Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal
Penal corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse
sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por los abogados ROMULO
BETANCOURT PIÑERO, SANDRA MARGARITA RODRÍGUEZ y DORKA MENDOZA, inscritos en el
Inpreabogado bajo los números 64.898, 80.340 y 81.350 respectivamente, en su condición de
defensores de las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA
OLLARVES, venezolanas, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 6.214.513 y 12.955.496
respectivamente, contra la decisión dictada por la Sala Séptima Accidental de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que DECLARO SIN
LUGAR la apelación realizada por la defensa contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de
Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, que CONDENO a las mencionadas ciudadanas a sufrir la pena de DIEZ
(10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO
ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo
34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.   

           

Una vez presentado el recurso señalado, fue notificada la parte fiscal a fin de que diese
contestación al mismo, lo cual no efectuó.

 
 Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal,
correspondió la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia
en los términos siguientes:

LOS HECHOS
           

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas

dejó asentado en el folio 70 de la última pieza lo siguiente:

 
“...Percibió este Tribunal Mixto, por mayoría de votos, que de las declaraciones rendidas
por los funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada de la Policía Metropolitana, todos
fueron coincidentes y contestes en expresar que en la fecha indicada en el acta policial,
hace aproximadamente cuatro años, se solicitó una orden de allanamiento en la residencia
de las ciudadanas acusadas, en virtud de un trabajo de inteligencia y procesamiento de
información, por cuanto en dicha residencia constantemente era visitada por toda clase de
personas, indigentes, lateros y los vecinos del sector aseguraban que allí se expendían
sustancias estupefacientes y psicotrópicas; una vez practicada la visita domiciliaria se logró
incautar en varios lugares del lugar sustancias estupefacientes y psicotrópicas,
manifestó Raúl Moy que su función desplegada en el lugar era custodiar el área de la sala,
al igual Juan González y Alejandro Pepe, expusieron que Pepe era encargado de revisar en
compañía de los testigos y el funcionario González quien era el jefe de la comisión
acompañó a Pepe a revisar las habitaciones, acotaron los tres funcionarios que el
encargado de levantar el acta no vino a declarar por cuanto el mismo ya no pertenece al
Cuerpo policial, así mismo manifestaron que dicha comisión fue acompañada por otros
funcionarios que sirvieron de apoyo en las adyacencias del sector...”

De la experticia química practicada a la sustancia incautada por los funcionarios policiales,

se establece la existencia de: quince (15) gramos con novecientos veinte (920) miligramos de
cocaína base, catorce (14) gramos con doscientos sesenta (260) miligramos de marihuana, dos (02)
gramos con quinientos veinte (520) miligramos de crack, dos (02) gramos con doscientos sesenta
(260) miligramos de cocaína base y residuos de alcaloides.
 
RECURSO DE CASACIÓN
 
    Primera Denuncia:
            Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el
recurrente la violación de ley, por indebida aplicación de la norma contenida en el numeral
3° del artículo 364 ejusdem, la cual se refiere a “...la determinación precisa y
circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado”.
           

            Para fundamentar su denuncia, señala el recurrente que tanto el Tribunal de Primera

Instancia como el Tribunal de Alzada han debido determinar de forma precisa y circunstanciada los
hechos que se estiman acreditados para cada una de las acusadas con las pruebas que fueron
debatidas en el juicio oral y público no sólo para la autoría del delito del cual se les acusa, sino
también para determinar el grado de participación de cada una de ellas, por el contrario el
Tribunal de Alzada solo encuadra los hechos de forma general.

           

            En tal sentido, la defensa expresa lo siguiente:

“...El sentenciador debió indicar de manera pormenorizada y separada los actos

realizados por cada una de las acusadas de autos en el delito que se les estaba
imputando...”.
           

            Luego señala:

“... la importancia que tiene la motivación de la sentencia y la necesidad de lo

exhaustivo que debe ser el análisis, valoración y comparación de los elementos
probatorios que cursen en autos, así como el deber que tienen los jueces de juicio
de no englobar el acervo probatorio cuando haya dos o más acusados...”.
 
           

            De esta manera la defensa solicita que la denuncia sea declarada con lugar, que se anule la
sentencia recurrida.

           

 
 

    Segunda Denuncia: 

            Señala el recurrente que hubo violación del artículo 452 en su ordinal 2° del Código
Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación de ley.   

           

Considera la defensa que el recurso de apelación que interpuso ante el Tribunal de Alzada,
en el cual expuso la falta de motivación del fallo emanado por el Tribunal de Primera Instancia no
fue revisado con detenimiento, ya que aunado a ello también denuncian que las pruebas que
fueron presentadas en el juicio oral y público resultan insuficientes para determinar la culpabilidad
de las acusadas, pues solo se tomó en consideración lo declarado por los funcionarios policiales
actuantes en el procedimiento, ya que los testigos que presenciaron la visita domiciliaria en
compañía de los funcionarios actuantes no comparecieron al juicio.

           

La defensa expresa:

“...El testimonio de los funcionarios policiales actuantes en alguna detención solo

podrán ser valorados como meros indicios, en el caso de que no existan testigos
presenciales que corroboren su testimonio...” .
 

            En tal sentido la Defensa considera importante destacar que la experticia química
practicada a la sustancia presuntamente incautada, no puede ser valorada porque los expertos
que suscriben y rinden deposición en el debate oral y público no asistieron al mismo.

           

En tal sentido señala:

“...El Tribunal de Alzada no ha debido apreciar en su valoración a la misma, en

primer lugar que dicha incorporación para su lectura es violatoria de lo que
establece el artículo 339 en su ordinal 1° del C.O.P.P, ya que solo pueden ser
incorporados para su lectura en juicio las experticias que se hayan recibido
conforme a las reglas de la prueba anticipada, la cual no es nuestro caso, y en
segundo lugar el hecho de que no hubo experto que certificara la autoría de las
mismas y sus detalles técnicos y científicos”.
 
 
            Se solicita que sea declarada con lugar la presente denuncia.

Tercera Denuncia:

En la presente denuncia, señala el recurrente que hubo violación del contenido del ordinal
4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de Alzada en cuanto
incurre en violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

La defensa señala que dada la sentencia condenatoria, la Juez Profesional en la sala de

audiencias aplicando el aparte 5° del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal decreta la
inmediata detención de las acusadas y a la vez dicha decisión fue corroborada por el Tribunal de
Alzada, consideran que en vista de que en el momento que ocurrieron los hechos no estaba
vigente la norma mencionada, han debido de continuar con la medida cautelar sustitutiva menos
gravosa hasta que la sentencia no estuviese firme, por lo tanto, hasta que no se agotaran los
recursos correspondientes.

En tal sentido expone:

“...Se deja ver que lo ajustado en derecho para esos casos, era mantener la medida
cautelar a las acusadas, tal como se solicitó, siendo que por esa razón el legislador en la
reforma actual aclara esa situación determinando reglas precisas al respecto del artículo
367 del C.O.P.P. vigente, por tal motivo consideramos que la decisión de alzada viola el
principio de  extraactividad consagrado en el artículo 553 del C.O.P.P...”.

Solicitan que se declare con lugar la denuncia y se decrete la nulidad de la sentencia de

alzada.

           
La Sala para decidir observa:
 

Previo pronunciamiento en relación al recurso de casación interpuesto por los abogados

defensores, y una vez revisado el expediente, esta Sala en cumplimiento a lo ordenado en el
artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece
que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales, así como el derecho que tiene todo
imputado a que se le siga un debido proceso, se ha constatado la existencia de un vicio en el
proceso, el cual conlleva la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera
Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas, vicio éste que fue convalidado por la Sala Séptima Accidental de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual decidió declarar sin lugar el
recurso de apelación interpuesto, ya que confirmó la sentencia del Juzgado Primero de Primera
Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, estableció lo siguiente:

“...Así mismo, fueron llamados a declarar  los testigos y expertos    promovidos por el
representante del Ministerio Público en el proceso,  quienes no acudieron, motivo por el
cual, la Representación Fiscal prescindió de los mismos...”.

            Es importante destacar que la ciudadana Juez María Lourdes Afiuni Mora (Presidente del
Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Area Metropolitaa de
Caracas), salvó su voto y argumentó lo siguiente:

 
“...Con las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales intervinientes se tiene
demostrado, por cuanto generó convicción a esta juzgadora, que dichos funcionarios
desplegaron todas aquellas actividades que constan tanto en el acta de visita domiciliaria
así como el acta policial suscrita, pero debido a que ninguno de los testigos acudieron a
rendir declaración ni los diferentes expertos que suscribieron los dictámenes leídos surge la
duda sobre esta juzgadora sobre la culpabilidad de las ciudadanas Sikiu y Tibisay García en
la comisión del delito que se les imputa,  todo ello en virtud de que únicamente no basta
la declaración de los funcionarios actuantes para hacer prueba de los hechos que se les
imputa...”.

            La decisión del Tribunal de Primera Instancia fue apelada por ante la Corte de Apelaciones,
y ésta estableció:

“...Este Tribunal de Alzada observa, que al momento en que el Tribunal Mixto dictó
su decisión hubo un claro desacuerdo entre el Juez Profesional  y los dos
escabinos participantes, por cuanto, en el desarrollo de la audiencia oral y pública,
fueron suficientes las declaraciones esgrimidas por los funcionarios policiales y los
 medios probatorios interpuestos por su lectura por las partes, para que los
Escabinos tuviesen la plena convicción de la culpabilidad de las acusadas...” .
 
 
            Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en
contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta
contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que
expresa:

 
“...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al
procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”.
 
El Tribunal de Alzada consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de
inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como prueba contundente lo dicho por los
funcionarios policiales por el hecho de que ello generó convicción en la decisión tomada por los
ciudadanos escabinos, si bien es cierto que ellos aprecian las pruebas sin mayor conocimiento del
derecho porque así lo establecen las leyes, no es menos cierto que al ser valorada las pruebas hay
que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios
policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan
presenciado los hechos ocurridos.

 A la vez, es importante resaltar que aunque se realizó la experticia química a la sustancia

incautada, es preciso para la evacuación de las pruebas la asistencia al debate oral y público de los
expertos que las suscribieron, para expresarles a los escabinos una mejor valoración de las
pruebas y así dejar claro cualquier duda que se les presente, pero no ocurrió de esa manera ya que
sólo fue apreciado por su lectura.

En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las

ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta
Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido
condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado
ese testimonio constituye simplemente “...un  indicio de culpabilidad...”.

 
 En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las
ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la
comisión  del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto
y sancionado  en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DECISIÓN
 

Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal,
Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  ANULA DE OFICIO la
decisión del Juzgado Primero (Mixto) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la de la Corte de Apelaciones del
mismo Circuito Judicial Penal, corrige la infracción de ley advertida y, en
consecuencia, ABSUELVE a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES Y SIKIU DEL
VALLE GARCIA OLLARVES antes identificadas, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
de Casación Penal, en Caracas a los 28 días del mes de SEPTIEMBRE de dos mil cuatro. Años: 194°
de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

Alejandro Angulo Fontiveros

La Vicepresidenta,                       

Blanca Rosa Mármol de León

Ponente        

El Magistrado,
  

Julio Elías Mayaudón Graü

La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 04-0314

VOTO SALVADO
 
  El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS salva su voto por  las
razones siguientes:
 
  El 28 de enero 2004 el Juzgado Mixto de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, condenó a las ciudadanas acusadas TIBISAY JOSEFINA
GARCÍA OLLARVES y SIKIÚ DEL VALLE GARCÍA OLLARVES, a cumplir la pena
de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes, por el delito de
OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre
Sustancias  Estupefacientes y Psicotrópicas.
 
El 17 de mayo de 2004, la Sala Séptima Accidental de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso de
apelación ejercido contra la sentencia condenatoria.
 

Consta en el folio 28 de la pieza N° 3 del expediente, el oficio N° 125-04, del 19 de

enero de 2004, firmado por la ciudadana juez abogada MARÍA LOURDES AFIUNI
MORA, del Juzgado N° 1 en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, en la que se deja constancia de lo siguiente:
 
“... DR. ISMAEL QUIJADA FARFÁN
                  FISCAL CUARTO (4°) DEL MINISTERIO PÚBLICO
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SU DESPACHO.-
Me dirijo a Usted en la oportunidad de solicitar su colaboración a fin de
que se sirva ejercer la fuerza pública, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que sean
conducidos los ciudadanos RAÚL ALEJANDRO MOY, TIRSO
RAFAEL BALLESTERO, ALEJANDRO CARLOS PEPE VALDES,
JUSN (sic) BAUTISTA GONZÁLEZ SARMIENTO, CARLOS
ENRIQUE ÁLVAREZ, ANDREA PROVALIL SIMAK, EDGARDO
YOVANI TOVAR, MARGARET BANDRES CEDEÑO, y NELSON
SAMUEL ORTEGA GARCÍA, quienes deberán comparecer el día
Viernes 23 de Enero de 2004, a las 10:00 horas de la mañana, a los fines
de rendir testimonio en la causa signada con el N° 1J-251-03
nomenclatura de este Despacho; a tal efecto le remito, constante de
dieciocho (18) folios útiles, original y copia de Boletas de Citación
libradas a nombre de los precitados ciudadanos.
Remisión que hago a usted, con la finalidad de que Funcionarios
adscritos a ese Despacho, localicen y se entreguen dichas Boletas de
Citación a las personas antes indicadas ...”.
 
El Magistrado disidente deja constancia de que en las actuaciones del expediente,
no aparece que se haya cumplido con lo ordenado en el señalado oficio y que está
relacionado con el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo
siguiente:
 
“... El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita,
sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora
establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza
pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente
en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la
aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u
otras leyes.
De ser necesario, el Juez ordenará lo conducente a los fines de
garantizar la integridad física del citado”.
 
 Considero que la Sala no debió absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA
GARCÍA OLLARVES y SIKIÚ DEL VALLE GARCÍA OLLARVES, sino ordenar la
realización de un nuevo juicio para que se realice el debate oral y público y, después se
dicte una sentencia motivada en la que se establezca la responsabilidad o no de las
acusadas.
 
Quedan así expuestas las razones de mi voto salvado.
 
Fecha “ut-supra”
 

El Magistrado Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

(Disidente)
La Magistrada Vicepresidenta de la Sala,

 
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado,

 
JULIO ELÍAS MAYAUDÓN
La Secretaria de la Sala,

 
LINDA MONROY DE DÍAZ
 

Exp. N º 04-314
AAF.