Semana 9 - EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Clase del 01/06 (Emma Brito y Gabriela Ortiz)

Responsabilidades del Tribunal Constitucional:

➢ Es el órgano del control constitucional, por ello tiene la facultad de

expulsar del ordenamiento jurídico aquellas normas, que aún a pesar
de todas las técnicas interpretativas no se puede salvar su
permanencia en el ordenamiento jurídico.
➢ Responsable de la defensa de los derechos fundamentales.
➢ Resolver los conflictos de competencia entre los distintos órganos
del estado.
➢ Acción interpretativa e integradora, ello quiere decir que el TC asigna
significados a las normas constitucionales y llena vacíos a las lagunas
legales.
➢ PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA LEY: Los magistrados del TC
hacen lo posible para preservar la norma constitucional, eliminarla es
la última opción.

Concepto adicional:

● Parámetro de constitucionalidad: Nos sirve para analizar si una ley

o norma con rango de ley es constitucional o no. Para poder resolver
dicha premisa hay que tener en cuenta lo siguiente: (si se afecta
alguno de estos parámetros, dicha ley o norma será expulsada del
ordenamiento jurídico.)
❖ La ley es inconstitucional si directamente afecta a un
valor, principio o disposición constitucional.
❖ Bloque de constitucionalidad son las normas que
precisan, detalla y complementa los alcances de la
Constitución
❖ Para las normas interpuestas el gobierno recién que
entra quiere dar signos con que va a cumplir su
 programa electoral, pide delegación de facultades
porque estamos ante un problema de carácter técnico,
pide delegación de facultades porque hay una cierta
urgencia en regular una materia, por una circunstancia
de celeridad Ejemplo Pedro o Keiko el 28 darán un
mensaje a la ciudadanía donde dirán lo que harán, bajo
ese contexto se le solicita al congreso delegación de
facultades.

PIRÁMIDE JURÍDICA

El art. 51 de la constitución “Supremacía de la Constitución prevalece

sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y
así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado.” Ello hace referencia a la estructura jerárquica de las
normas.

Expediente 047 del 2004 habla de una acción de inconstitucional. En dicha

sentencia precisa el art. 51, según el TC en el Perú existe 5 tipos de normas:

1. La constitución y normas con fuerza constitucional: norma

de normas, la norma que establece las bases entre
gobernantes y gobernados.
2. Las leyes y normas con fuerza o condición de leyes: las leyes
que van a reformas la constitución, en el Perú las reformas solo
son parciales (art. 206), es decir, no pueden afectar la identidad
de la constitución. No se puede alterar nuestro tipo de estado,
tipo de gobierno, etc.
3. Los decretos: son leyes o acciones que emanan del poder
ejecutivo y que son publicadas sin que el poder legislativo
4. Las resoluciones son las decisiones no normativas por parte
de una autoridad ya sea política, administrativa o judicial que
solventa un conflicto o da pautas a seguir en una materia
 determinada. Esta conclusión o solución a un conflicto o
controversia se utiliza en diversos ámbitos oficiales
5. Las normas con interés de parte

El TC dice que al interior de una categoría puede existir grados.

Clase del 03/06 (André Herrera, Sharon Paccori y Julio Fernando)

1. Estuvimos desarrollando el Artículo 51 de la Constitución, del cual deriva el

Principio de Jerarquía Normativa y Supremacía Normativa de la Constitución

Artículo 51 de la Constitución de 1993:

La Constitución prevalece sobre toda normativa legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

2. Tribunal Constitucional es el órgano supremo de control de la

constitucionalidad

Sentencia en la que Victor Garcia Toma firmó como miembro de aquel

Tribunal Constitucional:

Sentencia Caso Nina Quispe Claver. Expediente 0047-2004 : Acción de

inconstitucionalidad

¿Qué menciona esta sentencia?

- En esta sentencia se desarrolló la pirámide jurídica.

- La pirámide jurídica, la pirámide de Kelsen: Compuesta por 5 categorías

(categoría = Un tipo de norma)

- Según el TC pueden existir grados dentro de una categoría

- DATO A: Existen 3 tipos de Gobierno en el Perú, porque el Perú es un

Estado Unitario Descentralizado... Estos 3 tipos de Gobierno son:
1. Gobierno Nacional
2. Gobiernos Regionales
3. Gobiernos Locales o Municipales
(CON LAS LEYES BASE SE DISTINGUEN LAS COMPETENCIAS DE CADA
GOBIERNO)
- DATO B: Servicios Públicos: Pueden estar al servicio del Estado o bajo
- su regulación. Ejemplo: La educación puede ser pública o privada. Pero
existe una Ley General que regula el servicio de educación privada.

- DATO C: Las Ordenanzas … si bien tienen rango de ley, tienen

limitaciones:
- Solo pueden referirse a competencias que la constitución y ley de
bases le ha autorizado.
- Solo rigen en dentro del territorio regional o municipal

- DATO D: ARTÍCULO 46 de la Constitución:

Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador , ni a quienes

asumen funciones públicas en violacion a la Constitución y de las
leyes.
La población civil tiene derecho de insurgencia en defensa del
orden constitucional.

Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

La Constitución del 93 recoge el artículo que se estableció en la

Constitución vigente en el 79.

La idea es:
Los Gobiernos de facto, legislan a través de Decretos Leyes.

En el Perú los decretos leyes valen origen en tanto el parlamento

constitucional posterior al gobierno de facto no derogue o anule esas
normas.

( En el cuadro se pueden observar las categorías con los grados

referidos)

CATEGORÍAS DE LA PIRÁMIDE

1ra Categoría: Las normas constitucionales y con rango

Constitucional:

- 1er grado: La Constitución (Normas y principios

constitucionales)

- 2do grado: Leyes de Reforma Constitucional

- 3er grado: Tratados de Derechos Humanos, suscritos y

ratificados por el Estado Peruano
2da Categoría: Leyes y Normas con fuerza o condición de ley:
- Leyes Ordinarias: Se Ocupan de asuntos de interés público y
social...las leyes comunes que dicta el parlamento

- Leyes Marco: Calificable de Especial...destinada a promover las

inversiones o también para regular la administración pública

- Leyes de Bases: Sirven para delimitar y distinguir o asignar las

competencias a los distintos tipos de Gobiernos que hay en el
Perú: 1.Gobiernos Nacionales, 2. Gobiernos Regionales y 3.
Gobiernos Locales o Municipales. ( Ver Dato A)

- Leyes Generales: Regulan los servicios públicos

- Ley de Presupuesto: Anualmente se hace un cálculo de cuántos

serán los ingresos del Estado y conforme a ello se establece
cuánto dinero se le va a otorgar a las distintas reparticiones
públicas. Se auto abroga anualmente.

- Ley de la Cuenta Nacional: Norma que se dicta al finalizar el

periodo de vida de una ley de presupuestos. En su elaboración,
se analiza y se muestra si es que el presupuesto fue
correctamente utilizado o no.

- Leyes orgánicas: Estructuran a las Instituciones que están

consagradas en la Constitución

- Leyes de Desarrollo Constitucional: Aquellas que se refieren a

precisar los alcances de los artículos de la Constitución. Ejm: La
Constitución habla de los partidos políticos...es necesario
elaborar una Ley de Desarrollo Constitucional para establecer
las condiciones para ello.

- Leyes de Medida: Tienen nombre propio como lo son las

resoluciones legislativas por la cual se nombra por ejemplo a
los magistrados del Tribunal Constitucional.

- Ordenanzas Regionales: Son emitidas por los Gobiernos

Regionales.

- Ordenanzas Municipales: Son emitidas por las Municipalidades.

- Tratados comunes y silvestres

- Reglamento del Congreso

- Sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la

inconstitucionalidad de una ley… aquellas que expulsan del
ordenamiento jurídico normas jurídicas.
 - Decretos de Urgencia: Son dictados por el Presidente de la
República en materia económica

- Decretos Legislativos. El Poder Ejecutivo puede pedir

facultades delegadas si es que el Poder Legislativo lo autoriza,
mas solo en las materias que se establezcan en el permiso; de
lo contrario los actos son inválidos.

- Decretos Leyes

3.ª categoría: Decretos y Demás normas de Contenido Reglamentario

- Decretos Supremos: Están a cargo del Gobierno Nacional
- Decretos Regionales: Que reúnen las ordenanzas regionales
- Decretos de Alcaldía: Que precisan, regulan, complementan las
ordenanzas municipales.

4.ª Categoría:
- 1er grado:Resoluciones supremas, dictado por el Presidente de
la República bajo refrendación de un Ministro
- 2do Grado: Resoluciones Ministeriales o de órganos autónomos
no descentralizados ( Ejemplos: Resoluciones de la Defensoría
del Pueblo, Resoluciones del TC, Resoluciones Vice
Ministeriales...)
- 3er Grado: Demas grados descendentes

5ta Categoría:
- Fallos Jurisdiccionales y normas convencionales

➢ Solo el parlamento puede dictar normas relativas a una

expropiación.

¿Qué respondió la corte suprema en relación con este pedido de los ex

propietarios de estos previos?

➢ Los decretos, leyes en el Perú valen, operan y rigen tanto y en

cuanto no sean abogados expresa o tácitamente por gobiernos no
constitucionales posterior a defacto.
La Corte Suprema lo que estaba haciendo en realidad era repetir como
loro la teoría Argentina, la teoría de la continuidad. Que se sustenta en el
hecho de que más allá de lo origen de la norma, apunta a los efectos
materiales de la norma. Esa norma se ha incorporado al patrimonio de los
ciudadanos y del Estado. En consecuencia, en su afectación puede generar
un clima de inseguridad, puede afectar el principio de seguridad jurídica, y
puede afectar la gobernabilidad.

Algunos ejemplos:
- Nuestros abuelos y nuestros padres tienen derecho a una pensión,
efectivamente, en muchos casos son sumas ridículas, en otros casos
son suficientes, pero son los medios económicos por los cuales se
sostienen. O en parte se sostienen nuestros abuelos o padres, estoy
hablando del Decreto Ley 19990 del Decreto Ley 20530 o las
pensiones militares que se otorgaron también o se sustentan en
decreto. O podría hablar de los decretos leyes por las cuales se
crearon las cooperativas agrarias en Tumán, en el norte del país.
¿Qué pasaría si les decimos a los pensionistas que de conformidad con
el artículo 46 de la Constitución no tienen derecho a recibir pago
alguno del estado por esta modalidad? ¿Por qué su derecho emana de
un Decreto Ley?
- Lo que pasaría es que miles y miles de personas de avanzada edad
saldrán a las calles a protestar. Un resbalón, una lluvia, el frío, pone en
peligro la salud y la vida de ese enorme contingente de personas
que están dispuestos a defender con todo su pensión. Y lo mismo
sucedería en el norte del Perú, en donde esas haciendas, o los
cooperativistas, saldrían a defender con furia, con asiain lo que ellos
ya consideran parte de un patrimonio jurídico con prescindencia si
se dio mediante decreto Ley o no.
- Lo mismo sucedió cuando en 1980 el presidente Belaúnde tenía ya
esta norma, pero en la constitución del 79 dice: ¿Qué hago con los
diez miles de decretos que ha dictado el Gobierno militar?
Entonces se nombró una comisión del parlamento presidida por el
Doctor Valentín Paniagua, y esa comisión se acogió a la tesis
Argentina de la teoría de la continuidad.
 - En el años 2002, el señor Marcelino Tineo Silva, terrorista, hijo o padre
de terrorista, consiguió 5 mil firmas, se va al Tribunal y dice: Señores,
la legislación que combate el terrorismo así hecha por Decreto Ley,
expedido por el Gobierno de Fujimori, violando la Constitución del
79. ¿Qué les pedimos? - Que esos decretos leyes nos sean aplicados,
que se ordene la inmediata libertad de procesados o condenados
por ese delito, y se corte esos procesos porque son
inconstitucionales. ¿Qué respondió el Tribunal Constitucional? La
tesis de la continuidad.
Entonces en el Perú, a pesar, esto se llama la Constitución contra la
constitución, son actos o usos que afectan la eficacia, pero no la validez de
la Constitution han generado que en el Tribunal Constitucional, en el caso
Jose Claver Nina Quispe, reconozca la validez material con prescindencia
de la perspectiva formal de los decretos leyes. En consecuencia, si un
decreto ley no sea abrogado, modificado, derogado por una ley dictada
por el Parlamento, tiene eficacia jurídica.
● TERCERA CATEGORÍA
- Se refiere a los Decretos
Los decretos son normas que complementan, que precisan, que detallan
los alcances de una ley.
- Hay decretos SUPREMOS, que están a cargo del gobierno nacional
- Existen decretos REGIONALES, que reúnen las ordenanzas
regionales
- Existen decretos de ALCALDÍA, que precisan, regulan,
complementan las ordenanzas municipales.
● CUARTA CATEGORÍA
- Aparecen las Resoluciones
Son normas con nombre propio precisan o hacen precisable a los titulares
de un deber o un derecho, de una sanción, etc.
● Ejm: mediante una resolución me nombran, me destituyen, me
autorizan, me prohíben, etc.
 - Resolución SUPREMAS, que son las que interviene el presidente de
la república, son determinaciones de carácter político, Ejm:
nombramiento de un consejo de ministro, nombramiento de una
comisión técnica para que se elabore un anteproyecto del código
penal, la decisión de nombrar como embajador a un ciudadano en
particular para que vaya a un país a explicar la posición peruana en
torno a un aspecto vinculado con la política exterior.
- Resoluciones MINISTERIALES, resoluciones que dictan los titulares
de los organismos constitucionales autónomos. Una resolución que
dicta el ministro tiene el mismo rango que una decisión que adopta
el defensor del pueblo, el presidente del TC, presidente del JNE, etc.

QUINTA CATEGORÍA
- Normas por Interés de parte
¿Por qué reciben esa denominación?
Porque a diferencia de las leyes, en este caso hablamos de normas que
solo afectan al demandante y al demandado, al denunciante o al
denunciado, al quejoso o al quejado, a los celebrantes de un contrato, a los
celebrates de una negociación colectiva, a los beneficiarios de un
testamento, a los herederos etc.
● En muchos casos estas normas no provienen del estado, provienen
de los particulares.
Cuándo hablamos de un ordenamiento jurídico nacional esa pirámide
jurídica no habla solo de un ordenamiento, se habla de cuatro
ordenamientos y ¿cuáles son esos cuatro reglamentos jurídicos?
● El ordenamiento jurídico nacional los que provienen de las normas
que dicta el poder legislativo el poder ejecutivo
● El ordenamiento jurídico regional
● El ordenamiento jurídico municipal
● Ordenamiento jurídico supranacional, El Perú en ejercicio de su
soberanía se ha sometido a la jurisdicción de algunos entes
supranacionales, por ejemplo el tribunal andino de justicia o la corte
 interamericana de justicia o en el marco de los contratos ley está
sometida a organismos comerciales supranacionales.
A veces se producen conflictos cómo solucionar esos conflictos
Si hablamos que dentro del mismo ordenamiento hay conflictos, la
solución son las antinomias
En los principios antinomias:
¿Qué pasa si una ley dice una cosa y un decreto legislativo dice otra
cosa cómo solucionamos esos problemas?
1. Principio de plazo de vigencia, hay leyes que no tienen una
duración indeterminada, tienen un plazo de vigencia, pero un
preciso ejemplo es la ley anual de presupuesto. Esta rige desde el 1
de enero hasta el 31 de diciembre del año 2021 y se supone que en el
2022 existirá otra ley que valdrá también por ese mismo periodo.
- Hay leyes que se autoabrogan, por ejemplo se establece el
otorgamiento de un bono mediante para sostener la
economía familiar de las empresas que han sido afectadas por
la pandemia y la crisis económica derivada por la pandemia. Se
soluciona la pandemia, salimos de la Crisis económica, ¿le
vamos a seguir otorgando esos bonos a sus familias? Ya no
,porque esos bonos estaban atados a la situación, y al ver que
esa situación se ha consumado, determinado, ha vencido o
desaparecido, la norma se autoabroga, principio de plazo de
validez
2. Principio de posterioridad ⇒ Norma posterior en el tiempo rige
sobre norma anterior en el tiempo, hay que simplemente contrastar
la fecha de vigencia.
3. Norma especial rige sobre norma general ⇒ Puede haber un
conjunto de disposiciones que regulan la materia, pero si esa
materia tiene una norma Ad hoc en lo que se refiere al ámbito
material de esa norma ad hoc esta prima sobre la norma general.
● Segunda posibilidad: normas del mismo ordenamiento, pero
diferente valor jerárquico, prima el principio de jerarquía.

- La constitución prima sobre la ley prima sobre el decreto Prima

sobre la resolución y así sucesivamente

● Tercera posibilidad: que el conflicto sea entre normas de distinto

ordenamiento: una ley, una ordenanza regional o una ordenanza
municipal. Allí lo que va a primar es el principio de competencia.
Vamos a acudir al tribunal constitucional y este va a analizar la ley de
bases y la ley de creación de lo que van a regionales y gobiernos
municipales y va a decidir esa ordenanza que dictado este gobierno
regional o local está dentro de su competencia sí o no, si lo está
prima en la ordenanza, si no lo está prima la ley nacional.

4. Principio de convencionalidad, que tiene que ver con la

jurisdicción supranacional se aplicará con ese caso:
- Existe una sentencia que se conoce como la última tentación de
Cristo que fue dictada por la corte interamericana de derechos
humanos. Como bien saben ustedes, la Constitución chilena fue
elaborada por un cuerpo de juristas designados por el presidente
Augusto Pinochet y luego sometida a un referéndum que ganó la
dictadura de Pinochet. Entonces la constitución vigente en Chile
está a punto de desaparecer, entonces siguiendo el pensamiento
inspirado en Pinochet existe el artículo 11, bueno, existía el artículo 11
en el que se establecía como un acto constitucional la censura
cinematográfica.
- CASO: había tres tías y dos señores que pasaban la película para
todos, eso pasó con la última tentación de Cristo en donde plantea
un tipo de relación interpersonal entre María Magdalena y Jesús, eso
difiere bastante de lo que podría establecer los sacerdotes o la
iglesia. Entonces ese día la junta dijo: no, esta película ofende la
 moral de los cristianos, entonces se prohíbe la película. Entonces, los
distribuidores de la película dijeron vamos a la corte del poder
judicial y el poder judicial en primera, segunda y tercera corte dijeron
no. En el acta constitucional según el artículo 11 habla sobre la
posibilidad de la censura cinematográfica y se ejerció una
atribución de conformidad con la Constitución. Los distribuidores de
la película no se quedaron contentos y se van a San José de Costa
Rica, a la corte interamericana, ellos dicen que la evaluación de esta
situación no va a ser en el marco de la Constitución chilena sino en
relación con el marco de la convención americana de derechos
humanos, tratado que dice que el Estado chileno se ha
comprometido a cumplir y en el marco de este tratado
evidentemente esta censura cinematográfica, afecta los alcances de
la Convención y lo que resolvió por consiguiente la corte
interamericana resolvió que: En primer lugar, la película tenía que
ser exhibida. En segundo lugar, el artículo 11 de la Constitución
chilena tenía que ser modificado de acuerdo al acto de la
Constitución. En ese momento estaba en el gobierno de la
concertación la unión del partido socialista y el partido de
Movimiento cristiano y por supuesto como no les afectaba en nada,
la concesión de ellos dijeron: sí, pues efectivamente hay que cumplir
con el mandato convencional de la orden interamericana y
finalmente se modificó el artículo 11 de la Constitución.

- Un caso peruano: Durante el gobierno de Alberto Fujimori se dio una

ley de autoamnistía en favor de los miembros del grupo Olin, Incluso
hay una sentencia donde el tribunal constitucional cautivo dijo que :
esa ley de autoamnistía forma parte de la prerrogativa del
presidente de la República. Los familiares de las víctimas se fueron a
la corte interamericana y la corte interamericana falló en el sentido
que cuando un gobierno violenta los derechos fundamentales, ese
mismo gobierno no puede darse ley que generen una suerte de
 impunidad cuando sean ejecutados actos delatores de derechos
fundamentales. Por consiguiente las amnistías están prescritas de
conformidad con la interpretación de la convención americana de
derechos humanos y la corte declaró que esa amnistía debía ser
abrogada, cosa que hizo el gobierno constitucional del presidente
Valentín Paniagua.

Si bien existe una pirámide jurídica de cinco categorías normativas, esa

pirámide comprende cuatro ordenamientos jurídicos distintos y cuando se
producen los conflictos al interior de ese de esa pirámide que comprende
cuatro ordenamientos hay varias formas de solución, si en un mismo
ordenamiento se produce un conflicto entre normas de la misma jerarquía
se aplica las antinomias.

Semana 10 - PODER JUDICIAL

Clase del 08/06 (Ignacio Gonzalez y Alfonso Cornejo)

El Poder Judicial

Historia:

● La historia de un ente encargado a nombre del Estado de impartir

justicia, de dirimir los conflictos entre partes en pugnas… en algunos
casos de restablecer la paz social y de promover una decisión con
sentido de justicia → podemos encontrarlo en el Código de
Hammurabi, en Babilonia, entre 1793 y 1750 aC.
o Babilonia forma parte de lo que hoy sería Irak.
o El rey Hammurabi tuvo la peregrina e interesante idea de
grabar en un teolito, en una estela de piedra, de más o menos
2 metros y medio de altura, un conjunto de obligaciones y
 responsabilidades de todo orden (orden jurídico, orden
político, orden religioso, orden moral).
▪ En ese teolito Hammurabi consigna 2 figuras:
1. Figura del Juez.
2. La idea de un proceso.
o Conclusión: Ya desde 1700 ac. En una sociedad específica
estamos conociendo la existencia de un tercero imparcial (se
supone) que se coloca equidistante a las partes y que a través
de un proceso va a dirimir un conflicto.

● En las “leyes de Manú”, en la India, entre los años 600-280 aC. Se ve

también la figura del juez y el proceso.
o Es interesante, en relación con el tema de las leyes de Manú,
esta figura de la mujer → se decía que la mujer durante la
niñez obedecía al padre, durante su adultez obedecía al
marido, y en su vejez obedecía a los hijos (entendiéndose que
la mujer vive más que los hombres).
▪ Y cuando una mujer quedaba viuda (joven), NO podía
pronunciar NUNCA más el nombre de otro hombre, y
estaba obligada a consumir el resto de su vida productos
que eran flores y frutos → Esa era una forma de llevar el
luto.
▪ Aquella mujer viuda, llevada por las hormonas o la
pasión, que infringiese las leyes de Manú, podía ser
quemada viva.

● Ya en sociedades que nos conectan más con la sociedad occidental,

en Atenas, en Grecia, va a existir la “Heliea”, que es un tribunal
compuesto por ciudadanos designados por sorteo → ¿Por qué eran
designados por sorteo? → Si eran ciudadanos eran hombres de un
cierto nivel intelectual, en consecuencia daba lo mismo que fuera
 uno u otro… pero como alguien tenía que encargarse de la
administración de justicia, eso se hacía por sorteo.
o Hemos explicado que el proceso electoral solo era cuando
había un conflicto político que generaba crisis de
gobernabilidad → El que ganaba las elecciones gobernaba, y el
que perdía las elecciones (que se realizaban a través de una
cédula de sufragio que era una concha, de ahí viene la palabra
“ostracon”) partía al ostracis, o sea, era arrojado a un país
extranjero, a un país enemigo… por lo que ocurrían 2 cosas:
1. Esa persona era asesinada.
2. Si sobrevivía, el sujeto era considerado traidor (era como
una muerte política).

● En Grecia, se van a producir algunos casos interesantes.

o El caso más interesante fue el de Friné → Había un abogado y
político (ahí el abogado era político y el político era abogado…
porque se alegaba haciendo uso de la elocuencia), llamado
Hipérides, que empieza a tener ascendencia política.
● Se sostiene que sus enemigos, con el ánimo de cortar
esa carrera política, acusaron a su amante Friné de
ser una “hetaira”—una persona que alquilaba el
cuerpo para alimentar no solamente el alma—, y fue
acusada del delito de corrupción de menores.
o Sucede que, estaba tan ligada la relación de
Hipérides con Friné, que si Friné era condenada,
la carrera política de Hipérides se desvanecía… y
además había una relación amorosa de por
medio.
● Entonces, Hipérides va al areópago (tribunal supremo
de la antigua Atenas) e inicia su discurso, su alegato
(que podía durar hasta 3 horas, marcado por un reloj
de arena) → Al ver que evidentemente sus expresiones
 no llegaban a convencer al jurado, este tomó una
decisión audaz, y solicitó permiso ante sus jueces para
que ella quedara desnuda.
o Friné quedó totalmente desnuda (lo que dejó
perplejos a los jueces) y le pregunta a los jueces
si consideraban a Friné una mujer bella… todos
responden que sí, obvio.
▪ Así Hipérides lanza su famoso alegato
final → Dice “¿Y puede una mujer bella
albergar un alma impura? → Con esa
consideración gana el juicio porque para
los Griegos de la época TODO lo bello era
puro → Y al admitir que ella era bella, no
podía ser impura.
● Por supuesto que esto es una
falacia → Pero para ese momento de
la historia de Grecia, eso era una
verdad apolítica.

● El cristianismo va a también colaborar en esta idea de la impartición

de justicia a través de un tercero imparcial.
● PERO finalmente, Montesquieu → Es quien en su obra “el espíritu de
las leyes”, al hablar de la famosa división de poderes, encargue a un
ente llamado “Poder Judicial” la responsabilidad de la impartición
de justicia en resguardo de los derechos de las personas.

● Esta idea que nosotros tenemos del órgano judicial común, poder
del Estado, en puridad es obra y gracia del constitucionalismo
americano.
● Harrington NO se refiere para nada al Poder Judicial, estamos
hablando de los grandes teóricos de la división de poderes.
 ● Locke considera que la función judicial es parte del poder
ejecutivo.
● El primero que habla de una actividad autónoma, separada del
ejecutivo y el legislativo, es Montesquieu → Pero lo hace en
términos muy vagos, imprecisos, poco detallados.
● LOS PRIMEROS que entran ya en el manejo fino del
concepto son los americanos, ello por una razón práctica →
Estados Unidos alcanza su independencia en 1776, y entre 1776
y 1787 (que es cuando dicta su Constitución) ellos conformaron
lo que se llamó “la confederación”.
1. La confederación fracasa porque NO existía un modo de
arbitrar los conflictos entre los distintos estados que
habían conformado la unión americana.
● Entonces ellos deciden constituir un órgano
judicial dotado de PODER POLÍTICO para
resolver los conflictos de competencia entre los
Estados de la Unión, y entre algún Estado de la
Unión y el Estado Federal.
o Ahí va a aparecer su plenitud esta visión de
los poderes constituidos: Ejecutivo,
legislativo y judicial.
o Conclusión: Estos se forman sobre la base
de las formulaciones teóricas de
Montesquieu, pero sobre todo, sobre la base
de las aplicaciones positivistas, formativas de
los americanos.

● Un elemento adicional para configurar el poder judicial, es el acta de

establecimiento de 1701, en Inglaterra, en donde se va a establecer la
idea de la “inamovilidad judicial” → Se va a dar la garantía de que los
jueces NO puedan ser desplazados de un lugar a otro para impedir el
conocimiento o la prosecución de un proceso que estaba bajo su
 autoridad y que molestaba, fastidiaba o incomodaba.. o
evidentemente ponía en peligro a alguna persona vinculada con el
poder.

En el Perú:

● Ente máximo del Poder Judicial en el Perú → La Corte Suprema →

tiene como titular a una persona que ejerce el cargo de “Presidente
de la Corte Suprema”, y es elegida entre sus pares → Entre los
miembros integrantes de la Corte Suprema se elige a uno de ellos,
bajo la condición de presidente, por el periodo de 2 años.
● En la Corte Suprema de la República, existen procesos “originarios”:
● “Procesos originarios” → Procesos que van a conocer
directamente. NO se tienen que conocer esos procesos en vía
de revisión o impugnación, sino que se originan y terminan en
la misma Corte Suprema.
1. Esos son los juicios de responsabilidad civil a los que
son sometidos los jueces supremos y superiores, por
haber tomado decisiones que finalmente han afectado
patrimonialmente y de manera indebida, de manera
arbitraria, a un justiciable.
2. Procesos iniciados o derivados de la acusación
constitucional en el Congreso de la República →
Hemos hablado del famoso “antejuicio político”, en
donde los altos funcionarios del Estado, al ser imputados
por la comisión de un delito en el ejercicio de la función,
pasan por el tamiz del congreso para determinar
PRIMERO si detrás esta imputación NO se esconde un
acto de venganza, intimidación o asechanza política, y
en SEGUNDO lugar, si hay verosimilitud en los hechos y
si hay alguna conexión de esos hechos con la conducta
imputada a los altos funcionarios → De ser así, es el
 propio Congreso de la República quien formula la
denuncia → Esa denuncia NO puede ser calificada, sino
que es inmediatamente tramitada ante la Corte
Suprema.
3. Extradición → Es una institución por la cual, en algunos
casos, un ciudadano peruano es requerido por el Poder
Judicial de otro país por haber cometido un delito
previsto en el Código Penal de esa comunidad política →
Entonces, se solicita la remisión compulsiva de ese
ciudadano peruano para que sea procesado o cumpla la
pena.
● Lo mismo sucede con los ciudadanos extranjeros →
Ellos viven aquí pero tienen procesos o condenas
en el exterior.
o Lo que se hace es una evaluación que tiene 2
fases:
1. Primera fase → Está a cargo del Poder
Judicial → determina si el delito imputado
también se encuentra previsto en la
legislación peruana, y se ve si ese delito
NO tiene penas proscritas en la
legislación peruana (Ejemplo: No puede
haber extradición si se va a aplicar la
condena de muerte), o si NO hay ningún
acto de tensión política que esté detrás
de la extradición.
● Si el Poder Judicial le da su visto
bueno, eso pasa al Poder Ejecutivo.
2. Segunda fase → Está a cargo del Poder
Ejecutivo → Este es quien hace un análisis
político y evalúa si accede o NO accede a
la extradición.
● En el Poder Judicial existe una “carrera judicial” → Se comienza como
Juez de Paz, eventualmente si se gana el concurso se puede convertir
en Juez Especializado o Mixto… luego puede ser Juez Superior y
posteriormente Juez Supremo.
o Pero esta NO es una regla absoluta → Alguien puede postular
directamente a ser Juez Supremo y eventualmente ser elegido y
designado como tal (y lo mismo puede pasar con los otros tipos
de jueces).
o La diferencia está en que, quienes forman parte de la carrera,
tienen reservado un cupo → Ejemplo: si hay 6 plazas, un % de esas
plazas SOLO puede ser asignado a quien forma parte de la
“carrera judicial”).

● El art. 139 de la Constitución habla de los principios y derechos de la

función jurisdiccional → Aquí vamos a hacer referencia a algunos
principios y derechos que están previstos en ese artículo:
1. Se dice que el Poder Judicial goza de las pautas basilares, de los
principios de unidad y exclusividad → Eso significa que los
distintos órganos de la justicia ordinaria conforman un ente
entero, integral, compacto, unitario (esta es la unidad).
● En términos relativos, se habla de que ejercen el acto de
impartición de justicia, la responsabilidad de restablecer la
● paz social, de manera exclusiva → Esto es “relativamente
exclusiva” porque la propia Constitución habla de algunas
jurisdicciones especiales → Ejemplo:
I) La jurisdicción militar: Esta es independiente,
autónoma de la jurisdicción ordinaria, de la
jurisdicción del Poder Judicial.
● ¿Por qué se reconoce la existencia de una
jurisdicción? ¿Cómo surgió la justicia militar?
 o En la antigüedad, Roma era un país
guerrero y conquistador, era un país
imperialista → Ellos enviaban las tropas
fuera de las zonas urbanas, en zonas
donde había una justicia formal.
▪ En esos acantonamientos,
campamentos, lugares de batalla,
muchas veces se cometían delitos →
Y había que esperar el regreso a las
ciudades para que ahí se impartiera
justicia.
▪ Se tomó la decisión de autorizar a
los altos mandos militares a que EN
EL LUGAR en donde se había
producido el hecho, ese militar
fuera procesado y condenado.
● Luego, esa “justicia militar” se transformó y es la
que ahora perdura → Los militares tienen un
proceso de formación relativamente diferente al
de los civiles → Los valores militares NO
necesariamente son equivalentes a los valores de
la civilidad → A nosotros los civiles NO nos piden
arrojo, heroísmo, valentía, subordinación, respeto a
la jerarquía, etc.
o Ejemplo: Si me encuentro con un policía
en la calle, NO estoy obligado a saludarlo.
Esto no es así en el caso de los militares,
pues están obligados a saludar a su
superior jerárquico.
● Para la defensa de los principios y valores
militares se ha creado la “justicia militar”.
 o Ejemplo: imaginemos por algún
momento que Juan Pérez y Pedro García
son considerados como vigía en un
cuartel. Entonces se coloca un cartel que
diga “prohibido el ingreso de personal
ajeno al cuartel, bajo pena de disparar”. Lo
que pasa es que transita un loco, un
borracho o un extranjero (que es muy
probable que no conozca los signos del
país)… entonces, ¿Disparar o no disparar?
● Un civil probablemente no va a
disparar, pero un militar lo hará → Esto
porque la regla es que nadie que no
sea parte del cuartel debe pisar el
umbral de ese centro militar.
● Conclusión del ejemplo: Lo que se
considera una regla general para un
militar, evidentemente NO opera para
un civil → En el caso de los militares lo
único que cabe es el cumplimiento de
una orden, en el caso de los civiles
tenemos una “regla de
discrecionalidad” (lo hacemos o no?).
● CONCLUSIÓN: Si bien la Constitución, en principio,
reconoce que la impartición de justicia se ejerce
de manera exclusiva a favor del Poder judicial,
también es cierto que existen excepciones, y una
de ella es la “jurisdicción militar”.
II) Jurisdicción Arbitral:
1. Acá entramos al terreno de las actividades
comerciales y negociales → Celebramos un
contrato y luego se produce un conflicto entre las
 partes. No queremos ir a ventilar este asunto ante
el Poder Judicial porque sabemos que el proceso
sería muy largo y ambas partes perderían mucho
dinero → Por un tema de resguardo a los intereses
económicos de las partes, se busca una
jurisdicción mucho más célere, mucha más rápida.
2. Es un tema petrolero, energético, un tema que
tenga que ver con la digitalidad → La pregunta que
se hacen ambas partes es ¿Qué sabe este juez de
este tema energético, petrolero, vinculado con la
digitalidad?... Podrá saber mucho sobre civil, penal,
tributario… pero sobre esto?
3. Hay cierto temor → Es conocida las dudas que se
ciernen sobre la manera en la que se ejerce la
justicia en el Perú.
● Pero además está el problema en que una de
las partes es el Estado → Entonces la otra parte
puede decir “ah no pues, acá el Estado va a
usar uso de su influencia para conseguirse un
juez que esté a su servicio”… y así también el
Estado podrá decir “NO, yo estoy compitiendo
con una transnacional, como con Odebrecht, y
este NO se va a hacer problemas y le va a
‘romper la mano al juez’”.
o Entonces, ¿Qué se hace?, se va a una
“justicia arbitral → Es una justicia, que, en
primer lugar, (1) se compromete en tener
un proceso célere; segundo, (2) con
árbitros peritos, expertos en el tema; y en
tercer lugar (3) que generan mutua
confianza en las partes → porque los
árbitros son seleccionados por las partes..
 cada uno elige a un árbitro y tiene la
posibilidad de cuestionar a otro, y el
tercer árbitro es elegido por el acuerdo
entre los 2 árbitros elegidos por las partes
o por el centro arbitral).
▪ Todo lo que tenga que ver con
asuntos ECONÓMICOS, se ventilan
por lo general en el fuero arbitral
(por las razones expuestas).
III) Jurisdicción electoral: Hay que establecer justicia en
el sentido de qué candidatos pueden o no pueden
postular… las tachas.
● Luego entramos a lo que estamos ahora: el tema
de impugnación de las actas.
● Todo ese ámbito, que tenga que ver con el
desarrollo de un proceso electoral, queda a
cargo de la “justicia electoral” → En nuestro caso
es el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).
IV) Jurisdicción constitucional (justicia constitucional):
La justicia constitucional está a cargo del Tribunal
Constitucional → Acá se conocen los procesos
competenciales y conoce en vía de recurso de
agravio, en última instancia, a las denegatorias de las
acciones de habeas corpus, de amparo, de acción de
incumplimiento, de habeas data.
V) Jurisdicción de las comunidades campesinas
inactivas: Estas existen “en teoría”.
● El constituyente del 93’ consideró que en un país
pluriétnico y pluricultural, las comunidades
campesinas y comunidades nativas tienen sus
propias reglas (para entender el sentido de lo justo
e injusto) → En consecuencia, había que respetar
 ese plano cultural, esa forma de resolver la
problemática de los asuntos domésticos en tanto
NO se afecten los derechos fundamentales.
● Sin embargo, a pesar de que está en la
Constitución, esto NUNCA ha sido
institucionalizado → Esto quizá porque los
legisladores ordinarios, pensándolo bien, han
considerado que podría ser muy precipitado.
● CONCLUSIÓN: En teoría, entonces, si bien es cierto que la
Constitución habla de que el Poder Judicial se rige por los
“principios de unidad” —el conjunto de órganos, salas y
juzgados constituye un ente único, integral, enterizo, y que
además imparten justicia de manera exclusiva—, esa
exclusividad tiene excepciones → Y estas excepciones son
las ya mencionadas: Justicia militar, justicia arbitral, justicia
electoral, justicia constitucional y la justicia teórica en el
papel de las comunidades campesinas nativas.

2. Una segunda idea del Poder Judicial tiene que ver con el
“principio de independencia”.
● Ser independiente: Es tomar las decisiones que se tengan
que tomar sin ninguna sujeción, intervención o algún tipo
de aceptación de injerencia → Y esa injerencia puede ser
interna o externa.
I) Nuestra Constitución proclama la independencia del
Poder Judicial en el ámbito externo → impidiéndole
al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo la actitud, el
comportamiento o la decisión de orientar, inducir o
coaccionar la conducta de un juez para que resuelva
de un lado o de otro.
 ▪ Y le encarga, en teoría, al Ministerio Público la
defensa de esa independencia ante la
injerencia de los otros órganos de poder.
II) Pero asimismo, nos habla de la independencia
interna → Esto tiene que ver con que hemos hablado
que en el Poder Judicial hay una “carrera judicial”, hay
una pirámide jerárquica en base a los jueces.
▪ Entonces NO es admisible que un Juez
Supremo llame por teléfono a un juez de
primera instancia del distrito judicial de Lima y
le diga que tiene interés en un caso
determinado.
o Se preserva o se defiende al juez de
cualquier acto de sugestión, de
recomendación, de injerencia de un
superior jerárquico sobre un inferior
jerárquico.
▪ Acá la única intervención que cabe es
que, cuando se ha dictado la
sentencia, esa sentencia puede ser
impugnada → Y en vía de revisión, ese
juez superior, puede revocar,
modificar, anular lo que hizo el de
abajo → Eso ya es problema del de
arriba porque ya tiene competencia…
pero mientras NO tenga esa
competencia NO puede entrometerse
en esa decisión.

3. La imparcialidad → Esta significa el poder actuar y decidir SIN

obtener para si o para terceros algún tipo de provecho, beneficio,
ventaja o utilidad.
i) Imparcialidad subjetiva: Acá hay que acabar con los
llamados “prejuicios”.
▪ Ejemplo 1 → En Lima, hace muchos años se hizo
famoso un juez. La esposa le puso los cuernos al
juez y ese hecho fue muy divulgado y conocido.
o Entonces, los abogados mañosos, vivos,
esperaban que este juez estuviera ----- (se
cortó y no se que dijo).
o Los abogados le decían “doctor, tengo
este caso con mi cliente… se ha
encontrado con una señora de una
conducta moral dudosa o reprochable…”
o Y el juez, SIN MALA FE, decía
inmediatamente “me va a decir a mi… yo
conozco de esas cosas… evidentemente
NO se puede confiar en las mujeres, ellas
NO saben lo que es la palabra ‘fidelidad’ o
‘lealtad’… así que no se preocupe mi
amigo, vamos a darle toda la atención a
este caso y vamos a resolverlo con la
mayor prontitud posible”.
▪ El juez había trasladado un
problema personal, y lo había
convertido en un PREJUICIO
JUDICIAL.
▪ Ejemplo 2 → El hecho de que el abogado de una
de las partes sea el compadre, un pariente o el
amigo de promoción del juez… ¿Qué
imparcialidad habría, si el juez y uno de los
abogados son patas?
ii) Imparcialidad objetiva:
 ▪ ¿Qué pasa si voy a resolver algo que al final me
conviene?... o sea voy a resolver una causa en la
que luego, como consecuencia de esa
sentencia, yo también voy a sacar provecho.
▪ Ejemplo → Reconozco los derechos pensionarios
de tal o cual persona en base a tales o cuales
consideraciones. Sentencia que luego me
servirá para que mi esposa, mi hijo o yo mismo
resuelva de la misma manera.
o He creado la “ratio decidendi” para Juan,
pero con la intención de luego
favorecerme yo mismo.

● CONCLUSIÓN:
1. En el Poder Judicial se proclama la idea de unidad en lo que se
refiere al acto de impartición de justicia.
2. Se proclama el concepto de exclusividad (que tiene excepciones).
3. Se expresa la idea de la independencia frente a la injerencia interna y
externa.
4. Se promueve la imparcialidad → el poder resolver como un tercero
que NO va a obtener provecho, beneficio o ventaja para sí, o para
otros (y se habla de la imparcialidad subjetiva y objetiva).

● Principio de inamovilidad
➔ Es uno de los principios y derechos de los jueces y ciudadanos
en el poder judicial.
➔ Fue recogido en el acta de establecimiento de Inglaterra en
1701.
➔ Es un mecanismo para la salvaguarda para la autonomía e
independencia del poder judicial.
 ❖ EJEMPLO: Alexia es designada como jueza de un caso
muy importante y su posición se torna incómoda para
una de las partes investigadas.
2 Alternativas
I. Alexia puede cumplir su labor jurisdiccional con
firmeza y salir de esa situación, trasladando el caso
a otro despacho judicial y colocar allí a un juez más
amigable.
II. Temporalmente, asignar a Alexia a un ente
jurisdiccional de mayor jerarquía. Es una especie
de premiación por su labor y a la misma vez es una
solución para el conflicto.
➔ El principio de inamovilidad permite que, bajo casos previstos ley y
de manera justificada, puedan producirse desplazamientos como
los mencionados.
➔ En principio la regla dice que el juez debe permanecer en el lugar y
en la especialidad en la que ha sido nombrado, salvo que no exista
alguna regla en particular de la regla orgánica del poder judicial que
establezca la necesidad de su traslado.
➔ Artículo 139:
I. Tutela procesal efectiva :Es el derecho que tienen todos los
ciudadanos de poder resolver una controversia de naturaleza
jurídica, de manera civilizada, de manera técnica, de manera
racional, de la forma más justa y equitativa posible. Ese
derecho que tiene que ver con el deseo de vivir en paz y
armonía, y que ante la aparición súbita de un problema de
naturaleza jurídica, se pueda encontrar el ente necesario para
restablecer la armonía dentro de un marco jurídico.
● La tutela se subdivide en dos partes más:
I. Debido proceso:
● Sucede cuando se ejerce un derecho de
acción y se admitió a trámite la demanda.
Transcurre en el lapso de que la demanda es
admitida hasta el momento que se dicta
sentencia. Al cumplirse con las formalidades,
se da inicio al juicio. A partir de ese
momento y hasta la expedición de la
sentencia, el ciudadano tiene distintos
derechos:
➢ Derecho a la defensa: tener la
actuación de un abogado o que se le
pueda asignar uno para que se pueda
defender.
➢ Derecho a la impugnación: que sirve
para pedirle a un ente de mayor
jerarquía que resuelva lo que ha sido
resuelto en primera instancia y por lo
que la parte perdedora está
inconforme.
➢ Derecho al juez natural: que el juez
que resuelva el caso sea un juez
competente. La ley orgánica del poder
judicial señala que el juez tiene la
responsabilidad (por razón de la
materia, del turno, del lugar, etc) de
conocer, tramitar y decidir la causa. El
reconocimiento del juez natural
implica la interdicción a ser sometido a
un procedimiento distinto, al ser
juzgado por un órgano jurisdiccional
de sección o a una comisión especial.
❖ CASO DE AUGUSTO B LEGUIA:
Cuando Leguia cae como
consecuencia de la revolución
 de Sanchez Cerro, se crea un
tribunal de sanción nacional; es
decir, el tribunal es creado
después de que Leguía es
depuesto en el poder. El Tribunal
fue justamente creado por
personas que antes no
pertenecían al poder judicial.
● Principio de publicidad
➢ Fue instaurado por un personaje muy
importante de la revolución francesa
llamado Honore Gabriel Richetti, más
conocido como “el conde de Mirabeau”.
Mirabó que era un líder de la facción
revolucionaria, entra en contradicción
con jeacovinos, es imputado por una
serie de cargos. En ese momento
Mirabo dice lo siguiente: “Ponedme al
juez que queráis, poco importa, con tal
que no pueda hacer nada sino en
público”; es decir, exigía un proceso
público, todo para que la ciudadanía
pueda ser testigo del comportamiento
de los jueces.
➢ En la actualidad, el asunto aún es
mejor, ya que las audiencias pueden
ser televisadas. En el país hemos
podido observar las audiencias del juez
Carhuancho y el juez Pérez, y se ha
podido observar el trato a las personas
y desenvolvimiento del caso y cada
 ciudadano ha podido formar su propio
juicio.
➢ Aun así, la propia constitución también
menciona que hay casos en los que los
juicios deben ser privados, reservados,
sigilosos; por ejemplo, por razones de
moralidad, orden público y seguridad
nacional los juicios pueden ser
obligados a llevarse de forma privada.
Las excepciones son las siguientes:
● Excepción con el fin de defender
el interés de los menores: no
exponer una declaración de un
menor a que se haga de manera
pública, ya que puede tener una
fuerte repercusión en su ámbito
psicológico.
● Excepción con el fin de
mantener la privacidad de las
partes: a nadie le debería
importar la vida privada de las
partes. A uno le puede causar
curiosidad, pueden formarse
rumores, pero formalmente eso
queda entre los partícipes del
caso. (EJEMPLO DE FIESTA
COVID)
● Menoscabo de la recta
impartición de justicia: si el juicio
se hace público se puede afectar
los resultados del proceso. Ya sea
para esconder las pruebas, para
 intimidar a las partes. O, por
ejemplo, si alguien se entera que
está siendo acusado gracias a la
publicidad, entonces puede
tomar la decisión de fugarse.
➢ Excepción de acuerdo a mantener el
orden público, la seguridad o la
moralidad: que el proceso no genere
tumulto o desasosiego entre los
partícipes.
❖ EJEMPLO CASO USHCUVILCA:
Ushcuvilca fue un individuo que,
cuando había pena de muerte a
los violadores de menores de
edad, secuestro a una niña, la
violó y luego la mató. El caso fue
conocido y fue llevado a proceso,
pero el inconveniente fue que el
pueblo también quería hacer
justicia por su propia mano y
acudía al recinto judicial,
bloqueando el orden jurídico y el
orden público.
❖ EJEMPLO CASO BANKERO: Uno
de los personajes dentro del
caso era Juan Vilca, un jardinero
chatio, bajo, inculto, y nadie se
creía el cuenta de que Vilca
había matado a Bankero.
Primero, porque Bankero era un
hombre fuerte y karateka.
Además, estaba acostumbrado a
 un trato con pescadores y no
parecía un hombre que se dejara
intimidar. Entonces no daba la
impresión de que este hombre
bajo, inculto, canijo fuera capaz
de asesinar a Bankero. Bankero,
además era alguien muy
querido por todos. Por otro lado,
la señora Sesarego que era la
imputada, todos le decían
improperios y la insultaban. Eso
tenía incluso una repercusión, ya
que todo los insultos que se le
decían en la calle, también se
trasladaban al proceso judicial.
Entonces por razones de orden y
respeto a la paz y tranquilidad se
puede establecer una
restricción.

● El juez debe resolver dentro de un plazo

razonable.
❖ EJEMPLO ALMIRANTE GIAMPETRI: El
tuvo participación en la develación del
motín del fronton, entonces estas
personas estaban proveídas de armas
de fuego, habían logrado reducir al
personal penitenciario y habían
entrado a una situación de motín,
mientras los marinos subían se inician
los primeros disparos y mueren
 algunos oficiales de la marina, a partir
de ello se genera una situación
jurídica. Los marinos están procesados
desde 1987 y el proceso todavía no
concluye. Hay marinos que vieron
truncada su carrera militar porque
existe en su flujo de servicios la
información de que se encuentran
procesados por estos sucesos; en
segundo lugar, se ha truncado la vida
de estas personas, ya que no todos
tienen una buena impresión de las
FFAA en la lucha contra el terrorismo.
Todo esto tiene un costo social
(agravios, insultos, etc), un costo
económico(contratar un abogado
durante un montón de años), y
además tiene un costo emocional (el
estrés del proceso para los
involucrados); es decir, la vida de todos
los acusados se ve atada, no le dicen si
son inocentes o culpables durante un
lapso enorme de años (1987-2021)
❖ SOLUCIÓN: Según el artículo 139, un
derecho implícito consiste en que los
jueces deben respetar el plazo
razonable. Hay juicios de alimentos
que son para que el padre pague la
leche del bebé y continúan hasta que
el hijo tiene 19-20 años y ya está en la
universidad, estos caso obvio ya no
tienen razón o fundamento.
II. Tutela jurisdiccional (“Toda persona tiene el
derecho de acción”): Por el hecho de ser una
persona, uno puede presentarse ante un ente
jurisdiccional y presentar una denuncia, demanda,
etc. ¿En qué consiste?
● La tutela jurisdiccional significa el
deber de acción: pedirle a una
autoridad judicial su intervención para
resolver una controversia.
● El ciudadano tiene la potestad de
encontrar la conclusión de un proceso
con razonamiento jurídicos; es decir,
obtener una resolución fundada en
derecho.
● La resolución debe ser efectiva. Se
debe concretar en determinados actos
de ejecución. Incluso para la parte que
perdió, porque también tiene el
derecho de que se ejecute en el
estricto sentido en el que se resolvió.
Es decir, no pueden decirle a la parte
que perdió que pague más de lo
acordado ni que se le ordene a hacer
cosas que el juez no pidió que hiciera.
Para ese efecto, el estado tiene que crear las
distintas condiciones:
1. crear un número suficiente de juzgados que
sea accesible al ciudadano.
2. Asegurar que el juzgado cuente con los
medios necesarios; es decir, que el juez
 tenga un despacho, una computadora,
tenga el mobiliario, que le permita tramitar
esa acción judicial.

Clase del 10/06 (Sofía Cortez y Maria Jose Ruiz)

El principio de motivación (inciso 5)

5.-La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,

excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan […]

¿Por qué se hace necesario motivar, argumentar o explicar el alcance y

contenido de las consideraciones que llevan a un juez o a una sala de resolver
de alguna u otra manera?

Esta obligación de motivar ofrece 2 garantías:

1. La garantía de la defensa. Soy una de las partes, los jueces sentencian en

contra mío. Tengo derecho a impugnar y pedir al superior jerárquico que
tenga mayores conocimientos que corrija y enmiende el supuesto
entuerto en el que me he visto envuelto. Para hacer uso de esto debo
poder saber que me están impugnando, necesito poder señalar los errores,
los vacíos y las omisiones en las que ha incurrido el juez. Por ello, la
motivación se expresa como una garantía de defensa a los intereses de la
parte perjudicada con una decisión en primera instancia.
2. Habla de una garantía de legitimación: se expresa en que el fallo tiene
fundamentos en los hechos, en el derecho, expresa una noción de justicia.
Y para poder expresar aquello que he consignado debo acudir al fallo y,
entender y leer esa motivación.

¿Cuáles son los vicios que el TC encuentra por parte de los jueces aquí?

a. La inexistencia o apariencia de motivación:

- Inexistencia: existe una part
- e considerativa y una resolutiva, pero no se establece el vínculo conector
que ha llevado al juez o la sala a sentenciar de aquella manera.
 - Apariencia: hay una sentencia muy larga. El juez nos ha llenado de citas,
jurisprudencia que no tienen que ver.

Ejemplo. Un juez de Huancavelica declaró fundado un hábeas corpus de Cerrón,

esta resolución tiene 19 páginas. Aquí existe la apariencia, ya que cuando uno se
pregunta ¿esto qué tiene que ver? Es un arraigado de ideas inconexas que no
tienen que ver con el caso.

b. Falta de motivación interna del razonamiento: Lo que hay es una

fractura o disrupción lógica. Se da cuando:
- Desarrollamos una idea que debe tener una línea de continuidad (ilación
lógica): cuando se rompe, es inconexa, entonces, estamos ante una falta de
motivación interna. No hay coherencia en la argumentación.
- Tiene que ver con el discurso narrativo: la existencia de un discurso
inentendible se da cuando no hay claridad, no hay sindéresis y cuando la
formulación gramática es totalmente reñida con el sentido común.
c. Deficiente motivación externa: cuando no se pueden validar las premisas.

Ejemplo:

- Condenan a X por delito de hurto: para probarlo debemos probar que hubo
el bien, debe acreditarse su preexistencia. Al condenar a una persona por la
apropiación de un bien, debe acreditarse que existe el bien.
- Se ha comprobado el incumplimiento del contrato: debo demostrar que
hay contrato. Si se logra demostrar que existe, pero no se desarrolla las
obligaciones y responsabilidades de las partes del contrato, no demuestro
nada.
d. Motivación insuficiente: se dan algunos argumentos, se plantean algunas
ideas, se da una cierta sustentación, pero esta no tiene el alcance o la
envergadura o el contenido suficiente para justificar la decisión.
e. Motivación sustancialmente incongruente: vamos a un proceso civil,
constitucional, las partes piden algo. El juicio va a girar en torno a las
pretensiones y resulta que el juez resuelve sin establecer ninguna
consideración sobre las pretensiones de ambas partes. Se pronuncia sobre
un tema ajeno que nadie le ha pedido.
 f. Motivación no cualificada: ¿Cuándo se da? Cuando se presenta una
demanda o denuncia y esta es declarada inadmisible, pero lo hace sin
ninguna fundamentación sustancial. Simplemente no me admitió a
trámite mi demanda.

Justamente porque me niega el acceso a la justicia y me está impidiendo resolver

una controversia por medios civilizados en el marco de la justicia a través de un
juez. Este juez debe ser prolijo y detallado sobre por qué no me abre las puertas
para que ese caso se ventile judicialmente. Lo mismo cuando se dicta una
medida cautelar para la prisión preventiva o para una condena o declaró
infundada o fundada la demanda: ¿por qué perdí? Esa determinación del juez,
para que no exista ninguna duda, de manera rotunda, clara y manifiesta sepamos
toda y c/u de las razones que han llevado al juez ha tomar esa determinación que
me generan un daño o afectación.

El principio de pluralidad de la instancia (inciso 6)

Un juez puede tomar una decisión que puede incurrir en un defecto o error.
Puede suceder que el juez ha citado una norma derogada, ha omitido considerar
una jurisprudencia que es un precedente vinculante, olvidó contemplar alguna
de las pruebas o no ha puesto una norma vigente. La parte afectada puede acudir
a un superior jerárquico para que pueda reexaminar, anular o revocar o confirmar
esa decisión.

Esta pluralidad de instancia no es un principio general. Hay casos en los que la

decisión se toma en instancia única

I. Demanda de inconstitucionalidad: es sobre una ley que viola la

constitución. Esto lo ve el Tribunal Constitucional, se pronuncia sobre ello y
ahí concluye el proceso.
II. Conflictos competenciales: el gobierno local o regional legisla sobre una
materia que le corresponde al gobierno nacional o al revés.

¿Por qué solo hay una instancia? Por la importancia del caso, no se puede
demorar el llegar a una situación de seguridad jurídica. Esas decisiones que
afectan la marcha normal del estado tienen que adoptarse con celeridad, por ello,
hay una instancia única.
 III. En ciertos procesos administrativos, no cabe una segunda instancia: El
Tribunal Constitucional ha dicho que la pluralidad de instancia no es un
principio necesariamente aplicable a todos los procesos administrativos.
Esto queda a voluntad del legislador.

El principio de responsabilidad

7.- La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores

judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin
perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

¿Qué pasa con el error judicial?

Un juez, una sala penal, puede incurrir en un acto de negligencia, de injuria, de

apreciación equivocada de los hechos, una interpretación reñida con la lógica, en
relación con la jurisprudencia y la ley. Consecuencia de ese error judicial se ha
generado un daño a un tercero.

Ejemplo. A una joven se le condena a 3 años de cárcel bajo la tesis que pertenecía
a una banda dedicada a los secuestros. La prueba era que tenía llamadas con el
líder de la banda. En esa sentencia, a esa persona con la que la señorita tenía las
llamadas, se le declara inocente. Aquí hay un error judicial.

Otra posibilidad

- Detenciones arbitrarias: se produce cuando alguien es detenido sin que

exista una orden judicial de detención la cual debe ser dictada por una
autoridad competente.
- Una persona puede ser detenida en la comisión flagrante de un delito: la
policía tiene hasta 48 horas para elaborar un atestado y entregar al
detenido al fiscal. Entonces, si es sorprendido en flagrante delito, no se
elabora el atestado y no se entrega al fiscal. En este caso el Estado le debe
indemnizar por el daño causado. (eso es en teoría, pero en la práctica no
sucede. No hay ningún solo caso de ello,)

Existe el estado de alarma el cual se aplica por el tema del Covid en España (en
Perú se ha aplicado el estado de emergencia). En su legislación se dice que el
estado indemnizará a los particulares (personas naturales o jurídicas) por los
efectos que esa decisión genere. Si como consecuencia del covid ha habido cierre
de establecimientos, han cerrado tiendas, etc. El estado se hace responsable por
esa decisión que ha generado daños.

Principio de integración:

8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la

ley

Lo normal es que dos partes se acerquen ante un juez señalando que tienen una
controversia que desean resolver de forma civilizada mediante los cánones del
derecho y se le asigna al juez la responsabilidad de resolver esa controversia, Sin
embargo, el juez tiene una dificultad, pues existe el problema de relevancia
jurídica pero no hay una ley aplicable, hay una laguna en el derecho. Entonces el
artículo 139, en el inciso 8, dice que el juez tiene la obligación de resolver esa
laguna, de sustituir al legislador, convertirse en el legislador de ese caso, con el fin
de que el caso se solucione.

Cuando hablamos de lagunas debemos distinguir entre deficiencias, que son

vacíos u omisiones, es decir hay un problema jurídico y no existe una norma; y los
defectos, que hace referencia a contradicciones, es decir, pueden existir normas
aplicables al caso, pero estas pueden contradecirse entre ellas o una sola norma
puede contener contradicciones.

Casos donde el juez usa el principio de integración:

1. Falta de una ley: el código civil es relativamente nuevo, de 1984. En ese

mismo año, surge la fecundación in vitro en Australia y en 1987, uno de los
creadores de esta, Ian Wilmore habla de la clonación, esos 2 avances abren
la puerta a una serie de problemas jurídicos. Por ejemplo, la fecundación in
vitro dio paso a que se diera la figura del vientre de alquiler, donde una
pareja le paga a una mujer para que lleve el embarazo de su hijo, contrato
que no está regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Por eso, luego se
pueden producir problemas entre los celebrantes (a quien le pertenece la
maternidad o paternidad del niño, por ejemplo). Entonces hay el problema
de que fruto de los avances científicos y tecnológicos y por las mutaciones
 sociales, existe un ordenamiento jurídico que no contempla esas nuevas
problemáticas.

2. Conceptos jurídicos indeterminados o normas estándar: son normas

que plantean una orientación genérica, es decir, por ejemplo nuestro
código civil habla de las buenas costumbres, del interés público, interés
nacional o interés social, pero es demasiado vago e impreciso, se va a
requerir que el juez aterrice esos conceptos en una realidad concreta, en
un caso tangible, el juez debe completar esa norma estándar frente a un
caso particular.
3. Existe un caso que deviene en inaplicable por consecuencias
sobrevinientes, diferentes a las previstas por el legislador: el legislador
dicta una ley con ciertos fines, pero ya en el plano de la realidad y en un
caso en concreto dicha norma puede generar consecuencias diferentes o
distintas a las deseadas por el legislador y en consecuencia por supuesto
evidentemente aquí el juez no puede aplicar esta norma porque la
situación es diferente a la prevista. Esa norma va a ser dejada de lado y el
juez va a tener que llenar esa Laguna
4. Una norma con una regulación parcial: esto es el legislador legisla sobre
una materia, pero solo con un ojo, es decir, ha visto solo una parte del
problema y ha regulado esa parte del problema, pero ha dejado páramo,
un vacío en relación con la otra parte del problema que no conoció, no
observó o que deliberadamente decidió no contemplar por falta de
conocimiento o por razones políticas, pero finalmente el problema existe.
5. Existencia de 2 normas que mutuamente se contradicen: vamos a poner
dos ejemplos. El primero, un alcalde decide cómo combatir el comercio
ambulatorio de comida. Saca una ordenanza municipal que prohíbe este
rubro. Por otro lado el Ministerio de salud saca un decreto supremo donde
dice que los vendedores ambulantes sí pueden vender comida, pero el
carrito tiene que tener determinadas condiciones básicas de salubridad.
Entonces hay una contradicción entre estas dos normas, la ordenanza
municipal que dice que se prohíbe la venta ambulatoria de comida y el
decreto supremo que lo admite. Otro ejemplo de contradicción en materia
 tributaria era que antiguamente, si un cantante llegaba como turista no
podía este contratar shows en la televisión en ofrecer espectáculos no
había ingresado con visa de trabajo, de acuerdo con la norma migratoria y
había otra norma tributaria que decía que mientras el cantante pague sus
impuestos no hay problema. Por último cuando en el Perú existía un
régimen bicameral en la Constitución del año 79 había dos reglas que
decían que si un diputado cometía un delito común, o sea que no tenía
nada que ver con la función, ese delito se investigaba y procesaba ante el
juez ordinario, pero en cambio en la Cámara de Senadores decía que si se
cometió un delito común eso de todas maneras tenía que ser visto por la
Corte Suprema, pero el problema estaba que la Constitución decía que los
diputados y los senadores tienen igual jerarquía, igual estatus entonces por
qué un caso de un diputado tenía que ser visto por un juez ordinario y en el
otro por un juez de la Corte Suprema. En todos los casos hay contradicción
y en consecuencia el juez tiene que integrar, tiene que resolver.
6. Existe una ley que resulta siendo rebasada por la existencia de nuevas
circunstancias nuevos hechos nuevos acontecimientos entonces la ley
existe, pero está desfasada frente a las nuevas realidades que aparecen.
7. Caso del ocio legislativo: La Constitución le ordena al Parlamento el
regular algún derecho fundamental o alguna institución constitucional y le
da un plazo. El Parlamento excede el plazo por ocio por negligencia, por
incuria legislativa y entonces alguien que tiene ese derecho expectaticio
reclama poderlo hacer efectivo. Al no existir una norma, una de las
posibilidades que tiene el juez es cubrir esa Laguna mediante una norma
transitoria.

La Constitución dice que se puede acudir a los principios generales del derecho u
entonces la doctrina ha establecido que hay dos tipos de principios generales:

1. Principios del derecho plenario: pueden responder a fundamentos ius

axiológicos o a fundamentos disciplinarios.
a) Los fundamentos jus axiológicos son aquellos principios o valores
que son compartidos por todos los ordenamientos jurídicos del
mundo por ejemplo en todos los ordenamientos del mundo existe
 pues el principio de buena fe, el principio de responsabilidad o el
principio de cooperación o el principio de coordinación,
b) fundamentos disciplinarios: principios que solo son aplicables a una
área del derecho por ejemplo si estoy en el derecho constitucional
los principios rectores son el principio de división de poderes el
principio de equilibrio, el principio de supremacía constitucional, yo
voy al derecho penal y tiene sus propios principios, el derecho civil
tiene su propios principios, etcétera, estos son los fundamentos
disciplinarios.

Entonces acudiendo a esos principios generales que pueden ser de

naturaleza axiológica porque son compartidos por los ordenamientos o a
los principios que fundamentan una disciplina en particular, el juez puede
encontrar en ellos una solución.

2. Principios del sistema jurídico nacional: tienen que ver en primer lugar
con los fundamentos ideológicos es decir la ideología que impera en un
país como China o como Cuba o como Venezuela o como Rusia o como
algún país del islam evidentemente no son los fundamentos ideológicos
de un país como Estados Unidos como Chile como Argentina o como en el
Perú. Entonces el juez al momento de cubrir esa Laguna tendrá podrá
acudir esos fundamentos ideológicos, pero son los que responden a una
opción política que ha adoptado un estado. También, puede acudir a los
fundamentos de tradición comunitaria. Por ejemplo en el Perú, en el
mundo andino, existe el principio de reciprocidad: una pareja de
campesinos contrae matrimonio. Entonces en el mundo andino hay el
trabajo comunitario todos colaboran para que esta nueva pareja tenga
pues una casa, un lugar en donde habitar. Pero esta pareja que ha sido
beneficiada por la acción comunitaria sí los miembros de esa colectividad
tienen la obligación de que cuando se produzca un nuevo matrimonio
ellos por supuesto tendrán también una participación activa en favor de
ese nuevo matrimonio, a eso le llaman principio de reciprocidad.

Otra posibilidad está dada por el uso del derecho consuetudinario,

entonces aquí hablamos de hábitos, de prácticas de uso que de manera
continuada han generado en el seno de la colectividad una conciencia de
obligatoriedad y entonces hay la costumbre según la ley, la costumbre
fuera de la ley y la costumbre contra la ley. Esta última no la vamos a
utilizar para solucionar un vacío o un defecto, pero sí haremos el uso de la
costumbre según ley o la costumbre fuera de la ley:

a) La costumbre según la ley es en donde hay una concordancia entre

lo que dice la ley y lo que las prácticas que realiza la comunidad,
pero que lo hace de forma, precisa detallada y minuciosa es decir,
completa a la ley.
b) La costumbre fuera la ley, el ordenamiento jurídico no hace mención
de ella, pero finalmente el sistema jurídico termina admitiendo un
ejemplo muy concreto. Todos y cada uno de nosotros alguna vez ha
hecho una cola. La institución de la cola no está en la Constitución ni
la ley ni Decreto Supremo, está en la vida cotidiana de las personas
y según lo que indica esa institución el que está primero en la cola
tiene derecho preferente al que está el después y el que está fuera
no tiene ningún derecho. Incluso el policía hace respetar ese
derecho que establece que el orden a seguir es el orden de la cola,
práctica que por su uso reiterado está sujeto a conciencia de
obligatoriedad.

Principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas

que restrinjan derechos. (inciso 9)

Este es una garantía diferente a la anterior, pero tiene que ver con ella. No
hay analogía en materia penal, pero si hay analogía en materia civil, en
materia administrativa, etc. Este tema de la analogía consiste en que hay
un caso previsto por la ley que nos dice dado A debe ser B, es decir, dado
ciertos hechos debe generarse un derecho o debe generarse un deber,
pero sucede que hay un caso que no es igual él, pero es un Caso que tiene
una cierta identidad esencial y como ese caso no está previsto en la ley no
sabemos cuál es la consecuencia. Entonces, dado que en este caso hay un
hecho que si bien no es igual al que señala la ley tiene una identidad
esencial al que prevé la ley, vamos a aplicar las consecuencias de la ley.
Por ejemplo hace muchos años en la municipalidad de Miraflores se
estableció una regla en el parque Kennedy, se empezaron a colocar
letreros que decían prohibido el ingreso al parque con bicicletas. La razón
de esa prohibición era que al parque Kennedy van personas de avanzada
edad que no tiene los reflejos necesarios y no están atentos o alertas al
paso a la circulación, Entonces, si viene ciclista, en el caso de una coalición
le va a generar un grave daño a la salud. Además, al parque también van
los niños los cuales juegan, están distraídos, no tienen las precauciones de
un adulto y ese ciclista puede causarle daño. La tercera posibilidad son los
amores platónicos, es decir, una pareja a ensimismada han perdido el
contacto con el espacio de tiempo y también pueden ser víctimas de un
accidente provocado por los ciclistas

Pero la regla de la municipalidad era “prohibido el ingreso al parque con

bicicletas” y qué pasa por ejemplo con el triciclo de un heladero o si
alguien ingresaba en patines. Entonces la pregunta es ¿estaban dentro
por analogía en la consecuencia de la regla de prohibición? Respuesta: sí,
porque el mismo daño que se genera al adulto mayor, al niño o a la pareja
de enamorados que utilizan el parque y que van caminando de manera
descuidada a lo que se refiere a las medidas de seguridad, daño causado
por el ciclista que está previsto por la ley, lo puede causar una persona que
transita con un triciclo o que transita con una patineta. Entonces allí
aplicamos la regla por analogía porque si bien no son casos iguales, pero
hay, pero hay una identidad esencial entre los supuestos de ambos casos el
caso previsto en la ley y el caso no previsto en la ley.

La cosa juzgada

Se refiere a la condición de una sentencia de inmodificable, irrevisable,

definitiva y sujeta a su ejecutoriedad incluso haciendo el uso en la de la
fuerza o contado con el apoyo del auxilio de la fuerza pública. Por ejemplo,
en los casos de invasiones de terrenos la policía se enfrenta a una multitud
que ha afectado el derecho de propiedad y se niega a aceptar la decisión
de un juez. Y para eso está la policía, para ejecutar esta sentencia.

Sin embargo la cosa juzgada tiene varias partes:

1. Cosa juzgada relativa: es decir los efectos de esa sentencia solo
involucran, solo afectan o solo alcanzan a las partes, all demandante y al
demandado; al denunciante y al denunciado; al quejoso y al quejado
2. Cosa juzgada general: es decir que tiene efectos erga omnes. Por ejemplo
aquella sentencia que se dicta en materia de inconstitucionalidad, tiene
efectos generales.
3. La cosa juzgada formal: es aquella que no puede ser ya más impugnada
en ese proceso.
4. La cosa juzgada material: es decir que la sentencia emitida en un proceso
no puede impugnarse en ese proceso, pero puede ser juzgada en otro
ámbito de la actividad judicial, en otro proceso que tiene otras
características yo sí puedo cuestionar esa decisión. Por ejemplo, en la
llamada cosa juzgada fraudulenta, podemos hablar del juicio de revisión, es
decir, se me condenó por la supuesta comisión de un delito, pero luego
aparece que el muerto no estaba muerto o aparecen nuevas pruebas, un
testigo se arrepiente y reconoce haber dado una confesión o una
declaración falsa, etc. También puede suceder cuando se logra demostrar
que el juez tenía un interés en la causa que tenía o había sido objeto de un
acto de corrupción. Entonces en todos esos casos estamos procesando esa
decisión bajo otras consideraciones en otro proceso diferente.
5. La cosa juzgada constitucional: es aquella que el Tribunal Constitucional
estableció en el caso de casinos y tragamonedas. Sucede que cuando en el
Poder Judicial se resuelve en contra de una sentencia dictada por el
Tribunal Constitucional que declara que una ley es constitucional, el Poder
Judicial luego en otros procesos no puede declarar que esa misma ley es
inconstitucional. Una situación parecida es cuando el Poder Judicial se
pronuncia de manera omisiva a lo que el Tribunal Constitucional ha
establecido como precedente vinculante, como jurisprudencia o como
doctrina constitucional entonces esa decisión puede ser declarada inválida.
Entonces, el poder judicial tiene el deber de emitir sentencias que no
vayan en contra de lo establecido por el Tribunal Constitucional.

¿Qué es un precedente vinculante?

Precedente vinculante significa en el marco de un proceso de
inconstitucionalidad, por ejemplo, el razonamiento la argumentación, la
motivación que ha llevado a ese Tribunal a decidir una causa en uno o en
otro sentido, esa acción, esa ratio decidendi, tiene el valor y el efecto de
una ley, es decir, es materialmente ley. En consecuencia, esa
argumentación no solamente alcanza a lo que se decida en ese proceso,
sino que condiciona la conducta futura del Estado y de los ciudadanos. En
el caso del Tribunal Constitucional, en los procesos de amparo, de habeas
corpus, de habeas data, de acción de cumplimiento vamos a encontrar que
en la parte resolutiva de esos procesos se dice: “en los fundamentos 13 14 y
15 de la presente sentencia tienen el carácter de precedente vinculante”, es
decir, tiene la fuerza de una ley.

¿Qué es jurisprudencia vinculante?

Hay una jurisprudencia vinculante cuando el Tribunal Constitucional

resuelve sobre una materia de manera uniforme, de manera reiterada, de
manera coherente. Entonces yo soy abogado y digo en esta materia el
Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencia vinculante porque en
varios casos ha resuelto de la misma manera.

¿Qué es doctrina constitucional?

La doctrina constitucional tiene que ver con el sentido interpretativo, por

ejemplo a qué se denomina cuestión de confianza, a que se denomina
vacancia por incapacidad moral, a que se denomina principio de
convencionalidad, etc. Entonces cuando el Tribunal define ese concepto y
esa definición es aplicada de manera reiterada y uniforme en el tiempo
entonces decimos eso es doctrina ese concepto sobre lo que es el principio
de convencionalidad ese concepto sobre lo que es la cuestión de confianza
o lo que es la vacancia por incapacidad moral y digamos tiene carácter
vinculante.

Entonces cuando en el Poder Judicial se dicta una sentencia que

contraviene un precedente vinculante, contraviene la jurisprudencia
vinculante o contraviene la doctrina constitucional, decimos que en esta
sentencia NO hay cosa juzgada porque esa sentencia ha vulnerado a la
 cosa juzgada constitucional que solo se da cuando una sentencia respete
el marco de principios y valores constitucionales, respeta los precedentes
vinculantes, respeta la jurisprudencia vinculante y respeta la doctrina
constitucional.

Semana 11

Clase del 15/06 (Ariana Henriquez y Natalia Sabroso)

Derecho de defensa:
Inciso 12 del artículo 139 de la Constitución:
Existe el principio de NO ser privado de defensa en ningún estado
del proceso, toda persona será informada inmediatamente y por
escrito de la causa o razones de su detención; Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.

El derecho de defensa plantea la potestad de recibir asistencia técnica,

para que los derechos que se encuentran en juego sean defendidos.
Este se inicia desde el momento en el que la persona es detenida.

1.- Permite la interdicción contra la orfandad:

● Sentencia del caso García - Lozada (se entrecorta) 2004: El derecho
de defensa es un principio que permite la interdicción contra la
orfandad de asistencia legal; Si uno no tiene un abogado el
ministerio de justicia, a través de un área especializada, provee de
uno. Es decir, el estado sufraga los derechos de esa asistencia legal
ante la imposibilidad económica de que se pueda defender a través
de un letrado contratado.
2.- Permite preservar el principio de contradicción:
● Solo una defensa técnica podría argumentar de una manera
coherente, razonable y, en lo posible, justa la apelación que se pueda
presentar en caso no estemos conformes con la decisión del juez.
● Derecho a la igualdad de armas: No debe existir un desequilibrio
entre la actuación de un abogado y otro, ambos deben tener un
trato homólogo por parte del juez, no se considera viable que a un
abogado se le den las facilidades de leer el expediente y a otro se le
recorten las mismas. Asimismo, se entiende por igualdad de armas
lo relacionado con condenar todo lo que signifique una defensa
irresponsable
● Caso Osbaldo Lopez en 1987, Argentina: Contrata a un abogado
reputado y conocido, pierde la primera estancia y el abogado por
descuido, negligencia o el afán de atender otros asuntos que le
resultaban más rentables, se olvida de presentar el recurso
impugnatorio; Se inicia la discusión; la contraparte sustento que si el
demandante tenía un plazo establecido para realizar la impugnación
y no lo hizo, perdió el derecho a la impugnación; Sin embargo el
demandante sustentó que NO es un acto de inacción, incuria o
negligencia, sino que el abogado contratado que tenía el
conocimiento y la obligación fruto de un contrato profesional de
presentar el recurso en fecha oportuna, en consecuencia la
negligencia del abogado NO puede afectar su derecho a la
impugnación.
● En el caso planteado, la corte suprema argentina señala que hay que
garantizar el derecho a la igualdad de armas que se ve afectado por
una defensa irresponsable.

● Se recalca que en los casos en los que los justiciables por razones
económicas no cuenten con los recursos necesarios o suficientes
para contratar un abogado privado, el ministerio de justicia a través
 del servicio de defensa pública, se encarga de proveer este servicio
de manera gratuita.

Derecho de análisis y de crítica:

Dentro de unas semanas el Jurado Nacional de Elecciones se pronunciará
sobre las impugnaciones, observaciones y nulidades que se han
presentado en relación con la segunda vuelta del proceso electoral
Hemos conocido anteriormente los pronunciamientos que ha hecho el TC
sobre el tema de la disolución del congreso y Vacancia presidencial; y en
torno a las decisiones que ya se dieron y las que se darán próximamente,
surge la potestad de las partes y de terceros de poder examinar y efectuar
una valoración del el alcance y contenido de esas sentencias, conocido
como el derecho de crítica.
● Este derecho de crítica tiene un límite : las observaciones y las
referencias deben estar dirigidas al caso en sí mismo, al
razonamiento o la determinación judicial, no pueden centrarse en la
persona o criticarla; La crítica es a la sentencia NO podemos
efectuar valoraciones sobre quienes han tomado la decisión, ya que
eso sería un agravio. Es hacia el acto jurisdiccional, no hacia los
individuos.
● Es válido no solo por las partes sino también por todos los
ciudadanos

Derecho de los reclusos y sentenciados a ocupar establecimientos

adecuados:
Artículo 139 de la constitución es un “saludo a la bandera”, habla sobre el
derecho de los reclusos y los sentenciados a ocupar establecimientos
adecuados.

● En primer lugar, la infraestructura, los centros penitenciarios deben

tener los requerimientos técnicos mínimos, áreas de
desplazamiento, talleres de trabajo, salones para capacitación,
 bibliotecas, los servicios higiénicos deben ser los más idóneos, debe
haber un tópico.
● En segundo lugar, está relacionado la ubicación geográfica, muchas
poblaciones se quejan de que los centros penitenciarios se
encuentran muy cerca a las viviendas familiares. Las estadísticas
demuestran que, tienen razón, muchas de las personas que van a
visitar a los presos antes o después de estas visitas cometen actos
antisociales que van desde el hurto hasta las riñas, consumo de
drogas, ebriedad, entre otros. Sin embargo, no pueden estar tan
distantes que impidan a los familiares de hacer uso del derecho de
visita ( de ida y vuelta, el preso tiene derecho a ser visitado por sus
familiares y viceversa). La ubicación del centro debe considerar
ambos aspectos.
● El área de la celda está incluida en la categoría de la ubicación, ya
que esta no puede ser diminuta, debe tener luz, ventilación, entre
otros.
● El personal penitenciario (personas que se encargan de la custodia,
tratamiento penitenciario) deben ser técnicos, personas que
conozcan y que realmente puedan colaborar a los procesos de
rehabilitación, resocialización y reintegración de estas personas al
seno de la sociedad. Por lo general es personal inexperto y en
algunos casos o es corrupto o asume actos prepotentes.
○ Penal del Milagro, Trujillo: fue construido sobre un relleno
sanitario. De por sí, la falta continua de los servicios higiénicos
o el deterioro de estos generan un olor, si se le agrega que
debajo de la cárcel existen rellenos sanitarios (humus) se
imaginaran lo terrible que es sufrir la condena en esas
condiciones

Se han creado diversos sistemas penitenciarios.

1.- Sistema Celular:
 Fue implementado en 1792 por William Penn, un pastor protestante,
que estableció la modalidad del aislamiento celular. Esta consiste en
que la persona prácticamente vive en un estado de incomunicación
y la idea es que durante el periodo de reclusión pueda iniciar un
proceso de introspección sobre lo que ha sido su vida y lo que podría
ser eventualmente tras el cumplimiento de la pena el proyecto que
puede desarrollar; Además de eso se le entregaba una biblia y cierta
asistencia religiosa. Se esperaba con este aislamiento que uno
pudiera, al tener un contacto consigo mismo, una suerte de
introspección y la ayuda de la lectura de la biblia; Sumado al auxilio
parcial o eventual de algún miembro de una congregación religiosa,
esto contribuiría al proceso de rehabilitación, resocialización y
reintegración.

2.- Sistema Amburiano:

Inventado en 1820, promovido por William Britam, se le llama
Amburiano porque surgió en la cárcel de Hamburgo. Se plantea que
la persona procesada o condenada, en el día trabaja y luego es
conducida a un aislamiento celular nocturno.

3.- Sistema Progresivo:

Aparece en 1940, promovido por Alexander Mecarochi. Nos habla de
un tratamiento individualizado. Al llegar a un establecimiento, el
recluso tiene una hoja que contiene qué delitos ha cometido, lo cual
definirá a qué pabellón irá. Será sometido a un tratamiento
penitenciario riguroso en la medida en la que demuestre disciplina,
vocación por mejorar su educación o su instrucción, se interese por
los talleres de trabajo, participe en las actividades lúdicas pero que

tienen vinculación con el arte - esto promueve un tratamiento

individualizado, que significa que se le puede cambiar de pabellón,
 autorizarse el número de visitas, uso del (...), incluso eventualmente
algunas salidas.
➢ Ejemplo: Algunos reclusos están en grupos de baile,
canto que son invitados a algunas actuaciones públicas;
Con todas las medidas salen del penal, participan del
espectáculo al que han sido invitados y regresan.
Algunos han logrado participar de eventos deportivos,
pueden ser autorizados a asistir a un sepelio, velatorio u
otra actividad importante o significativa de la familia
➢ El trato que se le da a la persona es en función al grado
de desarrollo y progreso durante el proceso de actividad
penitenciaria

4.- Sistema de Aire Libre:

Inventado en 1898, proviene del código penal Italiano. Los presos son
llevados a zonas rurales, pueden ir acompañados de sus familias, se
les otorgan parcelas del terreno para que las produzcan y obtienen
rendimiento económico de ello. No están recluidos sino al aire libre,
solo que en una zona apartada de la sociedad.
➢ En Perú existió uno, el Penal del Cepa, en Satipo: Muchos
presos fueron. Las familias trabajaban la tierra y
entregaban el producto a las autoridades y estas se
encargaban de su comercialización, y entregar una parte
del excedente económico. Lamentablemente, el
proyecto fracasó, ya que las autoridades penitenciarias
se quedaban con ese dinero, lo cual desalentó a los
presos y a sus familiares a trabajar, ya que lo hacían bajo
signos de explotación.
En el Perú el sistema que impera es el Sistema Progesivo combinado con
el Sistema Celular. Cuando el preso llega, es sujeto de una clasificación
penitenciaria para determinar a qué centro de reclusión irá y qué pabellón.
➢ Penal de Challapalca: Ubicado en las alturas de Tacna, a
más de 4 mil metros de altura. Nadie quiere ir a este
penal, ya que el frío es muy intenso, las condiciones de
existencia y coexistencia son precarias. Este penal es una
“amenaza” si los presos se portan mal, son enviados allí.

Según la constitución el sistema penitenciario persigue tres cosas:

1. Reeducación:
Se supone que a través del personal del sistema penitenciario se van
a producir procesos de transmisión de conocimientos, de
generación, de acto de instrucción y de educación, que permitan al
individuo tener claramente definido que es lo correcto y lo
incorrecto, lo debido y lo indebido, lo moral y jurídicamente deseable
y NO deseable. Buscando la inclinación sobre el lado positivo.

2. Rehabilitación:
Es decir, que el preso recupere su estima moral y reivindique la
oportunidad de que tras cumplir la pena tiene la posibilidad de
hacer una vida más digna desde el punto de vista social.

3. Reincorporación:
Se supone que una vez que el preso sale, evidentemente, va a
necesitar del auxilio del estado, ya que hay muchos presos que no
tienen hogares o se quedan sin hogares como consecuencia del
daño moral ocasionado. Buscan trabajos, pero al tener la marca de
haber sido condenados, nadie les ofrece esa oportunidad, por lo que
el estado genera políticas para esas personas que ya están en
libertad, que ya han cumplido su condena, dispuestos a iniciar un
 nuevo proyecto de vida. Se busca que encuentren un impulso en
estas políticas para iniciar una nueva vida.

➢ En la vida real esto no se produce, ni la reeducación, ni la

rehabilitación ni la reincorporación; sin embargo, está en la
constitución por lo que será una aspiración.
➢ En un país de escasos recursos económicos, cuando uno elabora las
prioridades de inversión, el preso ocupa el último lugar. Hay que
atender a las madres gestantes, las personas con habilidades
especiales, los niños y adolescentes en estado de abandono, las
personas de la tercera edad que se encuentran en calidad de
indigente, etc. El gasto público para estos procesos (rehabilitación,
reeducación y reintegración) son cicateros (escasos).

➢ Luego aparecen los beneficios penitenciarios, que tienen que ver

con este sistema progresivo.
1) Liberación condicional ⇒ Cumple ¾ partes de la condena y el
preso puede solicitarle al juez que el resto de la pena la pueda
cumplir en libertad. Se pide 1 evaluación al INPE, el INPE
entrega los resultados de esa evaluación y es el juez quien
toma la decisión. NO es un derecho, es 1 gracia. Con eso hemos
dado un vistazo general a los alcances del artículo 139 de la
Constitución y vamos a pasar ahora a otro tema, vamos a
hablar de organismos autónomos.

➢ Poderes constituidos = 3: poder ejecutivo, legislativo y judicial.

➢ Hemos hecho la transferencia de los 3, hemos hablado ya de 1

organismo autónomo con fuerza del Tribunal Constitucional.
Justificamos el haberlo hecho antes, en la medida en que la
estructura del ordenamiento jurídico descansa en la defensa de la
Constitución y en la interpretación que ese texto hace el Tribunal
 Constitucional. Pero, ahora vamos a ver a los otros órganos
autónomos:

➢ Junta Nacional de justicia = nueva denominación de un órgano que

anteriormente se llamó Consejo Nacional de la magistratura. La
pregunta que tendríamos que formularnos es ¿por qué nuestro
legisladores decidieron llevar a cabo una reforma constitucional para
básicamente cambiarle la denominación al órgano? Porque luego le
han agregado algunas atribuciones adicionales, pero no son
significativas. En realidad, estamos hablando de 1 mismo organismo
con 2 nombres diferentes.
○ Famoso escándalo de los cuellos blancos → En el que se
encontraron comprometidos muchos de los miembros
integrantes de ese consejo. La crítica fundamental fue que ese
consejo había llegado a esta situación de depreciación moral,
fundamentalmente por el mecanismo de designación.
Señalaban que esta putrefacción orgánica se había debido
(entre otras razones) a la degeneración del mecanismo de
designación; entonces, se cambió el mecanismo de
designación y se aprovechó para cambiarle el nombre (una
suerte de agua muestral como los griegos).

¿Para qué sirve la junta Nacional de justicia?

○ 1 problema central en los sistemas constitucionales = la

política de nombramientos judiciales (el personal judicial y el
personal y fiscal) ¿Por qué es importante y complejo este
tema? Toda sociedad requiere de órganos de Justicia
independientes, autónomos, imparciales, sobre todo liberados
de la injerencia política o del elemento económico como el
elemento corruptor. Es por esa razón que se han venido
intentando 1 serie de sistemas para encontrar la fórmula ideal
del nombramiento; y en verdad no hay 1 sistema ideal, lo que
hay es países en donde, más allá del sistema, la cultura, la
tradición, el respeto a ciertos valores morales hacen que la
justicia opere de mejor manera que en otras.
■ Antecedentes históricos: durante el periodo de las
monarquías absolutas hasta finales del siglo XVIII, el Rey
= autoridad judicial, solo que tenía que atender otros
temas por el reconocimiento de que había que tener
unos conocimientos especiales, finalmente el rey delegó
esa tarea a personas a cercanas a la corona y, en algunos
casos, se llegaron a establecer políticas de subasta de
estos cargos. Por ejemplo, en Francia se podía comprar
el cargo de juez, pero NO lo podía comprar cualquiera,
sino 1 noble o algo así porque se comprobaba que tenía
poder económico, pero que además tenía respeto por su
nombre y reputación. Al ser 1 hombre que poseía
reputación, atinaba a resguardar su nombre y tenía
además medios económicos para comprar el cargo,
evidentemente eso aseguraba una recta administración
de justicia. Por supuesto que, en la realidad, eso no se
producía, pero ese era la tesis. Luego ya con las historias
de con las victorias generadas en la revolución francesa
La Revolución americana, la revolución inglesa, al influjo
del liberalismo, enciclopedismo, racionalismo, van a
surgir ya modelos + institucionalizados:
1. Modelo de designación política ⇒ Tiene sus
sustento en este origen histórico de las
monarquías absolutas, en donde el nombramiento
provenía del poder político. Entonces, hay países
en donde la designación de los altos cargos
judiciales (jueces y fiscales) proviene del poder
legislativo. Eso es lo que se hace, por ejemplo, en
países como Uruguay, Costa Rica y Honduras. En
Uruguay, en la Constitución vigente de 1967 dice
que la designación de la Corte Suprema está a
cargo de la Asamblea General. En Costa Rica en la
Constitución de 1999, se establece que la
designación de los miembros de la Corte Suprema
está a cargo por legislativo. Y lo mismo sucede con
Honduras. En otros casos, la designación de estos
cargos judiciales está a cargo del poder ejecutivo.
¿Por qué el legislativo y por qué el ejecutivo? En
el caso del poder legislativo, se entiende que el
parlamento = expresión de la voluntad popular y
en consecuencia es 1 forma de legitimación
democrática el que sea el legislativo quien lleve a
cabo esas designaciones. Entonces, de alguna
manera el parlamento aparece como 1 elector
compromisario, por encargo, delegación, en
representación del pueblo (el poder nace del
pueblo). En ese caso ←, el poder de los jueces =
fruto de 1 acto interpuesto: el pueblo elige al
parlamento, el parlamento elige al poder judicial (a
los altos cargos del poder judicial y eventualmente
al Ministerio Público). En cuanto a las
designaciones por el poder ejecutivo, el
razonamiento es diferente: el encargado de hacer
cumplir y ejecutar la ley = (por lo general) el
poder ejecutivo. En consecuencia, debe haber 1
vínculo entre quien administra el Estado y quienes
en ese ámbito de la administración del Estado,
cumplen con las tareas de interpretación,
aplicación e integración de la norma. Hay países
como Canadá, en donde los miembros de la Corte
 Suprema son designados por el gobernador (=
máxima autoridad en Consejo de Ministros). En
Inglaterra, los miembros de la Corte Suprema son
designados por la corona, previa consideración
vinculante del primer ministro. Y el resto de los
cargos son designados por el Lord Canciller, el
ministro de justicia. Explicación ←: aparece por allí 1
joven abogado, litigante, competente y entonces
el Ministerio justicia observa a este abogado y lo
invitan a incorporarse a la judicatura, porque ven
en él 1 profesional competente, que puede ser útil
para la administración de justicia. Y en el caso de la
Corte Suprema, esto va a recaer en los abogados
de + alto prestigio, obviamente son en muchos
casos personas de cierta fortuna; no
necesariamente en fama, reputación, nombre;
tampoco son incompatibles. Pero lo importante es
que estos abogados, que han alcanzado esta fama
y reputación son invitados por el poder ejecutivo a
la Corte Suprema. Para tal efecto se les propone la
designación o el título honorífico de pares. Es
decir, se incorporan a la nobleza inglesa; obtienen 1
título nobiliario, se les otorga una asiento en la
cámara de los comunes y se les asigna 1 estipendio
que probablemente en algunos casos no sea tan
alto ni sig nificativo como el dirigir un bufete, pero
no es para nada despreciable, es 1 ingreso bastante
alto para el promedio, lo suficiente para tener 1
vida cómoda.
2. Modelo de designación por poctación ⇒ No
conviene el sistema de designación política
porque de alguna manera se establece 1 grado de
 vínculo, relación o dependencia; entonces,
supuestamente para evitar esa dependencia
política, se plantea que sean los propios órganos
judiciales, quienes recluten a su propia persona. Y
se llama por poctación porque son los propios
órganos de Justicia los que llevan a cabo los
procesos de selección y nombramiento de
autodesignación. ¿A quiénes nombran los jueces
de baja instancia? A los secretarios, a los realtores,
a aquellas personas que han estado bajo la
dependencia de quienes necesiten. Esas personas
ya no son autónomas y, además, de los superiores
electos dependerá el ascenso.
designación por lazos consanguíneos (parientes
o amigos) ⇒ Funciona en México, en donde los
jueces de distrito son designados por el consejo de
la judicatura Federal. Funcionan en Paraguay, en
donde los miembros de los tribunales y juzgados
de toda la república son designados por la Corte
Suprema. Funciona en Bolivia, en lo de los
miembros de los tribunales departamentales está
a cargo del Tribunal Supremo de justicia. de la
tercera posibilidad es el
3. Modelo por designación popular ⇒ Tiene sus
orígenes en Francia. Luego Francia abandona ese
modelo, pero va a ser asimilado por países como
USA (las consignas estaduales de Arkansas,
Georgia, Idaho, Kentucky, Minnesota, Mississippi,
Montana, Nevada, Oregon, Washinghton etc.,
permiten la elección popular y funciona en 39 de
los 50 estados miembros de la federación; el 87%
de los jueces de las bases inferiores o medias
proviene de las elecciones populares). Esto
permite comprender 1 poco lo que sucede en los
procesos judiciales y por qué la decisión de 1 juez o
fiscal entorno a 1 caso particular (lo que pasa es
que han participado previamente en 1 campaña
electoral y han ofrecido a los ciudadanos de esa
jurisdicción el combatir, por ejemplo,
determinados delitos, entonces cuando se
presenta 1 caso así interesa muy poco si la persona
cometió el delito, lo que hay que tratar de
demostrar es que está en 1 lucha frontal contra el
delito y si alguien tiene que pagar por el mismo,
bueno, ese es el costo). Funciona también en Suiza
y residualmente funciona en Japón. El caso
japonés es muy interesante. Los miembros de la
Corte Suprema son elegidos por el poder ejecutivo,
o sea forman parte de 1 mecanismo de
desginación política. Pero cada 10 años son objeto
de 1 ratificación a través de 1 referéndum, o sea los
ciudadanos van a las urnas cada 10 años para
ratificar a los magistrados de la Corte Suprema y
hay preguntas claves: ¿A estos últimos 10 años
usted encuentra el impartición de Justicia es más
célere o menos célere? De su experiencia en los
juzgados de Justicia, ¿usted ha encontrado 1
atención esmerada, educada, criteriosa o no?
¿Usted considera que, en términos generales, la
impartición de Justicia es honesta, recta, etc.? Si es
que los funcionarios reciben reviews negativos
sobre su trabajo, el problema no es que
simplemente se van del puesto, sino que salen
“manchados”, es decir su reputación como
 profesionales se malogra. Entonces, todavía
predomina residualmente en la cultura japonesa el
sepulco, harakiri (cómo me presento ante mi
familia cuando la ciudadanía me ha deshonrado
porque, en este caso, considera que soy corrupto,
inepto o incompetente). En Japón existen las
llamadas cárceles del aire ⇒ Los reclusos cumplen
su condena, pero, por lo general no regresan a su
casas porque consideran que hay cosas que no se
pueden borrar, son indelebles (la vergüenza);
entonces, esas personas viven en los estramburgos
de la ciudad, rehacen sus vidas, mantienen
contacto con la familia, pero es 1 contacto NO
permanente porque ellos consideran que no son
dignos de volver a integrarse a su familia, familia a
la cual, con su conducta, han mancillado de por
vida.
4. Modelo de desginación por órganos
concurrentes ⇒ Aquí hay 1 órgano del Estado que
propone y hay otro órgano del Estado que
rectifica, nombra. Por ejemplo, la Corte Suprema
de USA está integrada por 9 miembros, ellos son
designados por el poder ejecutivo, pero tienen que
ser ractificados por el Congreso, tiene que haber 1
concurrencia de voluntades. También pasa eso ←
en Argentina y Chile.
5. Modelo de asignación por concurso técnico
(cuando hay 4 pasos de evaluación) ⇒ Se inventó
a comienzos del siglo XX en Italia por obra del
político, Víctor Manuel Orlando, que luego va a
convertir esta idea en 1 institución constitucional
en el texto de 1947. Esta es la misma modalidad
 que hay en Perú y España. ¿Qué significa? Que
hay 1 órgano independiente del poder ejecutivo,
legislativo y judicial, y este órgano se encarga de
convocar a concursos técnicos, es decir, se fija, por
ejemplo, cuáles deben ser los requisitos para
ocupar 1 plaza judicial y todos aquellos que
cumplen con esos requisitos, presenten presencia,
entonces hay 1 evaluación documental (qué
grados, maestrías, doctorados, diplomados tienes,
qué libros has publicado, su experiencia
profesional, etc.). Hay 1 examen de evaluación, que
se hace para descongestionar el proceso. Hay 1
pericia psicológica, que no es exhibida, solo es
referencial para que los evaluadores tomen su
decisión final. Y luego hay 1 entrevista, donde se
evalúa lo que haya quedado de duda, algún hecho
o acontecimiento de su vida profesional que
merezca ser esclarecido. En esa entrevista también
se evalúa la personalidad y el temperamento de la
persona; al igual que se evalúa que sus referencias
ideológicas, religiosas o filosóficas NO vayan a ser 1
factor que pudiera distorsionar el acto de impartir
justicia. Cuando se dan todos esos pasos ↑,
estamos frente a la posibilidad de 1 designación
por concurso público, que es lo que lleva a cabo
como 1 de sus tareas el consejo nacional de
justicia.

Clase del 17/06 (Sebastián Mendoza y Alberto Vergara y Lisseth Echegaray )

En el Perú tenemos en impunidad un modelo mixto. En el artículo 150 se
dice que a los jueces y a los fiscales se les designa mediante un concurso
técnico que está a cargo de la Junta Nacional de Justicia (JNJ). Sin
embargo, el art 152 dice que para los cargos de jueces de paz y, si
eventualmente la ley lo señala, cargos de jueces de primera instancia la
designación sería a través del voto ciudadano.

Por un lado, entran jueces por concurso, y por el otro habría una mutación
constitucional: porque en la práctica la constitución tiene menos artículos
que dice tener. En el Perú no hay elección popular de jueces y tampoco
existe una jurisdicción de las comunidades campesinas y nativas. Esas dos
comisiones legislativas que impiden la implementación de ambos
artículos de la constitución (150 y 152) resultan sabias.

En la constitución del 93 existió un consejo nacional de la magistratura

que fue desactivado por el caso cuellos blancos, se destituyó a los
miembros de ese consejo y una reforma de la constitución de impunidad y
se cambió la denominación a que sea Junta Nacional de Justicia al igual
que el mecanismo de selección.

La Junta Nacional de Justicia se encarga de:

1. Nombrar, previo concurso y evaluación personal, a los jueces y

fiscales de la República.
2. Cada 7 años, las personas nombradas por la Junta son objetos
de un proceso de ratificación, lo que significa que al llegar a los
7 años son evaluados sobre su idoneidad, sobre su eficiencia, e
incluso ___ (No dijo). Esto se evalúa al hacerlos remitir las sentencias
o dictámenes que ellos consideren más importantes, ahí se ve el
grado o la capacidad de interpretación y aplicación técnica de la
Constitución y la ley, también se hace una evaluación de sus
ingresos para ver si existe o no un desbalance patrimonial, se abre la
posibilidad de que la sociedad civil pueda pronunciarse sobre la
conducta funcional de los magistrados (algo muy común en
provincias, donde estás autoridades son más importantes que en
Lima y son un signo, claro y evidente, de poder). Este proceso de
ratificación implica confirmar o no confirmar el nombramiento.
3. La Constitución dice que la Junta Nacional de Justicia debe trabajar
conjuntamente con la Academia de la Magistratura. Lleva a cabo
una evaluación parcial de desempeño cada 3 años y 6 meses. Esto
es, a la mitad del periodo y antes de la ratificación, en conjunto con
la Academia de la Magistratura, se hace una evaluación parcial de
desempeño y conocimientos de estos magistrados.
4. Le corresponde nombrar o remover del cargo al jefe de la ONPE.
5. Le corresponde nombrar o remover al jefe de la RENIEC.
6. Le corresponde a la Junta Nacional de Justicia la potestad de
destitución, amonestación o suspensión por ejercicio anómalo o
irregular de la función. Los grados de sanción varían en función a la
 gravedad de la falta. La destitución implica un acto firme por el cual
la persona es despojada del cargo.

¿Cómo se compone la Junta? Está integrada por siete miembros, que son
elegidos por concurso público, por una comisión especial que preside el
Defensor del Pueblo, y que integran el presidente de la Corte Suprema; el
fiscal de la Nación; el presidente del Tribunal Constitucional; el Contralor
General de la República; un rector en representación de las universidades
públicas y un rector en representación de las universidades privadas.

Academia de la Magistratura: Institución encargada de desarrollar un

sistema integral y permanente de capacitación, actualización y
perfeccionamiento de los miembros del Poder Judicial y el Ministerio
Público. Se produce una plaza vacante como juez o fiscal, ya sea por
muerte, jubilación, destitución, renuncia, etc, y esa plaza es objeto de un
concurso, donde hay un examen de conocimientos, evaluación de la hoja
de vida, evaluación psicológica que queda a conocimiento de los
miembros de la junta y, finalmente, quienes tienen mayor puntaje, entran
a una entrevista donde se evalúa el carácter de un juez o fiscal y esclarece
cualquier confusión que se pueda dar con respecto a su hoja de vida. Se le
pueden formular preguntas de criterio general para conocer la orientación
jurídica del examinado.

La Academia de la Magistratura es el ente que se encarga de:

● Capacitar, actualizar y perfeccionar a la persona que ha ganado el

concurso.

Capacitar significa adquirir o mejorar los conocimientos y aptitudes

profesionales. Entonces, la Academia de la Magistratura tiene como tarea
promover la adquisición o mejoramiento de los conocimientos y aptitudes
profesionales de aquellos que han ganado un concurso como juez o como
fiscal.

Actualización implica la búsqueda de adaptación a las nuevas

circunstancias o funciones de carácter judicial. Por ejemplo: Se aprueba un
nuevo Código Procesal Constitucional, eso requiere que los jueces tengan
un grado de información especial sobre qué es aquello que dice el nuevo
código. Ejemplo 2: Se ha implementado de manera definitiva, en el distrito
judicial de Lima, el Código Procesal Penal, entonces, los jueces penales
cambiarán de un sistema a otro y tendrán que ser actualizados. Ejemplo 3:
Permanentemente el Congreso de la República dicta leyes, por las cuales
hay necesidad de poner en conocimiento y esclarecer su alcance y
contenido.

Perfeccionamiento es la búsqueda de la excelencia profesional. Ejemplo:

Si yo soy un juez en materia laboral, tributaria, penal, civil, etc., la Academia
de la Magistratura debe buscar que esa persona que imparte justicia en
esa especialidad, tenga un alto grado de conocimiento, sea un perito, sea
un experto, sea alguien que tenga conocimientos superiores al resto de los
abogados. Que pueda dar fe de que tiene una formación esmerada en la
especialidad que ejerce.

Este órgano llamado Academia de Magistratura se encuentra adscrito al

Poder Judicial, o sea, forma parte del PJ, pero está dotado de autonomía
legal, académica, económica, administrativa y de gobierno.

Encontrarse adscrito significa que, cuando uno ve la estructura orgánica

del Poder Judicial, ahí va a aparecer la Academia. En consecuencia, cada
vez que se discute el presupuesto de cada una de las instituciones, el
presupuesto de la Academia va a aparecer dentro del presupuesto del
Poder judicial. Pero ese presupuesto asignado a la Academia, va a ser
manejado de manera autónoma, como es autónoma toda la parte legal,
académica, económica, administrativa y de gobierno.

Antecedentes a la Academia de la Magistratura: ¿Qué modelos

existen?

El modelo que hemos escogido en la Constitución del 79 y del 93, tiene

como antecedentes el llamado Centro de Estudios Judiciales de Francia,
creado en 1958.

Existen otros modelos alternativos, por ejemplo, en Inglaterra, el proceso

de formación es personal. Cada abogado se interesa en llevar a cabo
diplomados, maestrías, doctorados, etc, cada abogado mueve sus propios
procesos de actualización, de formación, de especialización, y es en ese
marco que el Poder Ejecutivo, a través del ministerio de Justicia,
apreciando las cualidades y atributos de ese abogado, lo llama al servicio.
Pero esa persona se ha auto-especializado, se ha auto-capacitado, se ha
auto-actualizado.

Formación en pasantía: (Austria y Alemania) Las personas que desean ser

jueces o fiscales, son enviados un tiempo a entidades administrativas, a
notarías, al Poder Judicial, al Ministerio Público, a Registros Públicos; es
decir, a todas aquellas reparticiones del Estado o estudios de abogados a
efectos de que laboren allí por un periodo de tiempo. Luego de este
periodo, el ente que lo ha recepcionado, lo evalúa. Y del resultado del
conjunto de esas evaluaciones, se establece quienes se incorporan al
aparato judicial.

Formaciones especializadas: (Italia, Francia, Japón, Perú) La Academia de

la Magistratura la integran 7 miembros, 3 de esos miembros son
designados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (son jueces), dos
son designados por la Junta de Fiscales del Ministerio Público (son
fiscales), uno es designado por la Junta Nacional de Justicia y uno es
designado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados de la
República. El presidente es elegido por estos 7 miembros por un lapso de
dos años, y cabe la posibilidad de una reelección inmediata si lo
consideran pertinente los miembros de esta Institución.

Principio de subordinación jerárquica: Implica que la organización esta

organizada piramidalmente.

1. Actúa en defensa de la legalidad: a lo largo de las investigaciones,

de la acusación, del proceso penal. Una de las funciones del
ministerio público es avalar por lo que la ley señala para la actuación
de los jueces y de las partes.
2. Vela por el interés público.
3. Representar en un proceso judicial: Están el denunciante, el
denunciado, el procurador público, y la actuación del ministerio
público que participa para defender.
4. Conducir desde el inicio la investigación del delito.

La fiscal de la nación no puede decirle a un fiscal que en un caso no puede

hacer x cosa. El fiscal está sujeto a una disciplina de carácter funcional, solo
recibe obligaciones que estén de acuerdo al marco de sus funciones.

Apunte sobre el Ministerio Público:

Hemos estado hablando de los organismos autónomos, que son

instituciones que se han ido creando con la Segunda Guerra Mundial, con
la finalidad de completar, sobre todo, las tareas de fiscalización y control
de los Poderes del Estado. A los clásicos poderes constituidos de los que
hablaron Harrington, Bolingbrun, Flock y Montesquieu; es decir, el Poder
Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, se han ido sumando
nuevas instituciones del mismo rango y misma jerarquía que
complementan la acción del Estado. Hemos hablado del Tribunal
Constitucional, hemos hecho referencia a la Junta Nacional de Justicia, a la
Academia de la Magistratura, y ahora toca hablar sobre el Ministerio
Público.

Antecedentes al Ministerio Público:

El antecedente más antiguo del ministerio público, los fiscales, aparecen

en el siglo VI a.c. en Esparta. Existían unos personajes llamados tenostetas
encargados de formular las denuncias, que eran políticas o morales, ante
la Asamblea del Pueblo.

Entre el año 41 y el año 376 d.c. aparecen en Roma unos personajes

llamados advocatus physis, abogados fiscales. Eran abogados encargados
de luchar contra los moros que hacían elusión tributaria.

Posteriormente, en el siglo XV con Luis XI en Francia, se crea la figura del

abogado del rey. En el siglo XV, no se distinguían los bienes del Estado de
los bienes del rey, no tenían distinción. En consecuencia, el abogado que
defendía los intereses patrimoniales del rey, que a su vez eran intereses
patrimoniales del Estado, recibía la denominación de abogado del rey.

En 1799, durante la dictadura napoleónica, se crea el Ministerio Público.

Esta figura que conocemos y de la cual se ha nutrido nuestra Constitución
aparece como un ente adscrito al Poder Ejecutivo.

Modelos del Ministerio Público:

Institución dependiente: En muchos países, el Ministerio Público forma

parte de la estructura del Poder Judicial, o forma parte de la estructura del
Poder Ejecutivo. El Ministerio Público es una dependencia del PE o del PJ
en Colombia, Costa Rica, Perú antes de la Constitución de 1799, etc.

Institución autónoma: (Chile, Guatemala, Brasil, Perú a partir del texto de

1799).

El Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo y

también es un órgano jerarquizado. Dentro de este hay grados
funcionales, pueden llegar desde fiscal provincial hasta fiscal supremo y
eventualmente a fiscal de la nación. Este órgano actúa en representación
de la sociedad y en el ámbito de la administración de la justicia.

¿Por qué es representante legal de la sociedad? Toda comunidad

escoge y valora determinados bienes jurídicos, como por ejemplo la vida, la
libertad, el patrimonio, el honor, etc. Cuando esos bienes son afectados,
hay varios tipos de víctimas, aquel que pierde la vida, aquel que pierde el
patrimonio (por un hurto o robo), etc. La persona afectada en este bien
jurídico puede contratar a un abogado, para que ejerza la defensa de esos
bienes que han sido depredados, que de alguna manera deben ser
resarcidos o indemnizados, y, por último, para sancionar a quien ha
depredado esos bienes. Pero, como esos bienes no son solo de la persona,
si no de la sociedad, en ese proceso judicial donde se va a dilucidar si hubo
o no depredación de los bienes, y se va a discutir sobre la sanción y el
resarcimiento, la sociedad tiene un espacio y lugar. Y ese espacio lo ocupa
el Ministerio Público, que va a defender el respeto a las disposiciones
contenidas en el sistema jurídico, va a defender los intereses públicos y, a
la par que defiende estos bienes que, por un lado, son personales pero
compartidos, que son preservados en favor de la sociedad a través de los
Códigos. Al Ministerio Público también le cabe la responsabilidad de
defender la independencia de los órganos de justicia y el recto
comportamiento funcional de los operadores jurisdiccionales.

Previo a la Constitución de 1979, el Ministerio Público formaba parte del

Poder Judicial. A partir de ese texto se le da la autonomía ¿ Por qué? Se
quería convertir al Ministerio Público en un ente contralor del Poder
Judicial, osea para combatir la corrupción y velar por el correcto
comportamiento de los órganos jurisdiccionales. Se colocan las dos
constituciones para que se controlen mutuamente, mutuo control entre
fiscales y jueces.

Además el Ministerio Público vela por la independencia de los órganos

jurisdiccionales, si desde el Poder ejecutivo, judicial o algún poder
fáctico( corporaciones empresalia, medios de comunicación social ) tratase
de menoscabar la autonomía, imparcialidad que deben actuar los jueces,
el Ministerio Público debe formular la investigación, la denuncia y
acusación de estas personas. A la fecha no existe ningún caso.

Importante: En el ministerio público existe el principio de subordinación

jerárquica que implica que la institución está organizada piramidalmente,
el fiscal de la nación que está en la cúspide, tiene la potestad de trazar
lineamientos generales, políticas fiscales para la eficacia de su actuación.
No puede dar directivas sobre casos particulares, pero sí de cómo debe
actuar el Ministerio Público diferentes temas por ejemplo feminicidio,
drogas, terrorismo, etc.

Atribuciones del Ministerio Público:

1.- Promover la acción de oficio o a petición de parte, la acción judicial en

defensa de la legalidad e intereses públicos tutelados por el derecho.

2.- Velar por la independencia y por la recta administración de justicia :Vela

por las normas y procedimientos en un proceso. Vela por el interés público.

3.- Representar a la sociedad en un proceso judicial. En un proceso judicial

están los abogados, las partes , primera posibilidad que el procurador
público que actúa si se encuentra en medio los intereses del Estado.
Segunda posibilidad cuando se da la actuación del Ministerio Público que
participa para defender a la sociedad.

4.- Implica la facultad autodeterminativa de poder iniciar una

investigación cuando se encuentre una supuesta acción delictiva. Indica la
investigación y la policía nacional ejecuta la investigación

5.- Iniciativa en la formación de leyes o dar a conocer al congreso y

presidente de la república los vacíos o defectos de la legislación.

La más alta autoridad es el Fiscal de la Nación, elegido entre la Junta de

Fiscales.

FUNCIONES:

- Administrativa: Se encarga de organizar la actuación del Ministerio

Público.
- Ejerce una función de gobierno, dirige la marcha de la institución y
establece los lineamientos de política fiscal.
 - Función procesal: Puede iniciar por sí mismo una investigación, por
ejemplo: Martin Vizcarra, al tratarse de un ex presidente la
investigación es conducida por el fiscal de la nación.
- Disciplinaria: La sanción por las irregularidades administrativas y
funcionales.
- Ejerce el cargo por 3 años y se puede renovar la confianza por una
prórroga de 2 años más.

Un fiscal puede rechazar instrucciones de algún caso, por ejemplo

caso la ayato, se reveló una red de corrupción que compromete a
funcionarios públicos y consorcios empresariales. Dada la
complejidad del tema, el fiscal puede dar orientaciones para el
tratamiento de este tema. NO puede decirle a un fiscal que en tal
caso debe hacer o dejar de hacer tal cosa.

Semana 13 - LOS ÓRGANOS CONCURRENTES Y LA IMPARTICIÓN DE

JUSTICIA

Clase del 01/07 (Alexandra Sánchez, Luis Tumbajulca y Carmín Montalvo)

LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

- Es un órgano constitucionalmente autónomo
¿Qué significa?
Significa que a las famosas tesis de los poderes constituidos
generadas por el autor Manuel Siegues en el libro ABAD, en el
sentido que el poder se concentraba en tres órganos (El poder
ejecutivo, legislativo y judicial). Tesis que comienza a plasmarse en
el siglo 18, que recorre todo el ciclo 19 y alcanza la primera parte del
siglo 20. En la segunda parte del siglo 20 hay un replanteamiento
que dice: “Necesitamos desconcentrar aún más el poder del estado.
El estado sigue siendo un peligro para el ejercicio pleno de las
libertades ciudadanas, porque la absorción del poder es muy fuerte y
no ha sido suficiente para cerrarlo entres órganos. Entonces, hay que
crear más órganos para desconcentrar el poder, pero además para
darles como tarea la supervisión, la fiscalización y el control de las
acciones políticas de los poderes tradicionales. Y en esa idea
aparecen los órganos constitucionalmente autónomos, uno de ellos
la Defensoría del Pueblo.

¿Qué antecedentes tenemos de la Defensoría del Pueblo?

- En la antigua Roma existieron unos personajes que se
llamaron “Los tribunos de la plebe”, institución que operó
entre 510 al 61 antes de Cristo. Hubo una rebelión por parte de
la plebe romana que se sentía profundamente menoscabada y
afectada por la decisiones que se tomaban en el poder. Esta
rebelión fue sofocada mediante un acto de transacción y se
consiguió que la plebe tuviera un representante del senado
bajo la denominación del tribuno de la plebe y que tuviera la
capacidad de poder observar un ley cuando esta ley era
manifiestamente contraria, abusiva, injusta contra los
intereses del sector mayoritario de la población. Su función fue
tan importante que le estaba prohibido al tribuno de la plebe
durante el mandato de su representación alejarse de roma, a
efectos de cuidar y recoger las quejas de estas personas. Fue
tan importante la institución que de 1 pasaron a 10 miembros.
- Otra institución era la de los “Isi dominicis” recordemos que
hay una figura histórica en europa, particularmente en Francia
como Karl Marx quien es él que crea un super Estado y entre el
año 742 al 814 para poder mejor fiscalizar la actuación del
Estado en el interior, designaba a dos funcionarios: uno que
era un civil y el otro que era un militar ( ambos se encargaban
de visitar, recorrer, conversar, de escuchar las quejas y los
reclamos, y luego para llevar aquella información al monarca,
para que este tomara las decisiones)
 - “Justicia mayor de Aragón” era un funcionario elegido entre el
rey y el pueblo, que se encargaba de defender los fueros y las
libertades que el propio rey de Aragón le había otorgado a
esos súbditos.
El primer derecho fundamental reconocido en la historia “Fue
el derecho a la inviolabilidad domiciliaria” en el años 1070, y es
que los súbditos del reino de Aragón defendieron la causa de
la soberanía en identidad rectoral de ese reino que ahora
forma parte de España, frente al avance de los grupos arsenos
(musulmanes) fue tan la valentía del reino aragón que el
monarca conmovido por este hecho decidió convertirlos en
pequeños reyes. Dio una ley por la cual se establecía que el
propietario,el inquilino, la persona que estuviera dentro de un
inmueble tenía la potestad de decidir de quién ingresaba o
cuando debía irse.

- La figura más importante es el “Ombudsman” significa “la larga

mano del parlamento”, se construye esta figura en 1709 el rey
Carlos(Sueco) 12 cae derrotado en Portará por las tropas rusas. Los
rusos ocupan Suecia y el rey se ve obligado a huir de su propio país
para no ser capturado. Pero, obviamente la guerra de la
independencia hace que la soberanía se mantenga y hay partes de
Suecia que no han sido tomadas por rusos. Entonces, el rey Carlos 12
desde el exilio envió unos emisarios “ombudsman”;es decir,
delegados ellos van a visitar esos lugares que no están bajo el
territorio ruso y quieren saber cómo están funcionando los
establecimientos públicos, como se están comportando los
funcionarios y recogen las quejas. Luego de transmitir la quejas
regresaban señalando las soluciones o determinaciones que había
tomado el rey en esa zona sueca no tomadas por los rusos.
Posteriormente, 1809 un siglo más tarde se va a dictar una
constitución en Suecia y esa constitución se va a recuperar la figura
 del “Ombudsman” pero bajo otras consideraciones se va a plantear
como un delegado, un representante del parlamento. Entonces es
una persona que va a ejercer autónomamente el cargo, pero que es
elegido por designación del parlamento.
- En el Perú hemos tenido varias figuras parecidas al defensor del
pueblo: El “Tuco vírico” este funcionario era por lo general un
pariente del inca o una persona allegada al inca, que tenía como
identificación una las plumas de la corona del inca. Ese era el signo
que representaba al inca. Entonces, se acercaba a los distintos
lugares del Tahuantinsuyo para saber cómo funcionaban los
tambos, si se estaban construyendo los andenes, si se había
respetado la distribución de las tierras. Recogía las quejas de los
súbditos. Luego regresaba donde el inca y el inca tomaba las
decisiones pertinentes. En la colonia existió “El protector general de
naturales”, surge el dicho “solo quieres a los indios, que no lo quiere”
como parte el proceso de denominación se trataba de impedir que
la masa indígena asumiera la reivindicaciones de sus derechos
mediante la violencia. Se utilizó como un elemento de
adormecimiento el tema de la justicia. Pero como el indígena en
muchos casos no dominaba el castellano, en otros casos no era
analfabeto o no podía tener un conocimiento cabal de las leyes. El
virrey nombra entre los caballeros de capa y espada a un personaje,
que servía de intermediario; es decir, los indios se quejaban y la
queja era recepcionada, tramitada, procesada por este protector
general. En la práctica, esa situación no se daba, NO SE PROTEGÍA
NADA. Funcionó aparentemente en Perú. En la constitución del año
1979 la introduce Javier Vallerdiesta, no como un órgano autónomo a
pesar de que esa fue su intención sino como una función del
Ministerio Público, esa experiencia FRACASÓ.
MODELOS

1. Modelo Avanzado:
Funciona en Suecia, recordemos que en 1809 cuando se dicta la
constitución de ese año y se establece que el parlamento designará
por elección de ese ente a un grupo de personas que recibirá la
denominación de ”ombudsman”. ¿Y para qué se les designa? Los
“ombudsman” parlamentarios son los que se encargan de recoger
las quejas de los ciudadanos en relación con la prestación de los
servicios públicos.
Por ejemplo:
El tiempo en que se desplazan el tren eléctrico o los metropolitanos a
veces son largos minutos de espera. Para conseguir una cita en un hospital
se tiene que amanecer a las 4 am o cuando llega el recibo de telefónica
muy alto. ¿Qué se hace ante este tipo de situaciones? Para defender a los
ciudadanos de esa burocracia pública o privada abusiva en Suecia existen
estos “Ombudsman” parlamentarios, para atender las quejas de los
ciudadanos ante deficiencias o negligencias en los servicios públicos. Pero
a diferencia de los que crearon en 1809 estos han creado la figura de
ombudsman en el poder ejecutivo. El poder ejecutivo tiene un
ombudsman para defender la libre competencia;es decir, para evitar los
carteles o la concentración del mercado para evitar la concentración de
precios. Tiene un ombudsman de los consumidores, cuando aparece una
propaganda que nos hace creer que dicho producto tiene todo lo dicho
en la publicidad y resulta que el producto no las tiene. Existe también
ombudsman para la igual de sexo, en lo que refiere a la protección de los
derechos de las mujeres en los centros de trabajo. Existe un ombudsman
para combatir la discriminación racial y existe un ombudsman para
defender a los menores ante una situación de abandono. Pero además
existe un ombudsman de la prensa, este es un organismo donde hay un
funcionario designado por el poder ejecutivo que se encarga de cuando
un medio de comunicación ha emitido una información inexacta no veraz
y no le hacen caso con la rectificación acuden al ombudsman para que
intermedie y el medio se rectifique. Si el medio no se rectifica, el
ombudsman lleva el caso al tribunal de la prensa (que está conformado
por los representantes de los empresarios de los medios de comunicación,
los representantes de los periodistas y los representantes de los usuarios
y consumidores) supongamos que se atiende la queja del ombudsman
del ciudadano afectado por la información radial o televisiva, etc. Primera
medida, hay publicar la resolución condenatoria en el medio que lo
emitió, lo segundo que se va a producir es que inmediatamente ese
medio pierde lectoría pierde audición y lo tercero es que se le retire la
publicidad (los empresarios ya no piden publicidad en eso medios,
porque se ha acreditado que mienten o engañan).
Aquí en el Perú es diferente, porque en el Perú no leen los periódicos sino
solo los titulares y los diarios más vendidos son los diarios más mentirosos.
La gente sabe que es falso, pero los entretiene. Aquí podemos ver dos
formas diferentes de percibir el respeto al horno. En el Perú tiene una baja
consideración al honor, en Suecia un diario que incurre en dicha situación
como esa corre el riesgo de perder la lectoría, audiencia y lo peor perder
publicidad.

2. Modelo Clásico:
Es cuando el parlamento nombra a un funcionario “ombudsman”
para que atienda las quejas y los reclamos de los ciudadanos en
relación con los servicios públicos a cargo del estado o particulares.
3. Modelo Hererodoxo:
En Israel, el ombudsman es el contralor general. En todas las oficinas
públicas existe una contraloría, entonces ese funcionario de
contraloría hace la figura de ombudsman.
En Inglaterra ese papel lo cumple un funcionario público del
ejecutivo.
4. Modelo Iberoamericano:
 Fue establecido primero en Portugal en 1975 en su constitución y
luego en España en la constitución de 1978. Aquí hablamos de un
funcionario que se llama defensor del pueblo. Este defensor del
pueblo es nombrado por el parlamento. Lo que sucede es que el
defensor del pueblo en el modelo iberoamericano no solamente vela
por la defensa de los consumidores y usuarios en el ámbito de los
servicios públicos, sino fundamentalmente vela por la defensa de los
derechos fundamentales de las personas. En el caso de Ana Estrada,
el defensor vela por el derecho a una muerte digna. En el Perú
aparece la defensoría como un institución en el 1979 como una
atribución adicional al ministerio público es el modelo inspirado por
Vallerdiesta que no logra convertir a un órgano autónomo. Y en el 93
ya aparece como un órgano constitucionalmente autónomo.

¿PARA QUÉ SIRVE EL DEFENSOR DEL PUEBLO?

- Sirve para la defensa de los derechos fundamentales de la
persona
- sirve para supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administración estatal
- Sirve para la supervisión de la prestación del servicio de los
servicios públicos a la comunidad.

IMPORTANTE: El defensor del pueblo no es un ente que resuelva, decida,

revoque o anule. El defensor del pueblo es entendido como una
magistratura de la persuasión. Lo que hace es advertir, sugerir,
recomendar o exhortar. Entonces, el modelo ha sido construido para que
el defensor del pueblo pueda ser una personalidad muy conocida y muy
relevante porque se sustentan en la autoridad moral y en la eficiencia y
eficacia del informe. Es una magistratura moral, la voz de los que no
tienen voz. Para equilibrar esa relación interviene el defensor, intermedia
frente aquel que individualmente no podría tener éxito significativo de
manera inmediata a través de la mediación del defensor del pueblo, se
convierte en una gestión eficaz e inmediata. Para ser defensor del pueblo
se requiere de una edad mínima de 45 años, ser peruano de nacimiento y
ser abogado de profesión.

DERECHOS FUNDAMENTALES
Cuando se habla de persona humana de un ser de estructura física e
individual que se caracteriza: por ser titular de atributos que son
inherentes a su naturaleza y que son los de la racionalidad, voluntad libre,
espiritualidad y sociabilidad acorde con los fines trascendentales para
justificar y dar sentido a la existencia y coexistencia.

- Yo soy un ser que tiene una estructura física.

- Un ser único e irrepetible.
- Un individuo que puede ser distinguido y ser diferenciado de otro,
pero que comparto con los miembros de mi especie algunos
atributos que por naturaleza me son inherentes. Uno de ellos es la
RACIONALIDAD. El ser humano puede conocer el mundo que los
rodea y sobre todo puede conocerse así mismo.
- Un animal puede sentir dolor, pero el hombre puede conocer las
causas de ese dolor.
- El ser humano puede llegar a conocer el mundo que los rodea y
conocerse así mismo. Tiene una voluntad libre, es un ser
autodeterminante, está constantemente eligiendo, optando,
decidiendo. Puede sentir los goces de la belleza.
- Somos seres sociales, pero a diferencia de los animales no nos
juntamos por el ámbito del predominio en un territorio o la
conservación de la existencia. Nos juntamos, porque tenemos
afinidades en común.
- El ser humano está premunido de DIGNIDAD, la dignidad indica la
existencia de un individuo que merece reconocimiento y protección.
 Medios fundamentales para la realización plena del individuo.
Originalmente toma referencia el antiguo testamento “Génesis”.
Cuando se redactó la carta de los derechos humanos, hubo un
problema y es que algunos miembros de la ONU no podían aceptar
que el texto se fundamentará en las referencias bíblicas. Se acudió a
un libro de la fundamentación de la metafísica, que se fundamenta
en cosas que tienen precio y cosas que tienen valor. Las cosas que
tienen precio tienen una equivalencia. Pero las cosas que tienen
valor no tienen equivalencia, son únicas. Y ese es el caso del ser
humano que no tiene equivalencia.
- Al hablar de la dignidad estamos hablando también de la
capacidad de decidir libre y racionalmente. Estamos hablando de la
ISONOMÍA de todos los seres humanos; es decir; estamos hablando
del reconocimiento de la igualdad ante la ley. Estamos hablando
de seres con la capacidad de determinar su proyecto de vida. LA
EXIGENCIA, RESPETO, PROTECCIÓN, PROMOCIÓN Y DEFENSA POR
PARTE DEL ESTADO O SOCIEDAD a todas y cada una de las
personas. Estamos hablando de la exigencia de justificar la
organización y funcionamiento de la sociedad política en pro de la
plena realización de los seres humanos.

DIFERENCIAS TERMINOLÓGICAS
Viene de la constitución del 79, el legislador del 93 lo que hizo fue copiar
gran parte de la constitución del 79. El 93 parte de la 79 y lo que hace es
mutilar la parte social y preservar la fórmula vacilar.
Allí se habla de derechos humanos, derechos fundamentales y
constitucionales. ¿Son lo mismo? NO SON LOS MISMOS.

¿QUÉ SON LOS DERECHOS humanos?

 - Los derechos humanos es una expresión equívoca, una expresión
tautológica. Porque no hay derechos inhumanos, no hay derechos
contra los humanos. Los derechos se han hecho para proteger a los
seres humanos.
- Los animales han sido y deben seguir siendo objeto de tutela. El
reconocimiento de ser seres dignos de custodia, por parte del
estado y de las personas.
- Es una expresión promovida por el Padre Bartolomé de las Casas
“Los hombres libres que han sido esclavos”

- Los derechos humanos son tutelados en tratados internacionales,

compromiso de las comunidades políticas de proteger, promover y
la custodia, la defensa o el despliegue de estos derechos que son
universales que son superiores a la creación del estado. Que
emanan, que provienen, surgen de la esencia y la naturaleza del ser
humano.
- Hablar de los derechos humanos, es hablar fundamentalmente de
los tratados políticos (DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO).

DERECHOS FUNDAMENTALES:
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solo hasta el minuto 01:50

Derechos Humanos

- Derechos inherentes a las personas que están plasmados en tratados

internacionales (tratados, derecho internacional público, compromiso de
los estados con la humanidad).
- Surgen de la naturaleza del ser humano.

Derechos fundamentales

-Son atributos que son considerados valiosos para el estado y por ello los
inserta en la constitución para brindarle protección, (dentro del marco del
derecho constitucional).

Según los españoles, relatan la existencia de derechos constitucionales

fundamentales y derechos fundamentales no constitucionales.

Los derechos constitucionales fundamentales, están sujeto a una

protección adoc, sub generis especial, (ejm: el derecho a la libertad, a la
vida). Tiene una via para su protección, que es el tribunal constitucional.

Los Derechos constitucionales no fundamentales, derechos siendo valiosos

son objeto de protección bajo procesos ordinarios y serán tratados en la
justicia ordinaria (ejm: la herencia, suministro de datos, derecho a la
pensión).

En el Perú el tribunal constitucional, declaro, que hablar de derechos

fundamentales, derechos constitucionales y derechos humanos son
expresiones sinónimas (bajo protección de la constitución, a un
procedimiento adoc y al alcance de la jurisdicción constitucional)

La estructura de los derechos fundamentales (según la doctrina del

tribunal)

Las disposiciones: es el enunciado lingüístico, el conjunto de expresiones

sintácticas, que tienen una presentación lógica y que es obra del
legislador.

Las normas: la interpretación establece la norma, el alcance y el contenido

de la disposición, fijara derechos, facultades, atribuciones aun sujeto y van
a fijar, deberes, cargas, sanciones a otros sujetos.
Las fundamentaciones:

Fundamentación historicista- va a surgir en la historia, va a ser fruto de

una conquista política de los beneficiarios de la norma.

Ius racionalista- son inherentes de las personas, ser social, deviene de un

derecho fundamental, la libertad de reunión, de asociación, por ser un ser
racional, derecho al culto, ser libre, derecho al tránsito (existe por la
naturaleza del ser humano)

Fundamentación ius positivista- son fundamentales por el criterio

ideológico, cultura, de cada comunidad política. Ejemplo: En Estados
Unidos se considera derecho fundamental el portar armas por los orígenes
(colonos). En Perú, derecho fundamental el uso de la hoja coca, forma de
socializar.

Distinción entre el contenido esencial y garantías constitucionales

Contenido esencial de los derechos fundamentales:

El T.C a través de la interpretación va a relevar el adn de cada uno de ellos.
Va a señalar los elementos constitutivos que los distinguen entre ellos y
que permiten establecer la naturaleza, funciones y fines de un derecho en
particular.
Esto con el fin de salvaguardar ese derecho del acto de configuración
legal.
La libertad de configuración al querer regular, modificar, etc un derecho a
través de una ley tiene un límite, el cual es no afectar el contenido esencial
de ese derecho. (EL FIN ESENCIAL)
Ejemplo: Herencia : su contenido esencial es la transferencia de bienes de
un ser vivo a uno muerto. El legislador al tramitar la herencia no puede
chocar con ese fin esencial.
Otro ejemplo: Propiedad: su contenido esencial es usar, disfrutar,
reivindicar, etc. un bien.

Garantías Constitucionales:
En la constitución no solo hay derechos fundamentales, también hay
instituciones ( la familia, el matrimonio, la intangibilidad de los fondos
provisionales, el patrimonio, el ahorro público etc) estas son objeto de unas
garantías constitucionales.
El T.C a través de la interpretación determina cual es el fin de estas
instituciones que están dentro de la constitución y los pone a resguardo
del legislador impidiendo que puedan ser dañados a través de un acto
reglamentario.

Entonces, el legislador puede regular como quiera pero sin afectar su

contenido esencial ni sus garantías constitucionales.

Límites de los ejercicios de los derechos fundamentales:

1) El orden público: En tanto no afecte la tranquilidad, la costumbre, las

normas sociales
2) La moral social: El mínimo moral, a través de la educación e
instrucción alude a ciertos valores y criterios que moldean a un tipo
de persona (cambiante y relativa) (Buenas costumbres)
3) Derechos del tercero: Puedo ejercer mis derechos mientras no
afecten a los del otro.

Semana 14
Clase del 06/07 (Andrew Barra y Valeria Monzon)

LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

HAY 8 CLASES

1. Atiende al orden cronológico de reconocimiento como la historia va

registrando la admisión en el derecho la existencia, reconocimiento y
protección de los derechos.

Derechos de primera generación: Toman reconocimiento desde finales del

siglo xviii con el final de la primera guerra mundial ahí van a tomar
presencia los derechos civiles y políticos. Los derechos civiles son los de
libertad, autodeterminación como la libertad personal, libertad de
residencia, de tránsito, etc. Va a ocupar un lugar especial el de la igualdad
ante la ley, a la propiedad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
también el de la libertad personal.

En las sociedades les dan la condición de ciudadanos siendo protagonistas

de los asuntos públicos y surgen los derechos políticos que son los
derechos a elegir, a ser elegido, a fundar una organización política y de
acceder a la función pública.

Uno protege la esfera de la libertad y el otro la esfera de la participación

pública.

Derechos de segunda generación: Surgen en el periodo de entre guerras

siglo xx entre la primera y segunda guerra mundial. Aquí va a haber un
cambio en los derechos de primera generación teníamos un estado
calificado como gendarme o policía que no interrumpía, no impedía en las
vidas de las personas que ejercían activamente su libertad en tanto no se
afectara el orden público, la moral social o el derecho de terceros como
fomentar desorden entonces ahí interviene el estado, pero en principio se
abstiene de actuar para resguardar la libertad.
En cambio, en los derechos de segunda generación surgen 2 ideas en
torno al estado fue una gran conquista como la igualdad ante la ley por
tener todos la misma naturaleza, ser racionales, sociales con predisposición
a la consecución mancomunada de fines axiológicos valiosos, pero luego
en las condiciones económicos sociales hacían fictia esa igualdad, además
libertad e igualdad van indisolublemente asociadas. Como puede ser
realmente libre e igual una persona que vive en zonas alejadas y no tiene
acceso a los medios de comunicación, van mal alimentados a la clase.

Surgió entonces la idea de que el estado debía dejar de ser un estado

policía para convertirse en un agente de cambio de desarrollo para que los
hombres pudieran alcanzar una igualdad material, no solo va a promover
una igualdad ante la ley sino va a promover el derecho a la igualdad de
oportunidades.

El estado va a tener una participación a través de la regulación, el control o

la conducción directa de algunos servicios básicos como la salud, la
educación, la justicia. Y en ese cambio va a surgir el estado social se va a
platear los derechos sociales, económicos y culturales.

- Los derechos sociales: tienen una doble manifestación, por un lado,

cuando el estado cumple una acción tuitiva frente a grupos
desfavorecidos.

Por ejemplo: la constitución señala que el Estado tiene un papel en

resguardo del niño o adolescente en situación de abandono o del anciano
de la persona de tercera edad que se encuentra en tal descuido o tal
incapacidad de velar por sí mismo o el desgano de sus parientes más
cercanos para afrontar de manera digna el último tramo de su vida, la
defensa de la mujer embarazada. Pero también está dirigido estos
derechos sociales a la prestación de determinados servicios que tienen
que ver con la salud, la educación, con la justicia etc.

-Los derechos económicos: donde hay sociedad hay mercado, las personas
que conviven tienen necesidades colectivas que tiene que ser satisfechas a
través de la prestación de bienes y servicios. Y entonces habrá un grupo de
personas a quienes vamos a llamar los inversionistas, los empresarios que,
por supuesto la constitución va a resguardar el derecho a la iniciativa
privada, el derecho a la empresa a la libertad de industria, del comercio, de
contratación, el derecho régimen de contratación en el ámbito del
mercado.

Pero también van a aparecer los trabajadores a quienes la constitución les

va a resguardar sus derechos a una jornada ordinaria de trabajo, descanso
semanal y anual, a un salario mínimo vital, derecho a la huelga, a la
sindicalización, negociación colectiva.

Y van a aparecer los consumidores y usuarios que son los destinatarios

finales del mercado y a quienes tenemos que proteger de la creación de
carteles o empresas que concentran los mercados o que se reparten los
mercados, que fijan precios, es decir que impiden la oferta y la demanda,
que arbitrariamente se conciertan para establecer un precio que
obviamente afecta la competencia y afecta la calidad y afecta los bolsillos
de las personas.

- Los derechos culturales: tienen una doble dimensión:

Primero, van a aparecer con la finalidad que el pueblo en el ámbito de sus
derechos espirituales pueda ascender al goce pleno de lo bello. Ejemplo:
una persona mirando extasiada un cuadro. Capacidad para percibir el
sentido de lo bello. Se trataba de generar políticas estatales para que la
gente pudiera acceder al goce de las artes mayores.

Los derechos culturales tienen que ver con el hecho de que los pueblos a
lo largo de su espacio tiempo van construyendo pautas de
comportamiento, hábitos, costumbres, elaboración de bienes de enseres
que son las respuestas a los retos de su tiempo.

Entonces en este segundo periodo se van a fomentar los derechos

sociales, los derechos económicos y los derechos culturales.

Derechos de tercera generación: Después de la segunda guerra mundial

vienen los de tercera generación. Son derechos que parten de atributos
que no pueden quedar solo en la responsabilidad, el deber o carga de un
individuo, ni siquiera de un Estado, sino que tiene que ser de uso plenario e
integral de entre todas las comunidades políticas.

Ejemplo: el derecho al medio ambiente, si no todos los países actuamos

de manera concertada para cuidar al medio ambiente finalmente, lo que
haga un país terminara siendo barrido por lo que haga otro. Se requieren
generar políticas comunes para defender la riqueza animal, vegetal, en
general la naturaleza.

Lo mismo pasa con el derecho a la paz o el derecho al patrimonio histórico

cultural de la humanidad. Ejemplo: Machu Picchu hay que conservarlo
porque es un patrimonio histórico de la humanidad, todas las personas
tienen el derecho de ir a Machu Picchu para disfrutar.

Los derechos de tercera generación son llamados derechos de solidaridad

porque su verificación en la práctica no depende de la acción de un
individuo, ni la acción de un Estado sino requiere de una acción sinérgica
de los individuos, del Estado, de la comunidad internacional, de los seres
humanos individual y colectivamente organizados. Y es ahí en esa idea es
como se asegura el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente, el
derecho al patrimonio histórico de la humanidad etc.

2. La segunda clasificación, la distinción es por el estatus del titular del

derecho.

Los derechos de personalidad y de los derechos de ciudadanía

Los derechos de personalidad son aquellos que se alcanzan,

ejercen, se gozan son aquellos que se protegen por el mero acto del
nacimiento entonces hay una pluralidad de facultades que nosotros
estamos bajo la protección del Estado como sería el derecho a la
vida, a la libertad personal, a la libertad de conciencia, libertad de
culto, a la libertad religiosa, a la libertad de tránsito etc.

Los derechos de ciudadanía todos los ciudadanos son nacionales,

pero no todos los nacionales son ciudadanos. Para ser ciudadano se
requiere ser mayor de 18 años, no todos los peruanos tienen 18 años,
en segundo lugar, se requiere ser peruano de nacimiento, no todas
las personas que residen en nuestro país son peruanos existen los
residentes y los transeúntes. Y en tercer lugar encontrarse inscrito en
el registro electoral. Solo cuando tienes estas tres condiciones: la
edad, la nacionalidad y encontrarse inscrito en el registro electoral, y
tienes el derecho a elegir y ser elegido.

3. Por su categoría jurídica y aquí podemos distinguir entre derechos

identitarios y derechos materiales.

Los derechos identitarios son aquellos que reconocen un conjunto de

facultades vinculada con la identificación, con la diferenciación y la
personificación singular en la vida social y en la vivencia interior, en ese
contexto yo me identifico, me diferencio y tengo una personificación
individual por que me llamado juan Carlos Vidal Fernández, entonces el
nombre es una forma de diferenciarnos, de reconocernos, de distinguirnos.

Una segunda idea tiene que ver con la imagen, nosotros tenemos una
expresión corpórea y por último la voz, apague la cámara, pero por mi voz
Uds. saben de quién se trata.

Los derechos materiales son aquellos reconocen un conjunto de

facultades vinculadas con el disfrute, con el goce o el disfrute de bienes
tangibles como son la herencia o el derecho a la pensión.

(Profe responde pregunta sobre la clasificación de los derechos

identitarios de imagen y voz: Los derechos identitarios son aquellos que
permiten distinguir o diferenciar entre distintas personas, a través del
nombre, imagen, voz e incluso se puede reconocer por la identidad social)

4ta clasificación: Por su naturaleza jurídica:

Esto tiene que ver con los derechos de libertad, de prestación y los
derechos concurrentes.

· Derechos de libertad tienen que ver con la capacidad del albedrío,

la autodeterminación, la libre opción

· Derechos de prestación son exigencias que nosotros podemos

hacer al Estado. EJM: el agua, la luz, la educación y la salud. Estas son
obligaciones que tiene el Estado hacia la ciudadanía.

· Derechos concurrentes: Hay atributos que están reconocidos

dentro de un derecho, sin embargo, el legislador considera oportuno,
necesario y conveniente darles un gran de autonomía para protegerlos
de mejor manera. EJM: existe en nuestra Constitución, el derecho a la
integridad física, psíquica y moral; sin embargo, conocemos, por la
 historia, que han aparecido unos personajes que se llaman los
torturadores que afectan la integridad física, psíquica y moral. En
consecuencia de ello, se ha creado el derecho a la proscripción de la
tortura, es decir, la tortura ya estaba proscrita por la defensa del
derecho a la integridad física, psíquica y moral, pero le hemos dado
autonomía para sancionarlo con mayor severidad.

Otro ejemplo es que en el campo penal se ha independizado la figura del

feminicidio, que es el homicidio a la mujer. Se ha independizado y
convertido en un delito distinto al homicidio, para combatir el machismo
impregnado en el país.

5ta clasificación: Derechos expresos, derechos implícitos, asimilados

Diferenciación entre estos:

· Derechos expresos son aquellos que se encuentran literalmente

escritos en la Constitución.

· Derechos implícitos: son aquellos reconocidos por vía

interpretativa. Es decir, leyendo la Constitución no se van a encontrar,
ya que han sido fruto de la interpretación del Tribunal Constitucional.
EJM: el art. 139 de la Constitución habla sobre el debido proceso.
Entonces el TC ha dicho que es un derecho implícito contenido en el
debido proceso:

el derecho al plazo razonable (las personas no pueden estar en condición

de procesados por 15, 20, 30 años),

el que una persona sea procesada y condenada dos veces por el mismo
delito,

la proscripción de la reformatio in peius, el cual refiere a que si me dictan

una pena y el fiscal esta de acuerdo y no apela, uno mismo puede apelar.
Pero en consecuencias, como solo he apelado yo, la Sala puede revocar la
medida o disminuir la pena. Ya que, no hay una reforma a lo peor porque
sino nadie impugnaría.

· Derechos asimilados: son los derechos que no están previstos en

nuestra Constitución pero que están previstos en los tratados que el
Perú ha firmado y por consiguiente forman parte del ordenamiento
jurídico nacional.

EJM: Existe, en el Perú, el derecho de rectificación. Podemos decir que

cuevita fallo 5 penales, y cuevita podría pedir una rectificación aludiendo a
que solo falló 3 penales. Entonces cabe el derecho a la rectificación cuando
el dato es equivocado. Lo que cuevita no podría hacer con relación a los
medios periodísticos es confrontar la crítica, porque en la constitución no
existe el derecho de respuesta, pero sí está contemplado en la Convención
Americana (no se escuchó cuál). Cueva podría solicitar al amparo de la
Convención Americana, como derecho asimilado este derecho de
respuesta.

6ta clasificación: Derechos arraigados, derechos instituidos

· Derechos arraigados: son aquellos de larga edad, que de manera

recurrente se encuentran presentes en todas las Constituciones
peruanas o extranjeras. EJM: libertad personal, libertad de tránsito etc.

· Derechos instituidos: son los que tienen que ver con circunstancias
u hechos específicos que le sucede a una comunidad. EJM: En el Perú
el pasaporte es un derecho fundamental y algún jurista extranjero al
leer nuestra Constitución nos ha preguntado como se nos ocurre hablar
del pasaporte como derecho fundamental. Es que en su país no ha
pasado lo que ha pasado acá. Esto es que luego de dictarse la
resolución de la Corte internacional de La Haya, con relación al caso
Haya de la Torre, Odría le dice a su homologo dictador de Colombia que
si el señor Haya de la Torre quiere salir de la embajada no lo van a
detener y si quiere salir del país no tiene ni un problema. Eso no era tan
 cierto, porque Haya de la Torre había sido despojado de su nacionalidad
por la supuesta Comisión de los delitos de traición a la patria, terrorismo
y narcotráfico. Al no tener la nacionalidad, no tenia derecho a pasaporte
y por consiguiente no tenia derecho al libre transito internacional. Esto
ha generado que existe el derecho al pasaporte y a la renovación del
pasaporte.

7ma clasificación: Derechos ordinarios y extraordinarios

En estos momentos estamos viviendo bajo un régimen de Estado de

Derecho y por ello ejercemos los derechos habituales que la Constitución
consagra, pero si el día de mañana se instaurara un gobierno de facto,
nuestra Constitución de manera extraordinaria nos concede 2 derechos:
derechos a la insurgencia y el derecho a la insumisión.

· Derecho a la insurgencia: Tiene que ver con la legítima defensa y

salir a impedir que se consume el golpe de Estado o reponer a la
autoridad legítima. Y esa acción colectiva moral involucra desde no
obedecer hasta ser autorizados a ejercer la fuerza.

· Derecho a la insumisión: Pasa el tiempo y de manera individual se

decide tomar la decisión de la no obediencia. EJM: No tributar, no ir a
legitimar el Estado de facto instaurado. Es de carácter individual, pero
tiene como finalidad que sea replicado por el resto de la comunidad.

8.ª clasificación: grado de goce: derechos regulables y no regulables

➢ Derechos regulables: son aquellos que requieren o necesitan de

una ley para cobrar plena vigencia. No basta con su mención en la
Constitución, sino que requieren de una Ley de reglamentación.
➢ Derechos no regulables: Tienen una aplicación inmediata. Ejemplo:
como el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la
proscripción de la tortura.
Clase del 08/07 (Emily Lima, Camila Borjas y Julián Tejeda)

El derecho a la igualdad:

Es un principio derivado del sistema democrático, que está vinculado con

la organización de la sociedad política y la sociedad civil. Además, expresa
el fundamento jurídico para el goce de los demás derechos
constitucionales y legales.

Cuando se habla de igualdad ante la ley, se habla de un principio emanado

del sistema democrático, que se escribe tanto en el ámbito de la sociedad
política como de la sociedad civil y que además es un fundamento de
amparo jurídico para el goce de derechos constitucionales y legales.

A finales del siglo 18, existía la idea de los derechos estamentales, es decir,
las personas tenían 3 códigos jurídicos diferentes: el código legal de los
nobles, el código legal de los clérigos y el código legal del tercer estado,
eran normas diferentes.

Con la aparición de las revoluciones democrático burguesas de finales del

siglo 18, todo eso fue cancelado. En donde se instaura que siendo los
hombres seres libres, racionales, espirituales y sociales, no había razón para
que la ley hiciera distinción, entonces surgió el concepto de igualdad ante
la ley.

La igualdad ante la ley:

Todos los seres humanos estamos dotados de las mismas atribuciones

derivadas de nuestra naturaleza.

A esto se agregó la idea de la igualdad en la fijación de la ley, la exigencia

al operador administrativo y al operador jurisdiccional, que, al momento de
aplicar la ley, lo hiciera con simetría, sin distinguir donde la ley no
distingue.

En el siglo 20, con la aparición del estado social, con el reconocimiento de

la igualdad ante la ley, en la práctica esto no se verificaba por las
condiciones económico sociales, por las condiciones en las que vivían
sectores de la población. Al establecerse la idea de que el estado debería
asumir un rol, para que las condiciones de vida, sean compatibles con la
dignidad y que, a través de esta acción del Estado, se pudiera permitir que
los hombres pudiéramos llegar a aquello que queríamos y podíamos ser.
Entonces surge el tercer concepto:

La igualdad de oportunidades:

La responsabilidad que tiene el Estado de generar la igualdad de

oportunidades, para que cada uno de nosotros pueda llegar a ser aquello
que quiere y por sus capacidades puede ser, construir nuestro propio
proyecto de vida.

La afirmación del principio de igualdad como referente coexistencial

moderno, fue ideológicamente aparejado con el concepto de libertad.

La igualdad es un derecho relacional, es un derecho que nos permite

establecer un nexo, ejerzo el derecho de la igualdad, para poder ejercer
otro derecho. Como concepto relacional tengo que tener en cuenta 4
criterios:

a) El patrón de parangón: yo exijo ser tratado igual que otros, para

eso requiero citar una fuente jurídica, que sirva de parámetro de
comparación: una ley, un artículo de la Constitución, o una
jurisprudencia. Ese es mi patrón de parangón, para exigir lo
mismo que se le otorga a otro.
b) Establecer la igualdad entre quienes: en relación a que otras
personas yo merezco o reclamo ser igual.
c) La igualdad respecto a que: bajo qué condiciones o
circunstancias, tengo el derecho a ser igual que otros.
d) La igualdad para que: cuál es la atribución, el deber, el derecho
que exijo se me reconozca en relación a otro caso.

Así como existe la igualdad ante la ley, existe la regla de diferenciación.

Cabe la posibilidad de establecer una regla diferente y esa regla diferente
se va a sustentar en la naturaleza de las cosas o en las calidades
accidentales de las personas.

Se puede establecer la regla de diferenciación en razón a las cualidades

accidentales de las personas. Todos somos seres libres, racionales, sociales,
también tenemos diferencias accidentales. Por ejemplo: en el ámbito
laboral, las mujeres tienen derecho al descanso pre y post natal, a los
hombres no les pueden dar esa licencia.
Estas reglas de distinción tienen que ver con la edad, sexo, con una serie
de características distintivas, que justifican. Esa regla para que sea
constitucional tiene que ser razonable y objetiva, no puede estar
sustentada en el capricho de la persona que dicta la norma y para ese
efecto se ha establecido 4 criterios:

a) El criterio de satisfacción de necesidades

b) La retribución de perecimientos
c) El criterio de reconocimiento de aptitudes
d) El criterio de consideración del status

La discriminación:

La discriminación nos plantea un trato desigual y arbitrario a sujetos que

se encuentran en circunstancias, en condiciones o que tienen los mismos
requisitos. En consecuencia, este acto de discriminación plantea, la
imposibilidad de goce de un derecho fundamental o legal.

Se trata de actos de distinción, exclusión, restricción o de preferencia

subjetiva y no justificable.

La ley en Perú y la constitución en Perú, habla que no hay discriminación

por razones de raza, credo, sexo o religión y muchas de esas situaciones se
han dado
Por ejemplo, a mí me gusta citar un poema de Felipe Pardo y Aliaga
dirigido a su hijo Manuel Pardo que sería presidente de la república y
posteriormente asesinado. Este niño Manuel fue educado en colegios
españoles y luego vino al Perú donde llegó el momento de que fuera
ciudadano, entonces Pardo escribió el siguiente poema:

" Dichoso hijo mío, tú,

que veintiún años cumpliste;
dichoso que ya te hiciste
ciudadano del Perú.
Este día suspirado
celebra de buena gana,
y vuelve orondo mañana
a la hacienda y esponjado,
sabiendo que ya eres igual,
según lo mandan las leyes,
al negro que unce tus bueyes
 y al indio que riega el maizal. "

Era una sorna, como mi hijo va a ser ciudadano y va a ejercer los mismos
derechos y deberes que el negro que unce los bueyes y el indio que riega
el maizal.

En el Perú vivió el monseñor Francisco de Paula Taforó Zamora, que era un

sacerdote chileno con convicciones políticas que fue exiliado. Radicó en
Arequipa y se hizo famoso por diversas frases como: Mestizo educado,
diablo encarnado / No hay indio bueno y si bueno nunca inteligente y si
bueno e inteligente siempre indio/ Al indio y al burro , palo hasta por el
culo/La sangre se hereda y el vicio se pega /Por su culpa parecen ,
compasión no merecen.

O Recordemos el caso de este sacerdote de una iglesia de Barrios Altos en

el siglo 17, que tenía una tesis interesante. Él decía que el hombre se
tuteaba con el pecado y como corresponde a los cánones de la santa
iglesia católica, el arrepentimiento, la comunión, la confesión, son los
medios para limpiar el alma. Él un esforzado guerrero de cristo le agrego
un elemento más. Él decía que la unión, el choque y fuga con el sacerdote
ayudaba con la limpieza del pecado, por lo que muchas mujeres
básicamente indígenas aceptaban para ser liberadas del mal. Por lo que
este sacerdote fue denunciado, y llevado al tribunal eclesiástico. Se le
imputaba el delito de violación, en ese momento no se distinguía la
violación de la seducción.

Hubo alguna vez un individuo que se le acusaba del delito de violación y él

dijo no señor yo lo hice a la “gandola” y entonces los jueces se empezaron a
preguntar qué es eso. En su desesperación el tipo dijo que era metiéndole
letra ya que no la forzó físicamente.

Volviendo al caso del sacerdote, fue llevado a proceso en el tribunal

eclesiástico y el código penal decía que el sujeto pasivo de la violación era
un ser humano. Por lo que el sacerdote alego que en la biblia aparecen los
negros, blancos, pero no había mención a los indígenas. El tribunal
concluyo que, al no estar acreditado, fruto de la interpretación bíblica de
que los indígenas fueran seres humanos, aplicaron el adagio romano que
en la duda estese lo favorable al reo y fue absuelto.

Puedo mencionar un caso más, más reciente. Hubo un jugador de nombre

Augusto Palacio que jugo en la U, Alianza. Era un jugador regular y tuvo la
suerte de estar en la plantilla mundialista de España 82. Ya en el ocaso de
su carrera se fue a jugar a Sudáfrica y en migraciones lo vieron bien
moradito y le dijeron usted va a residir en el barrio de los negros. Y a la
mujer que era mestiza, se le autorizo vivir en el barrio de los blancos. Y a los
hijos los mandaron a los más oscuritos con el papa y los más blanquitos
con la mama. Palacio va donde el presidente del club y le dice que eso no
podía pasar porque le dividieron a la familia y que no se podía quedar. El
presidente del club muy pragmático le dice que no se preocupe que eso lo
arreglamos y envía un TELEX al presidente de la FPF, para que le certifique
que Palacio había estado en la plantilla de España 82.Y se lo certificaron.
Con ese documento Palacio se va al ministerio deportivo y lo declaran
deportista calificado. Luego utilizando sus influencias siendo deportista
calificado se le reconoce ciudadano ilustre en Sudáfrica. Si era ciudadano
ilustre no podía ser negro, en consecuencia, se revisa la resolución
administrativa y es autorizado a vivir en el barrio de los blancos.

Solo un Collage pequeño de las situaciones que se ve en el diario el

comercio. Estudio Duran, en el estudio Duran el Dr. Duran dice que se
necesita secretaria no mayor de 22 años y que sean atractivas. Y que pasa
con las mayores y aquellas que no son tan agraciadas, aquí se está
cometiendo una gran discriminación. Las secretarias son una parte
fundamental de cualquier empresa, se necesita de ellas inteligencia,
laboriosidad, lealtad o la capacidad de trabajo, por lo que lo físico no tiene
nada que ver. Por ejemplo, si en el negocio del Dr. Herrera se necesitan
anfitrionas, se llevarían chicas atractivas, pero es por el tipo de actividad.
Eso se ve con frecuencia.

La discriminación fue combatida por primera vez en 1880, cuando en la

ciudad de San Francisco se inició un proceso llamado “Yat Bo” (no sé cómo
se escribe, pero lo pronuncio literalmente como “Yat Bo”). Como sucede
aquí en el Perú llegan los grupos de inmigrantes y se van ubicando por
oficios, por actividades. Los judíos y árabes en el comercio de mercería, los
japoneses en peluquerías, verduleras. Los chinos que llegaron a San
Francisco se ubicaron en el negocio de las lavanderías, y ellos tenían el 70%
del negocio de las lavanderías. Pero era muy frecuente que se produjeran
incendios en las lavanderías ya que estas operaban en locales de madera.
Entonces se ordenó que solo podían operar las lavanderías que estuvieran
construidas de material noble. Sin embargo, se decía que, presentando
una solicitud, se podía evaluar que transitoriamente siguieran operando,
hasta que pudieran tener el local en las condiciones debidas. Resulta que
del 100% de las solicitudes presentadas, ninguna favoreció a un
comerciante chino. Estaba claro que la decisión de atender o no esta
solicitud iba a depender de si eras o no eras chino, si eras chino piña. Ahí se
estableció por primera vez la regla de la discriminación.

La discriminación a la inversa

En la universidad de Davis en California en la década de los años 80 se hizo

una evaluación del problema de la inseguridad ciudadana, y se llegó a la
conclusión que esta inseguridad era producida por jóvenes de
ascendencia afroamericana e inmigrantes latinos y asiáticos. Se llegó a
establecer que esto no tenía que ver con la raza o la cultura, sino por los
problemas de exclusión y falta de oportunidades que se habían instalado
en esas comunidades. La universidad de Davis dijo bueno pondremos
nuestro grano de arena, y decidieron que a partir del año siguiente iba a
haber un examen de ingreso segmentado.3/4 partes con el modelo
tradicional que uno da el examen, la primera valla a superar es el puntaje
mínimo y luego en función a la nota se alcanzaba o no la plaza vacante. Y
1/3 de cupo cerrado para estudiantes de origen negro, asiático o latino que
no tenían puntaje mínimo. Sucedió que un estudiante supero la valla con
17 pero no ocupo vacante en la facultad de medicina, pero al observar la
relación de ingresantes vio que entro gente con 8 o 9 y entonces dijo
discriminación a la inversa y presento su caso a la corte suprema y esta
ratifico la discriminación a la inversa diciendo que es posible que se dicten
medidas que transitoriamente establezcan mayores derechos a grupos
ciudadanos tradicionalmente excluidos con la finalidad que en el tiempo
se puedan establecer equipariedades. Luego de eso se fue acrecentando y
hay casos de acción afirmativa permanentes, como los cupos laborales de
personas con ciertas discapacidades.

A mí me toco cuando fui ministro, darme un salto por cualquier oficina a

conversar y generar un ambiente agradable. Un día entre a una oficina
donde todos eran ciegos, y conversando con ellos me entero que ofrecían
servicios de asistencia legal por teléfono, y los 7 que estaban ahí tenían
puestos solo para abogados ciegos. Lo cual me dio mucho gusto ya que
eran héroes. Porque como se movilizan hasta allí en un país donde no hay
respetos. Y esto se ha ido aceptando en el Derecho esa situación, e incluso
ahora se ha aplicado ,a mi gusto de una manera poco criteriosa la regla de
la paridad y la alternancia .Entonces las listas electorales deben ser mitad
mujeres y hombres de manera intercalada. Todo eso forma parte de la idea
de la acción afirmativa que intenta generar una situación de especial
deferencia para grupos que por diferentes razones se encuentran en una
situación de asimetría en relación a otro.
Entonces vemos que hemos pasado de los derechos estamentales, a la
igualdad ante la ley, igualdad en la aplicación de la ley, el derecho a la
igualdad de oportunidades, la regla de la diferenciación, la proscripción de
la discriminación, y hoy tenemos la acción afirmativa.

Si estoy de acuerdo, que si en efecto, en ciertas circunstancias el derecho

debe otorgar preferencia de trato para aquellas personas que, por sus
circunstancias económicas, sociales, culturales o discapacidades, perderían
si es que no tienen un apoyo especial, la plena realización de su vida.
Existen en algunos casos exageración o abuso, pero como principio me
parece correcto.

El Perú de acuerdo con nuestra constitución se ha declarado como una

república democrática. La democracia es un modelo que plantea como
aspecto básico el respeto a los criterios de libertad personas e igualdad
ante la ley. Y en ese aspecto en el ámbito político la designación de las
autoridades sean fruto de un proceso político-administrativo que
desemboca en el sufragio y que en consecuencia la autoridad nazca de la
voluntad ciudadana. La conducción de un gobierno y el comportamiento
entre los gobernantes y gobernados se debe dar en un marco de dialogo,
mutuo respeto, tolerancia y la búsqueda del consenso. Hay un momento
en que definitivamente tenemos que tomar decisiones y va a primar la
regla del principio de mayoría, que hoy fue corregida bajo el concepto de
la regla del principio de la mayoría con respeto a las minorías, es decir no
porque somos más tenemos el derecho a desconocer el derecho de los
menos. Por ejemplo, si yo reviso la lista de los alumnos inscritos en este
salón la mayoría de los alumnos son mujeres, se ha hecho un análisis
sociológico de porque hay más mujeres estudiando derecho, y es porque
por razones de naturaleza les gusta el pleito y esa sería la explicación.
Supongamos que finalmente votamos, siempre ganarían las mujeres
entonces quedarían dos opciones o nos convertimos en mujeres o
decimos ya no. Es decir, si solo se van a tener en cuenta los derechos de la
mayoría y no se va a permitir la inclusión de las expectativas, las
esperanzas de las minorías, no tendríamos cabida en esa sociedad. Por eso
se habla de la regla del principio de la mayoría con respeto a las menorías.

La democracia ha tenido varias definiciones y la más sencilla fue la que

formulo Abraham Lincoln en 1863 en ocasión de la inauguración del
cementerio de Gettysburg, que fue el lugar donde combatieron y
murieron miles de personas unos defendiendo la causa de los
confederados y la causa de los de la unión. Se decidió que todos los
soldados fueran enterrados juntos y entonces hubo un acto celebratorio y
en primer lugar tuvo la palabra el presidente de la corte suprema Roger
Brooke Taney, y dio un discurso largo y aburrido. Cuando termino el largo y
aburrido discurso, Lincoln supo que no lo escucharía nadie ya que la gente
estaba cansada e hizo una breve alocución de 7 minutos. En estos 7
minutos dijo que la democracia era el gobierno del pueblo, para el pueblo
y con el pueblo, con esa frase tópica se definió a la democracia.

La democracia tiene un plano conceptual (es una ideología), tiene un

plano institucional, esa ideología nos obliga a tener un conjunto de
instituciones, como la libertad de prensa, sistema de partidos,
parlamentos, hay un plano programático, hay un conjunto de planes que
obligan al Estado a generar políticas en favor de la sociedad y hay un plano
cultural que tiene que ver con el estilo de vida. Por ejemplo, sus padres o
sus abuelos vivieron bajo un sistema paternal vertical, no se le decía viejo
sino señor, nadie podía sentarse a la mesa si no estaba el jefe de familia. En
la época de las festividades el padre era el que elegía que se iba a regalar,
en función a duración, calidad y precio. Hoy ya no es así, todo se ha
horizontalizado. Incluso en las relaciones de pareja ya que antes solo
pagaba el varón ahora es mitad. Las reglas han cambiado

Parte final (Emily):

Democracia (definición): Abraham Lincoln, la formulo en 1863 en la

ocasión de la inauguración del cementerio de Gettysburg, lugar donde
combatieron y murieron miles de personas, unos defendiendo la causa de
los confederados, estados del sur, que promovían la separación; y la
causa de los de la unión, en atención de los EEUU en el marco del tema
de la esclavitud. Se decidió que todos los soldados fueran enterrados
juntos porque todos eran americanos, entonces hubo un acto
celebratorio, en primer lugar hizo uso de la palabra Roger Brooke,
presidente de la corte suprema, y dio un discurso largo, aburrido,
tedioso, inconexo; y cuando terminó su largo, extenso y aburrido discurso,
Lincoln extrajo del interior de su saco su discurso, lo guardó porque vio a
las personas e hizo una breve elocución de 7 minutos donde dijo “La
democracia es el gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo”

La democracia tiene un plano conceptual (es una ideología), un plano

institucional (esa ideología nos obliga a tener un conjunto de
instituciones: libertad de prensa, sistema de partidos, parlamento, etc.),
plano programático(hay un conjunto de planes, programas y acciones que
obligan al estado a generar políticas en favor de la sociedad para que se
a plenamente democrática) y un plano cultural (Tiene que ver con el
estilo de vida; ej. nuestros padres o abuelos vivieron en un plano vertical,
al padre se le llamaba señor; los padres adquirían lo que consideraban
necesario, nada de ir a pedir “mis zapatilla Adidas”; también los padres
eran super estrictos respecto a la hora de llegada y con quienes a
diferencia de ahora donde los padres tienen que tomar Rumbo de
negociación colectiva porque todo se ha horizontalizado. Igualmente, en
las relaciones de pareja, hoy ambas parejas aportan económicamente)

La democracia se manifiesta instrumentalmente por el sufragio:

instrumento procesal a través del cual mediante una operación
aritmética se determina al ganador para ocupara un cargo electivo
público. Produce representación, constitución del gobierno, legitimación
del ejercicio de gobierno

Tipos de sufragio en el derecho comparado

- Público: el elector a viva voz comunica a los miembros de mesa

para que se consigne como voto su preferencia electoral
- Secreto: Sigiloso, reservado, uno deposita una célula no conocida
por nadie, la introduce en la urna y luego eso se contabiliza

En América latina, durante un buen tiempo existió el sufragio público;

ej. en Haití durante la dinastía del Papa doc y Baby doc, existía los tontons
macoutes, personas de color inmensas, los hombres del saco, dentro del
saco tenían un bate de beisbol entonces venia el ciudadanos y decía por
quién había votado. Por supuesto, si había contra Papa doc o baby doc, los
molían a golpes. El siguiente en la fila no tenia ninguna deuda de por
quien tenía que votar

En Venezuela, se ha estado empleando la metodología de que se pueda

saber en el caso de los empleados públicos si votaron o no a favor de los
candidatos del gobierno porque eso implicaba su continuidad o no el
estado.

En el Perú, el sufragio es secreto

- Directo: Directamente se contabiliza en favor de un candidato. En

el Perú, el sufragio es directo.
- Indirecto: Si bien todos tienen derecho a voto, se parte de la tesis
de que hay personas más versadas, con mayor experiencia, podrían
elegir mejor. Todos tenemos derecho a elegir, pero hay personas
más preparadas. Ej. La Constitución americana de 1787, los
ciudadanos votaban por unos personajes llamados compromisarios
quienes eran quienes en definitiva elegían al presidente. Funciona
así hasta que aparecieron los partidos políticos, los electores
compromisarios pertenecen a los partidos políticos. Se reproduce el
voto.

Ej. Durante la elección entre Clinton y Trump, varios electores

compromisarios que no estaban de acuerdo con Trump votaron por la
 señora Clinton. Rompieron la regla de votar por el candidato de su
partido

- Obligatorio: Se debe asistir a las urnas porque nuestra presencia

garantiza la legitimidad al proceso, nuestra adhesión al sistema
político. Se aplica en el Perú
- Facultativo: La condición que tiene el ciudadano de decidir cuándo
votar y cuando no votar. Ej. En Francia, en las elecciones
presidenciales en las que se debía decidir sobre el tema de
bienestar, sobre las pensiones y los servicios públicos otorgados a
los ciudadanos. Había la postura de que se debía mantener y los
que sostenían la tesis de que había que recortarlo. El 97% de la
población francesa fue a votar, la mayoría para que se mantenga el
sistema. 6 meses después hubo las elecciones municipales, el grado
de participación electoral bajo al 40%.
- Uninominal: Dirigido a un candidato.
- Plurinominal: se vota por una lista con 3 opciones: lista cerrada y
bloqueada, (organización política, por ej. en Lima son 36 curules, se
presenta una lista con 36 candidatos por partido, y de acuerdo a la
cifra repartidora de curules, entran en orden sucesivo, si le tocan 4,
entran los 4 primeros de la lista) lista bloqueada pero no cerrada (el
ciudadano a través del voto preferencial puede alterar el orden), y
lista abierta (se aplica en las municipalidades en Uruguay y en Suiza.
Significa que puedo votar por una lista, significa que quiero darle el
poder político al partido de esa lista. Sin embargo, también si
considero que una persona de un partido distinto haría un buen
papel , le puedo entregar mi voto sin entregárselo al partido, cruzo
el voto. Por la cifra repartidora se sabe cuantos curules le toca a
cada partido, mi voto sirve para que ese partido capture o ejerza el
predominio de la cámara, pero mis preferenciales van a salir dentro
de lo que corresponde a los partidos de opción aquellos que son
de mi preferencia)

En el Perú, tenemos el sistema de lista en la plancha presidencial (sistema

uninominal). En el caso de los parlamentos, tenemos la lista cerrada pero
no bloqueada.

- Sufragio único: un elector, un voto.

- Sufragio reforzado: plantea la posibilidad de que un elector tenga
más de un voto. La ley puede establecer las condiciones para que
el voto de una persona valga más en cantidad de votos.
- Sufragio Personal: exige la presencia física en la mesa de sufragio.
Ej. En el extranjero muchos peruanos pueden votar por correo y en
aquellos lugares donde no existe consulado, uno le pide al
consulado más cercano que le remita la cédula de sufragio, la llen,
lacra el sobre, lo envía al consulado y el día de las elecciones, se
abre el sobre y se contabiliza. Está siendo delegado. En el futuro
vamos a votar mediante la computadora.
 - Sufragio Delegado: No existe en el Perú en la realidad, pero sí puede
existir en las instituciones privadas. Ej. Soy socio del club regatas y
no puedo, o no quiero, ir a votar así que hago una carta notarial
facultando a un socio a votar en mi nombre y representación
- Libre: donde hay un sistema político. En el Perú tenemos 18
opciones para votar, formalmente es libre, desde la extrema
izquierda a la extrema derecha.
- Condicionado: En otros países existe el sufragio condicionado, el
partido único, ej. hay elecciones, postula el partido comunista,
tenemos que elegir entre candidatos del partido comunista. El
espectro político es el mismo.

A lo largo de la historia se ha ido extendiendo el derecho al sufragio,

primero con la edad (en el Perú se vota desde los 18; en Brasil, Nicaragua,
Cuba desde los 16 en atención a que son países jóvenes donde el
adolescente incluso ya trabaja), se ha eliminado la atención a la
instrucción (hoy pueden votar los analfabetos), se ha eliminado las
proscripciones a la ocupación (hoy en día pueden votar los militares y
policías en el Perú), se ha eliminado el voto censitario (donde solo
aquel que acreditaba propiedad o herencia podía votar), se ha eliminado
el voto étnico y el voto de género.

El voto de género

Las mujeres durante mucho tiempo en la historia no han votado. En la

Constitución de 1860, los liberales encabezados por los hermanos Gálvez,
por Toribio Ureta plantearon la tesis de que las mujeres podían votar.
Ante ello se opuso el gran e ilustre Bartolomé Herrera, que no por gran
e ilustre es ajeno a decir tonterías, desde una posición
ultraconservadora el decía que cómo a las mujeres se les podía agraviar
votando, las mujeres no eran sujetos de derecho, sino objetos de
protección por parte del derecho, que las mujeres debían tener una
atención preferente como la tiene el estado con los discapacitados
mentales y con los animales. En base a ese argumento, se prohibió el
voto a las mujeres.

El primer lugar donde votaron las mujeres fue Wyoming en 1890, no se

han logrado rastrear las razones por la cual las mujeres obtuvieron el
derecho al voto. Luego Nueva Zelanda en 1893.

El caso más importante es el que protagonizó la “Liga por el voto de la

mujer”, a comienzos del siglo XX, se estableció esta organización en
Inglaterra, establecieron una fecha conmemorativa y anualmente iban a
una marcha muy pacífica, las mujeres elegantemente atareadas
caminaban por las calles de Londres, llegaban al palacio de Westminster,
eran recibidas con toda diferencia de atención en la sala de invitados, se
les invitaba a un café o a un té, y se les decía que el pedido iba a ser
inmediatamente liberado del trámite de comisiones y era sometido al
voto, la votación era muy rápida, 5 minutos, y luego de lo cual aparecía
una sonora carcajada, las mujeres con el derecho al voto.

Eso cambió, aparecieron las Pankhurst. Emmeline Pankhurst, la madre, y

sus hijas, Christabel y Sylvia, cambiaron la metodología. Las marchas no
podían ser pacíficas, debían ser a lo conducción civil, rompían los vidrios,
quemaban los autos, habían sectores anarquistas que incluso hacían
atentados con explosivos, etc. Utilizaron la técnica del escrache,
identificaban los lugares donde los parlamentarios que no querían
otorgarles el derecho al voto vivían, o tenían las amantes, o en sus
clubes; ya sea al salir o a ingresar a esos lugares, aparecían estos piquetes
de mujeres quienes llenaban a estas autoridades de agravios, epítetos,
cachetadas, escupitajos, etc. Cuando Emmeline Pankhurst dio la directiva
final, eso fue letal, “si no hay el voto, no hay lo otro”, abstinencia sexual; a
esa campaña se sumaron las esposas, las concubinas, las amantes; en ese
estado de desesperación absoluta, en el año 1918, se instauró el voto
femenino.

Fue renovado en el año 1945, las mujeres habían contribuido

decisivamente a la defensa de Inglaterra, habían estado en los campos
de batalla, en la cruz roja, habían servido de espías, habían reemplazado a
los varones en las fábricas y se habían convertido, por consiguiente, en
contribuyentes. En homenaje a este acto claro y evidente de patriotismo,
se renovó el voto a las mujeres, e incluso se redujo la edad.

En el Perú, el voto femenino apareció en 1956 como consecuencia de

una campaña que inició en Argentina, Eva Duarte, y que tuvo una réplica
en América latina. Formalmente, fue el general Odría quien dio el voto.

El primer caso de un escándalo parlamentario lo protagonizó la

congresista de nombre Alicia Blanco. En esa época el congreso solo
sesionaba de noche, no se pagaban haberes (esto se tuvo que establecer
porque efectivamente los representantes de los sectores populares tienen
que trabajar), estaba haciendo uso de la palabra la congresista Alicia
Blanco y un congresista de Acción Popular de apellido Valarezo, la
interrumpió y le dijo “estimada y querida Alicia mucho te pediría que
culminaras tu intervención porque son las 12 y tenemos que
acostarnos”, lo dijo en doble sentido. La señora Blanco salió raudamente
de su escaño, se quitó el zapato y empezó a perseguir por el hemiciclo al
señor Valarezo. Primer gran escándalo de una representante mujer.

Las organizaciones políticas: Partidos Políticos, Movimientos y

Alianzas

Partidos políticos
Características:

- Tiene una ideología: concepción del mundo, fijar un tipo de relación

entre la persona, la sociedad y el estado; va a consignar un
conjunto de principios y valores que van a sustentar una forma de
convivencia, va a tener una doctrina, es un tipo de sociedad
- El plan (conjunto de medidas en materia educación, de salud,
trabajo, etc.)
- Estructura político – administrativa: Puede ser territorial (bases
locales, distritales, provinciales, regionales, etc.), puede tener una
organización funcional (sindicatos, movimientos juveniles,
feministas, etc.) o pueden ser territoriales y funcionales como en el
caso del partido Aprista.

Probablemente, con el sistema de las computadoras, no haya la necesidad

tan frecuente de que existan de manera tan clara, tan patente, estas
organizaciones territoriales o funcionales que siempre están en una
sede o un local porque desde un centro informático se podría
eventualmente manejar parte de las reuniones.

- Hay un equipo técnico que se encarga de la elaboración de los

planes, programas y acciones.
- Existe la educación y capacitación política: el adoctrinamiento para
que los militantes luego hagan los actos de proselitismo.
- Los partidos tienen por finalidad: acceder al poder → Pueden ser
una minoría que tienen como posición el de tratar de introducir en
 la temática gubernamental determinado interés, peyorativas,
propuestas; puede ser un partido de oposición, etc.

Los Movimientos
- Instituciones que aparecen en las etapas de crisis: cuando surge un
grupo social que no alcanza un nivel de representación política, ej.
los mototaxistas y ningún partido político se interesa en recoger sus
expectativas, o los comerciantes informales; todas estas
organizaciones sociales – económicas que están al margen del
sistema, cuyas expectativas no son recogidas, entonces estos
grupos se autoorganizan, constituyen un movimiento que no tiene
una ideología, ni una doctrina, a lo sumo un programa básico que
incluye sus problemas y expectativas.
- Tiene una estructura política – administrativa muy débil; ej. no se
sabe donde tiene su sede Somos Perú, Solidaridad Nacional o
Renovación Popular porque son movimientos con una estructura
política–administrativa muy débil. Por lo general reclutan técnicos
que no necesariamente están adscritos a la organización
- No tienen una militancia organizada: tienen ciudadanos dispuestos
a votar por ellos, pero no una militancia organizada
- Tienen una vida efímera: o se convierten en partidos o desaparecen;
ej. el Peruanismo fue un movimiento. En Nicaragua, el frente
sandinista de Liberación Nacional que combatió a la dictadura de
Somoza luego se convirtió en un partido. El PRI que sale de la
revolución mexicana luego se institucionaliza y se convierte en un
partido. El movimiento Obras desapareció, como seguramente
también va a pasar con Somos Perú o varias de las organizaciones
que ya perdieron como el partido Morado.

Alianzas
Tienen fines electorales. Se juntan 2 organizaciones y hacen cálculo
electoral, sumados pueden alcanzar el poder, tienen un programa común,
una lista común y se postulan. Si ganan la alianza se renueva,
eventualmente se puede convertir en una sólida y única organización.
Por ejemplo, la Convergencia en Chile que tenía a los Socialistas y a los
Demócratas Cristianos que se iban turnando en el ejercicio de poder. O
también la alianza de los partidos chicos que es para mantener la
inscripción electoral; como se necesitan 6 curules, se juntan y alcanzan los
6 curules, no importa que solo 5 sean de un partido, por ejemplo, como
pasó entre la alianza del APRA y el PPC, salieron 5, los 5 fueron del APRA,
con esos 5 lograron mantener la inscripción, pero como en la alianza
participaba el PPC, el PPC también mantuvo su inscripción.

Semana 15
Clase del 13/07 (Antonio Clendenes y Gonzalo Duran)