ello, que el proceso de significación juega un rol importante para la

comprensión del conflicto. Así, la realidad de primer orden sería la percepción
directa, y la realidad de segundo orden se da cuando atribuimos sentido y valor a esa
realidad, es decir, la percepción y la conciencia del conflicto. Lo que explica porque
unos mismos hechos pueden ser identificados como una ofensa o una broma, o una
amenaza y una advertencia. Es ahí donde la comunicación juega un rol crítico porque
una cosa es lo que se piensa y otra lo que se manifiesta o expresa a través del
lenguaje, en donde es relevante el lenguaje que se usa, el medio en el que se
transmite el mensaje y la forma de recepción del interlocutor, así como la forma de
interpretación y sentido que le otorga. De ahí la importancia fundamental de los
procesos de feedback o retroalimentación y verificación correcta de los mensajes en
la relación de conflicto, porque una de las importantes y frecuentes fuentes del
conflicto son las desviaciones en la comunicación, sean o no de forma intencional50.
En este orden de ideas, las situaciones de imprecisión son una de las características
más generales del conflicto. Se debe tener en cuenta las limitaciones a la percepción,
en consideración que la mayoría de los objetos de la realidad son imperceptibles a la
vista y sentidos de las personas. Los sentidos pueden dar información ambigua, y el
estado emocional contribuye a un error en la percepción de la realidad, generando
muchas situaciones de indeterminación. En la gestión del conflicto se debe aceptar
estas situaciones de ambigüedad e imprecisión, falta de información entre otras
causas que giran alrededor una indebida percepción del conflicto aprendiendo a
48
49
BAILEY, F. Lee, Cómo se ganan los juicios. El abogado litigante, México: Limusa, 1995, p. 18.
50
manejar sesgos sistemáticos y situaciones de probabilidad que es el campo en el que
se desarrolla el conflicto51.
Finalmente, las creencias, sistemas de valores e ideología también desempeñan un

rol importante en la determinación de la realidad en el entorno del conflicto, en tanto,
que se configuran como ideas preconcebidas e internalizadas que amoldan la
realidad a las estructuras mentales, y que resultan variadas entre los distintos
sistemas de creencias. Así como el azar, la aleatoriedad y la falta de relación entre
causa y efecto en los hechos y conductas que llevaron a la generación de la conducta
conflictual que llevan a una percepción y luego formación del conflicto errada.
CALCATERRA define a la percepción como la imagen o interpretación que un actor

determinado tiene respecto de un escenario real, potencial o futuro y de sus
circunstancias, relaciones, contenidos y características de la interacción motivada o
emergente de ella a la interpretación de sus propios patrones, intereses y
condicionantes52.
Señala que un actor determinado analiza el conflicto desde su óptica y nivel de

interés y luego de tratar de percibir qué valor tiene, proceso que se reproduce en los
demás actores generando en consecuencia una “malla cruzada de percepciones”53
que difícilmente coincidirán por la divergencia en intereses y objetivos.
A continuación, indica que la percepción se produce en dos etapas: la primera que se

refiere a una “visión de la realidad” de acuerdo con las propias experiencias del actor,
y se condicionan sobre la base de:
a) La ubicación o posicionamiento de cada uno de los actores que se

autoasignan en referencia a los entornos que lo rodean geográficos y sociales;
b) Los referidos a las pautas y estilo de vida del actor o actores, así como de los
grupos sociales con los que se identifica y pertenece; y
c) La denominada “herencia” cultural, que implica las ideologías políticas,
religiosas y prejuicios o sesgos de toda índole y cualquier sistema ideológico o
material que condicione consciente o inconscientemente la conducta del
actor.
En una segunda etapa para la percepción se encuentra referida al concepto de “valor”

o significado que los actores atribuyen a las actos o conductas, u objetos del conflicto
que está influenciado por el interés en el asunto, la necesidad la urgencia, la
importancia el tipo de resultado esperado, la relación costo-beneficio y todo aquel
sistema de medición respecto al asunto en controversia. Hay que entender que “el
conflicto no se está en los hechos sino en cómo lo percibe la gente”54.
51
52
CALCATERRA, Rubén, Mediación estratégica, Barcelona: Gedisa, 2003, p. 66.
53
54
Por su parte MOORE55 indica de cinco situaciones que conllevan a una errónea
percepción del conflicto:
a) Las emociones intensas.

b) Las percepciones erróneas o estereotipos de las partes.
c) Los problemas de legitimidad.
d) La falta de confianza.
e) La mala comunicación.
- Con relación a las “emociones intensas” que manifiestan los actores

involucrados en el conflicto y que ya ha sido tocado, se debe añadir que estas
emociones pueden producir “conflictos realistas” e “irreales”. Este último se
identifica con el “conflicto falso” cuando las partes se comportan como si
estuviesen en un conflicto, pero no existen condiciones objetivas para tal
situación. Mientras que el “conflicto realista” corresponde al conflicto verídico
que es el resultado de las auténticas diferencias de intereses.
Una situación particular es la dinámica de la “reestimulación” o “transferencia

negativa” cuando sin base objetiva o verificable se genera un sentimiento de
desagrado hacia otra persona, debiendo el gestor poder identificar cuando los
conductas o actos negativos son productos de esta situación o de emociones
reales, a través de una estrategia del reconocimiento de que una parte
experimenta una emoción fuerte, el diagnóstico de la emoción y la elección de
una adecuada estrategia de intervención que ayude a la parte a administrar sus
emociones56, ya sea expresando, reprimiendo o eliminando la causa de la
emoción57.
- Las percepciones erróneas o estereotipos, que se origina en principio de la

autopercepción de uno mismo proyectada hacia el otro, resumiendo en el
refrán “el ladrón piensa que todos son de la misma condición”, denominado la
analogía de la “máscara y el espejismo”.
Otra fuente de error de percepción es la explicación de la realidad por

“actitudes análogas” que comprende hacer un razonamiento sin base objetiva
respecto de la nueva experiencia tomando como reglas las situaciones de un
caso anterior parecido. Por ejemplo, una dama que tuvo una mala relación
sentimental y frente a cualquier otra nueva relación afirma “todos los hombres
son iguales”.
- Los problemas de legitimidad, se refiere a la aceptación y el reconocimiento

por una parte de que el adversario, las cuestiones e intereses de este, incluso
sus emociones, son auténticos y razonables, y se ajustan a los principios
reconocidos o a las normas o estándares aceptados. Por el ejemplo el cónyuge
que no acepta el reclamo del otro cónyuge respecto de su llegada tardía al
55
MOORE, Christopher W., El proceso de mediación. Métodos prácticos para la mediación de conflictos,
traducido por Aníbal Leal, Buenos Aires: Granica, 1995, p. 206.
56
MOORE, El proceso de mediación. Métodos prácticos para la mediación de conflictos, ob. cit., p. 210.
57
hogar porque considera que es él quien produce los ingresos, en cuyas
circunstancias considera que el reclamo no es legítimo, ni toma en cuenta las
emociones o sentimientos del afectado, no percibe el objeto del conflicto,
generando una situación de errónea percepción.
- La falta de confianza. En la generación de la confianza sobre la base del

dialogo “la primera impresión muchas veces se dice es la que vale”. Dicha
afirmación no es del todo inexacta, dado que un sujeto ante una experiencia
intersubjetiva nueva tiene un momento inicial que se denomina el “halo de
confianza” o ingenuidad en el que se brinda seguridad y amistad al sujeto, que
es muy breve y en cual se producen las estafas. Pasado este “halo de
confianza” viene el primer filtro que son los prejuicios o estándares aprendidos
que aplican analógicamente a la nueva situación, y luego de ello una vez
internalizado o superado los prejuicios se produce el análisis costo-beneficio,
que se traduce en una decisión racional respecto de la nueva experiencia. De
tal manera, que, si se rompe bruscamente el “halo de confianza” o ingenuidad,
o los prejuicios pesan más o el análisis costo-beneficio es negativo, nunca se
generará una base de confianza y lleva a interpretaciones erradas de la
realidad.
- La mala comunicación. En síntesis, la mayoría de los problemas en la

percepción del conflicto obedece a una mala o errónea o falta de
comunicación. Así, por un lado, las partes a menudo tienen percepciones
mutuas erróneas por el uso de distintos códigos pese a usar el mismo lenguaje,
pudiendo usar las mismas palabras incluso, pero representar realidades
distintas, en donde la analogía juega un rol importante. En esta situación la
coordinación de los lenguajes entre las partes puede ordenar las percepciones
distintas de la realidad, facilitando la comprensión mutua a través de las
expresiones exactas y la recepción positiva.
Los problemas de comunicación que hacen sean improductivos además de la

falta de un código común en el que participen los interlocutores también
obedece a:
● Falta de determinación de lo que se comunica.

● Falta de determinación del modo en que se comunica.
● Falta de determinación de a quién se comunica.
● Falta de determinación de quién comunica.
● Falta de determinación del momento en que se comunica.
● Falta de determinación del lugar en que se comunica.
● Falta de capacidad de los operadores para emitir y recibir mensajes.
Por ello, la función autocompositiva en la audiencia preliminar del proceso civil oral
tiene como presupuesto a la “comunicación efectiva” que es la herramienta para
superar todos estos problemas atendiendo al ¿Quién? ¿Cómo? ¿A quién? ¿Cuándo?
¿Dónde? ¿Por qué? Se produce la comunicación.
Un ejemplo de fuente de error en la percepción del conflicto por el sistema de
creencias se encuentra en la interpretación del valor de la justicia. Se suele implicar el
concepto justicia con la solución a la disputa. Desde un punto de vista jurídico
correspondería a la aplicación del derecho, no obstante, la definición más remota
sería “La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es
suyo”58 que reza en las Instituciones de Justiniano. Pero, precisamente el problema de
una solución imparcial única y perfectamente justa radica en la posible sostenibilidad
de razones plurales y rivales para esta solución que difieren y compiten entre sí 59.
Con este razonamiento inicial60 se plantea una situación hipotética sobre el caso de
“tres niños y una flauta”61, en donde los personajes de esta historia, Anna, Roberto y
Carla disputan entre ellos el uso de una flauta.
En este ejemplo, Anna reclamaba la flauta con el argumento de que es la única que
sabe tocarla. Roberto por su lado reclama la flauta sobre la base de que es pobre y
no tiene juguetes propios. Finalmente, Carla advierte que ella construyó la flauta con
sus propias manos y que los demás se quieren aprovechar de su trabajo. ¿A quién se
le debería dar la flauta?, ¿Qué es lo justo?
Posiblemente, de la lectura del caso, se presentarán distintas opiniones, que tal vez
serán la mayoría favoreciendo la posición de Carla sobre la base del “derecho de
propiedad”, dado que ella fue quien construyó la flauta y estaría solicitando el
reconocimiento de su esfuerzo y el disfrute de su trabajo propio. A este grupo se les
puede identificar con una posición “liberal o libertaria”, en el cual identifican el
concepto de “justicia” con el “derecho” y la exclusividad que el derecho de propiedad
otorga.
Un grupo intermedio se podría mostrar a favor de la posición de Roberto, por el cual

el disfrute del uso del único juguete podía reducir la posición de desigualdad
económica con los otros niños. A este grupo se les puede identificar como
“igualitaristas económicos”, en el cual la justicia y el derecho tendrían como fin
reducir las desigualdades materiales y económicas en la sociedad y por tanto
cumplirían un rol social más que resolver el aspecto individual o particular.
Finalmente, un grupo menor se puede manifestar de acuerdo con la posición de

Anna, en tanto, que siendo la única que sabía tocar la flauta le estaría dando el mejor
uso al bien. Este grupo se puede identificar como “utilitarista”, en cuanto interpretan,
que el mejor uso del bien, porque quien sabía usarlo, causaría mayor satisfacción en
términos absolutos, es decir, privilegiaban la auto realización individual, y esto
definiría el conflicto.
58
Instituciones, libro I, título I.
59
SEN, Amartya, La idea de la justicia, traducido por Hernando Valencia Villa, Madrid: Taurus, 2010, p. 44.
60
En la oportunidad que tuve de desarrollar el curso de Derecho Procesal Civil en el Programa de Habilitación
para Magistrados. Academia de la Magistratura. 7.° Curso de Habilitación de Magistrados nombrados por el
Consejo Nacional de la Magistratura, junio del 2012.
61
SEN, La idea de la justicia, ob. cit., pp. 44-47.
Más allá del universo de opiniones en este laboratorio por el cual no se podría
establecer una ley de carácter universal y general sobre cómo piensan los
magistrados y las personas, y porque piensan así62, y de la anecdótico en cuanto a la
variedad de la respuesta, se aprecia que puede existir más de una solución correcta y
valida, pero distintas entre sí63.
Las tres líneas de argumentación difieren en sí mismas, y representan concepciones

del mundo distintas y hasta opuestas, es decir son interpretaciones o construcciones
interpersonales de la realidad social, entre liberales, igualitaristas económicos,
utilitaristas, pero que al mismo tiempo son válidas, aunque se presente siempre cierta
medida de discrecionalidad.
Sin embargo, el problema es ¿cuál sería el argumento por prevalecer?, de donde se

advierte que “la justicia” y “lo justo” es una definición muy particular, disímil entre sí,
y en caso de prevalecer alguna deja de lado las otras, y puede dar lugar a un
escenario en el cual no puede existir ningún esquema social perfectamente justo e
identificable del cual pudiera surgir algún acuerdo imparcial64.
En este aspecto, Robert COOVER65 indicaba que los actos de interpretación significan
prácticas sociales y sugiere la construcción social de una realidad interpersonal a
través del lenguaje, pero que pueden ser muy distintas de persona en persona,
grupos, colectividades etc. generando estos errores de percepción y conciencia del
conflicto, y de su comprensión, en tanto, lo que para uno es real para otros no lo
será.
6.2.3 Objetivos
Se ha definido al conflicto como una relación social con conductas reciprocas de

objetivos incompatibles, ya sean por ser opuestos o similares. De acuerdo con esta
definición el primer elemento era identificar a los actores, entendiendo al conflicto
como una relación intersubjetiva basada en la interacción. El segundo elemento era la
comprensión del conflicto que implica la percepción y conciencia del conflicto y
significa la representación mental de los actos, conductas que se perciben como
conflicto y corresponde definir al tercer elemento de la dimensión estática del
conflicto que son los objetivos incompatibles.
62
Un estudio acerca del complejo universo de factores que llevan a los jueces a tomar sus decisiones de
acuerdo con condicionantes sociológicas, psicológicas, económicas, políticas, filosóficas y jurídicas se puede
revisar en POSNER, Richard, Cómo deciden los jueces, traducido por Victoria Roca Pérez, Barcelona: Marcial
Pons, 2011.
63
El análisis estratégico aplicado al derecho parte del campo de la “no certidumbre” del derecho desde un
perfil menos habitual contrario a la tesis de la “única respuesta correcta” de tal modo que, si no se puede
hablar de una solución correcta única en el campo de las inferencias lógicas, tampoco se podría hablar de una
solución correcta única en el campo de las decisiones jurídicas. BARRAGÁN, Julia, Estrategias y Derecho,
México: Ediciones Miguel Ángel Porrúa, 2009, p. 18.
64
SEN, La idea de la justicia, ob. cit., p. 47.
65
COOVER, Robert, Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder destructivo en la
interpretación judicial, traducido por Christian Courtis, Barcelona: Gedisa, 2002, pp. 113-115.
Los objetivos o metas de los actores en los conflictos son objetos, a los que cada
actor le agrega un valor. Indica ENTELMAN66 que hay tres clases de objetos del conflicto,
distinguiéndose entre objetivos concretos, simbólicos y transcendentes. Conforme a
lo señalado:
a) El objetivo es concreto; cuando es tangible, divisible, cuantificable, mensurable

e intercambiable e implica que su sola obtención proporciona satisfacción de
las pretensiones en conflicto. El valor atribuido a este objeto, en la medida que
fuera, es inseparable del mismo. Sin embargo, la unidad de medida debe ser
similar para los sujetos en conflicto. Por ejemplo, los conflictos referidos a pago
de deudas, entrega de bienes etc. en los cuales es perfectamente identificable
el objeto incompatible y su satisfacción se extingue con la entrega del objeto o
un objeto de intercambio del mismo valor.
b) El objetivo es simbólico, cuando el objeto concreto como tal no es definido

como meta final deseada por el reclamante o quien recibe la pretensión de
reclamo, sino que se identifica al objeto con el valor en disputa
transformándose en un símbolo, lo cual hace difícil definir la relación entre el
objeto o situación que representa el valor y el valor mismo. El objeto simbólico
se esconde detrás del objeto concreto, y su satisfacción no se da
materialmente o con valor económico. Estos objetivos muchas veces no
facilitan una solución negociada en el que pueda haber una distribución de
excedente cooperativo, sino que su satisfacción se da en un juego suma cero,
es decir, se traduce en un ganador y un perdedor.
En ciertos escenarios los actores tienden a agregar valor a los objetos

concretos para convertirlos en simbólicos, porque más que buscar una
satisfacción a su valor mediante el logro del objetivo desean causar una
perdida en el adversario. Es el caso de los procesos de tenencia, en el que
muchas veces la tenencia del niño no se traduce en quien de los progenitores
puede darle un mayor bienestar, sino que se convierte en un “trofeo” por el
cual el cónyuge o progenitor ofendido trata de castigar al cónyuge o progenitor
ofensor con la pérdida del menor por una situación de traición, deslealtad,
infidelidad u otras que han herido a uno de los sujetos. No se ve el objeto
concreto, que sería la tenencia sino lo que representa, transformándose el
objeto en símbolo de pérdida o castigo en el adversario que representa el
verdadero valor escondido detrás del objeto simbólico.
c) El objeto será transcendente cuando es el mismo valor el que está puesto

como objetivo porque no está conexo a un objeto concreto. Valores como la
patria, la seguridad jurídica, la justicia, la libertad, generan conflictos con
objetos trascendentes y tal como dicho los valores son atribuciones subjetivas
y no tienen una igual percepción para todos, siendo los más complicados de
gestionar. Los partidos de fútbol, las guerras, las revoluciones son
generalmente conflictos de objetos trascendentes cuya satisfacción no se
produce por la obtención de un objeto concreto o de un objeto símbolo, sino
que se traduce en la imposición del valor.
66
ENTELMAN, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo paradigma, ob. cit., pp. 100-105.
La misión del gestor a efectos de poder planificar la gestión del conflicto es restarle
valor a los objetos con el fin de que sean los más concretos posibles. Entre más
contenido de valor tenga el objeto incompatible más complicada será generar una
estrategia para la gestión del conflicto.
Objeto del conflicto

Concreto Medible, cuantificable Restar valor
Simbólico Valor agregado al objeto
Transcendental Valor
Un problema que se presenta en la identificación de los objetivos o intereses en

conflictos es que las partes muchas veces no identifican de manera clara y directa
cuáles son sus objetivos. Según explica MOORE67, está situación se produce porque:
1) Las partes o actores desconocen sus propios objetivos.

2) Los actores persiguen una estrategia de ocultamiento de sus intereses.
3) Los actores se encuentran firmemente adheridos a una posición.
4) Los actores desconocen los procedimientos para la exploración de intereses.
5) Los actores utilizan una estrategia de engaño.
- Desconocimiento de los objetivos; por parte de los actores cuando la relación

de conflicto se basa en una percepción errónea. Es decir, el problema de
identificación del objeto es consecuencia de la mala percepción del conflicto.
- Ocultamiento o engaño de los objetivos; los actores persiguen una estrategia

de ocultamiento de sus intereses suponiendo que se beneficiaran más con un
arreglo si sus reales propósitos aparecen disimulados a los ojos de otras partes.
Así, los actores disimulan esos intereses a efectos de maximizar las ventajas o
resultados en la negociación, ocultando la satisfacción que puedan obtener
sobre el despliegue de alternativas para ello, tratando de que cada parte
modifique sus ofrecimientos con el fin de obtener la alternativa que genere
más satisfacción, pero sin decirlo directamente.
En este escenario, las partes no exponen públicamente sus objetivos o la

alternativa más beneficiosa por el temor de que no se llegue a ella.
- Adhesión firme a una posición; cuando los actores se han adherido tan
firmemente a determinada posición que satisface sus intereses, que el interés
mismo aparece desdibujado y equiparado con la posición y ya no se puede ver
como una entidad separada. Para esto se debe entender que el conflicto
interno se gestiona sobre la base de intereses mientras que el conflicto sobre la
base de posiciones. La equiparación del interés con la posición implica que el
conflicto se ha formalizado, y solo puede ser resuelto con la adjudicación de la
posición, llegando a ser difícil la separación de los intereses con una solución
67
específica. Por ejemplo, en un proceso de alimentos en que la manutención del
menor solo se resuelve asignando la pensión solicitada judicialmente sin
espacio para la negociación. La tendencia a aferrarse a una posición de línea
dura dificulta el trabajo del gestor.
- Desconocimiento de procedimiento para explorar intereses; dada la falta de

costumbre y capacidad de las partes para reconocer sus propios intereses y la
falta de conocimientos de procedimientos para descubrirlos y debatir sobre
ellos.
- Estrategia de engaño; esta se origina cuando uno de los actores afirma o

sugiere que hará algo que no se propone hacer. De otro lado, el engaño
también puede relacionarse con la representación errónea de los intereses de
una parte para convencer a la otra que solo un arreglo ajustado a ciertos
criterios satisfará sus necesidades, es decir, se induce indebidamente al otro
sujeto a tomar cierta decisión ocultando información, consecuencias o
resultados o proporcionándolos de manera sesgada o distorsionada. Esta
situación de engaño en los intereses se produce cuando no hay conocimiento
exacto de las necesidades, de las alternativas de acuerdo, de la fuerza y el
comportamiento del otro.
Pero, para que funcione el engaño debe haber visos de verosimilitud, percibida la
parte como dotada de autoridad, capacidad y voluntad de ejecutar la actividad que
es la base de la amenaza para satisfacer determinado interés68
Las estrategias para evitar el problema de la falta de determinación del objeto o

restarle valor al objeto incompatible determinado se basan en la persuasión y
racionalización69.
De esta forma, la persuasión se refiere a las actividades destinadas a influir o

controlar el curso de los actos u operaciones, de acuerdo con las preferencias de
alguna de las partes, o modificar el modo en el que una de las partes percibe el
conflicto. En el otro extremo, la racionalización es un argumento lógico y plausible
referido a un cambio de posición o método. Ambas, estrategias se dirigen a
convencer al auditorio en la reformulación del objeto del conflicto, por un lado,
convenciendo que es la mejor alternativa para todos, o en el otro, que es la única
alternativa racional.
Identificados plenamente los objetivos incompatibles, y teniendo al conflicto como

una especie dentro de las relaciones sociales, se pueden dar varias combinaciones
entre relaciones con objetivos compatibles y objetivos incompatibles, y dentro de
ellos se pueden encontrar objetos concretos, simbólicos y transcendentes. Entonces
la misión del gestor es identificar cada tipo de objeto en la complejidad de la relación
social. Señala ENTELMAN que la “pureza” de un conflicto depende del conjunto total de
68
69
las relaciones entre las partes y de la posibilidad que haya de dividir las cuestiones
del conflicto en elementos más pequeños70.
Es así, que con relación a los objetivos incompatibles en el conflicto se pueden dar
las siguientes situaciones71:
(1) Ser mutuamente excluyentes, en cuanto la satisfacción de las necesidades de

una parte impide la satisfacción de los intereses de la otra.
(2) Mixtos, en cuanto los actores tienen algunas necesidades compatibles y otras
competitivas.
(3) Compatibles, en cuanto tienen necesidades análogas y no excluyentes.
En el análisis del objeto incompatible el gestor se debe orientar e interesarse en la

transmisión de información de calidad entre los actores para adecuada
determinación del objeto más que enfocarse en la resolución, explicitando los
intereses complementarios y los compatibles. De esta forma, los actores pueden
modificar su percepción acerca de la “pureza” del conflicto y promover la
cooperación en objetos que sean compatibles dejando los incompatibles ya sea
mixtos o excluyentes para un momento posterior.
6.2.4 Recursos de poder
Explica ENTELMAN que el concepto de poder es “esencialmente controvertido”72, dado

la multiplicidad de usos y significados, que simultáneamente puede ser entendido
como la capacidad para transformar la relación de conflicto, o la capacidad de
subordinar al otro o como la causa misma del conflicto73, guardando las relaciones
conflictivas una estrecha vinculación con el “poder”. Y, aunque son muchos y muy
variadas las opiniones y definiciones que distintos autores han realizado al respecto,
en el intento de esbozar una teoría general del conflicto resulta imprescindible
redefinir el concepto para una equivalencia universal en cualquier tipo de conflicto.
Partiendo de la definición de MIAL (1999)74, que señala dos tipos de poder, un hard
power y otro soft power dependiendo si el conflicto es violento, e implicando por un
lado el uso de la fuerza en todas sus formas y en el otro basado en la persuasión.
PARÍS75 muestra algunas, entre ellas:
70
71
72
73
PARIS ALBERT, Sonia. La transformación de los conflictos desde la filosofía para la paz, tesis doctoral,
departamento de filosofía, sociología y comunicación audiovisual y publicidad, Castellón de la Plana:
Universidad Jaume I, 2005, p. 28.
VON BERTALANFFY, Ludwig, Teoría general de los sistemas, México: Fondo de Cultura Económico, 1976, p.
125.
74
MIAL, (1999, p. 10), citado por PARÍS ALBERT, La transformación de los conflictos desde la filosofía para la
paz, ob. cit., p. 126. “On the hand it means the power to command, order, enforce-coercitive or ‘hard power’.
On the other, it means, the power to induce cooperation, to legitimize, to inspire. Persuasive or ‘soft power.
Hard power has always been important in violet conflict, but soft power may be more important in conflicts
managed peacefully”.
75
PARÍS ALBERT, La transformación de los conflictos desde la filosofía para la paz, ob. cit., pp. 125 y ss.
- El concepto de poder de Kennneth Boulding (1993)76, quien presenta distintas
acepciones del término. En principio, identifica al poder como el “potencial
para cambiar” y al mismo tiempo lo entiende como “la capacidad que se tiene
de conseguir lo que se quiere”, desde el punto de vista individual. Desde el
punto de vista colectivo, se refiere a la “capacidad de conseguir los objetivos
comunes”, y finalmente lo circunscribe al concepto de “limite o frontera”
señalando que el conflicto estalla cuando unos reducen a otros las fronteras de
sus posibilidades.
Un rasgo común al concepto es la desigual distribución de poder, ya sea entre

personas o grupos, producida por una repartición jerárquica, pero que no está
sujeta a una estructura estática sino sujeto a múltiples cambios en el tiempo.
Otra de las precisiones que realiza BOULDING es la distinción entre “poder” y

“fuerza”, entendiendo que esta última es una expresión del poder. Asimismo,
describe una serie de “patologías” del poder entendiendo una relación inversa
entre el uso del poder con efectos negativos cuando se utiliza indebida y
abusivamente. Por ejemplo, las situaciones de opresión sustentada en la fuerza
y amenaza terminan en relevamientos del poder por revoluciones violentas.
Este concepto de poder lo distribuye en tres funciones el poder destructivo o

final, el poder productivo o creativo, y el poder integrador o suma de poder,
con lo que la noción de poder toma un aspecto más concreto en cuanto a sus
fines.
- El concepto de poder de Hannah Arendt (1993)77, describe una función pública

y social del poder partiendo de la concepción que todos los seres humanos
son iguales, pero tienen rasgos que los diferencian, que denomina el concepto
de pluralidad. Y aunque diferentes, al vivir en comunidad tienen la misma
igualdad jurídica, en donde la libertad es condición para la vida humana en
sociedad. En consecuencia, el poder es la herramienta para la convivencia,
para respuestas de cooperación que transforman el conflicto, y aceptar la
diferencias entre los miembros de la comunidad. De esta forma, el poder para
estar plenamente desarrollado y de manera adecuada debe mantenerse entre
los miembros de todo el pueblo y de las relaciones, que el aislamiento produce
su perdida e impotencia. Asimismo, únicamente puede existir en la realidad y
no puede ser almacenado ni mantenerse en reserva.
De otro lado, diferencia este concepto de poder político como herramienta

para la convivencia en libertad de la fuerza, la violencia, la autoridad y la
resistencia por ser conceptos o atributos individuales, indivisibles o
instrumentales al poder.
76
BOULDING, Kennneth, 1993, citado por PARIS ALBERT, La transformación de los conflictos desde la filosofía
para la paz, ob. cit., p. 126.
77
ARENDT, Hannah, 1993, citado por PARIS ALBERT, La transformación de los conflictos desde la filosofía para
la paz, ob. cit., pp. 130 y ss.
En el concepto de ARENDT se define al poder como una construcción social que
solo tendrá validez en una comunidad, fuera de ella no existe el poder, y su
finalidad precisamente es el equilibrio del poder entre los miembros de la
sociedad para poder vivir en libertad.
- El concepto de poder para Girar y Koch (1997)78, señalan ciertas características

del poder:
(1) Está presente en toda interacción, que implica que solo existe el poder
cuando hay relaciones sociales
(2) No es positivo ni negativo, simplemente es. Siendo un concepto neutro en
su origen.
(3) Será positivo o negativo el uso que se le otorgue. El resultado del uso del
poder es que se valora como positivo o negativo.
(4) Es el producto de las relaciones interpersonales, no de los individuos.
(5) Las personas siempre buscan el equilibrio del poder ya sea productiva o
destructivamente.
(6) El equilibrio de poder productivo puede darse expandiendo las fuentes de
poder.
(7) Es necesario un equilibrio relativo de poder para un manejo productivo
del conflicto.
El punto central que es que el poder está en el centro de toda interacción social y,
por ende, en la relación de conflicto, y persistentemente en cuanto a su búsqueda,
obtención, equilibrio y desigualdad generan relaciones críticas, como las siguientes79:
- Relación de poder más o menos equilibrada, y en la que no exista conciencia

del conflicto, lo que origina un sometimiento tácito a una de las partes.
- Relación de poderes desequilibrada, y hay una clara conciencia del conflicto, lo
que genera un sometimiento consciente hacia una de las partes.
- Relación con desequilibrio de poder y existe una baja conciencia del conflicto,
en donde, se advierte cierta conducta incompatible por una de las partes
susceptible de ser fuente de conflicto, pero se encuentra aún latente porque la
parte con menos poder lo reprime.
- Relación de equilibrio con conciencia del conflicto, que produce situaciones de
aparente convivencia, pero en realidad el conflicto está latente, en cuanto se
quiebre el equilibrio el conflicto se externaliza, como fue el caso de la Guerra
Fría.
- Relación seudo equilibradas y existe una mínima conciencia del conflicto, que
permite una convivencia, el conflicto también se haya latente hasta que se
verifique el verdadero equilibrio o se identifique el conflicto objetivo.
- Relaciones ambiguas en las que hay algo así como una apariencia de equilibrio
de poderes, con una mínima conciencia del conflicto. En esta situación el
conflicto también se haya latente, pero por una falta de información de ambas
78
GIRARD y KOCH, 1997, citado por PARIS ALBERT, La transformación de los conflictos desde la filosofía para
la paz, ob. cit., p. 143.
79
PARIS ALBERT, La transformación de los conflictos desde la filosofía para la paz, ob. cit., p. 28.
partes respecto de los recursos de poder del otro. La información completa o
la plena conciencia del conflicto pueden externalizarlo.
En resumen, hay una relación sustancial entre los recursos de poder y la conciencia
del conflicto, en cuanto el equilibrio de poder real o aparente pueden postergar,
desplazar u ocultar al conflicto hasta que dicha información es conocida por las
partes y se toma conciencia de la relación de conflicto y este se puede externalizar.
Tal como señala REDORTA: “Nadie tiene todo el poder, el poder es siempre una balanza,
una interacción, una relación que puede ser muy cambiante en función de las
circunstancias”80.
En este sentido, el poder tiende a ser dinámico, nunca es estático, cambia de acuerdo
con las circunstancias y su uso. El poder siempre estará presente en toda clase de
conflicto, porque es atributo de las partes y todos tienen recursos de poder, ya sea
en menor o mayor medida. El poder es intencional, se usa para conseguir cambiar o
modificar la voluntad del otro, y asimismo, es gradual y el significado puede variar de
acuerdo a los sujetos.
En esta perspectiva KARRAS identifica como las bases conceptuales del poder las
siguientes81:
− Relatividad.
− Puede ser real o aparente.
− Puede ser ejercido sin acción.
− Es siempre limitado.
− Existe en la medida que sea aceptado.
− Sus fines no pueden separarse de sus medios.
− Su ejercicio siempre implica costos y riesgos.
− Las relaciones de poder cambias a través del tiempo.
En dicho aspecto, hay una triple dimensión en cuanto al concepto poder que su
percepción, significado y sus manifestaciones, tal como describe SIERRALTA82:
La percepción del poder; en tanto, que no importa la fuente que lo genere, este debe
ser percibido por otro u otros para que exista. Es una relación de doble vía en cuanto
a uno de los sujetos debe sentir que tiene poder y el otro admitir o aceptar ese poder.
Por ello, la percepción de poder es un elemento sustancial para que este tenga
efectos, y en el debate o dialogo, como es el caso de la audiencia preliminar, la
comunicación verbal y no verbal, así como la información que se transmite,
constituyen elementos importantes para generar esa percepción de poder.
Es así, que muchos procesos judiciales son utilizados como mecanismos de mejorar
una “ventaja de amenaza” para modificar la conducta del adversario. Un acuerdo en
dichas circunstancias podría generar abusos o desequilibrios, como los que indicaba
80
81
KARRAS, Chester Luis, The negotiation game, 1970, p. 56, citado por SIERRALTA, Aníbal, Negociaciones y
teorías de los juegos, Lima: PUCP, 2009, p. 82.
82
SIERRALTA, Negociaciones y teorías de los juegos, ob. cit., pp. 82-87.
Alcalá- Zamora83 “en la sombra de una supuesta autocomposición se esconde una
situación de abuso”, por ello, en la audiencia preliminar se puede desmitificar el
poder, para entablar comunicaciones más eficaces y poder llegar en su caso a
soluciones más equilibradas.
El significado del poder; de acuerdo con distintas perspectivas se puede entender

como capacidad (WEBER84) ya sea para influenciar o modifica la conducta de una
persona; o como el instrumento (DEUTSCH85) por el cual se modifica la conducta de
dicha persona; o como un valor mismo, que se entiende la búsqueda del poder por el
poder o “malla de poder” (MAQUIAVELO86).
Finalmente, las manifestaciones del poder; que se relaciona con las fuentes d de las
que emana o las formas o maneras en que ese ejerce como la influencia, el dominio
de mercado, la información, la tecnología, armas bélicas, la fuerza, la autoridad, etc.
No obstante, para efectos de la teoría del conflicto y el análisis del conflicto, el

concepto poder debe ser categórico e instrumental como herramienta que
precisamente sirva para determinar la estructura del conflicto. En dicha perspectiva,
ENTELMAN define al “poder” como “conjunto de recursos de cualquier índole de que
dispone cada actor, o cree disponer, para procurar su objetivo”87.
La presente definición se vuelve interesante y muy práctica, dado que a partir de la

misma se evita una conceptualización del poder como categoría, como instrumento,
valor, sino que se enfoca hacia la determinación de la estructura del conflicto y su
posible evolución. Así, a través de esta definición, del poder como recurso o
“recursos de poder”, permitirá al gestor hacer los siguientes análisis:
a) Examen de relatividad de poder.

b) Examen de cálculo de poder.
c) Examen de medición de poder.
- Examen de “relatividad” de poder e “inventario” de recursos de poder; se ha

mencionado líneas arriba como base conceptual del poder a la relatividad88, no
obstante, esta característica se refiere a la capacidad, atributo o característica
de los actores en conflicto que se da en el marco de esa especifica relación
social89, es decir, el recurso de poder solo adquirirá significación en el marco
83
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa (Contribución a los fines del
proceso), México: Imprenta Universitaria, 1947, p. 73.
84
WEBER, Max, Economía y sociedad, 1964, p. 43, citado por SIERRALTA, Negociaciones y teorías de los
juegos, ob. cit., p. 84. “Poder significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación
social, aún contra toda resistencia y cualquiera sea el fundamento de esa probabilidad”.
85
DEUTSCH, Karl, Política y gobierno, 1998, p. 41, citado por SIERRALTA, Negociaciones y teorías de los
juegos, ob. cit., p. 84. “instrumento por el cual se obtienen todos los demás valores”.
86
ÁVILA-FUENMAYOR, Francisco y Claudia ÁVILA MONTAÑO, “El poder: de Maquiavelo a Foucault”, en Revista
de Ciencias Sociales, vol. XVIII, abril-junio del 2012, pp. 367-380.
87
88
SIERRALTA, Negociaciones y teorías de los juegos, ob. cit., p. 82.
89
de la relación de conflictos en el que será utilizado por uno o todos los actores
para satisfacer su interés en competencia e incompatible con el otro sujeto.
Por ello, la “relatividad” arrojara como resultado la percepción de poder que

tiene uno sobre otro en la especifica relación de conflicto.
La misión del gestor en este aspecto es realizar el “inventario” de poder, es

decir, la tabla jerárquica de “recursos” de poder con que cuenta cada uno de
los actores involucrados, jerarquizándolos de acuerdo con la percepción de
cada actor de la capacidad de influenciar sobre el otro.
- Examen de “cálculo” de poder y “costo” de poder; Entendiendo al poder como

un recurso, su medición se realiza teniendo en consideración su puesta a
disposición y su uso. El cálculo del poder dará como resultado el “costo” de su
uso.
Entendiendo al poder como un “recurso” está sujeto a la teoría económica de

escases legal, según lo cual todo recurso es limitado, por ello, su uso siempre
implica un costo, que no necesariamente es contable sino también económico
como el “costo de oportunidad”. Y, sentido contrario, el uso del recurso de
poder también produce un costo en el oponente que debe ser evaluado para
asumir pagar el “precio” por el uso de dicho recurso.
A manera de ejemplo, en 1945 durante la Segunda Guerra Mundial, el

presidente de Estados Unidos, Harry Truman exigió la rendición incondicional
de Japón bajo la amenaza de la una “destrucción rápida y absoluta”. Ante la
negativa, se utilizaron las bombas atómicas que fueron desarrolladas en el
“Proyecto Manhattan” que costó 2 mil millones de dólares que luego fueron
arrojadas en Hiroshima y Nagasaki, pero con un costo para el Japón en vidas de
aproximadamente 250 mil y 70 años de efectos secundarios a parte de los
daños materiales por la destrucción de las ciudades90. ¿Cuál fue el costo para
Estados Unidos? ¿Cuál fue el costo para Japón? ¿Estados Unidos pudo haber
arrojado más bombas atómicas si Japón no se rendía? ¿Japón pudo haber
soportado más bombas atómicas?
Precisamente, es estas variables que se realiza la medición de costos de los

recursos por el uso del poder por uno de los actores, y el costo por asumir el
uso del recurso por el otro actor, que implica el examen del cálculo de poder.
- El examen de medición de poder y criterios de medición; Ello implica

establecer parámetros para la comparación de los recursos de poder.
ENTELMAN91 propone los siguientes:
-
90
SERRANO, Carlos, “Hiroshima y Nagasaki: cómo fue el ‘infierno’ en el que murieron decenas de miles por
las bombas atómicas”, en BBC, News Mundo, agosto del 2020. Recuperado de <https://bbc.in/3g3Drsp>.
91
o Probabilidad que se produzca el efecto esperado; entre más probable es
la modificación de la conducta y la satisfacción del interés en
competencia, más efectivo será el recurso de poder.
o Cantidad de destinatarios a quienes se dirige el recurso de poder; como
se ha visto todo recurso de poder tiene un costo, el uso y el asumirlo,
por ello, la cantidad de personas determinará la posibilidad de uso o de
recepción de dicho recurso.
o Determinación de la escala de valores. Que implica a establecer una
jerarquía de recursos de poder valoradas en la misma unidad de
referencia. Ejemplo, dinero versus dinero, fuerza versus fuerza, etc. y el
orden de la significación que tiene para cada parte.
o Grado de modificación de la conducta, en tanto, el recurso de poder
será más jerarquizado en cuanto su uso pueda promover el cambio de
conducta del oponente, determinando si es más o menos intenso. Este
criterio, será luego muy importante para determinar las variables de
interacción en la relación conflictual.
o Grado de restricción de alternativas, que considera, que el uso de
recursos de poder por uno de los actores puede reducir el campo de
negociación del otro actor. Por ejemplo, la amenaza de una demanda, si
se hace efectiva da por terminada las negociaciones, debiendo esperar
otro momento que haya equilibrio de poder.
o Saturación por el uso, que se sujeta a la curva de utilidad marginal
decreciente, e implica que el uso de cada unidad de un recurso produce
un nivel de satisfacción hasta llegar a la saturación y ser igual a 0, en
que comienza a decrecer dicho grado. Esto implica, que el uso reiterado
de un recurso de poder solo será efectivo hasta cierto punto. Siguiendo
el ejemplo anterior, si la amenaza de demanda nunca se cumple, ya no
tendrá el mismo, efecto y más bien el destinatario del recurso saldrá del
espacio de negociación.
Poder como recurso

Examen Objetivo
Relatividad Inventario de recursos
Calculo Costos
Medición Criterios:
- Probabilidad de modificación
- Cantidad de destinarios
- Determinación de escalas de valores
- Grado de modificación de la
conducta
- Grado de restricción de alternativas
- Saturación por el uso
6.2.5 Terceros
Explica RAIFFA92 que, en 1970, cuando los Estados Unidos negociaba con las Filipinas
un contrato acerca de derechos en bases militares, los negociadores debían tener en
mente contratos y tratados similares con otros países como España y Turquía. Esto,
explica del efecto de que una negociación llega a quedar a vinculada a otra. En igual
situación, al discutirse el tratado SALT II, esta se vinculó como otras sobre gastos de
defensa. En la negociación de cereales con la Unión Soviética, los Estados Unidos
amenazaron con vincular la negociación con los alimentos y el petróleo.
Este efecto de vinculación con otros sujetos u otros tremas que aparentemente están
fuera del conflicto o no serían partes de los actores u objetivos incompatibles,
entendiendo al conflicto como una situación de bipolaridad, genera la figura de los
terceros que pueden sentirse atraídos al objeto o núcleo del conflicto para fomentar
o disuadir el conflicto, o hacia una de las partes.
De acuerdo con ello, conforme señala ENTELMAN, se podría a agrupar a los terceros en
las siguientes categorías93:
- Terceros imparciales; quienes no están implicados en el conflicto, pero tendrá

la misión de resolverlo, ya sea de forma voluntaria u obligatoria. En este grupo
están aquellos que se ofrecen a colaborar con las partes, como la mediación en
cualquier de sus formas, o a requerimiento de ellas en la gestión del conflicto,
como el arbitraje, y otros que son impuestos para su resolución, como el
mecanismo jurídico de resolución de conflicto.
Conforme ya se había señalado, la diferencia de la participación de estos

terceros depende de su perspectiva en la parte final del conflicto. De esta
manera el primer grupo señalado estará orientado hacia la “gestión” del
conflicto mientras que el segundo tendrá la perspectiva de la “resolución” del
conflicto. De tal manera, que los gestores tendrán como objetivo el análisis y
reestructuración de la relación de conflicto como base para una futura solución
negociada, mientras que los terceros que participan en el segundo grupo su
perspectiva serán hacia la adjudicación de los objetivos incompatibles para
ponerle fin al conflicto.
A medida que la intensidad del conflicto avanza, la comunicación se vuelve

más difícil, se bipolarizan las partes y se aíslan en su entorno, lo que
determinará el grado de participación de un tercero. En este aspecto, la
intervención del tercero, sobre todo, en la perspectiva de “gestión” está
destinada a actuar sobre las actuaciones o percepciones de los actores, para
retirar el campo de desconfianza, hostilidad, amenaza entre los adversarios y
establecer o mejorar los canales de comunicación entre ellos, y restar toda
mentalidad de un juego suma cero, en el que los sujetos de la relación de
conflicto no tengan el rol de ser parte o integrantes la etapa de resolución, sino
de partícipes de la solución.
92
RAIFFA, Howard, El arte y la ciencia de la negociación, traducción por Guillermo Cárdenas, México: Fondo
de Cultura Económica, 1991, p. 21.
93
ENTELMAN, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo paradigma, ob. cit., pp. 134-143.
Terminado, aunque superficialmente este punto por la naturaleza de la extensión del
presente trabajo, aunque ello exige mayor desarrollo por su importancia, existen
otros terceros que gravitan alrededor del conflicto:
- Terceros ventajistas; aquel que no está implicado en el conflicto, pero obtiene

beneficios para sí mismo en función que se mantenga la relación de conflicto o
se disuelva. Y se presenta como “protector de un campo adversario”, es decir,
de acuerdo con sus intereses particulares se sitúa en la posición de uno u otro
para la suma de recursos de poder y obtener una ventaja de negociación a
favor de uno de los actores.
- Y, en otro extremo el “tercero disuasor” que son aquellos cuyo poder les
permite obligar a la terminación del conflicto bajo la amenaza de intervenir,
que de acuerdo con su inventario de recursos de poder e influencia directa o
indirecta para provocar la terminación del conflicto puede ser en un primer
grado “persuasor” y en un grado más intenso “disuasor”. No se debe confundir
a estos terceros con los gestores del conflicto, que como se ha explicado,
tienen la perspectiva de gestión, mientras que estos terceros disuasores o
persuasores tienen la perspectiva de resolución.
- Tercero beneficiario: Este tipo de tercero que en principio adopto la forma de

ventajista o disuasor, pero finalmente llega a intervenir directamente en el
conflicto porque obtiene una ventaja de él o espera obtener una posición
dominante, convirtiéndose muchas veces en actor del conflicto.
6.2.6 El sistema conflictual
La teoría general de los sistemas, que promueve la formulación de principios válidos

para “sistemas” en general, sea cual fuere la naturaleza de sus elementos
componentes y las relaciones o “fuerzas” reinantes entre ellos, nace bajo los
siguientes presupuestos94:
- La consecuencia de la existencia de propiedades generales de sistemas es la

aparición de similaridades estructurales o “isomorfismos” en diferentes campos.
- Hay correspondencia entre los principios que rigen el comportamiento de
entidades que son intrínsecamente muy distintas.
- Hay una tendencia general hacia la integración en las varias ciencias, naturales y
sociales.
- Tal integración parece girar en torno a una teoría general de los sistemas.
- Tal teoría pudiera ser un recurso importante para buscar una teoría exacta en los
campos no físicos de la ciencia.
- Al elaborar principios unificadores que corren “verticalmente” por el universo de
las ciencias, esta teoría nos acerca a la meta de la unidad de la ciencia.
- Esto puede conducir a una integración, que hace mucha falta, en la instrucción
científica.
94
VON BERTALANFFY, Teoría general de los sistemas, ob. cit., p. 38
Sobre dichos supuestos el pensamiento sistémico actual propone un enfoque de
análisis que identifica elementos de un todo llamado sistema, que reconoce
interacciones entre ellos e influencia entre sí (modificaciones). El producto del
sistema implica efectividad de cada uno de los elementos y de sus interacciones.
Así, la teoría de los sistemas distingue entre sistemas cerrados y sistemas abiertos,
sobre la base de la “equifinalidad”, por lo que, en cualquier sistema cerrado, el
resultado final está inequívocamente determinado por las condiciones iníciales. Si se
alteran las condiciones iníciales o el proceso, el resultado final cambiará también. No
ocurre lo mismo en los sistemas abiertos en ellos pueden alcanzarse el mismo
resultado o estado final partiendo de distintas condiciones iníciales y por diferentes
caminos95.Si las organizaciones sociales no se estudian y administran desde la
perspectiva de sistemas abiertos, no pueden adaptarse a las influencias y a las
fuerzas cambiantes del ambiente, y el resultado será niveles insuficientes y poco
efectivos en el funcionamiento.
En tal sentido, un enfoque sistémico presenta las siguientes características:
a) Información, entropía y autopoiesis
Un sistema se basa en la teoría de la comunicación, por el cual se da un intercambio

de Información con relación al contenido de lo que es objeto con el mundo externo,
mientras nos ajustamos a él y hacemos que se acomode a nosotros96 en ese sentido
la información es la medida del orden, mientras que la “entropía” es la medida del
desorden, dado que el sistema se basa en la probabilidad y no en el azar, sin
embargo, la tendencia estadística de la naturaleza de los sistemas es hacia el
desorden, el desgaste, la desintegración, el relajamiento de patrones, aumento de
aleatoriedad, descomposición en sistemas más simples. La información y la
comunicación son necesarias como medios o instrumentos de organización del
sistema (negentropía) a efectos de evitar la “entropía”.
En el sistema jurídico un ejemplo de “entropía” es la falta de colaboración,

complementariedad o coordinación entre las autoridades. En consecuencia, la
PREDICTIBILIDAD, sobre la base de la información, se convierte en el fin de un
sistema, que como en el presente caso se propone que el análisis del conflicto en la
audiencia preliminar sea capaz de autogenerar (AUTOPOEISIS,
AUTOORGANIZACIÓN, AUTOPRODUCCIÓN) un modelo de proceso con
características conforme a las posibilidades reales de sujeto participante o integrante
de la relación de conflicto y su implantación posible, manteniendo la integridad de la
estructura.
b) Globalismo o totalidad
Si el sistema es el conjunto de unidades (u objetos) entre los cuales existen

relaciones, de interacción o interdependencia, en consecuencia, “Una acción que
produzca cambio en una de las unidades del sistema, con mucha probabilidad
95
VON BERTALANFFY, Teoría general de los sistemas, ob. cit., p. 44.
96
WIENNER, Norbert, Cibernética y sociedad, traducido por José Novo Cerro, Buenos Aires: 1969, p. 17.
deberá producir cambios en todas las unidades del mismo, debido a las
interrelaciones existentes entre ellas”, que es la denominada “REACCION GLOBAL”,
por ello, se debe ser consciente de la relación entre los subsistemas o unidades del
sistema y con los efectos que causan en otros sus productos y modificaciones.
Sobre este concepto de “globalismo” se deben observar las siguientes reglas:
o El funcionamiento efectivo (eficacia y eficiencia) de cada subsistema

produce el resultado esperado del sistema.
o La inefectividad de un subsistema debe ser sustituida por otros
subsistemas.
o La inducción de modificaciones a un subsistema produce indirectamente
modificaciones a los otros subsistemas y modifica el producto del sistema
conforme a las modificaciones de todos los subsistemas (interrelaciones).
c) Homeostasia
Se refiere al equilibrio dinámico entre las partes del sistema frente a los cambios del
exterior, para ello se deben identificar las relaciones entre todos los elementos de un
sistema, los subsistemas y los sistemas alternativos
El límite del enfoque sistemático es la dificultad en reconocer donde comienza y

donde termina el sistema dado que la definición de un sistema depende del interés u
objetivo de análisis (cuestión de enfoque). Por ello, en la definición de un sistema se
deben apreciar los niveles de la unidad de análisis y establecer las relaciones entre
ellos.
Este enfoque sistémico aplicado al análisis del conflicto implica la determinación de

cada uno de sus elementos que va a corresponder a la dimensión estática del
conflicto y la reacción que se produce entre todos y cada uno de ellos en el análisis
de la dimensión dinámica del conflicto.
ENTELMAN97 menciona al “magnetismo conflictual”, entendiendo por ella a una similar

fuerza de atracción de sujetos y terceros hacia el núcleo del conflicto, o hacia los
actores del conflicto, que integra el entorno fundamental para entender los diferentes
tipos de terceros, y recursos de poder y percibir la facilidad con quienes no eran
integrantes de la relación de conflicto pasan a ser actores.
La aplicación de la dinámica de los sistemas, según apunta REDORTA98, indica que un

conflicto plenamente emergido y activo se comporta como un sistema alejado del
equilibrio99, complejo y adaptativo, en el sentido que se entretejen multitud de
elementos y tiene capacidad de aprender del pasado (autopoeisis) y cambiar
(homeostasi). Esta perspectiva permite generar modelos de solución y simulaciones
cada vez más complejas y de alta aplicación al campo de la predicción de resultados.
Asimismo, el concepto de feedback o retroalimentación, juega un rol muy importante
97
98
99
en el caso de las relaciones interpersonales, y en especial en el desarrollo de los
objetivos o propósitos de la función autocompositiva dentro de la audiencia
preliminar.
En este sentido, introduce el concepto de acercamiento a la realidad conflictiva de

manera estimativa100, que corresponde al cálculo de probabilidades que un sistema
conflictual evolucione de tal o cual manera, debiendo establecer las condiciones
iniciales del evento (análisis de los elementos estructurales de la relación de conflicto
o dimensión estática) y las leyes que rigen al mismo, estableciendo los patrones de
conducta producto de la interacción de sus elementos que corresponde a la
dimensión dinámica del conflicto.
En conclusión, el enfoque sistémico aplicado al conflicto obedece a ver al mismo no

solo como un enfrentamiento de intereses, sino todo un conjunto de elementos que
lo circundan e interactúan entre sí, con reacciones simultaneas ante el movimiento de
cada uno de ellos, conformado por un núcleo y unos sujetos, unidos por una fuerza
que es el magnetismo conflictual, altamente cambiante y adaptable.
6.3. Jueces y gestión del conflicto
En el nuevo modelo de proceso civil por audiencias basado en la oralidad, la

audiencia preliminar propone como una de sus funciones a la “función
autocompositiva”, la que como ya se ha señalado tiene tres propósitos: a) La
determinación de la estructura de la relación de conflicto; b) La elección de la
estrategia más adecuada para la gestión del conflicto; y, c) El desarrollo del proceso
100
comunicativo para obtener una solución negociada o cooperativa, que implica la
construcción de la plataforma de negociación y la generación de incentivos, metas,
condiciones para el movimiento de los sujetos involucrados en el conflicto de los
puntos de desacuerdo hacia algún punto de acuerdo.
Estos propósitos introducen el concepto de Conflicto Management o gestión del

conflicto en el proceso jurisdiccional, lo cual implica uno de los mayores retos que
tiene este sistema, que enfrenta la posibilidad si los jueces que en principio son
terceros imparciales obligatorios, cuya función es la adjudicación de derechos,
teniendo una visión o perspectiva de resolución de conflictos, ¿podrían variar a una
perspectiva de gestión del conflicto?
Las respuestas son variadas, excluyéndolos, admitiendo la posibilidad o

estableciendo soluciones mixtas. Por ejemplo, en los Estados Unidos la gestión del
conflicto se da de forma paralela al proceso jurisdiccional ante un especialista, y
luego si hay un acuerdo este se integra al proceso. En España, es potestad de las
partes elegir el mecanismo de gestión del conflicto dentro del proceso sea dirigido
por un especialista o el mismo juez. Mientras que, en la propuesta de la Comisión
Revisora del Código Procesal Civil del Ministerio de Justicia, excluye de tal posibilidad
y se la otorga a un especialista.
El hecho es que el juez poder contar con las capacidades y herramientas para
desarrollar una adecuada gestión del conflicto desde la perspectiva del Conflict
Managament, para no esconder o desarrollar so pretexto de una conciliación al plea
berganing o adelanto de opinión, cuyo fin objetivo no es el análisis y gestión del
conflicto sino la descarga procesal, que fue lo que sucedió con la audiencia de
conciliación que estaba prevista en el Código Procesal Civil.
En este sentido. VÁZQUEZ señalaba en cuento a la posibilidad de la función de

mediación o conciliación a cargo de los jueces101:
Hay “combinaciones laborales” que me parecen imposibles (y quizá se debe solo a mis propias
incapacidades). Dos ejemplos:
1) un juez que tuviera que hacer de mediador o conciliador.
2) un psicólogo clínico que tuviera que hacer de psicólogo del testimonio
El entrenamiento, la formación necesaria para llevar a cabo esas actividades me parece totalmente
diferente: aplicar el derecho v. lograr un acuerdo con el que las partes se sientan/estén conformes;
ayudar al paciente a superar sus problemas psicológicos (casi sin importar la verdad sobre ellos) vs.
valorar la fiabilidad del recuerdo que de un evento tiene una persona.
Aun teniendo el tiempo necesario para supuestamente formarse adecuadamente en labores tan
diversas, los sesgos profesionales que cada una de esas actividades genera son difícilmente
controlables, incluso por la propia persona que los sufre. Y, pues, una obviedad: Los seres humanos no
lo podemos todo, aunque le pongamos toda la buena voluntad.
Si lo anterior es así, nuestras prácticas deberían ser plenamente acordes a ello.
A dicha afirmación, hubo voces que negaban tal incompatibilidad entre jueces y
conciliadores, algunas airadas y otras pacíficas. Sin embargo, un grupo minoritario en
101
Véase, al respecto la cuenta de Facebook de Carmen Vásquez, de fecha 5 de setiembre del 2019.
Recuperado de <https://tinyurl.com/y6dqvq5q>.
el que me encuentro, compartimos tal visión. En ese sentido, replique a dicha
publicación102:
[E]l juez no debería ser conciliador porque proceso y conciliación son mecanismos distintos, tienen
objetivos distintos, tienen una distinta dinámica y un distinto concepto de justicia. Pero está muy
arraigado el mito del buen juez Magnaud.
Pues bien, el tema central y problema o reto esencial del proceso civil oral trata
precisamente de exponer y superar la incompatibilidad entre la actividad judicial y la
actividad conciliadora o de gestión del conflicto, y el cambio de perspectiva que
debe haber en el desarrollo de Conflict Management en la audiencia preliminar. No
es una crítica a las capacidades o conocimientos del juez, sino una apreciación de la
incompatibilidad de lógicas y los incentivos perversos que pueden originar la
combinación de tales actividades. No obstante, debo señalar que el presente análisis
se enfoca hacia el proceso civil, en el que se supone hay una igualdad de armas entre
las partes, no así en el denominado derecho procesal social que incluye los casos de
familia, laborales o la justicia de paz en la que la conciliación o mediación resultan
herramientas necesarias y propias a la naturaleza de los conflictos que se ventilan en
dichos procesos.
a) Los conflictos no se “resuelven” se “gestionan”. El error de concebir al

conflicto como un enfrentamiento o lucha
Como ya se ha explicado la mayoría de las definiciones tempranas acerca del

conflicto lo señalaban como un enfrentamiento, disputa, competencia, lucha y tiene
como paradigma a la guerra. Dicha afirmación es equivoca, pues parte de una
errónea y masiva difusión del método Harvard para la negociación luego del triunfo
de los Estados Unidos en las negociaciones de paz para el Medio Oriente en Camp
David en 1978103 con una percepción negativa del conflicto como una situación y que,
por lo tanto, debía ser resuelta lo más pronto posible.
No comparto dicha afirmación, en tanto, que la “guerra” en sí mismo, no es un

conflicto, sino el fin del conflicto a través del ejercicio de la autodeterminación activa
u ofensiva, comúnmente conocida como autotutela que implica que la determinación
o resolución del conflicto que se realiza de manera unilateral prescindiendo de la
voluntad del otro104. Por ello siguiendo la definición de ENTELMAN, como una relación
social, que comprende una secuencia de conductas recíprocas con incompatibilidad
de objetivos entre los actores que la realizan105, añadiendo que es competencia de
objetivos se produce porque son similares u opuestos.
102
Véase, al respecto la cuenta de facebook de Carmen Vásquez, de fecha 6 de setiembre del 2019.
Recuperado de <https://tinyurl.com/y6dqvq5q>.
103
FISHER, Roger; William URY y Bruce PATTON, Si… ¡de acuerdo! Como negociar sin ceder, traducido por
Eloísa Vasco Montoya y Adriana de Hasssa, 13.ª ed., reimp., Bogotá: Norma, 1995, p. 227.
104
SUMARIA BENAVENTE, Omar, Introducción al sistema de la tutela jurisdiccional, 3.a ed., Lima: Olejnik, 2018,
p. 42.
105
En tal sentido, la visión del conflicto como relación social con objetos incompatibles,
no es estática sino dinámica, y el conflicto como relación social se gestiona, no se
resuelve, y es así que en la negociación o conciliación la relación de conflicto se ve
hacia el futuro porque cambia, se amolda, muta, varia.
En sentido opuesto, el proceso judicial tiene una visión estática del conflicto, en el
cual la ruptura del orden por la desobediencia a la ley, se crea un espacio artificial y
abstracto pero presente que es el proceso, distinto del plano real pasado y finito, y
que se prolonga hasta que el juez vuelva a colocar el triunfo del orden por sobre el
caos, y es por ello que el proceso tiene ciertas características o ficciones como por
ejemplo la “litispendencia” que provoca la inamovilidad de los hechos y derechos
postulados al inicio del mismo hasta que no se pronuncie la sentencia o la “cosa
juzgada” que implica la imposibilidad de mutar, variar, modificar o alterar la decisión
que se toma.
Es así como la perspectiva de juez y mediador o conciliador son distintas y distantes,

el primero ve hacia el pasado, el segundo hacia el futuro, por ello la lógica de los
mecanismos a utilizar son distintos. En el proceso judicial hay una perspectiva del
soberano que en palabras de GARAPON se señala: “El soberano es el centro del cual
procede el cuerpo del Estado. De igual manera su administración se convierte en el
sistema de la ejecución de las decisiones”106. Mientras que los mecanismos de
negociación o conciliación ven hacia la relación con el individuo, y “supone un sujeto
libre, autónomo, capaz de escoger aquello que mejor le conviene”107.
b) La falsa dicotomía entre el proceso judicial “malo” vs. MARCS “buenos”
Por otro lado, existe una difundida generalización hacia una concepción negativa de
la justicia estatal frente a los mal denominados “mecanismos alternativos de solución
de conflictos” (MARCS). Y digo mal denominados, porque en principio tal como se
explicó no hay “mecanismos alternativos”, ni subsidiarios, ni complementarios, todos
son mecanismos principales y autónomos que responde a la combinación de
distintas variables como son la cultura y el concepto de autoridad.
La denominación “alternativo” surge de una equivocada idea que tiene al proceso

judicial como mecanismo principal. Es así que explicaba ENTELMAN “La visión del
ordenamiento jurídico como un método institucionalizado de resolución de conflictos
en sentido amplio (prevención y resolución) es a menudo rechazada por juristas y
abogados, que la ven como una descalificación teórica”108. Esta situación fue
provocada por el hecho de que el sistema jurídico fue implantado en la sociedad con
el uso de un discurso estridente que recurrió a la postulación de valores
fundamentales divinos o de la razón, como discurso del “poder”, y por el hecho de
que el sistema jurídico se haya implantado mucho tiempo antes y que la ciencia que
hace de su estudio su objeto ya tenga existencia secular mientras que la vocación por
106
GARAPON, Antoine y Iovanna PAPADOPULOS, Juzgar en Francia y en Estados Unidos. Cultura Jurídica y
Common Law, Bogotá: Legis, 2003, p. 43.
107
GARAPON y PAPADOPULOS, Juzgar en Francia y en Estados Unidos. Cultura Jurídica y Common Law, ob.
cit., p. 49.
108
el análisis del conflicto como problema general de la sociedad haya aparecido a
mitad del siglo XX109, sin embargo, añade, desde la antigüedad, el hombre había
desarrollado, sin teorizar sobre ello, diversos métodos de resolución de conflictos110.
De esta forma, la supuesta supremacía del mecanismo de resolución de conflictos

judicial se forja en la propia visión del Estado Moderno decimonónico que justifica su
existencia en la penetración en las relaciones individuales más íntimas como son los
contratos y los conflictos, a través de la ley y los códigos, dejando a otro tipo de
mecanismo de gestión de conflictos como “alternativo”.
No obstante, es de tener en cuenta, que los mecanismos autocompositivos van

dirigidos hacia la parte interna o de fondo del conflicto y no hacia la parte formal o
externa del conflicto, siendo su objetivo primordial el restablecimiento de la relación
más que la adjudicación de reglas que compete al sistema formal de resolución de
conflictos.
El objetivo de los métodos auto compositivos es buscar la “solución” de la relación

conflictual a través de resultados “participativos” o “integratorios” reestructurando los
objetivos, incorporando nuevos valores que son el producto de esfuerzos
compartidos. Mientras, que, en el sistema jurídico o jurisdiccional de resolución de
conflictos, se privilegian ciertas pretensiones opuestas en las confrontaciones
posibles porque los valora positivamente y pone a su disposición el método jurídico
de resolución, y lo hace motivando al oponente a través de una amenaza de sanción
susceptible de aplicarse contra su voluntad y con utilización de violencia. Las demás
confontraciones posibles no asumidas por el sistema están permitidas o no son
prohibidas y constituyen derecho en el sentido mas lato de esta palabra111.
Es de esta forma que cuando enfrentamos la parte externa del conflicto, es decir la
parte formal, los mecanismos autocompositivos no son adecuados, porque el
objetivo es distinto, no se parte de la reconstrucción de la “solución” por los propios
actores sino de la “resolución” del conflicto a través de la imposición de una voluntad
de un tercero a la cual los actores se han sometido a través de resultados
“distributivos” otorgando a veces todo lo que es objeto del conflicto a un actor en
desmedro del otro a través de la relación “ganador-perdedor”.
Así, como los juegos, a pesar de ser parecidos tienen distintas lógicas, en igual
sentido, el proceso judicial y la negociación, conciliación o mediación presentan
distintas lógicas a pesar de una supuesta apariencia. Así, el proceso el proceso
judicial es un juego suma cero, con un ganador y un perdedor, de acuerdo con la
adjudicación de la regla que hace el juez sobre los hechos probados y por ello, exige
la imparcialidad del juez. Mientras que, en la conciliación o negociación, se utilizan de
manera cooperativa las estrategias para llegar a soluciones en las que se distribuya el
exceso de utilidad, donde es el propio interés del jugador quien define las jugadas,
por ello, el mediador o conciliador no necesita ni siquiera ser imparcial.
109
110
111
En igual sentido los momentos en que actúa el proceso judicial y las negociación y
conciliación son distintos y representan distintas aptitudes y actitudes de quien los
dirige.
De la narración de BAILEY112 con relación a la estructura de las controversias, se aprecia

que el mediador o conciliador o negociador busca los hechos de los cuales se origina
la controversia para negociar con las partes, mientras que el juez actúa como
adjudicador de reglas. En dicho aspecto, la instancia negocial se produce cuando no
hay necesidad de ir al proceso judicial ya sea por suficiente información o por
carecer de información, dado que un jugador racional no iría al proceso sin la
suficiente información, creando incentivos para negociar en lugar de ir al proceso.
No obstante, puede suceder que cuando el juez concilia o actúa como mediador, más
bien genera incentivos perversos para ir al proceso, estando que el jugador o parte
en situación de desventaja prolonga el daño y prescinde de la instancia negocial
reteniendo indebidamente el bien o incumpliendo la obligación, estando que dentro
del mismo proceso se puede producir la negociación. Por ello, en el mundo
anglosajón la mediación funciona porque crea incentivos para no ir al proceso, pero
en un sistema que incluye una instancia negocial intraprocesal a cargo del juez,
contradictoriamente crea incentivos para no ir a una negociación extraprocesal y más
bien ir al proceso, incrementando la carga procesal.
En este aspecto, refiere BAILEY, que los mediadores rinden un valioso servicio a las
partes en disputa simplemente manteniéndolas fuera del tribunal, ya que los litigios,
una vez que se entablan, son largos y costosos. Si la disputa no termina con un
arreglo y se promueve un litigio, la mediación no termina y, excepto raros casos,
continúa en el curso del litigio e incluso en la apelación, a cargo del mediador no del
mismo juez. Solo cuando la mediación falla el último remedio es el litigio113.
c) ¿Se puede alcanzar la justicia mediante la negociación, conciliación y

arbitraje?
BARRY114, en su libro Teorías de la justicia, realiza una exposición y análisis crítico de las
dos teorías de la justicia que considera rivales principales, la denominada justicia
como garantía de ventaja mutua y la justicia como imparcialidad115. Ambos enfoques
tienen una base común, en principio que la noción de justicia surge cuando hay un
conflicto de los intereses entre gentes o grupos de gentes diferentes. En segundo
lugar, que la idea de justicia importa aquello sobre lo que cualquiera podría alcanzar
mediante un acuerdo racional116. Luego, la justicia importaría un conflicto previo y una
repartición racional posterior.
No obstante, estos enfoques difieren en la manera cómo llegar del momento del
desacuerdo al acuerdo. Así, en el primer enfoque se permite que el acuerdo refleje el
112
BAILEY, Cómo se ganan los juicios. El abogado litigante, ob. cit., p. 18.
113
BAILEY, Cómo se ganan los juicios. El abogado litigante, ob. cit., p. 13.
114
BARRY, Bryan, Teorías de la justicia, traducido por Cecilia Hidalgo, Barcelona: Gedisa, 2001.
115
BARRY, Teorías de la justicia, ob. cit.
116
BARRY, Teorías de la justicia, ob. cit., p. 23.
poder de negociación de una de las partes. En este principio de justicia como garantía
de ventaja mutua se apela al autointerés como el motivo para comportarse de
manera justa. Es decir, llegar al punto de acuerdo, implica que si el acuerdo no refleja
el poder diferencial de negociación tendría más bien un incentivo para violarlo o
negarlo. Mientras que en el segundo enfoque no se ve restringido por la exigencia de
que cada uno encuentre que ser justo es igual a ser ventajoso por lo que se separa el
acuerdo de la negociación.
La hipótesis es que los denominados MARCS se mueven en el principio de justicia

como garantía de ventaja mutua, mientras que el proceso jurisdiccional se encuentra
en el principio de justicia como imparcialidad. Uno pone énfasis en el procedimiento
de negociación, mientras que el otro tiene la perspectiva del acuerdo o solución. De
donde surge la pregunta ¿Pueden los jueces conciliar? Entendiendo de la posibilidad
de moverse de una posición de autoridad y de aplicación de la justicia como
imparcialidad a una situación de negociador y que busca una justicia como garantía
de ventaja mutua. Y de esto nace otra pregunta si con dicho movimiento de una
concepción de justicia a otra, solo ¿se estaría enmascarando un sesgo y prejuicio de
adelanto de opinión prescindiendo del proceso?
Para el presente trabajo se tomará en cuenta el capítulo 1 que concierne al análisis de

la justicia a pequeña escala que es a saber el conflicto entre dos personas, en el que
se habla de la justicia como garantía de ventaja mutua tomando la noción de justicia
en el tipo de caso más simple posible: conflicto entre dos partes acerca de la división
de algún recurso escaso117, que es el espacio en el que se mueven los MARCS.
d) ¿Qué es lo justo que debe decidir el tercero118 en este único caso

considerando aisladamente de cualquier otro caso similar?
En esta situación de conflicto intersubjetivos individuales o justicia a pequeña escala,

que se presentan ante el árbitro o conciliador, surgen dos problemas de orden
práctico119:
1) ¿No se debería hablar acerca de la justicia de las posiciones sociales antes

que discutir la equidad de las decisiones particulares?
2) Sin embargo, ¿cómo se puede ignorar razonablemente el hecho que los
conflictos son tratados con reglas que cubren un conjunto de casos de un
cierto tipo general en vez de con arbitrajes singulares?
Estos problemas de orden práctico pueden crear en el decisor un primer sesgo

psicológico respecto del cuestionamiento sobre la equidad en la relación de la justicia
a pequeña escala con la justicia de las instituciones que asignan posiciones sociales.
Dicho de otra manera, se puede perturbar la perspectiva con la ampliación de la base
del conflicto singular y su solución particular hacia la crítica a las reglas e
instituciones.
117
118
Para efectos de este ensayo se entiende al concepto árbitro como tercero que resuelve la disputa pudiendo
encontrarse el conciliador o negociador en tanto cumplan esa función.
119
En este sentido, la idea justicia como garantía de ventaja mutua implica el resultado
justo (outcome) debería representar para ambas partes una “ganancia” sobre lo que
habrían adquirido si el conflicto continuara. Esto implica que el resultado justo debe
dividirse en dos partes:
a) En principio, establecer un punto de desacuerdo: un resultado al que las

partes llegarían en ausencia de acuerdo.
b) En segundo lugar, establecer una prescripción para mover a las partes
desde allí hacia un punto que preserva su ventaja relativa en el punto de
desacuerdo pero que está en el conjunto de los resultados “eficientes”, en
el sentido de que una parte no obtendría un mejor resultado sin que la otra
obtuviera uno peor.
En este segundo momento, en la prescripción para mover a los sujetos del “punto de
desacuerdo” al “punto de acuerdo” existen razones que compiten:
a) La idea de “justicia como ventaja mutua”, en tanto, que la movida debe

hacerse en la medida que refleje el poder de negociación de las partes, y
b) La idea de “justicia como equidad”, en la que haya una división justa del
“excedente cooperativo” y se divida equitativamente entre las partes.
Por ello, en principio el rol del tercero que actúa como gestor sería “simular los
resultados de la negociación”120
e) ¿Qué sentido tiene llamar a un tercero?
De acuerdo con BARRY, las intenciones de las partes a través del tercero serán
“obtener resultados que los actores racionales deberían alcanzar dadas sus ventajas y
desventajas estratégicas respectivas”121, es decir, establecer una solución negociada.
En dicho aspecto, las necesidades de acudir a un tercero decisor se originarían en las

siguientes situaciones:
a) En la relación de conflicto puede suceder que el proceso de negociación

fracase y las partes no lleguen a la frontera de Pareto. Esto implica que
cualquier situación será ineficiente con el consiguiente perjuicio hacia los
interesados mientras el conflicto permanezca.
b) Las partes pueden perder en su “credibilidad futura”, volviendo a su oferta
en “oferta final” irrevocable e incompatible, permaneciendo en el punto de
desacuerdo.
c) Las partes pueden reconocer que están en desacuerdo y tratar de
implementar una solución negociada, sin embargo, cada uno por sí solo no
podría implementarla
120
121
En estas tres situaciones, se dará los incentivos para llamar a un tercero y proponga o
determine la solución negociada, la cual tendrá distinta intensidad:
a) Concordar según la solución negociada y llamar a un tercero para aplicarla.

b) Concordar en que el resultado debería reflejar la fuerza de negociación
relativa y llamar a un tercero con instrucciones para aproximarse a los
resultados de la negociación.
c) Concordar en el llamado al tercero sin ningún límite especifico en cuanto a
su discrecionalidad.
En este segundo momento se puede generar el segundo sesgo psicológico con

relación al tercero dependiendo de la amplitud del mandato otorgado por las partes.
En tal aspecto, mientras más discrecional sea la extensión de los poderes del tercero
estaría más tentado a alejarse de los valores de utilidad proporcionados por las
partes y establecer su “propia decisión” basada en una justicia de equidad y no en el
reflejo de las ventajas de las partes en el proceso de negociación.
f) ¿Qué es una solución negociada?
Se tienen como antecedentes los trabajos de John NEWMAN y Oscar MORGESTEN122, en

los que señalan que los problemas de negociación no tienen una solución
determinada. De esta manera:
a) Si las partes son racionales no aceptaran un acuerdo que les ofrezca

menos de lo que obtendrían en ausencia de un acuerdo.
b) Las partes no alcanzaran un acuerdo tal que haya un acuerdo alternativo
disponible bajo el cual alguno podría estar mejor sin que el otro pudiera
estar peor.
De donde se formó una visión económica estándar del acuerdo, en el que las partes
negociadoras racionales alcanzarán la curva del contrato, pero no se puede
establecer en que punto de la curva terminarán. El resultado podría estar en
cualquier parte, considerando la “psicología de las partes”. De esta forma, la crítica de
esta visión estándar es que las características personales de las partes pueden
generar una situación de “desigualdad objetiva” en el poder de negociación.
g) La solución de Nash
NASH123 propone captar formalmente la elusiva noción de poder de negociación

desigual utilizando el concepto de “utilidad esperada”. En tal sentido, la solución se da
en un punto tal que las partes son igualmente adversas a arriesgar el resultado del
desacuerdo esperando más de lo que la solución ofrece. El “riesgo” constituye la
fuerza impulsora detrás de la solución.
122
VON NEUMANN, John y Oskar MORGENSTERN, The theory of games and economic behavior, Princeton:
Princeton University Press, 1944, citado por BARRY, Teorías de la justicia, ob. cit., p. 29.
123
NASH, John F., “The bargaining problem”, en Econometrics, n.° 18, 1950, pp. 155-162, citado por BARRY,
Teorías de la justicia, ob. cit., p. 29.
Los negociadores racionales terminarán en el punto donde el producto de las
utilidades de las partes resulte maximizado, cuando el resultado del desacuerdo se le
asigna 0 para cada una de las partes124.
Estructura de la de la solución de Nash
a) Punto de desacuerdo, a partir del cual se calculan las ganancias derivadas

del acuerdo.
b) Frontera de Pareto, conjunto de puntos a partir del cual se traza la solución.
c) Concepto de solución, diseñado para localizar las ganancias de las movidas
que van del punto de desacuerdo hacia la frontera de Pareto de manera
que refleje el poder de negociación relativa.
d) Supuesto de que la única información que se requiere para que opere un
concepto de solución negociada es la información acerca de las utilidades.
La solución negociada condiciones
a) La solución debería ser invariante respecto a las unidades en las que se

mida la utilidad (no quedarse con la parte más grande de la torta sino
hacerla más grande).
b) Simetría: si los esquemas de utilidad de los jugadores son idénticos,
entonces el resultado tiene que arrojar una utilidad igual.
c) Independencia de las alternativas irrelevantes (o no factibles). Si la
plataforma de negociación aumenta, la solución puede moverse
legítimamente hacia un punto en la nueva área, pero no puede cambiar a
otra diferente de los resultados que estaban originalmente a disposición.
De manera inversa, al restringir la plataforma de negociación se puede
remover el punto de la solución original si está aún persiste.
No obstante, aunque interesante no podría ser una solución negociada, pues conlleva
a pensar que esta sería el resultado de la satisfacción de ciertas condiciones (pero
que puede ser muy absurda en sus implicaciones).
124
En principio, lo que importa en una solución negociada no es llegar a una solución
única, sino proporcionar “razones” para creer que alguien estaría mejor (en términos
de la función utilidad propia de esa persona) siguiendo estás prescripciones que
siguiendo alguna regla de conducta alternativa.
Para el caso materia de análisis presente respecto si los jueces pueden alcanzar en el
proceso judicial a una solución negociada dejando de lado los sesgos que pueden
ocurrir, satisfaciendo las condiciones y estructura de esta. La primera percepción es
que sería muy complicado desprenderse del concepto de justicia como
imparcialidad, propia de la actividad jurisdiccional y aplicar el principio de justicia
como garantía de ventaja mutua natural los procesos de negociación, mediación y
conciliación, y en segundo lugar, esta confusión de roles puede provocar sesgos para
la determinación de la estructura de la solución negociada y arraiga el mito del “buen
juez Magnaud” y confundir la bondad con la justicia en los términos de este tipo de
soluciones.
No obstante, si el juez cuenta con las herramientas teóricas y metodológicas

necesarias sobre todo en análisis del conflicto, teoría del conflicto y gestión del
conflicto entendiendo esta lógica, puede llevar a cabo dicha función.

Capitulo 6 - Análisis Del Conflicto

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Capitulo 6 - Análisis Del Conflicto

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CAPÍTULO 6

6.1. Análisis del conflicto

Para REDORTA1 en el ámbito de la resolución de conflictos no se puede prescindir de la

El análisis del conflicto importa en consecuencia un camino metodológico a seguir

Señala REDORTA, precisando la importancia de esta fase de análisis del conflicto en su

Otra herramienta para aplicar en el análisis del conflicto es el pensamiento sistémico

Definido entonces el conflicto como un sistema abierto y alejado del equilibrio,

Ello implica en consecuencia, que el conflicto es un sistema complejo adaptativo que

En esta perspectiva, la construcción de un modelo del conflicto de manera sistémica

- Poder explicar el número de elementos que el conflicto contiene de la forma

La noción de conflicto como relación social o conductas reciprocas con objetivos

Ordenando estos elementos que aparecen en el conflicto surge la materia, que lo

De esta forma se propone un modelo estático y dinámico-interactivo para el análisis

Un “sistema de decisiones” se entiende como el conjunto de decisiones que se toman

El enfoque de la propuesta se centra en la gestión de la información individual y en la

El estudio del análisis del conflicto para la toma de decisiones en su gestión es un

El análisis y diseño de una plataforma multidimensional para la gestión del conflicto y

La situación descrita obedece en principio a que muchas veces se carece de técnicas,

La construcción de una plataforma de gestión del conocimiento del sistema de

Esta arquitectura de la relación conflictual posee una estructura jerárquica en donde

Esta plataforma o modelo de análisis multidimensional de la relación de conflicto

▪ Transformar la planificación estratégica en acciones específicas para la gestión

Entendiendo al conflicto como una relación social, es decir una secuencia de

Luego de ello, en la dimensión dinámica, una vez identificados los elementos

La construcción de una plataforma o modelo multidimensional para la gestión del

El objetivo general de la propuesta es en al ámbito del Conflict Management aplicado

a) Analizar el sistema de decisiones en la relación de conflicto.

Esta configuración del análisis multidimensional de la relación de conflicto a su vez

▪ Contar con un modelo de gestión de conflictos que permita visualizar la

ANÁLISIS DEL CONFLICTO

6.2. Análisis de la dimensión estática del conflicto

En esta línea de pensamiento de esta necesidad previa de un análisis del conflicto en

En el análisis de la dimensión estática el modelo no solo propone encontrar y

Los centros de tomas de decisión a cargo de los actores se reparten en cientos

Asimismo, en este escenario de actores colectivos o de sujetos múltiples se podrá

El proceso de toma de decisión

Cuando se ha seleccionado una alternativa el tomador de decisiones o actor del

El análisis de las decisiones es un procedimiento lógico para determinar y valorar los

Si bien la toma de decisiones siempre es un acto subjetivo siempre se hace más

b) Decisiones en estado de incertidumbre. Se produce cuando el actor no

Este tipo de situaciones o estados produce dos tipos de estrategias para la

c) Decisiones en situaciones de riesgo. En estas situaciones se conoce la

En este aspecto el proceso de toma de decisiones, tal como se ha mencionado, es la

a) Definir el problema y la meta, que implica el reconocimiento de la existencia

o Experiencia, que implica que “las mejores decisiones crecen con la

Para evitar estas situaciones o errores lo más recomendable es referirse a los

a) Alternativa de la reconfiguración del proceso.

Actores individuales, plurales y colectivos

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