Principio de Legalidad y

Potestades Administrativas
Potestades regladas y
discrecionales

S01.s3
Ciclo: 2021-1

Docente: Mariella Del Barco Herrera

Logro Específico de aprendizaje:
Al finalizar la unidad, el estudiante distingue las particularidades del
Derecho Administrativo frente a otras ramas del Derecho y podrá
elaborar su propia aproximación conceptual a la Administración Publica y
su problemática.

Logro de la Unidad:
Identifica el principio de legalidad y las potestades administrativas;
entender la relevancia del Principio de Legalidad y de las potestades
administrativas, regladas y discrecionales
Recordando los puntos principales de la sesión anterior:

✓ ¿Cuales son las principales funciones de la Administración pública?

✓ ¿Cuál es el alcance de la función administrativa?
✓ Conceptos:
▪ Administración Pública
▪ Entidades de la Administración Pública:
➢Organismo
➢Órgano
❖Personas que integran los órganos y organismos del estado
(Articulo I del Titulo Preliminar de la LPAG)
 Derecho Administrativo

Rama del derecho público.

Conjunto de normas de derecho público cuyo objetivo es
regular las relaciones entre los ciudadanos y el Estado,
las instituciones privadas con el Estado, mediante los
órganos competentes, de acuerdo a ley.
 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ETIMOLOGÍA. “Administración ” deriva

del latín
“ad” y “ministratio”, ‘servir’.

Es la función del Estado que

tienen por objeto satisfacer en
forma directa e inmediata las
necesidades colectivas y el logro
de los fines del Estado dentro el
orden jurídico establecido
• Su fin es el servicio y la
utilidad públicos.
• Las decisiones la
toman un conjunto
de personas.
• La estructura es compleja.
• Los programas destinados a
los administrados tienen
que cumplirse, aún
coercitivamente.
• No hay incentivo pecuniario
La función administrativa es la que el Estado
realiza bajo un orden jurídico, consiste en la
ejecución de actos que determinan situaciones
jurídicas para casos individuales.

Es la función del Estado que se ocupa de la

satisfacción de los intereses comunitarios
impostergables.

Es la función más amplia que se utiliza en la

esfera estatal y es la función principal del Poder
Ejecutivo, donde encontramos el derecho
administrativo puro
 PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS

Criterio Interpretativo
Los principios generales del
derecho permiten interpretar las
normas, y además servir de base
para la construcción jurídica y
facilitar la labor del operador del
derecho, al generar insumos para

APLICACIÓN
Parámetros de nuevas disposiciones
cubrir los vacíos del derecho
positivo. Todos los principios
administrativos rigen la actuación
de la Administración Pública de
manera directa, permiten dirigir
debidamente el poder de las
entidades impidiendo que el mismo
viole derechos e intereses de los Suplen los vacíos del Derecho
administrados. Administrativo
 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de
los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo.
Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no
limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos
administrativas deben actuar con respeto a la complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada
en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y,
facultades que le estén atribuidas y de acuerdo a impugnar las decisiones que los afecten.
con los fines para los que les fueron conferidas.
La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los
principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho
Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo.
1.4. Principio de razonabilidad.-
Las decisiones de la autoridad 1.5. Principio de
1.6. Principio de informalismo.- Las
administrativa, cuando creen imparcialidad.- Las
normas de procedimiento deben ser
obligaciones, califiquen autoridades administrativas interpretadas en forma favorable a la
infracciones, impongan sanciones, o actúan sin ninguna clase admisión y decisión final de las
establezcan restricciones a los de discriminación entre los
pretensiones de los administrados, de
administrados, deben adaptarse administrados,
modo que sus derechos e intereses no
dentro de los límites de la facultad otorgándoles tratamiento y
sean afectados por la exigencia de
atribuida y manteniendo la debida tutela igualitarios frente al
aspectos formales que puedan ser
proporción entre los medios a procedimiento, resolviendo
subsanados dentro del procedimiento,
emplear y los fines públicos que conforme al ordenamiento
siempre que dicha excusa no afecte
deba tutelar, a fin de que respondan jurídico y con atención al
derechos de terceros o el interés público.
a lo estrictamente necesario para la interés general.
satisfacción de su cometido.
Las potestades administrativas son poderes que la Ley confiere directamente a las Administraciones Públicas y que las
facultan para realizar fines de interés general o público. Estos poderes la faculta para constituir, modificar o extinguir
situaciones jurídicas y de que son titulares activos los administr dos; imponiéndoles obligaciones y situaciones jurídicas, de
forma unilateral e incluso sin contar con su volun ad consentimiento. Son inalienables, intransmisibles e irrenunciables.
Innovativas y Conservativas

Regladas y Discrecional
Las primeras traducen la La distinción se sustenta en la
posibilidad de crear, modificar o existencia o no de un título

Supremacía General
extinguir situaciones o relaciones concreto como justificativo de la
jurídicas concretas, derechos, potestad.

y Especial
deberes, obligaciones, normas En el caso de la supremacía En atención a sus
(por ejemplo las potestades general, como lo indica su implicancias, se
reglamentarias, de policía). nombre, se encuentran sujetos analizarán de
los ciudadanos por ser tales, es manera
Las conservativas pueden dar decir, en cuanto administrados.
independiente.
lugar a la conservación y tutela En el segundo supuesto la
de situaciones jurídicas potestad se ejercita respecto de
preexistentes, sin modificarlas o quienes están en una situación
extinguirlas (potestad de subordinación, que deriva de
certificante). un título concreto.
 POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en
forma concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir, o sea, cuando el orden
jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso
concreto. Las facultades del órgano serán, en cambio, discrecionales cuando el orden jurídico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.
En la potestad reglada la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo, y predetermina ella
misma qué es lo conveniente al interés público; el administrador no tiene otro camino que obedecer a
la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia,
está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más de una
decisión: Su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.
En este caso la actividad administrativa está reglada: El orden jurídico dispone que ante tal o cual
situación de hecho él debe tomar tal o cual decisión; el administrador no tiene elección posible: Su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.
 POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES

En el caso de la potestad discrecional la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la
oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la
situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una
situación de hecho.
El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales
dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia.
Se trata entonces de la correspondencia entre el objeto del acto y las circunstancias de hecho
exteriores a él; en un caso se precisan —facultades regladas— cuáles son las circunstancias de
hecho que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro —facultades discrecionales— no: El
acto puede darse libremente ante cualquier situación de hecho; expresado de otra forma, en un
caso se determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situación de
hecho, y en el otro puede con cierta amplitud elegirse la situación de hecho ante la que se
adoptará esa decisión, o la decisión que se adoptará ante una situación de hecho
 Potestad reglada: Regulación Directa
La ley siempre prevé en forma expresa o razonablemente implícita, la competencia que tienen los
órganos administrativos para actuar; generalmente también la forma y el procedimiento en que deben
exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un primer e importante grupo de
casos de regulación de la actividad administrativa.

Un ejemplo de regulación directa de la competencia:

i) el acto debe “ser dictado por autoridad competente,”

ii) la competencia será la que resulta según los casos, de la Constitución, de las leyes y de los
reglamentos que se dicten, pudiendo también surgir de delegación o sustitución expresamente
autorizada por una norma concreta.
iii) “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito... sólo por excepción...
podrá utilizarse una forma distinta,” el acto “deberá ser motivado, expresándose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto,” en particular “los hechos y
antecedentes que le sirven de causa” (inc. b) y “el derecho aplicable.”
iV) También el procedimiento previo a la emanación del acto se halla reglado en diversos
aspectos, exigiéndose el dictamen jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos, y el cumplimiento de los procedimientos y trámites
esenciales previstos expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico
 Potestad reglada: Regulación Indirecta o Inversa

En un gran número de situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administración puede

actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los administrados no pueden ser
molestados por la administración.
Esta situación NO es: “límite de las facultades discrecionales”, ya que la administración se ve
constreñida a respetar esas reglas establecidas: Su situación no es libre; su conducta le está
dictada con antelación por la regla de derecho.
A esta situación se le denomina regulación indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa
reglada en forma inversa. Se comprenden aquí todos los casos en que la ley reglamenta no ya el
derecho subjetivo de la administración a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo de
los particulares a que nadie interfiera con sus actividades.
 Potestad reglada: Regulación Indirecta o Inversa

Por ejemplo, si la ley autoriza a la administración a realizar una obra pública, y no establece la
forma concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administración discrecionalidad
total: Puesto que el derecho individual de propiedad sí está reglado (en el Código Civil), cuando la
administración en su actividad daña a un inmueble de un administrado (grietas, filtraciones, etc.),
comete un hecho antijurídico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las consecuencias
jurídicas pertinentes.
La regulación indirecta es, pues, en general, la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la
administración se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho
expresamente aplicable
 Los límites a la actividad discrecional

Principales límites de la actividad discrecional:

i.- La razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente)

La decisión “discrecional” del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna

norma concreta y expresa.
Será “irrazonable” cuando:
a) No dé los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan,
b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o
se funde en hechos o pruebas inexistentes; o,
c) no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley
desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación
con lo que se quiere lograr, medida desproporcionada con lo que se quiere lograr.
ii.- La desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad impropia)

La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con “desviación de

poder,” sea:
a) Por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.);
b) Con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: Si la ley lo autoriza a adoptar
determinada medida (por ejemplo, el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo
en vista una finalidad específica (en el caso, evitar la comisión de nuevas infracciones),
será desviado, y con ello ilegítimo, el acto que la adopte con una finalidad distinta (por
ejemplo, para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para determinadas obras
comunales.)
 La desviación del poder siempre fue considerada como límite a la
discrecionalidad
administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley
da una atribución determinada a un funcionario, sólo cabe admitir que se la
dio para que cumpla con la propia finalidad legal, y no con una finalidad
distinta, cualquiera sea su naturaleza
La desviación de poder, a diferencia de la razonabilidad, presenta
la dificultad probatoria de que por tratarse de intenciones
subjetivas del funcionario, es necesario encontrar pruebas
indiciarias o elementos probatorios circunstanciales, para poder
acreditar que la finalidad desviada realmente existió; pocas veces
es el acto mismo el que permite demostrar, a través, por ejemplo,
de su motivación, que adolece de este vicio.
La prueba resultará de un conjunto de circunstancias ajenas al
aspecto externo del acto, pero que están en la realidad y en los
antecedentes del caso.
iii.- La buena Fe

Si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una

potestad pública usa ésta de mala fe, utilizando
artilugios o artimañas —por acción u omisión, incluso
el silencio— para llevar a engaño o a error a un
administrado; tal tipo de conducta es, por cierto,
incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la
función administrativa, y es también ilegítima aunque
la facultad que en el caso se ejerciera fuera
discrecional.
 La Potestad Reglada La Potestad Discrecional

La jubilación por edad de un

funcionario. No es sinónimo de arbitrariedad

La emisión de un certificado o el otorgamiento de

una autorización
Surge de una remisión normativa, y no de una
Procedimiento indefinición legal
Sancionador

Su ejercicio siempre está integrado por un

conjunto de elementos reglados.
IMPORTANTE. Ante un concepto jurídico indeterminado interpretado por la Administración o ante la existencia de una
laguna jurídica rellenada por la Administración, cabe acudir a los Tribunales, que pueden decidir sobre la corrección de
las interpretaciones realizadas por la Administración. Por el contrario, en los casos de discrecionalidad, se reconoce a la
Administración una libertad de opción, por lo que los Tribunales no pueden entrar en ello.

• Un concepto jurídico indeterminado es un concepto usado por la ley cuyo objeto no admite determinación
precisa (por ejemplo, justo precio, urgencia). Ante un concepto jurídico indeterminado se plantea un problema
de interpretación: no existen varias soluciones justas, sino una sola, a la que hay que llegar interpretando el
Concepto caso concreto. Por ejemplo, en la expropiación el precio será justo o injusto en cada caso concreto, pero no
jurídico cabe mantener que existen varios precios justos.
indeterminado

• Hay una laguna legal cuando una norma no prevé un supuesto concreto. En tal caso se plantea otro problema
de interpretación y de integración de la norma, mediante la analogía o la aplicación de los Principios Generales
Laguna legal del Derecho

• Por el contrario, ante la potestad discrecional la Administración se encuentra ante varias posibilidades, todas
ellas justas, entre las que puede libremente elegir.
Potestad
discrecional
 Video para debatir:
Beatriz De la Vega sobre la discrecionalidad en las multas por la Sunat
 ACTIVIDAD EN CLASE
Reglas:
1.- Primera rueda
Cada 2 grupos que ya están delimitados van a leer y analizar
una misma resolución y van a señalar los argumentos de
defensa de una de las partes involucradas asumiendo su
defensa con los elementos vistos en estas tres (3) primeras
clases, tratando de “convencer” al auditorio que su posición
es la correcta.
2.- Segunda rueda
El grupo contrario, podrá preguntar algún argumento que
considere débilmente desarrollado.
3.- Los demás miembros de la clase podrán participar
levantando la mano y manteniendo el respeto por la posición
u argumentos que señalen.
Tiempo estimado de debate por grupos: 15 minutos
Objetivo de la actividad: Fijación de conocimientos a través de
casos (Sentencias del TC)
CIERRE