2019 Igualdad de Genero

IGUALDAD DE GÉNERO EN
EL TRABAJO: ESTRATEGIAS
Y PROPUESTAS
Coordinadora:
CARMEN SÁEZ LARA
Consejo de redacción
ANTONIO OJEDA AVILÉS

Presidente
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ

Vicepresidente y Director de Publicaciones
MANUEL ABADÍA VICENTE

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia
JAIME CABEZA PEREIRO

MIGUEL CARDENAL CARRO

Presidente del Consejo Superior de Deportes
MARÍA ANTONIA CASTRO ARGÜELLES

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ

JOAQUÍN GARCÍA MURCIA

ISABEL VICTORIA GONZÁLEZ PACANOWSKA

Catedrática de Derecho Civil
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ

Presidente del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN

JUAN MARTÍNEZ MOYA

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia
Vocal del Consejo General del Poder Judicial
CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE

CRISTINA SÁNCHEZ RODAS

ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Magistrado del Tribunal Supremo
Coordinadora:
CARMEN SÁEZ LARA
IGUALDAD DE GÉNERO EN EL
TRABAJO: ESTRATEGIAS Y
PROPUESTAS
Autoras:
Mª Inmaculada Benavente Torres
Julia Muñoz Molina
María Luisa Rodríguez Copé
María José Rodríguez Crespo
Carmen Sáez Lara
EDICIONES LABORUM
EDICIONES LABORUM
Avda. Gutiérrez Mellado, 9 – Planta 3ª Oficina 21
30008 Murcia
Tel.: 968882181
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FRANCISCO ORTIZ CASTILLO

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1ª edición, Ediciones Laborum S.L. - 2016

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Impreso en España - Printed in Spain

ÍNDICE
PRESENTACIÓN ..............................................................................................................9
Carmen Sáez Lara
POLÍTICAS ACTIVAS DE EMPLEO PARA MEJORAR LA INSERCIÓN

LABORAL DE LAS MUJERES: POLÍTICAS PÚBLICAS EN RETROCESO Y
DERECHOS INDISPONIBLES EN TIEMPOS DE CRISIS ............................... 13
María José Rodríguez Crespo
1. Las políticas activas de empleo destinadas a mujeres: avance en las
políticas cualitativas de empleo ................................................................................. 13
2. Las políticas de empleo orientadas a mujeres: elementos a tener en cuenta
de forma previa. ........................................................................................................... 15
2.1. La Política de igualdad de oportunidades a nivel europeo ...................... 15
2.2. El mainstreaming de género ............................................................................. 17
2.3. La Política de igualdad de oportunidades en el marco de la Estrategia
Europa 2020 ........................................................................................................... 20
3. El acceso de la mujer al mercado de trabajo: el principio de igualdad y no
discriminación en asuntos de empleo y ocupación ................................................ 21
3.1. El principio de igualdad en materia de empleo y ocupación en la
normativa de la Unión Europea .......................................................................... 21
3.2. El principio de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo,
la formación profesional y la intermediación laboral en nuestro
ordenamiento jurídico ........................................................................................... 25
4. Configuración de las políticas de empleo destinadas a mujeres en España:
la dependencia de Europa .......................................................................................... 27
5. Políticas de empleo cualitativas para garantizar el acceso al mercado de
trabajo en igualdad de oportunidades ...................................................................... 29
5.1. Las acciones positivas. Especial referencia a los Planes de Igualdad ..... 29
5.2. Incentivos a la contratación de las mujeres................................................ 36
6. Instrumentos imprescindibles para el mantenimiento de la carrera
profesional: la igualdad salarial. ................................................................................. 39
6.1. La igualdad retributiva entre hombres y mujeres en el marco de las
normas de la Unión Europea ............................................................................... 39
6.2. El principio igualdad retributiva entre hombres y mujeres en el
ordenamiento jurídico española a la luz de las interpretaciones del
Tribunal Constitucional ........................................................................................ 48
7. Conclusiones y propuestas..................................................................................... 53
5
IGUALDAD DE GÉNERO EN EL TRABAJO: ESTRATEGIAS Y PROPUESTAS
IGUALDAD, CONCILIACIÓN, CORRESPONSABILIDAD Y

FLEXIBILIDAD: EJES CLAVES PARA LA GESTIÓN DEL MERCADO DE
TRABAJO ACTUAL ....................................................................................................... 57
María Luisa Rodríguez Copé
1. La igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres como principio y
base de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral ............................... 57
2. La conciliación de intereses de las personas trabajadoras. Cuestiones a
tener en cuenta ............................................................................................................. 61
3. El papel de la política comunitaria. Aspectos claves ......................................... 63
3.1. Panorama actual. El problema y sus consecuencias ................................. 63
3.2. Instrumentos normativos comunitarios para equilibrar la vida
profesional y la privada ......................................................................................... 66
3.3. Las “lagunas” persistentes ............................................................................ 70
4. Las políticas internas de conciliación y corresponsabilidad en el contexto
vigente ........................................................................................................................... 72
4.1. Algunas consideraciones previas ................................................................. 72
4.2. Un recordatorio del marco normativo vigente .......................................... 74
5. Conclusiones y propuestas: la “flexiguridad como elemento clave para
lograr la conciliación ................................................................................................... 88
6. Bibliografía citada .................................................................................................... 90
¿ES POSIBLE ELIMINAR LA BRECHA SALARIAL DE GÉNERO? ............. 93

Carmen Sáez Lara
1. Concepto de brecha salarial de género ................................................................ 93
1.1. Brecha salarial: la diferencia de retribución por hora trabajada entre
hombres y mujeres ................................................................................................ 95
1.2. Discriminación salarial: la diferencia de retribución para igual trabajo
y para trabajos de igual valor entre mujeres y hombres................................... 97
2. Causas de la brecha salarial .................................................................................... 97
3. El principio de igualdad salarial entre mujeres y hombres ............................. 100
3.1. Discriminación salarial directa: los supuestos de desigualdad salarial
para trabajos iguales ............................................................................................ 103
3.2. Discriminación salarial indirecta: los supuestos de desigualdad
salarial para el trabajo a tiempo parcial y para trabajos de igual valor ......... 105
4. Vías para la eliminación de la brecha salarial de género.................................. 112
4.1. Vía judicial: luces y sombras ....................................................................... 112
4.2. Planes de igualdad en las empresas ........................................................... 114
4.3. Responsabilidad Social Corporativa: Recomendación de la Comisión
de 2014 .................................................................................................................. 117
5. Conclusiones y propuestas................................................................................... 118
6
ÍNDICE
PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y MATERNIDAD ................... 121

Mª Inmaculada Benavente Torres
1. Régimen jurídico.................................................................................................... 121
2. Los orígenes del art. 26 LPRL ............................................................................. 122
3. Principios informadores de las medidas preventivas específicas ................... 126
4. Evaluación específica, inicial sucesiva y subjetiva de los riesgos específicos
e información ............................................................................................................. 129
5. Adaptación ............................................................................................................. 136
6. Cambio de puesto de trabajo............................................................................... 145
7. La suspensión contractual .................................................................................... 146
8. La garantía de indemnidad en el riesgo durante el embarazo, parto
reciente y lactancia natural ....................................................................................... 151
LA MUJER EN EL ORDENAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ..... 163

Julia Muñoz Molina
1. Introducción........................................................................................................... 163
2. Medidas tendentes a reducir la brecha de género ............................................ 167
2.1. Periodos de cotización asimilados por parto ........................................... 168
2.2. Beneficios por cuidado de hijos o menores ............................................. 169
2.3. Prestaciones familiares en su modalidad contributiva............................ 170
2.4. Periodos de maternidad o paternidad que subsistan a la fecha de
extinción del contrato se asimilan a cotizados ................................................ 174
3. Complemento de maternidad por aportación de demográfica ...................... 175
4. Prestaciones de Seguridad Social vinculadas con la maternidad .................... 178
4.1. Maternidad .................................................................................................... 179
4.2. Paternidad...................................................................................................... 184
4.3. Riesgo durante el embarazo........................................................................ 187
4.4. Riesgo durante la lactancia natural ............................................................ 188
4.5. Cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave ................... 189
4.6. Otras prestaciones de la Seguridad Social ................................................ 190
5. El trabajo a tiempo parcial ................................................................................... 194
5.1. Cotización y cómputo de los periodos de cotización de los
trabajadores contratados a tiempo parcial ....................................................... 195
5.2. Determinación de la cuantía de las prestaciones económicas ............... 197
7
PRESENTACIÓN
La igualdad entre mujeres y hombres es hoy un principio jurídico
universal inserto en el ADN de la construcción europea. Han sido múltiples
los recursos normativos, doctrinales, judiciales y económicos movilizados en
las últimas cinco décadas para afrontar el grave problema de la
discriminación por razón de género y que han posibilitado en Europa una
sociedad más igualitaria. Sin embargo, persisten reductos de discriminación
para las mujeres, como la violencia de género y la discriminación salarial,
que siguen siendo consecuencia de la perpetuación de los roles de género.
De forma simultánea, surgen otras formas de discriminación, asociadas al
uso de las nuevas tecnologías y a los nuevos modelos de familia con
impacto adverso sobre las mujeres.
En este largo camino de avance hacia la igualdad entre mujeres y
hombres, podríamos identificar tres fases o períodos. Una primera fase
abarcaría los años transcurridos desde 1975 a 1995, aproximadamente. En
1975 se invocó con éxito el principio de igualdad de retribución para
defender a Gabrielle Defrenne, azafata de las líneas aéreas nacionales belgas,
y este caso llevó a la adopción de las primeras directivas europeas sobre
igualdad entre los sexos (igualdad salarial e igualdad en las condiciones de
trabajo). Esencial fue, sin duda alguna, la doctrina del entonces TJCE
relativa a igualdad salarial, la prohibición de discriminación indirecta, la
prohibición de diferentes condiciones de trabajo (retributivas) para las
trabajadoras a tiempo parcial, la prohibición de discriminación directa por
embarazo, y la protección de la situación de embarazo y maternidad.
Entre nosotros, y al amparo de la prohibición de discriminación por
razón de sexo contenida en el artículo 14 CE, se lleva a efecto en esa época
la regulación sobre el permiso de maternidad y la prohibición de atentados a
la intimidad, incluyendo los de naturaleza sexual. Especialmente relevante
sería la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la prohibición de
discriminaciones salariales indirectas y a la tutela frente al despido por
embarazo de la trabajadora.
Una segunda fase puede situarse en el período que transcurre de 1995
a 2005, que puede calificarse como el tiempo de la transversalidad del
principio de igualdad y de las directivas antidiscriminatorias. Tras la
9
IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995 y el

Tratado de Ámsterdam, la igualdad entre mujeres y hombres sería un
objetivo que debe integrarse necesariamente en todas las políticas y acciones
de la Unión y de sus miembros, un principio fundamental del Derecho
comunitario en virtud del Tratado (arts. 2 y 3.2) y refrendado por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Desde la segunda mitad de la década de los años 90, en efecto, la
dimensión transversal de la igualdad será seña de identidad del moderno
derecho antidiscriminatorio, desde una concepción sectorial de la igualdad
se pasará a un enfoque global (dirigido a integrar la igualdad en la vida
económica, social y política) que se caracteriza, además, por ser dual, al
combinar la integración del género en todas las políticas, y las acciones
específicas o sectoriales.
Las directivas antidiscriminatorias del año 2000 integrarán en la tutela de
la igualdad entre mujeres y hombres, la prohibición de discriminación directa e
indirecta y del acoso sexual y por razón de sexo, junto con la admisión de la
acción positiva en favor del sexo menos representado. Por su parte, la
Estrategia Europea sobre Igualdad asumió por primera vez un enfoque
integral y dual, imponiendo medir el impacto de género de todas las normas y
acciones y la desagregación de datos por sexo, lo que ha conllevado un notable
avance en la información disponible desde la perspectiva de género.
Finalmente, una tercera fase puede identificarse a partir de 2005,
caracterizada por un proceso de refundición de la normativa
antidiscriminatoria y por la incorporación de la lucha contra la violencia de
género y la promoción de la paridad entre mujeres y hombres. Fruto de este
proceso de refundición, se adoptó la vigente Directiva 2006/54/CE sobre la
aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato
entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Desde el año
2006, por otra parte, la lucha contra la violencia de género se insertaría en
los planes europeos de acción para la Igualdad. Un elemento calificador de
esta fase sería también el fomento de la presencia equilibrada o paridad en
los consejos de administración de las empresas europeas.
En España, un año antes, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
fue, y sigue siendo, un referente en la materia en el ámbito del Derecho
Comparado. Por su parte, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres, integrará la transversalidad del principio de igualdad,
la prohibición de discriminación directa e indirecta y del acoso sexual y del
10
PRESENTACIÓN
acoso por razón de sexo, admitirá las acciones positivas y fomentará la

paridad en el ámbito privado, es decir, la participación de las mujeres en los
consejos de administración de las grandes empresas. Las medidas laborales
más importantes promulgadas en esta época serán la promoción de la
igualdad efectiva en la empresa a través de los Planes de Igualdad y el
permiso de paternidad como derecho individual y exclusivo del padre.
En el contexto actual, la igualdad entre mujeres y hombres, además de
referente sociolaboral, se concibe como un objetivo económico. Promover
una mayor igualdad entre los sexos puede aportar ventajas económicas y
empresariales, pues se afirmará que para lograr los objetivos de Europa 2020,
es decir, un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, es preciso utilizar
el potencial y los talentos de las mujeres de manera más extensa y eficaz.
Pues bien, a pesar de todos los recursos movilizados desde las instancias
europeas y españolas los datos siguen insistiendo en mostrarnos una realidad
de desigualdad entre hombres y mujeres en el empleo y las condiciones
laborales. Desde esta perspectiva, se constata la menor participación relativa de
las mujeres en el mercado de trabajo y, a pesar de que las mujeres han
mejorado su nivel de formación en las últimas décadas y de que ellas se
gradúan con mejores calificaciones y expedientes que sus compañeros, la tasa
de empleo continúa estando lejos de alcanzar los objetivos de la estrategia
Europa 2020. Igualmente, pese al paso del tiempo, constituye una variable
presente en todos los análisis elaborados en la materia las referencias a la
segregación horizontal y vertical del mercado de trabajo que, además, aparece
estrechamente vinculada a índices superiores en la tasa de temporalidad y de
contratos a tiempo parcial en el empleo femenino. Por otra parte, resulta
preocupante el mantenimiento de las injustificables diferencias o desigualdades
salariales existentes entre mujeres y hombres. Por último, y en contraste con
las cifras sobre la participación equilibrada en el ámbito público, donde sí es
apreciable un cambio en el número de parlamentarias y cargos públicos,
situándose en niveles que están por encima de la media europea, en relación
con el objetivo de lograr una participación equilibrada de mujeres en los
consejos de administración de las grandes empresas, nos encontramos aún
lejos de alcanzar ese 40% para 2020 propuesto por la Comisión de la UE en
aras de incrementar la “diversidad de género”.
Todo ello explica que las distintas Estrategias y Planes Estratégicos para
la Igualdad sigan asumiendo como objetivos superar todos los anteriores
datos negativos sobre la situación profesional y de empleo de las mujeres.
Desde esta perspectiva, es preciso destacar la necesidad de adoptar medidas
11
que incidan en las causas de la perpetuación de la discriminación (roles de

género y reparto de las responsabilidades familiares, fundamentalmente)
además de atender a nuevas formas de discriminación (ciberacoso) y a nuevas
formas o situaciones familiares con impacto adverso sobre la igualdad de las
mujeres. En suma, es preciso avanzar propuestas en favor de una mayor y
mejor participación de las mujeres en el mercado de trabajo.
Ciertamente, hay que reconocer que el desarrollo de las políticas
implementadas en este largo camino apenas descrito, necesitaba y creo que
ha contado con una construcción dogmática sólida, pues, paradójicamente,
la igualdad como principio jurídico se construye a través de desigualdades
fácticas que se cuestionan dogmáticamente y se impugnan en sede judicial.
Entre los principales hitos de este recorrido hacia la igualdad entre mujeres
y hombres, hemos de situar el tránsito desde la igualdad formal a la igualdad
efectiva a través de la prohibición de la discriminación indirecta y la
admisión de las acciones positivas, y desde la igualdad de trato a la igualdad
de oportunidades (gracias a la transversalidad del principio de igualdad) y
finalmente a la igualdad de resultados, que se expresa en los mandatos de
paridad en el ámbito público y de fomento de la paridad en el privado,
concretamente en los órganos de dirección de las empresas.
En definitiva, la labor doctrinal ha sido y debe seguir siendo un
instrumento necesario para descubrir los obstáculos a la igualdad real y
efectiva, y para la propuesta de soluciones. Esta es, sin duda, la intención
que guía la realización de este trabajo conjunto por profesoras del
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad de Córdoba.
Las doctoras Benavente Torres, Muñoz Molina, Rodríguez Copé y
Rodríguez Crespo con una larga experiencia docente e investigadora en los
ámbitos de la prevención de riesgos laborales, la Seguridad Social, las
condiciones de trabajo y el mercado de trabajo, abordan en este libro la
situación de la mujer en estas parcelas de su especialidad. El objetivo de todas
nosotras ha sido, fundamentalmente, aportar soluciones que permitan avanzar
hacia mayores cotas de igualdad de las mujeres en las relaciones laborales.
Córdoba, octubre de 2016

CARMEN SÁEZ LARA
12
POLÍTICAS ACTIVAS DE EMPLEO PARA
MEJORAR LA INSERCIÓN LABORAL DE
LAS MUJERES: POLÍTICAS PÚBLICAS EN
RETROCESO Y DERECHOS
INDISPONIBLES EN TIEMPOS DE
CRISIS
MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ CRESPO
Profesora Contratada Doctora. Universidad de Córdoba
1. Las políticas activas de empleo destinadas a mujeres:

avance en las políticas cualitativas de empleo
Las políticas activas de empleo son el instrumento idóneo de la
política de empleo para alcanzar el objetivo de fomentar la inserción laboral
de la mujer en el actual mercado laboral y para el mantenimiento del puesto
de trabajo una vez conseguido. Ello es debido a que pueden centrarse en
varios ámbitos directamente relacionados con el empleo, como son la
orientación, la formación, el empleo propiamente dicho, esto es, la
contratación, así como el mantenimiento del puesto de trabajo ya obtenido
y el autoempleo. La crisis económica que viene sufriendo nuestro país desde
hace años, ha agravado la situación laboral de la mujer, produciéndose una
regresión muy importante para éstas. Según cifras y estimaciones del
Informe de OIT de 2015 relativo a la situación del empleo a escala mundial,
las formas de exclusión y de pobreza provienen del trabajo a tiempo parcial,
de los contratos de duración determinada, del trabajo en la economía
informal y de los trabajos familiares no remunerados. Una vez más en este
punto, el análisis de los datos con perspectiva de género arroja como
resultado que las mujeres continúan moviéndose en estos estratos del
mercado de trabajo, lo que les conduce a mayores niveles de pobreza y
13
exclusión1. En nuestro país, los datos sindican un aumento de la

contratación de las mujeres de más de cincuenta años, unido a un aumento
de la contratación a tiempo parcial de este grupo de población y del
subempleo femenino2, los cuales vienen a confirmar que la mujer ha sido,
en los últimos años, la principal víctima del incremento de la desigualdad en
España3.
Las políticas activas de empleo pueden desarrollarse, tanto a nivel
estatal como autonómico y son la vía mediante la cual se pueden crear
programas específicos de fomento de la inserción laboral de personas que
cuentan con dificultades para acceder al mercado laboral, como pueden ser
las mujeres. Las Comunidades Autónomas pueden jugar un papel relevante
en el diseño y aplicación de dichas políticas, debiendo tener en cuenta
siempre los objetivos establecidos en la Estrategia Española de Activación
para el Empleo y los de la normativa estatal de aplicación (art. 23.2 TRLE).
Según la configuración actual de la Estrategia, contenida en el art. 4 bis de la
Ley de Empleo, uno de los objetivos en materia de política activa de empleo
es la “Igualdad de oportunidades en el acceso al empleo” (eje 4 de la
Estrategia), que comprende las actuaciones dirigidas a promover la igualdad
entre mujeres y hombres en el acceso y permanencia y promoción en el
empleo.
Abordar las acciones en materia de empleo destinadas a aumentar la
inserción laboral de las mujeres en una etapa política y económica como la
actual, de eliminación paulatina de la política de igualdad, de falta de
referente sobre medidas de fomento del empleo de las mujeres en los
Programas Nacionales de Reformas y en los Planes Nacionales de Empleo
de los últimos cuatro años, se torna complejo. En nuestro estudio partimos
de la base de que, actualmente, no existe en España una política de fomento
del empleo femenino, como si existe, por el contrario, en relación con otro
grupo de trabajadores como los jóvenes, fruto de la línea abierta en este
sentido por la Unión Europea a través del programa de Garantía Juvenil.
1 RAMOS QUINTANA, M.I. El futuro del trabajo y las mutaciones del empleo. Revista Trabajo y
Derecho. Nº 11. 2015, págs. 13-14.
2 ALONSO, N./ TRILLO, D. La crisis del Estado del bienestar y sus repercusiones sobre la situación
sociolaboral de las mujeres. Revista de Economía Crítica. Nº 20. 2015, pág. 152.
3 PEREZ DEL RIO, T. “Las políticas de incentivación y mejora del empleo femenino: entre la
inadecuación y la insuficiencia”, en AA.VV. La política y el derecho del empleo en la nueva sociedad
del trabajo. Liber amicorum en honor a la profesora Rosa Quesada Segura. Monereo Pérez/
Márquez Prieto (Direct.). Monografías de Temas Laborales. Nº 56. Consejo Andaluz de
Relaciones Laborales. 2016, pág. 857.
14
POLÍTICAS ACTIVAS DE EMPLEO PARA MEJORAR LA INSERCIÓN LABORAL DE LAS MUJERES: POLÍTICAS PÚBLICAS EN…
Las actuaciones en este sentido son parcas y se encuentran muy

mediatizadas por la situación económica actual. Y a partir de este ello,
realizaremos un análisis actualizado de las políticas activas de empleo
orientadas a mujeres que se están realizado en nuestro país y cuyo diseño
confluyen elementos de variado orden que deben tenerse en cuenta de
manera holística para poder entender las transformaciones que está
sufriendo el modelo de empleo español en lo que a la incorporación de la
mujer al mercado laboral se refiere4.
El objeto de nuestro estudio será, pues, exponer aquellos elementos
que confluyen para configurar las actuales políticas activas de empleo
orientada a mujeres y proponer actuaciones en este sentido para su mejora,
en aras de alcanzar la pretendida inserción laboral igualitaria y de calidad de
las mujeres en nuestro país.
2. Las políticas de empleo orientadas a mujeres: elementos a
tener en cuenta de forma previa.
La cantidad y la calidad en el empleo de la mujer en España está
fuertemente influenciada por un cúmulo de elementos, que, conectados
entre sí, permiten entender la configuración actual de la política de empleo
orientada a las mujeres. La necesaria integración de las políticas de igualdad
de oportunidades y las políticas de igualdad, el mainstreaming de género, las
líneas de actuación impuestas por la legislación de la Unión Europea en
materia de empleo y, de forma especial, la imperiosa necesidad de alcanzar
los objetivos previstos en la Estrategia Europa 2020, van a configurar un
panorama complejo, no siempre encaminado a reducir la tendencia hacia la
segmentación y segregación del mercado de trabajo en España y otras
formas de desigualdad o de discriminación en el empleo, como la brecha
salarial.
2.1. La Política de igualdad de oportunidades a nivel europeo

En los cimientos de la Unión Europea ha existido desde siempre una
contradicción latente entre la escasa intensidad del ordenamiento jurídico
interno de los Estados miembros y la exigua incidencia de la intervención de
4 No nos detendremos sin embargo en analizar las medidas de fomento llevadas a cabo por las
Comunidades Autónomas por exceder del ámbito de este estudio, aunque las actuaciones
llevadas a cabo sin similares por lo general a las efectuadas por el Gobierno central
(bonificaciones a la contratación, sin programas específicos de empleo para la mujer).
15
las instituciones comunitarias sobre un tema tan importante como el

derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación5, debido
principalmente, a la ausencia de base en los Tratados Fundacionales. El
primigenio desarrollo de la legislación comunitaria se centrará en dos
ámbitos relacionados con dicha prohibición, como son el principio de libre
circulación de trabajadores y la prohibición de discriminación retributiva
por razón de sexo. El Tratado de Ámsterdam supuso el punto de inflexión
para la configuración de las actuales políticas comunitarias de empleo de la
mujer, ya que por primera vez se constitucionaliza el principio de igualdad
de trato y de oportunidades, lo que supone un cambio sustantivo6 del
panorama de referencia en la política de empleo para la inserción de las
mujeres en el mercado de trabajo7.
Actualmente, el artículo 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE, en adelante), incluye dentro de los valores en los que ésta
se fundamenta el de la igualdad entre mujeres y hombres, siendo la relativa a
la mejora de las oportunidades de acceso al mercado laboral y al trato en el
trabajo uno de los elementos claves para alcanzar los objetivos de política
social previstos en el art. 151 TFUE (art. 153.1, i) TFUE). También en el
marco de la legislación “soft” se luchado contra la discriminación. Las
emblemáticas Directivas 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de
2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de
trato en el empleo y la ocupación y la Directiva 2002/73/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que
modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere
al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las
condiciones de trabajo, fueron un antes y un después en la lucha contra la
desigualdad de las mujeres en el ámbito laboral, suponiendo la armonización
de las legislaciones nacionales respecto del principio de igualdad de trato en
atención a conductas relacionadas con el mercado laboral y las condiciones
5 En este sentido se ha manifestado CRUZ VILLALON, J. “Los intersticios de penetración de

la prohibición de discriminación en el derecho comunitario”. AA.VV. La igualdad de trato en el
derecho comunitario laboral. Aranzadi. Pamplona. 1997, pág. 33 y ss.
6 En opinión de LOPEZ LOPEZ, J. / CHACARTEGUI JAVEGA, C. Las políticas de empleo
comunitarias sobre inserción de la mujer en el mercado de trabajo. Del principio de igualdad retributiva en el
Tratado de Roma a la constitucionalización comunitaria del principio de igualdad de trato y de oportunidades
en el Tratado de Ámsterdam. Revista Española de Derecho del Trabajo 99/2000, pag. 20.
7 RODRIGUEZ PIÑERO, M./ CASAS BAAMONDE, M.E. Por una Constitución Europea.
Relaciones Laborales II/1995, pág. 5.
16
de trabajo. Actualmente, es la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento

Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, la que garantiza la aplicación
del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, si bien la legislación
europea es prolija en este sentido8.
2.2. El mainstreaming de género

La igualdad de género es, pues, un derecho fundamental y un valor
común para todos los países que conforman la Unión Europea, tal y como
lo contempla el art. 2 del Tratado de la Unión Europea y en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, constituyéndose en uno de
los valores sobre los que ésta se construye. No obstante, la integración de la
dimensión de género en las políticas europeas ha sido fruto de un largo
periplo, que se inicia con la adopción por la Comisión Europea en 1996 del
enfoque del mainstreaming o transversalidad de género, cuyo objetivo no era
sustituir la política de igualdad de oportunidades, sino servir de
complemento a la misma.
El mainstreaming de género se define por el Consejo de Europa como
un instrumento para “la organización (la reorganización), la mejora, el
desarrollo y la evaluación de los procesos políticos, de modo que una
perspectiva de igualdad de género se incorpore a todas las políticas, a todos
8 Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de julio de 2010 sobre la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una
actividad autónoma, y por la que se deroga la Directiva 86/613/CEE del Consejo; Directiva
del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro;
Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002,
que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (Texto pertinente a
efectos del EEE); Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o étnico; Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la
aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia
de seguridad social; Directiva 96/97/CE del Consejo de 20 de diciembre de 1996 por la que
se modifica la Directiva 86/378/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social; Directiva
86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las
actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad; Directiva 86/378/CEE
del Consejo de 24 de julio de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social
17
los niveles y en todas las etapas, por los actores normalmente involucrados
en la adopción de medidas políticas”9. Implica no limitar los esfuerzos de
promoción de la igualdad a la adopción de medidas específicas a favor de las
mujeres, sino de movilizar todas las medidas y políticas generales específicas
con el propósito de lograr la igualdad10.
La estrategia de mainstreaming de género nace con la intención de
iniciar un proceso de cambio social, que implicaba importantes retos en la
concepción de las políticas, en las instituciones responsables, en la forma de
administrar los recursos y en las relaciones interpersonales11. Fue asumido
explícitamente por la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia
Mundial sobre Mujeres de las Naciones Unidas, reunidas en Pekín en 1995 y
en ella se requiere a los gobiernos y otros actores “a promocionar una
política activa y visible del mainstreaming de género en todas las políticas y
programas para que antes de que se tomen las decisiones se realice un
análisis de los efectos producidos en mujeres y hombres respectivamente”12.
La, entonces, Comunidad Europea asume los compromisos adoptados en la
Naciones Unidad y se compromete a que sus políticas y programas se
centren en medidas favorables al reconocimiento del papel fundamental
desempeñado por las mujeres en los procesos sociales, económicos y
políticos, a la participación de las mujeres en la gestión del poder y a su
acceso a la independencia económica, debiéndose adoptarse medidas
específicas para garantizar la integración de la cuestión de la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres en todas las políticas de la Unión13.
Ello implicó, a nuestro entender, un cambio trascendental en materia de
igualdad de género, en el sentido de que el ámbito de aplicación del derecho
a la igualdad se amplia y se exige la aplicación de una perspectiva de género
a nivel global y no un enfoque limitado exclusivamente a los problemas de
9 CONSEJO DE EUROPA. Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación de

“buenas prácticas”. Informe final de actividades del Grupo de especialistas en mainstreaming (EG-SMG).
Instituto de la Mujer. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Serie documentos, nº. 28.
Madrid. 1999, pág.26.
10 COMISION EUROPEA. Integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto
de las políticas y acciones comunitarias. COM (1996) 67 final.
11 CASTRO GARCIA, C. Introducción al enfoque integrado o mainstreaming de género. Guía Básica.
Instituto Andaluz de la Mujer. Junta de Andalucía. Pág. 368.
12 Ver Plataforma de Pekín, párrafos 79, 105, 123, 141, 164, 189, 202, 229, 238, 252, 273.
13 Comunicación de la Comisión al Consejo de 1 de junio de 1995 - distribución y participación
equitativas: para una nueva relación entre hombres y mujeres; prioridades de la Comunidad
Europea para la Cuarta conferencia mundial de las Naciones Unidas sobre la mujer (Pekín,
septiembre de 1995) [COM (1995) 221 - no publicada en el Diario Oficial].
18
las mujeres. Posteriormente, la Unión Europea ha asumido expresamente

este compromiso a través de diversos instrumentos legislativos, como el
Quinto Programa de Acción Comunitaria (2001-2005)14 y el Plan de trabajo
para la igualdad entre mujeres y hombres (2005-2010)15. Hoy el mainstreaming
de género está plenamente vigente y de actualidad con la adopción de la
Estrategia para la igualdad entre mujeres y hombres (2010-2015)16, que
conecta con los objetivos de la Estrategia Europa 2020 en materia de
incremento de la tasa de empleo femenino y que pretende promover la
igualdad en el marco de la estrategia Europa 2020.
En relación con las políticas de empleo, la incorporación de la
perspectiva de género en la agenda política dominante va a determinar la
eliminación de políticas sectoriales, que consideran a la mujer como un
colectivo cuyas necesidades especiales hay que atender por ser diferentes a
las que puede tener la población masculina, así como a incluir la dimensión
de género como dimensión que debe estar presente en el conjunto de
políticas y actuaciones en materia de empleo17. Ello implica un examen
sistemático de todas las medidas que afectan a la vida cotidiana, analizando
las causas y evaluando los posibles efectos (como la organización del trabajo
o el establecimiento de horarios escolares, etc.), los cuales pueden tener
diferente impacto y significado en las vidas de los hombres y mujeres y que
deben ser tenidos en cuenta si el objetivo es promover la igualdad de
género18. Las consecuencias que ello haya podido tener en la generación de
políticas de empleo específicas para mujeres será analizado con
posterioridad.
14 Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un

programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre
mujeres y hombres (2001-2006).
15 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y
Social Europeo y al Comité de las Regiones - Plan de trabajo para la igualdad entre las
mujeres y los hombres 2006-2010 [COM (2006) 92 final - No publicada en el Diario Oficial].
16 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social Europeo y al Comité de las Regiones de 21 de septiembre de 2010, Estrategia para la
igualdad entre mujeres y hombres 2010-2015 [COM(2010) 491 final - no publicada en el
Diario Oficial].
17 CARRASQUER, P. “Las mujeres en las políticas de empleo” en AA.VV. Diagnóstico socio-
económico sobre las políticas de empleo en España, 2012-2014. Fausto Miguélez (coord.). Centre
d’Estudis Sociològics sobre la Vida Quotidiana i el Treball. 2015. Capítulo 1. Pág. 1.
Disponible en: http://ddd.uab.cat.record.14865
18 SECRETARIA GENERAL DE POLITICAS DE IGUALDAD. Guía para la incorporación de
la perspectiva de género. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
19
2.3. La Política de igualdad de oportunidades en el marco de la

Estrategia Europa 2020
En el caso de la Unión Europea, se han venido sucediendo por parte
de las Instituciones europeas un sinfín de programas y estrategias
encaminados todos ellos a conseguir la igualdad entre hombres y mujeres,
precisamente porque dicha igualdad sigue ausente, a pesar de la inclusión de
la transversalidad de género en las políticas públicas. En 2006, el Consejo
Europeo adoptó el primer Pacto Europeo por la Igualdad de Género19, que
fue sucedido por el Pacto Europeo por la Igualdad de Género (2011-2020),
con la finalidad de abordar los desafíos actuales en materia de igualdad y de
garantizar que se integrara la dimensión de género en todos los ámbitos de
actuación, en particular en el contexto de la Estrategia Europa 2020.
La Estrategia Europa 2020 define actualmente la ruta de actuación
para el crecimiento de la Unión Europea, a través de la creación de un
nuevo modelo económico basado en un crecimiento más inteligente,
sostenible e integrador. Como parte de sus objetivos se establece que el
75% de la población en edad de trabajar tenga un empleo en 2020, dentro
de cuyo porcentaje se incluyen, claro está las mujeres, especialmente
afectadas por la crisis económica. Desde entonces, se han sucedido
diferentes actuaciones para conseguir que la igualdad entre hombres y
mujeres fuera una realidad en dicho año, tales como la Estrategia de la
Comisión Europea para la igualdad entre mujeres y hombres (2010-2015) y el Pacto
Europeo por la Igualdad de Género (2011-2020) y sigue en la mente de las
Instituciones Europeas la necesidad de luchar contra la discriminación de la
mujer, tal y como lo demuestra la reciente Resolución de 9 de junio de 2015
del Parlamento Europeo sobre la Estrategia de la UE para alcanzar la
igualdad entre mujeres y hombres después de 201520, en el que se aboga
mujer y la por la necesidad de elaborar una nueva estrategia específica para
los derechos de la igualdad de género en Europa.
19 2011/C 155.02. DO C 155/10, de 25.5.2011.

20 2014/2152 (INI). P8_TA (2015) 0218.
20
3. El acceso de la mujer al mercado de trabajo: el principio de

igualdad y no discriminación en asuntos de empleo y
ocupación
3.1. El principio de igualdad en materia de empleo y ocupación
en la normativa de la Unión Europea
El artículo 157, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea proporciona la base jurídica específica para la adopción de
las medidas destinadas a garantizar la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades y de igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación,
incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o
para un trabajo de igual valor. También los arts. 21 y 22 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíben toda
discriminación por razón de sexo y consagra el derecho a la igualdad de
trato entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de
empleo, trabajo y retribución.
En relación con el empleo y la ocupación, garantizar la igualdad en el
acceso al empleo y la formación profesional capacitadora se ha considerado
esencial para la aplicación del principio de igualdad de trato, tal y como se
recoge en la Exposición de Motivos de la Directiva 20006/54/CE, de 5 de
julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e
igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y
ocupación. Garantizar la igualdad en el acceso al empleo y a la formación
profesional con independencia del sexo, es esencial para la aplicación de
este principio. Es por ello por lo que el art. 14 de la Directiva 2006/54/CE,
prohíbe el ejercicio de cualquier tipo de discriminación directa o indirecta
por razón de sexo en los sectores públicos o privados, incluidos los
organismos públicos, en relación con las condiciones de acceso al empleo, al
trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los criterios de
selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de
actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la
promoción .
21
No cabe duda que la discriminación indirecta hacia las mujeres es la

forma de discriminación más difícil de detectar en la práctica21. Para tener
conciencia de las dificultades que conlleva la detección de este tipo de
discriminación hay que tener en cuenta que aquí no se valora el uso como
factor diferencial de uno de los prohibidos, porque en apariencia esa
utilización no se produce, sino la intensidad del efecto del uso de un factor
aparentemente neutro y, en principio, legítimo, en la adopción de
determinada medida, al aplicarse dicha medida a un colectivo determinado,
caracterizado por una situación histórica de discriminación. En este caso, el
carácter discriminatorio o no de una determinada media que impacta de
forma desfavorable sobre el colectivo femenino debe medirse en función de
la proporcionalidad del resultado perjudicial, de tal manera que un factor de
diferenciación originariamente legítimo puede dejar de serlo si resulta
demasiado costoso en términos de agravación de la situación discriminatoria
de un colectivo tradicionalmente marginado y carece de razonabilidad para
perseguir los objetivos buscados por el sujeto activo de la conducta o
medida. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea de 9 de septiembre de 1999, Asunto Krüger, fue
pionera en este sentido, al entender que la exclusión de los trabajadores con
un “empleo menor” del derecho a una prima especial por Navidad era un
supuesto de discriminación indirecta hacia las mujeres, dado que este tipo
de empleo era tradicionalmente realizado por mujeres. El Tribunal estimó
que si la medida afecta a un porcentaje considerable mayor de mujeres que
hombres deberá llegarse a la conclusión de que dicha disposición es
contraria al art. 141 TCE porque constituye ye una discriminación indirecta.
No obstante, pesar de que la Directiva 2006/54/CE, prohíbe el
ejercicio de cualquier tipo de discriminación directa o indirecta por razón de
sexo en todos los sectores, en lo que a las condiciones laborales y de
contratación se refiere, debe tenerse en cuenta que existe una jurisprudencia
asentada que permite al empresario adoptar medidas empresariales de
aplicación desigual para mujeres y hombres, siempre que exista una
justificación objetiva para ello. En este caso, será el juez nacional el que
deberá determinar, apoyándose en los criterios ya adoptados por el TJUE, si
la medida que crea la desigualdad entre mujeres y hombres es o no,
discriminatoria.
21 Sobre el concepto de discriminación directa e indirecta puede consultarse el reciente trabajo

de NAVARRO NIETO, F. El principio de igualdad y no discriminación en la reciente jurisprudencia
comunitaria. Temas Laborales, nº 130. 2015, págs.8 y 9.
22
Desde la sentencia sobre el asunto Bilka22, el Tribunal de Justicia

europeo ha indicado que, frente al hecho probado de la existencia de una
desigualdad que afecta a una o varias personas, el empresario puede
demostrar que la medida susceptible de ser considerada como
discriminatoria está justificada objetivamente por un motivo legítimo,
necesario y proporcionado. A partir de este pronunciamiento se crea una
jurisprudencia asentada en la que se reitera por parte del Tribunal de Justicia
europeo que, para que una medida empresarial pueda suponer en la práctica
algún tipo de diferencia de trato o desigualdad, debe reunir una serie de
elementos que permitan erradicar toda sospecha de discriminación directa o
indirecta.
En primer lugar, para que una decisión empresarial que afecta de
manera desigual a mujeres que a hombres no sea considerada como
discriminatoria, debe poder ser entendida como objetiva. La medida o
disposición se considera objetiva “si ella se inscribe en el curso de medidas
que aspirar a aliviar las obligaciones de las pequeñas empresas, las cuales
juegan un rol esencial en la creación del empleo” (STCE Asunto Kisammer-
Hack)23. Según el Tribunal de Justicia europeo, el criterio objetivo debe ser
extraño a toda discriminación, y permite aceptar todo tipo de razones, como
puede ser la flexibilidad en el horario de trabajo, la promoción del empleo o
la formación profesional. Así, por ejemplo, en la sentencia sobre el asunto
Enderby, la mala situación del empleo se admitió como causa para justificar
las diferencias en la retribución de los trabajadores masculinos y
femeninos24.Los argumentos relacionados con la gestión de la empresa y con
las exigencias relacionadas con la marcha del empleo pueden ser utilizadas
de forma amplia. El Tribunal europeo permite que la justificación provenga
de cualquier vía, como puede ser la legislación nacional, las directrices sobre
política social, etc. La justificación pues, no debe ser subjetiva, no debe estar
ligada a la persona por ella misma. Si la justificación invocada por el
empresario es susceptible de relacionarse con alguna característica del
individuo sobre el que recae la medida empresarial (sexo, religión, estado
civil, etc.), corre el riesgo de ser discriminatoria, particularmente en los casos
de discriminaciones indirectas o en los que las medidas empresariales se
dirigían contra un colectivo desfavorecido de trabajadores determinado por
las estadísticas, como pueden ser las mujeres. Por ello, el Tribunal Europeo
22 STJCE 13-5-1986. Bilka, Caso C-189/84.

23 STJCE Kisammer-Hack. C-30/1993.
24 STJCE 27-10-1993 (Enderby). C-127-92.
23
no aceptó en la sentencia Bilka que el empresario invocase la mala calidad

de trabajo de las mujeres como justificación el trato desigual que pretendían
aplicarles.
Como segundo elemento a concurrir, el Tribunal de Justicia europeo
mantiene la necesidad de que la finalidad de la decisión empresarial que crea
desigualdad sea legítima, reservándose al juez la posibilidad de apreciar su
realidad y su adecuación, en función de la talla de la empresa25, del sector
empresarial, etc., ante un caso concreto.
La justificación económica se encuentra muy aceptada dado que el
desarrollo económico, en el curso de la competitividad económica de la
Unión europea es un objetivo primario y así legítimo para ser considerado
como razón objetiva de las desigualdades. Así, el TJUE ha admitido como
válidas las razones empresariales que se fundan en las obligaciones
específicas a las que tienen que hacer frente las empresas como medio de
justificar las diferencias de protección entre los trabajadores26.
El control de la legalidad de la medida puede cumplir una función
negativa. Si un empresario no convence al juez de la objetividad de sus
motivos, el juez puede deducir fácilmente que la finalidad subyacente es
discriminatoria27. Por ejemplo, en la sentencia sobre el asunto Danfoss, el
Tribunal consideró que la justificación de la medida empresarial basada en el
sistema de remuneración de la empresa no podía ser admitido como razón
objetiva para atribuir distinta retribución a los trabajadores masculinos y
femeninos.
Por último, el control del carácter necesario y proporcionado de la
medida empresarial que genera la desigualdad de trato entre trabajadores de
la misma empresa es otra forma de evaluar su adecuación con los objetivos
perseguidos. El juez debe verificar, por ejemplo, que el sistema de
remuneración que se pretende implantar permite atraer a los candidatos al
puesto de trabajo o que permite compensar la flexibilidad en la organización
del trabajo, o que el sistema de primas pretende evitar el absentismo
laboral28.
25 MOREAU, M. A. Las Justificaciones de las Discriminaciones, op.cit. pág. 163. Por ejemplo, la
justificación económica es una de las razones más aceptadas por el Tribunal de Justicia de la UE.
26 STJCE Kirshammer Hack. C-189-91.
27 MOREAU, M.A. Les justifications des disciminations. Droit Social 12. 2002, pág. 1115.
28 SSTJCE Enderby, Danfoss, citadas.
24
El control del carácter necesario de las medidas permite verificar la

realidad de éstas y evitar que las justificaciones reposen en modelos
estereotipados de comportamiento que se ponen de manifiesto en las
empresas, como pueden ser motivos comerciales29. El control estricto de la
exigencia de una relación de causalidad directa entre la justificación y los
objetivos legítimos invocados por el empresario es extremadamente
importante, sobre todo en los casos en los que la presunción de
discriminación está basada en el sexo, la raza o la etnia del trabajador.
Todos estos elementos deben ser tomados en consideración por el
juez nacional a la hora de valorar si una determinada decisión empresarial
que genera una desigualdad entre trabajadores por motivos personales,
como puede ser el género, es o no discriminatoria.
3.2. El principio de igualdad y no discriminación en el acceso al

empleo, la formación profesional y la intermediación laboral en
nuestro ordenamiento jurídico
Como es de todos conocido, nuestro ordenamiento consagra en el
artículo 14 de la Constitución Española el principio general de igualdad,
coherentemente con la normativa internacional ratificada por España
(Convenio nº 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación)
de 1958)30 y con la legislación en materia de igualdad emanada de la Unión
Europea (Directivas 2000/78/CE y 2006/54/CE).
En materia de política de empleo, nuestro ordenamiento garantiza el
principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo en el art. 4.2,c)
del Estatuto de los Trabajadores, manifestación del principio que abarca
todo el ámbito de las relaciones laborales (arts. 17, 24, 28 y 68 del Estatuto
de los Trabajadores, entre otros muchos). Asimismo, dicho principio se
contiene en otras normas de contenido laboral, siendo la más emblemática
la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad. Según el Tribunal Constitucional, si
bien no existe en nuestro ordenamiento un principio absoluto de igualdad
29 MINÉ, M. Le droit communautaire dans la pratique du droit social. Droit ouvrier. 2000.
30 Ratificado por España en 1967 y que concibe la discriminación como “cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” (art. 1.1,a), obligando a los Estados
firmantes a llevar a cabo un política nacional que promueva la igualdad de trato en el empleo
y la ocupación, con objeto de eliminar cualquier forma de discriminación a este respecto
25
de trato, sin embargo, del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores se

desprende que su aplicación informará toda la vida de la relación entre el
empresario y el trabajador, prohibiéndose el trato discriminatorio fundado
en alguna de las causas que expresamente se prevén en el precepto como
factores diferenciales31.
Dentro de la política de empleo, la política de colocación e
intermediación laboral debe permitir el acceso al empleo de la mujer en
igualdad de condiciones que los hombres. En este ámbito, en coherencia
con los principios impuestos por la Unión Europea, en nuestro
ordenamiento jurídico laboral, la actuación de los agentes de colocación,
públicos y privados, está sujeta al principio de igualdad y no discriminación.
Este constituye un principio básico de actuación en materia de
intermediación laboral, tal y como se desprende, tanto del artículo 62 del
Estatuto de los Trabajadores, como en los artículos 34 y 35 del Real
Decreto-legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto
refundido de la Ley de Empleo (LE, en adelante). De este modo se
garantiza legalmente que la intermediación laboral como conjunto que es de
acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con
los trabajadores que buscan empleo, para su colocación, se prestarán de
acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el
acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia
en el funcionamiento de los mismos. Y ello con independencia de que la
intermediación se lleve a cabo por agentes públicos (servicios públicos de
empleo y agencias públicas de colocación) o privados de colocación
(agencias privadas de colocación), dado que el artículo 16.2 del Estatuto de
los Trabajadores les confiere la condición de garantes de la igualdad en el
acceso al empleo en su ámbito de aplicación, no pudiendo establecer
discriminación alguna, ni directa ni indirecta, por motivos, entre otros, de
sexo, siempre que los trabajadoras se hallasen en condiciones de aptitud
para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.
Es por ello que los agentes de la intermediación laboral, en su
condición de garantes de la igualdad en el acceso al empleo de las mujeres
deben prestar especial atención a los requisitos exigidos a los candidatos en
las ofertas de empleo, teniendo la obligación de comunicar a quienes la
hubieran formulado en el caso de que apreciasen algún elemento
discriminatorio. El artículo 35 LE considera discriminatorias las ofertas
31 STC 34/84, de 9 de marzo.
26
referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional

esencial y determinante de la actividad a desarrollar. Y, en todo caso,
también se considerará como tal, las ofertas referidas a unos de los sexos
basadas en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo
físico. Apreciada por el agente de intermediación que una oferta es
discriminatoria para las mujeres, debe dirigirse al oferente y indicarle la
necesidad de modificar las condiciones de la oferta de empleo para eliminar
la desigualdad latente. En el caso de que no sea así, debe darse traslado de la
infracción a la Inspección de Trabajo para que actúe en consecuencia. No
obstante, el principio de no discriminación por razón de género en política
de colocación, resulta compatible con la determinación de distinciones en
materia de acceso al empleo, que puede provenir tanto del legislador, como
de la negociación colectiva, opción permitida por el artículo 17.3 del
Estatuto de los Trabajadores, al permitir al Gobierno regular medidas de
reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar
la colocación de trabajadores o trabajadoras demandantes de empleo.
Asimismo, podrán otorgar subvenciones, desgravaciones y otras
medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que
encuentren dificultades para acceder al empleo, como pueden ser las
mujeres. De hecho, es ésta una de las medidas estrella en la política de
empleo actual, al incentivarse la contratación de mujeres con mayores
reducciones en las cuotas a la Seguridad Social de las que se prevén para la
contratación de los hombres (como se analizará en un apartado posterior).
La negociación colectiva es otro de los ámbitos en los que se pueden
establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las
mujeres a todas las profesionales. A tal efecto, podrán establecerse reservas
y preferencia en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad
de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las
personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional
de que se trate (art. 17.4 ET).
4. Configuración de las políticas de empleo destinadas a
mujeres en España: la dependencia de Europa
Para comprender la situación actual en la que se encuentra la política
de empleo destinada a mejorar la inserción laboral de las mujeres, debe
tenerse presente que nuestro país debe contribuir a alcanzar los objetivos de
la Estrategia Europa 2020 y que, entre ellos, como vimos, no existe el de
aumentar la empleabilidad de las mujeres, sino el más amplio de alcanzar el
27
75% de la población empleada en 2020, sin distinción entre mujeres y

hombres. Ello determina que los Programas Nacionales de Reforma
realizados por nuestro país y que son la principal herramienta de concreción
para la consecución de los objetivos de la Estrategia Europa 2020 a nivel
nacional, no contengan medidas tendentes a mejorar la empleabilidad de la
mitad de la población española. Desde el año 2012 la mejora de la
empleabilidad de las mujeres deja de ser un objetivo prioritario en el diseño
de las políticas de empleo. A ello han contribuido a ello las
Recomendaciones realizadas por la Comisión Europea a nuestro país
relativas a los Programas Nacionales de Reformas desde la aprobación en
2010 de la Estrategia Europa 2020 y en las que se identifica aquellos
problemas que pueden estar influyendo en que no se alcancen los resultados
previstos por aquélla. Si bien, en todos las Recomendaciones que se han
realizado a España, las referencias a mejorar las políticas activas de empleo
han sido constantes, la lucha contra el desempleo femenino no aparece
entre las medidas a adoptar, como sí lo ha sido respecto de otro colectivo,
como es el de los jóvenes. Como ejemplo puede citarse la Recomendación
de 8 de julio de 2014, relativa al Programa Nacional de Reformas de 2014 y
por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de
Estabilidad de 2014 en España32, en la que se solicita al Gobierno “que mejore
la eficacia y focalización de las políticas activas del mercado de trabajo, incluidas las
ayudas a la contratación, sobre todo para quienes tienen más dificultades para acceder al
empleo”, indicándole tan solo indirectamente que mejore las medidas de
política de empleo dirigidas a las mujeres, en la medida en que pueden
incluirse entre aquellos que tienen mayor dificultad en el acceso al empleo.
Esta ausencia de recomendaciones por parte de las Instituciones
Europeas, unido a la opción de los distintos gobiernos nacionales de no
adoptar líneas de actuación propias en este sentido, determina que los
Programas Nacionales de Reforma de 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 no
contengan referencia alguna a la mujer y la mejora de su inserción laboral a
través de medidas concretas que fomenten su inserción laboral. Los citados
Programas no son más que la mera concreción de las recomendaciones
efectuadas por la Comisión para alcanzar los objetivos de la Estrategia
Europa 2020, que han sido seguidas fielmente por nuestros gobiernos, sin
introducir otros aspectos que también es necesario abordar, como es el del
empleo femenino.
32 DOCE C 217/81, de 30 de julio de 2013.
28
Este desmantelamiento de las políticas de fomento de la inserción

laboral de la mujer, ha pretendido paliarse con la adopción por el Gobierno
en 2014 de un nuevo Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, para
el periodo 2014-2016, que continúa la senda abierta por Planes anteriores.
En él se contienen los objetivos y medidas prioritarios para eliminar las
discriminaciones por razón de sexo que puedan persistir y para alcanzar la
igualdad de oportunidades entre mujeres. Si bien uno de los objetivos
estratégicos es el ya clásico “reducir las desigualdades que aún existen en el
ámbito del empleo y la economía, con especial incidencia en las
desigualdades retributivas”, no se infiere del contenido de las medidas un
avance importante en la mejora de la inserción laboral de las mujeres. Las
actuaciones previstas no han tenido desarrollo posterior por parte de los
Ministerios encargados de aplicar las medidas por lo que, en la práctica, su
eficacia ha sido nula.
5. Políticas de empleo cualitativas para garantizar el acceso al
mercado de trabajo en igualdad de oportunidades
5.1. Las acciones positivas. Especial referencia a los Planes de
Igualdad
Las acciones positivas son medidas especiales de carácter temporal
que permiten dar solución a las discriminaciones de las que pueden ser
objeto las personas por cualquier motivo, como puede ser el género.
Garantizan la igualdad de oportunidades, eliminando los obstáculos que se
oponen a la igualdad real o de hecho entre hombres y mujeres, corrigiendo
situaciones de victimización mantenidas a lo largo de los años en todo tipo
de culturas y sea cual sea el nivel de desarrollo de los distintos Estados33.
Permitidas a nivel internacional por el Convenio núm.111 de 1958 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), y las Directivas
76/207/CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se
refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las
condiciones de trabajo34, se configuran como un instrumento idóneo para
33 PEREZ DEL RIO, T. “Las políticas de mejora e incentivación…”. Op. Cit. Pág. 858.
34 Dicha Directiva permite la adopción de medidas que tiendan a promover la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres, en particular, aquellas que evitan las desigualdades
de hecho que afectan a las mujeres en el campo de acceso al empleo, promoción y formación
profesional, condiciones de trabajo y seguridad social (art. 2.4 D. 76/207/CEE).
29
coadyuvar junto con los otros ya expuestos, en la búsqueda y consecución

de la igualdad real de las mujeres en el ámbito laboral.
En el plano nacional, primero el Tribunal Constitucional y después el
legislador, legitiman la utilización de las acciones positivas como medio para
eliminar la desigualdad por razón de sexo. La STC 128/1987, de 16 de julio,
marca un punto de inflexión en la abundante doctrina sobre esta materia35,
al permitir el abono de complementos retributivos a trabajadoras con hijos
menores de seis años, mientras que los hombres con hijos de esa edad solo
los percibían si eran viudos. En una sentencia posterior, la nº 269/1994, de
3 de octubre, el TC permite la reserva de puestos de trabajo a favor de un
colectivo como el de las mujeres por encontrar éste grandes dificultades en
el acceso al empleo, sin que ello pueda entenderse discriminatorio. Las
medidas de acción positiva se convierten así, en instrumentos de promoción
de la igualdad de oportunidades, coherentes con el art. 9.2 de la CE, dado
que lo que se pretende es alcanzar una igualdad sustancial de aquellas
personas que están en una situación de partida desfavorable36.
La regulación normativa de las acciones positivas en favor de la
igualdad de oportunidades se concreta en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (LOI), la cual
estipula que “con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los
poderes públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir
situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres”, por lo que
permite a las personas físicas y jurídicas privadas adoptar este tipo de
medidas en los mismos términos, pudiendo implantarse a través de la
negociación colectiva (art. 11.2 LOI). Tradicionalmente, las medidas de
acción positiva adoptadas para incentivar y diversificar el empleo femenino
han sido de tipo formativo, encaminadas a la mejora de la formación de las
mujeres de forma general o puntual respecto de determinadas profesiones
fuertemente masculinizadas y también mediante la utilización del sistema de
“cuotas” de reserva para la contratación de mujeres en aquellos puestos de
trabajo en los que se encontraba subrepresentada, permitidas en nuestro
35 MENDOZA NAVAS, N. “Acciones positivas: instrumento para eliminar las diferencias

entre mujeres y hombres en el ámbito de las relaciones laborales”, en La igualdad de género desde
la perspectiva social, jurídica y económica. Martín Lopez,T./ Velasco Retamosa, J.M. (Coords).
Civitas. 2014, pág. 175.
36 Otras sentencias similares abordaron este tema. Pueden consultarse, por emblemáticas, las
sentencias 38/1986, de 21 de marzo y 317/1994, de 28 de noviembre.
30
ordenamiento por el art. 17.4 ET y utilizadas en la práctica sobre todo en la

contratación del sector público.
Actualmente, creemos que las medidas de acción positiva que mejores
resultados están obteniendo a la hora de incentivar el acceso al empleo de
calidad de las mujeres, son los Planes de Igualdad, al permitir la eliminación
de barreras que dificultan el acceso de las mujeres a determinadas
profesiones y puestos de trabajo cualificados, en igualdad de condiciones
que los hombres. Por su contenido, los planes de igualdad son una medida
de acción positiva que puede favorecer el acceso al empleo de las mujeres,
mediante la inclusión de cláusulas de acceso al empleo que les otorguen
preferencia o que traten de eliminar los obstáculos que les impiden a
puestos de trabajo cualificados. Constituyen la plasmación de las
obligaciones actitudinales que el artículo 43 de la Ley Orgánica de Igualdad
impone a los empresarios en materia de igualdad de trato y de
oportunidades de las mujeres en el ámbito laboral. Esto es, se impone la
necesidad de que mantengan una actitud activa y no pasiva en relación con
la aplicación de este principio en la empresa, debiendo adoptar una postura
negociadora y, si fuera posible, acordar con los representantes de los
trabajadores medidas que corrijan la situación de desventaja de las mujeres
en la empresa37.
Formalmente, los planes de igualdad de las empresas son un conjunto
ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de
situación y que tienden a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres, así como la eliminación de la
discriminación por razón de sexo (art. 46 LOI). Sólo las empresas que
cuenten con un censo laboral superior a doscientos cincuenta trabajadores
tienen la obligación de elaborar y aplicar un plan de igualdad (art. 45.2
LOI)38.
En relación con los grupos de empresa, que cuentan por lo general,
con plantilla que exceden en su conjunto del tope máximo de personal para
que exista la obligación de negociar un plan de igualdad, no están obligadas
legalmente a negociar un plan de igualdad para todo el grupo. En estos
casos, la aplicación estricta de la norma implica que, si alguna de las
37 GALLARDO MORA, R. Los nuevos Planes de Igualdad en la empresa: un análisis de las primeras
experiencias. Revista de Derecho Social, nº 48. 2009, pág.85.
38 FABREGAT MONFORT, G. Los Planes de Igualdad como obligación empresarial. Bomarzo. 2007,
explica cómo debe computarse el censo de trabajadores en empresas con plantilla fluctuante.
31
empresas del grupo cuenta con una plantilla superior a 250 trabajadores,
tendrán la obligación de negociar el plan, mientras que no lo tendrían los
que tuvieran una plantilla inferior. No obstante, creemos que pueden ser
más ventajoso para los trabajadores del grupo de empresa la negociación de
un plan de igualdad conjunto para todas las empresas que lo conforman, sin
perjuicio de que puedan incluirse en él compromisos que tengan en cuentan
las concretas particularidades de cada uno de ellas, en relación con los
objetivos de igualdad39. Como ejemplo, pueden citarse el plan de igualdad
único del grupo Vips (2016-2020)40 y del grupo Eiffage Infraestructuras
(2015-2019)41, que resultan aplicables todas las empresas del grupo, con
independencia de que algunas de ellas no se encuentren legalmente
obligadas a ello por no alcanzar el número de empleados requeridos. En
estos casos, la adhesión de la totalidad de las empresas a los compromisos
asumidos en el plan de igualdad del grupo empresarial debe reflejarse
expresamente en el texto del mismo.
La obligación de negociar un plan de igualdad también puede venir
impuesta por el convenio colectivo aplicable o cuando la autoridad laboral
así lo hubiera acordado en un procedimiento sancionador, como alternativa
a una propuesta de sanción derivada de un incumplimiento empresarial muy
grave en materia de igualdad de trato (art. 45.3 LOI). En el resto de las
empresas, la elaboración de los planes de igualdad es voluntaria, previa
consulta con la representación legal de los trabajadores, pero resulta
recomendable por las ventajas que ello reporta para las mismas, en relación
con la responsabilidad social corporativa.
En su articulado, deben contender los concretos objetivos de igualdad
a alcanzar en la empresa, las estrategias y prácticas a adoptar para su
consecución y el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y
evaluación de los objetivos fijados. Deberán incluir la totalidad de una
empresa, si bien pueden establecer acciones especiales y que traten de
adecuarse a las características especiales que pueda presentar un
determinado centro de trabajo.
39 NIETO ROJAS, P. Los Planes de Igualdad entre la Ley y la negociación colectiva: un diálogo insuficiente.
Revista de Información Laboral, nº. 10, 2015, pág. 3, aboga por la negociación fragmentada
del plan en cada una de las empresas del grupo.
40 PI grupo Vips (BOE 10 de junio 2016). El grupo Vips gestiona 6 cadenas y más de 340
establecimientos en varios países.
41 PI grupo Eiffage Infraestructuras (BOE 25 de noviembre 2015).
32
El plan de igualdad de oportunidades se desarrolla a largo plazo,

requiriendo para ello la definición de planes de acción que tengan
horizontes temporales concretos, en los que delimitar las actuaciones a
seguir y los objetivos a alcanzar. Los planes se configuran como
instrumentos dinámicos, en la medida en que la realización de los objetivos
que se pretenden a corto plazo van a determinar la actuación de nuevos
objetivos, que se llevarán a cabo en los años siguientes. La LOI no regula el
proceso de elaboración e implantación de los planes, que en práctica se
están llevando a cabo de forma unificada, mediante la realización de varias
fases sucesivas; normalmente una fase inicial, una fase de diseño y una fase
final de implantación, aunque en ocasiones los negociadores introducen
fases intermedias de diagnóstico y de definición de objetivo y otras finales,
de evaluación y seguimiento de resultados. La aplicación del plan termina
cuando concluye el plazo previsto para la implantación en la empresa de las
medidas previstas, esto es, cuando se han conseguido los objetivos previstos
en el mismo y se han producido de forma efectiva la inclusión de la igualdad
de género entre hombres y mujeres en la organización empresarial o, al
menos, se ha intentado a través de las medidas previstas y que han debido
de ser ejecutadas en el tiempo al que se refiere el plan. Según el art. 46 de la
LOI, los planes de igualdad podrán contemplar, entre otras, las materias de
acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación,
retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos
de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y
familiar, y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo. La
ampliación de estas materias queda en mano de los negociadores, que
pueden hacerse eco de otras circunstancias que tienen especial incidencia
para el acceso al mercado laboral de las mujeres, como puede ser la
violencia de género o su pertenencia a grupos especialmente vulnerables
(mujeres discapacitadas, inmigrantes, etc.), incluyendo compromisos para la
mejora de su situación laboral específicos42.
El compromiso que la empresa asume en materia de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres pasa por incluir acciones positivas
42 Por desgracia en la práctica, los Planes de Igualdad sólo han servido para poner por escrito
aquello que ya se estaba haciendo en las empresas, por lo común, medidas de conciliación, sin
llevar a cabo una reflexión ni evaluación de su impacto en términos de igualdad. Se trata de
algo que la empresa percibe como un mero trámite, según el estudio realizado por
CARRASQUER, P./ RECIO, C./ RODRIGUEZ-SOLER, J. Políticas de igualdad y modelos de
empleo: el caso Español. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Economía y
Sociología, n,º 116. pág. 92.
33
en materia de acceso al empleo, contratación y promoción que remueva los

obstáculos existentes en la empresa en este sentido y que permitan, no solo
evitar discriminaciones por razón de sexo, sino conseguir la igualdad entre
los trabajadores de diferente sexo.
Los planes de igualdad deben contener compromisos que garanticen
que el acceso de la mujer al empleo se lleve a cabo en igualdad de condiciones
que el de los hombres y también aquellos otros que permitan afianzarlos
como herramientas negociadoras que permitan avanzar en la inserción laboral
de la mujer, sobretodo en sectores de actividad en las que pueden encontrar
mayor dificultad. En materia de selección de personal, acceso al empleo y
contratación se debe realizar a través de un modelo de gestión por
competencias, con un enfoque integrados que permita una gestión más eficaz
y eficiente en la que prime el valor humano y no el género. La eliminación de
la desigualdad entre mujeres y hombres en este primer estadio de la relación
laboral, debe pasar obligatoriamente por seleccionar a la mejor persona para
cada puesto de trabajo, independientemente de cuales sean sus características
naturales, culturales, sociales y personales, mediante la realización de procesos
de selección no discriminatorios, tanto en su configuración como en su
aplicación. Para que ello sea posible, los Planes de Igualdad deben contener
compromisos centrados en los siguientes objetivos:
1) Garantizar la no discriminación por razón de género en el
acceso al empleo.
2) Fomentar la incorporación del género menos representado,
dado preferencia ante candidatos de igual valía, a la
contratación del subrepresentado.
3) Impulsar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en
los equipos directivos y de selección de personal.
Para garantizar la no discriminación por razón de género en el acceso
al empleo, se deben adoptar medidas de acción positiva que eliminen sesgos
o preferencias por uno u otro género y evitarse cuestiones de contenido
personal irrelevantes para definir su una persona es idónea para cubrir un
determinado puesto de trabajo. Asimismo, para fomentar la incorporación
del género menos representado, se deben eliminar los desequilibrios por
sexo (segregación horizontal y vertical) que puedan existir en las áreas de
trabajo, grupos profesionales y ocupaciones. Y para impulsar la presencia
equilibrada de mujeres y hombres en los equipos directivos y de selección
de personal, las acciones positivas deben centrarse en impulsar la presencia
equilibrada de mujeres y hombres en los equipos de trabajo.
34
Las acciones a realizar en este sentido, deben partir de compromisos

como los siguientes:
a) Establecer el objetivo de diversificación profesional y el
equilibrio entre la plantilla entre hombres y mujeres,
eliminando los desequilibrios por sexo, siempre que las
candidaturas lo permitan43.
b) Procedimientos estandarizados de selección y/o promoción
interna, asegurándose la empresa de que sea objetivo y basado
en las competencias y los conocimientos, sin connotaciones ni
lenguaje sexista44.
c) Revisar el lenguaje de las ofertas de empleo y de las prácticas
existentes para la contratación45.
d) En los procesos de reclutamiento no se podrán realizar ofertas
referidas a uno de los sexos46.
e) A igualdad de mérito y capacidades, tendrán preferencia las
mujeres en el acceso a puestos de dirección47.
f) Fomentar el equilibrio de mujeres y hombres, con
independencia del tipo de contrato48.
g) Adoptar la medida de acción positiva para que, cumpliendo
los requisitos exigidos para el puesto de trabajo, tendrán
preferencia el género subrepresentado49.
h) Adoptar la medida de acción positiva para que, en los casos de
que haya una vacante a tiempo completo o de necesidad de
contratación a tiempo parcial de mayor jornada, cumpliendo
con el principio de idoneidad y competencia, tendrán
preferencia las mujeres con contrato a tiempo parcial50.
43 PI de El Corte Inglés (BOE 6 de agosto 2016).

44 Plan de Igualdad de Gate Gourmet Spain, SLU (BOE 5 de julio 2016); PI de Lafarge
Cementos, SAU (BOE 9 de noviembre 2015); PI del grupo Eiffage Infraestructuras (BOE 25
de noviembre 2015); PI de Alcatel- Lucent SLU (BOE 21 de enero 2016).
45 Plan de Igualdad de Gate Gourmet Spain, SLU (BOE 5 de julio 2016); PI de Securitas
Seguridad España (BOE 5 de julio 2016); PI de Asispa (BOE 23 de febrero 2016).
46 Plan de Igualdad de Severiano Servicio Móvil, SA (BOE 1 de junio 2016)
47 Plan de Igualdad de Paradores de Turismo de España, SA (BOE 8 de junio 2016)
48 Plan de Igualdad de Supersol Spail, SLU (BOE 20 de junio 2016).
49 Plan de Igualdad de Gate Gourmet Spain, SLU (BOE de 5 julio 2016); Plan de Igualdad de
Paradores de Turismo de España (BOE 8 de junio 2016); PI de Securitas Seguridad España
(BOE 5 de julio 2016); PI de Alcatel- Lucent SLU (BOE 21 de enero 2016).
50 Plan de Igualdad de Supersol Spail, SLU (BOE 20 de junio 2016).
35
La LOI impone al Gobierno la obligación de impulsar la adopción

voluntaria de los planes de igualdad, para lo cual establecerá medidas de
fomento, especialmente dirigidas a las pequeñas y medianas empresas, que
incluirán el apoyo técnico necesario. Con el fin de reconocer y estimular la
labor de las empresas comprometidas con la igualdad, la LOI prevé, en su
artículo 50, la creación de un distintivo empresarial en materia de igualdad
para aquellas empresas que destaquen por la aplicación de las políticas de
igualdad entre mujeres y hombres en las condiciones de trabajo, en los
modelos de organización y en otros ámbitos, como los servicios, productos
y publicidad de la empresa. Con dicho distintivo, regulado actualmente por
el Real Decreto 1615/2009, de 26 de octubre y la Orden IGD/3195/2009,
de 12 de noviembre, que identifica a las empresas con el logotipo “Igualdad
en la empresa”, se pretende poner en marcha un reconocimiento a la
excelencia y buenas prácticas acreditadas en materia de igualdad de
oportunidades por parte de las empresas que ejerzan su actividad en
territorio español, reforzando su marca empresarial, dado que solo serán
merecedoras del distintivo aquellas empresas que destaquen de forma
relevante y especialmente significativa en la aplicación e implantación de
Planes y políticas de igualdad de oportunidades.
5.2. Incentivos a la contratación de las mujeres

La incentivación de la contratación de las mujeres a través de
bonificaciones es una medida tradicionalmente utilizada en España51 y que
toma como referente la idea de considerar a la mujer como uno de los
grupos de población que presenta mayores dificultades en el acceso al
empleo, junto con los jóvenes menores de 30 años, los discapacitados, los
trabajadores mayores de cuarenta y cinco, etc. De entre las opciones que el
legislador tiene a la hora de incentivar el empleo, pudiendo optar entre el
empleo de carácter indefinido y a tiempo completo, en el caso de las
mujeres, ha optado por incentivar mayoritariamente el empleo temporal, lo
cual acentúa aún más la segregación laboral que sufren desde hace décadas.
Los incentivos que se conceden a las empresas por la contratación suelen
tener contenido económico, y por lo general, se trata de bonificaciones en
51 Y actualmente la única apuesta concreta para promover el empleo femenino, aparte del
empleo a tiempo parcial, según la opinión de CARRASQUER, P. “Las mujeres en las
políticas de empleo”, en AA.VV. Diagnóstico socio-económico de las políticas de empleo en España,
2012-2014. Bellaterra. Dipòsit Digital de Documents. Universidad Autónoma de Barcelona.
Pág. 24. Disponible en: http://ddd.uab.cat.record/142917 .
36
las cuotas a la seguridad social, que son más elevadas para las empresas si la
contratación se realiza a mujeres. No obstante, ello pudiera entenderse
contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
dado que, en la sentencia de 17 de octubre de 1995, (asunto Kalanke)
consideró contrario al principio de igualdad el establecimiento de un
régimen de preferencia a favor de las mujeres con iguales méritos que los
varones en el acceso al empleo y en la promoción interna y también
consideró contraria al principio de igualdad la contratación preferente del
sexo subrepresentado siempre que las diferencias de méritos no resultasen
considerables (STJUE de 6 de julio de 2000. Asunto Abrahamson)52.
En el caso de la contratación indefinida, el art.4.5 Ley 3/2012, de 20
de diciembre, concede a las empresas que contraten a mujeres mayores de
cuarenta y cinco años con un contrato de apoyo a los emprendedores,
reducciones en las cuotas a la seguridad social de 1500 euros al mes (200
euros menos que si se contrata a un hombre), siempre que se trate de
contrataciones de mujeres en ocupaciones en las que estén menos
representadas53. En el ámbito de la contratación temporal, diferentes
normas incentivan la contratación de mujeres o la transformación en
indefinido de sus contratos inicialmente temporales, mediante reducciones
en las cuotas empresariales a la Seguridad Social. De nuevo, la forma elegida
por el legislador en ampliar el margen de bonificación en el caso de
contratar a mujeres de forma preferente a la de los hombres. Este es el caso
de la transformación en indefinido del contrato de primer empleo joven
(700 €/año mujeres; 500 €/año hombres –art. 12 Ley 11/2013–);
contratación indefinida de jóvenes procedentes de una empresa de trabajo
temporal con contrato de primer empleo joven (700 €/año mujeres; 500
€/año hombres –art. 12.4 Ley 11/2013–); contratación indefinida de
trabajadores provenientes de una empresa de trabajo temporal con contrato
para la formación y el aprendizaje (1800 €/año mujeres; 1500 €/año
hombres –Disposición Final 4ª Ley 11/2013–); contratación indefinida de
trabajadores que hubieran estado contratados por una ETT con contratos
52 Aunque también han existido pronunciamientos del TJUE que han considerado legítimas
leyes que obligaban a dar preferencia a las mujeres en el acceso al empleo en las
Administraciones Públicas en los sectores en los que tenías menos presencia (STJCE de 11 de
noviembre de 1997. Asunto Marschall).
53 La OM de 16 de septiembre de 1998 identifica las profesiones en las que las mujeres cuentan
con escasa presencia, en relación con la clasificación nacional de ocupaciones de 2011,
aprobada por el Real Decreto 1591/201, de 26 de noviembre, aplicable a partir del 1 de enero
de 2011.
37
en prácticas y puestos a disposición de una empresa usuaria que procede a

su contratación como indefinido (700 €/año mujeres; 500 €/año hombres
–Ley 14/1994; RDL 16/2013–).
La transformación de contratos temporales también resulta
incentivada por el legislador, con la misma técnica que aumento de la
bonificación en el caso de las mujeres en los siguientes supuestos:
transformación de contratos para la formación y el aprendizaje, contratos en
prácticas, relevo o sustitución en indefinidos a la finalización de su duración
inicial o prorrogada y la reducción en la cuota empresarial a la Seguridad
Social se incrementa cuando la transformación se realiza en favor de una
mujer (1800 €/año, frente a los 1500 €/año si el trabajador beneficiario de la
medida es hombre, en el caso de la transformación de los contratos para la
formación y el aprendizaje; 700 €/año para la transformación del resto de los
contratos en el caso de las mujeres, frente a los 500 €/año de los hombres).
Como puede comprobarse de lo expuesto, no existen medidas de
fomento de la contratación de la mujer que deriven de un programa
específico, como ocurre con los jóvenes, a los cuales se diseña desde la Ley
11/2013 un nutrido número de nuevos tipos de contratos con los que
promocionar su inserción laboral (contrato a tiempo parcial con vinculación
formativa, primer empleo joven, etc.). Sólo en algunos supuestos muy
puntuales y excepcionales, las especiales circunstancias de un grupo de
mujeres se tienen en cuenta por el legislador para diseñar incentivos a su
contratación por parte de las empresas. Es el caso de las mujeres víctimas de
violencia de género que cuentan con medidas especiales para su inserción
laboral. Dentro de estas medidas no solo existen estímulos a la contratación
de las empresas en forma de cantidades a tanto alzado (600 € durante toda
la vida del contrato –Ley 43/2006–), sino que se concretan legalmente otras
medidas con este objetivo, entre las que se encuentran la realización de un
itinerario de inserción sociolaboral integrado (art. 6 RD 1917/2008), un
programa formativo específico (art. 7 RD 1917/2008), incentivos para
favorecer el inicio de una actividad por cuenta ajena (O. TAS/1622/2007,
de 5 de junio), incentivos para compensar las diferencias salariales por
cambio de empleo (art. 11 RD 1917/2008), entre otros.
38
6. Instrumentos imprescindibles para el mantenimiento de la

carrera profesional: la igualdad salarial.
6.1. La igualdad retributiva entre hombres y mujeres en el marco
de las normas de la Unión Europea
Desde los orígenes de la Unión Europea, se ha constatado la
existencia de cierta contradicción entre la escasa intensidad del
ordenamiento jurídico de los Estados miembros y la escasa incidencia de la
intervención comunitaria, sobre un tema tan importante como el derecho a
la igualdad y la no discriminación54. El desarrollo de la política europea a la
hora de prohibir la discriminación principió por incidir en dos ámbitos
directamente relacionados entre sí: el principio de libre circulación y la
prohibición de la discriminación retributiva por razón de sexo.
La primigenia inactividad del legislativo comunitario se debió,
principalmente, a la ausencia de base en los Tratados Fundaciones que
justificase esta actuación, dado que en ellos no existían apenas referencias al
principio de igualdad de trato y, de existir, solo hacían referencias a
determinados ámbitos de la relación laboral, como era el caso de la igualdad
referido a las retribuciones, pero que no era extensible al acceso al empleo
ni al resto de las condiciones laborales, tal y como disponía el artículo 119
TCE, en su redacción previa al Tratado de Ámsterdam. Las razones de su
inclusión con posterioridad en el ordenamiento europeo fueron de
naturaleza económica, como elemento clave para evitar el “dumping social”.
El citado artículo 119 TCE se inspiró en el anterior Convenio nº 100 de la
OIT, celebrado en 1995, sobre “igualdad de remuneración entre
trabajadores de ambos sexos” y que definía en concepto de retribución en
los mismos términos amplios, aunque con diferencias, dado que el art, 119
TCE se refería solo a trabajados iguales (“igual trabajo”) y el Convenio de la
OIT se refería a “trabajos de igual valor”; concepto ambos que
posteriormente se unirán para configurar una única definición de lo que
debe ser la igualdad salarial55.
54 CRUZ VILLALON, J. Los intersticios de penetración de la prohibición de discriminación en

el derecho comunitario. AA.VV. La igualdad de trato en el derecho comunitario laboral. Aranzadi.
Pamplona. 1997, pág. 33 y ss.
55 Otros elementos diferenciadores entre ambos se referían al ámbito de aplicación del principio
de igualdad retributiva, dado que el art. 119 TCE establecía un principio general de
aplicación, tanto para las actuaciones públicas, como a las privadas y también a la autonomía
(…)
39
La aprobación del Tratado de Ámsterdam en 1997, supuso un cambio

sustantivo56 en el panorama de referencia en las políticas de empleo para la
inserción de las mujeres en el mercado laboral, al constitucionalizarse por
primera vez el principio de igualdad de trato y de oportunidades57. Tuvo a
bien impulsar decididamente la igualdad entre ambos sexos, al incluirlo
entre los principios de la Comunidad Europea, reconociendo como misión
de ésta al de promover la igualdad entre hombres y mujeres. A partir de este
momento, la Unión Europea se convierte en garante de la aplicación del
principio de igualdad de retribución entre trabajadoras y trabajadores para
un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, constitucionalizando así
los principios que ya se había recogido en el derecho derivado.
Actualmente el principio de igualdad retributiva se contiene en el art.
157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el cual consagra
la obligación de los Estados miembros de garantizar la aplicación del
principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para
un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. Este principio, que
constituye una expresión especifica del principio de igualdad, que exige que
no se traten de manera diferente situaciones que son comparables, a menos
que este trato esté objetivamente justificado, forma parte del fundamento de
la Unión Europea58. Aunque inicialmente persiguió una finalidad
esencialmente económica, este concepto evoluciona, hasta el punto de que
el Tribunal de Justicia europeo lo identifica en la sentencia Defrenne II59, no
solo como principio encargado de evitar desventajas en la competitividad
intracomunitaria respecto de los costes de la mano de obra, sino también
como principio que forma parte de los objetivos sociales de la Comunidad
Europea, que no es meramente una unión económica, sino que tiende al
mismo tiempo, a través de una acción común, a asegurar el progreso social y
colectiva e individual, mientras que el Convenio nº 100 de la OIT únicamente garantiza la

aplicación del principio cuando interviene directa o indirectamente el estado y no respecto de
la autonomía colectiva o individual, frente a las que el Estado solo les corresponde
“promover la aplicación progresiva del principio, incitando o animando a la autonomía de las
parte a respetarlo”.
56 LOPEZ LOPEZ, J./ CHACARTEGUI JAVEGA, C. Las políticas de empleo comunitarias sobre
inserción de la mujer en el mercado de trabajo. Del principio de igualdad retributiva en el Tratado de Roma a
la constitucionalización comunitaria del principio de igualdad de trato y de oportunidades en el Tratado de
Ámsterdam. Revista Española de Derecho del Trabajo nº 99. 2000, pág. 20.
57 RODRIGUEZ PIÑERO, M./ CASAS BAAMONDE, M.E. Por una Constitución Social
Europea. Relaciones Laborales T. II. 1995, pág. 3.
58 STJCE de 8 de marzo 1976, asunto Defrenne, C-43/1975.
59 STJCE de 8 de marzo 1976, asunto Defrenne, C-43/1975.
40
procurar constantemente la mejora de las condiciones de vida y de trabajo

de los ciudadanos. Su inclusión en el Título dedicado a la política social
tiende a acentuar la finalidad social del mismo, y esa doble finalidad, social y
económica, demuestra que el principio de igualdad retributiva forma parte
de los fundamentos de la hoy Unión Europea.
La asunción por parte del derecho derivado de dicho principio se
llevó a cabo a través de la ampliación del concepto utilizado originariamente
por el art. 119 TCE, plasmándose en la Directiva 75/117/CEE del Consejo,
de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de
los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de
igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos. En ella,
se dispone que “el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores
masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, y que, en lo sucesivo se
denominará “principio de igualdad de retribución”, implica para un mismo trabajo o
para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de
elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo”.
Según la sentencia emitida en el asunto Allonby60, este derecho solo puede
ser invocado por las personas que ostenten la condición de trabajadores,
siendo aplicable incluso cuando los trabajadores cuya prestación de servicios
se compara hayan prestado servicios para distintos empresarios.
La refundición de la Directiva 75/117/CE con otras normas
antidiscriminatorias en la Directiva 2006/54/CE, deja prácticamente intacto
el principio, actualizando conforme a la obligación de no atender a
discriminaciones directas o indirecta, que se derivan de otras normas de soft
law, al entender el artículo 4 de esta Directiva que “para un mismo trabajo o
para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, se eliminará la discriminación directa
e indirecta por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución.
En particular, cuando se utilice un sistema de clasificaciones profesional para la
determinación de las retribuciones, este sistema se basará en criterios comunes a los
trabajadores de ambos sexos, y se establecerá de forma que excluya las discriminaciones
por razón de sexo”.
60 STJCE de 13 de enero de 2004. Asunto Allonby. C-256-01.
41
6.1.1. Elementos que integran los conceptos “retribución” y

“trabajo de igual valor” a efectos de garantizar la igualdad
retributiva
A los efectos aplicativos del principio de igualdad retributiva
consagrado en el artículo 157 TFUE, son dos los elementos que han de ser
tomados en consideración, tanto por el empresario a la hora de retribuir la
prestación laboral de los trabajadores, como por las autoridades públicas, a
la hora de garantizarlo: el concepto de “retribución” y la exigencia de
retribuir de forma igualitaria un mismo trabajo o un trabajo de igual valor,
con independencia del sexo de la persona que lo haya desempeñado. De
forma expresa, el art. 157 TFUE atiende a ambas cuestiones cuando regula
el principio de igualdad retributiva, al disponer que: “Se entiende por retribución,
el salario normal de base o mínimo o cualquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o
indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la
relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo,
significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad
de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que l
retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para
un mismo puesto de trabajo”.
Desde su inclusión original en el artículo 119 TCE hasta hoy día, el
concepto de “retribución” a efectos de la aplicación del principio de igualdad
retributiva, ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de la
Tribunal de Justicia comunitario, ampliándolo hasta incluir en él todas las
gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean
satisfechas por el empresario al trabajador en razón de la relación de
trabajo61, tales como los complementos que puede recibir éste por prestar
servicios en horarios incómodos y para compensar las perturbaciones e
inconvenientes que le ello le ocasiona62. No se incluirían, por el contrario, en
el concepto de retribución y, por lo tanto, se podrían establecer condiciones
retributivas diferentes entre mujeres y hombres, las aportaciones que el
empresario realiza a los regímenes de Seguridad Social y, en particular, las
pensiones de jubilación reguladas por ley63, lo que implica, en sentido
61 STJCE de 7 de mayo de 1990. Asunto Barber, C-262/68; STJCE 30 de marzo de 2000.

Asunto Jämo, C-236/98.
62 STJCE de 30 de marzo de 2000. Asunto Jäm, C-236/98.
63 STJCE de 17 de mayo de 1990. Asunto Barber, C-262/88; STJCE de 25 de mayo de 2000.
Asunto Modesta, C-50/99, entre otras.
42
inversos, que sí estarían incluidas en el concepto “retribución” a efectos de

aplicación del principio de igualdad, tanto las aportaciones del empresario,
como las prestaciones que se deriven de regímenes profesionales privados y
excluidos contractualmente del general, no financiados por los poderes
públicos, como pueden ser los planes de pensiones64.
El segundo elemento que garantiza la aplicación del principio de
igualdad retributiva es la obligación del empresario de abonar el mismo
salario a trabajadores y trabajadoras que desempeñen, no solo el mismo
trabajo, sino un trabajo de igual valor. En la sentencia de 1983, Comisión
contra Dinamarca, el Tribunal de Justicia europeo manifestó que era
obligación de los Estados miembros tomar en consideración esta
manifestación del principio de igualdad y extender expresamente el principio
de igualdad de remuneración a trabajos de igual valor. En sentencias
posteriores toma carta de naturaleza dicho principio, entendiéndose que este
concepto, junto a los de “mismo trabajo” y “mismo puesto de trabajo”,
reviste carácter puramente cualitativo, por cuanto está exclusivamente ligado
a la naturaleza del trabajo efectivamente realizado por los interesados65. En
estas circunstancias, la comprobación de la cuestión de si los trabajadores,
hombres y mujeres que realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se
puede atribuir un mismo valor corresponde al órgano jurisdiccional nacional,
que es el único competente para constatar y apreciar los hechos, teniendo en
cuenta la naturaleza concreta de las actividades realizadas por los
interesados66, pero deben seguirse las indicaciones que en este sentido ya ha
realizado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo.
A tal efecto, los criterios para apreciar si unos trabajadores, mujeres y
hombres, realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se le puede atribuir
un mismo valor, son los siguientes:
Primero. Debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de
factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las
condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se
64 STJCE de 17 de mayo de 1990. Asunto Barber, C-262/88; STJCE de 10 de febrero de 2000.

Asunto Schröder, C-50/90. Sobre el contenido de estas sentencias puede consultarse el
análisis realizado por BAYLOS GRAU, A. No discriminación, tiempo parcial y retroactividad del
efecto directo del principio de igualdad de retribución por razón de sexo. Revista de Derecho Social
9/2000.
65 STJCE de 11 de julio de 1986. Asunto Rummler, C-237/85.
66 STJCE de 30 de marzo de 2000. Asunto JämO, C-236-98; STJCE de 26 de junio de 2001.
Asunto Brunnhofer, C-381/99.
43
encuentran en una situación comparable67. Por ello, en la determinación del

“valor” del trabajo deben tenerse en cuenta las posibles discriminaciones
operadas a través de los sistemas de clasificación profesional que son, por lo
general, de carácter indirecto, sin que pueda entenderse que la inclusión de
ambos trabajos en la misma categoría profesional prevista en el convenio
colectivo sea indicio suficiente para eliminar todo atisbo de discriminación68.
Segundo. Cuando ejercen una actividad aparentemente idéntica
diferentes grupos de trabajadores que no disponen de la misma habilitación
o cualificación profesional para ejercer una profesión, debe verificarse si
dichos grupos efectúan el mismo trabajo, tomando en cuenta los elementos
relativos a la naturaleza de las tareas que pueden encomendarse a cada uno
de dichos grupos de trabajadores, a los requisitos de formación exigidos
para su ejercicio y a las condiciones laborales en las que dichas tareas se
efectúan69.
6.1.2. Supuestos que justifican la diferencia retributiva
Partiendo, pues del hecho de que no debe existir diferencias
retributivas entre hombres y mujeres que realizan un mismo trabajo o un
trabajo de igual valor, el principio de igualdad retributiva no solo se opone a
la aplicación de las disposiciones que establezcan discriminaciones basadas
en el sexo, sino también a la aplicación de disposiciones que mantengan
diferencias de trato entre trabajadores de uno y otro sexo en virtud de
criterios no fundados en el sexo, cuando tales diferencias de trato no
puedan explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a toda
discriminación por razón de sexo70. Es decir, se prohíbe tanto la
discriminación salarial directa como indirecta.
El concepto de discriminación directa e indirecta ha ido
evolucionando por las aportaciones de la jurisprudencia de la Corte
Europea, hasta solidificarse en el art.2.1.a de la Directiva 2006/54, que la
conceptúa como “la situación en la que una persona sea, haya sido o pudiera ser
67 STJCE de 11 de mayo de 1999. Asunto Angestelltenbetriebstrat der Wienes

Gebietskrankenkasse, C-309/97; STJCE de 26 de junio de 2001. Asunto Brunnhofer,
C-381/99.
68 STJCE de 26 de junio de 2001. Asunto Brunnhofer, C-381/99.
69 STJCE de 11 de mayo de 1999. Asunto Angestelltenbetriebstrat der Wienes
Gebietskrankenkasse, C-309/97.
70 STJCE de 20 de febrero de 1999. Asunto Seymour-Smith y Pérez, C-167/97; STJCE de 17
de julio de 2014. Asunto Maurice Leone y otro, C-172/13.
44
tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable”.
En la última reforma de 2002 se introduce el concepto denominado
“comparador hipotético” (–pudiera ser–), que permite que a la hora de
aportar indicios de discriminación directa no sea necesario para la
demandante buscar un comparador masculino idéntico o siquiera similar71.
Por su parte, el artículo 2.1.b de la Directiva 2006/54 que establece
como definición de discriminación indirecta: “La situación en que una
disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo
determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha
disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y
que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados o necesarios”. Este texto
también fue reformado en 2002 para eliminar la prueba estadística exigida
con anterioridad para demostrar la existencia de la discriminación. La
utilización del término “desventaja particular” implica un tránsito de un
sistema de detección cuantitativo o uno cualitativo, en el que deberían
analizarse, entre otros, los efectos potenciales sobre las mujeres de una
determinada medida72. Nos obstante, no puede constatarse aún el alcance
que este cambio de criterio tendrá para la eliminación de la desigualdad
salarial entre hombre y mujeres, dado que aún no ha sido asumido por la
jurisprudencia del TJUE. Como puede observarse en la sentencia de 17 de
julio de 2014, asunto Maurice Leone, se sigue aplicando el concepto de
discriminación indirecta que atiende al criterio cuantitativo, y que implica
que ésta existe por razón de sexo “cuando la aplicación de una medida
nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un
mayor número de trabajadores de un sexo u otro”.
Llegados a este punto haya que tener en cuenta que es doctrina
reiterada de la Corte de Justicia europea, con basamento en el original
artículo 114 TCE y en las actuales normas de derecho derivado, que pueden
existir diferencias retributivas entre trabajadores y trabajadoras que realizan
un mismo trabajo o un trabajo de igual valor, siempre tales diferencias de
trato puedan explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a
71 BALLESTER PASTOR, M.A. Desigualdades y discriminaciones retributivas. Ultraactividad

contractual, comparador hipotético, transparencia salarial y otros fenómenos. Trabajo y Derecho, número
6. Junio. 2015, pág.35.
72 MARKEY. Le príncipe de non-discrimination en droit communautaire: égalite entre femmes et hommes et
autres discriminations, citado por BALLESTER PASTOR, M.A op.cit.pág36.
45
toda discriminación por razón de sexo73. Según el TJUE, los criterios para
poder admitir dicha diferencia retributiva serían los siguientes:
Primero. La justificación aportada por el empresario debe basarse en una
finalidad legítima. Según el TJUE, los medios elegidos para alcanzar dicha
finalidad deberán ser idóneos y necesarios para conseguir dicho efecto74.
Segundo. No es válida cualquier tipo de justificación. A juicio del TJUE, el
objeto de la justificación del empresario en lo que atañe a la aparente
discriminación salarial indirecta por razón de sexo no debe centrarse en
justificar el nivel de retribución pagada a cada uno de los grupos de
referencia ni tampoco de justificar la asignación de trabajadores a uno u otro
grupo, sino de justificar la retribución en sí misma75. La diferencia de
retribución es la que debe justificarse por razones objetivas, ajenas a toda
discriminación por razón de sexo.
Tercero. El origen de la disposición de la que deriva la diferencia retributiva
influye notablemente en la posible justificación de la aparente discriminación. Según el
TJUE, cuando se trata de una discriminación indirecta, el origen de la
diferencia de retribución puede ser diverso, y, por lo tanto, la justificación
de tal diferencia puede ser igualmente diversa y, de este modo, referirse a
una disposición nacional, a un convenio colectivo que regule el trabajo por
cuenta ajena o incluso a una práctica o acción unilateral de un empresario
respecto al personal que emplea, por lo que atañe al empresario aportar la
justificación objetiva de la diferencia de retribución apreciada entre los
trabajadores de distinto sexo que se consideran discriminados76. En el
supuesto de que las condiciones salariales aplicables vengan establecidas en
varias normas legales o convencionales aplicables, el TJUE ha admitido que,
en la determinación de si existe discriminación en lo referente a la
retribución de trabajadores de distinto sexo que realizan un mismo trabajo o
un trabajo de igual valor, ha de tenerse en cuenta la norma de la que deriva
el reconocimiento de la condición salarial, de modo que estarían amparadas
por el principio de igualdad retributiva las condiciones salariales derivadas
de disposiciones legales o convencionales, cuando la norma de la que se
deriva tal condición es aplicable a todos los trabajadores comparados, como
73 STJCE de 17 de julio de 2014. Asunto Maurice Leone, C-173/13, con cita de jurisprudencia
anterior.
74 STCE de 3 de octubre de 2006. Asunto Cadman, C-17/05, con cita de jurisprudencia
anterior.
75 STJCE de 28 de febrero de 2013. Asunto Margaret Kenny, C-427/11.
46
es el caso de un convenio colectivo de sector o de empresa. Por el contrario,

si las diferencias observadas en las condiciones salariales de trabajadores que
realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a
una misma fuente, porque derivan por ejemplo, de dos convenios colectivos
diferentes pero aplicables en la misma empresa, falta una entidad
responsable de la desigualdad y que pudiera restablecer la igualdad de trato,
por lo que en este caso, no podría compararse el trabajo ni la retribución de
dichos trabajadores77.
Cuarto. Para la determinación de la existencia de discriminación indirecta se sigue
utilizando un criterio cuantitativo en relación con el número de trabajadores afectados,
aun cuando la Directiva 2006/54 ha introducido el criterio cualitativo sobre
el cuantitativo. A juicio del TJUE, si la retribución correspondiente a los
empleos de un grupo de trabajadores es sensiblemente inferior a la
correspondiente a los empleos de otro grupo y los primeros están ocupados
fundamentalmente por hombres, dicha situación pone de manifiesto una
apariencia de discriminación por razón de sexo, siempre, al menos, que las
dos funciones de las que se trata tengan el mismo valor y que los datos
estadísticos que caracterizan dicha situación sean válidos78. En este
contexto, corresponde al juez nacional apreciar su puede tomas en
consideración los mencionados datos estadísticos, es decir, si se refieren a
un número suficiente de individuos, si no constituyen expresión de
fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general,
resultan significativos79.
Quinto. No resulta válido cualquier dato estadístico para justificar la ausencia de
discriminación. Según el TJUE, para realizar la comparación que arrojará luz
sobre la existencia o no de discriminación retributiva indirecta por razón de
sexo, no resulta adecuada la utilización de grupos formados arbitrariamente,
de manera que uno esté formado fundamentalmente por mujeres y el otro
fundamentalmente por hombres80, por lo que la justificación ofrecida por el
empresario debe guardar relación con las personas de referencia cuya
77 STJCE de 19 de septiembre de 2000. Asunto Lawrence y otros, C-320/00; STJCE de 13 de

enero de 2004. Asunto Allonby, C-256/01.
78 STJCE de 27 de octubre de 1993. Asunto Enderby, C-127/92, citada y asumida por STJCE
de 28 de febrero de 2013. Asunto Margaret Kenny, C-427/11.
79 STJCE de 27 de octubre de 1993. Asunto Enderby, C-127/92; STJCE de 20 de febrero de
1999. Asunto Seymour-Smith y Pérez, C-167/97, citadas ambas y asumidas por STJCE de 28
de febrero de 2013. Asunto Margaret Kenny, C-427/11.
80 STJCE de 31 de mayo de 1995. Asunto Copenhagen C-400/93.
47
situación se caracteriza por datos estadísticos válidos referidos a un número

suficiente de individuos81.
Sexto. Existen supuestos en los que la justificación de la discriminación
retributiva indirecta puede provenir de elementos tales como la paz social u objetivos
legítimos de política social. En el asunto Copenhagen82 y Margaret Kenny83 se
admitió que el interés por mantener buenas relaciones laborales puede ser
tomado en consideración por el órgano jurisdiccional entre otros elementos,
para apreciar si las diferencias entre las retribuciones de dos grupos de
trabajadores se deben a factores objetivos y ajenos a cualquier
discriminación por razón de sexo y son conformes con el principio de
proporcionalidad.
En el caso Maurice Leone84, el objetivo de política social de mejorar la
situación profesional de las mujeres que han tenido que interrumpir su
carrera por maternidad, puede ser un objetivo legítimo para permitir
diferencias que afecten a la pensión de jubilación, siempre la medida
responda verdaderamente al empeño en alcanzar ese objetivo y se aplique
de manera coherente y sistemática.
6.2. El principio igualdad retributiva entre hombres y mujeres en

el ordenamiento jurídico española a la luz de las interpretaciones
del Tribunal Constitucional
El reconocimiento constitucional a la igualdad retributiva entre
hombres y mujeres, contenido en los artículos 14 y 35 de la Constitución
Española, encuentra fiel reflejo en el ordenamiento laboral, al consagrar el
artículo 28 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el
que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores dicho
derecho con el siguiente contenido: “El empresario está obligado a pagar por la
prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o
indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial,
sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los
elementos o condiciones de aquella”. También la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres recoge en su

82 STJCE de 31 de mayo de 1995. Asunto Copenhagen C-400/93.
84 STJCE de 17 de julio de 2014. Asunto Maurice Leone, C-173/13.
48
articulado dicho principio al consagrar en su artículo 5 el derecho a la

igualdad de trato en las condiciones de trabajo tanto en el ámbito del
empleo público como en el del privado, incluidas las retributivas y las de
despido.
No cabe pues duda alguna sobre la importancia capital que el derecho
a la igualdad retributiva entre mujeres y hombres reviste en la esfera laboral,
fruto de su reconocimiento a nivel constitucional y legal. Ello implica que
no puede ser avocado al olvido en virtud de situaciones coyunturales o
estructurales que afecten al ámbito empresarial, ni puede ser obviado en la
práctica mediante la instauración en la negociación de las condiciones
salariales, vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo de las
“dobles escalas salariales”, una para hombres y otra para mujeres, que
perpetúan la brecha salarial entre hombres y mujeres. Situaciones como en
la que nos encontramos, en la que la brecha salarial se ha si situado en
nuestro país, según Eurostat, en un 16’4% en 201585, y según otros estudios,
en un 24%86, no pueden perpetuarse. Deben eliminarse las diferencias
retributivas entre trabajadores y trabajadoras cuando ambos realizan
trabajos iguales o de igual valor, situación que, por desgracia, continúa
siendo un fenómeno que se registra en todos los sectores y ramas de
actividad. Combatir la brecha salarial sigue siendo hoy en día uno de los
objetivos de los poderes públicos, tal y como lo demuestra su inclusión en el
Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2014-2016, dentro del eje 1
dedicado a “Igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral y lucha
contra la discriminación salarial”.
El derecho a la igualdad retributiva por razón de sexo constituye un
elemento básico para la eliminación de las discriminaciones que pesan sobre
las mujeres87. Sigue siendo un derecho laboral de hombres y mujeres, que
debe interpretarse a la luz de los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional para ser aplicado en las empresas de forma coherente con la
Constitución Española, y que debe servir de base para hacer frente a
85 Datos puestos de relieve por POQUET CATALA, R. El tratamiento legal de la discriminación

salarial por razón de sexo en los momentos actuales. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad
Social, nº. 116, pág. 135.
86 Informe UGT “Trabajar igual, cobrar igual”. Febrero 2015.
87 RODRIGUEZ ESCANCIANO, S. Sobre el valor del trabajo y la paridad salarial por razón de género
ante una controvertida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Comentario a la
STJCE C-320/2000, de 17 de septiembre de 2002, asunto Lawrence. Relaciones Laborales, nº. 12.
2005 (versión on line).
49
políticas públicas como las actuales de desmantelamiento de las políticas de

igualdad.
Son dos los ámbitos en los que la aplicabilidad del derecho a la
igualdad retributiva debe verse reflejado; por un lado, en relación con la
autonomía individual y, por otro, mediante su inclusión en los convenios
colectivos a la hora de regular las condiciones salariales aplicables a los
trabajadores. Según ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, en su
sentencia nº 119 de 2002, de 20 de mayo, el sistema de fijación del salario
regulado en nuestro ordenamiento y, en general, el contenido de la relación
laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios
mediante el derecho a la negociación colectiva proclamado en el art. 37.1
CE. Pero un Estado que propugna entre los valores superiores del
ordenamiento jurídico la igualdad y la justicia, ha de complementar aquel
sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e
igualdad que den efectividad también al mandato constitucional del art, 35.1
de la Constitución Española. Por ello, debe entenderse que, tanto la
regulación mínima estatal como la que se deja a la responsabilidad de la
autonomía de las partes sociales, ha de operarse respetando el principio de
igualdad de remuneraciones, con exclusión de todo trato discriminatorio
que implique la violación de ese principio, que tiene su formulación, con la
más específica del artículo 35.1 CE referida al sexo. Implica la eliminación
en el conjunto de los factores y condiciones retributivas para un mismo
trabajo o para un trabajo de igual valor, de cualquier discriminación basada
en las circunstancias personales o sociales, susceptibles de generar
situaciones de discriminación (STC nº 31/1994, de 7 de marzo).
Obviamente dicho principio debe ser aplicado por la negociación
colectiva a la hora de fijar las condiciones salariales de los trabajadores,
aunque debe hacerlo compatible con otros valores que tienen su origen en
el principio de autonomía de la voluntad88, dado que en el curso de la
negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los
intereses globales de éstos, observando la realizada en la que intervienen, las
implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una
estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus
representados89. Pero ello no puede nunca obviar el hecho de que los
88 STC nº 177/1988, de 10 de octubre; STC 171/1989, de 19 de octubre; STC 28/1992, de 9 de

marzo.
89 STC nº 2/1998, de 12 de enero.
50
convenios colectivos están sometidos a exigencias de jerarquía normativa

por lo que “han de ceder necesariamente ante el derecho fundamental consagrado en el
artículo 14 de la Constitución” 90. Ello implica que a la hora de negociar las
condiciones salariales en los convenios colectivos, la autonomía colectiva no
puede establecer un régimen diferenciador en las condiciones laborales de
hombres y mujeres sin una justificación objetiva para ello y sin la
proporcionalidad que la medida diferenciadora debe poseer para resultar
conforme al artículo 14 CE, ni en esa negociación pueden tampoco
marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los
negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles91. Es por
ello por lo que el TC admite que el convenio colectivo, en cuanto que tiene
un valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a
las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar los derechos
fundamentales entre los que se encuentran el de igualdad y no
discriminación, sin que ello suponga tampoco que toda distinción dentro del
convenio entre hombres y mujeres debe entenderse como contraria al
principio de igualdad92.
Supuesto distinto es la relación entre el principio de igualdad
retributiva y el principio de autonomía de la voluntad. En estos casos, el TC
ha afirmado que la eficacia del principio de autonomía de la voluntad deja
un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del
empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa,
puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los
mínimos legales o convencionales. En la medida en que la diferencia salarial
entre hombres y mujeres no singa un significado discriminatorio, no puede
considerarse como vulneradora del principio de igualdad93.
90 STC nº 145/1991, de 1 de julio.

91 Sin embargo, en la práctica, los datos demuestran, tal y como ha analizado POQUET
CATALA, R. El tratamiento legal de la discriminación salarial por razón de sexo en los momentos
actuales, op.cit. pág. 153, que el convenio colectivo es el instrumento por excelencia que más
discriminación conlleva y que, aunque en el momento actual, no se aprecia una
discriminación directa, sí persiste una discriminación similar a la indirecta, porque los
negociadores del convenio se limitan a dar una solución formal a la discriminación existente
entre hombres y mujeres en materia salarial, sin atajar sus causas ni corregir sus efectos, por
lo que la discriminación seguirá existiendo.
92 STC nº 67/1988, de 18 de abril; STC nº 177/1988, de 10 de octubre.
93 STC nº 34/1984, de 9 de marzo; STC nº 2/1998, de 12 de enero; STC 74/1998, de 31 de
marzo; STC 119/2002, de 20 de mayo; STC 39/2003, de 27 de febrero.
51
Queda, pues, desentrañar precisamente cuándo puede entenderse que

las diferencias salariales no entrañan una discriminación para los sujetos que
las sufren, normalmente mujeres. Como cualquier derecho fundamental, la
exigencia del principio de igualdad retributiva entre hombres y mujeres no
es absoluta en nuestro Derecho, sino que está sujeta a limitaciones que
matizan su aplicación en la práctica y que deben servir de guía al empresario
a la hora de proceder a establecer diferencias salariales entre trabajadores y
trabajadoras. Según admite el TC, en sentencia nº 119/2002, de 20 de mayo,
la relación entre el principio de autonomía individual del empresario para
fijar las condiciones salariales de sus trabajadores y el principio de igualdad
retributiva entre hombres y mujeres debe regirse por las siguientes reglas:
En primer lugar, la autonomía individual puede mejorar los niveles
retributivos que fijan las normas legales y los pactos colectivos. Debe
admitirse como legítima la diferencia retributiva entre trabajadores y
trabajadoras que provenga de la diferente categoría profesional de éstos, de
la presencia de cualquier causa motivadora de los complementos salariales a
los que tienen derecho y de su concreción cuantitativa, así como de los
conceptos extrasalariales. Tales circunstancias se estiman justificadoras de
una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no
constituye vulneración del derecho a la igualdad, lo que sitúa a la autonomía
individual como un factor para la desigualdad de trato.
En segundo lugar, la aplicación del principio de igualdad retributiva
no es absoluta. Desde una perspectiva estrictamente constitucional debe
recordarse que el derecho a la igualdad tiene una protección de menor
alcance en casos en los que juegue abiertamente el principio autonomía de la
voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de
igualdad de trato entre los desigualmente tratados94. Aun cuando en esos
planos son fuertes las limitaciones que impone el Derecho del trabajo, por
virtud entre otros factores precisamente del principio de igualdad, no
desaparece, dejando sin margen al acuerdo privado o a la decisión unilateral
de la empresa, la libertad de disposición de la retribución del trabajador
respectando los límites legales o convencionales.
En tercer lugar, autonomía individual tiene límites: la decisión que fija
condiciones salariales distintas para trabajadores y trabajadoras que realizan
el mismo trabajo o uno de igual valor ha de ser razonable y explicable. Por
94 STC nº 34/1984, de 9 de marzo, entre otras.
52
ello, no debe entenderse vulnerado el principio de igualdad retributiva si la

disparidad establecida entre las retribuciones abonadas no supera el test de
razonabilidad; esto es, a juicio del TC, la diferencia de trato ha de estar
objetivamente justificada, debiendo superar un juicio de proporcionalidad
en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada,
el resultado producido y la finalidad perseguid.
7. Conclusiones y propuestas
Las políticas activas de empleo deben ser capaces de adaptarse a las
necesidades de la población, debiendo dirigirse tanto a paliar la destrucción de
empleo, a través de incentivar la contratación, como el de atacar el desempleo
de larga duración que surge después de cada recesión95. Actualmente, las
políticas de empleo encaminadas a reducir los desfases presentes en el
mercado de trabajo entre empleo femenino y masculino, solo pueden ser
eficaces si actúan en una dimensión cualitativa, que a su vez requiere de
acciones a dos niveles: el acceso a puestos de calidad y el mantenimiento de
la carrera profesional96, lo cual debe llevarse a cabo a través de políticas
activas de empleo centradas, por un lado, en la mejora de la formación y la
contratación y, por otro, de políticas de mantenimiento del empleo, en la
que se tengan en cuenta elementos determinantes, como la eliminación de la
brecha salarial o la adopción de medidas de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral en las empresas. De hecho, el artículo 23 TRLE conceptúa
legalmente las políticas activas de empleo como “el conjunto de servicios y
programas de orientación, empleo y formación dirigidas a mejorar las posibilidades de
acceso al empleo, por cuenta ajena o propia, de las personas desempleadas, al
mantenimiento del empleo y a la promoción profesional de las ocupadas y al fomento del
espíritu empresarial y de la economía”.
Segundo. Debe aumentarse la implicación de las Comunidades
Autónomas en las políticas de empleo a favor de la mujer. Su competencia a
la hora de gestionar políticas de empleo, su implicación puede ser
fundamental para aumentar la tasa de inserción laboral de las mujeres, dado
que pueden diseñar estrategias y programas de empleo que tengan en cuenta
los requerimientos de los respectivos mercados de trabajo autonómicos y las
necesidades de la población femenina.
95 FELGUEROSO, F./JANSEN, M. Retos para una nueva etapa en las políticas activas del mercado de
trabajo. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Nº Extraordinario. 2016. Pág. 35
96 PEREZ DEL RIO, T. Las políticas de incentivación y mejora del empleo… Op. Cit. Pág. 858.
53
Tercero. Debe impedirse por parte de los poderes públicos que la

asunción de la transversalidad de género en todas las políticas nacionales
tenga como efecto perverso la desaparición de la mujer como colectivo
visible dentro de aquellos que presentan mayores dificultades en el acceso al
empleo. Sin perjuicio de que deba trabajarse para que la perspectiva de
género esté presente en todas las políticas públicas, no puede entenderse
que ello, por sí solo, revertirá en una mejora de la inserción laboral de las
mujeres.
Cuarto. Debido a lo anterior, se precisan Programas específicos de
empleo dirigidos a mujeres. Se necesita un Programa específico de fomento
del empleo y la contratación de la mujer, similar al que existe para jóvenes
(Garantía Juvenil), con contratos adaptados a las especiales circunstancias
personales y familiares, así como otras medidas incentivadoras de la
formación y la empleabilidad.
Quinto. Deben mejorarse las medidas y actuaciones derivadas del
Plan de Igualdad de oportunidades 2014-2016 y adoptarse medidas
concretas para la mejora de la inserción laboral de las mujeres, que den
cumplimiento a los objetivos contenidos en aquél.
Sexto. Los Planes Estratégicos de Igualdad que pueden adoptarse por
las Administraciones Públicas, no deben ser meros programas de
declaración de intenciones para convertirse en un instrumento que sea
adalid del cambio de rumbo en materia de igualdad en España. La
concreción de objetivos europeos, la mejora de las condiciones de acceso al
empleo de la mujer, la lucha contra la brecha salarial, la mejora de los
derechos de conciliación personal, familiar y laboral, deben ser algunos de
los objetivos a incluir en ellos. Pero no deben centrarse solo en la
programación de actuaciones, sino que deben incluir medidas que los
concreten y que sean ejecutables en el periodo al que se refiere el Plan. Para
ello, se deben dotar a las Administraciones encargadas de ejecutarlos del
presupuesto necesario para ponerlas en marcha, toda vez que, sin
financiación, solo serán objetivos vacíos, difícilmente alcanzables.
Sexto. La negociación colectiva debe ser una vía constante de
introducción de medidas de igualdad, que tenga en cuenta las diferencias
entre sectores de actividad a la hora de diseñar y aplicar las medidas
concretas según el tipo de sector o de empresa a la que el convenio
colectivo se dirige y según los diferentes colectivos laborales a los que
resultará aplicable. El convenio colectivo debe ser el instrumento por
excelencia para la eliminación de la brecha salarial entre mujeres y
54
hombres y, en general, de todo tipo de discriminación entre ambos. Así,

por ejemplo, a la hora de regular la clasificación profesional, se deben
valorar los puestos de trabajo utilizando los mismos criterios cuando se
valora una actividad desarrollada por mujeres que por hombres. Y en la
atribución del salario a categorías o los grupos profesionales en los que se
incluyen tareas que fundamentalmente son realizadas por mujeres y que
tienen un salario inferior al de otras categorías o grupos profesionales
masculinizados, debe eliminar la discriminación, no solo en el plano
formal, sino en el real, asignando la misma retribución a las categorías o
grupos profesionales que engloban trabajos iguales o de que tienen el
mismo valor. La concertación de estructuras retributivas trasparente y
complementos salariales neutros eliminará cualquier tipo de discriminación
entre trabajadores de diferente sexo.
Octavo. Las empresas deben evolucionar y ser capaces de convertirse
en otro ámbito clave en el impulso de la igualdad entre hombres y mujeres
en el plano laboral. Los Planes de Igualdad pueden ser una herramienta con
amplio potencial para conseguir la implantación real en la empresa de todo
el acervo internacional y nacional en materia de igualdad entre hombres y
mujeres. Deben dejar de ser meros trámites en los que se incluyen medidas
que ya se están realizando en la empresa, en la mayor parte de los casos
porque reproducen normas legales en materia de igualdad de oportunidades
de obligado cumplimiento, debiendo negociarse medidas que vayan más allá
de aquellas que no requieren costes laborales o materiales.
55
IGUALDAD, CONCILIACIÓN,
CORRESPONSABILIDAD Y
FLEXIBILIDAD: EJES CLAVES PARA LA
GESTIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO
ACTUAL
MARÍA LUISA RODRÍGUEZ COPÉ
Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Córdoba.
1. La igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres

como principio y base de la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral
Siendo el Principio de Igualdad de Mujeres y Hombres en el trabajo la
materia central sobre la que versa este trabajo conjunto, no podemos
comenzar este apartado dedicado a la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral de las personas trabajadoras y a la corresponsabilidad de
los implicados (hombres, mujeres, y agentes sociales y económicos), sin
dejar sentadas unas bases que nos permitan recordar el papel que juega este
principio fundamental en el contexto internacional, comunitario y nacional.
La igualdad entre mujeres y hombres es un principio universal
reconocido en diversos textos internacionales sobre Derechos Humanos,
entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por
España en 1983). La acción del Gobierno en materia de igualdad entre
mujeres y hombres se incardina en el marco jurídico proporcionado por las
Naciones Unidades, que tras una labor centrada inicialmente en la
codificación de los derechos jurídicos y civiles de las mujeres y la
recopilación de datos sobre la condición jurídica y social de la mujer,
presentó un punto de inflexión en la IV Conferencia Mundial de Mujeres,
57
celebrada en Pekín en 1995. A partir de dicha Conferencia se puso de

relieve que el cambio de situación de las mujeres es un objetivo en el que se
tiene que implicar la sociedad en su conjunto y se pasó a considerar, por
primera vez, que su tratamiento no puede ser sectorial y debe integrarse en
el conjunto de las políticas gubernamentales. La Declaración del Milenio, en
2000, supuso otro gran hito importante en este camino, al establecer los
conocidos como “Objetivos del Milenio” entre los que se incluye la igualdad
entre los sexos como una de las metas a alcanzar.
En el ámbito de la Unión Europea, la igualdad es asimismo un
principio fundamental. Desde la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999 y del Tratado de Lisboa, el 1 de
diciembre de 2009, reconociendo el carácter jurídicamente vinculante de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la igualdad entre
mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre ambos
constituyen un objetivo de carácter transversal que debe integrarse en todas
las políticas y acciones de la Unión y de sus Estados Miembros.
De este modo, en la trayectoria de la primera Comunidad Económica
Europea y ahora de la Unión Europea, debe destacarse la importancia que
han tenido documentos como la Directiva 2006/54/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y educación; la Directiva 92/85/CEE del
Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la
trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia; la
Directiva 2004/113/CEE, sobre aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su
suministro; la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo de 2010,
por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental; la
Carta de la Mujer, adoptada en marzo de 2010; la Estrategia de la Comisión
Europea para la Igualdad entre mujeres y hombres (2010-2015) y el segundo
Pacto Europeo por la Igualdad de Género (2010-2020).
Asimismo, conforme al Reglamento 1303/2013, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se
establecen disposiciones comunes relativas a los Fondos de la Unión
Europea, los Estados miembros y la Comisión deben velar por que se tenga
en cuenta y se promueva la igualdad entre hombres y mujeres y la
integración de la perspectiva de género en todas las fases de preparación y
58
IGUALDAD, CONCILIACIÓN, CORRESPONSABILIDAD Y FLEXIBILIDAD: EJES CLAVES PARA LA GESTIÓN DEL MERCADO DE …
ejecución de los programas financiados con los diferentes Fondos. Además,

el Fondo Social Europeo tiene entre sus misiones el fomento de la igualdad
de género y la igualdad de oportunidades, pudiendo financiar acciones para
luchar contra todas las formas de discriminación y la promoción de la
igualdad de oportunidades, para fomentar la igualdad entre hombres y
mujeres en todos los ámbitos, incluidos el acceso al empleo, la progresión
en la carrera profesional, la promoción de igual remuneración por igual
trabajo y la conciliación de la vida laboral y la vida privada.
Desde hace años, las políticas de empleo de la Unión Europea han
planteado iniciativas destinadas a promover la conciliación de la vida laboral
y familiar97, consideradas como una manera concreta de responder al
urgente desafío del envejecimiento de la población, de fortalecer la
competitividad, y de aumentar la participación de las mujeres en el mercado
laboral. Las tres instituciones principales de la UE adoptaron documentos
específicos para demostrar una voluntad política. Citemos entre otros, la
Resolución 2000/C 218/02 del Consejo, las Resoluciones 2003/2129 y
2006/2276 de Parlamento europeo, las Conclusiones de diciembre de 2008
del Consejo, y finalmente el “Paquete de conciliación” de la Comisión
europea que incluye la Comunicación COM (2008)635 “Un mejor equilibrio
entre vida y trabajo: más apoyo a la conciliación de la vida profesional,
privada y familiar”. Más recientemente98, la Estrategia Europea de Empleo
97 Se han impulsado, además, políticas de apoyo a la igualdad de género, tales como la

eliminación de la brecha salarial y de las pensiones entre hombres y mujeres, el aumento de la
participación de las mujeres en la toma de decisiones y la consecución de los objetivos de
Barcelona en términos de educación y el cuidado infantil.
98 Las acciones más recientes de la Unión Europea en el ámbito de la igualdad entre hombres y
mujeres han sido las siguientes: el programa Derechos, Igualdad y Ciudadanía, creado para la
financiación de proyectos que tengan por objeto lograr la igualdad de género y poner fin a la
violencia contra las mujeres; el Compromiso estratégico para la igualdad de género 2016-2019 que se
centra en los cinco ámbitos prioritarios siguientes:
 aumento de la participación de la mujer en el mercado laboral e igual independencia
económica;
 reducción de la brecha y la desigualdad salariales y de las pensiones y, por
consiguiente, lucha contra la pobreza entre las mujeres;
 promoción de la igualdad entre mujeres y hombres en la toma de decisiones;
 lucha contra la violencia de género y protección y apoyo a las víctimas;
 promoción de la igualdad de género y los derechos de las mujeres en todo el mundo.
El Plan de Acción de la UE en materia de género 2016-2020 destaca la necesidad de
conseguir plenamente el disfrute íntegro y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales por parte de las mujeres y las niñas, y la consecución
del objetivo de la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres y las niñas. A esto
hay que añadir que desde diciembre de 2006, está en funcionamiento el Instituto Europeo de
(…)
59
2020, así como la Estrategia para la Igualdad entre Hombres y Mujeres

2010-2015, desempeñan un papel fundamental en el desarrollo de la
aplicación efectiva de las políticas de conciliación.
En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución española consagra,
en su artículo 14, entre otros, el derecho a la igualdad y a la no
discriminación por razón de sexo. Además, el artículo 9.2 establece la
obligación de los poderes públicos de "promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social". En este contexto, la aprobación de la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, supuso un antes y un después en la inclusión transversal del
principio de igualdad entre mujeres y hombres en las políticas públicas. Con
esta ley orgánica se pusieron en marcha todo tipo de acciones dirigidas a
potenciar la igualdad real entre mujeres y hombres y a combatir las
manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por
razón de sexo.
La LO 3/2007, –después de definir el concepto de igualdad, que
supone la ausencia de toda discriminación ya sea directa o indirecta, y erigir
el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres como un principio
informador del ordenamiento jurídico, que ha de observarse, por ende, en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas– reconoce expresamente
a todas las personas el disfrute de los derechos derivados del principio de
igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo.
Establece, además, una ordenación general de las políticas públicas bajo la
óptica del principio de igualdad y la perspectiva de género; en particular, la
política de empleo tendrá como uno de sus objetivos prioritarios aumentar
la participación de las mujeres en el mercado de trabajo y avanzar en la
igualdad efectiva ente mujeres y hombres, previendo medidas específicas a
la Igualdad de Género, con el objetivo general de contribuir a fomentar y reforzar la igualdad

entre hombres y mujeres con medidas como la integración de la dimensión de género en
todas las políticas nacionales y de la UE. El Instituto lucha asimismo contra la discriminación
por razón de sexo y promueve la sensibilización sobre la igualdad entre hombres y mujeres
mediante la prestación de asistencia técnica a las instituciones europeas. Entre otras
actividades, se dedica a la recopilación, el análisis y la difusión de datos y de herramientas
metodológicas
60
favor de las mujeres (acciones positivas) por parte de los Poderes Públicos,
siempre que subsistan situaciones de desigualdad.
Por último, en las disposiciones adicionales de la Ley se recogen
diversas modificaciones de precepto de Leyes vigentes necesarias para su
acomodación a las exigencias y previsiones derivadas de la puesta en
práctica del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres
y hombres.
Finalmente, no podemos obviar otros aspectos de esta Ley que han
contribuido, sin duda, a la consagración de este Principio. Nos referimos,
por una parte, a la creación de organismos especializados, como la
Comisión Interministerial de Igualdad entre Mujeres y Hombres y las
Unidades de Igualdad en cada Ministerio, o el Consejo de Participación de
las Mujeres, como órgano colegiado que ha de servir de cauce para la
participación institucional en estas materias. Por otro lado, a la previsión de
un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, de los Planes de
Igualdad en las empresas y la previsión de su negociación en los convenios
colectivos, y del distintivo empresarial en materia de igualdad; la Ley,
además, establece la utilización de un lenguaje no sexista por los poderes
públicos e introduce la variable de sexo en la elaboración de los estudios y
estadísticas que éstos han de elaborar.
Para concluir, como más adelante veremos, la Ley 3/2007 avanzó en
la consolidación del principio de Igualdad entre mujeres y hombres
mediante, entre otros aspectos, la implementación y puesta en práctica de
medidas específicas en materia de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral de las personas trabajadoras y el fomento de una mayor
corresponsabilidad entre mujeres y hombres en el reparto de las
obligaciones familiares.
2. La conciliación de intereses de las personas trabajadoras.
Cuestiones a tener en cuenta
Sin lugar a dudas, para analizar la materia que nos ocupa, debemos
partir de una doble idea que se plasma en la defensa de dos principios
esenciales: el de igualdad entre hombres y mujeres, por una parte, y el de
igualdad de género, por otra.
61
Atendiendo al panorama normativo nacional y comunitario99

observamos que se está tratando de garantizar dos cosas distintas, pero
complementarias. En primer lugar, se pretende promover la igualdad y la no
discriminación entre hombres y mujeres y, en este sentido, se articula una
vía en que las normas favorables a la mujer, las medidas de acción positiva,
son válidas, intentando así vencer discriminaciones históricas y procurando
mejorar la situación de partida de la mujer. En segundo lugar, con las
normas que proclaman la igualdad de género se trata de promover la
conciliación de la vida familiar y laboral y que la atención a los hijos sea
asumida y compartida por ambos progenitores.
El logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad
de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de
la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr
una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de
un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se
ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que
cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22
de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en donde se
distinguen claramente los dos aspectos antes aludidos, pues unas veces se
busca la igualdad real estableciendo acciones positivas mientras que otras se
busca la corresponsabilidad familiar y la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral.
A pesar de que no se incluyen entre las prioridades clave de la
Estrategia Europa 2020, las medidas de conciliación han sido reconocidas a
nivel europeo como una herramienta importante para alcanzar objetivos
políticos estratégicos, como el aumento de las tasas de empleo, el
crecimiento inclusivo, la inclusión de los grupos vulnerables y la igualdad
entre hombres y mujeres.
Las políticas relacionadas con el mercado de trabajo y el empleo han
sido creadas para satisfacer las necesidades de una época determinada y
deben adaptarse ahora a la sociedad actual.100 Las familias y la sociedad han
99 Y siguiendo las reflexiones de ALONSO-OLEA GARCÍA, “Pymes y conciliación personal,

familiar y laboral: medidas y revisiones que se consideran necesarias para la consecución del
principio de igualdad de género”, en la obra de AA.VV (Coord. MERCADER UGUINA)
Las relaciones laborales en las pequeñas y medianas empresas. Problemas actuales y
perspectivas de futuro. Disponible en: http://www.tirantonline.com
100 El compromiso de los Jefes de Estado y de Gobierno y de la Comisión Europea de sacar a 20
millones de personas de una situación de pobreza y exclusión social no se podrá alcanzar sin
(…)
62
evolucionado y siguen evolucionando, convirtiéndose en estructuras más

complejas y diversas. Sin embargo, estos cambios sociales y familiares no se
ven reflejados en el mercado laboral, que sigue basándose en el modelo del
hombre como el único sustento económico de la familia. Éste es uno de los
principales obstáculos estructurales que impiden el desarrollo y una
verdadera igualdad de oportunidades en el empleo. La falta de flexibilidad
en las condiciones de trabajo y la permanencia de los estereotipos de
género, entre otros, siguen obstaculizando la participación de las mujeres en
el mercado laboral y causan efectos perjudiciales como el encasillamiento de
las mujeres en empleos mal remunerados (segregación horizontal y vertical).
Como ha dejado constancia el Tribunal Constitucional (STC 26/2011,
de 14 de marzo) "el cuidado de los hijos no ha sido una función
históricamente impuesta a los varones, por lo que no ha supuesto la
imposición de dificultades específicas al hombre para el acceso al trabajo y
su promoción dentro del mismo, a diferencia de lo sucedido en el caso de
las mujeres".
En las siguientes líneas trataremos de desgranar algunos aspectos
esenciales en esta temática, tales como las directrices que conforman la
política comunitaria vigente –y que condicionan las nacionales–, el papel de
la negociación colectiva, y las buenas prácticas que se llevan a cabo tanto en
la empresa privada como en la Administración Pública.
3. El papel de la política comunitaria. Aspectos claves
3.1. Panorama actual. El problema y sus consecuencias101
Para analizar el contexto actual debemos partir de un hecho tan
evidente que resulta incuestionable: las mujeres están cada vez mejor
cualificadas, superando incluso a los hombres en cuanto a nivel de
formación y, aun así, siguen estando infrarrepresentadas en el mercado
tomar una serie de medidas tales como la reducción de la brecha salarial entre hombres y
mujeres, una mayor participación de las mujeres en el mercado laboral, así como de las
personas en situación de discapacidad y los jóvenes. Estas medidas permitirían a los hombres
asumir más responsabilidades familiares y redefinir las expectativas y roles de género.
101 Datos extraídos del documento publicado por la Comisión Europea sobre consulta a los
interlocutores sociales europeos acerca de las acciones de la Unión Europea en materia de
conciliación de la vida laboral y la vida privada de las familias trabajadoras, correspondiente a
la iniciativa «Un nuevo comienzo para afrontar los retos de la conciliación de la vida laboral y
la vida privada de las familias trabajadoras», disponible en:
https://ec.europa.eu/.../3fc9e8bb-dad9-4749-a353-aee3913a098b
63
laboral. En la Unión Europea, la participación de las mujeres en el mercado

de trabajo no ha aumentado de forma significativa desde 2006 y la tasa de
empleo sigue siendo inferior a la de otros países desarrollados.
Sorprendentemente, la maternidad aún tiene un impacto negativo en las
tasas de empleo de las mujeres. Los datos disponibles demuestran que las
mujeres, cuando tienen hijos, tienen menos probabilidades de ocupar un
empleo remunerado y pasan más tiempo dedicadas al trabajo asistencial sin
remuneración, mientras que en ese mismo caso es más probable que los
hombres ocupen un empleo remunerado. La situación de los progenitores
de niños con discapacidades es especialmente difícil. Por otra parte, un
número más elevado de mujeres, y especialmente madres, que de hombres
trabaja a tiempo parcial, a menudo de forma involuntaria. Las mujeres
tienen más probabilidades que los hombres de asumir las responsabilidades
del cuidado de familiares dependientes o ancianos, lo que da lugar a su
salida del mercado de trabajo o a la reducción de su jornada laboral.
También se suelen ver atrapadas en sectores y puestos de trabajo poco
cualificados, con bajos salarios y baja productividad y están
sobrerrepresentadas en puestos de trabajo con contratos de duración
determinada. Muchas mujeres, especialmente las madres, ocupan puestos
que están por debajo de su nivel de competencias.
Los bajos niveles generales de remuneración, la concentración en el
trabajo a tiempo parcial, la mayor frecuencia de interrupciones de la carrera
profesional por el cuidado de otras personas (hijos o familiares
dependientes) y, en definitiva, la infrarrepresentación de la mujer en el
mercado laboral provoca efectos perversos, como el aumento del riesgo de
pobreza y exclusión social de las mujeres –y de sus hijos– y las diferencias,
cada vez mayores, en materia de pensiones en función del sexo. Esta
realidad, además de debilitar la resistencia frente a las recesiones económicas
y provocar un notable perjuicio económico para las familias, supone la
infrautilización de las capacidades y competencias que han adquirido las
mujeres a través de la educación, lo que se traduce en una evidente pérdida
de recursos para la economía de la UE.
Resulta evidente que la disponibilidad de soluciones para conciliar la
vida privada y la vida laboral influye en la decisión de abandonar el mercado
de trabajo o reducir la jornada laboral si se tienen hijos o se tiene que cuidar
a un familiar dependiente, así como en la decisión de tener hijos y cuántos,
o de cuándo tenerlos.
64
Si no disponen de suficientes permisos laborales y flexibilidad en el

trabajo, algunas mujeres y hombres optan por abandonar el mercado de
trabajo por completo y por un período de tiempo más largo, en lugar de
afrontar unas condiciones laborales que no permiten conciliar su trabajo y
las responsabilidades familiares (p. ej. las familias monoparentales). La falta
de permisos pagados para los padres en relación con las madres o la
insuficiencia de incentivos para hacer uso de ellos pueden reforzar aún más
las diferencias de género entre trabajo y cuidados. Al ser las mujeres las
principales usuarias de los permisos por motivos familiares, su situación en
el mercado laboral se ve debilitada en cuanto a posibilidades de encontrar
empleo, remuneración o desarrollo profesional (incluida la de mujeres sin
hijos, debido a la percepción de que, en el futuro, podrían tenerlos).
En lo que respecta a los servicios oficiales de asistencia, la escasez de
los mismos o incluso su ausencia, también refuerza el papel de las mujeres
como principales cuidadoras de niños y familiares dependientes. Muchos
padres siguen teniendo dificultades para encontrar guarderías asequibles, de
calidad y con un horario adecuado. En muchos Estados miembros, los
servicios de cuidados de larga duración (para personas de edad avanzada,
personas dependientes o personas de salud delicada) no están tampoco lo
suficientemente desarrollados para responder a la demanda, lo que sigue
constituyendo un obstáculo importante para el empleo femenino y el
crecimiento.
Por otra parte, y en lo que se refiere a las formas de organización de la
actividad laboral dentro de la empresa, la ausencia de modalidades de
trabajos flexibles puede llevar a algunos padres y a los que cuidan de
familiares dependientes a abandonar el mercado laboral a causa de las
dificultades de conciliar su jornada laboral con el cuidado de los hijos o de
los familiares. Mientras que algunos empresarios aplican políticas favorables
a la familia para atraer y mantener a las mujeres altamente cualificadas (y
cada vez a más hombres), en general, las actitudes con respecto a la
organización del trabajo no varían y siguen centradas en la presencia en el
puesto de trabajo en jornadas a tiempo completo (o incluso más largas).
Además, y como consecuencia de la realidad económica-laboral que
vivimos, la desincentivación o desmotivación por el trabajo puede agravar
aún más estos problemas. Algunos Estados miembros cuentan con sistemas
de fiscalidad y prestaciones que reducen los incentivos al trabajo del
miembro de la pareja cuya remuneración sea menor, haciendo que para esa
persona sea económicamente menos ventajoso ir a trabajar o aumentar su
65
jornada laboral. Además, el elevado coste de los servicios de cuidado de

niños o de cuidados de larga duración, especialmente para los perceptores
de rentas bajas, pueden ser otros importantes factores que desincentiven el
trabajo.
Finalmente, para acabar con este listado de hándicaps al logro de una
adecuada conciliación de intereses familiares y profesionales, debemos
apuntar que el progreso hacia un reparto más equitativo de las tareas
domésticas entre mujeres y hombres es también lento. La
corresponsabilidad familiar102 –o sea, la articulación de tareas “productivas”
y “reproductivas” desde una perspectiva que armonice los espacios de
familia y trabajo de una forma más equitativa entre hombres y mujeres– es
un elemento clave para la adquisición de mayores grados de autonomía y
sentido de eficacia de los padres, y por ello se erige en un factor de
importancia para la mejora de las relaciones entre los padres y entre éstos y
sus hijos. Por término medio, las mujeres siguen dedicando más tiempo al
trabajo doméstico o familiar no retribuido que los hombres y las mayores
diferencias se producen en las parejas con niños pequeños.
3.2. Instrumentos normativos comunitarios para equilibrar la

vida profesional y la privada
La preocupación de la Unión Europea por aumentar los niveles de
protección del trabajo femenino favoreciendo la incorporación de la mujer
al mercado laboral a través de la búsqueda de mecanismos que favorezcan la
conciliación es especialmente intensa desde hace más de dos décadas. La
Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores de 1989,
en el punto 16, invitaba a desarrollar las medidas para la conciliación de la
vida familiar y laboral, y recogía la garantía, entre otras, de la igualdad de
trato entre hombres y mujeres, particularmente para el acceso al empleo, la
retribución, condiciones de trabajo, protección social…, etc., estableciendo
que se “desarrollarán medidas para permitir a hombres y mujeres
compaginar más fácilmente sus obligaciones familiares y profesionales”.
La Recomendación del Consejo sobre el cuidado de los niños y niñas
–92/241/CEE19–, invitaba a los Estados Miembros a conciliar más
102 Véase, AA.VV. “La corresponsabilidad entre los miembros de la familia, como factor de
conciliación”. Educatio siglo XXI. Vol. 28, nº 1 (2010). Disponible en :
http://revistas.um.es/educatio/issue/view/8931
66
eficazmente las obligaciones profesionales, familiares y educativas de los

hombres y de las mujeres derivadas del hecho de tener a cargo niños o
niñas, promoviendo de forma progresiva iniciativas en cuatro grandes
ámbitos. En primer lugar, el establecimiento de servicios de cuidado de
niños y niñas mientras los progenitores estén trabajando, recibiendo
educación o formación con vistas a obtener un empleo. En segundo lugar,
permisos concedidos para padres que trabajen y tengan a su cargo la
responsabilidad del cuidado y educación de sus hijos –se recomendaba a los
Estados Miembros adoptar o fomentar iniciativas para tomar en
consideración el aumento de la participación de las mujeres en el mundo del
trabajo, y que estos permisos se configuren con un cierto grado de
flexibilidad–. Finalmente se tenía en cuenta, el entorno, la estructura y la
organización del trabajo para adaptarlo a las necesidades de los trabajadores
con hijos y una participación más equitativa entre los hombres y las mujeres
en las responsabilidades profesionales, familiares y educativas derivadas del
cuidado de los niños y niñas.
La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992,
relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y
de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada103, que haya dado a luz
o en período de lactancia prevé un permiso de maternidad remunerado (con
una prestación equivalente, al menos, a la de enfermedad) de 14 semanas.
También existen referencias a la situación de embarazo y maternidad en la
Directiva 2006/54/CE en los artículos 14 y 15, que establecen que la
discriminación por razón de embarazo o maternidad constituye una
discriminación por razón de género.104
En relación a los permisos parentales en la normativa de la UE, están
formulados con carácter neutro – en beneficio tanto de las mujeres como de
los hombres con menores a cargo–, aunque es evidente que son las mujeres
las que mayoritariamente acceden a ellos. Actualmente la norma de la UE
que regula los permisos parentales es la Directiva 2010/18/UE del Consejo
103 Constituye la décima Directiva específica en desarrollo de la Directiva Marco 89/391/CEE

del Consejo de 12 de junio de 1989, y, en la actualidad, se encuentra pendiente de reforma.
104 Desde que se produjo la sentencia en el asunto Dekker (STJCE de 8 de noviembre de 1990,
asunto Dekker, C-177/88) se inició una inclinación jurisprudencial sin retrocesos y que ha
consolidado una protección fuerte y extensiva en materia de maternidad, ya que en esta
sentencia se reconoció el carácter de discriminación directa al trato peyorativo del que fuera
objeto la trabajadora a raíz de su situación de embarazo o maternidad. En este sentido,
MERINO CALLE, La conciliación laboral, personal y familiar; análisis desde una doble
vertiente: comunitaria y nacional, RDS nº 36, 2015.
67
de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado

sobre el permiso parental, en donde se puede apreciar la progresiva
relevancia del derecho a la conciliación en este ámbito.105 En la cláusula 6 de
la Directiva 2010/18, titulada Reincorporación al trabajo, se establecen, con
carácter indicativo, ciertas prerrogativas del trabajador para adaptar su
jornada de trabajo con motivo de la reincorporación tras el permiso
parental.106 Una referencia similar, del derecho a la adaptación tras la
reincorporación, se ha presentado también en las propuestas de reforma de
la Directiva de maternidad 92/85. En todo caso, el matizado derecho a la
adaptación de la jornada contenido en la Directiva 2010/18 (o a que los
empresarios tomen en consideración las peticiones de adaptación de jornada)
tiene un efecto testimonial que debe ser subrayado, puesto que es la primera
vez que aparece en un texto normativo, bien que matizado, cierto derecho a
la adaptación de la jornada por razones de conciliación de
responsabilidades, lo que es particularmente interesante en una norma que
se dedica exclusivamente a los permisos parentales.107
Particular mención merece la paternidad, así como el disfrute paterno
del permiso de maternidad o de los permisos previstos para los supuestos
de adopción o acogimiento. El artículo 16 de la Directiva 2006/54/CE
establece una serie de derechos para el padre en estas circunstancias. Este
artículo es importante porque la referencia al padre y la aplicación a éste de
las garantías previstas para la maternidad recuerda la responsabilidad paterna
en el cuidado familiar y promueve la corresponsabilidad, por lo que también
es una medida dirigida a la igualdad.
Al mismo tiempo, una de las notas características de la actual
regulación108 es que las repercusiones de la conciliación no aparecen de
105 Sobre esta directiva, véase el estudio de RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, “Conciliación y

corresponsabilidad entre la vida laboral y familiar: aspectos relevantes en su regulación y
análisis de la directiva 2010/18/UE”. Anales de la Facultad de Derecho, 28; diciembre 2011,
págs. 227-249.
106 Se formula de la siguiente manera: “Para promover una mejor conciliación, los Estados
miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar para que los
trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o
regímenes de trabajo durante un periodo determinado de tiempo. Los empresarios tomarán
en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias
necesidades como las de los trabajadores”.
107 En este sentido, véase BALLESTER PASTOR, “De cómo la reforma operada por el RD Ley
3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades”. Revista
de Derecho Social, nº 57, 2012, págs., 99 - 114.
108 Véase, MERINO CALLE, op. cit.
68
forma expresa ni en la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre

de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido
por UNICE, CEEP y la CES28 –sustituido por la Directiva 98/23/
97/81/CE al Reino Unido– ni en la Directiva 93/104/CE del Consejo, de
23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del
tiempo de trabajo –modificada por la Directiva 2003/88/CEE del
Parlamento y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo–, a pesar de las evidentes
conexiones.
Por otra parte, además de la legislación, la UE ha abordado los
problemas de la conciliación de la vida laboral y la familiar y los obstáculos a
la participación de los padres en el mercado laboral a través del Semestre
Europeo109, y se han dirigido recomendaciones específicas a los países que
afrontan los mayores retos. Estas recomendaciones incluyen la prestación
de servicios de cuidado infantil y de cuidados de larga duración adecuados y
asequibles, así como la supresión de factores económicos que desincentiven
el trabajo. Además, las nuevas directrices para las políticas de empleo de los
Estados miembros, aprobadas por el Consejo en octubre de 2015, ponen de
relieve la importancia de aumentar la participación femenina en el mercado
laboral y garantizar la igualdad entre los sexos, incluida la equidad en la
remuneración, y se refieren específicamente a la conciliación del trabajo y la
vida familiar.
Los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos (Fondos EIE)110,
en particular el Fondo Social Europeo (FSE) y el Fondo Europeo de
Desarrollo Regional (FEDER), han estado invirtiendo en apoyo financiero
para mejorar el acceso y la calidad de los servicios de guardería y acogida de
niños. Mientras que el FSE se centra en el apoyo a medidas de carácter
flexible, como permitir la ampliación del horario de los servicios de
guardería y acogida para los padres que trabajan por la noche o durante el
fin de semana o la formación de asistentes de cuidado de niños, el FEDER
puede apoyar el desarrollo de infraestructuras de asistencia infantil.111
109 Véase, http://ec.europa.eu/europe2020/making-it-happen/index_en.htm

110 Véase, http://ec.europa.eu/contracts_grants/funds_en.htm
111 Recordemos que en 2002, el Consejo Europeo estableció objetivos para mejorar la oferta de
servicios de guardería y acogida de niños; son los denominados «objetivos de Barcelona».
Con ellos se pretendía alcanzar para 2010, en lo que concierne al cuidado de niños, una
cobertura del 90 %, como mínimo, de los niños de entre tres años y la edad de escolarización
obligatoria y del 33 %, como mínimo, de los niños menores de tres años.
69
Por último, debemos reseñar que la UE ha proporcionado algunas

orientaciones políticas en el ámbito de la conciliación entre vida laboral y
familiar. El paquete de inversión social de 2013 de la Comisión instaba a los
Estados miembros a:
 Eliminar los obstáculos a la participación de las mujeres en el
mercado laboral, abordando la discriminación en el lugar de trabajo,
 Potenciar las modalidades de trabajo flexibles, y
 Suprimir la penalización fiscal de las personas que representan la
segunda fuente de ingresos familiares.
El paquete de inversión social recogía también una Recomendación
de la Comisión sobre Invertir en la infancia112, que instaba a los Estados
miembros a apoyar la empleabilidad y la participación de los padres
–especialmente las familias monoparentales y las personas que representan
la segunda fuente de ingresos familiares– en el trabajo remunerado, y
proporcionar servicios de educación y cuidado de la primera infancia
accesibles y de calidad113. Asimismo, la Comisión ha trabajado para apoyar la
creación de un marco de calidad para estos servicios.
Siguiendo esta línea, el informe de 2014 sobre la protección social
adecuada a las necesidades de atención a largo plazo de una sociedad que
envejece, elaborado por el Comité de Protección Social y los servicios de la
Comisión, insta a los Estados miembros a garantizar un acceso adecuado a
cuidados asequibles y de calidad, y facilitar que las personas al cuidado de
personas mayores o familiares dependientes o enfermos puedan compaginar
el trabajo y las responsabilidades familiares. También, la Comisión ha
organizado jornadas de sensibilización e intercambio de buenas prácticas
entre los Estados miembros sobre las políticas de conciliación y la
participación de la mujer en el mercado laboral.
3.3. Las “lagunas” persistentes

La situación en los Estados miembros sigue siendo desigual, a pesar
de la legislación de la UE vigente, la supervisión y las recomendaciones
específicas a cada país, las orientaciones políticas y el apoyo financiero, todo
112 Véase, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:32013H0112

113 Ya en 1992, el Consejo emitió una Recomendación sobre el cuidado de los niños
(92/241/CEE, DO L 123 de 8.5.1992).
70
ello con vistas a mejorar el equilibrio entre la vida laboral y familiar y la

participación femenina en el mercado laboral.
En 2013 la Comisión publicó un informe sobre la realización de los
objetivos de Barcelona114 que ponía de manifiesto que la mayoría de los
Estados miembros no los habían conseguido (su plazo original era 2010).115
Algunos Estados miembros han realizado progresos sustanciales en la
ejecución de reformas tras haber recibido las recomendaciones específicas
para cada país. Sin embargo, la conciliación del trabajo y la vida familiar, y la
participación de las mujeres en el mercado laboral siguen siendo un reto,
por lo que varios Estados miembros han recibido recomendaciones
específicas en este sentido dos o más años seguidos.
Además, debe considerarse la interacción entre los diferentes aspectos
de las políticas públicas, ya que los datos demuestran que estas políticas, a
menudo, interactúan entre sí y se refuerzan mutuamente. Debe tenerse en
cuenta este contexto más amplio para evitar efectos secundarios no
deseados y apoyar eficazmente la independencia económica de mujeres y
hombres por igual.
De este modo, y señalando aspectos, a nuestro modo de ver, básicos,
es importante considerar la disponibilidad de servicios de guardería una vez
concluido el permiso de maternidad o parental, dadas las grandes lagunas en
la prestación de estos servicios que existen en varios Estados miembros,
especialmente para los niños menores de tres años de edad. En el mismo
sentido, hay que tomar en consideración la falta de disponibilidad de
servicios de guardería a tiempo completo y de acogida de niños una vez
concluido el horario escolar, ya que esto puede dar lugar a una
incompatibilidad con el trabajo a tiempo completo de los padres. Por otra
parte, la utilización del permiso parental por los padres debe considerarse en
el contexto de los sistemas fiscales y de prestaciones que pueden incentivar
al cónyuge peor remunerado de la pareja a retirarse del mercado laboral o a
trabajar a tiempo parcial.
114 http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/files/documents/130531_barcelona_en.pdf
115 En 2013, 17 Estados miembros no habían alcanzado el objetivo de ofrecer servicios de
guardería para el 90 % de los niños de entre tres años y la edad de escolarización obligatoria,
aunque la mayoría de estos Estados miembros no estaba muy lejos del objetivo. El déficit era
aún mayor en cuanto a la consecución del objetivo del 33 % para los niños menores de tres
años, ya que 19 Estados miembros no lo habían logrado y 6 se encontraban muy por debajo
del objetivo.
71
4. Las políticas internas de conciliación y corresponsabilidad

en el contexto vigente
4.1. Algunas consideraciones previas
Si bien en un primer momento las políticas europeas de conciliación
se impulsaron desde un compromiso claro con la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, en la última década estas medidas se han
desarrollado principalmente en el marco de la política europea de empleo, o
sea, se han considerado parte de una estrategia más amplia diseñada para
promover el pleno empleo en la Unión Europea. El objetivo de estas
políticas se ha convertido así en la creación de una sociedad de “dos
sustentadores”; esto es, una sociedad de pleno empleo en la que tanto los
varones como sus compañeras se dediquen al trabajo remunerado. Dada la
diversidad de países que conforman la Unión Europea, podemos presumir
que este objetivo político no representa lo mismo para todos, sino que exige
un esfuerzo mayor para los regímenes de bienestar mediterráneos,
caracterizados habitualmente por el subdesarrollo de sus políticas del
bienestar, por su “familiarismo” y por sus bajas tasas de empleo femenino.
Los países del Sur de Europa, entre los que se encuentra España, son
comúnmente etiquetados por la literatura especializada como sistemas
“familistas”.116 En la práctica, este rasgo viene a traducirse en un bajo nivel
de gasto en política de familia, un escaso desarrollo de servicios dedicados al
cuidado tanto a la infancia como de personas adultas dependientes, e
insuficientes medidas para la conciliación entre la vida profesional y la
familiar. Ambos aspectos impactan negativamente en la capacidad
reproductiva de las mujeres, así como en su participación en el mercado de
trabajo. España, al igual que el resto de los países integrados en este
“bloque”, puntúa débilmente –si comparamos con el resto de países
europeos– en indicadores relativos a la igualdad de género tanto en el
ámbito público (participación en el mercado de trabajo) como en el privado
(reparto de tareas en el ámbito doméstico).
En nuestro país, el estallido de la crisis económica en el 2008 y las
medidas restrictivas para el balance fiscal han ensombrecido en buena medida
116 Para aclarar este concepto y sus “repercusiones” en materia de conciliación, véase, Empleo y
maternidad: obstáculos y desafíos a la conciliación de la vida laboral y familiar. FUNCAS-
IGOP, 2015.
72
el impulso alcanzado en materia de igualdad de género y, por ende, en el área

de la conciliación familiar. Desde mediados del 2010 hasta la fecha, todas las
políticas sociales en general están dominadas por una etapa de contracción
para hacer frente a los imperativos de contención del gasto. En ausencia de
programas de rentas mínimas eficaces y ante un escenario de niveles de
desempleo que alcanzan casi el 50% entre jóvenes y trabajadores de origen
inmigrante, la familia se convierte, una vez más, en el pilar que sostiene el
bienestar, o algunos casos, la supervivencia. En tiempos donde crece el
número de hogares donde todos sus miembros se encuentran en desempleo y
donde se truncan las expectativas de políticas aún por desarrollar, la
responsabilidad sobre el cuidado de personas dependientes sigue recayendo
casi exclusivamente sobre las mujeres. Un resultado similar se ha producido
en las empresas que, como consecuencia de la necesidad de reorganización
del trabajo, de la plantilla… para mantener niveles de competitividad, se han
mostrado más reacias a facilitar la conciliación. No obstante, como explica
SÁEZ LARA117, aunque debemos admitir cierta ralentización en la
implementación de estas “buenas prácticas”, ya están interiorizadas y no cabe
marcha atrás. Los avances culturales en este ámbito hacen que se extienda la
concienciación sobre las ventajas y beneficios de las políticas de conciliación.
Sin duda, el reconocimiento de la igualdad formal de las mujeres y su
incorporación al mercado laboral ha contribuido a ello, provocado una
profunda transformación tanto de los roles femeninos como de los modelos
familiares. Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, no debemos olvidar que
es la mujer la que tradicionalmente ha desempeñado el rol doméstico, por lo
que, todavía hoy, es la que soporta en la mayoría de los casos la carga de
compaginar sus obligaciones personales, familiares y laborales. La asunción
por parte de las mujeres de un rol público, no ha significado ni la
desactivación del rol privado tradicional, ni la reorganización del espacio
público, ni tampoco la orientación de los varones hacia el trabajo
doméstico. En muchas ocasiones las mujeres encuentran dificultades y
obstáculos en el acceso al empleo, en la permanencia o reinserción en el
mercado laboral y en la promoción dentro de su carrera profesional, por
117 SAÉZ LARA, La conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Políticas públicas y
marco normativo. I Congreso Internacional “Mujer, trabajo y Derecho”. Granada, 2015, en
dónde hace referencia a factores tales como el avance de la igualdad de género, el cambio de
actitudes de género, el cambio en los modelos de familia, la preocupación por la educación de
los menores, el desarrollo de la sociedad de la información, que permite otras formas de
trabajar y la necesidad de gestionar mejor el capital humano, como causas que propician el
cambio de actitudes con respecto a las políticas de conciliación públicas y privadas.
73
tener que atender obligaciones de carácter familiar, como puede ser el

cuidado de los hijos o de mayores dependientes. La falta “real” de
conciliación está dando lugar a importantes consecuencias y
transformaciones sociales como son la reducción de la tasa de natalidad, el
retraso en la emancipación de los jóvenes del hogar familiar y, en
consecuencia, en la edad de contraer matrimonio y tener hijos. Aspectos
fundamentales y trascendentales para la sociedad, puesto que afectan
profundamente a su estructura.118 Por otra parte, el complejo entramado de
la “conciliación” no corresponde en exclusiva a las mujeres por lo que es
importante realizar un llamamiento a la corresponsabilidad. La
corresponsabilidad se ha de dar no sólo entre el varón y la mujer, sino entre
todos los agentes sociales, y es aquí donde entran en juego las
administraciones públicas y sus políticas.
Para finalizar este punto, debemos reseñar que las políticas de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral adecuadas no son las que
simplemente aseguran permisos (derecho a la ausencia) sino las que,
conscientes de sus efectos, propugnan la acomodación temporal y la
adaptación del trabajo a las circunstancias de los implicados (derecho a la
presencia).119 Un lugar de trabajo más inclusivo y tolerante es una motivación
para las personas trabajadoras, haciendo que su rendimiento sea mayor. Este
entorno también facilita la comprensión y el compromiso de los
empleadores y, a su vez, esto conduce a mejores resultados que benefician a
la persona trabajadora, a la propia empresa y a la sociedad en general.
4.2. Un recordatorio del marco normativo vigente

El fundamento constitucional del derecho a la conciliación encuentra
su reflejo en los artículos 14 y 9.2 de la CE, que garantizan la plena
satisfacción del principio de igualdad, y en el artículo 39.1 en dónde se
establece un mandato a los poderes públicos para “asegurar la protección
social, económica y jurídica de la familia”. El Tribunal Constitucional refiere
en su STC 26/2011 que el derecho a la conciliación de responsabilidades es
un derecho fundamental que debe ser tenido siempre en cuenta en la
interpretación y aplicación de las leyes. Este derecho emerge directamente
118 JUARISTI BESALDUCH, “Políticas públicas en promoción de la conciliación de la vida

personal, familiar y laboral”, en la obra de AA.VV (Coord. GRAU PINEDA/ MESA
MARRERO) Mujeres, contratos y empresa desde la igualdad de género. Tirant lo Blanch, 2014.
119 BALLESTER PASTOR, “De cómo la reforma…”, cit
74
de la Constitución, sin que se agote necesariamente en el alcance que a la

misma quiera dar la legislación ordinaria.
4.2.1. Las normas legales. El papel de la Jurisprudencia
En lo que respecta a la regulación legal, los avances habidos en las
últimas décadas han sido evidentes. Las medidas contempladas en la
actualidad para la conciliación de los intereses familiares y laborales de las
personas trabajadoras se reflejan, principalmente, en el Estatuto de los
Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) que,
recogiendo el mandato constitucional de no discriminación por razón de
sexo, lo traslada a las relaciones laborales.120
Recordemos que la Ley 39/99, de 5 de noviembre, para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, regula
por primera vez y específicamente esta cuestión. Por medio de ella, se llevó
a cabo la transposición al ordenamiento jurídico español de dos directivas
comunitarias y se realizó un importante reconocimiento de derechos de
conciliación, aunque no consiguió cambios en la estructura social, ni en los
roles y estereotipos masculino y femeninos existentes.
Otros textos legales, anteriores y posteriores, establecían medidas
encaminadas directa e indirectamente a favorecer la conciliación personal,
laboral y familiar. Nos referimos a la Ley 31/1995, de 8 de marzo, de
Prevención de Riesgos Laborales, al tratar específicamente la situación de
embarazo o parto reciente ó la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de
Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en
120 Son varios los preceptos que en el ET se dirigen a la consecución de la conciliación de la vida
laboral y familiar. Véase la relación a la que hace mención JUARISTI BESALDUCH, cit., : el
permiso por lactancia de hijo menos de nueve meses, de una hora de duración (o reducción de
la jornada en media hora) (art. 37.4 ET); el permiso por hospitalización de hijo prematuro, de
duración idéntica al anterior pero sujeto a reducción de salario (art. 37.4 bis); la reducción de
jornada entre 1/3 y 1/2, con equivalente reducción de salario, por guarda legal de un menor de
seis años; el derecho a la movilidad geográfica en base a la reagrupación familiar (art. 40.3 ET);
la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo o adopción
(art. 45.1.d); la excedencia para el cuidado hijos menores de tres años, que conlleva reserva del
puesto de trabajo durante el primer año y, los siguientes, un derecho preferente al reingreso
(art. 46.3 ET); la licencia por maternidad de 16 semanas, a distribuir según voluntad de la
madre, que puede optar por ceder parte del permiso al padre, a excepción de las seis semanas
posteriores al parto (art. 48.4 ET); la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el
embarazo (art. 48.5 ET), y la declaración de nulidad del despido cuando el mismo se produzca
durante y con causa en el embarazo o durante la suspensión del contrato de trabajo por alguna
de las causas expuestas y relacionadas con la maternidad.
75
situación de dependencia que prevé medidas para ayudar a las personas que
se encuentran en esta situación, y a sus familiares.
Por último, es en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, en donde los derechos de conciliación se
reconocen como un criterio general de actuación, que aparecen dispersos por
toda la norma. Entre las reformas más relevantes que introduce la ley
destacan: el reconocimiento de nuevos permisos, algunos retribuidos (el de
paternidad, por ejemplo.); la ampliación de los permisos o licencias ya
existentes con la finalidad de prestar atención a los recién nacidos y a la salud
de la madre; la reducción o adaptación del tiempo de trabajo que busca la
adaptación de las obligaciones laborales a las personales; el establecimiento
de nuevas causas suspensivas de la relación laboral para proteger más
supuestos familiares en los que sea preciso ejercer derechos de conciliación
de manera excepcional; se incrementan los derechos de Seguridad Social y se
intenta minimizar el impacto de la conciliación de la vida personal y familiar
sobre el seguro del beneficiario de la prestación y se amplían los supuestos
de protección frente al despido; además, se reconocen nuevas obligaciones y
derechos en el ámbito específico de la negociación colectiva. Recordemos,
también, que esta Ley establece la obligación de negociar planes de igualdad
en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores. Y aunque en el
resto la negociación de planes de igualdad es voluntaria, será obligatorio
elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando el convenio colectivo que les
sea aplicable lo establezca y cuando la autoridad laboral así lo hubiera
acordado (como sustitución de sanciones accesorias en un procedimiento
sancionador).121 A pesar de que en la propia Ley se reconoce como fin
primordial de la misma el fomento de la asunción equilibrada de las
responsabilidades familiares, no deja de ser una mera declaración de
intenciones pues el legislador continúa contemplando los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral desde una óptica
femenina122; y ello, a pesar de que, en relación al diseño e implementación de
121 Al respecto, RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, “La relación entre las medidas de conciliación y
el empleo”, en Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos,
Cabeza Pereiro, y otros (Coordinadores). Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 271 a 294.
122 Véase, en este sentido, las críticas de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, cit. La autora hace
referencia al mantenimiento del permiso para atender a familiares por afinidad, lo que
posibilita que continúe siendo la mujer la que cuide a su familia política. Además, afirma, la
madre sigue siendo la titular del permiso por lactancia, el permiso por maternidad tiene una
duración mucho más larga que el de paternidad, y la reducción de jornada o la excedencia para
el cuidado de familiares no requiere una participación activa por parte de ambos titulares.
76
las políticas de empleo, reclama como objetivo prioritario la participación de

las mujeres en el mercado de trabajo, a través de “la mejora de la
empleabilidad y la permanencia en el empleo de las mujeres” y el fomento de
“su nivel formativo y su adaptabilidad al mercado de trabajo”.
Centrándonos en el panorama normativo vigente podemos distinguir
tres tipos básicos de políticas que podríamos denominar “de familia”123. Dos
de ellas inciden de manera directa en la conciliación de intereses familiares y
laborales; la que resta lo hace de manera indirecta, contemplando recursos
monetarios (subvenciones, desgravaciones fiscales…) orientados a ofrecer a
las familias una compensación por los costes que conlleva la crianza o
cuidado de personas dependientes.
En lo que respecta a los dos primeros tipos, nos estamos refiriendo a
aquellas medidas que, por una parte, aseguran el “derecho a la ausencia” de
las personas trabajadoras; dentro de ellos, distinguiríamos entre permisos
retribuidos: maternidad, paternidad, lactancia, derecho al disfrute de las
vacaciones en periodos diferentes a los señalados inicialmente por
coincidencia con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o
lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato por maternidad
o paternidad y otros permisos, regulados en el artículo 37.3 y que se refieren
a los casos de enfermedad, hospitalización y fallecimiento de familiares; y
permisos no retribuidos, incluyendo aquí la reducciones de jornada y las
excedencias. Por otra parte, tendríamos que mencionar también los derechos
reconocidos a las personas que trabajan fuera del hogar familiar para
garantizar su “derecho a la presencia” y que se concretan en la adaptación de
la jornada u horario de trabajo a sus necesidades personales, familiares y
laborales, sobre las que haremos un breve comentario “ut infra”. Dentro del
segundo tipo quedarían incluidos los servicios de atención a la infancia y los
vinculados con los cuidados de larga duración.
123 La mayor parte de las medidas dirigidas a facilitar la conciliación de la vida personal, familiar
y laboral (la maternidad, permisos parentales, ordenación del tiempo de trabajo...etc) se
engloban bajo las políticas sociales, de empleo e igualdad de oportunidades entre hombres y
mujeres, en lugar de tratarse bajo la óptica de políticas de familia. La rentabilidad y las
ventajas de implantar la materia de la conciliación como políticas familiares en sí mismas, son
constatables pues reportan mejoras de la salud, seguridad, atención y cuidado familiar,
igualdad y también suponen mejoras económicas. Así lo pone d manifiesto el interesante
estudio de LLUCH FRECHINA, E. (2010). “Medidas de conciliación y resultados
empresariales”, en la obra de AA.VV (Coord. ABRIL STOFFELS, R.), Informe sobre políticas
públicas de promoción de la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral, p. 245- 260. Disponible
en: http://dspace.ceu.es/handle/10637/7822.
77
Actualmente se hace especial hincapié en que todas estas medidas que

el legislador viene contemplando para lograr la “ansiada” conciliación no
pueden quedar limitadas a una mejor distribución del tiempo dedicado al
cumplimiento derivado de las obligaciones familiares y laborales, sino que
han de estar orientadas a la consecución de una igualdad entre mujeres y
hombres dirigiéndose tanto al varón como a la mujer, teniendo en cuenta en
todo momento las particularidades de cada sexo, de tal manera que con ello
se promueva la corresponsabilidad y se compense y subsane la
discriminación y penalización a las que la mujer se ve sometida,
concretamente, por el hecho de ser madre (JUARISTI BESALDUCH,
2014). Son necesarios mecanismos y fórmulas que impongan las mismas
obligaciones personales y familiares a los hombres y a las mujeres, de
manera que trabajadoras y trabajadores tengan idénticas condiciones de
empleo y laboralidad. Las soluciones aportadas hasta ahora por el legislador
tienden a apartar a la mujer de su entorno laboral y concederle más tiempo
de permiso para que continúe responsabilizándose del hogar, lo que
provoca un efecto perverso en el ámbito de trabajo de la mujer que se
estanca en su carrera profesional o, directamente, renuncia a ella.124
De ahí que el alcance de ciertos derechos reconocidos se ha ido
matizando a raíz de las interpretaciones dadas por los Tribunales, en
algunos casos incorporadas ya a la redacción legal. Un ejemplo claro está en
el permiso de lactancia que, a raíz del Asunto Roca Álvarez, adquiere otra
dimensión. En este caso, la sentencia del TJUE125 incorporó rotundamente
la perspectiva de la corresponsabilidad y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral reconfiguró, así, este
permiso regulado en el artículo 37.4 para darle una titularidad neutra.126
Especialmente interesante, por la polémica que puede suscitar, es el Auto
124 En palabras de RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ., cit., “No se trata de dar más tiempo a un
grupo de la sociedad para que se ocupe del cuidado de los dependientes. Se trata de que el
género deje de ser un obstáculo para el empleo femenino y la compatibilidad con su vida
privada, es decir, que se consiga realmente una igualdad efectiva entre los géneros”.
La autora recuerda, en este sentido, la responsabilidad que tienen los poderes públicos a la
hora de implementar políticas que faciliten unos servicios de atención con calidad y que
respondan a las necesidades actuales (compaginar los horarios de las guarderías, centros de
atención a dependientes y los propios centros escolares con los horarios laborales).
Asimismo, las empresas, y la sociedad en general deben asumir “como normal y beneficioso
este tipo de medidas para impulsar decisiones personales libres para todos los trabajadores”.
125 STJUE 30 de septiembre de 2010, asunto Roca Álvarez, C-104/09.
126 En este sentido, BALLESTER PASTOR, “De cómo la reforma operada…” cit.
78
del TC 14/2016, de 19 de enero127, que al resolver la cuestión de

inconstitucionalidad planteada en relación con los párrafos primero y
segundo del art. 48 f)128 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico
del Empleado Público (LEEP), que afirman que todos “los funcionarios”,
sean de sexo masculino o femenino, tienen igual derecho al permiso de
lactancia, siempre con la condición de “que ambos trabajen”129, nos aclara
que no puede tacharse nunca de una regulación discriminatoria. Según el
Alto Tribunal, puede estarse de acuerdo o en desacuerdo con este sistema
(no reconocer el permiso de lactancia cuando uno de los dos progenitores
no trabaja), pero no puede tacharse nunca de discriminatorio, pues falta en
él el “tratamiento peyorativo fundado en el sexo” necesario para apreciar
una discriminación contraria al art. 14 CE. Según afirma de manera
contundente, el precepto cuestionado carga con el cuidado del niño de igual
manera al padre o a la madre, y no perpetúa así ningún modelo de familia
(padre trabajador y madre cuidadora).
En otro orden, derechos tales como el disfrute de vacaciones en caso
de coincidencia con incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo o
la lactancia se han visto también “afectados”, a raíz de los pronunciamientos
provenientes del TJUE, que tienen su origen en el conocido Asunto Merino
127 En él se resuelve el caso del recurrente, padre de un niño, que vio denegada su solicitud de
que le fuera reconocido el permiso de lactancia porque, según razona expresamente la
resolución denegatoria de la solicitud, “es requisito indispensable que ambos progenitores
trabajen”, por lo que “la situación de desempleo de la madre hace incompatible que el
permiso por lactancia sea disfrutado por el padre”. La duda que se plantea ante el Tribunal
parte de la premisa, así explicitada en el Auto de planteamiento, de que si hubiera sido una
mujer (la madre) la solicitante del permiso, la Administración no habría tenido más remedio
que reconocérselo, por lo que la denegación del mismo permiso a un hombre (al padre) en el
acto administrativo objeto del proceso a quo pudiera resultar contraria al principio de no
discriminación por razón de sexo, en la medida en que bajo una norma aparentemente
protectora de la maternidad se estaría haciendo a la madre de peor condición que al padre,
perpetuando el modelo tradicional de reparto de funciones en el cuidado de los hijos.
128 Dice así: “Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: …
f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del
trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción
de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o
al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente
por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un
permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente”.
129 Siendo, por tanto, requisito indispensable que ambos progenitores trabajen, por lo que la
situación de desempleo de la madre hace incompatible que el permiso por lactancia sea
disfrutado por el padre.
79
Gómez130, y que han ido evolucionando en los últimos años.131 A partir de

estos antecedentes, el art. 38.3 Estatuto de los Trabajadores, tras las
modificaciones llevadas a cabo por la Ley 3/2012, establece la posibilidad
de disfrute diferido de las vacaciones en caso de coincidencia con el permiso
de paternidad y contempla el supuesto de que el periodo de vacaciones
coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las que
ya se señalaban en el texto estatutario. No obstante, las críticas a esta nueva
regulación no se hicieron esperar.
Por otra parte, y en relación al alcance del derecho a adaptar la
jornada de trabajo, la Jurisprudencia existente acerca del alcance del derecho
a raíz de las últimas reformas132 no es unánime. Es cierto que el TS133, en
reiteradas ocasiones ha negado que el artículo 34.8 ET otorgue amparo legal
a las reclamaciones de modificación de horario o turno de trabajo que no
vayan unidas a una solicitud de reducción de jornada ex artículo 37.5 y 6 del
ET en ausencia de previsión convencional o pacto individual al respecto.
Para el Tribunal, por tanto, no estamos ante un verdadero derecho, pues el
trabajador no puede imponer a la empresa unilateralmente una adaptación
de su jornada u horario, ya que la única posibilidad de variación es la del
artículo 41 del ET, como modificación sustancial de las condiciones de
trabajo a instancia de la dirección de la empresa. En todos los
pronunciamientos referidos, el Tribunal rechaza que resulte aplicable lo
130 STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001, Merino Gómez.

131 En el año 2009, se estableció el derecho del trabajador/a a disfrutar con posterioridad las
vacaciones que hubieran resultado coincidentes con una incapacidad temporal (STJUE de 20
de enero de 2009, asunto Schultz Hoff, C- 350/06 y 520/06; y STJUE de 10 de septiembre de
2009, asunto Vicente Pereda, C-277/08) , y en el año 2010 se reconoció el derecho al disfrute
posterior de las vacaciones que hubieran coincidido con un permiso parental de larga
duración, aunque ésta hubiera sido superior a dos años. Asunto Zentralbretriesbsrat (STJUE de
22 de abril de 2010, C-486/08).
132 Como sabemos, tras la reforma de 2012, el derecho concedido en el artículo 37.5 del ET a
quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor o una persona con
discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida ha
quedado constreñido a las solicitudes de reducción de la jornada de trabajo “diaria”. Véase, al
respecto los comentarios de SÁEZ LARA, “La conciliación…cit., y LÓPEZ TERRADA
“Acerca del derecho a adaptar la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral”, en Jurisprudencia Social a debate (Coord. SALA FRANCO).
Tirant Lo Blanch, 2015.
133 Se trata de las SSTS de 13 de junio de 2008 (Rec. 897/2007), 18 de junio de 2008 (Rec.
1625/2007), 20 de mayo de 2009 (Rec. 2286/2008), 19 de octubre de 2009 (Rec. 3910/2008),
20 de octubre de 2010 (Rec. 3501/2009), 24 de abril de 2012 (Rec. 3090/2011) y de los
Autos de 21 de julio (Rec. 2888/2008) o de 30 de septiembre de 2009 (Rec. 681/2009),
citadas por LÓPEZ TERRADA, cit.
80
dispuesto por el TC en su sentencia 3/2007, de 15 de enero, con ocasión de

la denegación del derecho de reducción de jornada a una trabajadora134. Para
descartar la aplicación de esta doctrina, el TS se aferra a la diferenciación
entre los supuestos de reducción de jornada y horario, que cuentan con
apoyo en el artículo 37. 5 y 6 ET, y los supuestos de petición de cambio de
horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, que carecen de
apoyo legal por expresa decisión del legislador. Esta inaplicación de la
doctrina sentada en la STC 3/2007 cuando lo solicitado es la adaptación del
horario sin reducción de jornada se encuentra, sin embargo, muy lejos de
ser una cuestión pacífica. La posterior intervención del TC en la materia,
aunque no es uniforme, ha suscitado serias dudas al respecto. Sin entrar en
el fondo del asunto, las Sentencias 24/2011 y 26/2011, ambas de 14 de
marzo, se han pronunciado de manera diversa frente a peticiones similares
de cambio de turno de trabajo sin reducción de jornada. En todo caso, la
falta de uniformidad de la jurisprudencia constitucional no puede ocultar
que, exista o no petición de reducción de jornada, resulta exigible que los
órganos judiciales valoren adecuadamente la dimensión constitucional de las
medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral. Para el TC, “la dimensión constitucional de la medida
contemplada en los apartados 5 y 6 del artículo 37 del ET y, en general, la
de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida
laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho
a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres
trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la
infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la
solución de cualquier duda interpretativa”. Siguiendo estos criterios, las
dudas que surjan en torno a la concreción horaria de la reducción de
jornada, o la relevancia que debe otorgarse en su determinación a los
criterios y a las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de
la empresa, debe resolverse mediante una ponderación de las circunstancias
concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
134 “La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del Art. 37
LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la
vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no
discriminación por razón de sexo (Art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del
mandato de protección a la familia y a la infancia (Art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. STC 3/2007, de 15 de enero.
81
Son éstos, ejemplos de cómo la reforma de 2012 incide en los

derechos de ajuste por conciliación de manera directa, si bien podríamos
referirnos a otra serie de efectos indirectos que la citada reforma ha
provocado. Son medidas que incrementan las prerrogativas empresariales en
las actividades de cuidado sin que, en compensación, se establezcan
garantías mínimas dirigidas a contrarrestar los efectos perversos en las
personas con dependientes a cargo (BALLESTER PASTOR, 2012).
Bajo nuestro punto de vista, si bien la Ley 3/2012, de 6 de julio, ha
incluido medidas que intentan favorecer la conciliación de intereses, las
matizaciones introducidas en la regulación de otras materias han repercutido
de manera evidente en esta cuestión, y no de forma positiva. Veamos
algunos aspectos claves.
Es cierto que la última gran reforma laboral ha puesto en marcha los
mecanismos necesarios para una nueva cultura del empleo basada en la
flexibilidad, que facilita la participación de la mujer en el mercado de
trabajo, introduciendo medidas como las bonificaciones y reducciones en las
cuotas de la Seguridad Social a las empresas por contrataciones de mujeres,
la supresión de categorías profesionales en el sistema de clasificación
profesional con garantía de no discriminación entre mujeres y hombres, o la
regulación del trabajo a distancia, que permite un mayor margen de acción
para compatibilizar las obligaciones familiares y laborales. En materia de
Seguridad Social, se han adoptado nuevas medidas para facilitar la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral: se han mejorado los
beneficios establecidos por el cuidado de hijos e hijas menores, evitando
que posibles supuestos de interrupción de la cotización relacionados con el
nacimiento y adopción o acogimiento de menores pueda afectar
negativamente a la cuantía de las prestaciones sociales de las personas,
mayoritariamente mujeres trabajadoras, que se acogen a estos beneficios
(Real Decreto 1716/2012); se han revisado, asimismo, los mecanismos de
acceso a prestaciones de la Seguridad Social de los contratos a tiempo
parcial (también son mayoritariamente las mujeres quienes se acogen a esta
clase de contrato), garantizando la correcta aplicación del principio de
igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo (Ley 1/2014, de 28
de febrero); y se ha reforzado la protección otorgada a los supuestos de
reducción de jornada por el cuidado de hijos o hijas, al elevarse de 8 a 12
años la edad que da derecho a dicha reducción (Real Decreto-Ley 16/2013,
de 20 de diciembre).
82
No obstante, cuestiones puntuales que afectan a medidas de

flexibilidad interna, tales como la posibilidad de realización de horas
extraordinarias por parte de los trabajadores a tiempo parcial, (que convierte
el trabajo a tiempo parcial en un trabajo a tiempo completo con plena
disponibilidad horaria, a la que quedarán abocados los trabajadores –y en
mayor medidas las trabajadoras– sin otras alternativas) o, la reformulación
de las causas para la aplicación de medidas de movilidad geográfica (art. 40
ET) y modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET)
eliminando todo rasgo de elementos valorativos dirigidos a enjuiciar su
proporcionalidad y adecuación, repercuten también en el colectivo de
sujetos con responsabilidades de cuidado porque incrementa las
prerrogativas empresariales. En este sentido, la nueva Ley, por ejemplo, no
ha regulado la posibilidad de que, salvo pacto en contrario, la empresa
pueda distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5% de la jornada de
trabajo, pudiendo hacer, de este modo, un planteamiento respetuoso con la
conciliación de intereses personales, familiares y laborales. Por otra parte, la
desaparición de las bonificaciones establecidas en el art. 4.2 de la Ley
43/2006 para facilitar la reincorporación de la mujer trabajadora tras la
maternidad o la excedencia se convierte en otro punto débil en el
reconocimiento del derecho a la conciliación.
4.2.2. La negociación colectiva135
Los convenios colectivos en España presentan notables avances en
materia de conciliación en relación con la negociación colectiva de épocas
anteriores, si bien persisten todavía dificultades al respecto sin que,
lamentablemente, podamos afirmar que recojan una regulación suficiente,
con un enfoque adecuado y eficaz.136 Por ejemplo, es importante el
incremento de la regulación convencional en lo que se refiere a las
reducciones de jornadas por razones familiares, de los permisos retribuidos
135 Recordemos que la Ley remite a la negociación colectiva o al acuerdo con el empresario el
establecimiento de los términos en que el trabajador ejercitará el derecho a adaptar la
duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral.: (Art. 34.8 E.T.); y el derecho a la
reducción de su jornada en media hora para la lactancia de un menor de nueve meses o a
acumular las horas de lactancia en jornadas completas (Art. 37.4 E.T.). Por otra parte, la ley
reenvía a los convenios colectivos en general la regulación de los términos en que el
trabajador deberá comunicar al empresario la suspensión del contrato de trabajo por
paternidad: (Art 48.7 E.T., último párrafo).
136 Véase, RODENAS SANCHO, “La conciliación de la vida familiar, personal y laboral.
Buenas prácticas y negociación colectiva”. Secretaría de la mujer y la igualdad de UGT-PV.
83
y no retribuidos para la atención de responsabilidades familiares y del

permiso y reducción por lactancia. Algunas de estas mejoras –si bien
escasas– se dirigen a fomentar la corresponsabilidad de los hombres. Una
muestra la encontramos en el Convenio Colectivo de la Fundación Caja de
Ahorros y Pensiones de Barcelona137 que flexibiliza la jornada para hombres
en los casos de paternidad.138 Sin duda, se trata de una medida de acción
positiva que puede favorecer la corresponsabilidad.
Una forma de incentivar el uso del permiso de maternidad
compartido por parte de los hombres y con ello la corresponsabilidad, es
premiar con tiempo de permiso retribuido adicional a los hombres que
disfruten de parte del permiso de maternidad compartido. Así lo hace el
Convenio colectivo del personal laboral de la Administración del Principado
de Asturias, que en su artículo 27 D dice: “El personal laboral masculino
tiene derecho a una semana de permiso retribuido siempre que haya
solicitado al menos 15 días de permiso de maternidad. Si el permiso
solicitado fuera superior a un mes natural se otorgaran dos semanas”.
Otras medidas –la mayoría– se refieren a ampliaciones de la duración
de los permisos.139 Un claro ejemplo lo encontramos en el IV Acuerdo
Marco de Repsol-YPF,140 en el que “se amplía la regulación hasta llegar a los
10 días naturales de permiso, que se disfrutarán inmediatamente después del
nacimiento. Para el personal de turno se garantizará al menos cinco días
laborables de disfrute”.
Todas ellas, ejemplos de buenas prácticas dirigidas al reparto
equilibrado entre mujeres y hombres en la asunción de responsabilidades
familiares y una mayor participación de los hombres en las mismas.
Finalmente, no podemos obviar que la mayoría de los convenios
utilizan redacciones en femenino para referirse a la asunción de
137 Resolución de 21 de febrero de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se
registra y publica el VII Convenio colectivo de la Fundación Caja de Ahorros y Pensiones de
Barcelona.
138 Art. 22 g) “El padre durante el primer mes a contar desde del nacimiento de su hija/o, tendrá
derecho a flexibilizar su jornada y horario diario de trabajo, si bien en computo semanal
habrá de cumplir en todo caso la jornada ordinaria establecida en el presente Convenio
Colectivo”.
139 Como sabemos, actualmente, los padres tienen derecho a un permiso de dos días por
nacimiento de hija/o, adopción o acogimiento y cuatro días en el caso de que se precise
desplazamiento. En algunos convenios la duración de este permiso se amplía.
140 Resolución de 29 de octubre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se
registra y publica el VII Acuerdo marco del Grupo Repsol.
84
responsabilidades familiares, mientras que el resto del contenido de los

convenios en la mayoría de los casos está redactado en masculino. Habría que
fomentar (a modo de buena práctica) el uso del lenguaje no sexista para evitar la
reproducción de roles sexistas en la asunción de responsabilidades familiares.
4.2.3. Los Planes de Igualdad. Especial referencia al II Plan de
Igualdad de la Administración General del Estado
El artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, establece
que las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de
oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar
medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre
mujeres y hombres; medidas que deberán negociar y, en su caso, acordar
con sus representantes legales y en la forma que se determine en la
legislación laboral. Como sabemos, las empresas de más de doscientos
cincuenta trabajadores tienen la obligación de que las medidas de igualdad
se dirijan a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad que deberá ser,
asimismo, objeto de negociación en la forma que se determine en la
legislación laboral. Sin perjuicio de lo enunciado anteriormente, las
empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se
establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, y en los términos
previstos en el mismo. La elaboración e implantación de planes de igualdad
será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a la representación
legal de la plantilla.
Por su parte, el artículo 17 de la citada Ley establece que el
Gobierno aprobará periódicamente un Plan Estratégico de Igualdad de
Oportunidades, que incluirá medidas para alcanzar el objetivo de igualdad
entre mujeres y hombres y eliminar la discriminación por razón de sexo.
Recordemos que en diciembre de 2007 se aprobó el primer Plan
Estratégico de Igualdad de la Administración General del Estado para el
período 2008-2011. A éste le ha sucedido un nuevo Plan141, que incluye los
ejes y líneas de actuación prioritarias en materia de igualdad de
141 Acordado con las organizaciones sindicales en la Mesa General de Negociación de la

Administración General del Estado el 30 de julio de 2015 y aprobado por el Consejo de
Ministros el día 20 de noviembre del mismo año. Véase BOE 10 de diciembre de 2015
(Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Administraciones
Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de
2015, por el que se aprueba el II Plan para la Igualdad entre mujeres y hombres en la
Administración General del Estado y en sus organismos públicos).
85
oportunidades hasta 2016 y que se erige en el instrumento a través del cual

se definen los objetivos y medidas prioritarias para eliminar cualquier
discriminación por razón de sexo e integrar el principio de igualdad de trato
y de oportunidades de manera transversal en todas las políticas y acciones
del Gobierno.
En el propio Plan se especifica cómo gran parte de las causas que
explican la menor participación laboral de las mujeres respecto a la de los
hombres, vienen asociada a una mayor dificultad para lograr la conciliación
entre la vida personal, familiar y laboral. En consecuencia, uno de sus ejes
prioritarios de actuación es la conciliación y la corresponsabilidad (ya que este es
uno de los factores que más influyen en el mantenimiento de importantes
desigualdades en los ámbitos laboral y social), a través, fundamentalmente,
de la ordenación del tiempo de trabajo. De este modo, nos parece
interesante poner de relieve las novedades introducidas en los últimos años
en materia de flexibilidad horaria en este ámbito y que se concretan, por
ejemplo, en medidas para los empleados y empleadas públicas que tengan a
su cargo personas con discapacidad –que disponen de dos horas de
flexibilidad horaria diaria sobre el horario fijo (esta posibilidad se limitaba
con anterioridad a los empleados y empleadas públicas que tuvieran a su
cargo hijos con discapacidad)–, o en el reconocimiento, para determinado
personal, de una jornada reducida, ininterrumpida, de las nueve a las catorce
horas, de lunes a viernes, percibiendo el 75% de sus retribuciones; se
incluyen también medidas de flexibilidad para que el personal funcionario
pueda distribuir sus vacaciones y días de permiso142 y reducir su jornada para
el cuidado de hijos menores de 12 años en condiciones más favorables.
Como objetivos a lograr a medio plazo, en el Plan se especifica la
programación de acciones tendentes a acortar las diferencias entre el
número de mujeres y de hombres que disfrutan las medidas de conciliación
en aquellos ámbitos en que se haya detectado la existencia de un porcentaje
significativamente mayor de mujeres que se acogen a este tipo de medidas
(flexibilización de la jornada por cuidado de hijos e hijas menores de 12
años, reducción de jornada por guarda legal, flexibilización de la jornada
para el cuidado de personas mayores, reducción de jornada por enfermedad
142 Puede verse el progresivo incremento del acceso de hombres a permisos por motivos de
conciliación, principalmente cuando se trata de permisos retribuidos El porcentaje de
hombres que disfrutan de permisos disminuye cuando implica su disfrute una reducción de
las retribuciones.
86
grave de un familiar, flexibilización de la jornada para cuidado de personas

con discapacidad).
Se establecen, además, una serie de intenciones concretas. A modo de
ejemplo:
 Se procurará que las personas con hijas e hijos menores de
12 años tengan preferencia para la elección del disfrute de las
vacaciones y días por asuntos particulares durante los
periodos no lectivos de los mismos.
 Se utilizarán las nuevas tecnologías, en el ámbito de la
Administración General del Estado y sus organismos
públicos, con el fin de favorecer la conciliación y una mejor
organización y racionalización del tiempo de trabajo.
 Se fomentará el uso de las medidas de conciliación entre los
hombres a través de acciones de información y
sensibilización.
 Se tratará de implantar las medidas de flexibilidad horaria
que permitan al personal empleado público disminuir, en
determinados periodos y por motivos directamente
relacionados con la conciliación y debidamente acreditados,
su jornada semanal de trabajo, recuperándose el tiempo en
que se hubiera reducido dicha jornada en la semana o
semanas subsiguientes.
Asimismo, y con el fin mejorar la información del personal y la
gestión de recursos humanos sobre los derechos, permisos y medidas de
flexibilización de jornada existente en la Administración General del Estado
en materia de conciliación, (y, de este modo, fomentar su conocimiento y
favorecer su utilización), se prevé la elaboración y difusión de una “Guía de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Administración
General del Estado”.
Para finalizar esta referencia debemos tener presente que las políticas
públicas más exitosas, que han permitido incrementar la fecundidad en
algunos países europeos, se han centrado en la satisfacción de las necesidades
específicas de conciliación de la vida laboral y familiar, en un contexto social
favorable a la igualdad entre mujeres y hombres que ha facilitado la
corresponsabilidad y, en consecuencia, han reducido los costes de
oportunidad para las mujeres e incrementado el valor social de la maternidad.
87
5. Conclusiones y propuestas: la “flexiguridad como elemento

clave para lograr la conciliación
Tras lo expuesto, finalizamos esta reflexión haciendo especial hincapié
en ciertos aspectos, ya tratados por la doctrina143. Por tanto, son puntos a
destacar que no pretende ser novedosos sino, simplemente, servir de
recapitulación y de reflexión al lector.
Es evidente que, en el contexto actual, nace la necesidad de abordar
políticas que hagan posible conjugar objetivos de flexibilidad laboral y
seguridad en el empleo. La denominada flexiguridad, es decir, la búsqueda
del equilibrio adecuado entre flexibilidad y seguridad144 resulta
imprescindibles para que la conciliación entre la vida familiar y laboral sean
posibles y reales. Siguiendo a ALONSO-OLEA GARCÍA145, cuando
hablamos de conciliar estos intereses, las disposiciones contractuales deben
ser lo suficientemente flexibles para que los trabajadores y empresarios
puedan determinar sus relaciones en función de sus necesidades; además,
debe mejorarse la organización del trabajo, incluidas las cuestiones
vinculadas al horario y a las condiciones laborales.
Todos estos aspectos se concretan en la necesidad de:
1.- Flexibilizar los tiempos de trabajo para el desempeño de la
prestación laboral.
En este apartado debe haber un objetivo común: adaptar el tiempo de
trabajo a la situación personal y laboral del trabajador sin que dicho trabajo
pierda calidad. Los acuerdos sobre el horario flexible no sólo benefician a los
trabajadores, al permitirles conciliar la vida familiar y laboral, sino también a
143 Como no podía ser de otra forma en una materia que, por las implicaciones que conlleva,
suscita tanto interés para las partes implicadas y, sin duda, para el conjunto de la sociedad.
144 Grosso modo, supone, por un lado, flexibilidad en la organización del trabajo, que, al mismo
tiempo que facilite la movilidad interna en la empresa en condiciones de seguridad para los
trabajadores, favorezca también “lugares de trabajo de elevada calidad” u “una buena
organización del trabajo” haciendo posible en particular la inserción de la mujer en el
mercado de trabajo con empleos de calidad y la conciliación de la vida laboral, familiar y
privada. Po otro, seguridad laboral, no tanto en el puesto de trabajo, cuanto en el mercado de
trabajo, que asegure la transición de un empleo a otro, con políticas activas de empleo
“eficaces”.
145 “Las relaciones laborales en las pequeñas y medianas empresas”, cit.
88
las empresas, dado que contribuyen a adaptar el horario laboral al flujo de

trabajo, lo que se traduce en una mayor satisfacción para el trabajador.146
A nuestro modo de ver una de las medidas más valoradas, sería que se
pudiese disfrutar de un mayor período de maternidad, paternidad, horas de
lactancia más allá de lo establecido en el ET, aun renunciando al sueldo. En
línea similar, los trabajadores deberían disponer de una bolsa de horas
anuales de libre disposición para que pudiese utilizar en cualquier momento
de su jornada, siempre que sea factible, para atender asuntos propios.
2.- Flexibilizar los espacios, facilitando la posibilidad del teletrabajo en
aquellas actividades en las que sea posible.
3.- Flexibilizar la remuneración, estableciendo un equilibrio adecuado
entre tiempo de trabajo y salario y utilizando las mejoras o beneficios
sociales para los fines que cada trabajador entienda oportunos dentro del
sostenimiento de la unidad familiar, salud, educación, vivienda, etc.
La regulación de la conciliación debe dirigirse fundamentalmente
mediante la aportación de medidas de acción positiva que contribuyan a la
ruptura de roles sexistas también en la familia y en el trabajo. Las acciones
positivas en este ámbito siguen siendo medidas eficaces y necesarias para
lograr la igualdad real y el reparto equitativo de las responsabilidades
domésticas y familiares, construyendo, así, una sociedad más justa y más
igualitaria. Dichas medidas pueden ir dirigidas a evitar y prevenir
situaciones futuras, a corregir y eliminar las discriminaciones y/o a
compensar a quienes han venido sufriendo una situación discriminatoria
por razón de género, eliminando, o al menos paliando, las consecuencias
que ha provocado.
En lo que respecta a la negociación colectiva, para mejorar el
tratamiento que en los convenios colectivos se realiza de la conciliación y de
la corresponsabilidad habría que incluir medidas que atendiesen también a la
146 Las empresas presentan en sus planes de conciliación modalidades de esta flexibilidad en el
tiempo de trabajo, como por ejemplo, que el horario de entrada y salida sea flexible, que se
fomente la jornada intensiva, permitiendo, incluso, que los empleados puedan trabajar más
horas durante algunos días de la semana y a cambio recibir un día o medio día libre a la
semana; que los horarios sean orientativos y se le ofrezca al trabajador la posibilidad de
configurarlos como considere más oportuno; que exista la posibilidad de distintas variantes,
como por ejemplo, jornadas parciales, según la producción y actividad de la empresa, y/o
jornadas integradas; que en el trabajo a turnos se tenga derecho a la elección de turno y a la
concreción del horario dentro del turno elegido.
89
conciliación de los intereses laborales con los personales (no solo

familiares), y ampliar las medidas dirigidas a los hombres que fomente la
corresponsabilidad. Es importante que la conciliación deje de tener un
enfoque dirigido en exclusiva a las mujeres y que se desligue definitivamente
de los aspectos relativos a la maternidad biológica147 de la mujer.
La conciliación no debe limitarse a la regulación de permisos. Son
importantes también aspectos como la contratación, la organización del
trabajo y de los tiempos de trabajo, las retribuciones, las ayudas económicas,
las infraestructuras de atención de familiares dependientes y el incremento
de escuelas infantiles para niñas/os de 0 a 3 años. Todos ellos, sin duda,
deben ser tratados por los interlocutores sociales y plasmados en los
convenios colectivos.
6. Bibliografía citada
AA.VV. “La corresponsabilidad entre los miembros de la familia, como
factor de conciliación”. Educatio siglo XXI. Vol. 28, nº 1 (2010).
ALONSO-OLEA GARCÍA, “Pymes y conciliación personal, familiar y
laboral: medidas y revisiones que se consideran necesarias para la
consecución del principio de igualdad de género”, en la obra de AA.VV
(Coord. MERCADER UGUINA) Las relaciones laborales en las pequeñas y
medianas empresas. Problemas actuales y perspectivas de futuro. Tirant on line,
2015.
BALLESTER PASTOR, “Conciliación laboral y familiar en la Unión
Europea: rémoras, avances y nuevas líneas de tendencia en el ámbito de
la corresponsabilidad”. Revista de Derecho Social, nº 51, 2010, págs. 31-66.
 “De cómo la reforma operada por el RD Ley 3/2012 ha degradado el
derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades”. Revista de
Derecho Social, nº 57, 2012, págs. 99-114.
147 Como afirma RODENAS SANCHO, cit.,… “la protección durante el embarazo y el periodo
de lactancia está justificada por razones de salud, la conciliación es otra cosa bien distinta y
que afecta tanto a mujeres como a hombres”.
90
JUARISTI BESALDUCH, “Políticas públicas en promoción de la

conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, en la obra de
AA.VV (Coord. GRAU PINEDA/ MESA MARRERO) Mujeres,
contratos y empresa desde la igualdad de género. Tirant lo Blanch, 2014.
LÓPEZ TERRADA, “Acerca del derecho a adaptar la jornada de trabajo
por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, en
Jurisprudencia Social a debate (Coord. SALA FRANCO). Tirant Lo
Blanch, 2015.
LLUCH FRECHINA, E. “Medidas de conciliación y resultados
empresariales”, en la obra de AA.VV (Coord. ABRIL STOFFELS, R.),
Informe sobre políticas públicas de promoción de la conciliación entre la vida
personal, familiar y laboral, págs. 245-260. Madrid : CEU Ediciones, 2012
MERINO CALLE, “La conciliación laboral, personal y familiar; análisis
desde una doble vertiente: comunitaria y nacional”, RDS nº 36, 2015.
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, “Conciliación y corresponsabilidad entre la
vida laboral y familiar: aspectos relevantes en su regulación y análisis de
la directiva 2010/18/UE”. Anales de la Facultad de Derecho, 28; diciembre
2011, págs. 227-249.
 “La relación entre las medidas de conciliación y el empleo”, en
Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Cabeza
Pereiro, y otros (Coordinadores). Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
págs. 271 a 294.
RODENAS SANCHO, “La conciliación de la vida familiar, personal y
laboral. Buenas prácticas y negociación colectiva”. Fondo Social
Europeo. Universitat Jaume I. Proyecto Equal Igualdader, 2007.
SAÉZ LARA, “La conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Políticas públicas y marco normativo”. I Congreso Internacional “Mujer,
trabajo y Derecho”. Granada, 2015
91
¿ES POSIBLE ELIMINAR LA BRECHA
SALARIAL DE GÉNERO?
CARMEN SÁEZ LARA
Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. UCO
1. Concepto de brecha salarial de género

La discriminación salarial de las mujeres es uno de los temas
socialmente más debatidos y destacados. Desde el año 2011 celebramos
anualmente el Día Europeo de la Igualdad Salarial, a iniciativa de la
Comisión Europea y en esa fecha asistimos a numerosos debates sobre las
cifras y su significado y sobre las causas y las vías de solución de la llamada
“brecha” salarial de género. Un lugar común en este debate es la existencia
de una pluralidad de causas justificativas del menor salario para el trabajo
femenino, así, de un lado, la tradicional segregación laboral de las mujeres
que las confina a determinados puestos de trabajo y a determinados sectores
de actividad peor remunerados. De otro lado, las consecuencias que los
roles familiares de género tienen sobre la posición de éstas en el mercado de
trabajo148. Además, como señala la Resolución del Parlamento Europeo de
2015, la falta de información y de transparencia en relación con la estructura
salarial de los trabajadores, genera un entorno en el que los prejuicios
basados en el género y las estructuras de remuneración discriminatorias no
se comunican a los trabajadores ni a sus representantes, por lo que resulta
muy difícil verificarlas, lo que dificulta la aplicación efectiva del principio de
“a igual trabajo, igual salario”, que también se ve obstaculizado por la falta
de seguridad jurídica en relación con el concepto de trabajo de igual valor y
por obstáculos procesales149.
148 Cfr. Sobre la construcción del concepto jurídico de género, BALAGUER CALLEJÓN, M.L.,
Mujer y Constitución: La construcción jurídica del género, Feminismos, 2005.
149 Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 2015, sobre la aplicación de la
Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (2014/2160(INI)). Cfr., también
(…)
93
Según la Comisión Europea (2014) la brecha salarial media en la

Unión Europea es de 16,4 % (lo que significa que las mujeres de la UE
ganan en su conjunto un 16,4 % menos que los hombres). Los países con
brecha salarial más alta son Austria (23,4), Alemania (23,4); Estonia (30),
República Checa (22), Reino Unido (19,1) o Finlandia (19,4). Los países con
brecha salarial en torno a la media son España (17,8), Croacia (18), Suecia
(15,1), Dinamarca (14,9) o Francia (14,8). Y los países con brecha salarial
más baja son Luxemburgo (8,6), Italia (6,7), Polonia (6,4) o Eslovenia (2,5)150.
Esta diferencia salarial se produce cualquiera que sea el desarrollo
económico, social y cultural y con independencia de la existencia y
relevancia de la normativa de tutela antidiscriminatorio151. Además, como
señala la citada Resolución del Parlamento Europeo de 2015, debe tenerse
en cuenta que la brecha retributiva entre mujeres y hombres aumenta tras la
jubilación, por lo que las diferencias en pensiones son considerablemente
superiores a las brechas retributivas, que las pensiones de las mujeres son,
por término medio, un 39 % inferiores a las de los hombres, que esta
situación se debe a factores sociales y económicos como mercados laborales
sumamente segregados, la infravaloración del trabajo de las mujeres, una
mayor proporción de mujeres que trabajan a tiempo parcial, un salario por
hora inferior y menos años de empleo. Esta situación aumenta el riesgo de
pobreza de las mujeres en la jubilación y más de un tercio de las mujeres de
edad avanzada de la UE no perciben ningún tipo de pensión. En definitiva,
se concluye que la eliminación de la brecha de género sería un medio para
alcanzar los objetivos de la Estrategia Europa 2020 en cuanto a empleo y a
reducción de la pobreza pues según las conclusiones de la evaluación del
valor añadido europeo, una reducción de la brecha retributiva entre
hombres y mujeres de un punto porcentual generará un crecimiento
económico del 0,1 %.
Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2013, sobre la aplicación del

principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo
o para un trabajo de igual valor. Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de mayo de
2012, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la aplicación del principio de
igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un
trabajo de igual valor.
150 Los estudios cronológicos de evaluación indican que aunque año a año la brecha salarial ha
disminuido, lleva ya años “estabilizada”, en general, en todos los países de la UE.
151 No obstante, estas cifras relativas a la diferencia salarial no constituye un indicador de la
igualdad entre mujeres y hombres, sino que obedece a otros rasgos de los diversos mercados
de trabajo de los Estados, como después se verá.
94
¿ES POSIBLE ELIMINAR LA BRECHA SALARIAL DE GÉNERO?
En este tema es preciso destacar que el activismo de la Comisión y del

Parlamento Europeos no ha cesado. De hecho, una de las prioridades de la
Comisión Europea para los próximos años es el seguimiento de la correcta
aplicación y observancia de las disposiciones en materia de igualdad de
retribución. La igualdad salarial entre mujeres y hombres es la única política
social que ha entrado en la agenda social de la UE y que ha dado lugar a la
Recomendación de la Comisión, de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo
del principio de igualdad retributiva entre mujeres y hombres por medio de
la transparencia, Se trata de un documento dirigido a remover el tradicional
secretismo imperante en la política salarial de las empresas.
Pues bien, combatir las cifras exige vías de solución que ataquen las
causas, pero cualquier propuesta en este tema ha de partir definir brecha
salarial versus discriminación salarial, de ahí la importancia de definiciones
claras y armonizadas. De partida, es preciso aclarar que los datos son
distintos según comparemos salarios medios entre sexos o la discriminación
salarial entre ambos sexos (diferencia salarial residual una vez deducidas las
diferencias procedentes de variables como la experiencia laboral, antigüedad
en la empresa, nivel de educación, sector de actividad, o lugar de residencia).
Sin embargo, a menudo se entabla una conexión o identificación entre
ambos conceptos152. Por ello, analizaremos la diferencia conceptual
apuntada entre brecha salarial y discriminación salarial de género, en los
siguientes apartados.
1.1. Brecha salarial: la diferencia de retribución por hora

trabajada entre hombres y mujeres
El concepto de brecha salarial de género (no ajustada a las
características individuales) identifica la diferencia de retribuciones por hora
trabajada y es el utilizado por la Comisión Europea, la OCDE y el INE,
que, como se sabe, referencia la definición de Eurostat. Según la definición
de Eurostat, la brecha de género no ajustada a las características individuales
que pueden explicar parte de las diferencias salariales entre hombres y
152 Así por ejemplo se aprecia incluso en los texto oficiales europeos por ejemplo al afirmarse que
“El principal reto para todos los Estados miembros de la UE es la correcta aplicación y la
ejecución de las normas en materia de igualdad retributiva, tal y como se prevé en la Directiva
2006/54/CE, ya que a pesar del importante volumen del arsenal legislativo vigente desde hace
casi cuarenta años (…) sigue existiendo una brecha retributiva entre hombre y mujeres que se
sitúa, en término medio, en el 16,4 % a escala de la UE, así como que se registran diferencias
significativas entre los Estados miembros” (Resolución Parlamento Europeo de 2015).
95
mujeres, es la diferencia entre el salario bruto por hora de los hombres y el

de las mujeres, expresado como porcentaje del salario bruto por hora de los
hombres. Eurostat lo calcula únicamente para los asalariados que trabajan
en unidades de 10 y más trabajadores y en la ganancia por hora incluye los
pagos por horas extraordinarias realizadas, pero excluye las gratificaciones
extraordinarias153.
Sin embargo, como indica el INE, para comparar el salario femenino
y el masculino es necesario considerar situaciones similares respecto a
variables laborales como serían el tipo de jornada, tipo de contrato, el grupo
profesional.. etc., que inciden de forma importante en el salario. Para
analizar las retribuciones según tipo de jornada, especialmente en el caso de
los trabajadores a tiempo parcial, es necesario considerar el salario por hora.
En las cifras antes referidas de la Comisión Europea, la diferencia
salarial no constituye un indicador de la igualdad total entre mujeres y
hombres, dado que sólo concierne a las personas asalariadas. Debe analizarse
en conjunción con otros indicadores vinculados al mercado laboral. Por lo
general refleja los diferentes patrones de trabajo de las mujeres. En la mayor
parte de los países en los que la tasa de empleo de las mujeres es baja (por
ejemplo Malta, Italia, Grecia y Polonia) la diferencia salarial es inferior a la
media, lo que posiblemente refleja la pequeña proporción de mujeres poco
cualificadas o no cualificadas presentes en el mercado de trabajo. Las
diferencias salariales elevadas suelen darse en mercados laborales altamente
segregados (por ejemplo Chipre, Estonia, Eslovaquia, Finlandia) o en los que
existe una importante proporción de mujeres que trabajan a tiempo parcial
(p. ej. Alemania, Reino Unido, Países Bajos, Austria, Suecia). La presencia de
sistemas y mecanismos institucionales para ajustes de salarios también puede
influir en la diferencia salarial.
153 Se proporciona información para todos los sectores de actividad de la CNAE-2009. Este es
uno de los indicadores estructurales usados para supervisar la Estrategia Europea de
Crecimiento y Empleo. Este indicador ha sido definido como no corregido (es decir, no
corregido según las características individuales que pueden explicar parte de la diferencia de
ingresos) porque presenta una imagen global de las desigualdades de género en el mercado
laboral que explica las diferencias salariales entre hombres y mujeres.
96
1.2. Discriminación salarial: la diferencia de retribución para igual

trabajo y para trabajos de igual valor entre mujeres y hombres
El concepto de brecha salarial de género antes señalado difiere del
concepto de discriminación salarial por razón de sexo, que prohíbe las
diferencias salariales entre hombres y mujeres para trabajos iguales y para
trabajos de igual valor. En algún texto o documento sin embargo como
hemos visto se confunden ambas vertientes, lo que, en cierta medida, es
comprensible pues la consideración negativa de injusto que recae sobre la
existente brecha salarial parte de la consideración general de que tal
diferencia obedece a que las mujeres cobran menos porque sus trabajos
están peor valorados.
Desde los comienzos del proceso de construcción europea, en 1957,
los Tratados han contemplado el principio de igualdad retributiva y hoy el
TFUE reconoce, en su artículo 157, el principio de igualdad de retribución
para un trabajo de igual valor, principio que ha sido incorporado a la
Directiva refundida 2006/54/CE. Por tanto discriminación salarial por
razón de género sólo abarca aquella diferencia salarial entre hombres y
mujeres, que sea contraria al principio de igual salario para trabajos iguales y
para trabajos de igual valor. Más adelante, en el epígrafe 3, analizaremos con
más detalle este principio jurídico universal, su reconocimiento normativo y
su aplicación por los tribunales. La garantía de la igualdad salarial entre
hombres y mujeres ha sido y sigue siendo un presupuesto necesario para
cerrar la brecha salarial. Analicemos antes las causas y con posterioridad las
vías de solución presentes y de futuro.
2. Causas de la brecha salarial
Como antes se afirmó, entre las causas de la brecha salarial de género
se sitúa la tradicional segregación laboral de las mujeres que las confina a
determinados puestos de trabajo y a determinados sectores de actividad
contribuyendo así a la persistencia de la discriminación salarial. Los trabajos
que las mujeres realizan predominantemente están peor retribuidos que
aquéllos otros que predominantemente realizan los hombres.
En concreto entre nosotros, esta realidad tiene mucho que ver con el
propio sistema clasificatorio y sus consecuencias salariales. Una vez que
prácticamente se hubo alcanzado la neutralidad en la definición de las
antiguas categorías profesionales, para corregir el sexismo del sistema
97
clasificatorio, persistiría la composición predominantemente femenina de

aquellas a las que se asignaban los niveles salariales más bajos.
Por su parte, la segregación vertical de género también tiene
consecuencias directas e incluso indirectas sobre la brecha salarial de género.
El menor número de mujeres en puestos directivos también incide
negativamente sobre las desigualdades salariales del resto de la plantilla, pues
estudios recientes corroboran la hipótesis de que existe una mayor brecha
salarial en las empresas dirigidas por hombres154.
Además, es preciso también tener en cuenta las consecuencias que los
roles familiares de hombre y mujeres tienen sobre la posición de éstas en el
mercado de trabajo y, en concreto, no puede obviarse, desde la perspectiva
de género, la incidencia que la realización del trabajo doméstico por las
mujeres tiene sobre su salario. El reparto desigual de las responsabilidades
familiares y en el hogar perjudica la posición de las mujeres para poder
competir en condiciones de igualdad en el mercado de trabajo, o, en otros
términos, disminuye su productividad por la menor inversión de las mujeres
en capital humano. En definitiva, diferencias en formación y nivel de
cualificación determinan también que las mujeres ocupen trabajos peor
remunerados. Las diferencias salariales entre hombres y mujeres, como se
viene insistiendo desde hace ya algunas décadas, no desaparecerán en tanto
no cambie el reparto del trabajo en el seno de la familia.
De otra parte, como señala la citada Resolución del Parlamento
Europeo de 2015, debido, entre otros factores, a que los salarios en la
actualidad se negocian cada vez con mayor frecuencia de forma individual,
existe una falta de información y de transparencia en relación con la
estructura salarial de los trabajadores, lo que genera un entorno en el que los
prejuicios basados en el género y las estructuras de remuneración
discriminatorias no se comunican a los trabajadores ni a sus representantes,
154 Cfr., VEGA CATENA, J., SANTERO SÁNCHEZ, R., CASTRO NÚÑEZ, B., Diversidad
de género en la dirección de las empresas españolas. Implicaciones sobre la desigualdad
salarial, en Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Economía y Sociología,
121/2016. La hipótesis de la que parten los autores es que las empresas que cuentan al menos
con un 30% de directivas son más igualitarias y presentan una menor brecha y discriminación
salarial en sus plantillas. La fundamentación empírica del trabajo descansa en el análisis de la
Encuesta de Estructura Salarial de 2010 del Instituto Nacional de Estadística y la metodología
utilizada se basa tanto en el tradicional método Oaxaca-Blinder, como en el análisis de las
diferencias salariales a lo largo de la distribución a partir de regresiones cuantícas. Los
resultados obtenidos corroboran que no solo hay una mayor brecha salarial en las empresas
dirigidas por hombres, sino que también hay una mayor discriminación salarial.
98
por lo que resulta muy difícil verificarlas, lo que dificulta la aplicación

efectiva del principio de «a igual trabajo, igual salario», que también se ve
obstaculizado por la falta de seguridad jurídica en relación con el concepto
de trabajo de igual valor y por obstáculos procesales.
Además, el Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015, de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), deja claro que, en España, la
brecha salarial “no está explicada por los factores que objetivamente
podrían explicarla”, ya que “cuando comparamos la educación, la
experiencia, el sector, la posición ocupacional, en qué ámbito se trabaja...
que son los factores que deberían determinar la productividad del individuo
vemos, incluso, que las mujeres tienen una capacidad que está
marginalmente por encima de la de los hombres”. Las diferencias salariales
entre mujeres y hombres tienen más que ver, según este Informe de la OIT
sobre España, con prejuicios y estereotipos que con razones objetivas.
Los estudios que abordan la brecha salarial de género para explicar
estas diferencias conectan las causas relativas a las características personales
(nivel de estudios, experiencia laboral, disponibilidad del tiempo) con las
relativas a las características del puesto de trabajo (diferencias en los
complementos, por la clasificación profesional, por las modalidades
contractuales).
Pero otros estudios destacan que el origen también se encuentra en
las prácticas de gestión empresarial. La selección de hombres o mujeres para
ocupar distintos puestos de trabajo y las disparidades de contratos, según
género. El resultado de estas prácticas se aprecia tanto en la segregación
sectorial y ocupacional como en las diferentes condiciones de empleo entre
hombres y mujeres155. Para comparar el salario femenino y el masculino es
necesario considerar situaciones similares respecto a variables laborales
como: tipo de jornada, ocupación, tipo de contrato, etc., que inciden de
forma importante en el salario. Para analizar las retribuciones según tipo de
jornada, especialmente en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, es
necesario considerar el salario por hora. Además otros estudios también
muestran que al aumentar el tamaño de la empresa aumenta el salario pero
paradójicamente también aumenta la brecha salarial de género.
155 Cfr., M. MARUANI, La construcción social de las diferencias de sexo en el mercado de

trabajo, Revista de Economía y Sociología del Trabajo, núms 13-14/1991; A. VILAR (dir.)
Mujeres y Mercado laboral en España. Cuatro estudios sobre la discriminación salarial y la
segregación laboral. Bilbao, Fundación BBVA, 2010.
99
Atendiendo a todo lo anterior y en aras de sistematizar, podríamos

distinguir entre las causas de las diferencias salariales, las relativas a las
características personales (nivel de estudios, experiencia laboral,
disponibilidad del tiempo) las causas relativas a las características del puesto
de trabajo (diferencias en los complementos, por la clasificación profesional,
por las modalidades contractuales, valoración desigual de las ocupaciones,
mas distribución desigual) y las causas relativas a las prácticas de gestión
empresarial y a los convenios colectivos. En definitiva, es precisa la toma en
consideración de diferentes ámbitos, e ir más allá de los enfoques
tradicionales. Es la interacción de estas causas en el contexto de las
diferentes estructuras productivas y el marco (convenio o acuerdo colectivo)
de fijación de los salarios la determinante de las diferencias salariales entre
mujeres y hombres.
Existe un conjunto complejo y a menudo interrelacionado de factores
que originan diferencias salariales de hombres y mujeres dando origen a la
brecha salarial de género. A la valoración de las competencias laborales, hay
que unir la segregación del mercado de trabajo con diferente representación
de hombres y mujeres en los distintos sectores económicos, las
características de la oferta de empleo femenino condicionada en muchos
casos por la conciliación con la vida familiar, la participación en el trabajo a
tiempo parcial y los mecanismos establecidos de retribuciones salariales.
Consecuentemente la brecha salarial está condicionada por una serie de
factores sociales, legales y económicos que van más allá de la premisa igual
salario por igual trabajo.
3. El principio de igualdad salarial entre mujeres y hombres
La relevancia de la igualdad salarial entre mujeres y hombres como
principio jurídico universal esta fuera de toda duda. A estos efectos, resulta
ilustrativo que el reconocimiento normativo de la igualdad entre los
hombres y las mujeres en el trabajo tuviera su primer campo de actuación
en el terreno de la igualdad salarial. De igual modo, la acción normativa
comunitaria comenzaría en este ámbito, al sancionar el art. 119 del Tratado
de Roma el principio de igual salario para trabajos iguales. Este precepto
tendría como antecedente destacado el Convenio núm. 100 de la OIT
(1951), que ya sancionaba el principio más amplio de igual salario para
100
trabajos de igual valor156. Dadas las resistencias nacionales de miembros de

la CE, y para reforzar la aplicación de la igualdad salarial se adoptaría
Directiva 75/117 de 10 de febrero de 1975. Esta Directiva extiende la
igualdad salarial a los trabajos de igual valor, y prescribe que los sistemas de
clasificación profesional, cuando se utilicen para la fijación de los salarios,
como acontece en España, han de valerse de criterios comunes a los
trabajadores y trabajadoras.
En definitiva, desde los comienzos del proceso de construcción
europea, en 1957, los Tratados han contemplado el principio de igualdad
retributiva, y el TFUE reconoce hoy, en su artículo 157, el principio de
igualdad de retribución para un trabajo de igual valor, principio que ha sido
incorporado a la Directiva refundida 2006/54/CE157.
En España igualmente, el art. 28 ET establece ya el principio de
igualdad de retribuciones entre los trabajadores y las trabajadoras para un
mismo trabajo o para un trabajo de igual valor158. La reforma de 1994
introduciría como término de comparación no sólo los trabajos iguales sino
también los de igual valor, y finalmente la modificación del art. 28 TRET en
virtud de la Ley 33/2002, de 5 de julio, plasmó en la norma estatal, lo ya
mantenido en la práctica judicial, cumpliéndose con las exigencias
comunitarias en materia de igualdad retributiva. El empresario está obligado
a pagar por trabajos de igual valor la misma retribución o remuneración, es
decir, cualquier percepción que, directa o indirectamente, puede recibir el
trabajador como consecuencia de su trabajo, incluidas, por lo tanto, las de
naturaleza extrasalarial. Por su parte, los artículos 22.3, 23.2 y 24.2 del ET
establecen que los criterios de definición de los grupos, los acuerdos sobre
formación y promoción profesional así como los criterios de ascenso se
156 El mandato de igual retribución por trabajo de igual valor entre hombres y mujeres se
formuló por primera vez en el art. 41 de la Constitución de la OIT, por medio de la reforma
operada en 1946. Más adelante se configuró expresamente en el Convenio 100 OIT (1951).
Lo que es transcendental para identificar una discriminación retributiva por razón de sexo
pues no sería necesario encontrar un término de comparación consistente en un trabajo
«igual», difícil dada la conocida segregación laboral de género, sino que dicho término de
comparación bastaba con que fuera un trabajo «de igual valor».
157 La Directiva 75/117 ya señalaría la exigencia de los sistemas de clasificación profesional
(cuando se utilicen para la determinación de las retribuciones) se basen en criterios comunes
a ambos sexos.
158 “El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma
retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la
misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de
sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella”.
101
ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la

ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y
hombres pudiendo establecerse en materia de ascensos medidas de acción
positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.
Además, es de destacar que, tras la reforma de 2012 en el ámbito de
los descuelgues convencionales, el art. 82.3 ET establezca que el “acuerdo
de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones
establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones
por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el
plan de igualdad aplicable en la empresa”.
Entre nosotros, la discriminación salarial de las mujeres estuvo unida
durante largo tiempo a la feminización y masculinización de las antiguas
categorías profesionales, de forma que categorías profesionales equivalentes
recibían salarios diversos, según fueran femeninas o masculinas. El cambio
de nuestro sistema clasificatorio permitió inicialmente depurar al menos los
“nombres” de las diversas categorías (aunque pervivió algún anacronismo
de categorías femeninas, como las camareras de planta en convenios de
hostelería). Sin embargo, si persisten hoy las diferencias salariales entre
aquellos trabajos correspondientes a las antiguas categorías ocupadas
predominantemente por mujeres y aquellos otros correspondientes a las
ocupadas de forma mayoritaria por hombres.
La aplicación judicial de la igualdad salarial entre mujeres y hombres
ha permitido detectar y erradicar numerosas prácticas salariales
discriminatorias para las mujeres en Europa y en España. Ello se ha logrado
a través de líneas interpretativas que han conformado un amplio concepto
de salario o de retribución, a estos efectos, y un amplio ámbito para el juicio
comparativo de igualdad.
En primer lugar, en efecto, la igualdad salarial utiliza el término más
amplio de retribución que engloba además del salario base y sus
complementos cualquier gratificación satisfecha, directa o indirectamente,
en dinero o en especie, por el empresario en razón de la relación de trabajo.
En el ámbito de la aplicación por el TJCE de la normativa comunitaria, este
término se iría progresivamente integrando con diversos conceptos, como
por ejemplo las contribuciones y prestaciones empresariales a los planes de
pensiones (Asuntos Neath y Bilka), tanto si son integrativos o
complementarios (Asunto Liefting y otros), como sustitutivos de las
102
prestaciones públicas (Asuntos Barber y Worringham y Humphreys)159, a las

ventajas unilaterales otorgadas por el empresario, aún después de extinguido
el contrato (Asunto Garland) y a las indemnizaciones empresariales en
despidos colectivos. No se incluyen en el concepto retribución las
contribuciones empresariales al sistema público de Seguridad Social. Por lo
tanto la igualdad salarial de género se refiere a cualquier percepción que,
directa o indirectamente, puede recibir el trabajador como consecuencia de
su trabajo, incluidas, por lo tanto, las de naturaleza extrasalarial.
En segundo lugar, en relación con el juicio comparativo, la igualdad
de salarios para mujeres y hombres, el TJCE permitía la comparación entre
la trabajadora y el trabajador que antes había ocupado ese puesto de trabajo
(Asunto Macarthys160). El juicio comparativo permite contrastar no sólo los
salarios de hombre y mujeres que realicen trabajos iguales sino que realicen
trabajos de igual valor.
Veamos algunos de los casos más emblemáticos.
3.1. Discriminación salarial directa: los supuestos de desigualdad

salarial para trabajos iguales
El punto de partida sería el célebre Caso Defrenne II161, en el que el
Tribunal de Justicia se enfrentaría a una denuncia de menor retribución por
iguales funciones y donde afirmó que el principio de igualdad de
remuneración forma parte de los fundamentos de la Comunidad,
consagrando la “aplicación directa del art. 119 TCE”. Junto a este asunto,
también han sido relevantes el Caso McCarthys, el Caso Worringham o el
Caso Barber162, que consagran una doctrina que prohíbe las diferencias entre
159 Incluso si se trata de prestaciones de regímenes profesionales de la Función Pública,

argumentándose esta inclusión en que afectan a una categoría particular de trabajadores,
como son los funcionarios, dependen directamente de los años de servicio y su cuantía se
calcula sobre el último sueldo del funcionario (Asunto Beune).
160 STJUE de 27.3.1980, Caso McCarthys Ltd, C-129/79.
161 STJCE de 8 de abril de 1976.
162 STJUE de 27.3.1980, Caso McCarthys Ltd, C-129/79, (trabajadora que recibe una retribución
inferior a la recibida por el varón que ocupaba con anterioridad el mismo puesto de trabajo).
STJUE de 11.3.1981, Caso Worringham, C-69/80, (cotización a un régimen profesional de
pensiones a través de un complemento del salario que se reconoce a los varones siempre y a
las mujeres solo desde los 25 años). STJUE de 9.6.1982, Comisión contra Luxemburgo,
C-58/81, (subsidios familiares se pagan a todos los varones y a las mujeres solo cuyo esposo
sea incapaz o gane menos del salario mínimo).
103
hombres y mujeres en salarios y en los regímenes profesionales de

pensiones (también de funcionarios) en Europa163.
En España, paradójicamente, las primeras sentencias constitucionales
relativas a diferencias salariales entre mujeres y hombres serían fruto de las
reclamaciones de trabajadores-hombres y se inscribirían en la bien llamada
por Alonso Olea, doctrina constitucional del “varón discriminado”164. Se
163 STJUE de 9.2.1982, Caso Garland, C-12/81, (ventajas especiales de transporte para los
trabajadores jubilados, pero no para las trabajadoras jubiladas). STJUE de 18.9.1984, Caso
Liefting, C-23/83, (salario bruto se reduce a las funcionarias casadas con otros funcionarios
en cuanto el salario conjunto de ambos supere determinado techo). STJUE de 4.2.1988, Caso
Murphy, C-157/86, (trabajadoras, en trabajos de producción con un valor superior, cobran
menos que un varón almacenero). STJUE de 17.2.1993, Comisión contra Bélgica, C-173/91,
(las mujeres nunca están en situación de devengar una indemnización complementaria por
despido). STJUE de 25.5.2000, Caso Podesta, C-50/99, (los varones viudos no podían cobrar
la pensión hasta los 65 años, mientras las mujeres viudas podían cobrarla desde los 60
años).STJUE de 28.9.1994, Caso Beune, C-7/93, (reglas distintas de cálculo de la pensión de
jubilación de funcionarios casados respecto a si funcionarias casadas. STJUE de 17.4.1997,
Caso Evrenopoulos, C-147/95, (se imponen a los hombres condiciones de acceso a la
viudedad más gravosas que a las mujeres). STJUE de 29.11.2001, Caso Griesmar, C-366/99,
(se excluye a los funcionarios que acrediten haber cuidado a sus hijos/as de una bonificación
a efectos de la pensión de jubilación que se concede a las funcionarias).STJUE de 13.12.2001,
Caso Mouflin, C-206/00, (derecho a una pensión de jubilación inmediata solo a las
funcionarias cuyo cónyuge padece una incapacidad o una enfermedad incurable que le impide
ejercer una profesión). STJUE de 12.9.2001, Caso Niemi, C-351/00 (se reconoce el derecho a
una pensión de jubilación a una empleada en establecimientos militares a los 60 años,
mientras a los empleados con el mismo trabajo se les reconoce ese derecho a los 55 años).
STJUE de 26.6.2001, Caso Brunnhofer, C-381/99, “la igualdad de retribución debe
garantizarse no solo en función de una apreciación global de las gratificaciones concedidas a
los trabajadores, sino también a la vista de cada elemento de la retribución considerado
aisladamente”. Si el trabajo se paga por unidad de tiempo, la diferencia de retribución
establecida en el momento de la contratación “no puede justificarse por razones que solo son
conocidas tras la entrada en funciones de los trabajadores afectados y que solo pueden ser
apreciadas durante la ejecución del contrato de trabajo, como una diferencia en la capacidad
de trabajo personal de los interesados o en la calidad de las prestaciones”.
164 La Sentencia 81/1982, resolvería la denuncia formulada por parte de un trabajador (ayudante
técnico sanitario) de las diferencias retributivas entre hombres y mujeres, derivadas de la
diferenciación de organización del trabajo nocturno para trabajadores en función del sexo. El
TC consideró contraria al art. 14 CE la diferencia salarial cuestionada otorgando el amparo (al
igual que en el supuesto de la STC 98/1983), toda vez que no pueden considerarse ajustadas
al principio de igualdad diferencias de trato en favor de mujeres fundadas en razones de
exclusiva protección de la mujer en el trabajo. La STC 128/1987, que resuelve sobre la
vulneración del art. 14 CE, formulada por un ayudante técnico sanitario de un Hospital de la
Seguridad Social, integrado en el I.N.S.S., en relación con un plus de guardería (4.000 ptas
mensuales) del que se beneficiaban exclusivamente las mujeres trabajadoras (cualquiera que
fuese su estado civil) con hijos menores de 6 años, y los trabajadores varones con hijos
menores de esa edad, solo si eran viudos. Para el TC la diferencia entre hombre y mujeres,
existente en cuanto al disfrute del referido plus de guardería, será considerada
(…)
104
trataría de diferencias de trato salariales en favor de las mujeres fundadas en

razones de protección, que fueron consideradas inaceptables por el Tribunal
Constitucional, o fundamentadas por razones de conciliación, que si se fueron
declaradas constitucionalmente ajustadas. Finalmente, es preciso destacar que
en la doctrina judicial existen casos aún de discriminación salarial directa
entre hombres y mujeres, así de doble escala salarial por razón de género165.
3.2. Discriminación salarial indirecta: los supuestos de

desigualdad salarial para el trabajo a tiempo parcial y para
trabajos de igual valor
De partida, hemos de señalar que la doctrina del Tribunal de Justicia
declararía contrarias al principio de igualdad salarial discriminaciones
salariales indirectas, en concreto, diferencias salariales para los trabajadores a
tiempo parcial, sobre la base de que en Europa son las mujeres las que de
forma predominante utilizan esta modalidad contractual. Así, fueron
consideradas discriminatorias, la retribución inferior de la hora de trabajo
(Caso JenKins166), las diferencias en su perjuicio en el cómputo de la
antigüedad, y por tanto en el acceso al complemento salarial
correspondiente (Caso Nimz), la exclusión de beneficios unidos a la
extinción del contrato (Caso Kowalska), las diferencias en su perjuicio en la
pensión por incapacidad (Caso Rinner-Kuhn), la exclusión de un sistema
empresarial de pensiones (Caso Bilka), la diferencias en su perjuicio en la
retribución del crédito horario (Caso Bötel) o la aplicación a las horas
extraordinarias de trabajadoras a tiempo parcial (Caso Ursula VoB).
constitucionalmente aceptable. En la STC 28/1992, la pretensión de amparo se formuló por

un auxiliar administrativo de la C.T.N.E. reivindicando un plus transporte que el convenio
colectivo aplicable concedía solo a las mujeres trabajadoras cuyo turno de trabajo finalizaba
entre las 23.00 y las 5.00 horas. Para el TC, esta diferencia salarial no estaría dirigida a
promocionar el acceso y permanencia de las mujeres en el trabajo, sino a proteger a la
trabajadora, por lo que no se ajustaría al mandato constitucional de paridad entre sexos. (El
amparo finalmente no fue otorgado pues la reparación de la lesión constitucional no se
lograría a través de una extensión del privilegio a los hombres, tal y como pretendía la
demanda de amparo).
165 Cfr., STSJ Valencia 28/9/1999 RS 2354/1999; STSJ Las Palmas 21/12/2006 RS 485/2003
relativa a un Plus de calidad que no se abona a camareras y si a camareros; STS Justicia de
Castilla y León (Valladolid) 19/6/2013 RS 909/2003 relativa a un Complemento personal
abonado en cuantía inferior a las trabajadoras. De otra parte, muchas discriminaciones
salariales derivan de discriminaciones directas en materia de clasificación y promoción
profesional.
166 STJUE de 31 de enero de 1981, C-96/80.
105
Además, algunos de los casos más importantes de discriminación

salarial indirecta serán supuestos de diferencias salariales basadas en la
infravaloración de los trabajos predominantemente ocupados por las
mujeres. Como ya hemos destacado, la segregación laboral de las mujeres se
acompaña de una retribución inferior de los trabajos predominantemente
ocupados por las mujeres. Frente a esta realidad pretende actuar el principio
de igual salario para trabajos de igual valor. Ahora bien, la pregunta sería
que se entiende por trabajos de igual o comparable valor. Cuál es el valor de
los trabajos desde la perspectiva de este juicio de igualdad.
Partiendo de la diferencia entre el valor y el precio del trabajo, se
entendería por la doctrina y por la práctica judicial que el valor del trabajo
estaría referido en principio a su contenido, a sus tareas o funciones en el
interior de la organización productiva167. A efectos de entablar la
comparación valorativa entre dos trabajos es preciso identificar un número
de factores resultantes de las condiciones subjetivas y objetivas en que la
prestación laboral se desarrolla (cualificación profesional, esfuerzo físico y
mental, habilidad manual, responsabilidad, experiencia, condiciones de
trabajo...etc.). La aplicación del juicio de igual valor es pues más acorde con
los métodos analíticos de valoración de puestos de trabajo (sin embargo el
TJCE estimó que su uso no se condicionaba, a diferencia de lo establecido
por la normativa británica a la existencia en la empresa de tal sistema de
evaluación de puestos de trabajo).
Como ahora se verá, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea al igual que por nuestro Tribunal Constitucional fueron
analizados, bajo el test de igual valor, criterios de fijación de los salarios
cuando se denunciaban discriminaciones retributivas entre mujeres y
hombres. Y en base a esta doctrina habíamos venido afirmando que era
preciso utilizar en la valoración de los trabajos, criterios objetivos y neutros
de valoración para que no se infravaloren las capacidades normalmente
requeridas para los trabajos ocupados por mujeres, tales como por ejemplo,
167 Desde una perspectiva histórica hemos de recordar que para la aplicación de este principio
por los Estados y las partes sociales se elaboraría el Memorándum sobre igual retribución
para trabajo de igual valor (COM 94/6 Final Bruselas 23-6-1994 y el Código práctico sobre la
aplicación de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un trabajo de igual
valor (Bruselas 17-7-1996 COM (96). El desconocimiento o la no utilización del
Memorándum y del Código de valoración de puestos de trabajo elaborados por la Comisión a
estos efectos fueron la prueba de la necesidad de una actuación más próxima a los
negociadores sociales a través de guías para la eliminación de las discriminaciones salariales en
los convenios colectivos.
106
habilidad manual, tareas de relación con el público, tareas sociales,

actividades de cuidado frente a la fuerza física, la actividad mecánica.
La Recomendación de la Comisión de 2014168 aporta ya un concepto
de trabajo de igual valor y así declara que, en consonancia con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Estados
miembros deberán precisar en su legislación el concepto de trabajo de igual
valor. El valor del trabajo deberá evaluarse y compararse utilizando criterios
objetivos tales como los requisitos educativos, profesionales y de formación,
la cualificación, el esfuerzo y la responsabilidad, los trabajos realizados y la
naturaleza de las tareas en cuestión.
Centrando ya nuestra atención en la doctrina inicial del Tribunal de
Justicia, éste ha considerado no discriminatorio por ejemplo el criterio de la
antigüedad, afirmando, por el contrario, que criterios como la flexibilidad y
la formación profesional, por su efecto adverso sobre las mujeres, exigirían
acreditar su importancia para el trabajo De forma más detallada, este
Tribunal ha afirmado que los criterios que tengan un efecto adverso para las
mujeres (por ejemplo el esfuerzo físico, fatiga muscular, penosidad física)
han de ser necesarios para el trabajo (necesidad que no debe medirse
basándose sólo en valores correspondientes a los resultados medios de los
hombres) y su utilización en el sistema clasificatorio debe “compensarse” o
“neutralizarse”, en la medida que la naturaleza de las tareas lo requiera, con
la introducción de otros criterios que favorezcan a las mujeres (así se
identifican la habilidad manual, responsabilidad, atención, fatiga mental)
(Caso Rummler c. Dato Duck)169.
Pues bien, puede apreciarse una evolución de la doctrina del Tribunal
de Justicia sobre discriminación retributiva por razón de sexo, desde los
casos resueltos en la década de los 80, Rummler c. Dato Duck170 (1986) y
168 Recomendación de la Comisión, de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de

igualdad retributiva entre mujeres y hombres por medio de la transparencia.
169 STJCE de 27.10.1993, Caso Enderby, C-127/92, (diferencias entre categoría de logopedas, en
su mayoría mujeres, y categoría de farmacéuticos, en su mayoría hombres, sujetas ambas
categorías a distintos convenios colectivos).STJCE de 1.7.1986, Caso Rummler/Dato Duck
C-237/85, (Esfuerzo físico).STJCE de 17.10.1989, Caso Danfoss, C-109/88. STJUE de
30.10.2006, Caso Cadman, C-17/05, (Antigüedad y flexibilidad). STJUE de 8.6.2004, Caso
Gewerkschaftsbund, C-220/02(antigüedad para la indemnización por despido).STJUE 28
febrero 2013, Caso Kenny (criterio válido para configurar una diferencia retributiva de
efectos perjudiciales para las actividades desarrolladas mayoritariamente por mujeres, el
interés por mantener buenas relaciones laborales).
170 STJCE de 1 de julio de 1986, C-237/85.
107
Danfoss171(1989). La Sentencia dictada en el asunto Danfoss estableció que

en caso de una diferencia estadística entre los salarios de hombres y
mujeres, en perjuicio de estas últimas, recae sobre el empresario la carga de
probar la justificación de la diferencia. En caso de falta de transparencia
salarial, existe la obligación de la empresa de justificar las diferencias
salariales en perjuicio de las trabajadoras172. La doctrina actual es más
“conservadora” pues remite a los Tribunales internos el juicio de
adecuación de los factores de la evaluación del trabajo que tuvieran efecto
desfavorable en el colectivo femenino. Esta doctrina además, valida como
justificados a priori criterios como el de la antigüedad y justifica un eventual
efecto negativo en el colectivo femenino derivado del propio desarrollo de
las negociaciones.
Representativa es la conocida STJUE 28 febrero 2013, que resuelve el
Caso Kenny y donde se estableció como criterio válido para configurar una
diferencia retributiva de efectos perjudiciales para las actividades desarrolladas
mayoritariamente por trabajadoras, el interés por mantener buenas relaciones
laborales. Se trataba de una diferencia retributiva, fundamentada en la
existencia de distintos convenios colectivos aplicables en la misma empresa,
cuyos interlocutores sociales habían llevado a cabo estrategias negociadoras
que habían dado mejor resultado para el colectivo ocupado mayoritariamente
por hombres (policías que habían pasado al departamento de gestión
administrativa) que para el colectivo ocupado mayoritariamente por mujeres
(personal administrativo en cuerpos policiales).
Por su parte, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional ha
seguido la doctrina del Tribunal de Justicia, declarando discriminatorias
diferencias salariales en perjuicio de mujeres que realizaban trabajos
feminizados de similar valor a otros masculinizados, afirmando la necesidad
de utilizar criterios de valoración comunes y neutros en su efecto sobre los
trabajadores de uno y otro sexo. Entre estas sentencias, habría que destacar
las que han conocido de sistemas clasificatorios o criterios de valoración del
171 STJCE de 17 de octubre de 1989, C-109/88.

172 En Danfoss la actuación sometida a juicio del Tribunal de Justicia fue la habilitación
contenido en convenio colectivo para que el empresario incrementara individualmente la
retribución establecida en atención a factores tales como la flexibilidad, la formación
profesional o la antigüedad. De esta sentencia se deduce que el empresario debía tener un
mecanismo retributivo objetivo, al menos para defenderse frente a posibles reclamaciones si
existe una diferencia estadística en perjuicio del salario de las mujeres.
108
puesto de trabajo con un efecto adverso sobre las trabajadoras, y en concreto,

entre estos últimos, la penosidad y el esfuerzo físico173.
La doctrina establecida por las sentencias constitucionales núm.
145/1991, de 1 de julio174, núm. 58/1994, de 22 de febrero175 y núm.
147/1995, de 16 de octubre176 declararía que “el principio de no discriminación
173 También debe recordarse la STC 286/1994, donde se debatía la existencia de una discriminación
sexual derivada de la inferior retribución que percibe el personal femenino ocupado en el
departamento de envasado, empaquetado y acabado, con respecto al personal masculino
integrado en el departamento de producción; pretensión que fue parcialmente estimada. En esta
Sentencia se estimó que la diferencia retributiva en relación con el salario base entre el personal de
producción y el de envasado se basaba en una valoración de los trabajos realizados por uno y
otro, sobre la base de criterios neutros (responsabilidad, atención rigurosa, mayor destreza) que
legitimaban la diferencia salarial existente.
174 La diferencia salarial denunciada se establecía entre la categoría profesional feminizada de
limpiadoras y la categoría masculina de peones. En esta ocasión se concedió el amparo a las
trabajadoras integradas en la categoría de limpiadoras. El TC no admitió el argumento judicial que
justificaba la diferencia salarial en atención a la mayor penosidad y esfuerzo físico requerido por
las funciones propias de peón, por su impacto adverso sobre las mujeres y por qué no se habían
utilizado otros criterios de valoración neutros, desde la perspectiva sexual. Se ha partido, afirmaría
esta Sentencia, de una premisa no demostrada, la mayor penosidad y esfuerzo físico, dando más
valor injustificadamente a una cualidad predominantemente masculina que ha producido
consecuencias perjudiciales para la mujer, desconociéndose otras características del trabajo
(atención, cuidado, asiduidad, responsabilidad etc.) más neutras en cuanto a su impacto en cada
uno de los sexos
175 La denunciada diferencia salarial existía en relación con un complemento de calidad y
cantidad entre categorías profesionales masculinas y femeninas (con algún trabajador-hombre
de reciente ingreso). Y también en este caso la justificación esgrimida por la empresa sería el
mayor esfuerzo físico exigido para desarrollar las tareas encomendadas a las categorías
“masculinas”. Para el TC el esfuerzo físico, en cuanto rasgo de la actividad humana que
puede proyectarse sobre una determinada tarea, puede ser tomado en consideración, pero su
clara falta de neutralidad por su diverso impacto sobre los sexos, requiere de los órganos
judiciales un especial rigor al estimar las alegaciones y pruebas de la parte que pretenda
hacerlo valer para justificar una diferencia retributiva. La admisión del mismo exige acreditar,
primero, de forma indubitada, que es un elemento determinante absoluto de la aptitud para el
desarrollo de la tarea, o bien que sea un elemento esencial de esta. Y aun así, en segundo
lugar, es preciso también que se combine con otros rasgos tipificadores neutros desde la
perspectiva sexual.
176 La diferencia retributiva en perjuicio de las mujeres existía entre las secciones de envasado y
control estadístico (prevalentemente integradas por personal femenino) y las secciones de
moldeado, mezclas, y bombos de satinado (en su práctica totalidad ocupados por hombres)
con categorías de oficial 1ª y 2ª de actividades complementarias, y como oficiales 1ª, 2ª, y 3ª
profesionales de la industria. La cuestión se resolvió con un fallo estimatorio a la pretensión
de las trabajadoras. En este supuesto, fue necesario valorar, desde la perspectiva de las
exigencias del art. 14 C.E., los criterios de evaluación del trabajo. Y en este sentido de nuevo
se habían hecho valer los criterios del mayor esfuerzo físico y la mayor penosidad del trabajo
desempeñado por los hombres. El TC basó su fallo en que no se había probado que los
criterios usados para justificar la diferencia salarial fuesen, en efecto, neutrales, aplicando al
caso concreto los conceptos de esfuerzo y penosidad de modo no vinculado al diferente sexo
(…)
109
por razón de sexo comporta en materia salarial que a un mismo trabajo, o, más
precisamente, a un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, debe corresponder igual
retribución”177, promocionaría la utilización de criterios neutros de valoración
de las tareas, que garanticen la igualdad de condiciones de trabajadores de
ambos sexos, impondría cargas probatorias a la empresa y exigiría un
especial “celo” al órgano judicial en sus decisiones acerca de eventuales
discriminaciones salariales a las trabajadoras.
El “esfuerzo físico”, como se sabe, es, desde hace muchos años, un
criterio de valoración del puesto de trabajo, “sospechoso”, por su falta de
neutralidad, cuyo empleo como criterio de evaluación debe estar
condicionado a su esencialidad (para el desempeño del puesto de trabajo o
de las funciones propias de la categoría profesional correspondiente) y a su
combinación con otros criterios neutros de valoración178.
De otra parte, se insiste en la exigencia de transparencia del sistema
retributivo a los efectos del control y eliminación de las discriminaciones
salariales. Así, cuando la diferencia salarial aparece cubierta por una asignación
diversa de categorías hoy grupos profesionales, al empresario corresponde la
carga de probar los criterios que determinan la mayor retribución de la
categoría o sector privilegiado, y de acreditar que también ha recurrido a
criterios de valoración neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de
trabajadores de ambos sexos.
Finalmente, el órgano judicial debe valorar estos criterios de evaluación
del puesto de trabajo, a los efectos de destruir la apariencia de discriminación
derivada de la diferencia de retribución entre grupos o niveles profesionales de
predominante composición masculina y femenina.
de los trabajadores. A ello se añadiría que tampoco se habían ponderado esos factores con los
demás concurrentes en los respectivos puestos de trabajo, con lo que la valoración efectuada
por el empresario lejos de resultar objetiva y transparente no logró desvanecer la apariencia
discriminatoria creada.
177 Principio que finalmente ya reconoce hoy el art. 28 LET. Como se recordará será la reforma
laboral de 1994 la que modificando el art. 28 LET introduciría el canon de comparación de
trabajos de igual valor, y sólo tras la Ley 33/2002, de 5 de julio, el concepto más amplio de
igual retribución para trabajos iguales o de igual valor.
178 De forma diversa, el TJCE establecería que aquellos criterios de valoración que tengan un
efecto adverso para las mujeres han de ser necesarios para el trabajo, y que su utilización en el
sistema clasificatorio debe “compensarse” o neutralizarse”, en la medida que la naturaleza de
las tareas lo requiera, con la introducción de otros criterios que favorezcan a las mujeres:
Asunto Rummler, C-237/85, Sentencia de 1 de julio de 1986.
110
Otras sentencias constitucionales sobre discriminación salarial son la

núm. 183/2000, de 10 de julio179 y la núm. 250/2000, de 30 de octubre. Esta
última Sentencia, aplicando la doctrina constitucional citada, desestimaría
sin embargo, un recurso de amparo donde se impugnaban tablas salariales
fijadas en convenio colectivo en las que se utilizaba el esfuerzo físico como
criterio diferencial del valor atribuido a unos y otros trabajos. A juicio del
Tribunal, se dan en el caso las dos condiciones que la referida doctrina
constitucional ha establecido para que el factor esfuerzo físico, como factor
diferencial en la valoración de puestos de trabajo, pese a su carácter en
general sospechoso, pueda ser tenido en consideración, a título excepcional
(que dicho factor sea un elemento esencial en la tarea de que se trate, y de
que en la valoración de ésta no se tenga en cuenta el esfuerzo como criterio
único de valoración, sino que se combine con otras características más
neutras en cuanto a impacto en cada uno de los sexos).
A mi juicio, esta Sentencia constitucional tiene la virtualidad de poner de
relieve los límites subyacentes a una estrategia que confía en la vía judicial la
resolución del problema de la discriminación salarial de las mujeres.
Por lo se refiere a la jurisprudencia y a la doctrina judicial hemos de
destacar varios supuestos. En primer lugar el resuelto por el Tribunal
Supremo en la Sentencia de 14 de mayo de 2014 180. En el marco de un
procedimiento de oficio, el TS declaró que constituía una discriminación
retributiva indirecta la aplicación de un "plus voluntario y absorbible", cuya
cuantía era de 168,19 euros y 118,42 euros/mes en departamentos con
mayoría de hombres (camareros de bares y cocina), y de 10,37 euros/mes
en departamento (camareras de pisos) en el que sólo trabajan mujeres. A
juicio de la Sala de lo Social, que valoró los datos estadísticos, no se aprecia
justificación objetiva y razonable de esa disparidad en el "plus", pese a
encontrarse unos y otras en el mismo nivel salarial del convenio colectivo
de aplicación.
179 En relación con indemnizaciones pactadas en Acuerdo alcanzado en ERE, la STC 183/2000
declaró que “es discriminatoria una indemnización que se calcula sobre la base de un salario
discriminatorio, puesto que, en definitiva, perpetuaría la discriminación salarial sufrida por
las trabajadoras.(FJ 4).Lo que aconteció en este caso al haberse calculado sobre la base del
salario percibido por las demandantes en 1992, (salario que había sido declarado
judicialmente discriminatorio por razón de sexo, por sentencia ya firme del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid), las indemnizaciones acordadas en favor de las recurrentes,
(trabajadoras de Avon Cosmetics, S.A.) en el Acuerdo de 23 de julio de 1992, alcanzado en
expediente de regulación de empleo.
180 Caso Hotel Maspalomas Princesa. Procedimiento de oficio.
111
También debe hacerse referencia a la Sentencia Tribunal Superior de

Justicia de Castilla y León, de 19 de junio de 2013 (confirmada por ATS de
22 de abril de 2014)181. En este caso se denunciaba un complemento
“personal” que para los trabajadores de sexo masculino duplica el que, por
promedio, reciben las mujeres, (81,91 euros/199,60 euros). Para la Sala la
diferencia no ha sido debida y suficientemente justificada por la empresa a
quién correspondía la carga de la prueba182.
4. Vías para la eliminación de la brecha salarial de género
Analizaremos ahora las vías de solución exploradas hasta la fecha,
como son la vía judicial, de cuyos casos más emblemáticos hemos dado
información en el anterior epígrafe, los planes de igualdad que la Ley para la
Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres de 2007 estableció como
obligación para las empresas de más de 250 trabajadores y finalmente
aludiremos a la responsabilidad social corporativa. En la vía judicial sólo
pueden impugnarse aquellos supuestos de desigual salario para trabajos de
igual valor y para trabajos iguales pues la tutela antidiscriminatoria sólo
cubre estos supuestos. Por su parte, los planes de igualdad en las empresas
son adecuados para la eliminación de la brecha salarial de género, al poder
incidir sobre las diferentes variables que finalmente pueden determinar
menores salarios para las mujeres en el ámbito empresarial.
4.1. Vía judicial: luces y sombras

Tradicionalmente trabajadoras y sindicatos han confiado en la vía
judicial como instrumento activo en la tutela antidiscriminatoria por razón
de sexo. Sin embargo de partida, parece que esta vía es insuficiente para
resolver caso a caso una situación generalizada que precisa de una actuación
activa de las partes sociales. Más allá de la importante labor propedéutica
181 Asunto Corte Inglés, centro de trabajo Paseo de Zorrilla, de Valladolid.

182 Antecedentes sobre el Corte Inglés son la STS 18 de julio de 2011: centros de trabajo de las
calles Bolivia, Avenida Diagonal y Plaza de Cataluña de Barcelona, así como en el centro de
trabajo de Montornés del Vallés Procedimiento de oficio. Discriminación indirecta por razón
de sexo en la promoción profesional. Ascenso a categorías de coordinador y de mando con
efecto adverso y con criterios de discrecionalidad: secretismo sin publicidad. Y la SAN
8/2013, de 17 de enero, relativa al incumplimiento del Plan de Igualdad en materia de
igualdad salarial: obligaciones de información en los plazos convenidos sobre estructura
salarial y las razones de las diferencias salariales, Pero donde la AN aprecia una mejora
sustancial en la promoción de las trabajadoras a las categorías de coordinadores, técnicos y
mandos, que ha tenido una progresión geométrica desde el año 2006 al 2102.
112
desarrollada por la doctrina judicial y la jurisprudencia social es preciso

avanzar otras líneas de solución complementarias. Ante la dimensión y
caracteres de este problema, la vía de la impugnación judicial de tablas
salariales fijadas por convenios colectivos no parece ser la más conveniente.
De otra parte, la valoración de los puestos de trabajo es una labor de alta
complejidad técnica, no exenta de cierto subjetivismo, que debe corresponder
a los negociadores de los convenios colectivos. La revalorización de los
trabajos “propios” de mujeres también podría suponer, en ocasiones, el ajuste
de aquellos trabajos “propios” de hombres que estén sobrevalorados, lo que
aconseja nuevamente la vía de la negociación colectiva.
En 2014 la ya citada Recomendación de la Comisión afirmaría en
parecidos términos que la discriminación salarial directa obvia para el
mismo trabajo es ahora poco frecuente y que no obstante, el actual marco
jurídico ha sido menos eficaz a la hora de garantizar la aplicación del
principio de igualdad de retribución para un trabajo de igual valor. Es poco
probable que tal discriminación sea objeto de actuaciones judiciales, no solo
porque las posibles víctimas probablemente no son conscientes de ello, sino
también porque resulta más difícil para las víctimas de la discriminación
salarial lograr la aplicación efectiva del principio de igualdad de
remuneración. Las víctimas tienen que demostrar los hechos que dan lugar a
la presunción de discriminación con el fin de trasladar la carga de la prueba
al empleador. Unas estructuras salariales opacas y la falta de información
disponible sobre los niveles salariales de los trabajadores que realizan el
mismo trabajo o un trabajo de igual valor son los principales factores que
han contribuido a estas dificultades.
Llegados a este punto debe destacarse, como hace Lousada Arochena,
que uno de los rasgos más característicos de la discriminación retributiva en
nuestro país es el escasísimo número de reclamaciones judiciales que se
presentan. Comparto su criterio de que ello obedece a que las
discriminaciones indirectas por incorrecta valoración de puestos de trabajo
suelen contenerse en convenio colectivo y a que no existe en nuestro
ordenamiento una obligación de transparencia sobre las retribuciones
percibidas en la empresa. Por lo tanto las posibilidades reales de eliminación
de la brecha salarial a través de la vía judicial de impugnación resultan muy
limitadas.
113
4.2. Planes de igualdad en las empresas

Como se sabe, los planes de igualdad son un conjunto ordenado de
medidas tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación que,
tras un diagnóstico de la situación, se han de negociar con los
representantes, en las empresas de más de 250 trabajadores. Son
obligatorios en las empresas españolas, al adoptarse en nuestro
ordenamiento laboral el modelo sueco relativo a la exigibilidad de un plan
de igualdad, sin que no obstante adoptásemos algunos de sus caracteres más
importantes, por ejemplo, un contenido mínimo exigible o la existencia de
una oficina del defensor de la igualdad de oportunidades, que asume el
control del cumplimiento de la obligación empresarial en materia de planes
de igualdad. En el modelo sueco, precisamente, uno de los tres elementos
del contenido mínimo, exigible a cualquier plan de igualdad, es un estudio
sobre las diferencias salariales de género existentes, con indicación de las
posibles medidas que se han de adoptar en su eliminación o minoración.
La normativa española es más genérica, tras el diagnóstico de la
situación (datos sobre la relación hombre y mujeres de la plantilla, tipos de
contratos, niveles profesionales, diferencias salariales) parece prescribir un
contenido mínimo al señalar que se fijarán los objetivos concretos de
igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución
y sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados. Sin
embargo, en realidad sólo alude a la estructura mínima de cualquier plan, sin
imponer un contenido mínimo. Y, más concretamente, en cuanto a las
materias objeto del plan de igualdad se refiere a todas las eventualmente
incluibles como serían, acceso al empleo, clasificación profesional
promoción y formación retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo
para favorecer en términos de igualdad entre mujeres y hombres la
conciliación, y también prevención de los acosos.
Pues bien, el análisis de la práctica de los planes de igualdad muestra
situaciones muy diferenciadas y, de alguna forma, frustrantes, pues la
cuestión menos tratada es, inexcusablemente, la salarial. Aunque,
ciertamente, pueda señalarse que todas las acciones dirigidas contra la
segregación profesional o la promoción profesional y la mayor formación
de las mujeres así como en favor de la reconciliación entre familia y trabajo
favorecerán la mayor igualdad salarial, no existen muchos contenidos
específicos dirigidos a eliminar las diferencias salariales. Así, encontramos
cláusulas sobre promoción de acceso de mujeres a trabajos donde están
114
subrepresentadas, a igualdad de condiciones de mérito y capacidad y cuya

aplicación exige la objetivización del procedimiento de selección183.
Igualmente son destacables los programas específicos de formación para
impulsar a las mujeres a puestos de responsabilidad184. Un análisis desde la
perspectiva de género de las promociones en la empresa para detectar las
posibles causas de un eventual efecto adverso sobre las mujeres, a los
efectos de su corrección también se contiene en algún plan de igualdad185,
así como cursos de formación para el reciclaje profesional tras permisos o
reducción de jornada por motivos familiares.
Más específicamente, en relación con la igualdad de retribuciones
entre mujeres y hombres hemos de hacer referencia a aquellos planes de
igualdad que establecen criterios de proporcionalidad para el cálculo de la
retribución variable, vinculada a la consecución de objetivos para
trabajadores que inicien la suspensión contractual o la reducción de jornada
por motivos familiares186. Otros planes introducen cláusulas dirigidas a
garantizar que las mejoras económicas discrecionales obedezcan a causas
objetivas y razonables ligadas al trabajo realizado187.
El análisis de los planes de igualdad establecidos a partir de 2014
arroja algunos resultados más esperanzadores, así se encuentran cláusulas
con un contenido más incisivo en materia de transparencia salarial y así los
planes de igualdad asumen, como objetivo, garantizar sistemas de
retribución no discriminatorios por razón de género, donde a idéntica
responsabilidad y desempeño en la realización del trabajo, se percibirá el
mismo salario. Se trata de planes de igualdad que establecen, entre sus
acciones, cumplir anualmente análisis estadísticos sobre las retribuciones
medias de mujeres y hombres en la empresa, tanto fijas como variables,
realizar un estudio específico del componente variable de la retribución en
el colectivo fuera de tablas, así como la determinación de un plan de acción,
si se identificara discriminación salarial entre mujeres y hombres188.
183 II Plan de igualdad del grupo de empresas Gamesa de 22 de septiembre de 2014).

184 Planes de Igualdad de las empresas FERROVIAL y ALCATEL.
185 Plan de Igualdad de ACCIONA.
186 Plan de Igualdad de PELAYO.
187 Plan de Igualdad de ENDESA.
188 Plan de Igualdad de la empresa Thyssenkrupp Elevadores España, S.L.U., 31 de julio de
2014, Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se
registra y publica el Plan de igualdad de Carlson Wagonlit España, SLU.
115
Finalmente, puede resultar de interés comprobar el contenido sobre

esta cuestión en el II Plan de Igualdad de El Corte Inglés. De partida, el
objetivo del mismo sería garantizar el derecho a la igualdad salarial y a la no
discriminación retributiva entre mujeres y hombres. El sistema retributivo
debe estar libre de cualquier sesgo de género, por lo que estará basado en
los principios de transparencia y objetividad. A estos efectos se integran un
conjunto ordenado de acciones. En primer lugar, la inclusión, en el plazo de
un año desde la firma del plan, en la entrevista de evaluación de desempeño,
un apartado en el que quede reflejado que la persona evaluada tiene interés
en promocionar. En segundo lugar, el desarrollo y consolidación del sistema
de evaluación continuada del desempeño implantado en la empresa, que
seguirá utilizando criterios y procedimientos, estructurados, públicos y
transparentes. En tercer lugar, el avance durante la vigencia del plan en la
homogeneización de las cuantías en aquellos complementos salariales en los
que dicha homogeneización sea posible. Y, en cuarto lugar, garantizar la
objetividad y transparencia en todos los criterios que se definen en la
estructura salarial de la empresa y la clasificación de puestos.
Estas acciones transcritas presentan como puede comprobarse un
contenido muy genérico, resultando más interesante a mi juicio, el capítulo
del plan de igualdad relativo a los criterios de seguimiento, donde se
establecen obligaciones empresariales a este respecto. Así, se determina que,
en primer lugar, la comisión de seguimiento será informada anualmente del
número de personas que acceden en cada año natural a los complementos,
por sexo, tipo de complemento, grupo profesional y plaza. En segundo
lugar, también se prevé que la empresa informará anualmente a la comisión
de seguimiento de la inclusión de nuevos complementos y de los requisitos
para su obtención. Y finalmente se prescribe igualmente que la empresa y la
comisión de seguimiento harán un seguimiento anual relativo a la
distribución, según sexos, de las retribuciones, de los nuevos complementos
salariales, según el tipo de complemento, grupo profesional, área funcional
o grupo, así como de los nuevos complementos que se pudieran determinar
en un futuro.
El panorama definido muestra un avance, aunque lento, en favor de la
transparencia en la política salarial de las empresas, presupuesto necesario
para eliminar la brecha salarial de género.
116
4.3. Responsabilidad Social Corporativa: Recomendación de la

Comisión de 2014
De conformidad con la referida Recomendación de la Comisión de
2014, en nuestro país se ha puesto a disposición de las empresas una
herramienta de autodiagnóstico de brecha salarial de género y un sistema de
valoración de puestos de trabajo, con perspectiva de género189.
En línea con las prioridades recogidas en el Plan Estratégico de
Igualdad de Oportunidades 2014-2016, se ha elaborado la herramienta de
autodiagnóstico de brecha salarial de género. Con ella se pone a disposición
de todas las empresas, con independencia de su tamaño o sector de
actividad, un instrumento para orientarlas a la hora de introducir la
perspectiva de género en sus políticas salariales y ayudarlas a detectar,
analizar y reducir las prácticas discriminatorias en el seno de su
organización, fomentando así un cambio en la cultura organizacional
tendente al autodiagnóstico y la evaluación en el desarrollo de todas sus
políticas.
La herramienta de autodiagnóstico de brecha salarial de género y, en
concreto, la utilidad de las aludidas “tablas dinámicas”, ha sido testada de
manera voluntaria por varias empresas adheridas a la red de empresas con
distintivo “Igualdad en la Empresa”. Esta herramienta permite realizar un
análisis comparativo de los salarios de hombres y mujeres en una
organización y, en el caso de que existan diferencias, ayudar a identificar su
origen. Para lograr dicho propósito se acompaña de un documento de
“Recomendaciones para actuar frente a la brecha salarial de género en una organización”,
con pautas y líneas directrices, entre las que destaca la adopción de un
sistema de valoración de puestos de trabajo, que proporcione un valor a
cada puesto, y permita asignarle una retribución acorde a dicho valor. Este
sistema, en definitiva, ofrece a las empresas la posibilidad de diseñar su
propio sistema de valoración de puestos de trabajo, incorporando la
perspectiva de género, y utilizarlo para valorar sus puestos de trabajo,
determinar un sistema de retribución y compararlo con la realidad de cada
organización y empresa.
189 La primera lleva a cabo un análisis comparativo de los salarios de hombres y mujeres en una
organización y, en el caso de que existan diferencias, ayuda a identificar su origen. El sistema
de valoración de puestos de trabajo, con perspectiva de género, proporciona un valor a cada
puesto, permitiendo asignarle una retribución acorde a dicho valor.
117
Estas dos herramientas de autodiagnóstico y de valoración de

puestos de trabajo desde una perspectiva de género constituyen dos vías
de avance en la igualdad salarial de género que deben ser valoradas
positivamente. Como ha señalado la Comisión en su Recomendación de
2014 los sistemas de evaluación y clasificación de empleos no sexistas son
eficaces para establecer un sistema de retribución transparente. Estos
sistemas detectan la discriminación salarial indirecta vinculada a la
infravaloración del empleo de las mujeres, puesto que miden y comparan
empleos cuyo contenido es diferente pero de igual valor, apoyando de esta
manera el principio de trabajo de igual valor. Su puesta en marcha requiere
el compromiso empresarial y de los representantes de los trabajadores y de
aquellas otras formas representativas, léase comisiones de igualdad 190, que
actúen en las organizaciones productivas.
De la información deducible de los anteriores epígrafes podemos
afirmar que el avance en favor de la igualdad salarial entre mujeres y hombre
debe partir de dos premisas, que son la transparencia y la seguridad jurídica.
Más concretamente resulta necesario a estos efectos:
Primero: Introducir en la legislación la definición de trabajo de igual
valor, y una indicación clara de los criterios de evaluación para comparar
empleos diferentes.
Segundo: Avanzar hacia la transparencia en la composición y las
estructuras salariales.
Tercero: Establecer la obligación empresarial de informar
regularmente sobre la remuneración media de empleados por grupo
profesional o puesto, mediante informaciones desglosadas por género. A
estos efectos, sería conveniente valorar la propuesta europea según la que en
las empresas a partir de 50 trabajadores deben reconocerse derechos de
información salarial de los trabajadores e imponerse las Auditorias Salariales
en las empresas a partir de 250 trabajadores.
Cuarto: Introducir un análisis de la proporción de mujeres y hombres
en cada grupo y subgrupo de trabajadores o puestos, y un análisis del
190 Pues resulta imprescindible la participación de los organismos de fomento de la igualdad a la

hora de aplicar efectivamente el principio de igualdad de remuneración.
118
sistema de evaluación y clasificación de empleos e información detallada

sobre los salarios y las diferencias salariales por razón de género.
Quinto: Establecer de forma complementaria el derecho de
información de los representantes de los trabajadores y derechos de
participación de los organismos de fomento de la igualdad, a la hora de
aplicar efectivamente el principio de igualdad de remuneración, así como
finalmente actividades de sensibilización de la población.
Sexto: Fijar obligaciones en relación con los negociadores sociales,
relativas a la composición paritaria (de mujeres y hombres) de las
comisiones negociadoras y a la obligación de negociar tablas salariales con
perspectiva de género (sistemas de evaluación y de clasificación con
perspectiva de género).
En definitiva, podría proponerse una regulación sobre igualdad
salarial cuyos antecedentes serían la ley francesa de 2006 y la ley belga de
2012191. Por su parte, en Gran Bretaña en 2015 se estableció también la
obligación para empresas de más de 250 trabajadores de publicar las
diferencias salariales medias entre hombres y mujeres. Debe prestarse pues
especial atención a estos antecedentes, que son expresión de las
obligaciones de transparencia informativa del empresario hacia los
trabajadores y los sindicatos. Así por ejemplo, en Bélgica se establece la
obligación empresarial de realizar informes bianuales sobre la situación
retributiva en la empresa y en Francia, las empresas están obligadas a
suministrar información a los trabajadores y a sus representantes sobre la
situación salarial en la empresa, desagregada por género y la obligación de
negociar igualdad salarial.
Por consiguiente, mayor transparencia en la política salarial es la
necesaria puerta de entrada al camino para corregir las desigualdades
retributivas de género, que tendrán que abrir las empresas españolas, de
conformidad con las recomendaciones y directrices marcadas desde la
Unión Europea.
191 Francia, Loi 2006-340 du 23/03/2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les
hommes. Bélgica. Loi 22/04/2012visant à lutter contre l`écart salarial entre hommes et
femmes.
119
PREVENCIÓN DE RIESGOS
LABORALES Y MATERNIDAD
Mª INMACULADA BENAVENTE TORRES
Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Córdoba
1. Régimen jurídico
En la protección específica frente al riesgo durante el embarazo y la
lactancia natural confluyen aspectos de diversos campos de nuestro
Ordenamiento. Se trata de los relativos a la pervivencia y condiciones del
contrato de trabajo, los preventivos y los de previsión o Seguridad Social.
Consiguientemente, en el ámbito de nuestro derecho interno estarán
correlacionados en la referida red tutelar, en los aspectos estrictamente
laborales los arts. 4.2.c, d y e, 11.1.b y 2.b, 14.3, 45.1.e), 48.8, 52.d), 53.4.a),
55.5.a), Disp Adic. 2ª TRLET/2015. En el ámbito preventivo, serán
centrales los arts. 15.1.d) y 2, 25 y especialmente el 26 LPRL, desarrollado
reglamentariamente en el RD. 39/1997, de 17-1, de los Servicios de
Prevención, arts. 4.1, 37.3.g) y Anexos VII y VIII. Y a nivel de protección
social, los arts. 186 y 187 del Título II, Cap. VIII (riesgo durante el
embarazo), y los arts. 188 y 189 del Cap. IX (riesgo durante la lactancia
natural) del TRLGSS/2015, completando su régimen jurídico en dicho
cuerpo legal los arts. 42.1.c), 71.3, 80.2.c), 95.1.a), 144.4, 165, 166, 217,
237.3, 253.3 y 4, 255.4, 318.b), Disp. Adc 19ª, DT 18ª.2. El desarrollo
reglamentario de la prestación se recoge actualmente en el RD. 295/2009,
de 6-3, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de
Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y
riesgo durante la lactancia natural.
La regulación de la prevención de riesgos durante el embarazo y la
lactancia natural del art. 26 LPRL deriva directamente de la Directiva
92/85/CEE, 19-10, de manera que dicho precepto vino a cumplir la
obligatoria trasposición de aquélla a nuestro Ordenamiento Jurídico. No
obstante, ésta adaptación del Derecho nacional ha sido como poco azarosa,
121
pues ya desde un primer momento se hizo sólo de forma parcial, y ha

requerido de sucesivas reformas a lo largo de más de una década para su
completa satisfacción192. La última gran rectificación, de hecho, se hizo a
través de la LO 3/2007, 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, que añadió por fin la suspensión y correspondiente prestación por
riesgo durante la lactancia natural y modificó la naturaleza de la prestación
por riesgo durante el embarazo para calificar ahora a ambas prestaciones
como derivadas de contingencias profesionales, con las consecuencias a ello
aparejadas en orden a los requisitos de acceso, cuantía del subsidio y
gestión193. En opinión del Tribunal Supremo (sentencias de 10 diciembre de
2014, rec. 3152/2013 y 19 de mayo de 2014, rec 522/2013), la modificación
legislativa de su calificación ha obedecido «en exclusiva al deseo de proteger más
adecuadamente a la trabajadora y no a rectificar una naturaleza –la de la contingencia–
que inicialmente se hubiese calificado de forma incorrecta». Y es que, su
instrumentalidad para la efectividad del derecho a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo es cada vez más evidente.
2. Los orígenes del art. 26 LPRL
Como hemos anticipado, el art. 26 LPRL tiene su origen más directo
en la Directiva 92/85/CEE, 19-10, relativa a la aplicación de medidas para
trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Esta
es la décima Directiva específica prevista en los arts. 15 y 16.1 de la
Directiva Marco 89/391/CEE, 12-6, sobre medidas para promover la
mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo194, y se
192 Véase, por ejemplo, en: NAVARRO NIETO, F/VAQUERO ABELLÁN, M, “Políticas de
tutela frente a los riesgos en supuestos de embarazo y lactancia”, IARL, Sevilla, 2012, págs.
37 y ss.
193 Más extensamente, sobre las consecuencias de la calificación como prestación por
contingencias profesionales en: BLASCO LAHOZ, JF, “La prestación económica por riesgo
durante la lactancia natural (a propósito de la publicación del Real Decreto 295/2009, de 6 de
marzo)”, Revista de Información Laboral Legislación y Convenios Colectivos núm. 12/2009
parte Art. Doctrinal, en base de datos de Aranzadi Instituciones, BIB 2013\52316;
MARTÍNEZ BOTELLO, P, “El riesgo durante el embarazo y el riesgo durante la lactancia
natural, de contingencia común a profesional”, Lex Nova núm. 34/2007 parte Art. Doctrinal,
Revista nº 34 de Información Laboral/Legislación, en base de datos de Aranzadi, BIB
2013\51143.
194 Un análisis reciente de la doctrina del TJUE sobre la Directiva 92/85/CEE, en: GÓMEZ
CABALLERO, P, “Seguridad y salud en el trabajo en la Jurisprudencia comunitaria”, Temas
Laborales, nº 130, 2015, págs. 187 a 193.
122
PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y MATERNIDAD
inspira en gran medida en el Convenio OIT núm. 103 y en la

Recomendación OIT núm. 95, ambos sobre protección de la maternidad.
Su objeto, como tal Directiva específica, adoptada con base en el art.
118 A del Tratado CE (artículo 153 TFUE) y vinculada al punto 19 de la
Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los
trabajadores, es la protección de la seguridad y salud en el medio de trabajo
de la trabajadora por cuenta ajena en tales situaciones biológicas (arts. 1.1 y
2). Pero ese tratamiento específico está en gran medida justificado y a su vez
condicionado por principio de igualdad y de prohibición de discriminación
por razón de sexo. La mujer en esos estados biológicos, es desde luego un
grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles, lo que le convierte en
acreedora de una tutela preventiva de carácter eminentemente técnico
(Considerandos 7,8, 11 a 14). Desde esta perspectiva, la Directiva 92/85
obedece a la idea de que la igualdad entre hombre y mujer no se ve
comprometida porque aquélla reciba un especial tratamiento en atención al
embarazo, parto y lactancia. Por el contrario, la igualdad efectiva de la mujer
exige la protección de la maternidad en todas sus dimensiones, puesto que
tan discriminatorio es tratar desigualmente lo que es igual como el
tratamiento idéntico de lo que es diferente. Por tanto, la protección de la
salud de la mujer en tales situaciones no sólo es compatible sino necesaria
para la consecución de la igualdad real (vid. art. 2.3 Directiva
76/207/CEE195, Considerando 12 y art. 2.7 Directiva 2002/73/CE196 y
posteriormente, Considerando 24 y art. 28 Directiva 2006/54/CE197). Pero
además, esa protección tiene que ser coherente con los principios
fundamentales de igualdad y no discriminación por razón de sexo; es decir,
ni puede desfavorecer a la mujer en el mercado de trabajo convirtiéndose en
una excusa para su expulsión198; ni entrar en conflicto con otras Directivas
195 Del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
196 Del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la
Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
197 Del Parlamento europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación.
198 Véase nota 204.
123
sobre igualdad199, ni omitir su protección frente al despido discriminatorio

en tanto son valorados, además y especialmente, los posibles efectos
adversos de aquél sobre la salud de la trabajadora (Considerandos 9, 10 y
15). Finalmente también es necesaria la garantía de conservación de los
derechos relacionados con el contrato de trabajo, incluido el mantenimiento
de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada, lo que se
justifica por su “efecto útil”, si bien se hace, como veremos, en término de
mínimos (Considerandos 16 y 17 y art. 11).
Progresivamente se han hecho cada vez más evidentes las intensas
conexiones de la tutela de la salud de la mujer embarazada, en postparto o
en período de lactancia, con las restantes parcelas de la igualdad y, entre
ellas, con la conciliación de la vida familiar y laboral, así como su valor en
relación al fomento del incremento de la natalidad ante el preocupante
envejecimiento de la población en la UE. La indemnidad de la mujer exige
cada vez con mayor rigor, que se extienda sin concesiones a su dimensión
retributiva, también en estas situaciones. Por otra parte, cada vez más se
199 Así, por ejemplo, constituye una discriminación directa por razón de sexo la exclusión de la
mujer embarazada, en puerperio o lactancia natural del acceso al trabajo incluso cuando esté
inmediatamente motivada por la protección de la salud de la mujer, del feto o del lactante: De
conformidad con la Directiva 76/207 (arts. 2 y 3), el ejercicio de los derechos que le confiere
la misma (art. 2.3 –«La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la
protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad»–),
no puede suponer un trato desfavorable para las mujeres, de manera que no cabe negarse a
contratar a una trabajadora embarazada para un puesto fijo, aún cuando por motivos de salud
no pueda destinarla de momento a dicho puesto por razón, precisamente, de su embarazo:
STJCE 3-2-2000, Mahlburg, C-207/98. En similar sentido: 05-05-1994 –Habermann-
Beltermann–, asunto C-421/92, respecto de cuidadora nocturna de carácter indefinido en
residencia de ancianos. Corresponden las mismas conclusiones si el contrato es temporal:
STJCE 4-10-2001, asunto C-109/00, Tele Dammark. Como tampoco cabe el aplazamiento
de la toma de posesión de la funcionaria por razones vinculadas al disfrute del descanso por
maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su
antigüedad (STJCE 16-2-2006, Sarkatzis, asunto C-294/04). Sin que sea admisible, por
oponerse al art. 15 de la Directiva 2006/54, la baja automática por descanso de maternidad
de la funcionaria en un curso de formación necesario para poder optar a un nombramiento
definitivo como funcionaria, tanto más cuando es incierta la fecha en que se le facilitará el
acceso a otro curso STJUE 6-3-2014, Napoli, C-595/12. O negarse a contratar a una
candidata encinta porque no se compensaría económicamente su baja por maternidad
[STJCE 8-11-1990, Dekker, asunto 177/88].
También la trabajadora puede poner fin a la excedencia por cuidado de hijo que viniese
disfrutando, sin obligación de comunicar previamente su estado al empresario, sean cuales
sean las condiciones del trabajo al que se reincorpora, con independencia que pueda o no
desarrollarlo efectivamente por razón de su embarazo (STJUE 20-09-2007 –Kiiski–; STJCE
27-2-2003, asunto 320/01, –Bush–; STJUE 13-2-2014, asuntos acumulados C-512/11 y
C-513/11, TSN E YTN).
124
observan propuestas holísticas de la protección de la maternidad, en las que

no se trata tanto o tan sólo de garantizar la utilidad de las medidas tutelares
preventivas, sino de la toma de conciencia de que la función social de la
maternidad supone unas cargas que afectan también a la salud de la mujer y
que tienen que ser asumidas por la colectividad, con la también necesaria
contribución institucional a la rectificación de los roles200. De momento, las
reiteradas peticiones del Parlamento201 a la Comisión para la realización por
ésta de una propuesta de modificación de la Directiva 92/85, no han dado
los frutos deseados, pues ante las discrepancias apreciables entre ambos, la
propuesta de modificación de la Directiva ha sido retirada en 2015, como
anunciaba la Comisión en su plan de trabajo para dicho año202.
200 Véanse, particularmente, los puntos 14 a 17, 51 y 74 de la Resolución del Parlamento

Europeo, de 21 de febrero de 2008, sobre el futuro demográfico de Europa
(2007/2156(INI), (2009/C 184 E/12). También los puntos 22 y 23 de la Resolución del
Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2007, sobre el Plan de trabajo para la igualdad entre
las mujeres y los hombres 2006-2010 (2006/2132(INI), y 11 y 28 de European Parliament
resolution of 27 september 2007 on equality between women and men in the European
Union-2007 (2007/2065 (INI). Igualmente, puede observarse en una perspectiva más global
de conciliación e igualdad en la Resolución del Parlamento Europeo de 9 de marzo de 2004
sobre la conciliación de la vida profesional, familiar y privada (2003/2129 (INI). Y en la
Resolución del Parlamento Europeo sobre los retos demográficos y la solidaridad entre las
generaciones (2005/2147(INI).
201 Resolución del Parlamento Europeo sobre el informe de la Comisión sobre la aplicación de la
Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia [COM(1999) 100- C5-0158/1999-
1999/2151(COS)]. Sobre ello insiste nuevamente en el apartado 14 de la Resolución del
Parlamento Europeo de 7 de febrero de 2002, sobre la comunicación de la Comisión al
Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones:
Cuadro de indicadores sobre la aplicación de la agenda de política social (COM(2001) 104 +
C5-0536/2001 +2001/2215(COS). Véase también el punto 18 de la Resolución del
Parlamento Europeo de 26 de mayo de 2005, sobre la Agenda Social para el período 2006-
2010. (2004/2191(INI). Como igualmente, incluida la modificación del ámbito de la Directiva
Marco y la perspectiva de género en la investigación y tratamiento de la salud laboral, en los
apartados 3,4,5,9,10 y 16 de la Resolución del Parlamento Europeo de 23 de octubre de 2002
sobre la Comunicación de la Comisión: Cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el
mundo del trabajo: una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad (2002-2006)
(COM(2002) 118 _ C5-0261/2002 _ 2002/2124(COS).
Desde la perspectiva de la igualdad de género, véase también el Punto 11 de la Resolución del
Parlamento Europeo sobre el informe de la Comisión sobre la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres en la Unión Europea. Sexto informe anual (COM(2002) 258 — C5-
0336/2002 — 2002/2180(COS).
202 Véase una crítica a la contradicción que supone su retirada y el Marco estratégico de
seguridad y salud 2014-2010: Dictamen del Comité de las Regiones Europeo — Un marco
estratégico de la Unión Europea en materia de salud y seguridad en el trabajo 2014-2020,
(2015/C 140/04), DOUE 28.4.2015 (Observaciones generales.3). Puede consultarse la
(…)
125
Por su parte, la estrategia española de seguridad y salud en el trabajo

2015-2020, sin hacer referencia específica a estos estados biológicos de la
mujer, incluye como línea de actuación de su Objetivo 3 y, más
concretamente, para la promoción de la seguridad y salud de colectivos de
trabajadores específicos, «Impulsar la integración de aspectos de género en la
actividad preventiva, especialmente en sectores con mayor presencia de la mujer», así
como fomentar la identificación y el intercambio de buenas prácticas203.
Concretamente, el plan de actuación de 2015-2016 incluye el diseño de un
plan dirigido a colectivos específicos, y entre ellos, a las mujeres. Sin
embargo, la prevención de riesgos de la mujer encinta, postparto y lactancia
natural necesita ser abordada desde diversos planos que exceden con mucho
el ámbito de las “buenas prácticas”; la intensa litigiosidad apreciable en el
análisis jurisprudencial muestra síntomas de una necesaria rectificación
normativa.
3. Principios informadores de las medidas preventivas
específicas
El art. 26 LPRL, en coherencia con el art. 5 Directiva 92/85 y la
Directiva Marco, establece una serie de medidas preventivas específicas
respecto de las trabajadoras embarazadas, en parto reciente o lactancia
natural. Éstas se erigen sobre la base de una evaluación de riesgos inicial de
carácter específico, y un deber de información a los trabajadores y sus
representantes sobre tales riesgos. En cuanto a las medidas que
sucesivamente tiene que adoptar el empresario en caso de existencia de
riesgo, son por este orden: las de adaptación del puesto y/o tiempo de
trabajo, la movilidad funcional, y la suspensión de la relación. Estas medidas
como su gradación jerárquica responden a la finalidad de amparar a la
mujer, no la rentabilidad o el interés empresarial (por todas: STC 161/2004
Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al CES y al Comité de las

Regiones relativa a un marco estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el
trabajo 2014-2020 (Bruselas, 6.6.2014, COM (2014) 332 final). Y la Resolución del
Parlamento Europeo, de 25 de noviembre de 2015, sobre el marco estratégico de la UE en
materia de salud y seguridad en el trabajo 2014-2020 (2015/2107(INI), P8_TA-PROV
(2015)0411.
203 También lo hace el marco estratégico de la Unión Europea en materia de salud y seguridad en
el trabajo 2014-2020, en las líneas de acción a partir de 2014, pág. 11. Estudios jurídicos sobre
la salud desde una perspectiva de género, por ejemplo: IGARTÚA MIRÓ, “Prevención de
riesgos laborales y trabajo de la mujer”, Temas Laborales, núm. 91/2007, págs. 263 y ss;
RIVAS VALLEJO, P, “Salud y género: perspectiva de género en la salud laboral”, RMTAS,
Nº Extra 74, 2008, págs. 227 y ss.
126
y SSTJCE 19-11-1998, y 1-7-2010 –Gassmayr, C-194/08), procurando

siempre la adopción de la medida menos gravosa para la mujer. Por otra
parte, su orientación es integradora, pues una innecesaria exoneración del
trabajo contribuiría a la marginación de la mujer en el mercado de trabajo y
al mantenimiento del prejuicio sexual. Y, podría adelantarse, sobre todo
porque no es una opción sino que se impone a la mujer y además, como
asume el TJUE en interpretación del art. 5 Directiva 92/85, se hace con la
posibilidad de detrimento de salario con lo que, también desde ésta
perspectiva, su uso desconsiderado constituiría una discriminación por
razón de sexo. Como hemos anticipado, la tutela de la mujer, no puede
convertirse en una excusa para apartarla del mercado de trabajo204 o
perjudicarla en su promoción profesional o económica.
Respecto de la orientación que debe seguirse en la valoración de los
riesgos específicos, considero que no puede confundirse el concepto de
riesgo, como posibilidad de sufrir un daño o razonable previsibilidad de la
ocurrencia de un suceso, con la intolerable exigencia de actualización del
mismo o de certeza de que va a producirse, o de prueba técnica absoluta –y
probablemente imposible actualmente a la vista de los insuficientes avances
en la investigación–, que no indiciaria de que lo es205. También habría que
recordar que no puede confundirse lo que es la apreciación de la existencia
204 En este sentido, por ejemplo, STJCE de 25-7-1991 «Stoeckel», en la que se declara la
incompatibilidad de la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres con la Directiva
76/207/CEE. A esta sentencia siguieron otras del citado TJCE: «Levy» de 2-8-1993;
«Minne», de 3-2-1994; la sentencia de 13-3-1997; Comisión/República francesa; y la sentencia
de 4-12-1997, Comisión/Italia. En la misma línea, las diferencias de promedio entre el
hombre y la mujer tampoco justifican la exclusión de uno de los sexos [ej. trabajos en
industria minera subterránea, medio hiperbárico y de buceo S. TJCE 1-2-2005, TJCE
2005/34 (Comisión contra Austria)]. El Tribunal Constitucional en la sentencia 229/1992, de
14 de diciembre, (trabajo en la mina) limitó las exclusiones del trabajo de la mujer a cuando
estuviese justificada por su embarazo, como condición biológica específica femenina.
También la STC 216/91, de 14 de noviembre, reconoce el derecho de la mujer a ingresar en
las Fuerzas Armadas. Por ello, por ejemplo, constituye una discriminación por razón de sexo
negativa empresarial a contratar a una mujer como vigilante de seguridad por su condición de
tal, sin que la misma haya podido aportar su trayectoria profesional y sin haber sido sometida
a pruebas físicas o de aptitud que demuestren su habilidad o inhabilidad para el desempeño
del citado puesto de trabajo (STSJ Andalucía/Granada, núm. 469/2012, 22-2). Sobre la
doctrina del TJCE y el TC, véase más ampliamente: SÁEZ LARA, C, “Mujeres y mercado de
trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas”, CES, Madrid, 1994, págs. 72 y ss.
205 Lo que en el caso del art. 26 LPRL es aún más evidente en opinión de un sector de la
doctrina, pues en su apartado 1 se refiere a la evaluación de los riesgos «que puedan influir
negativamente en la salud de la trabajadora…», con lo que no se exige certeza sobre el riesgo, sino
meramente indiciario: LOUSADA AROCHENA, J.F, “Riesgo durante el embarazo (I)”, AL,
nº 27/2001, págs. 568 y 569.
127
de un riesgo específico con la medida preventiva a aplicar. Y, además, habría

que tener en cuenta que, al menos en mi opinión, en la concreción de dicha
medida preventiva no participa el criterio de la “proporcionalidad”, pues en
ningún momento el art. 26 LPRL admite la persistencia del peligro ni exige
una cualificación especial de éste para acceder a la prestación de Seguridad
Social. El art. 26 LPRL exige su eliminación («evitar su exposición»), y no una
mera reducción, dejando como último recurso preventivo para su
extirpación el de la suspensión del contrato. Por tanto, si existe el riesgo y
éste es grave o muy grave en sus posibles efectos, y no es factible la
adaptación o el cambio funcional, por lógicos que fuesen, corresponderá la
suspensión con percibo de prestación. Por consiguiente, la razonabilidad de
la medida sólo sería modulable en los supuestos de levedad de las
consecuencias del riesgo profesional, pero no en razón de la probabilidad206.
Pero con todo, lo que resulta más llamativo es que aún hoy se siga
apoyando la idea de que la tutela de la igualdad y no discriminación de la
mujer en su dimensión de la protección de su salud y maternidad, entra en
conflicto con la protección de su derecho a la igualdad de oportunidades, y
hasta que ésta pase por la renuncia a sus derechos vinculados a la protección
de su salud o la de su hijo. Veremos que de alguna manera esta idea está
presente en el tratamiento heredado que da la Directiva 92/85 al trabajo
nocturno. Pero hay muestras más sorprendentes, que además incluso se
206 Sin embargo, es significativo que la posibilidad de sufrir un accidente biológico por el
personal sanitario no ha sido admitida por el Tribunal Supremo como un riesgo para la
lactancia pues ésta «no actúa como especial factor de riesgo, ni tampoco a la inversa» (STS de
1 octubre 2012, rec 2373/2011). Por el contrario, considero más adecuada la posición del
voto particular a la STS. Sentencia de 13 mayo 2015, 3114/2013, de la EXCMA. SRA. Dª
María Lourdes Arastey Sahun y EXCMO. SR. D. Jordi Agusti Julia, respecto del trabajo de
educadora en centro de reeducación de menores: «La “ratio decidendii” de la sentencia de la
mayoría se halla en la inexistencia de riesgos específicos y no analiza la segunda de las
circunstancias a las que antes he hecho alusión –la de la posible adaptación o cambio de
puesto de trabajo– 2. Y, sin embargo, ninguna duda podía caber sobre la concurrencia del
riesgo para la lactancia; tal y como aparece descrito en el hecho probado antes indicado que,
precisamente, es recogido también en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Primero
de la mayoría. Estamos ante la constatación de un riesgo que sí presenta las características
exigidas por la doctrina de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo citada a la que la opinión
mayoritaria se refiere, y sobre cuya base la Sala de suplicación desestimó ya el recurso de la
trabajadora, dado que figura certificado como tal por la propia Mutua aseguradora. Existe
riesgo de contagio de determinadas enfermedades susceptibles, a su vez, de ulterior
transmisión al lactante a través de la leche materna –y tal riesgo resulta incuestionable, al
menos, en el caso del SIDA–; y, además, se acredita una situación de constante exposición de
la trabajadora en su labor de intervención directa en el Centro de reeducación de menores
como responsable de su formación integral».
128
recogen en las guías del INSH. Así, por ejemplo, respecto del riesgo de
contaminación radioactiva, tanto en la Guía de valoración de riesgos
laborales en el embarazo y la lactancia en trabajadoras del ámbito sanitario
(editada por el Ministerio de Ciencia e Innovación, pág. 44), como en las
“Directrices para la evaluación de riesgos y protección de la maternidad en
el trabajo” (INSH, pág. 78) se admite desde la consideración de «no introducir
elementos de discriminación laboral», que la trabajadora embarazada, «siempre que
manifieste su deseo de forma expresa», se exponga a equipos y tareas que
expresamente excluye. Es evidente que una cosa es la “sobreprotección” de
la mujer y otra muy distinta es la de admitir la renuncia de los derechos que
le confieren una tutela específica por razón de su embarazo, parto o
lactancia natural. Frente a ésto, hay que denunciar que ni la trabajadora
puede renunciar legítimamente a sus derechos, ni el empresario liberarse de
su deber de actuación y de su responsabilidad (como insistiremos en el
epígr. 7). La tutela frente a la discriminación por razón de sexo no puede
seguir albergando, y mucho menos institucionalizar, la renuncia por
desamparo. . . Si se sabe que fallan las medidas antidiscriminatorias, lo único
admisible es reforzarlas, y aún más si se trata de aspectos tan elementales
como éste.
4. Evaluación específica, inicial sucesiva y subjetiva de los
riesgos específicos e información
La protección especial de la trabajadora embarazada, que haya dado a
luz o se encuentre en período de lactancia se articula sobre los riesgos
específicos que le afectan, pero, ¿qué debe entenderse en este contexto por
riesgos específicos?. Los arts. 31.2, 40.2 y 49.2 RD 295/2009 los definen
implícitamente en negativo cuando afirma que «no se considerará situación
protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud
de la trabajadora o del feto –o en la del hijo, según 49.2–, cuando no esté relacionada
con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado».
Por tanto, el concepto de riesgo específico está construido por dos
parámetros fundamentales. El primero y básico, su incidencia sobre el
embarazo, parto reciente o la lactancia natural, descartando los restantes
riesgos o patologías que en absoluto afecten a dichos concretos estados o a
los cambios físicos y psíquicos propios de aquéllos. Segundo, “su relación”,
129
que no “exclusiva causalización”, con el puesto de trabajo, es decir, con los

agentes, procedimientos, etc, presentes en el mismo207.
Por tanto, el riesgo específico puede ser tanto exclusivo del embarazo,
parto o lactancia, como de carácter común que afecte o se agrave para la
trabajadora embarazada, el feto o el niño208. Y puede ser tanto exclusivo del
medio laboral, como general pero concurrente en dicho medio de trabajo.
Por consiguiente, considero que debe contextualizarse en un ensayo de
delimitación de la IT/Riesgo durante el embarazo, alguna afirmación del
Tribunal Supremo realizada obiter dicta que, en sentido contrario al expuesto,
ha definido el riesgo específico como aquél «que se presenta solo o con mayor
intensidad en la concreta actividad desempeñada por la trabajadora o en el concreto medio
de trabajo en que tal actividad se desenvuelve» (SSTS 18 de marzo de 2011, rec.
1863/2010 y 25 enero 2012, rec 4541/2010). No puede ser de otra manera,
pues los riesgos laborales no se definen por su exclusividad u originalidad
sino por su ocurrencia en el trabajo (como muestra: arts. 1 y 2.1, 4.2º y 3º
LPRL), como tampoco los factores personales y su interactuación con los
laborales están por ello –como se insistirá– excluidos de la especificidad de
los mismos, en tanto incidan sobre dicho estado biológico (aparte el
precepto estudiado, por ejemplo, arts. 15.1.d) y 4, 25, 27.1 LPRL, art.
37.3.b.2º y g RDSP, y art. 156 TRLGSS).
De conformidad con los arts. 4 Directiva 92/85 y 26.1 LPRL, el
Tribunal Supremo sostiene que la exigencia de la evaluación de los riesgos a
efectos de su prevención que se contiene, en esencia, en los arts. 14 y
siguientes LRPL, y especialmente en el 16, «ha de tener una especial dimensión en
supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la
trabajadora, a los que se refiere el art. 26»209. La evaluación de los riesgos tiene
que ser específica, con lo que requiere la identificación de la categoría o
207 Como define el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 enero 2012, rec. 4541/2010: «la
contingencia –por riesgo durante el embarazo o la lactancia– se describe en términos de
“exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes,
procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las
trabajadoras o del feto”, factores de riesgo que han de concurrir de manera concreta y
efectiva en el trabajo desempeñado, y que desde luego no son necesariamente los mismos
para el embarazo o para la lactancia.»
208 MARÍN ALONSO, I/GORELLI HERNÁNDEZ, J, “Familia y Trabajo. El régimen jurídico
de su armonización”, Laborum, Murcia, 2001, pág. 125.
209 Por todas: STS 17 (3) de marzo de 2011, rec. 1864/2010, 1865/2010 y 2448/2010; 18 (4) de
marzo de 2011, rec.1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010; 3 de mayo de 2011, rec.
2707/2010; 21 de septiembre de 2011, rec. 2342/2010; 22 de noviembre de 2011, rec.
306/2011; 25 de enero de 2012, rec. 4541/2010; y 21 marzo 2013, rec 1563/2012.
130
estado de la trabajadora, puesto que pueden variar según esté embarazada,

en puerperio o lactancia. También se tendrá que concretar la naturaleza, el
grado o intensidad y la duración de la exposición de aquéllas a los agentes,
procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente
en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible
de presentar un riesgo específico. Finalmente, también deberá determinar la
posible repercusión de aquéllos sobre tales trabajadoras, fetos o lactantes,
así como las medidas a adoptar para su eliminación o disminución. En
definitiva, la evaluación de riesgos tiene que permitir que se pueda conocer
de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia
en relación con tales estados biológicos.
En cuanto a los instrumentos de evaluación, aparte de los riesgos y
medidas que se recogen diseminadamente en la legislación europea en
materia de seguridad y salud laboral210, la Directiva 92/85 ha previsto dos
instrumentos de guía para la evaluación de riesgos específicos respecto de la
mujer embarazada, en parto reciente o lactancia. Se trata, por un lado, de las
Directrices fijadas por la Comisión en concertación con los Estados
miembros y asistida por el Comité consultivo para la seguridad, la higiene y
la protección de la salud en el lugar de trabajo (art. 3.1 y 2)211. Y por otro, de
210 Como es el caso, por ejemplo, de las siguientes, siendo reseñable que algunas de ellas
incluyen previsiones específicas respecto del embarazo y/o lactancia: Directiva 89/654/CEE
relativa a las disposiciones mínimas de salud y seguridad en el lugar de trabajo; Directiva
90/270, de 29 de mayo, relativa a las pantallas de visualización; Directiva 90/269 sobre
manipulación de cargas; Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18
de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados
con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (Séptima Directiva específica con
arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE); Directiva
2013/59/EURATOM, del Consejo, de 5 de diciembre de 2013, por la que se establecen
normas de seguridad básicas para la protección contra los peligros derivados de la exposición
a radiaciones ionizantes, y se derogan las Directivas 89/618/Euratom, 90/641/Euratom,
96/29/Euratom, 97/43/Euratom y 2003/122/Euratom; Directiva 2004/37/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa a la protección de los
trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o
mutágenos durante el trabajo; Directiva 98/24/CE, sobre los agentes químicos, físicos y
biológicos; Directiva 94/33/CE del Consejo, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección
de los jóvenes en el trabajo; Directiva 2013/35/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo
de 26-6-2013, sobre las disposiciones mínimas de salud y seguridad relativas a la exposición
de los trabajadores a los riesgos derivados de agentes físicos (campos electromagnéticos)
(vigésima Directiva específica con arreglo al artículo 16, apartado 1, de la Directiva
89/391/CEE), y por la que se deroga la Directiva 2004/40/CE.
211 Cumplida con la Comunicación de la Comisión sobre las directrices para la evaluación de los
agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados
(…)
131
dos listas no exhaustivas de agentes, procedimientos y condiciones

recogidas en los Anexos I y II de la Directiva, que dejan en evidencia una
mayor desatención de la norma comunitaria respecto de la mujer en parto
reciente212. En el ámbito nacional, contamos con los correspondientes
Anexos VII y VIII introducidos en el RSP por el RD 298/2009, 6-3,
trasponiendo así tardíamente la referida Directiva 92/85213, y con diversas
guías de evaluación, elaboradas de acuerdo con la Disposición Adicional 3ª
RD 295/2009 y arts. 6.1.d) LPRL y 5.3 RDSP, con el fin de valorar
homogéneamente los puestos de trabajo. Finalmente, también habría que
citar las NTP del INSH (guías de buenas prácticas): 413, 414, 542, 664, 740,
785, 914, 915, 992, 993.
Los arts. 16 LPRL y 4 RSP distinguen y exigen, en consonancia con la
Directiva Marco214, tanto una evaluación inicial como otras de carácter
sucesivo (vid. arts. 15.1.b, d y e, 16.2, 22.4, 23.1.b, 25.1 y 26 LPRL). En lo
que concierne al riesgo por embarazo o lactancia, la traslación de las reglas
generales exige, igualmente, de ambos tipos de evaluación (arts. 26 LPRL y
4 y 37.3.g) RSP).
La evaluación inicial –como las sucesivas– del puesto y demás
condiciones de trabajo, tiene que incluir la de los riesgos específicos para el
embarazo, parto reciente o lactancia natural (arts. 26.1 LPRL y 4.1 RSP),
con independencia del sexo del trabajador que ocupe el puesto de trabajo, o
como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a
luz o en período de lactancia, Bruselas 5-10-2000, COM (2000) 466 Final.
212 Véase epígrafe 5.
213 En el Anexo II de la Directiva 92/85 lo que se recoge es una prohibición de exposición (art.
6 Directiva 92/85), con lo que, en principio, debería bastar la apreciación de dichos riesgos
en la evaluación –al menos los que recoge la Directiva–, sin apenas necesidad de modulación
por niveles, grados o duración de aquélla –que sí proceden respecto del Anexo I, de
conformidad con el art. 4.1 Directiva–, salvo, claro está, en los casos en que la trabajadora
esté inmunizada (Págs. 23 y 24 de la Comunicación de la Comisión. Véase también: Informe
de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/85/CEE, cit., pág. 9. En similar
sentido: FERNÁNDEZ LÓPEZ, MªF, “Protección antidiscriminatoria y prevención de
riesgos laborales: la protección de la mujer embarazada”, Temas Laborales, núm. 79/2005,
págs. 43 y 44). El Anexo VIII del RSP asume y amplía el citado Anexo II Directiva 92/85,
con lo que debería serle extensible similares conclusiones, aún cuando a la vista del art. 4
RSP, habría que apostillar que tales consecuencias lo son, al menos respecto de aquéllas que
figuren en la norma comunitaria.
214 GÓMEZ CABALLERO, P, cit., págs. 171 y 172. En este sentido, la Directiva 89/391 exige
la evaluación de todos los riesgos que puedan afectar a los trabajadores (Considerando 15 y
art. 6.3.a) así como su carácter sucesivo: STJCE 15-11-2001, Comisión/República Italiana,
C-49/00, aps. 12 y 13.
132
de que se encuentren o no actualizadas estas particulares situaciones215. De

hecho, la protección de la trabajadora y su descendencia en los primeros
estadios del embarazo, momentos en los que hay mayor riesgo de daños
permanentes para el feto, y en los que la propia trabajadora puede
desconocer su estado o estar reacia a su comunicación o incluso que ésta sea
contraproducente para su salud, tiene que articularse a través de la
información de aquélla sobre los riesgos potenciales y la necesidad, en su
caso, de detección precoz del embarazo216, y de intensificación de los
deberes de información del empresario (art. 18.1.c LPRL). Además, tanto en
estos estadios iniciales como posteriormente, su protección efectiva también
puede requerir de la adopción de medidas preventivas con respecto a todos
los trabajadores, con la finalidad de reducir su exposición a los agentes
peligrosos217. Esto último, por otra parte, está en la línea de los principios de
acción preventiva, pues el art. 15.1.h) LPRL exige la adopción de medidas
que antepongan la protección colectiva a la individual. Finalmente, esta
evaluación de riesgos es necesaria también para la elaboración por el
empresario, previa consulta con los representantes de los trabajadores, de la
relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos para las embarazadas y
lactantes (art. 26 LPRL).
A esta evaluación inicial de carácter neutro aún específico, una vez la
mujer comunique al empresario su embarazo, parto reciente o lactancia
natural tiene que seguirle una evaluación sucesiva y subjetiva de los riesgos,
es decir, de aquéllos a los que está expuesta la concreta mujer y su
215 Es contrario a la Directiva Marco interpretar la que la Directiva 92/85/CEE, en el sentido de

que no exige la adopción de medidas preventivas por el empresario hasta que se le
comunique el embarazo de la trabajadora (Resolución del Parlamento Europeo sobre el
informe de la Comisión sobe la aplicación de la Directiva 92/85/CEE, cit., [DOCE
24-2-2001, C-121/477]). En este sentido también. STJUE 11-11-2010 –Danosa–.
Por todos, en similar sentido: LOUSADA AROCHENA, J.F, “Riesgo durante el embarazo
(I)”, cit, pág. 569.
216 Ej. art. 15.2 Directiva 2013/59/EURATOM, del Consejo, de 5 de diciembre de 2013, por la
que se establecen normas de seguridad básicas para la protección contra los peligros
derivados de la exposición a radiaciones ionizantes, y se derogan las Directivas
89/618/Euratom, 90/641/Euratom, 96/29/Euratom, 97/43/Euratom y
2003/122/Euratom.
217 Comunicación de la Comisión sobre las directrices para la evaluación de los agentes
químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como
peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
período de lactancia [Bruselas 5-10-2000, COM (2000) 466 Final, págs. 7 y 9, 12, también en
págs. 23 y ss, claramente se opta por una preferencia de las medidas colectivas frente a los
equipos de protección individuales].
133
descendencia218. Esta evaluación subjetiva y sucesiva viene exigida desde la

propia Directiva 92/85, en correspondencia también, de los principios
generales fijados por la Directiva Marco, siendo equiparable a la evaluación
sucesiva derivada de una reorganización, de un cambio de condiciones de
trabajo, el equipo o las máquinas219. Así se confirma cuando, en la
elaboración de las directrices para la evaluación que le encomienda el art. 3
Directiva 92/85, la Comisión reclama con claridad una evaluación subjetiva
de los riesgos, con atención a los síntomas individuales, tanto físicos como
emocionales y la protección de la confidencialidad220. En la normativa
nacional, aparte de los preceptos más generales antes referidos, también en
el art. 26 LPRL y art. 4.1, 4.2.c y 37.3.g)221 RSP se asume que los riesgos de
218 Como tuve ocasión de proponer en: BENAVENTE TORRES, Mª I, “La tutela de la mujer
embarazada, que haya dado a luz o se encuentre en período de lactancia”, en AAVV, “La
igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales”, XV Congreso
nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, MTAS, Madrid, 2005, pág. 143.
En similar sentido: SÁNCHEZ TRIGUEROS, C, “El peligro potencial como presupuesto
del riesgo durante el embarazo”, Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf.num.7921/2002,
BIB: 2003\144.
219 Comunicación de la Comisión, cit., págs. 9 y 12.
220 Cit., pág. 9. «Además de la evaluación general de los riesgos exigida por la Directiva marco y
por la Directiva 92/85/CEE, tras conocer que una trabajadora está embarazada el
empresario debe evaluar los riesgos específicos para esa trabajadora y adoptar las medidas
necesarias a fin de evitar toda exposición que pueda dañar su salud o la de su hijo durante la
gestación» (pág. 10). «Puesto que el embarazo es un estado dinámico que implica
transformaciones constantes, las mismas condiciones de trabajo pueden plantear distintos
problemas de salud y seguridad a cada mujer en función de la fase del embarazo, tras la
reincorporación al puesto de trabajo o durante el período de lactancia. Algunos de estos
problemas pueden preverse y afectan en general a todas las mujeres (por ejemplo, los que se
enumeran a continuación). Otros dependen de las circunstancias individuales y del historial
médico personal» (Pág. 19). Aquí algunos ejemplos: nauseas matutinas: págs. 9 y 36. «No
todas las mujeres se ven afectadas de la misma manera y los riesgos asociados varían según el
tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión… Dado que se
encuentran más cansadas, algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia pueden
verse imposibilitadas para trabajar en turnos irregulares o nocturnos o para hacer horas
extraordinarias» (pág. 13). «… durante y después de la gestación se producen cambios
hormonales, fisiológicos y psicológicos, a veces de manera brusca, que pueden afectar a las
personas más vulnerables al estrés, la ansiedad o la depresión… Cuando adopten las medidas
necesarias, los empresarios tendrán en cuenta los factores de estrés conocidos (como la
organización del trabajo por turnos, la inseguridad en el empleo, las cargas de trabajo, etc.),
así como los factores médicos y psicosociales particulares que afectan a cada mujer» (pág. 14).
221 Véase, en esta línea, aclarando además que como norma general, y salvo las excepciones del
art. 22 LPRL, el reconocimiento médico de la trabajadora será voluntario: NPT 915, sobre
Embarazo, lactancia y trabajo: vigilancia de la salud. En estos casos la interpretación del
precepto debe ser aún más restrictiva, habida cuenta que están implicados fuertes
condicionantes derivados del derecho a la intimidad sexual e igualdad y no discriminación, y
existir otros medios oportunos a través de la colaboración médica pública. Hay que tener en
(…)
134
un mismo puesto de trabajo pueden afectar de manera distinta a cada mujer

durante el embarazo o tras el parto, y al feto o al niño.
Por tanto, como ya advertía el preámbulo del RD. 298/2009, es
desacertado trasmutar el valor orientativo sobre pautas generales que
aportan las Guías, en criterios dogmáticos en los que pretendidamente están
objetivados los riesgos, y calificar como carente de riesgo o IT todo aquello
que quede al margen222. Sin embargo, no faltan ejemplos de doctrina judicial
que admiten valoraciones de las Gestoras fundamentadas en Guías y
Protocolos, y consideran que sólo puede existir un riesgo objetivo a partir
de una determinada semana de gestación y, en cambio sólo subjetivo, es
decir, –artificialmente– desvinculado del puesto de trabajo, antes de aquélla
línea fronteriza. Y en este confuso marco también podrían criticarse los arts.
39.5 y 47.5 RD. 295/2009. Por el contrario, como advierte la STSJ Galicia,
num. 1113/2013, de 22 febrero, rec 4083/2010, esas orientaciones y pautas
generales «no valen obviamente para aquellos casos en los que aparezcan circunstancias
particulares que, valoradas…, lo que hacen es que deban extremarse y anticiparse en el
tiempo las precauciones preventivas (esto es, no levantar pesos) de la recurrente pero no
solo como mujer gestante, sino también como trabajadora gestante debiendo la empresa
evitarle ese riesgo con mayor anticipación que la genéricamente prevista».
Finalmente, los resultados de la evaluación y, por consiguiente, la
eventual afección de riesgos para el embarazo, puerperio o lactancia natural
(art. 4.2 Directiva 92/85), se comunicarán a los representantes de los
trabajadores y, en particular, a todas las mujeres que potencialmente puedan
verse afectadas. Como se ha venido exponiendo, este derecho/deber de
información de la trabajadora se convierte en esta parcela en un
instrumento preventivo de carácter esencial, muy en particular en los
primeros estadios del embarazo, con lo que se hace aún más intenso este
deber empresarial previsto con carácter general en el art. 18.1.c) LPRL y que
no puede limitarse a los específicos de su puesto de trabajo o función. Por el
contrario, el contenido de dicha información individual debe determinarse
cuenta que las excepciones del art. 22 LPRL se tienen que interpretar restrictivamente y que
la oposición de la trabajadora sencillamente liberará al empresario de su responsabilidad
(NAVARRO NIETO, F, “La problemática jurídica de la prevención de riesgos laborales
durante el embarazo y la lactancia natural”, RRLL, n º 5/2012, pág. 47).
222 STSJ Galicia, núm. 2135/2016, de 13 abril, rec 2177/2015 –operaria en puesto de montaje de
Peugeot–, se reconoce a partir de la 26ª semana de gestación, y no en la 18ª porque la
trabajadora no tiene que inclinarse más de 10 veces hora por debajo de la rodilla, sino
reiteradamente con ángulo de 30º sin bajar de aquélla.
135
en función del sexo y su potencial, aún ocasional o negligente exposición a

los riesgos específicos del embarazo, puerperio o lactancia natural (arts.
14.1, 15.1.h y d, 15.3 y 4 LPRL).
5. Adaptación
Una vez comunicado o conocido el embarazo, puerperio o lactancia
natural, el art. 26.1 LPRL exige la eliminación y/o reducción de los riesgos
específicos, tanto objetivos como subjetivos, comenzando por la medida
menos traumática de adaptación –provisional, dice la Directiva, art. 5.1– de
las condiciones de trabajo y/o tiempo de trabajo de la trabajadora
embarazada, en parto reciente o lactancia natural.
En mi opinión, sobre el trabajo nocturno pesa una sospecha
internacional de su carácter de riesgo específico para las tres situaciones de
embarazo, parto reciente y lactancia natural, pues le dedican una atención
especial tanto la Directiva 92/85 como las Recomendaciones de la OIT
núm. 95 (V.1)223, como la núm. 191 (6.5)224. Tanto es así que la Directiva
92/85 le dedica un artículo en particular, el art. 7 (y Considerando 13), que
es también la atención más clara que la Directiva presta al postparto, y que
formula en términos de derecho de la mujer a no realizarlo (“no se vean
obligadas a realizar un trabajo nocturno”), sin condicionamiento a la evaluación
(debe ser porque parte de que es nocivo), sino tan sólo con la posibilidad de
reserva por parte del Estado miembro del requisito de certificado médico.
Bien, pero si la Directiva partía de que con toda probabilidad el trabajo
nocturno es un riesgo para la mujer encinta, parto reciente, o lactancia
natural, ¿por qué no se prohibió?. En mi opinión, como se desprende del
Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/85, el
tratamiento que ésta da al trabajo nocturno, pese a partir de su carácter
penoso, se encontró muy condicionado por los precedentes sobre la
prohibición general del trabajo nocturno femenino de los Convenios de la
OIT y el consiguiente rechazo por discriminatorio del TJCE a través de
diversas sentencias225. Por ello, la Directiva no prohíbe la realización del
trabajo nocturno por la embarazada o en período consecutivo al parto, sino
223 «El trabajo nocturno y las horas extraordinarias deberían estar prohibidos a las mujeres
embarazadas o lactantes, y sus horas de trabajo deberían estar distribuidas de suerte que
puedan disfrutar de períodos adecuados de descanso».
224 «Una mujer embarazada o lactante no debería estar obligada a realizar trabajos nocturnos si
un certificado médico establece que ese trabajo es incompatible con su estado.».
225 Véase epígrafe 2.
136
que lo formula en términos de derecho de la mujer. Es más, la Comisión

consideró contrario a la Directiva la prohibición absoluta de trabajo
nocturno durante el embarazo o la lactancia226. Sin embargo, años después,
el Parlamento a la vista de dicho informe, propuso el reconocimiento del
derecho –nuevamente, que no prohibición– a no verse obligada a realizar
trabajo nocturno durante las 16 semanas anteriores o posteriores al parto
sin necesidad de certificado médico227.
Este aspecto de la Directiva no se ha traspuesto correctamente en
España por dos motivos. En primer lugar, el art. 26.1 LPRL se refiere
expresamente al trabajo nocturno y a turnos, de manera que las medidas
preventivas incluirán, cuando sea necesario, la no realización de aquéllos.
Pero condiciona el derecho/obligación de elusión del trabajo nocturno a
que sea necesario, lo que parece remitir a la evaluación de riesgos228 y no al
certificado médico que admite la Directiva.
En segundo lugar, el referido art. 7 Directiva 92/85, obliga a los
Estados miembros a adoptar medidas para garantizar el derecho de la
trabajadora al traslado a un puesto de trabajo diurno (adaptación o, en su
defecto modificación funcional), “o”, que debe entenderse “y”229 (de hecho,
el propio precepto lo hace dependiente del primero, recogiendo, en
definitiva, la jerarquía general del art. 5, siendo una garantía imprescindible
para la efectividad del derecho), una dispensa del trabajo o una
prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea
técnica y/u objetivamente o no sea razonablemente exigible por motivos
justificados. En cuanto a la remuneración o prestación adecuadas que
corresponderá en dicha situación, el art. 11 lo equipara claramente al
tratamiento del riesgo al referirse al art. 7 junto al 5 y al 6, separándolo de la
prestación por maternidad, en tanto que ésta responde a una finalidad y
presupuestos diferentes.
El art. 26.1 LPRL extiende al postparto, sin concreción de su
extensión temporal –se refiere a parto “reciente”–, la evaluación de riesgos
y, caso de concurrencia de éstos, la adaptación de las condiciones y/o
226 Págs. 10 y 22.

227 Resolución del Parlamento Europeo sobre el Informe de la Comisión sobre la aplicación de
la Directiva 92/85/CEE, cit., punto 11.
228 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., “El riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de
Seguridad Social”, Aranzadi, Navarra, 2002, pág. 58.
229 En este sentido: Considerando 13 Directiva 92/85 e Informe de la Comisión sobre la
aplicación de la Directiva 92/85/CEE, cit., págs. 9 y 10.
137
tiempo de trabajo, con inclusión, cuando resulte necesario, de la no

realización de trabajo nocturno o a turnos. Pero no hace lo propio, al menos
desde la literalidad del precepto, respecto de las sucesivas medidas en
defecto de la posibilidad o eficacia de la adaptación, de movilidad funcional
o –con mayor claridad– de suspensión, pues se limitan a los riesgos durante
el embarazo o vinculados a la lactancia natural.
Respecto de la jurisprudencia y doctrina judicial en torno al trabajo
nocturno y a turnos, se han centrado fundamentalmente en torno a su
cuestionamiento como riesgo específico para la lactancia, teniéndose
presente que el riesgo durante la lactancia natural puede referirse a la
protección de la lactancia misma. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de
24 de abril, 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 (rec. 818/2011,
2361/2011 y 1298/2011), analizó el tiempo de trabajo como factor de
riesgo para la lactancia de las tripulantes en cabina de pasajeros de avión230.
En tales condiciones, el Tribunal admite como riesgo para la lactancia el
régimen de trabajo al que están sometidas dichas tripulantes, en tanto que el
particular sistema de turnos y de distribución horaria y el lugar de la
prestación de servicios en vuelo impiden «la pauta de las tomas propias de la
lactancia natural», «así como la extracción de la leche materna y su conservación, por la
falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones
frigoríficas». Y es que «tal impedimento de "compatibilizar la toma o la extracción de la
leche" materna puede comportar, según regla de experiencia, riesgos para la salud de la
madre ("mastitis") o para la propia subsistencia de la lactancia natural ("inhibición
definitiva de la leche")». Como se ve, en tales sentencias no era el tiempo el
único factor de riesgo, sino que era el conjunto de las particulares
condiciones en que se desenvolvía el trabajo, las que hacían incompatible la
lactancia.
A la inversa, en aplicación de esa misma doctrina, el Tribunal
Supremo ha denegado en numerosas ocasiones el acceso a la prestación por
riesgo durante la lactancia natural en el ámbito del trabajo a turnos de 24
horas y trabajo nocturno de las ATS y médicos, aún cuando éstos no
puedan autoregular las pausas para extracción. Y ello porque ni la turnicidad
230 En aplicación de dicha doctrina, también respecto de tripulantes en cabina de pasajeros, por
ejemplo: SSTSJ Andalucía, Sevilla, núm. 804/2014, de 19 marzo, rec 1297/2013; TSJ Madrid,
núm. 254/2013, de 7 mayo, rec 5149/2012; Cataluña, núm. 2342/2013, de 28 marzo,
195/2013 y Cataluña, núm. 1846/2013, de 12 marzo, rec 2280/2012 (ambas reconocen
además, entre otros, la existencia de riesgos para la lactancia derivados de las radiaciones
ionizantes).
138
ni la nocturnidad son en sí mismos y con carácter general factores de riesgo

específico para la lactancia, ni la referencia al trabajo nocturno o a turnos
del art. 26.4 LPRL y del art. 7 de la Directiva suponen una presunción legal
de existencia de tal riesgo. De hecho no están contemplados en el RSP, con
lo que tendría que acreditarse en el caso concreto las circunstancias que las
puedan configurar como tal231.
Sin embargo, esta posición del Tribunal Supremo sobre el trabajo
nocturno y a turnos no ha sido incontestablemente asumida por los
Tribunales Superiores de Justicia. En muchas ocasiones probablemente sin
verdadera contradicción de doctrina desde una perspectiva puramente
técnica, pues, como se ha visto, cabe prueba –incluida la subjetiva232– para el
caso concreto. Pero en otros, abiertamente se reconoce que el trabajo
nocturno es en sí mismo un riesgo específico para la lactancia y que, como
hemos defendido, existe una presunción de la normativa internacional sobre
ello. Parecen mayoritarias las sentencias que aprecian riesgo durante la
lactancia de los trabajadores del sector sanitario que realizan jornadas
extensas prestando sus servicios en ambulancia medicalizada o similares, al
ser sus dificultades para la extracción y conservación de la leche
equiparables a las de las tripulantes de avión, y a menudo se valora la
concurrencia de otros riesgos, además de los psicosociales, como son los
biológicos y químicos233. No obstante, y siguiendo lo que parece una pauta
231 Por todas SSTS. 21 marzo 2013, rec 1563/2012 –médico de urgencias–; 24-6-2013, rec.
2488/2012 –ATS en trabajo a turnos de mañana, tarde y noche–; 1 de octubre de 2012 , rec
2373/2011, 7 de abril de 2014, rec 1724/2013 y 28 octubre 2014, rec 2542/2013 –ATS en
servicio de urgencias en Hospital Comarcal, turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y
noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo
turno de noche y con libranza de 3 días); 23 de enero de 2012 (rec. 1706/2011) –camillera
que presta sus servicios en turnos nocturnos y de 24 horas–.
Por ejemplo, incluso siendo la única enfermera en el turno de noche de 1 a 7.00, deniega la
prestación: STSJ de Andalucía, Sevilla, núm. 9/2015, de 8 enero, rec 979/2014. También la
deniega en aplicación de dicha doctrina a la ATS que hace turno de 24 horas ininterrumpidas
cada seis días, puesto que sólo se realiza esa extensa jornada cinco veces al mes y no se ha
demostrado que no pueda suplirse por la extracción artificial de la leche –inexistencia de salas
o frigoríficos–: STSJ. Madrid, núm. 853/2015, de 6 noviembre, rec 672/2015.
232 Por ejemplo: STSJ. Galicia, núm. 844/2015, de 13 febrero, rec 2455/2013: en este caso el
trabajo a turnos se convierte en un impedimento para la lactancia natural, pues tanto la madre
como la niña presentan factores de riesgo individual que requieren un ritmo de vida regular
para evitar interferencias con la lactancia232. Otro supuesto sería, en mi opinión, aquél en que
se acredite la falta de idoneidad de la extracción artificial para la concreta mujer o lactante
233 STSJ Galicia, núm. 985/2014, de 13 febrero, rec 4852/2011 –enfermera en UVI móvil, con
jornadas de 24 horas cada 4 ó 5 días–; hay toda una línea doctrinal del TSJ País Vasco, que se
funda en los diversos riesgos que afectan a los puestos de tales trabajadores (biológicos,
(…)
139
químicos, riesgos ambientales y psicosociales: turnicidad, nocturnidad), así como en la

imposibilidad de extracción y conservación de la leche: SSTSJ País Vasco, núm. 199/2013, de
29 enero, rec 9/2013 (enfermera en ambulancia medicalizada); 19 de febrero de 2013, rec
131/2013 (ATS-DUE que trabajaba en botiquín de Michelin, a tiempo parcial en turno de
noche y sola, con algunas jornadas muy largas, sin posibilidad de extracción y conservación
de la leche, expuesta también a radiaciones ionizantes); y 30 de octubre de 2012 (recursos
9/2013 y 2351/2012) que tratan de casos de ATS-DUE que trabajan en turnos en
ambulancias medicalizadas. Y conductor-técnico sanitario, de 8 de noviembre y 11 de octubre
de 2011 (recursos 86272013, 2060/2011 y 1918/2011). Posteriormente en casos similares,
como reconoce el propio Tribunal, la procedencia de la prestación la funda esencial o
exclusivamente de la consideración del trabajo nocturno como riesgo específico para la
lactancia al afectar al ciclo circadiano, junto a las referidas dificultades de extracción y
conservación, siguiendo los criterios de la Guía de la Asociación Española de Pediatría y de la
Recomendación 95/1952 de la OIT: SSTSJ País Vasco, núm. 779/2014, de 29 abril, rec
603/2014 (conductor-técnico sanitario, con turnos rotatorios y noches, y jornadas de 12
horas) y núm. 805/2014 de 29 abril, rec 605/2014 –trabajos de soporte vital básico en
ambulancias de urgencias, jornada también de 12 horas y turnos rotatorios y noches–; STSJ
País Vasco 28 de mayo de 2013, núm. 954/2013, rec 862/2013 –auxiliar especializada técnico
en transporte sanitario–. STSJ País Vasco, núm. 2476/2014, de 16 diciembre, rec 2179/2014
–enfermera de emergencias en ambulancia medicalizada, con 6 guardias de 24 horas al mes–;
STSJ País Vasco, núm. 1866/2014, de 14 octubre, rec 1856/2014 –técnico en transporte
sanitario-auxiliar, y el trabajo lo realiza en turnos de 12 horas, tanto de día como de noche–.
También, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre lactancia y tripulantes en
cabina de pasajeros, las SSTSJ Castilla-La Mancha, núm. 1127/2015, de 23 octubre, rec
199/2015 y Castilla-La Mancha, núm. 1533/2013, de 27 diciembre, rec 795/2013, les
reconoce la prestación a la técnico-camillero en emergencias sanitarias en UVI móvil, con
atención a pacientes sin diagnosticar, y guardias de 24 horas sin previsión de duración de los
traslados, ni instalaciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche. En similar
sentido respecto de ATS-DUE para la empresa SUMMA 112, realizando sus funciones
dentro de la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural, con jornada laboral de lunes a
domingo, realizando la jornada laboral completa distribuida en 120 jornadas de 17 y 24 horas.
Y funciones de prestación de asistencia sanitaria propia de su titulación en domicilio, en
situaciones de urgencia y excepcionalmente en vía pública: STSJ Castilla-La Mancha, núm.
142/2016, de 9 febrero, rec 593/2015.
En esta línea, muy clara la STSJ Madrid 25-9-2014, núm. 845/2014, rec 68/2014, enfermera
en empresa SUMMA112, realizando un trabajo en turnos de 24 horas y 12 horas, siendo su
jornada anual de 1440 horas distribuidas en 120 jornadas de 24 y 12 horas, realizadas de lunes
a domingo, puesto que «el trabajo de la actora se desarrolla mayoritariamente en el vehículo
médico o sanitario, en domicilio o vía pública, en función de urgencia y emergencia, es
evidente que concurre una imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de
la leche lo que no podía llevar a efecto ni el vehículo, ni en los domicilios de los enfermos ni
en la vía pública, lo que igualmente se veía dificultado por las asistencia a enfermos con
carácter de urgencia que no pueden planificarse ni interrumpirse para proceder a tal
extracción, por lo que concurren las mismas circunstancias perjudiciales para la lactancia
natural, que en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo y consecuentemente
procede la desestimación del primero de los motivos del recurso».También, en similar
sentido: STSJ. Madrid, núm. 301/2014, de 28 marzo, rec 1775/2013 –enfermera DUE de
emergencias, desarrollando su labor en el SUMMA 112 de Alcalá de Henares, con servicios
en turnos de trabajo de 24 horas, pernoctando en el local de su unidad que cuenta con dos
(…)
140
generalizada en el tratamiento del riesgo durante el embarazo y la lactancia,

no hay univocidad de criterios y también son abundantes las sentencias que
en tales casos deciden en contrario, rechazando la existencia de riesgo
específico y denegando, consiguientemente, la prestación234.
En cuanto a las medidas de afrontamiento de los riesgos durante la
lactancia vinculados al factor del tiempo de trabajo, destacan los descansos
para la extracción de la leche materna, tanto más cuando hemos visto que el
Tribunal Supremo sustenta toda una doctrina sobre el riesgo específico para
la lactancia natural en torno a su extracción artificial y conservación.
Respecto de ellos se ha planteado judicialmente si el permiso retribuido por
lactancia235 del art. 37.4 ET puede satisfacer esta dimensión de la
prevención. De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la
lactancia de las tripulantes en cabina de pasajeros, la reducción de jornada
por lactancia del art. 37.4 ET no puede confundirse con las medidas de
adaptación del tiempo de trabajo del art. 26 LPRL, pues unas y otras
obedecen a objetivos o finalidades diferentes: las medidas de protección de
la trabajadora están relacionadas estrictamente con la salud (art. 26 LPRL y
135 bis y ter LGSS), y las pausas o reducción para lactancia se enmarcan en
los derechos de conciliación de la vida familiar (art. 37.4 ET). Por tanto, la
prevención de las consecuencias de los turnos y horarios de los vuelos y de
habitáculos, debiendo compartir la actora el mismo lugar de descanso que el médico de la

unidad–.
234 SSTSJ Cataluña, núm. 399/2016, de 26 enero, rec 5777/2015 –conductora de transporte
sanitario (ambulancia)– y TSJ Cataluña, núm. 8273/2013, de 17 diciembre, rec 2397/2013 y
Cataluña, núm. 6971/2013, de 25 octubre, rec 4027/2013 –ambas, TTS camillero en empresa
de ambulancias– (entre otros, Exposición a agentes biológicos, de cualquier tipo, por
contacto con fluidos biológicos de usuario enfermo o por traslado de enfermo
infectocontagioso, con turnos rotativos de mañana, tarde y noche y jornadas continuadas de
12 horas, de 9:00 a 21:00 horas).
También deniegan: STSJ Galicia, núm. 825/2013, de 31 enero, rec 2691/2010, enfermera de
base doble del servicio de Urgencias 061, con turnos de 24 horas cada cinco días, excepto en
los cinco meses de vacaciones que son cada 4 días, combinando el servicio de asistencia en la
base de ambulancias y en el helicóptero medicalizado. Realizando descansos en función de la
combinación helicóptero-base, y base-helicóptero que haya realizado. También, STSJ Madrid,
núm. 853/2015, de 6 noviembre, rec 672/2015 –deniega a ATS en la Unidad Medicalizada de
Emergencias 24 (UME 24), con turnos de trabajo de 24 horas, un día de cada seis, de lunes a
domingos–. STSJ Extremadura, núm. 360/2015, de 14 julio, rec 199/2015 –DUE en Unidad
Medicalizada de Emergencias (UNE), además de no apreciarse riesgo específico se considera
posible el cambio de puesto de trabajo–.
235 Nuestros Tribunales, al ser tiempo de trabajo efectivo, vienen afirmando el carácter
retribuido del permiso del art. 37.4 ET: SÁNCHEZ TRIGUEROS, C, “Conciliación de la
vida familiar en la reforma laboral de 2012: lactancia”, Revista Aranzadi Doctrinal
num.1/2012 parte Comentario, versión digital, BIB 2012\527.
141
la imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de la leche

a bordo de las aeronaves, no pasa por la reducción de jornada por lactancia,
que es un instrumento complemente distinto, sino por un cambio en el
sistema de distribución del tiempo de trabajo y en las condiciones de
intimidad e higiene al alcance de las trabajadoras a efectos de efectuar la
extracción y conservación de la leche. De hecho, la reducción de jornada
por lactancia puede y debe compatibilizarse, en su caso, con el eventual
cambio de puesto de trabajo (SSTS. de 21 junio 2012, rec. 2361/2011; 24 de
abril de 2012, rec 818/2011)236.
Ahora bien, dicho ésto, debería precisarse que aún cuando la finalidad
de la pausa por lactancia no sea eminentemente preventiva, una vez
disfrutada libremente por la trabajadora en muchos supuestos cubrirá
indirectamente esa necesidad de adaptación del puesto de trabajo. Por otra
parte, tiene que tenerse presente que la reforma de la titularidad del permiso
del art. 37.4 ET por el RDL 10/2012 y posterior L. 10/2012, fue necesaria
para su acomodo a la Directiva 76/207 en recepción de la STJUE de 30 de
septiembre de 2010 (caso Roca Álvarez, asunto C-104/09), que partía de
que la norma española anterior a la reforma suponía que «el padre de un niño
sólo puede disfrutar de ese permiso si ambos progenitores tienen la condición de trabajador
por cuenta ajena», en tanto las madres con tal condición tendrían siempre la
posibilidad del disfrute del derecho (FJº 22 y 23). La sentencia no negaba el
derecho de la mujer, tan sólo afirmaba el del hombre. Ni desde luego
legitimaba que se le negase, pues constituiría un retroceso legislativo sin
precedentes injustificable por la adaptación del Ordenamiento nacional al
comunitario (art. 151 TFUE, art. 8.2 Directiva 2002/73 y art. 27.2 Directiva
2006/54). Es más, de su lectura cabría deducir que en los supuestos de
lactancia natural el tratamiento privilegiado de la mujer sería legítimo desde
236 Pese a todo, aún hoy alguna sentencia, con un claro error de juicio, parece exigir la
acumulación y agotamiento del permiso de lactancia para poder pasar a la situación de riesgo
durante el embarazo, confundiendo lo que puede ser una legítima opción de la trabajadora
con una obligación y requisito de acceso [STSJ Galicia, núm. 825/2013,de 31 enero, rec
2691/2010: «la actora no puede decidir por si misma sus derechos laborales y por tanto no
puede colocarse por actos propios en la situación de excedencia que genera el subsidio por
lactancia, pero al mismo tiempo tampoco cabe aceptar que el retraso en la tramitación del
expediente por parte de su empresa y de la aseguradora correspondiente del subsidio, puedan
perjudicarle lo que en muchos casos llevará –como ocurre en el presente– a que el subsidio se
solicite después de finalizado el periodo de lactancia protegido lo cual no puede ser causa
“per se” para rechazar el derecho»].
142
la perspectiva de la promoción de la igualdad de oportunidades de ésta237.

Por otra parte, tiene que tenerse presente que si se alcanza la conclusión de
que el art. 37.4 ET regula únicamente un derecho de conciliación en
absoluta paridad hombre/mujer lactante, la atención de la lactancia tanto
desde la perspectiva de la protección de la salud, como desde la perspectiva
del derecho a la igualdad y no discriminación, quedaría desatendida, con lo
que la elusión de semejante vulneración constitucional, pues es
discriminatorio obviar una diferencia biológica por razón de sexo que
necesita de un tratamiento diferenciado (arts. 10.1 y 2, 14 y 15 CE),
requeriría de la previsión de permisos añadidos al del art. 37.4 ET, como de
hecho exige el art. 5 Convenio OIT núm. 103, “si una mujer lacta a su hijo”,
Recomendación OIT núm. 95, art. 10 Convenio OIT núm. 183, y
Recomendación 191 OIT (7 a 9)238. Y, sin embargo, no se ha hecho.
Por consiguiente, la interpretación correcta (gramatical, lógica,
sistemática e histórica e integradora) del art. 37.4 ET, una vez que su
modificación no ha venido acompañada de previsión legislativa de medidas
tutelares de la lactancia natural, es en mi opinión, que el derecho a la pausa
por lactancia es de titularidad individual e incondicionada para ambos sexos
siendo legítimo, no obstante, su ejercicio voluntario preferente por la mujer
lactante en caso de conflicto de intereses con el otro progenitor239.
Estas reflexiones nos llevan como mínimo a cuestionarnos dónde
están previstas legislativamente las medidas concretas de adaptación del
puesto de trabajo relativas, por ejemplo y al hilo de lo expuesto, a las
condiciones que deben reunir los lugares de trabajo?. Porque la trabajadora
lactante tendrá que tener disponible una sala privada y limpia para
amamantar o extraerse la leche, así como frigoríficos seguros y limpios para
almacenarla, e instalaciones para esterilizar, lavar y almacenar los recipientes,
237 No es exactamente lo mismo que se afirma en la STC 103/1996, 25-3, pues ésta se refiere
tanto a la lactancia natural como artificial, lo que parece superado por la STJUE Roca
Álvarez.
238 El Parlamento europeo denunció las lagunas de la Directiva 92/85 respecto de las
interrupciones para la lactancia natural y sus garantías, sí atendidas, en cambio, por la OIT:
Resolución del Parlamento, puntos O y 11.7.
239 Sin embargo, en interpretación del 48.1.f) LEBEP, precepto que tiene un claro paralelismo
con el art. 37.4 ET, sorprendentemente se ha llegado a alcanzar por el Auto del Tribunal
Constitucional num. 14/2016, de 19 enero, la conclusión de que sólo se tendrá derecho al
permiso, ya sea la mujer o el hombre, si ambos progenitores trabajan, de manera que el
desempleo de uno impedirá el nacimiento y ejercicio del derecho del otro. Por similares
motivos a los expuestos en el texto, no puede sino rechazarse esta interpretación.
143
y por supuesto tiempo libre para la realización de estas tareas sin reducción
de su remuneración240. Pues, sencillamente, tales pausas de extracción
–aparte de que deben ser autoselectivas o, al menos, estar garantizadas–,
como las concretas previsiones de adaptación para las empresas241 no están
previstas con carácter general en nuestro Ordenamiento jurídico242.
Tampoco parece que haya un apoyo económico suficiente para las empresas
que cumplan fielmente con sus deberes de adaptación o, en su defecto, de
cambio de puesto de trabajo, y que pueden suponer un importante gasto
(por ejemplo, por reducción de jornada, sin que tampoco esté previsto, por
ejemplo, el disfrute parcial de la prestación).
240 Directrices de la Comisión, cit., pág. 18. El local empleado para el descanso no tiene que ser
un local de descanso como tal (Guía Técnica pág. 49). Tal y como reconoce la STSJ. Madrid,
núm. 301/2014, de 28 marzo, rec 1775/2013, por ejemplo: «Con relación a las circunstancias
que afectan a la extracción de la leche materna y su conservación, se ha descrito el local de la
unidad, y aunque se entendiera conforme el hecho pretendido por las entidades gestoras –que
la referida sede cuenta además de las dos habitaciones con un salón común, tipo office y unos
sillones de televisión, cuarto de baño y aparte una zona almacén para los medicamentos y
residuos– fácilmente se colige la carencia de medios adecuados para posibilitar aquéllas. No
puede serlo en ningún caso un “almacén para los medicamentos y residuos”, y tampoco
figura que hubiera un frigorífico a disposición de la actora para mantener la leche extraída
durante las 24 horas en las que presta su trabajo. Según los manuales al uso, en un ambiente a
15 grados C, puede estar 24 horas; a 19 - 22 grados C, 10 horas; a 25 grados C, 4 a 8 horas (el
inicio de la situación demandada es en septiembre) y refrigerada entre 0 y 4 grados C, de 5 a 8
días, pudiendo ser congelada, aunque la leche materna refrigerada tiene menos propiedades
anti-infecciosas. La ST de esta Sala de fecha 18.05.2011 expresaba que estamos ante un riesgo
característico, autónomo al que pueda derivar del riesgo de trabajo, y que supone una
imposibilidad de efectuar, con la idoneidad que constituye la ratio legis de la norma, la
lactancia natural, conllevando en definitiva una imposibilidad y obstáculo para el libre y
correcto desarrollo de la maternidad (...). El derecho a amamantar al hijo como acto personal
y a la vez familiar, presupone el derecho a preservar el alimento en las condiciones idóneas,
pues de lo contrario la finalidad médica de la ley –que quiere fomentar, en protección de la
salud del niño, la lactancia natural, que le proporciona mejores defensas que la artificial– se
verá defraudada.».
241 Se trata, como hemos visto, de lugares limpios donde la trabajadora pueda preservar su
intimidad, frigoríficos preferiblemente de uso exclusivo, con toma de corriente para el
sacaleches, y punto de agua para su higiene personal (Condiciones ideales: NTP 664, sobre
lactancia materna y vuelta al trabajo).
242 No parece suficiente la previsión del Anexo V.3.4 del RD. 486/1997, de 14 de abril, por el
que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, de
que las trabajadoras embarazadas y madres lactantes deberán tener la posibilidad de descansar
tumbadas en condiciones adecuadas. Tanto más cuando la propia Guía técnica para la
evaluación y prevención de los riesgos relativos a la utilización de los lugares de trabajo
(INSH), aclara que no se exige, ni tan siquiera, que el mobiliario necesario para dicho
descanso se encuentre en un local de descanso como tal (pág. 49).
144
6. Cambio de puesto de trabajo

En caso de que no sea posible la adaptación del puesto de trabajo o, a
pesar de tal adaptación las condiciones del puesto de trabajo pudiesen
influir negativamente en la salud de la trabajadora, el feto o lactante,
procederá, de ser posible y razonablemente exigible, el cambio de puesto de
trabajo. Primero se intentará mediante movilidad funcional ordinaria y, caso
de no ser ésta suficiente o posible, extraordinaria, siempre con garantía de
conservación del derecho al conjunto de las retribuciones de su puesto de
origen.
En cuanto a qué deba interpretarse por esa irrazonable exigencia, por
motivos justificados, del cambio de puesto de trabajo que, en contraste, no
se asume literalmente respecto de la adaptación, considero que debe
interpretarse fundamentalmente como una remisión a los límites implícitos
en el art. 39.1 ET, como de hecho apunta el art. 26.2.2º LPRL,243. No son
válidas, en cambio, ni para excusar la adaptación como la movilidad
funcional, las razones vinculadas al coste económico de la medida (arts. 15
CE, 14.1.2.3 y 5 y 15 LPRL)244, ni aquellas que respondan a un marcado
interés empresarial. Sí pueden entenderse incluidas, no obstante, causas
vinculadas a razones de carácter organizativo245 en los supuestos en que el
cambio de puesto o la adaptación implica o afecta a otros trabajadores, pues
constituye un límite necesario respeto a los derechos fundamentales de los
restantes trabajadores implicados, como puedan ser el respeto de la
dignidad, o de la igualdad y no discriminación de los que ostenten un mejor
derecho246. También en los supuestos que conlleven un cambio de turno
243 Y confirma que no se incluya respecto de la adaptación ni respecto de la trabajadora por

cuenta propia, que requiere con más rigor la inexistencia de un trabajo o función en tal
actividad compatible con su estado, sin previsión añadida de que no pueda razonablemente
exigirse dicho cambio (art. 47.2.b) RD 295/2005).
244 En similar sentido: FERNÁNDEZ LÓPEZ, MªF, “Protección antidiscriminatoria …”, cit.,
pág. 45. En contra: CAIRÓS BARRETO, CMª, “Seguridad y salud de la trabajadora
embarazada, de parto reciente o en lactancia”, Lan Harremanak/23 (2010-II), pág. 110;
LOUSADA AROCHENA, J.F, “Riesgo durante el embarazo (I)”, cit., págs. 572 y 573.
245 Un sector doctrinal considera que es fundamentalmente a éstas a las que se refiere el
legislador: SÁNCHEZ TRIGUEROS, C, “El riesgo durante el embarazo…”, cit., pág. 58;
LOUSADA AROCHENA, J.F en AAVV –Cabeza Pereiro, J.F. Lousada Arochena (coord.)–,
“Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales”, Comares, Granada, 1998, p 164.
246 STSJ. Asturias, núm. 2253/2014, de 31 octubre, rec 2005/2014, reconoce el derecho a la
prestación por riesgo durante el embarazo de la embarcadora de interior, en tanto los puestos
exentos de riesgos (trabajos administrativos y de control ambiental) requieren una específica
cualificación y parece valorar implícitamente el mejor derecho de los trabajadores que los
(…)
145
tendrían que valorarse y respetarse las exigencias de conciliación de la vida

familiar y laboral de los trabajadores potencialmente afectados247. La política
de recursos humanos de la empresa tiene que procurar, además, un
ambiente preventivo del acoso moral de la trabajadora embarazada o
lactante, con lo que la imposición de estas medidas tendría que hacerse con
las debidas cautelas y respeto de la posición consolidada de los demás
trabajadores, siendo por supuesto preferible la incentivación de la permuta
voluntaria.
La determinación de un puesto de trabajo idóneo a efectos de la
movilidad funcional de la trabajadora viene facilitado por la evaluación de
riesgos en la empresa, además y con fundamento en aquélla, en la lista de
puestos de trabajo exentos de riesgo, elaborada por el empresario previa
consulta a los representantes de los trabajadores (art. 26.2, párr.. 1º LPRL).
7. La suspensión contractual
Descartada la posibilidad o razonabilidad del cambio de puesto de
trabajo, la trabajadora pasará al último recurso preventivo, el de la
suspensión contractual con percepción de la prestación por riesgo que
corresponda. Ahora bien, para ser más precisos, de conformidad con el
procedimiento previsto en los arts. 26.2 LPRL, y 39 RD 289/2009, en
conjunción con los arts. 187.2 y 189 TRLGSS y 35.1, 43.1 y 50 RD.
289/2009, verdaderamente el paso siguiente será el de la suspensión de la
ocupan, en tanto destaca que la antigüedad de aquéllos es de 20 y 4 años de antigüedad –no

obstante, no consta la antigüedad de la trabajadora–.
247 STSJ. Cataluña, núm. 1263/2015, de 20 febrero, rec 5284/2014: Trabajadora Jefe de Tráfico
para empresa de ambulancias con funciones de planificación y supervisión de los
movimientos de los vehículos de la empresa en turno de noche. Sus condiciones de trabajo
suponen un horario continuado de 19:00 a 7:00 horas en turnos rotativos de Lunes a
domingo en semana corta (2 días) y semana larga (4 días). Presta sus servicios en solitario y
debe realizar su actividad con atención continua durante toda la jornada de trabajo. Aún
admitiendo que no sea exigible el cambio a un puesto de trabajo diurno ocupado por otro
trabajador, sin valoración no obstante de si se ha intentado por la empresa o las
circunstancias personales de aquéllos, el TSJ corrige a la instancia pues considera que el riesgo
derivado de tales condiciones podría eliminarse a través de otras fórmulas, puesto que «no se
demuestra que no sea posible reorganizar el tiempo de trabajo de la actora, a fin de que los
turnos de trabajo nocturno sean más cortos, como tampoco que no sea posible, manteniendo
su duración, adaptar las condiciones de trabajo de la actora fijando pausas o períodos de
descanso para posibilitar la extracción de la leche y su adecuación conservación, máxime
cuando no se declara expresamente probado que el centro de trabajo carezca de áreas o
lugares idóneos para la extracción y conservación de la leche materna».
146
prestación de trabajo, que puede hacerse coincidir con la fecha de inicio del
percibo de la prestación.
Ciertamente, el art. 26.2 LPRL parece hacer depender el surgimiento
de los deberes empresariales de cambio de puesto de trabajo y, en su
defecto, de suspensión, de la certificación del riesgo así como de la
imposibilidad o insuficiencia de su adaptación por parte de las Gestoras,
con el informe del médico del SNS que asista facultativamente a la
trabajadora. Sin embargo, interpretar que los deberes empresariales
derivados de la evaluación objetiva o subjetiva de los riesgos depende de la
intervención de aquéllas y hasta de la solicitud de la trabajadora más allá de
la comunicación de su estado (art. 39 RD 295/2009), contravendría tanto
los principios de la Directiva Marco como los de esta Directiva específica
que en ningún momento admite condicionamiento alguno (vid arts. 5 y 6)248,
y que tan sólo en su art. 7 admite, en la lógica de la evaluación individual, la
dependencia del certificado médico. Es incuestionable que el empresario es
el deudor de seguridad y garante de la misma (art. 14.1, 2 y 3 LPRL), sin que
la intervención de terceros –ni tan siquiera las Gestoras– pueda moderar ni
liberarle de su responsabilidad (art. 14.4 LPRL), estando en todo caso,
incluso en la denegación impugnada de certificación de riesgo, vinculado
por actos propios. Si conforme a las evaluaciones de la empresa existe
riesgo, ésta debe actuar en consecuencia desde el mismo momento en que
se conoce la concurrencia de aquél (gravidez, parto reciente o lactancia
natural), poniendo en juego las medidas preventivas que conforme a su
criterio sean oportunas y, entre ellas, la suspensión de la prestación de
servicios de la trabajadora249.
248 LOUSADA AROCHENA, J.F, “La situación de riesgo durante el embarazo y su adecuación
al Derecho Comunitario”, Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres, nº 4, 2000, pág. 17. Véase también nota 215.
249 Véanse: SSTC 161/2004 y 62/2007. Recuérdese la doctrina general sobre el deber de
protección del empresario y la configuración cuasi-objetiva de su deuda de seguridad, y
consiguiente responsabilidad en materia de indemnización por daños y perjuicios en caso de
accidente de trabajo (por todas: STS 30-junio-2010 (rcud 4123/2008) y 4 mayo 2015, rec.
1281/2014); es claro que la responsabilidad de la evaluación y de la eliminación del riesgo
recae sobre aquél, así como de la adopción de las medidas pertenecientes para ello, siendo
éstas exigibles desde el mismo momento en que se conoce la concurrencia de aquél. De
hecho, como también señala el Tribunal Supremo, tal doctrina jurisprudencial se ha reflejado
fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley
36/2011 de 10-octubre, LRJS), en su art. 96.2 (por todas: SSTS 24 de enero de 2012, rec
813/2011, 9 de junio de 2014, rec 871/2012 y 4 mayo 2015, rec. 1281/2014).
147
Por el contrario, de conformidad con los arts. 186, 187.2, 188 y 189
TRLGSS y arts. 31, 32.1, 35.1, 39.3, 43.1 y 49 y ss RD 295/2009, las
prestaciones por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural nacen el
día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo o el cese efectivo
en la prestación profesional correspondiente de la trabajadora por cuenta
propia250. Por otra parte, la suspensión entendida como exoneración de
trabajar y remunerar (art. 45.1.e y 2 ET) sólo se da a partir de la fecha de
efectos de la prestación que, podría considerarse a la luz del art. 39.3 RD
295/2009, es lo que verdaderamente se hace depender de esa certificación
del riesgo (art. 39.3 RD 295/2009).
Por consiguiente, en el lapso del trámite de solicitud de la prestación,
dividido para mayor dificultad en dos fases (vid. art. 39.1 y 2, y 39.4 RD
295/2009), la primera de ellas parece correr a cuenta del empresario que,
entre tanto, debe remunerar a la trabajadora sin prestación de servicios (arts.
14 y 15 CE, art. 5.3 Directiva 92/85, arts. 19.5 y 30 ET, art. 21.2 LPRL). De
hecho, la trabajadora tiene derecho al mantenimiento de una remuneración
y/o el beneficio de una prestación adecuada (art. 11.1 Directiva 92/85). Y
que, por supuesto, de conformidad con el art. 14.5 LPRL, «el coste de las
medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno
sobre los trabajadores».
Lo que sucede, por consiguiente, es que la suspensión contractual y la
prestación de seguridad social son interdependientes, pues el empresario
sólo se verá exento de sus obligaciones salariales una vez que sea reconocida
la prestación y a partir de su fecha de efectos. Se disgrega así el hecho
causante de la prestación, que es la concurrencia del riesgo, de la fecha de
efectos de la prestación, que es la de la certificación de aquél. Pero este
reparto de responsabilidades económicas –empresario/Gestora– parece
contravenir el espíritu del art. 4.8 Convenio nº 103 OIT, pues dispone que
«En ningún caso el empleador deberá estar personalmente obligado a costear las
prestaciones debidas a las mujeres que él emplea».
250 En el caso de las trabajadoras por cuenta propia, el supuesto fáctico que determina la fecha
de efectos de la prestación no puede ser la suspensión sino la interrupción de la actividad
profesional, previa –según parece– certificación médica del riesgo por la Gestora que es,
nuevamente, la que marca el derecho al subsidio (art. 40, 41.1 RD. 295/2009). En similar
sentido respecto de la regulación del derecho de la trabajadora por cuenta propia del RD
1251/2001: RIVAS VALLEJO, P, “El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado
Reglamento de las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo”, Revista
Doctrinal Aranzadi Social num.20/2001 parte Estudio, BIB 2002\40, pág. 16.
148
No obstante, a la vista del estudio de jurisprudencia y doctrina judicial

realizado, nuestros Tribunales no parecen ceñirse con exactitud a la fecha
certificación del riesgo como fecha de efectos de la prestación, sino que
normalmente –quizá porque son supuestos en los que indebidamente se
deniega aquélla– a lo que se atiende es a la fecha en que la trabajadora inicia
de una u otra forma ese arduo procedimiento. De hecho, en tales casos es
muy frecuente que entre tanto se resuelve la impugnación de la denegación,
la trabajadora acuda a mecanismos alternativos de tutela (IT, acumulación
de permisos y vacaciones, pase a excedencia…), en los que su posterior
reconocimiento judicial alcanza –en algunos pronunciamientos– a cubrir no
sólo aquéllos en que no se prestó trabajo, sino incluso días de prestación
efectiva de servicios251.
Hay supuestos anómalos de reconocimiento de la prestación en los
que el empresario ha incumplido su deber de evaluación, o de adopción de
las medidas preventivas preferentes a la suspensión. De conformidad con la
doctrina del Tribunal Supremo, «La suspensión del contrato de trabajo por riesgo
… es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL, una medida subsidiaria de segundo
grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de
trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo
específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la
suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del
tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de
puesto de trabajo…»252.
A la luz de la jurisprudencia y doctrina judicial, si la evaluación de
riesgos en la empresa no se hace en las condiciones debidas, en definitiva, si
adolece de especificidad, normalmente se dificultará la apreciación judicial
de la existencia del riesgo, cuya carga probatoria recae fundamentalmente
sobre la trabajadora253, y provocará con facilidad la denegación de la
prestación por falta de acreditación del riesgo específico254.
251 Por todas: STSJ. País Vasco 16-12-2014, rec. 2179/2014; Castilla y León/Burgos 9-10-2015,
rec 621/2015.
252 Por todas: SSTS 18/03/11, rec 1863/2010; y 23/01/12, rec. 1706/11; 28-10-2014, rec.
2542/2013.
253 Corresponderá a la trabajadora demandante «desvirtuar las causas de denegación de la
prestación, … con los hechos, razonamientos y referencias probatorias», si bien finalmente
atendiendo a la evaluación e informes aportados por la empresa y de contenido insuficiente,
se confirma la desestimación de la prestación (por todas: SSTS de 17 marzo 2011, rec
1865/2010, rec 1864/2010 –ATS lactante en oncología de Hospital– y de 3 mayo 2011, rec.
(…)
149
Sin embargo, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, probada

la concurrencia del riesgo, las medidas preventivas preferentes de
adaptación y movilidad funcional, «de no adoptarse, siendo posibles y procedentes,
plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión,
pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse
perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma
forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar –al margen de la procedencia,
en su caso, del anticipo de la prestación– el coste de una prestación que no se habría
causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas»255. Así,
claramente ha afirmado el Tribunal Supremo en los casos abordados sobre
tripulantes en cabina de pasajeros, que la inactividad de la empresa en la
adaptación del puesto de trabajo o en el ofrecimiento de uno alternativo
exento de riesgo no puede sino conllevar la «conclusión que la de la inexistencia
efectiva de ese puesto con condiciones alternativas y exentas de riesgo, constatándose una
realidad, en tal caso, en que a la trabajadora no le quedaba otra posibilidad que la de
seguir prestando servicios con riesgo para la lactancia natural, situación que por
inadmisible, debe dar paso a la procedencia de la suspensión del contrato como medida
última de salvaguarda de la salud propia o del lactante». Por consiguiente, de la
pasividad de la empresa no puede «derivarse perjuicio para la trabajadora, con
independencia de las acciones que la Mutua pudiera ostentar frente a la empresa», con lo
que procede estimar la pretensión de la demandante (SSTS. de 21 junio
2012, rec. 2361/2011; 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011)256. Por tanto,
todo indica que en aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo, una
vez certificado el riesgo tras la solicitud de la prestación con las pertinentes
2707/2010; 18 marzo 2011, rec 1863/2010; 22 de noviembre de 2011 –rec. 306/2011–,

enfermera de hospitalización).
Puesto que la prueba de la existencia de riesgo recae sobre quién reclama la prestación y aún
cuando baste para ello su calificación como apta con limitaciones por el servicio de
prevención: STSJ. Galicia, núm. 4132/2015, de 14 julio, rec. 3297/2014.
254 Por todas: SSTS de 21 marzo 2013, rec 1563/2012; 17 marzo 2011, rec 1865/10, rec
1864/2010 y 2448/2010, –ATS en oncología–; 18 marzo 2011, rec. 1290/2010, rec
1966/2010, rec 2257/10, rec 1863/2010; –ATS/DUE en sala de partos, Unidad de urgencias
de Hospital, y consultas externas en Hospital y ATS/DUE respectivamente–; 3 mayo 2011,
rec. 2707/2010 –Farmacéutica Hospitalaria–; 22 de noviembre de 2011, rec. 306/2011 –ATS
en Hospital–.
255 Por todas: SSTS. 22 de noviembre de 2011, rcud. 306/2011; de 21 junio 2012, rec.
2361/2011; 28 octubre 2014, rec 2542/2013.
256 Siguen esta doctrina, por ejemplo: SSTSJ. Madrid, núm. 254/2013, de 7 mayo, rec
5149/2012; TSJ. Cataluña, núm. 2342/2013, de 28 marzo, rec 195/2013 y Cataluña, núm.
1846/2013, de 12 marzo, rec 2280/2012. También reconoce la prestación por riesgo durante
la lactancia ante la existencia de riesgos y la no adaptación del puesto de trabajo: STSJ Galicia,
núm. 408/2015, de 27 enero, rec 930/2013.
150
declaraciones e informes de la empresa, debería hacerse el pago automático

de la misma, sin posibilidad de denegación por la Gestora, con
independencia de su eventual repercusión en la empresa.
Son muchas las sentencias de los TSJ que siguen esta tesis, de manera
que la concurrencia de riesgo para la lactancia y la insuficiente o meramente
formal adaptación del puesto de trabajo por la empleadora justifican el
reconocimiento del derecho a la prestación257. Sin embargo, también hay
sentencias que, en contravención de la doctrina expuesta, deniegan la
prestación en los supuestos en que es apreciable el incumplimiento de la
empresa de sus deberes preferentes de adaptación o cambio de puesto de
trabajo258.
8. La garantía de indemnidad en el riesgo durante el
embarazo, parto reciente y lactancia natural
No puede reconocerse el derecho a la adaptación o el cambio del
puesto de trabajo, o el derecho a la suspensión contractual sin previsión de
medidas que garanticen la conservación de la posición contractual de la
trabajadora. Es lo que la Directiva 92/85 justifica como garantía del “efecto
útil” de las medidas previstas en sus arts. 5 a 7 (Considerando 16) y del
descanso por maternidad (art. 8 y Considerando 17). Desde ésta perspectiva
es evidente que se podía haber enfocado también la protección frente al
despido, cuyo tratamiento se justifica, sin embargo, por razones vinculadas
directamente a la salud de la trabajadora (Considerando 15). Ambas,
protección frente al despido y garantía de los derechos inherentes al
contrato, vienen por lo demás exigidos por el derecho a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo, lo que supone su íntima conexión con la
Directiva 2006/54/CE, que califica como discriminación por sexo «el trato
menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en
el sentido de la Directiva 92/85/CEEE» (Considerando 23 y art. 2.2.c).
257 STSJ. Galicia, num. 4132/2015, de 14 julio, rec. 3297/2014). STSJ País Vasco, núm.
359/2013, de 19 febrero, 131/2013; STSJ. Madrid, núm. 301/2014, de 28 marzo, rec
1775/2013.
258 Por todas: STSJ País Vasco, núm. 1715/2014, de 30 septiembre, rec 1681/2014, –trabajadora
embarazada conductora de autobús urbano, adaptación o traslado a puesto de trabajo por
nocturnidad, ausencia de servicios, tiempo de trabajo, etc; STSJ. C. Valenciana, núm.
1977/201, de 25 septiembre, rec 220/2013 –educadora a la que no se la traslada a otro puesto
de trabajo compatible ni se hace intento alguno de adaptación–.
151
Más concretamente, el art. 11.1 Directiva 92/85 establece el deber de

los Estados Miembros de garantizar en las adaptaciones, cambio de puesto
de trabajo o dispensa por riesgos laborales (art. 5), los derechos inherentes
al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o
el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras embarazadas,
que hayan dado a luz, o se encuentren en período de lactancia, con arreglo a
las legislaciones y/o a las prácticas nacionales. En la concreción de qué deba
entenderse por adecuación de la remuneración y/o prestación para los
supuestos de adaptación, cambio de puesto de trabajo o suspensión
previstas en su art. 5, el TJUE ha aclarado tres grandes cuestiones en sus
sentencias de 1-7-2010, Gassmayr y Parviainen (asuntos C-194/08 y
C-471/08, respectivamente):
En primer lugar, la exigencia de «adecuación» no implica el percibo de
su íntegra remuneración anterior a la suspensión, de manera que los Estados
miembros tienen un cierto margen siempre y cuando no perjudiquen el
efecto útil y los objetivos de la Directiva, en definitiva, siempre y cuando las
trabajadoras no vean excesivamente mermados sus ingresos durante la
suspensión259.
En segundo lugar, ya descendiendo a la concreción de esos mínimos
impuestos por el efecto útil de la Directiva, por un lado se descarta su
equiparación a la remuneración/prestación mínima durante el descanso por
maternidad, que en su art. 11.3 cifra en unos ingresos equivalentes a los que
recibiría la trabajadora en caso de suspensión por motivos de salud. Aparte
del argumento literal, pues efectivamente el art. 11.3 se remite al 11.2.b y
consiguientemente al 8 (descanso por maternidad), resulta mucho más
interesante la razón de fondo de la diferencia normativa. Y es que estas
medidas de adaptación, movilidad funcional y suspensión no son
equiparables al descanso por maternidad, pues pueden suponer un trabajo
efectivo o una dispensa como medida de último recurso, que se aplican a
causa del embarazo o lactancia de la trabajadora y no a instancia de ésta, y
259 En cuanto al Convenio OIT º 103, cifra las prestaciones por maternidad, así como el permiso
prenatal o la prolongación del puerperio por enfermedad a consecuencia del embarazo o
parto respectivamente, en al menos los 2/3 de las ganancias de la trabajadora tomadas para el
cálculo de la prestación, recomendándose su elevación al 100% siempre que sea posible
(Recomendación núm. 95 de la OIT, cláusula 2.1 y Recomendación 191, cláusula 2, también
para las de riesgo de complicaciones del art. 5 Convenio núm. 183). El cambio de puesto de
trabajo por motivos de salud debería hacerse, igualmente, sin reducción de salario
(Recomendación núm. 95 OIT, cláusula 5.4 y 5.5).
152
que son consecuencia de unas obligaciones y prohibiciones impuestas

legalmente al empresario. En cuanto a los conceptos salariales que deben
garantizarse, tanto si en virtud del art. 5 trabajan en un destino provisional,
como si se dispensa del trabajo por no ser posible dicho cambio, sus
ingresos deben mantener al menos el salario base mensual de esa
trabajadora así como los componentes o complementos de la remuneración
inherentes a su condición profesional, como son los relacionados con su
calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones
profesionales. Por el contrario, sí se acepta que para el cálculo de la
remuneración correspondiente a la suspensión, realizada sobre el salario
medio que haya percibido durante un determinado tiempo anterior al
embarazo, se excluyan los complementos de disponibilidad en el lugar de
trabajo durante las horas extraordinarias realizadas por encima de las
normales previstas en su cuadro de servicio (STJUE 1-7-2010, Gassmayr,
asunto C-194/08, aps. 54 a 75). Por último, es obvio que la retribución de la
trabajadora trasladada provisionalmente a otro puesto de trabajo por tales
razones de salud, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a
los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que
temporalmente se ha asignado a dicha trabajadora (Parviainen, ap. 58).
Esta aplicación restrictiva e incoherente –que sólo puede entenderse
como una transacción política entre la UE y los Estados miembros– del
derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en la
retribución, ha sido superada en el contexto de las medidas del art. 26 LPRL
por los Tribunales españoles, puesto que como plena garantía de efectividad
de los derechos que aquél reconoce a la trabajadora, vienen sosteniendo el
mantenimiento íntegro del salario tanto en los supuestos de adaptación260
como de cambio de puesto de trabajo261. Tal interpretación del art. 26.2
260 En esta dirección: STSJ de Cataluña núm. 6471/2000, 20-7, que declaró la obligación de la
empresa de pagar las guardias programadas y no realizadas en un supuesto de exención de
guardias médicas obligatorias por una especialista en radiodiagnóstico. La STSJ Extremadura
num. 561/2001, 29-11, rec 532/2001, también en un supuesto de adaptación del puesto de
trabajo de celadora del INSS, con adscripción de turno fijo, sostiene la obligación del
complemento de atención continuada en sus modalidades de noches y festivos aún cuando
no se realizan aquéllos. Finalmente, la STSJ de Castilla-La Mancha núm. 1220/2012, 7-11,
918/2012, en un caso de médico residente exenta de la realización de guardias médicas, con
adaptación de jornada y horario por razones de embarazo, rechaza la detracción del
complemento por realización de guardias –calculado en promedio de los seis meses
anteriores–.
261 En este sentido, la STSJ Madrid núm. 444/1999, de 28 julio, rec. 2623/1999, declara el
derecho de la enfermera embarazada trasladada por motivos de seguridad a otro puesto
(…)
153
LPRL se basa en la dicción literal del art. 26.2 LPRL que garantiza sin
excepción «el conjunto de retribuciones de su puesto de origen», en la finalidad social
protectora de la norma, que se impone legalmente a la mujer en
cumplimiento de la obligación preventiva empresarial, y en el hecho de que,
caso contrario, supondría una rebaja salarial que constituiría una
discriminación. Si nuestro Ordenamiento jurídico prohíbe cualquier
minusvaloración o perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva
maternidad en cualesquiera derechos laborales que le correspondan en su
condición de trabajadora262, la prohibición de discriminación por razón de
sexo impediría la exclusión de tales complementos de peligrosidad o
penosidad, nocturnidad, turnicidad o disponibilidad. Más dudas puede
ofrecer el percibo de la compensación por horas extras no realizadas, en
tanto no pueden considerarse en estricto propias del puesto de origen. No
obstante, de tratarse de horas extras habituales o impuestas por acuerdo
podrían entenderse integradas en dicho concepto, tanto más cuando no
tiene sentido hacer de mejor derecho a la trabajadora perceptora de la
prestación por riesgo (cuya base reguladora sí las integraría prorrateadas ex
arts. 147, 187.3 y 189 LGSS), frente a la que mediante adaptación o cambio
de trabajo continúa trabajando.
En tercer lugar, aún cuando el art. 11.4 permite a los Estados someter
el derecho a dicha remuneración o prestación –como la correspondiente al
permiso por maternidad– a determinados requisitos de acceso, el carácter
incondicionado y suficientemente preciso, en definitiva, el efecto directo del
art. 11 en sus apartados 1, 2 y 3 de la Directiva supone que sus modalidades
de aplicación, dependientes por remisión de la legislación y prácticas
nacionales, no pueden incidir en el contenido mismo del derecho,
condicionándolo o restringiéndolo (STJUE 1-7-2010, Gassmayr, asunto
C-194/08, ap. 48). Corresponde por tanto a los Estados miembros definir
las modalidades de aplicación de ese derecho, sin poder supeditar, no
obstante, a ningún tipo de requisito su propia constitución, que se deriva
compatible, a seguir percibiendo, aún sin hacerlas, las guardias de alerta que venía realizando
en su puesto de origen en el servicio de radiodiagnóstico. También la STSJ de Cataluña núm.
7909/2003, de 11-12, declara el mantenimiento del plus de turnicidad, nocturnidad y relevo
de la trabajadora trasladada a otro puesto de trabajo para ser eximida, precisamente, de la
realización del trabajo en semejantes condiciones objeto de compensación. En esta línea,
igualmente, la STSJ. Galicia núm. 3320/2015, de 12 junio, rec 415/2014, respecto de un
supuesto de cambio de puesto de trabajo dentro de su categoría profesional de ATS.
262 SSTC 17/2003, de 30 de enero; 161/2004, de 4 de octubre; 182/2005, de 4 de julio; 17/2007,
de 12 de febrero; 74/2008, de 23 de junio; y 92/2008, de 21 de julio.
154
directamente de la Directiva y de la relación laboral entre la trabajadora

embarazada y su empresario (véase por analogía la sentencia de 26 de junio
de 2001, BECTU, C-173/99, Rec. p. I-4881, apartado 53, y también la
sentencia Parviainen, antes citada, apartado 55; Gassmayrs, ap. 67).
Después de lo que se acaba de exponer, cabría afirmar que la
inexigencia de carencia para el acceso a las prestaciones por riesgo era una
cuestión adeudada en aplicación de la Directiva comunitaria y no sólo por el
Convenio 103 OIT (art. 4.5). Por otra parte, en Gassmayr (aps. 39 y 40) se
hace otra afirmación que puede adquirir trascendencia; en tanto la
delimitación entre IT y prestación por riesgo corresponde al Tribunal
nacional, desde la perspectiva de la Directiva 92/85, dicha delimitación es
indiferente, pues «en cualquier caso, en ambos supuestos el motivo de una interrupción
del trabajo durante el embarazo es idéntico, a saber, la protección de la seguridad o la
salud de la trabajadora embarazada o de su hijo. Además, el artículo 11, punto 1, de la
Directiva 92/85 es la única disposición de ésta que regula los ingresos a los que tiene
derecho una trabajadora durante el embarazo». Puesto que los Estados miembros
tienen cierto margen, no parece que ésto suponga la superación del antiguo
tratamiento de la retribución de las bajas durante el embarazo, que pese a
considerarlas inherentes al mismo y no patológicas limitaba los mínimos a
su equiparación a las bajas por enfermedad263. Pero sí podría alcanzarse la
conclusión –que tendría que haberse deducido con esa antigua doctrina por
263 Desde la perspectiva de las Directiva 76/207/CEE y 75/117 (y posterior, para ambas,
Directiva 2006/54/CE), el TJCE ha distinguido entre las consecuencias de las bajas por
enfermedad ligadas al embarazo y parto según se produzcan durante el embarazo o, por el
contrario, sean posteriores al parto y descanso por maternidad. Las primeras no pueden
considerarse una patología, por cuanto «el embarazo es un período durante el cual pueden
producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control
médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte
de éste». Por el contrario, las ausencias de la trabajadora en tales condiciones, en definitiva su
incapacidad laboral transitoria, se consideran vinculadas al embarazo, constituyen riesgos
inherentes a él, y por tanto comparten la especificidad de ese estado por constituir riesgos
propios del mismo. En cuanto a la retribución, esa protección específica de las bajas durante el
embarazo no supone necesariamente, en aplicación de la Directiva 75/117, que deba
conservarse durante aquéllas el mismo nivel de retribución que se tenía durante la actividad. Lo
que exige el Ordenamiento comunitario es que el importe de la retribución o prestación
abonada no ponga en peligro el objetivo de protección de las trabajadoras antes del parto y,
por supuesto, la equiparación entre los sexos. Por consiguiente cabe la percepción de esa
prestación o remuneración reducida, a condición de que, por un lado, reciba el mismo trato
que un trabajador de baja por enfermedad y que, por otro, el importe de las prestaciones
abonadas no quede reducido a tal punto que ponga en peligro el objetivo de protección de las
trabajadoras embarazadas (STJCE 19-11-1998, C-66/96, Pedersen, ap. 33 a 37; North
Western/McKenna, 8-9-2005, asunto C-191/03, aprs. 57 y ss.).
155
venir impuesta por su efecto útil– de que en ningún caso podrá exigirse
carencia para las bajas por enfermedad motivadas por el embarazo (y,
añadidamente, al menos dentro de los límites temporales que fije el Estado,
a partir de los arts. 3.5 y 6 y 4.1 y 5 Convenio n 103 OIT).
La garantía de indemnidad se extiende, por supuesto, a las
implicaciones que puedan derivarse de tales períodos en la carrera
profesional de la trabajadora (arts. 2.3 y 5.1 Directiva 76/207; STJCE
18-3-2004, asunto, C-342/01, Merino Gómez, apartado 37, y 30-4-1998,
Thibault, C-136/95, aparts 26 y ss –promoción profesional–; STJCE
18-11-2004, C-284/02, Sass). Así lo reconoce expresamente el art. 15
Directiva 2006/54/CE [vid también Considerando 25 y arts. 2.2.c) y 9.f)],
que tutela a la mujer en el reintegro tras el permiso de maternidad y el art.
11.1 y 2.a) de la Directiva 92/85/CE. Ello significa que tales períodos aun
cuando sean suspensivos, tienen que tomarse en cuenta a efectos del
cómputo del tiempo que en su caso se requiera para los ascensos264 y no ser
obstáculo para que la mujer sea calificada y, en consecuencia, poder
beneficiarse de esa promoción profesional265. Igualmente, la prohibición de
discriminación en la retribución supone la neutralización de los perjuicios
que sobre la misma puedan provocar el disfrute de tales derechos o
permisos, con lo que tendrá que actualizarse el salario durante los mismos y
computar a efectos de las gratificaciones que remuneren retroactivamente el
trabajo del año (ej. SSTJCE 30-3-2004, Alabaster, 13-2-1996, Gillespie y
otros, y 21-10-1999, Lewen)266.
264 Y aun cuando se trate de un descanso por maternidad previsto por el Ordenamiento nacional
por un período superior a las 14 semanas que con carácter de mínimos están previstas en la
Directiva (art. 8), y ya sea aquél incrementado de disfrute obligatorio o voluntario, pues esa
mejora hecha por el Ordenamiento nacional no le priva de su naturaleza de descanso por
maternidad si tiene las mismas finalidades y, consiguientemente, su sometimiento a la
Directiva 92/85 [STJCE 18-11-2004, C-284/02, Sass]. Sin embargo, los permisos adicionales
del descanso de maternidad pueden excluirse respecto del devengo de vacaciones –Boyle–,
diferente doctrina que justifica posteriormente el TJCE porque éste era un permiso adicional
concedido por el empresario y no un permiso legal (Sass, ap. 47) y no se consideró una
desventaja ni, en consecuencia, una discriminación indirecta.
265 STJCE 30-4-1998, Thibault, C-136/95, aparts. 24 y ss.
266 Sí cabe, en cambio, excluir a la trabajadora del derecho al percibo de la gratificación de
Navidad pues, aún siendo retribución desde la perspectiva del art. 119 TCEE, el art. 11.2.a)
Directiva 92/85 no garantiza ese nivel de ingresos, siendo computable el descanso de
maternidad a los efectos de su devengo como períodos trabajados [STJCE 21-10-1999,
C-333/97, Lewen, aparts. 21 y 22, 41 y ss, y 48].
156
En esta dirección267, el art. 48.9 ET dispone que «los trabajadores se

beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido
tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refieren los
apartados 4 a 8». Por ello, los días que el contrato esté en suspenso por riesgo
durante el embarazo o la lactancia computan a todos los efectos como días
trabajados, como pueda ser a efectos de devengo de días de libranza, pues
se trata de un imperativo derivado del derecho a la igualdad y no
discriminación no disponible ni aún por pacto colectivo268. Como también la
doctrina judicial ha declarado el derecho a percibir prorrateado el
complemento de productividad por guardias médicas no realizadas, al
haberse desnaturalizado y convertido en un complemento objetivo de
puesto de trabajo y no subjetivo de rendimiento269. Y, con mayor claridad, se
ha apreciado discriminación por razón de sexo en la reducción de la
retribución variable por objetivos y el descuento del tiempo de descanso por
maternidad en el cómputo del tiempo de la antigüedad a efectos salariales o
de otro tipo270.
En cuanto a la protección frente al despido (art. 10 Directiva
92/85)271, los arts. 53.4. a) y c) y 55.5. a) b) y c) –éste hasta 9 meses después
267 Aparte los arts. 23.2 (formación), 24.2 ET (ascensos) y 28 (discriminación salarial) y 82.3
(planes de igualdad) y 90.6 ET (control del convenio).
268 STSJ Asturias, núm. 874/2016, de 26 abril, rec 654/2016, que reconoce dicho cómputo, con
efectos retroactivos a marzo de 2007, en aplicación del art. 8 y Disp. Trans 7ª, de la LO
3/2007.
269 STSJ C. Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia núm.
1021/2012 de 19 noviembre, respecto de funcionaria del Cuerpo de Ayudantes Técnicos
Sanitarios de Instituciones Penitenciarias.
270 STSJ Madrid núm. 967/2012, de 18 octubre. En similar sentido, respecto del período de
descanso obligatorio por maternidad y la retribución variable por objetivos: SAN núm.
172/2013 de 30 septiembre, en tanto es discriminatorio propinar peor derecho a la
trabajadora por razón de su embarazo o parto (SAN 23-11-11), y tanto más cuando se trata
de dicho período, que le viene impuesto. En contra: STSJ Andalucía/Málaga, núm. 961/2015
de 4 junio, rec 3/2015, con voto particular del Ilmo. D. Ramón Gómez Ruiz.
271 Tanto la Directiva 92/85/CEE, como la Directiva 76/207/CEE, prohíben el despido por
razón del embarazo o el nacimiento de un hijo, con independencia de que la notificación se
produzca fuera del período de protección del art. 10 de la Directiva 92/85/CEE [STJCE
11-10-2007, Paquay, asunto C-460/06, respecto de un caso en que la decisión del despido se
tomó durante el embarazo y se notificó finalizado el período de protección]. Esa tutela
específica frente al despido, prevista en el art. 10 alcanza a todo el embarazo hasta el fin del
descanso por maternidad (Por todas: SSTJCE 30-6-1998, Brown, C-394/96, Rec. P. 1-4185,
apart. 22; 27-10-1998, asunto C-411/96, Boyle y otros, aparts. 41, 60 y 61; 27-10-1998, asunto
C-411/96, Boyle y otros, aparts. 41, 60 y 61; Mckenna, 8-9-2005, asunto C-191/03, aps 43 y
ss., 48-; 8-11-1990, Handels, C-179/88, apart. 15).
(…)
157
desde la fecha de nacimiento del menor– ET, imponen la declaración de la

nulidad del despido para el caso en que no sea procedente. En esta línea
antidiscriminatoria, tampoco computan a efectos del despido objetivo del
art. 52.d) ET, entre otras, las ausencias debidas al descanso por maternidad,
riesgo durante el embarazo y la lactancia, o por enfermedades causadas por
el embarazo, parto o lactancia. Por último, más allá del art. 10 Directiva
92/85, el despido de la trabajadora en tratamiento de fertilidad en la fase de
punción folicular y transferencia inmediata de los óvulos fecundados272, la
lactancia natural –más allá del período específicamente protegido de 9
meses– o al riesgo laboral durante el postparto, podría estar en cualquier
caso amparado por la Directiva 2006/54/CE y por supuesto por el art. 14
CE, 4.2.d), 17.1, 53.4 y 55.5 ET, por constituir una discriminación directa
por razón de sexo. Por último, en los casos de despido nulo o improcedente
con readmisión persistirá la percepción del subsidio por riesgo y la
cotización durante la misma273.
Tras abordar los puntos esenciales del art. 26 LPRL, y más
concretamente las medidas que debe desplegar el empresario en su deber de
Téngase presente que la STJUE 11-11-2010 –Danosa–, apartado 55, declaró que aún cuando
los Estados miembros pueden definir la forma en que se haga la comunicación del estado de
embarazo, «no es menos cierto que esta forma no puede vaciar de sustancia la protección especial de la mujer
establecida en el artículo 10 de dicha Directiva, que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que
hayan dado a luz o en período de lactancia, salvo en casos excepcionales no inherentes a su estado. Si el
empleador, sin haber sido informado formalmente del embarazo de la trabajadora por la propia interesada,
tuviese conocimiento del embarazo de ésta, sería contrario a la finalidad y al espíritu de la Directiva 92/85
interpretar restrictivamente los términos del artículo 2, letra a), de esta Directiva y denegar a la trabajadora
afectada la protección contra el despido recogida en dicho artículo 10».
Por otra parte, las ausencias de la trabajadora motivadas por su incapacidad laboral transitoria
vinculadas al embarazo o al parto –durante el descaso de maternidad–, comparten la
especificidad de ese estado, con lo que gozan de la protección específica frente al despido y
su vulneración constituye una discriminación directa por razón de sexo (Por todas: SSTJCE
14-7-1994, Webb, C-32/93, 21; 30-6-1998, Brown, C-394/96 –despido–, 11-10-2007, Paquay,
asunto C-460/06. También: STJCE 26-2-2008, Mayr, asunto C-506/06, apart. 34). Por el
contrario, esas ausencias producidas vez concluido el descanso por maternidad merecen el
tratamiento común al de cualquier otra enfermedad, con lo que cabe el despido motivado por
tales ausencias, sin cómputo de las bajas producidas durante el embarazo, siempre que así
esté previsto con carácter general (por todas: SSTJCE de 8 de noviembre de 1997 –Hertz–;
de 29 mayo 1997, Larsson).
272 STJCE 26-2-2008, Mayr, asunto C-506/06, aparts 50, 51 y 54, arts. 2.1 y 5.1 Directiva
76/207/CEE.
273 Vid. STS. 3-6-2014, rec. 2259/2013; STSJ Canarias/Las Palmas, 30-1-2015, núm. 124/2015,
rec. 559/2014.
158
protección eficaz de la trabajadora, el feto o el lactante frente a los riesgos

laborales, cabe destacar algunas conclusiones:
En primer lugar, como referentes fundamentales en la interpretación
y aplicación del art. 26 LPRL debe tenerse presente que su finalidad como la
gradación jerárquica de las medidas, es la de amparar a la mujer y no la
rentabilidad o el interés empresarial, siempre desde una perspectiva
integradora y respetuosa con el principio de igualdad porque, de hecho, esta
protección específica es un instrumento esencial de la misma.
En segundo lugar, por riesgo específico debe entenderse todo aquél
que presente en el trabajo, sea o no exclusivo de dicho ambiente, incide o
tiene la posibilidad –no la certeza– de incidir negativamente en el embarazo,
feto, o lactante. Por otra parte, no cabe sólo una valoración abstracta y
objetiva sino subjetiva del mismo, ni exigir una causalización única sino
meramente relacionada con dichos riesgos laborales. En atención a la
especial vulnerabilidad de los sujetos protegidos, que no se limitan a la
mujer sino que se extiende muy especialmente al feto y al lactante, el art. 26
LPRL opta por la exigencia de erradicación de los riesgos específicos, con lo
que no cabe –salvo levedad de las consecuencias previsibles– la aplicación
del principio de proporcionalidad en la elección de la medida preventiva a
aplicar. Se opta, por tanto, por una visión más amplia de riesgo específico
de la que parecen asumir algunas decisiones del Tribunal Supremo, pues
parecen exigir una especialidad del riesgo por su “especial”, “única”,
exclusiva o monográfica incidencia y localización, así como una alta
probabilidad.
En tercer lugar, está aún pendiente la completa trasposición de la
Directiva 92/85, pues el descanso por maternidad no garantiza la plena
satisfacción de la tutela preventiva en el postparto. Por consiguiente, debería
extenderse a los riesgos durante el postparto el deber de cambio de puesto
de trabajo y la posibilidad de suspensión con percibo de prestación por
riesgo. Igualmente tendrían que regularse sus respectivas relaciones con la
prestación por maternidad y con la prestación por riesgo durante la
lactancia. Además, ante la presunción de penosidad del trabajo nocturno de
la mujer embarazada, en postparto o lactante, el legislador español tan sólo
está autorizado a condicionar su elusión voluntaria a la presentación de un
certificado médico.
En cuarto lugar, el deber de protección recae en exclusiva sobre el
empresario, sujeto activo, sin posibilidad de traslación de los riesgos a la
trabajadora, sujeto eminentemente pasivo. Tampoco depende o se exonera
159
de su responsabilidad por la intervención de terceros, incluida la Gestora.

Esto significa que su actuación debe ser diligente e inmediata, en atención a
los resultados de la evaluación de riesgos tanto objetiva como subjetiva,
inicial y sucesiva. Por tanto, caso de ser necesario, el empresario debe
adoptar la decisión de suspensión de la prestación con percibo de salario
entre tanto se resuelve la Gestora la solicitud o, en principio, la
impugnación de la denegación. Sin embargo, esta distribución de
responsabilidades económicas entre Gestora/empresa, además de
permanecer oculta y potenciarse la dilación en la adopción de medidas con
el procedimiento previsto en el art. 26.2 LPRL y 39 RD 295/2009, es
contraria al espíritu del Convenio 103 OIT por recaer sobre el empresario el
abono de parte de esa contraprestación social. En este sentido, deberían
separarse claramente los aspectos normativos preventivos de los
prestacionales, limitando la intervención de las Gestoras a los supuestos de
solicitud de prestación, con efectos de ésta desde la suspensión de la
actividad de la trabajadora por decisión de la empresa, y mediando anticipo
de las prestaciones con independencia de su eventual repercusión en el
empleador si no se reúnen los requisitos preventivos de acceso a la
prestación.
En quinto lugar, en coherencia con la jerarquía de las medidas del art
26 LPRL, es conveniente una mayor atención a los estadios previos y
preferentes de tutela frente a la suspensión. En este sentido, es necesario un
mayor control público previo sobre la corrección de la evaluación de riesgos
específica, de manera similar a como se prevé en el art. 90.5 y 6 ET.
También es necesaria la profundización en el estudio técnico de los riesgos
y en la mejora de las guías de evaluación. Finalmente, las medidas de
adaptación y movilidad funcional suponen una carga económica y
organizativa para la empresa que si se aplican con rectitud pueden
constituirse en un lastre para la contratación de las mujeres. Para evitar
dicho efecto sería necesario un apoyo económico decidido a las empresas
que hagan el esfuerzo que les exige la ley, y entre ellas la previsión, por
ejemplo, de la posibilidad del disfrute de la prestación a tiempo parcial
cuando sea la reducción de la jornada una medida adaptativa necesaria o
involucrada. También es apreciable la necesidad de una regulación general
más detallada –al menos– de las medidas adaptativas principales o más
generales de los descansos, pausas, y lugares de descanso de embarazadas y
lactantes y de extracción de la leche materna. En cuanto a la pausa por
lactancia del art. 37.4 ET, debe interpretarse de titularidad individual e
160
incondicionada para ambos sexos y de ejercicio voluntario preferente por la

mujer lactante en caso de conflicto de intereses con el otro progenitor.
Por último, tanto en los supuestos de adaptación como de cambio de
puesto de trabajo ex art. 26 LPRL deben hacerse con mantenimiento
íntegro del salario, como asimismo, debe excluirse la exigencia de carencia
respecto de las IT derivas de embarazo, parto o lactancia natural.
161
LA MUJER EN EL ORDENAMIENTO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
JULIA MUÑOZ MOLINA
Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Córdoba
1. Introducción
En el presente trabajo analizamos la regulación actual del sistema de
Seguridad Social que afecta al colectivo de mujeres. La Seguridad Social
garantiza los mismos derechos entre sexos desde el punto de vista técnico,
es decir no establece diferenciaciones de género en el acceso a la protección,
las únicas medidas de protección especial son las que tratan de proteger la
función reproductora de la mujer274.
No obstante, aunque las normas de Seguridad Social son
relativamente neutrales en cuanto al género, el nuevo papel de la mujer en el
mercado laboral tiene importantes implicaciones en materia de protección
social. No hay que olvidar que, nuestro sistema de Seguridad Social fue
diseñado bajo un modelo social, donde las funciones familiares y laborales
de hombres y mujeres respondían a patrones culturales significativamente
distintos de los actuales. La distribución desigual de las responsabilidades
familiares, lleva con frecuencia a muchas mujeres a tener una trayectoria
profesional caracterizada por reducciones de jornadas e interrupciones de
274 GRAU PINEDA, C. y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, S. “El impacto de las medidas de

conciliación de la vida familiar y laboral en el ordenamiento de la Seguridad Social: Análisis
de las principales medidas para compensar la brecha de género en el sistema de pensiones”,
Documentación Laboral, nº. 103, 2015, pp. 145 a 171. GRAU PINEDA, C. y RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, S. Conciliación y Seguridad Social. La brecha de género en el sistema de
pensiones, Tirant lo Blanch, Valencia 2015.
163
dicha carrera y un mayor uso de contratos a tiempo parcial, lo que tiene un

impacto negativo en materia de protección275.
Tal y como señalan numerosos estudios, la mujer no sólo se
incorpora tarde al mercado laboral, sino que, cuando lo hace, utiliza en
mayor medida el contrato a tiempo parcial y es la que suele interrumpir su
trayectoria profesional en diferentes períodos de su vida laboral276.
Salvando la situación de crisis que condiciona las posibilidades de
encontrar trabajo, aunque el acceso a los contratos a tiempo parcial es una
decisión personal de las mujeres, también es cierto que el motivo de la
mayor utilización de este tipo de contratos es poder combinar las
responsabilidades laborales con las familiares.
Lo mismo sucede con las interrupciones en su trayectoria profesional.
En algunos casos esta decisión es voluntaria, mientras que en otros surge
como consecuencia de no poder compatibilizar el trabajo con el cuidado de
hijos pequeños o mayores dependientes. La mayoría de conflictos de
conciliación entre trabajo y familia se resuelven porque la mujer renuncia
durante un período de tiempo a un trabajo remunerado o bien reduce su
jornada laboral.
Esta tendencia, se vuelve en contra de la mujer, trabajar menos horas
fuera de casa y durante menos años tiene un impacto negativo en las
prestaciones de Seguridad Social, principalmente en la pensión de jubilación.
La igualdad entre mujeres y hombres constituye un valor fundamental
de la Unión Europea consagrado en los Tratados y es uno de los objetivos y
cometidos de la Unión Europea. De la misma forma, incorporar el principio
de igualdad entre mujeres y hombres en todas sus actividades representa un
objetivo general para la Unión277. La igualdad de género está consagrada en
el artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, y aunque la Unión Europea posee numerosas normas que
promueven el cumplimiento del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en ámbitos como el del empleo, educación y el del
acceso a bienes y servicios, los sucesivos informes anuales sobre Igualdad
275 GARCÍA ROMERO, Mª.B. “Medidas de Seguridad Social en respuesta a los retos que
plantean las responsabilidades familiares: fomento de la natalidad, conciliación e igualdad de
género”, Revista de Derecho Social, nº. 74, 2016, pp. 114 y ss.
276 La situación de las mujeres en el mercado de trabajo 2015 / elaborado por la Subdirección
General de Análisis del Mercado de trabajo. Madrid: Secretaría de Estado de Empleo, 2016.
277 Arts. 2 y 3, apartado 3 del TUE y art. 8 del TFUE.
164
LA MUJER EN EL ORDENAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
entre mujeres y hombres, aprobados por la Comisión Europea demuestran

que los avances son lentos y que siguen persistiendo las brechas de género
en estos ámbitos278.
En el ámbito de la Unión Europea la igualdad entre hombres y
mujeres se ha ido forjando por medio de normas que contribuyen a mejorar
las condiciones de vida de las personas. Entre la normativa comunitaria
pueden encontrarse Directivas y otras disposiciones de rango inferior
relacionadas con la conciliación familiar y laboral, y algunas de ellas hacen
referencia explícita a la seguridad social y a la maternidad, como son, entre
otras279, Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1979, relativa a la aplicación
progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
materia de seguridad social; Directiva 86/378/CEE, de 24 de julio, relativa a
la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
los regímenes profesionales de seguridad social, derogada, con efectos del
15 de agosto de 2009, por la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, sobre
aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato
entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición);
Directiva 92/1985, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para
trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, que
desarrolla al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE;
Directiva 96/34/CE, del Consejo de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo
Marco sobre el Permiso Parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la
CES; y la Directiva 2010/41/UE del Parlamento y del Consejo de 7 de julio
de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres que ejercen una actividad autónoma, y que deroga la Directiva
86/613/CEE del Consejo.
En el ámbito internacional, las normas relacionadas con las mujeres
estaban destinadas principalmente a proteger a las trabajadoras en términos
de seguridad y salud, condiciones de trabajo y requisitos especiales
relacionados con sus funciones reproductivas. Con el tiempo, se produce un
cambio, pasando de los convenios de protección a los convenios destinados a
ofrecer a mujeres y hombres los mismos derechos y oportunidades. En este
278 El informe más reciente sobre la estrategia de la UE para la igualdad entre mujeres y hombres
después de 2015 (2014/2152(INI))http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef
=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2015-0163+0+DOC+XML+V0//ES
279 PRECIADO DOMENECH, C.H. Igualdad y no discriminación en la Unión Europea, ed.
Bomarzo, Albacete, 2016, pp. 11 y ss.
165
sentido, el Convenio núm. 156 (1981) sobre los trabajadores con

responsabilidades familiares, prescribe que deberán adoptarse todas las
medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para
tener en cuenta las necesidades de los trabajadores con responsabilidades
familiares en lo que concierne a la Seguridad Social. Este Convenio marcó un
giro en las actitudes tradicionales relativas a la función de la mujer, y supuso el
reconocimiento de que las responsabilidades familiares incumben no sólo a
las trabajadoras, sino también a la familia y a la sociedad. Respecto a la
maternidad, la OIT se ha esforzado, a través de su historia, por garantizar que
las trabajadoras disfruten de este derecho, desde la adopción en 1919 del
Convenio núm. 3; pasando por el Convenio núm. 103 y la Recomendación
núm. 95 (1952); hasta la adopción en 2000 del Convenio sobre la protección
de la maternidad, núm. 183 y la Recomendación núm. 191.
A nivel nacional, la normativa de Seguridad Social ha sido
tradicionalmente bastante impermeable a las medidas normativas de acción
positiva, con la salvedad del establecimiento de bonificaciones en la
cotización a la Seguridad Social por la contratación de mujeres, las únicas
medidas de protección especial de la mujer son las que tratan de proteger la
función reproductora280. Sin embargo, es posible constatar como de forma
progresiva se han ido incorporando a nuestro ordenamiento jurídico
medidas tendentes a minimizar los efectos negativos de cara al acceso a las
futuras prestaciones y pensiones provocados, principalmente, por la
asunción de las responsabilidades de atención y cuidado en el ámbito
familiar; así como medidas dirigidas a facilitar la conciliación de la vida
laboral y familiar, y a un mayor reparto de las cargas familiares entre ambos
componentes de la pareja281.
A continuación analizamos aquellas medidas o prestaciones de la
Seguridad Social que tienen como destinatarias a las mujeres, por ser
medidas de protección directa a la mujer, o indirectamente generados para
las mujeres, por ser mayoritariamente las mujeres las que interrumpen su
carrera profesional para atender a la familia y por el mayor uso de los
contratos a tiempo parcial.
280 GARCÍA ROMERO, M. B. “Las Responsabilidades Familiares ante el Sistema de Protección

Social: Desafíos y Respuestas”, en AA.VV (Dir. Sánchez- Rodas Navarro, C. y Garrido Pérez,
E.) El Derecho del trabajo y la Seguridad Social en la encrucijada: retos para la disciplina
laboral, Ediciones Laborum 2015, pp. 93 a 116.
281 GRAU PINEDA, C. y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, S. Conciliación y Seguridad Social...,
op. cit., pp. 37 y ss.
166
2. Medidas tendentes a reducir la brecha de género

Se incluyen en este apartado las medidas adoptadas por el sistema de
seguridad social para reducir la brecha de género en materia de prestaciones
como consecuencia de la mayor dedicación de la mujer al cuidado de la
familia.
En la Línea del Pacto Europeo por la Igualdad de Género
(2011-2020), la Recomendación 17ª del Pacto de Toledo, de 2011, relativa a
“Mujer y protección social”, entiende que el sistema debe valorar la
dimensión de género en materia de pensiones, en cuanto se ha constatado la
existencia de retribuciones diferenciadas, de mayores periodos de
interrupción por cuidados de hijos o familiares en situación de dependencia,
o de mayores limitaciones en la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, entre otras discriminaciones que gravan más intensamente a las
mujeres que a los hombres. A la vista de las anteriores constataciones, la
Comisión está convencida de que ha llegado el momento de que el sistema
evolucione y adopte medidas que reconozcan el esfuerzo asociado a esas
circunstancias y –como ya hizo en 2003– reclama el impulso de los
mecanismos que incorporen los periodos de atención y cuidado de los hijos
o personas dependientes como elementos a considerar en las carreras de
cotización. Esto debe hacerse como expresión de la consideración social
hacia la maternidad y, también, atendiendo a la importancia de la natalidad
para el sostenimiento del sistema de pensiones en el futuro.
La DA 5ª de la Ley 27/2011, sobre elaboración por el Gobierno de
un estudio y propuestas de actuación en relación con la Recomendación 17.ª
del Pacto de Toledo, encomienda al Gobierno que en el plazo de un año
presente en la Comisión no Permanente de Seguimiento y Evaluación de los
Acuerdos del Pacto de Toledo un estudio sobre las medidas a adoptar para
impulsar los mecanismos que incorporen los periodos de atención y cuidado
de los hijos, de las personas con discapacidad o personas en situación de
dependencia, como elementos a considerar en las carreras de cotización de
las mujeres.
En dicho estudio se evaluarán económicamente las medidas que se
propongan, y también la actual regulación existente en el sistema de
Seguridad Social, especialmente en el artículo 180 de la Ley General de la
Seguridad Social, sobre prestaciones familiares de modalidad contributiva, y
en el artículo 9 de la presente Ley, que introduce en la LGSS de 1994, una
nueva disposición adicional, la sexagésima, rubricada “ Beneficios por
167
cuidado de hijos o menores” y da nueva redacción al apartado 1 del artículo

180 de la Ley General de la Seguridad Social.
El actual TRLGSS, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de
octubre (en adelante LGSS), recoge todas estas medidas en el Capítulo XV
del Título II, sobre protección a la familia: Periodos de cotización
asimilados por parto; Beneficios por cuidado de hijos o menores y
Prestación familiar en su modalidad contributiva.
Se trata de medidas tendentes a minimizar los efectos negativos de
cara al acceso a las futuras prestaciones y pensiones. La mayoría de ellas
consisten en, computar como cotizados determinados periodos en los que
no ha existido cotización efectiva o tener por incrementada la cuantía de la
cotización en los casos en los que ésta se ha visto reducida por el cuidado de
la familia, con la finalidad de minimizar los efectos negativos que de cara al
acceso a las futuras prestaciones de seguridad Social provoca la interrupción
de la actividad laboral, mayoritariamente por parte de las mujeres.
2.1. Periodos de cotización asimilados por parto

A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de
incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante
de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada
parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del
segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser
trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado
durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que
corresponda si el parto fuese múltiple282.
Se trata de una medida de acción positiva, que atribuye cotizaciones
ficticias a la mujer por el hecho del parto, cuando en tal momento no
existiera relación laboral o profesional determinante de su inclusión en el
sistema de la Seguridad Social, y por tal motivo no pudiera disfrutar del
descanso por maternidad.
282 Art. 235 LGSS, que recoge las previsiones de la DA 44ª de la LGSS de 1994, introducida por
la LO 3/2007.
168
2.2. Beneficios por cuidado de hijos o menores283

Esta medida fue introducida por la Ley 27/2011, atribuye
cotizaciones ficticias en los supuestos de extinción del contrato de trabajo
por razones vinculadas con la maternidad, ya sea biológica, por adopción o
acogimiento. Va dirigida indistintamente a los progenitores, adoptantes o
acogedores, y solo podrá ser reconocida a favor de uno de ellos,
determinado de común acuerdo, aunque en caso de controversia, se
reconocerá el derecho a la madre, por lo que tiene una cierta
feminización284.
Este beneficio consiste en computar como periodo cotizado a todos
los efectos285, salvo para el cumplimiento del período mínimo de cotización
exigido, aquel en el que se haya interrumpido la cotización a causa de la
extinción de la relación laboral o de la finalización del cobro de prestaciones
por desempleo cuando tales circunstancias se hayan producido entre los
nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la
adopción o acogimiento permanente de un menor, y la finalización del sexto
año posterior a dicha situación.
El período computable como cotizado se irá incrementando
anualmente hasta alcanzar un máximo de doscientos setenta días por cada
hijo o menor adoptado o acogido, en el año 2019, sin que en ningún caso
pueda ser superior a la interrupción real de la cotización, conforme a la
siguiente escala:
283 Art. 236 LGSS, que recoge, con algunos retoques, la DA 60ª de la LGSS de 1994, introducida
por la Ley 27/2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2013.
284 GRAU PINEDA, C. y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, S. “El impacto de las medidas de
conciliación.....”, op. cit., p. 158
285 En la jubilación anticipada, estos períodos no tendrán efectos para reducir la edad de
jubilación ni para el cumplimiento mínimo de cotización. No obstante, a efectos de
determinar la cuantía de la pensión, se añadirán a los períodos que resulten como cotizados
por la aplicación de coeficientes reductores de la edad en supuestos de trabajos de naturaleza
excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre o se trate de personas con
discapacidad (art. 6.5 RD 1716/2012).
A efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones, se tomará como base de
cotización el promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis meses anteriores
al inicio de la interrupción de la cotización; en caso de existir intermitencias en la cotización,
será el promedio de lo cotizado en los seis meses inmediatamente anteriores al período que se
compute; y de no acreditar seis meses de cotización se computará el promedio de las que
resulten acreditadas en el período inmediatamente anterior a la interrupción de la cotización
(art. 9 RD 1716/2012).
169
AÑOS DIAS COMPUTABLES

2013 112
2014 138
2015 164
2016 191
2017 217
2018 243
2019 y siguientes años 270
No obstante, desde el 1 de enero de 2013 y a los exclusivos efectos de

determinar la edad de acceso a la jubilación, el período computable será de
un máximo de 270 días cotizados por cada hijo o menor acogido a cargo286.
Cada hijo o menor acogido dará lugar al cómputo de un nuevo
período cotizado y en caso de parto, adopción o acogimiento múltiple, los
días señalados se reconocerán independientemente por cada uno de ellos; si
bien, los períodos computables por cuidado de hijos o menores acogidos no
podrán superar los cinco años por beneficiario, cualquiera que sea el
número de hijos nacidos o adoptados o menores acogidos287. Esta
limitación se aplicará, de igual modo, cuando los mencionados beneficios
concurran con los asimilados por parto y con los períodos de cotización
efectiva derivados de las situaciones de excedencia por cuidado de hijos o
menores acogidos, que analizamos a continuación288.
2.3. Prestaciones familiares en su modalidad contributiva

Las prestaciones familiares contributivas, son no económicas, y
consisten en considerar como cotizados determinados periodos de
excedencia por cuidado de hijo, de menor acogido o de otro familiar; así
como el incremento hasta el 100% de determinadas cotizaciones por
reducción de jornada que pueden disfrutar los trabajadores por cuidado de
menores u otros familiares, conforme al ET.
286 En función de las posibilidades económicas del sistema de la Seguridad Social, podrán
adoptarse las disposiciones necesarias para que el cómputo, como cotización efectiva se
anticipe antes del 2018, en los supuestos de familias numerosas (DT 14ª LGSS y art. 6.1 RD
1716/2012).
287 Art. 6.1, 3º, 2 y 3 RD 1716/2012.
288 Art. 8.2 RD 1716/2012.
170
Son beneficiarios de estas prestaciones todos los trabajadores por

cuenta ajena, tanto del sector privado como de la Administración Pública,
que disfruten de las excedencias y/o reducciones de jornada antes
mencionadas.
2.3.1. Consideración como tiempo cotizado de determinados
periodos de excedencia por cuidado de hijos, de menor acogido
o de otros familiares
El art. 237 de la LGSS establece que tendránla consideración de
cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la
Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y
supervivencia, maternidad y paternidad:
- Los periodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores
disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de
acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción.
La Ley 27/2011 eleva hasta los tres años289, es decir, todo el
periodo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos o
menores, el periodo considerado como de cotización efectiva, lo
que implica que la excedencia no produce efecto negativo para el
acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, salvo para la
incapacidad temporal.
- El primer año del período de excedencia que los trabajadores
disfruten en razón del cuidado de otros familiares, hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad,
accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí
mismos y no desempeñen una actividad retribuida.
Se iniciará el cómputo de un nuevo periodo de cotización efectiva por
cada disfrute de excedencia laboral a que puedan dar lugar los sucesivos
hijos o menores acogidos u otros familiares, contabilizándose como
cotizado el período de excedencia efectivamente disfrutado en los supuestos
en que no llegue a completarse el año290.
289 Antes de la reforma el periodo considerado como de cotización efectiva se extendía con
carácter general a dos años, aunque se elevaba a 30 meses en caso de familia numerosa
general o 36 meses en caso de familia numerosa especial.
290 Art. 5.4 RD 1335/2005.
171
Los periodos considerados de cotización efectiva surten efectos tanto

para la cobertura del periodo mínimo de cotización en orden al
reconocimiento del derecho a las prestaciones por jubilación, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad como para la
determinación de la base reguladora291 y del porcentaje aplicable, en su caso,
para el cálculo de la cuantía de aquéllas, y se considerará a los beneficiarios
en situación de alta, para acceder a las prestaciones mencionadas. Asimismo,
los beneficiarios mantendrán el derecho a la prestación de asistencia
sanitaria de la Seguridad Social292.
Cuando las situaciones de excedencia señaladas hubieran estado
precedidas por una reducción de jornada en los términos previstos en el art.
37.5 ET, a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de
excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la
reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100% de la
cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha
reducción la jornada de trabajo293.
Además, el tiempo de la excedencia para el cuidado de otros
familiares que exceda del periodo considerado como de cotización efectiva
tiene la consideración de situación asimilada al alta a los efectos de acceder a
todas las prestaciones, salvo para incapacidad temporal, maternidad y
paternidad294.
En relación con la protección por desempleo, el periodo de
excedencia por cuidado de hijo tiene la consideración de situación asimilada
al alta. Dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada
para obtener las prestaciones por desempleo, pero a efectos de este
cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la
situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de
cotizar establecido en los arts. 266 y 269 de la LGSS, por el tiempo
equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de
excedencia forzosa295.
291 A estos efectos se tomarán como bases de cotización las bases medias correspondientes a los
seis meses inmediatamente anteriores al inicio de la excedencia, o período inferior acreditado.
292 Art. 6 RD 1335/2005.
293 Art. 237.4 LGSS.
294 DA 4ª.1 RD 295/2009.
295 Art. 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y de maternidad,
y DA 4ª.2 RD 295/2009.
172
El mecanismo de las cotizaciones ficticias se presenta como un

sistema útil para anular el perjuicio que para la acreditación de las carreras
largas de cotización supone el ejercicio de los derechos de excedencia por
cuidado de hijos y familiares. Debe tenerse en cuenta que, en España, las
excedencias son disfrutadas en un porcentaje elevadísimo por mujeres296 y
suponen un importante sacrificio económico, puesto que su ejercicio
conlleva la pérdida del salario, que no es compensada por la Seguridad
Social, y de la cotización, por ello con esta medida se trata de paliar el
impacto negativo que tendrían estas lagunas de cotización en los futuros
derechos a pensión. No obstante, consideramos que todo el periodo de
excedencia por cuidado de familiares se tendría que haber considerado
como de cotización efectiva.
2.3.2. Incremento hasta el 100% de determinadas cotizaciones
como consecuencia de reducción de jornada por cuidado de
menores u otros familiares297
La reducción de jornada por cuidado de hijos o menores acogidos y
otros familiares ocasiona una reducción del salario y en consecuencia la base
de cotización se ve reducida, lo que repercutirá en las futuras prestaciones si
el periodo a tomar en consideración para su cálculo comprendiera ese
periodo de reducción de jornada; sin embargo, con la finalidad de minimizar
los efectos negativos de cara al acceso a las futuras prestaciones, el
legislador ha apostado por tener por incrementada la cuantía de la
cotización en los casos en los que ésta se ha visto reducida por estos
motivos, así:
- En los supuestos de reducción de jornada por cuidado directo de un
menor de 12 años, las cotizaciones realizadas durante los dos
primeros años del período de reducción de jornada se computarán
incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera
correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción, a
efectos de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Dicho incremento
estará referido exclusivamente al primer año, en los casos de
reducción de jornada por cuidado directo de una persona con
296 En el año 2015, fueron disfrutadas 33. 779 por mujeres frente a 2.416 por hombres
http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/contenidos/anuario.htm
297 Art. 237.3 LGSS.
173
discapacidad o de un familiar hasta el segundo grado de

consanguinidad o afinidad, que por razones de accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe
actividad retribuida.
- En los supuestos de reducción de jornada por cuidado de menores
afectados por cáncer u otra enfermedad grave, las cotizaciones
realizadas durante todo el periodo de reducción se computarán
incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera
correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción, a
efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.
Aunque con esta medida se trata de evitar los perjuicios que puedan
derivarse para el trabajador de la reducción de jornada, su alcance es muy
limitado, no alcanza a la duración total de los derechos sobre los que opera,
salvo el nuevo supuesto de reducción de jornada para el cuidado de
menores con cáncer u otra enfermedad grave298. Además, la ampliación
hasta los 12 años del período de reducción de jornada por cuidado de
menores299, debería de haber venido acompañada de un incremento del
número de años de cómputo al 100% de las cotizaciones, la diferencia es
muy considerable, sobre todo teniendo en cuenta que la reducción de
jornada es una figura más conveniente puesto que, lejos de promover el
abandono del trabajo para asumir tareas de cuidado en exclusiva, permite el
mantenimiento de los vínculos y fomenta el reparto de responsabilidades300.
2.4. Periodos de maternidad o paternidad que subsistan a la fecha

de extinción del contrato se asimilan a cotizados
La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de
maternidad y paternidad, aunque estas supongan una causa de suspensión
de la relación laboral, siempre que subsista el contrato de trabajo301.
298 Introducido por la LPGE para 2011.

299 RD Ley 16/2013, de 20 de diciembre.
300 GRAU PINEDA, C. y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,S. Conciliación y Seguridad …, op. cit.
p. 46; BALLESTER PASTOR, Mª.A. “Reformas en materia de protección social e impacto
de género…, op. cit. p. 69
301 Arts. 144.4 LGSS; 13.2 y 14.1 RD 2064/1995, de 22 de diciembre y art.6 Orden
ESS/70/2016.
174
El art. 165.6 de la LGSS establece que el período por maternidad o

paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que
se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será
considerado como período de cotización efectiva a efectos de las
correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación,
incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad y
cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
3. Complemento de maternidad por aportación de
demográfica
Siguiendo las recomendaciones de la Unión Europea y tratando de
reducir la brecha de género en materia de pensiones, se establece un
complemento por maternidad, a las mujeres que hayan tenido hijos
naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de
Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, incapacidad
permanente y viudedad302.
Este nuevo complemento tiene como objetivos principales, según la
enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Popular al Proyecto de
Ley de Presupuestos Generales del Estado: “reconocer, mediante una
prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de
Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su
carrera laboral con la maternidad”. Asimismo, busca “valorar la dimensión
de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las
recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo,
atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social,
suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han
gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres”.Y, finalmente,
persigue “eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones,
cumpliendo en este sentido también las Recomendaciones de la Unión
Europea” y “dar concreción a los objetivos generales que atienden a las
familias y al entorno en el que se desarrolla la vida familiar, en cumplimiento
302 Este complemento fue incorporado como art. 50 bis al derogado TRLGSS de 1994, por la
Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2016, con
efectos de 1 de enero de 2016, en la actualidad se encuentra recogido en el art. 60 de la LGSS
de 2015.
175
del Plan Integral de Apoyo a la Familia” 2015-2017 aprobado por el

Gobierno303.
No obstante, estos objetivos no fueron recogidos en el Preámbulo de
la Ley, que no fue modificado por las enmiendas presentadas y que no
contiene referencia a dicho complemento, por lo que la norma atribuye al
mismo una única finalidad, premiar a las beneficiarias de las pensiones
contributivas por su aportación demográfica a la Seguridad Social. En
cualquier caso, consideramos que aunque la norma no lo recoja
expresamente, este complemento viene a valorar la dimensión de género en
materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones del Pacto de
Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad
Social y suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que
han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres.
De acuerdo con el art. 60 LGSS, solo se aplica a las pensiones
reconocidas a partir del 1 de enero de 2016 y no será de aplicación en los
casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en
los de jubilación parcial, aunque se reconocerá cuando desde la jubilación
parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada
caso corresponda.
El complemento tiene naturaleza de pensión pública contributiva y
está sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a su nacimiento,
duración, suspensión, extinción y en su caso, actualización. Su importe se
revaloriza en los mismos términos que las pensiones contributivas y variará
en función de las modificaciones de cuantía que tenga la pensión sobre la
que se determina, y se abona en catorce pagas.
El complemento es el resultado de aplicar a la cuantía inicial de la
pensión un porcentaje en función del número de hijos habidos o adoptados
con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente, según la
siguiente escala: por dos hijos será del 5%; subirá al 10% cuando sean tres
hijos y con cuatro o más, alcanzará el 15%
303 GARCÍA ROMERO, M. B. “Medidas de Seguridad Social en respuesta a los retos que
platean las responsabilidades familiares.....”, op. cit., p. 129; RODRÍGUEZ CARDO, I. A.
“El nuevo complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la
Seguridad Social: puntos críticos (I)”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y
relaciones laborales, nº. 16, abril 2016, pp. 106-114, disponible en: La Ley Digital 360.
176
Cuando la pensión inicialmente causada no supere la cuantía mínima

fijada en la correspondiente LPGE, se reconocerá dicha cuantía teniendo en
cuenta las previsiones sobre complementos por mínimos y a este importe se
sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el
porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.
Si dicha pensión supera el tope máximo fijado para las pensiones
públicas en la correspondiente LPGE, por si sola o con la suma del
complemento, se establecen los siguientes límites:
 Cuando la pensión supere el límite máximo sin computar el
complemento, la suma de la pensión y del incremento no podrá
superar el límite máximo incrementado en un 50% del
complemento asignado.
 Si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el citado límite
aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tiene
derecho además a percibir el 50% de la parte del complemento que
exceda del límite máximo vigente en cada momento.
 Cuando legal o reglamentariamente este permitida la superación del
límite máximo de las pensiones públicas, el complemento se
calculará en estos mismos términos, considerando como cuantía
inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada
momento.
Si la pensión a complementar se causa por totalización de periodos de
seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el
complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado
obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.
En caso de concurrencia de pensiones, se reconocerá el complemento
por hijo solamente a una de las pensiones, con el siguiente orden de
preferencia: en primer lugar, se aplicará a la que resulte más favorable; en
segundo lugar, si concurre una pensión de jubilación con una pensión de
viudedad, se aplicará sobre la primera. Si la suma de las pensiones
concurrentes supera el límite máximo antes de aplicar el complemento o
aplicando el mismo solo parcialmente, rigen los mismos criterios previstos
para estos supuestos en caso de pensión única.
177
4. Prestaciones de Seguridad Social vinculadas con la

maternidad
En este apartado nos ocupamos de las prestaciones de Seguridad
Social que garantizan la cobertura económica ante situaciones de necesidad
vinculadas con la maternidad, y en especial aquellas cuya beneficiaria es una
mujer: maternidad propiamente dicha o parto, supuesto general y supuesto
especial; riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
También haremos referencia a la paternidad y al cuidado de menores
afectados por cáncer u otra enfermedad grave, ya que son medidas
orientadas igualmente a facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, y
la corresponsabilidad en las cargas familiares.
La protección social de la maternidad ha tenido como finalidad
preferente crear medidas directas de protección encaminadas a la tutela
prevalente de la mujer e indirectamente del hijo recién nacido, adoptado o
acogido. A este fin sirven las técnicas clásicas, como el reconocimiento de
una renta económica de sustitución en el periodo de suspensión contractual
vinculado al parto. Ahora bien, el modelo puede tener otras finalidades
adicionales de interés general como son las de tratar de que a través del
tratamiento de la maternidad se incida significativamente en la mejora de los
índices de natalidad y la estructura demográfica, cuando no en la
sostenibilidad de un sistema público de pensiones basado en un régimen
financiero de reparto. Mejorando tanto la posición de la mujer, como la
estrategia de fomento de la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral en la que se enmarca ésta.
La maternidad es una contingencia distinta de la incapacidad temporal
desde el año 1994, con la que no obstante puede mantener una estrecha
relación. En principio, prevalece la maternidad sobre la incapacidad
temporal, pues en caso de parto, si la beneficiaria estuviera en incapacidad al
sobrevenirle la maternidad, a partir de la fecha del parto comienza el
disfrute del subsidio de maternidad.
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, además de llevar a
cabo determinadas modificaciones en el régimen de la prestación por
maternidad, introdujo una nueva prestación, autónoma e independiente,
denominada riesgo durante el embarazo, en cumplimiento de lo previsto en
la Directiva Comunitaria 92/1985, de 19 de octubre.
178
La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y

hombres, introdujo un subsidio no contributivo por maternidad, la
prestación por paternidad y la prestación por riesgo durante la lactancia
natural. Además, modificó la prestación por maternidad, flexibilizando el
período mínimo de cotización y ampliando las situaciones protegidas; así
como la prestación por riesgo durante el embarazo, incrementando su
cuantía y cambiando su naturaleza, al ser considerada un riesgo profesional.
La prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave fue incorporada a la Seguridad Social por la Ley 39/2010,
de 22 de diciembre, de PGE para 2011304.
La regulación de las prestaciones económicas del sistema de la
Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y
riesgo durante la lactancia natural, viene recogida, respectivamente, en los
Capítulos VI, VII, VIII, IX del Título II de la LGSS, desarrollados por el
RD 295/2009, de 9 de marzo. La prestación por cuidado de menores
afectados por cáncer u otra enfermedad grave se regula en el Capítulo X,
desarrollado por el RD 1148/2011, de 29 de julio.
La regulación de estas prestaciones como contingencias amparadas
por el sistema de Seguridad Social va indisolublemente unida a la legislación
laboral, quedando su delimitación marcada por el Estatuto de los
Trabajadores. En este sentido, la maternidad y la paternidad quedan
acotadas por el de descanso que a tales efectos concede el art. 48 del ET.
En todo caso, estamos ante contingencias y prestaciones distintas, que
tienen una razón de ser y un régimen jurídico diferente.
4.1. Maternidad
La prestación económica por maternidad trata de cubrir la pérdida de
rentas del trabajo o de ingresos que sufren los trabajadores por cuenta ajena
o por cuenta propia, cuando se suspende su contrato o se interrumpe su
actividad para disfrutar de los períodos de descanso por maternidad,
adopción, guarda para la convivencia preadoptiva, y acogimiento, temporal
o permanente, legalmente establecidos.
304 MONEREO PÉREZ, J. L. y LÓPEZ INSUA B.M. “La renovada tutela de la maternidad en
el marco de los derechos de conciliación”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, nº. 43, 2016. Disponible en: Iustel, pp. 1-33
179
Como hemos dicho anteriormente, la LO 3/2007, para la igualdad

efectiva de mujeres y hombres, establece dos supuestos en la protección de
la maternidad: el supuesto general, que es el subsidio ordinario, el más
tradicional, que tiene carácter contributivo; el supuesto especial, que es un
subsidio no contributivo, aunque solo a efectos de financiación.
La determinación de las situaciones protegidas, los beneficiarios,
cuantía, etc., varía notablemente de un caso a otro, por lo que los
analizaremos de forma separada.
4.1.1. Supuesto general de maternidad
A efectos del supuesto general se consideran situaciones protegidas: la
maternidad biológica, incluidos los alumbramientos que tengan lugar tras
más de 180 días de vida fetal, con independencia de que el feto nazca vivo o
muerto; la adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, temporal
o permanente, siempre que la duración del acogimiento temporal no sea
inferior a un año, de menores de 6 años o mayores de 6 años pero menores
de 18 con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias
personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de
inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales
competentes; la constitución de tutela sobre menor por designación de
persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la
legislación civil, no pueda adoptar al menor, en los mismos términos de
edad que el adoptado o acogido305.
Hay una diferencia básica entre la maternidad biológica y las demás
situaciones protegidas, en el primer caso, la titularidad del derecho al
descanso por maternidad es de la madre, que puede ceder una parte del
mismo al otro progenitor; en las demás situaciones protegidas, si son dos
los adoptantes, acogedores, o quienes ejercen la tutela, ambos ocupan una
posición de igualdad, el derecho puede ser ejercido por cualquiera de ellos,
de forma simultánea o sucesiva.
305 Art. 177 LGSS.El art. 2 del RD 295/2009 equipara la tutela a la adopción a efectos del
disfrute de las prestaciones por maternidad, llevando a la norma reglamentaria la práctica que
venía aplicando la Administración de la Seguridad Social (Resolución de la Secretaría de
Estado de la Seguridad Social, de 10 de enero de 2008), si bien se limita a varias condiciones,
como son que la tutela se ejerza sobre menores y por persona que sea familiar de los mismos,
razón por la que no quepa la adopción.
180
En la maternidad biológica, en el caso de que ambos progenitores

trabajen, y dejando siempre a salvo las 6 semanas inmediatamente
posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, la madre, al
iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro
progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo
de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el
de la madre. En este último caso, quedará anulada la opción y la madre
deberá reanudar el disfrute de la parte que reste del permiso por maternidad,
cuando, habiéndose reincorporado al trabajo, se aprecie la existencia del
riesgo durante la lactancia natural que dé lugar a la suspensión de la relación
laboral.Si, una vez iniciado el efectivo disfrute por el otro progenitor, éste
falleciera antes de haberlo completado, la madre podrá hacer uso de la parte
del período de descanso que restara hasta alcanzar la duración máxima,
incluso aunque aquélla ya se hubiera reincorporado al trabajo con
anterioridad. La madre puede revocar su decisión cuando sobrevinieren
hechos que hagan inviable la aplicación de la misma, tales como ausencia,
enfermedad o accidente del otro progenitor, abandono de familia,
separación, violencia de género u otras causas análogas306.
Cuando el derecho es compartido y el período de descanso sea
disfrutado, simultánea o sucesivamente, por los dos progenitores,
adoptantes o acogedores, ambos tendrán la condición de beneficiarios,
siempre que reúnan de forma independiente los requisitos exigidos307.
En la maternidad biológica, el padre o el otro progenitor será
beneficiario de la prestación por maternidad, en los siguientes supuestos:si
la madre trabajadora no reúne el período mínimo de cotización exigido y se
le reconoce el subsidio de naturaleza no contributiva; si se produce el
fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no
algún trabajo; cuando la madre trabajadora por cuenta propia no tenga
derecho al subsidio maternal por estar incorporada a una mutualidad de
previsión alternativa que no tiene prevista esta cobertura o, si la tiene
306 Art. 9.1 RD 295/2009.

307 La condición de progenitor puede reconocerse legalmente a la mujer consorte en caso de
parto por inseminación artificial dentro de un matrimonio de mujeres (art.7, apartado 3, de la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, añadido por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, señala que «cuando la
mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última
podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente
en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del
nacido»).
181
incluida y la trabajadora haya optado por su cobertura, no reúna las

condiciones exigidas para su concesión por causas ajenas a su voluntad. En
estos supuestos, el subsidio por maternidad es compatible con el de
paternidad.
La cuantía del subsidio es del 100% de la base que esté establecida
para la prestación por IT derivada de contingencias comunes. Su duración,
con carácter general, es de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por
parto, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento múltiple en
dos semanas más por cada hijo a partir del segundo; también se prevé una
duración adicional de dos semanas en el supuesto de discapacidad del hijo.
La duración del descanso también se puede ver ampliada en caso de partos
prematuros y en aquellos otros en que el neonato precise hospitalización
después del parto, en tantos días como el neonato deba permanecer
hospitalizado a continuación del parto, con un máximo de 13 semanas
adicionales, si la hospitalización del neonato tiene una duración superior a 7
días308.
El período de descanso y el percibo del subsidio son ininterrumpidos,
no obstante, en los casos de parto prematuro y en aquellos otros en que el
neonato precise hospitalización a continuación del parto, podrá
interrumpirse a petición del beneficiario, una vez completado el período de
descanso obligatorio para la madre de 6 semanas posteriores al parto. Se
podrá reanudar a partir del alta hospitalaria del menor, por el período que
reste por disfrutar. Si la madre fallece, el otro progenitor podrá interrumpir
el disfrute del permiso incluso durante las seis semanas siguientes al parto.
No se interrumpirá la percepción del subsidio si durante el período de
percepción del mismo se extingue el contrato de trabajo del beneficiario.
Se posibilita que los periodos de descanso por maternidad se disfruten
en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, requiriendo el acuerdo
previo de empresarios y trabajadores, en los términos regulados en el RD
295/2009 y de conformidad, en su caso, con lo que establezcan los
convenios colectivos. Dicho acuerdo podrá celebrarse tanto al inicio del
descanso como en un momento posterior, y podrá extenderse a todo el
período de descanso o a parte del mismo, pero siempre ajustándose a las
siguientes reglas309:
308 Art. 8.9 RD 295/2009.

309 DA 1ª RD 295/2009.
182
 Este derecho podrá ser ejercido por cualquiera de los progenitores,

adoptantes o acogedores. En caso de parto, la madre no podrá hacer
uso de esta modalidad de permiso durante las seis semanas
inmediatamente posteriores al mismo, que serán de descanso
obligatorio.
 El período durante el que se disfrute el permiso se ampliará
proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que se
realice.
 El disfrute del permiso en esta modalidad será ininterrumpido, y una
vez acordado solo podrá modificarse a propuesta del trabajador
mediante nuevo acuerdo con el empresario y debido a causas
relacionadas con su salud o la del menor.
 Durante el disfrute a tiempo parcial los trabajadores no podrán
realizar horas extraordinarias, salvo las necesarias para prevenir o
reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes.
 El tiempo que el trabajador preste servicios parcialmente tendrá la
consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose
suspendida su relación laboral el tiempo restante, y sin que le sean
de aplicación las reglas que regulan el contrato a tiempo parcial.
 El permiso de maternidad a tiempo parcial será incompatible con el
disfrute simultáneo por el mismo trabajador de los permisos por
lactancia, por nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados a
continuación del parto, a la reducción de jornada por guarda legal de
una menor o discapacitado, así como el ejercicio del derecho de
excedencia por cuidado de familiares.
4.1.2. Supuesto especial de maternidad310
A efectos del supuesto especial la situación protegida es solo el parto.
Este subsidio viene a cubrir el vacío económico que se producía durante las
seis semanas de descanso obligatorio cuando las trabajadoras no cumplían
los requisitos de cotización exigidos para devengar el subsidio ordinario; así
como a fomentar que el otro progenitor participe en el cuidado del menor
con la misma extensión y condiciones que los contemplados para el
supuesto de adopción.
310 Art. 181 LGSS.
183
Son beneficiarias del subsidio no contributivo a efectos de

financiación, las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan
todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por
maternidad, salvo el período de cotización exigido, por lo que no es una
prestación de carácter universal, en el sentido de proteger a cualquier mujer
que hubiese dado a luz, con independencia de su pertenencia o no a un
régimen de Seguridad Social. Al contrario, se trata de una prestación ligada a
la existencia de una actividad previa, por ello es no contributivo sólo a
efectos de financiación.
La cuantía del subsidio es el 100% del IPREM vigente en cada
momento, salvo quela base reguladora, calculada como en el supuesto
general de maternidad, fuese de cuantía inferior, en cuyo caso será el 100%
de su base reguladora, con lo que se impide que, en la modalidad no
contributiva, se pueda percibir un importe mayor que el que se hubiese
percibido si se hubiera reunido el período de carencia.
La duración del subsidio especial es de 42 días naturales (6 semanas) a
contar a partir del parto. No obstante, dicha duración se amplía en 14 días
naturales cuando concurran alguna de las siguientes situaciones311:
nacimiento de hijo en una familia numerosa o en la que, con tal motivo,
adquiera dicha condición; en una familia monoparental; parto múltiple;
discapacidad de la madre o del hijo en un grado igual o superior al 65%. El
incremento de la duración es único, sin que proceda su acumulación cuando
concurran dos o más circunstancias de las señaladas.
La duración del subsidio no se reduce ni por el fallecimiento del hijo
ni por el hecho de que el feto no reúna las condiciones establecidas en el art.
30 del Código Civil CC para adquirir la personalidad, siempre que hubiera
permanecido en el seno materno durante 180 días. Tampoco se amplía ni se
interrumpe en los casos de parto prematuro o de hospitalización del
neonato.
4.2. Paternidad
Para acomodar la legislación española a las orientaciones
comunitarias312, y con la finalidad de promover y conseguir la
corresponsabilidad en la asunción de las cargas familiares, la LO 3/2007
311 Art. 17 RD 295/2009, novedad introducida por la LPGE para 2009.

312 Art. 16 de la Directiva 2006/54.
184
establece una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo y derivado

de ello, incorpora una nueva prestación de Seguridad Social, que tiene por
finalidad establecer una renta que sustituya al salario dejado de percibir
durante la suspensión de la actividad laboral.
A efectos de la prestación por paternidad, se consideran situaciones
protegidas las mismas que se regulan para la maternidad.
En cuanto a la titularidad del derecho se produce una mayor rigidez;
así como la maternidad se puede disfrutar en exclusiva o de forma conjunta,
simultánea o sucesivamente, entre los progenitores, adoptantes o
acogedores; por el contrario, la paternidad corresponde en exclusiva a uno
de ellos, que en el supuesto de maternidad biológica será el otro progenitor,
y en los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción o
acogimiento, será a elección de los interesados, salvo que uno de ellos
hubiera disfrutado en su totalidad el descanso por maternidad, en cuyo caso
el subsidio de paternidad sólo se reconocerá en favor del otro.
Además, a diferencia de la maternidad, no se prevé la transferencia
del permiso de paternidad a la madre en caso de fallecimiento del
beneficiario, lo que redunda en perjuicio del hijo que, en cómputo total, se
encuentra con menos período temporal destinado a su cuidado; igual ocurre
en los supuestos de familias monoparentales, lo más razonable a los efectos
de mayor disponibilidad de tiempo para el cuidado del menor sería
conveniente que se permitiera la acumulación de la maternidad y la
paternidad y el art. 23.2 del RD 295/2009 lo impide.
La prestación económica por paternidad es idéntica a la de
maternidad, consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base
reguladora.
Respecto a la duración, aunque el art. 48.7 ET prevé cuatro semanas
ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con
fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a
partir del segundo, en tanto no entre en vigor la Ley 9/2009, de 6 de
octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad, será de
trece días ininterrumpidos ampliables en los supuestos de parto, adopción,
guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por
cada hijo a partir del segundo313. No obstante, la duración será de veinte días
313 DT 7ª ET. Ello es así, porque la ampliación a cuatro semanas prevista en la Ley 9/2009 se ha
ido posponiendo por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
185
naturales ininterrumpidos si los nacimientos, adopciones o acogimientos se

producen en una familia numerosa; así como en los supuestos en los que la
familia adquiera dicha condición con la incorporación del nuevo miembro;
cuando en la familia haya una persona con discapacidad o cuando el hijo
nacido, adoptado o menor acogido tenga una discapacidad en un grado
igual o superior al 33%.
El descanso por paternidad se puede disfrutar a tiempo parcial,
requiriendo acuerdo previo entre trabajador y empresario, que podrá
celebrarse tanto al inicio del descanso como en un momento posterior, y
podrá extenderse a todo el período de descanso o a parte del mismo, pero
siempre ajustándose a las siguientes reglas314:
El descanso por paternidad se puede disfrutar a tiempo parcial,
requiriendo acuerdo previo entre trabajador y empresario, que podrá
celebrarse tanto al inicio del descanso correspondiente como en un
momento posterior y de acuerdo con las siguientes reglas315:
 La jornada realizada a tiempo parcial no puede ser inferior al 50% de
la correspondiente a un trabajador a tiempo completo.
 El período durante el que se disfrute el permiso se ampliará
proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que se
realice.
 El disfrute será ininterrumpido y podrá extenderse a todo el período
de descanso o a parte del mismo y una vez acordado sólo podrá
modificarse mediante nuevo acuerdo a iniciativa del trabajador y por
causas relacionadas con la salud del menor o su propia salud.
 Durante el mismo no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo
las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños
extraordinarios y urgentes.
 Durante el tiempo de disfrute a tiempo parcial, se mantiene
suspendida la relación laboral. Al tiempo de trabajo efectivo no le
resulta de aplicación las normas establecidas en el art. 12 ET,
regulador del trabajo a tiempo parcial.
 El descaso de paternidad a tiempo parcial es incompatible con el
disfrute simultáneo por el mismo trabajador de la reducción de
jornada o la ausencia por lactancia o para el cuidado de hijos
314 DA 1ª RD 295/2009.
315 DA 1ª RD 295/2009.
186
prematuros u hospitalizados, con la reducción de jornada por guarda

legal, y con la excedencia por cuidado de familiares.
Con la paternidad se pretende lograr una contribución a un reparto
más equilibrado de las responsabilidades familiares316. Si bien, consideramos
que para que los permisos parentales tuvieran un efecto positivo en materia
de igualdad deberían de equilibrarse la duración de la maternidad y
paternidad y su uso por parte de parte de ambos sexos.
4.3. Riesgo durante el embarazo

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, creó esta causa de suspensión
del contrato de trabajo y, en consonancia con ello, incorporó una nueva
prestación en la Seguridad Social que trata de cubrir la pérdida de ingresos
que se produce, cuando la trabajadora es declarada en situación de
suspensión del contrato a causa de la existencia de una situación que
presenta riesgo para el embarazo.
La situación protegida es el período de suspensión del contrato de
trabajo de la trabajadora embarazada en los supuestos en que, debiendo de
cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los
términos previstos en el art. 26.3 de la LPRL317, dicho cambio de puesto no
resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados318.
La situación protegida se acota en el art. 26 de la LPRL, sobre
protección de la trabajadora embarazada, que exige la adopción de las
medidas necesarias para evitar que las trabajadoras embarazadas estén
expuestas a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan
afectar negativamente a su salud o a la del feto, medidas que, en ocasiones,
atendidas las circunstancias concurrentes, no son posibles, por lo que
requerirán el cambio temporal de puesto de trabajo, y que en caso extremo
pueden exigir la paralización o suspensión de la prestación de servicios.
316 Art. 44.3 LO 3/2007.

317 El art. 26 de la Ley 31/1995, incorpora a nuestro ordenamiento interno, el art. 15 de la
Directiva marco 89/391, y la específica Directiva 92/85, de 19 de octubre, relativa a las
disposiciones mínimas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de
la trabajadora embarazada, que haya dado a luz y en período de lactancia.
318 Arts. 186 LGSS y 31.1 RD 295/2009.
187
No se considera, por tanto, situación protegida la derivada de riesgos

o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o
del feto, cuando no estén relacionadas con agentes, procedimientos o
condiciones de trabajo del puesto desempeñado por la trabajadora
embarazada319. Si la trabajadora no puede, por su estado, prestar servicios, y
esta imposibilidad nada tiene que ver con el trabajo que desarrolla, habrá de
solicitar la baja por incapacidad temporal, o, en su caso, comenzar el
disfrute del permiso de maternidad. No es lo mismo conceptualmente el
riesgo durante el embarazo que un embarazo de riesgo, de modo que si la
situación laboral no incrementa el riesgo propio del embarazo, no hay
situación protegida por riesgo.
La LO 3/2007 modifica la naturaleza de esta prestación, que pasa
expresamente a tener la consideración de contingencia profesional, por lo
que para la percepción del subsidio no es exigible período mínimo de
cotización alguno320, y las trabajadoras por cuenta ajena se consideran de
pleno derecho en situación de alta aunque su empresa hubiera incumplido
sus obligaciones321.
La cuantía de la prestación es del 100% de la base reguladora. Se
tomará como base reguladora la equivalente a la que esté establecida para la
prestación de IT derivada de contingencias profesionales, utilizando como
referencia temporal la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de
trabajo322.
El subsidio se abona durante el período de suspensión que sea
necesario para la protección de la seguridad y salud de la trabajadora o del
feto, y finaliza el día anterior a aquél en que se inicie el período de descanso
por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto
de trabajo anterior o a otro compatible con su estado323.
4.4. Riesgo durante la lactancia natural

La LO 3/2007 introduce una nueva causa de suspensión del contrato
de trabajo, la ocasionada por la situación de riesgo durante la lactancia
natural de un menor de nueve meses y amplía la acción protectora de la
319 Art. 31.2 RD 295/2009.

320 Art. 32.1 RD 295/2009.
321 Art. 32.3 RD 295/2009.
322 Arts 187. 1 y 3 LGSS y 34 RD 295/2009.
323 Art. 35.2 RD 295/2009.
188
Seguridad Social, mediante la incorporación de una nueva prestación

económica de la Seguridad Social cuya finalidad es la de sustituir la renta que
deja de percibirse como consecuencia de la suspensión del contrato de
trabajo por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve
meses.
La situación protegida es el período de suspensión del contrato de
trabajo de la mujer trabajadora en los supuestos en que, debiendo ésta
cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los
términos previstos en el art. 26.4 de la LPRL, dicho cambio de puesto no
resulte técnica y objetivamente posible, o no pueda, razonablemente,
exigirse por motivos justificados324.
Al igual que sucede con la prestación por riesgo durante el embarazo,
no se considera situación protegida la derivada de riesgos o patologías que
puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo,
cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones del
puesto desempeñado.
Los arts. 189 LGSS y 50.1 RD 295/2009 remiten expresamente a la
prestación por riesgo durante el embarazo a efectos del régimen jurídico,
matizando las causas de extinción, pues el derecho al subsidio se extingue
por cumplir el hijo los nueve meses de edad325.
4.5. Cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave

La Ley 39/2010, de PGE para 2011 incorporó un nuevo supuesto de
reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave en el art. 37.6 del ET y amplió la acción protectora de la
Seguridad Social mediante la incorporación de una nueva prestación
económica que viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren los
progenitores, adoptantes o acogedores al tener que reducir su jornada, como
mínimo un 50%, con la consiguiente disminución de su salario, por la
necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente a los hijos o
menores a su cargo afectados por cáncer u otra enfermedad grave326,
durante el tiempo de su hospitalización y tratamiento continuado de la
enfermedad.
324 Art. 188 LGSS.

325 Art. 50.3 RD 295/2009.
326 Recogidas en el anexo del RD 1138/2011, de 29 de julio.
189
Cuando ambos progenitores, adoptantes o acogedores tuvieran

derecho al subsidio, sólo podrá ser reconocido en favor de uno de ellos. En
los casos de separación judicial, nulidad, divorcio, o ruptura de una unidad
familiar basada en una análoga relación de afectividad a la conyugal, si
ambos progenitores, adoptantes o acogedores tuvieran derecho al subsidio
podrá ser reconocido a favor del que determinen de común acuerdo. A falta
de acuerdo y de previsión judicial expresa, se atribuirá la condición de
beneficiario a quien se conceda la custodia del menor y, si ésta fuese
compartida, al que lo solicite en primer lugar327.
Siempre que los dos progenitores, adoptantes o acogedores reúnan
los requisitos establecidos, mediante acuerdo entre ambos y la empresa o
empresas respectivas, podrán alternarse entre ellos el percibo del subsidio
por periodos no inferiores a un mes, en cuyo caso el percibo del subsidio
quedará en suspenso cuando se reconozca un nuevo subsidio al otro
progenitor, adoptante o acogedor. El acuerdo para alternarse en el disfrute
de la prestación podrá ser solicitado en cualquier momento a lo largo de la
duración de la prestación328.
La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al
100% de la base reguladora que esté establecida para la prestación de
incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, y en
proporción al porcentaje de reducción que experimente la jornada de
trabajo que disfruten las personas trabajadoras329.
El subsidio se reconocerá por un periodo inicial de un mes,
prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad del
cuidado directo, continuo y permanente del menor y, como máximo, hasta
que el menor cumpla los 18 años330.
4.6. Otras prestaciones de la Seguridad Social

Nos ocupamos a continuación de las tres prestaciones económicas
que forman parte de la protección a la familia en la modalidad no
contributiva: la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo del
beneficiario; la prestación económica de pago único por nacimiento o
327 Art. 4.4 RD 1148/2011.

328 Art. 4.5 RD 1148/2011.
329 Arts. 192 LGSS y 6 RD1148/2011.
330 Art. 7.1,2º RD 1148/2011.
190
adopción de hijo en familias numerosas, monoparentales y en los casos de

madres con discapacidad; y la prestación económica de pago único por
parto o adopción múltiples.
Las prestaciones familiares de la Seguridad Social tienen por objeto
principal contribuir al sostenimiento del incremento de gastos que produce
el nacimiento o la adopción de hijos y el mantenimiento de los mismos,
especialmente en el caso de familias numerosas o con alguna circunstancia
añadida, como puede ser, la existencia de un solo progenitor, discapacidad
del hijo o de la madre, etc. No obstante, su escasa cuantía y la limitación de
rentas para ser beneficiarios de la asignación económica por hijos o
acogidos a cargo menores de edad no discapacitados; y, de la prestación de
pago único por nacimiento o adopción de hijo en supuestos de familias
numerosas, monoparentales, y en los casos de madres con discapacidad,
convierte a este tipo de prestaciones más en políticas de lucha contra la
pobreza que en políticas de familia, y tienen poco o nulo efecto sobre la
conciliación de la vida familiar y laboral.
4.6.1. Asignación económica por hijo o menor acogido a cargo
Consiste en una asignación económica por cada hijo a cargo del
beneficiario, menor de 18 años o mayor de dicha edad si está afectado por
una discapacidad en un grado igual o superior al 65%, cualquiera que sea la
naturaleza legal de la filiación, incluidas las situaciones de acogimiento
familiar permanente o guarda con fines de adopción331.
Se entiende, salvo prueba en contrario, que existe dependencia
económica cuando el hijo o el menor acogido convivan con el beneficiario.
No rompe la convivencia la separación transitoria motivada por razón de
estudios, trabajo de los progenitores, adoptantes o acogedores, tratamiento
médico, rehabilitación u otras causas similares. Cuando los hijos trabajen y
perciban ingresos que superen el 100% del SMI no se considerarán a cargo
del beneficiario. Tampoco estarán a cargo, los hijos que perciban una
pensión contributiva, exceptuando la pensión de orfandad o la prestación
en favor de familiares de nietos y hermanos.
Para ser beneficiario de la asignación deben reunirse determinados
requisitos, entre los que se encuentra, el de no superar el límite de ingresos
331 Art. 351 LGSS.
191
que fija anualmente la Ley de Presupuestos Generales del Estado332; si bien,

no se exige límite de recursos económicos en el caso de hijos con
discapacidad, ya sean menores de edad o no333.
En el supuesto de convivencia familiar, si en ambos progenitores o
adoptantes o, en su caso, en quienes hubiesen acogido al menor, concurren
las circunstancias necesarias para ser beneficiarios de la asignación
económica, derivada de un mismo causante, será beneficiario334: uno de
ellos, de común acuerdo; y si no existe acuerdo, lo que deberá comunicarse
de forma expresa al INSS, se aplicarán las reglas que, en cuanto a la patria
potestad y guarda del menor, establece el Código Civil. En este supuesto, el
INSS dictará resolución mediante la cual y previo reconocimiento, en su
caso, del derecho al percibo de la prestación, se suspenderá el abono en
tanto no recaiga la oportuna resolución judicial.
La cuantía de la asignación económica en cómputo anual, será distinta
según la edad y el grado de discapacidad de los hijos o menores a cargo.
Para el año 2016, son las siguientes: hijos o acogidos a cargo menores de
edad no discapacitados, 291 euros anuales por cada uno de ellos; hijos o
acogidos a cargo menores de edad que estén afectados por una discapacidad
igual o superior al 33% , 1.000 euros anuales; hijos o acogidos a cargo
mayores de 18 años que estén afectados por una discapacidad en grado igual
o superior al 65%, 4.414,80 euros anuales; y en los casos en los que el hijo
mayor de edad tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 75%
y, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite del
auxilio de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida,
como comer, vestirse, desplazarse o análogos, la asignación es de 6.622,80
euros anuales.
Con carácter general, el pago será semestral, por semestre vencido,
salvo en las asignaciones económicas por hijo a cargo con discapacidad,
mayor de 18 años, respecto de las cuales el pago será de periodicidad
mensual, y se efectuará por mensualidad vencida.
332 11.576,83 euros, cuantía que se incrementará en un 15% por cada hijo o menor a cargo, a
partir del segundo, este incluido. No obstante, si se trata de personas que forman parte de
familias numerosas tendrán derecho a la indicada asignación económica por hijo a cargo si
sus ingresos anuales no son superiores a 17.423,84 euros en los supuestos en que concurran
tres hijos a cargo, incrementándose en 2.822,18 euros por cada hijo a cargo a partir del
cuarto, este incluido.
333 Art. 352.3 LGSS.
334 Arts. 352.1 d) LGSS y 11.1 RD 1335/2005.
192
4.6.2. Prestación económica de pago único por nacimiento o

adopción de hijo en familias numerosas, monoparentales y en los
casos de madres con discapacidad
La prestación por nacimiento o adopción de hijo en supuestos de
familias numerosas, monoparentales, y en los casos de madres con
discapacidad, consiste en una prestación económica de pago único de 1000
euros, que se reconoce por el nacimiento o adopción de hijo en España en
una familia numerosa o que, con tal motivo, adquieran dicha condición, en
familias monoparentales y en los casos de madres que padezcan una
discapacidad igual o superior al 65%, siempre que no se supere un
determinado nivel de ingresos. El nacimiento o la adopción se ha de
producir en España, o también en el extranjero, si es que los nacidos o
adoptados se van a integrar inmediatamente en un núcleo familiar con
residencia en España. Sólo se consideran nacidos los que reúnan las
condiciones del art. 30 del C.Civil335. No se reconoce la prestación en los
supuestos de acogimiento familiar.
En el supuesto de convivencia de los padres, cualquiera de los dos
puede ser beneficiario, debiendo determinarse de común acuerdo. Se
presumirá que existe acuerdo si la prestación es solicitada por uno de los
progenitores. Ante la falta de acuerdo, será considerada beneficiaria la
madre336. En los casos de madres con discapacidad será beneficiaria la
madre que acredite una discapacidad igual o superior al 65%.
4.6.3. Prestación económica por parto o adopción múltiples
Consiste en una prestación de pago único, cuya cuantía depende del
número de hijos nacidos o adoptados, dos o más, y que se mide en relación
al SMI. Si son dos los hijos nacidos o adoptados, 4 veces el importe
mensual del SMI; si son tres los hijos nacidos o adoptados, 8 veces el
importe mensual del SMI; y, si son cuatro o más hijos nacidos o adoptados,
la cuantía será de 12 veces el importe mensual del SMI.
Para ser beneficiario de esta prestación no se exige límite de ingresos.
En el supuesto de convivencia de los progenitores o adoptantes, cualquiera
de los dos puede ser beneficiario, debiendo determinarse de común
335 Art. 20.1 RD 1335/2005.

336 Art. 21 RD 1335/2005.
193
acuerdo, presumiéndose el acuerdo si la prestación es solicitada por uno de

ellos. Ante la falta de acuerdo, será considerada beneficiaria la madre.
Igual ocurre en la prestación económica de pago único por
nacimiento o adopción de hijo en familias numerosas, monoparentales y en
los casos de madres con discapacidad, ante la falta de acuerdo para
determinar el beneficiario de la prestación, será considera como tal a la
madre.
5. El trabajo a tiempo parcial
El empleo a tiempo parcial es más frecuente en las mujeres que en los
hombres, en la media de la Unión Europea, la frecuencia del empleo a
tiempo parcial en las mujeres se eleva al 23,6% frente al 7,1% en el caso de
los hombres337.
Estas cifras muestran que el empleo a tiempo parcial está dirigido de
forma mayoritaria a las mujeres, pudiéndose entender que en unos casos es
un magnifico instrumento de reducción de la jornada de trabajo para poder
permitir una mejor conciliación de la vida laboral y familiar, mientras que en
otros es tan sólo una forma de discriminación laboral hacia la mujer338.
El trabajo a tiempo parcial repercute en la carrera profesional y en el
ámbito de la Seguridad Social tiene un tratamiento específico, por lo que al
tratarse de una modalidad contractual que está muy vinculada al colectivo de
jóvenes y mujeres, esta regulación afecta a un mayor número de mujeres que
de hombres, por ese motivo la analizamos en este trabajo.
La protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo
parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo
parcial al trabajador a tiempo completo339. No obstante, el menor tiempo de
trabajo se ha traducido en carreras de cotización que dificultan el acceso a
las prestaciones; si bien, esta disfuncionalidad que en materia de protección
337 Fuente: OCDE (2015) http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/analisis-mercado-

trabajo/otrosestudioseinformes/Pdf/Perspectivas_del_empleo_2015_-_OCDE.pdf
338 LÓPEZ LÓPEZ, Mª. T. y VALIÑO CASTRO, A. Conciliación familiar y laboral en la
Unión Europea, CES, Madrid 2004, p. 49
339 Art. 245.1 LGSS.
194
social evidenciaba el trabajo a tiempo parcial se ha tratado de mejorar en las

últimas tendencias normativas, como tendremos ocasión de comprobar340.
Las reglas específicas relativas a la acción protectora de la Seguridad
Social aplicables a los trabajadores a tiempo parcial se contemplan en la
Sección 1ª del Capítulo XVII del Título II de la LGSS y en el RD
1131/2002, de 31 de octubre. Estas reglas son aplicables a los trabajadores
por cuenta ajena con contrato a tiempo parcial, de relevo y fijos
discontinuos, comprendidos en el campo de aplicación del Régimen
General. También se aplican a los trabajadores a tiempo parcial y fijos
discontinuos incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del
Régimen General de la Seguridad Social341.
5.1. Cotización y cómputo de los periodos de cotización de los

trabajadores contratados a tiempo parcial
La base de cotización a la Seguridad Social y de las aportaciones que
se recaudan conjuntamente con las cuotas de aquella será siempre mensual y
estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función
de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias342. Por lo
que, un día trabajado a tiempo parcial no equivale a un día cotizado, y la
cuantía de la base reguladora se calculará sobre unas bases de cotización de
cuantía inferior al tratarse de trabajo a tiempo parcial.
Las reglas de Seguridad Social previstas para el acceso a las
correspondientes prestaciones económicas para los trabajadores que, a lo
largo de su vida laboral, acrediten períodos de cotización a tiempo parcial
no han dejado de ser problemáticas desde su aparición343, pues todas las
normas que, desde entonces, se han ido promulgando, han sido objeto de
censura por parte de los órganos judiciales, al considerar que no protegían
de forma adecuada a dichos trabajadores.
340 En este sentido, GRAU PINEDA, C. y RODRÍGUEZ GOZÁLEZ, S. “El impacto de las
medidas de conciliación de la vida laboral y familiar....”, op. cit., pp. 162 y ss.
341 Art. 245.2 LGSS.
342 Art. 246 LGSS.
343 La Resolución de la Subsecretaría de la Seguridad Social, de 1 de febrero de q982, reguló de
forma provisional, las reglas aplicables a la cotización y a la acción protectora de los
trabajadores a tiempo parcial.
195
La STC 61/2013, de 14 de marzo344, declaró inconstitucional y nula la

regla segunda del apartado 1 de la DA 7ª del derogado TRLGSS de 1994345,
sobre cómputo y acreditación de los períodos de cotización de los
trabajadores a tiempo parcial, por entender que vulneraba el principio de
igualdad y no discriminación por razón de sexo.
La Ley 1/2014, de 28 de febrero346, modificó dicha DA y vino a
integrar la laguna legislativa producida tras la anulación de la regla
mencionada, flexibilizando el número de años requeridos para el acceso a
las prestaciones, dando cumplimiento con ello a la sentencia del TC.
Conforme a la nueva regulación, ahora recogida en el art. 247 de la
LGSS, para la determinación de los períodos de cotización necesarios para
causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se
aplicarán las siguientes reglas:
a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos en los que el trabajador
haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, al margen de la
duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.
Para obtener el número de días que se considerarán efectivamente
cotizados, a cada uno de estos períodos se le aplicará el coeficiente de
parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada
a tiempo parcial respecto de la realizada por un trabajador a tiempo
completo comparable.
Al número de días que resultan se le sumarán, en su caso, los días
cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de
cotización acreditados computable para el acceso a las prestaciones.
344 A la que se añaden las posteriores SSTC 71/2013, 72/2013 y 117/2013.

345 La norma declarada nula e inconstitucional por el TC establecía que para el cómputo y
acreditación del período de cotización exigido para el acceso a la generalidad de las
prestaciones (jubilación, incapacidad, muerte y supervivencia, incapacidad temporal,
maternidad y paternidad, y cuidado de menores) se computaban exclusivamente las
cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como
complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el
número de horas efectivamente trabajadas se dividía por 5, equivalente diario del cómputo de
1.826 horas anuales. Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad
permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a la regla anterior
se le aplicaría el coeficiente multiplicador de 1,5.
346 Que recoge el RD-Ley 11/2013, de 2 de agosto.
196
b) A continuación se procederá a calcular el coeficiente global de

parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días
trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en
la regla anterior, sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida
laboral del trabajador.
Para el subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente
global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco
años; y para los subsidios por maternidad y paternidad, el coeficiente global
de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre
toda la vida laboral.
c) El período mínimo de cotización exigido para cada una de las
prestaciones económicas que lo tengan establecido será el resultado de
aplicar al período de carencia exigido con carácter general el coeficiente
global de parcialidad.
En los supuestos en los que se exija además que parte o la totalidad
del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de
tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar
este período específico, siendo el espacio temporal en el que deba estar
comprendido, el establecido con carácter general para la prestación de que
se trate.
La nueva normativa ha venido a favorecer la protección social de los
trabajadores a tiempo parcial, ajustando el período mínimo de cotización
exigido con carácter general al porcentaje de jornada que ha tenido el
trabajador durante el periodo de tiempo en el que se tiene que acreditar la
carencia. Se flexibiliza así el número de años requeridos para acceder a las
pensiones que precisan de período de carencia, pues tener el mínimo de
años requerido para la pensión de que se trate dará derecho a la misma, con
independencia del porcentaje de jornada laboral o coeficiente de parcialidad
que se tenga. Antes de la reforma, era necesario haber cotizado el
equivalente al periodo de carencia a jornada completa, lo que implicaba
cotizar durante muchos más años a tiempo parcial para cumplirlo.
5.2. Determinación de la cuantía de las prestaciones económicas

Pasamos a señalar las particularidades que hay en la determinación de
la base reguladora y en la cuantía de las prestaciones de los trabajadores
contratados a tiempo parcial.
197
5.2.1. Base reguladora de las prestaciones

La determinación de la base reguladora de las prestaciones
económicas en los supuestos de trabajadores contratados a tiempo parcial se
lleva a cabo de la forma siguiente:
 Incapacidad temporal:
La base reguladora diaria para el cálculo de la cuantía del subsidio por
incapacidad temporal se determina mediante la división de las sumas de las
bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última baja laboral,
con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del
hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en tal
período. El subsidio se abona durante los días naturales en los que el
trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal347.
 Maternidad y paternidad
La base reguladora se obtendrá dividiendo entre 365 la suma de las
bases de cotización del año anterior a la fecha del hecho causante. Si la
antigüedad en la empresa fuera menor, la suma de las bases acreditadas en la
empresa, dentro de ese período anual previo, se dividirá entre el número de
días naturales a que dichas cotizaciones correspondan348.
 Riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural
La base reguladora diaria de la prestación por riesgo durante el
embarazo o riesgo durante la lactancia natural será el resultado de dividir la
suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres
meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el
número de días naturales comprendidos en dicho periodo. De ser menor la
antigüedad de la trabajadora en la empresa, la base reguladora será el
resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el
número de días naturales a que éstas correspondan efectivamente349.
 Cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave
La base reguladora diaria del subsidio será el resultado de dividir la
suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los 3
347 Art. 248.1 c) LGSS.

348 Art. 248.1.b) LGSS.
349 Art. 34.4 RD 295/2009.
198
meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la reducción de

jornada, entre el número de días naturales de dicho período. A dicha base se
aplicará el porcentaje de reducción de jornada que corresponda. De ser
menor la antigüedad en la empresa, la base reguladora será el resultado de
dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de
días naturales comprendido en dicho período350.
 Pensiones derivadas de riesgo profesional
En los supuestos de contratos a tiempo parcial y de relevo, en que el
trabajador no preste servicios todos los días o, prestándolos, su jornada de
trabajo sea irregular o variable:
- El salario diario será el que resulte de dividir entre 7 ó 30 el semanal
o mensual pactado en función de la distribución de las horas de
trabajo concretadas en el contrato para cada uno de esos períodos351.
- La suma de los complementos salariales percibidos por el interesado
en el año anterior al del hecho causante se dividirá entre el número
de horas efectivamente trabajadas en ese período. El resultado así
obtenido se multiplicará por la cifra que resulte de aplicar a 1.826 el
coeficiente de proporcionalidad existente entre la jornada habitual
de la actividad de que se trate y la que se recoja en el contrato.
5.2.2. Porcentaje a aplicar sobre la base reguladora para la
determinación de la cuantía de las prestaciones económicas
Se aplican los porcentajes establecidos con carácter general, si bien a
efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación y de
incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días
cotizados que resulten de la aplicación del coeficiente de parcialidad, se
incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de
días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial352. La
cuantía se determina conforme a la escala general353, con una excepción,
cuando el interesado no acredite el período mínimo de cotización de 15
años, computando a tales efectos los días a tiempo completo y los días a
350 Art. 6.2 RD 1148/2011.

351 En los supuestos de contratos fijos-discontinuos, el salario diario será el que resulte de dividir
entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante,
los salarios percibidos por el trabajador en el mismo período (art. 7.3 RD 1131/2002)
352 Art. 248.3 LGSS.
353 Art. 210 y DT 9ª LGSS.
199
tiempo parcial incrementados estos últimos con el coeficiente del 1,5, el

porcentaje que se aplica a la base reguladora será el equivalente al que
resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización
acreditado por el trabajador sobre quince años.
La menor participación de las mujeres en el mercado laboral, el menor
tiempo de dedicación a un trabajo remunerado, el mayor uso de los trabajos
temporales y a tiempo parcial, el mayor número de interrupciones en la
trayectoria profesional por motivos familiares, y salarios inferiores que los
hombres, son factores todos ellos que repercuten negativamente en la
protección social de la mujer.
La dificultad para conciliar trabajo, familia y vida personal, unida al
hecho de la distribución desigual de las responsabilidades domésticas y
familiares tiene un impacto negativo para las mujeres en el marco de la
Seguridad Social, y se hace especialmente visible en el caso de pensiones
vitalicias, jubilación, que requieren de largos periodos de cotización.
No hay que olvidar que, nuestro sistema de Seguridad Social fue
diseñado bajo un modelo social, donde las funciones familiares y laborales
de hombres y mujeres respondían a patrones culturales significativamente
distintos de los actuales. Además, al ser eminentemente contributivo, y estar
financiado con cotizaciones que dependen del salario percibido, perpetúa las
desigualdades salariales del mercado laboral354.
La mejor vía para facilitar una protección social equiparable entre
ambos sexos comienza por la igualdad de oportunidades y la eliminación de
cualquier discriminación salarial que pudiera producirse atendiendo,
exclusivamente, a consideraciones de género; así como a un reparto más
equilibrado de las cargas familiares entre los miembros de la unidad familiar.
La corresponsabilidad familiar exige una transformación jurídica y
social en profundidad, implica un cambio cultural y de roles sociales355. Los
derechos de conciliación son ejercitados principalmente por las mujeres, y
aunque las medidas introducidas en el ordenamiento de la Seguridad Social
354 GRAU PINEDA, C. y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, S. Conciliación y Seguridad

Social............., op. cit., pp. 14-15.
355 MONEREO PÉREZ, J. L. y LÓPEZ INSUA B.M. “La renovada tutela de la maternidad en
el marco de los derechos de ....”, op. cit. pp. 25 y ss.
200
vienen a paliar los efectos adversos, no son suficientes, deben tener como
destinatarios al conjunto de los sujetos implicados en términos de
corresponsabilidad.
En este sentido, cabe destacar la prestación económica por
paternidad, que más allá de la conciliación, persigue la corresponsabilidad en
la asunción de las responsabilidades familiares, si bien, sería conveniente
una mayor equiparación legal entre el permiso de maternidad y
paternidad356.
En suma, la participación igualitaria de hombres y mujeres en el
mercado de trabajo es vital para alcanzar la igualdad de hombres y mujeres
en materia de Seguridad Social.
356 GARCÍA ROMERO, Mª. B. “Medidas de Seguridad Social....”, op. cit., pp. 133.
201

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¿ES POSIBLE ELIMINAR LA BRECHA SALARIAL DE GÉNERO? ............. 93

PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y MATERNIDAD ................... 121

LA MUJER EN EL ORDENAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ..... 163

IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995 y el

acoso por razón de sexo, admitirá las acciones positivas y fomentará la

que incidan en las causas de la perpetuación de la discriminación (roles de

Córdoba, octubre de 2016

1. Las políticas activas de empleo destinadas a mujeres:

exclusión1. En nuestro país, los datos sindican un aumento de la

Las actuaciones en este sentido son parcas y se encuentran muy

2.1. La Política de igualdad de oportunidades a nivel europeo

las instituciones comunitarias sobre un tema tan importante como el

5 En este sentido se ha manifestado CRUZ VILLALON, J. “Los intersticios de penetración de

de trabajo. Actualmente, es la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento

2.2. El mainstreaming de género

9 CONSEJO DE EUROPA. Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación de

las mujeres. Posteriormente, la Unión Europea ha asumido expresamente

14 Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un

2.3. La Política de igualdad de oportunidades en el marco de la

19 2011/C 155.02. DO C 155/10, de 25.5.2011.

3. El acceso de la mujer al mercado de trabajo: el principio de

No cabe duda que la discriminación indirecta hacia las mujeres es la

21 Sobre el concepto de discriminación directa e indirecta puede consultarse el reciente trabajo

Desde la sentencia sobre el asunto Bilka22, el Tribunal de Justicia

22 STJCE 13-5-1986. Bilka, Caso C-189/84.

no aceptó en la sentencia Bilka que el empresario invocase la mala calidad

El control del carácter necesario de las medidas permite verificar la

3.2. El principio de igualdad y no discriminación en el acceso al

de trato, sin embargo, del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores se

31 STC 34/84, de 9 de marzo.

referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional

75% de la población empleada en 2020, sin distinción entre mujeres y

32 DOCE C 217/81, de 30 de julio de 2013.

Este desmantelamiento de las políticas de fomento de la inserción

coadyuvar junto con los otros ya expuestos, en la búsqueda y consecución

35 MENDOZA NAVAS, N. “Acciones positivas: instrumento para eliminar las diferencias

ordenamiento por el art. 17.4 ET y utilizadas en la práctica sobre todo en la

El plan de igualdad de oportunidades se desarrolla a largo plazo,