Revista de Derecho

El denominado “Proceso Justo”

Antonio María Lorca Navarrete
Doctor en Derecho, Universidad de Granada. Docente en la Universidad del País Vasco. Director del Instituto
Vasco de Derecho Procesal y de la Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje.

1. EL DERECHO PROCESAL CONCEPTUADO A TRAVÉS DEL GARANTISMO PROCESAL

COMO METODOLOGÍA DE ESTUDIO

A veces -y con alguna razón- suele parangonarse la actividad del procesalista con el metier de un dogmá-
tico. Se dice que, a menudo, el procesalista se comporta como un dogmático fundamentalmente cuando
mantiene sus opiniones como verdades inconcusas.

Y en esa misma línea de sintonía con el dogmático, se añade que la ocupación del procesalista ha de ser
inflexible donde las hayas, apegada a antañonas concepciones doctrinales -como p. ej. que la “Jurisdic-
ción” o, lo “jurisdiccional” unido al derecho (lo que se ha dado en llamar “derecho jurisdiccional”) ¡qué
más da! posee tantos o más atributos procesales que cualquier otro concepto al uso-.

Ningún objetivo común animaría, por tanto, a procesalistas y dogmáticos pues los primeros -entiendo
yo- asumirían la búsqueda del convencimiento en el único lugar que -considero- puede hallarse la de-
nominada “verdad” procesal: en la plenitud de garantías procesales; mientras los segundos, apoyados
en antañones métodos expositivos, persiguen acomodarse a esa misma realidad pero desconociendo -a
mi entender- el importante ámbito de garantía procesal que conlleva una nueva metodología de estudio
de Derecho procesal sustentada en el garantismo procesal y de la que pretendo ser, al menos, uno de sus
máximos valedores.

Omitiré la discusión sobre un par de asuntos, a saber: si en el horizonte del derecho procesal caben ambos
(el procesalista y el dogmático -eso el tiempo lo dirá-) y si eso del “garantismo procesal” es sólo momen-
táneo o pasajero.

Ahora sólo me interesa subrayar que la “verdad” del dogmático y la “verdad” que persiguen los procesa-
listas -no los dogmáticos- exhiben notables diferencias.

En un censo provisional, yo apuntaría las siguientes:

i) en el derecho procesal las actuaciones que lo integran exigen ser corroboradas por su proyección de
garantía – garantía procesal, se entiende-; en cambio para un dogmático no siempre sería preciso -ni ha
sido preciso- vivificar la aludida proyección de garantía procesal (piénsese en los “procedimentalistas”
-¡tan activos en el pasado siglo XX y, aún, en el actual siglo XXI!- para los que el concepto de garantía
-procesal, se entiende- ni está, ni se le ve).

ii) la proyección de garantía procesal depende de su autonomía para actuar al margen de la aplicación
de la norma -procesal, se entiende- al caso concreto. El garantismo procesal, aplicado al proceso, es
sustantivo en su inequívoca desvinculación de cualquier intento de ser instrumentalizado. O sea que el
garantismo procesal propugna su propia autonomía “deudora”(“deuda” -“debida”- sustentada en la me-
todología del garantismo procesal -¡los que luchan por una “Justicia efectiva significa, por consustancial
al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales”!-, y que está en disposición, por ello mismo, de
enmendar la plana a los que han visto y oído a través del peculiar “procedimentalismo”) sólo y exclusiva-
mente con el sistema de garantías procesales que lo integra. A ver.
11
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Lo importante no es que se aplique tal o cual nor- risdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos,
ma procesal para solucionar la controversia sino denominan “derecho jurisdiccional”.
que esa aplicación se realice-autónomamente, se
entiende- en razón de la “deuda” -“debido proceso De material tan sobreabundante, puede que aflo-
de ley”- contraída con la aplicación de todas las ren disputas interpretativas. Pero, con el mismo he
garantías procesales por ser una “deuda” que jus- querido, de entrada, “marcar territorio”. Por lo tan-
tifica que el “proceso” es “debido” -porque ha con- to, manos a la obra.
traído una “deuda”, se ha de entender de nuevo- con
la aplicación de las aludidas garantías procesales. Admitido lo anterior, he de convenir en que, mi
Así que cuando aclamo y proclamo que la “Justicia afecto por la metodología del garantismo procesal
efectiva significa, por consustancial al concepto de aplicada al estudio del derecho procesal, ya viene
Justicia, plenitud de garantías procesales” es por- de antiguo. Veamos.
que la “justicia efectiva” ha contraído una “deuda”
con la “plenitud de garantías procesales” ya que de El término “garantismo procesal” lo vengo utili-
lo contrario ni la “justicia efectiva” sería “debida”zando desde 1989 y, entonces -como, lo sigo ha-
con el “debido proceso de ley ”ni respondería a la ciendo, ahora-, opte por su uso “como metodología
existencia de un “proceso justo” porque no sería de base”1. Con todo lo que ya anduve y he argumen-
consustancial al concepto de Justicia. tado, hasta el momento, no estaría de más aludir,
ahora, a garantismo procesal aunque no sea, ésta,
iii) con el garantismo procesal, en fin, antepon- la primera vez que lo hago. Ya así actué en 19852,
go el humanismo -¡la libertad de decidir del suje- en 19983 y, luego, en 20034, 20055y, más tarde, en
to!- frente al estatalismo-¡e intervencionismo!- ju- 20076, en 20087

1
LORCA NAVARRETE, A. Mª. El problema de la Administración de justicia en España. Edición Instituto Vasco de Derecho
Procesal [subvencionada por el Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonómico del Gobierno Vasco]. Bilbao.
1989, pag. 16.
2
LORCA NAVARRETE, A. Mª. “La garantía procesal del Derecho”, en “Revista brasileira de Direito Processual”. 1985. Vol. 47.
3
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Manual de garantías jurisdiccionales y procesales del derecho. Organización judicial y princi-
pios rectores del proceso. Ed. Dykinson. Madrid 1998, pag. 1311 y “La garantía procesal del Derecho. Su tratamiento doctri-
nal”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (RVDPA), Número 3. 1998, pag. 535 y ss.
4
LORCA NAVARRETE, A. Mª. “El derecho procesal como sistema de garantías”, en Boletín Mexicano de Derecho Compara-
do, nueva serie, año XXXVI, núm. 107. mayo-agosto de 2003, pag. 531-557.
5
LORCA NAVARRETE, A. Mª. “La garantía del derecho procesal y su incidencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en La Ley
Nº. 6346 de 25 de octubre de 2005, pag. 2.
6
LORCA NAVARRETE, A. Mª. “La garantía del iudicium. Del processus iudicii al iudicium”, en RVDPA,
2. 2007; “El proceso ‘con todas las garantías’ (artículo 24.2 de la Constitución)”, en el Diario La Ley. Año
28,Nº 6803. Viernes, 19 de octubre de 2007; y, “La garantía de la oralidad en la exigencia de tutela judicial
efectiva civil”, en RVDPA, 3. 2007, pag. 353 y ss.
7
LORCA NAVARRETE, A. Mª. “El Derecho Procesal conceptuado a través de la metodología del garan-
tismo procesal: el denominado ‘Derecho de la garantía de la función jurisdiccional’”, en RVDPA, 1. 2008,
pág. 15 y ss.; “La garantía del Poder Judicial ¿Aporía constitucional del Poder Judicial?”, en Actualidad
Jurídica. Aranzadi. Año XVIII. Nº. 742 de 3 de enero de 2008; “La garantía procesal en el ámbito instruc-
torio: a propósito del juez instructor de garantías y del fiscal instructor. Fiscal instructor ¿Si o no? This is
the question”, en el Diario La Ley. Nº 6884 de 15 de febrero de 2008. Año XXIX. Sección Doctrinal; “La
garantía procesal del derecho al recurso”, en RVDPA, 3. 2008, pag 597 y ss.; “La garantía de la prueba de la
causa petendi: pertinencia y carga probatoria”, en RVDPA, 2. 2008, pag. 299 y ss. y en la revista electrónica
peruana Justicia y Derecho. Año 2, N° 3 Enero. 2009 en la dirección web: www.justiciayderecho.org; y
“Garantismo procesal y participación ciudadana en la administración de justicia mediante la institución
del jurado. El modelo español”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal (mexicana), 25. 2008, pag.
87 y ss.
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en 20098 en 20109 en 201110. Y, en fin -¡por ahora!-, consustancial al concepto de Justicia, plenitud de
en 201211, son sólo -algunos- hitos del recorrido garantías procesales” pretendo -¡otra cosa es que lo
de mi atención -prendada y prendida- por esta consiga!- aluzarla o llenarla de luz y claridad garan-
fantástica, soberana y profunda temática relativa tista ¡Vale!
al garantismo procesal en el Derecho procesal.
Que felpee o atice la conciencia garantista del pro-
2. EL GARANTISMO PROCESAL EN EL DE- cesalismo y sus estudiosos es, sin duda, un aconte-
RECHO PROCESAL cimiento inédito en nuestra más reciente historia
de la procesalística en la que, fedegar o bregar con
Para comenzar, en el examen e incidencia del ga- el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexo-
rantismo procesal en el Derecho procesal, conven- rablemente con el deseo de plenitud de garantías
go en fijarme en algo homogéneo y circunscrito. Y, procesales, va a suponer, sólo de entrada, decan-
a ello, voy. tarse por una opción no meramente instrumental
sino efectiva de la tutela judicial.
Al confugio de la meritada proclamación y aclama-
ción según la cual “justicia efectiva significa, por Ya sé que estas observaciones no pasan de reparos

8
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a
través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función
jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de
Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián. 2009, pág. 1 y ss; “La garantía de acceso a la demanda
de tutela judicial efectiva por los particulares: las partes procesales”, en RVDPA nº 1 de 2009, pag. 21 yss.;
“La garantía a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de intereses legítimos. La legitimación de
la parte”, en RVDPA.Nº 2. 2009, pag. 315 y ss.; “Garantismo e Derecho Procesal -una aporía del método
constitucional-”, en Revista Latino-americana de Estudios Constitucionales. Año X. Vol. X. noviembre
2009; “El derecho de libertad de expresión como garantía del legítimo ejercicio del derecho de defensa”,
en el Diario La Ley, Nº. 71333, Sección Tribuna de 12 de marzo de 2009. Año XXX; “Hacia la instauración
del juez de garantías en el proceso penal español y la desaparición del juez instructor”, en el Diario La Ley.
Nº 7158. Sección Tribuna de 21 de abril de 2009. Año XXXX. Ref. D-16 y “Garantismo y estafa procesal”,
en RVDPA, 3. de 2009 y en Actualidad Jurídica. Aranzadi. Año XVIII. Nº. 777 de 11 de junio de 2009.
9
LORCA NAVARRETE, A. Mª. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas
cuestiones jurisprudenciales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia
Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pag. 1 y ss.
10
LORCA NAVARRETE, A. Mª. “El garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho
procesal. A propósito de la reforma del proceso civil en Chile”, en RVDPA, 1. 2011, pag 33 y ss; Derecho
Procesal civil de Honduras.Mc Graw Hill, Editorial. México DF. 2011; “Garantismo y proceso: una lec-
tura de la Constitución peruana a propósito del garantismo como metodología de estudio del Derecho
Procesal” en: Proceso y Constitución (Obra colectiva).Giovanni F. Priori Posada (editor). Ara Editores.
Actas del II. Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso y Constitución llevado a cabo en el
Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 10 y el 13 de mayo de 2011. Perú, 2011
y “El garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho Procesal” en Justicia Civil Y
Comercial: Una Reforma ¿Cercana? (Obra colectiva) Francisco J. Leturia Infante (editor) Coordinador
edición: Claudio Fuentes Maureira. Pontificia Universidad Católica de Chile. Universidad Diego Porta-
les. Universidad del País Vasco. Libertad y Desarrollo. Esta publicación ha sido realizada con el apoyo
financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Santiago
de Chile, mayo 2011.
11
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Constitución y proceso declarativo civil. De la garantía procesal a un
proceso justo a un proceso con todas las garantías procesales. I La garantía procesal del proceso declara-
tivo civil. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián. 2012.
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Revista de Derecho

humildísimos al vigoroso, documentado y atracti- laboral, penal, o en fin, contencioso-administrati-

vo planteamiento que se nos oferta -¡ya!- a través vo12.
del entero orbe normativo procesal. Por ello, son
asuntos que piden un debate en toda regla (en el Salta a la vista, pues, que el derecho procesal es
que no quisiera sorprenderme como quien lleva- funcionalmente autónomo por cuanto que su co-
ra las de perder) pero que, en el entretanto, me metido es actuar la norma en tanto en cuanto se
dan aire para no seguir acomodándome al status aplique la norma procesal con arreglo a su pro-
quaestionis más sólito; aunque, eso sí, intentaré pio y autónomo sistema de garantías procesales
apurar las consecuencias en otra dirección que no a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose,
es la habitual. O sea, en la dirección garantista. de este modo, al alumbramiento del concepto de
“debido proceso” [“deudor” con la aplicación de las
Y a lo que voy. No es posible dudar, en el momento garantías procesales] o “proceso justo”. Y, a ver.
presente de la exposición del derecho procesal, so-
bre su funcionalidad que no sobre su instrumen- 3. EL “PROCESO JUSTO”
talidad. O sea, que, cuando el derecho procesal
hace posible -¡ojo!- la actuación del ordenamiento El “proceso justo” lo es “justo” porque es garantía
jurídico, asume un cometido funcional consistente de la aplicación de las garantías procesales. Pero,
en llevar a cabo la llamada función jurisdiccional. ¡atención! nada más. No es “justo” porque en él se
Y definida de consuno la jurisdicción como “po- establezca la “verdad” (o sea, la manoseada “justi-
testad” (“de administrar justicia”), el ejercicio de cia” “mi justicia” o “tu justicia”). Como mucho, el
ésta [la “potestad”] se concreta “funcionalmente” a “proceso justo” -que lo es “justo” por aplicar inexo-
través de la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo rablemente las garantías procesales-, lo que ga-
juzgado por medio de Juzgados y Tribunales juris- rantiza no es la “verdad” (o sea, la “justicia”) sino
diccionales independientes, inamovibles, respon- el “convencimiento” de la parte respecto de que se
sables y sometidos únicamente a la Ley. ha desarrollado un “proceso justo”.
Encalabrinado e inducido por estas ideas debo
confesar lo siguiente: el Derecho procesal surge De ahí que el concepto de “justicia” no se garanti-
regulando jurídicamente el ejercicio de la función za en ningún caso porque será extremadamente
jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa difícil que el “proceso justo” convenza a ambas
-la función jurisdiccional, se entiende-no como partes al existir siempre un “ganador” (que in-
un mero instrumento jurisdiccional atemporal, sistirá en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus
acrítico y mecanicista sino, ante todo, como un pretensiones) y un “vencido” (que puede insistir e
sistema de garantías procesales en orden a lograr insistirá, igualmente, en la “verdad” -o sea, la “jus-
la tutela judicial efectiva y básicamente ordenado ticia”- de sus pretensiones a pesar de haber sido
a alcanzar un enjuiciamiento en justicia en modo vencido). Luego, el “proceso justo” tan sólo garan-
tal que, cuando el derecho procesal hace posible el tiza la aplicación de las garantías procesales. No
ejercicio de la función jurisdiccional, consistente la “verdad” (o sea, la “justicia”), que no existe -se
en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado mediante la entiende, la “verdad” (o sea, la “justicia”)-.
“potestad” de administrar justicia, está primando
el sistema de garantías procesales que contiene; Para que se me entienda mejor: la garantía procesal
no siendo afortunado señalar que el derecho pro- a un “proceso justo” no es garantía de la “justicia”
cesal contempla, fundamentalmente la aplicación de la sentencia [“ fallo”]. Sólo es garantía de que
-vertiente instrumental- a través de su normativa se han respetado las garantías procesales. Y, por
específica, del ordenamiento jurídico ya sea civil, ello, que ha existido un “proceso justo”. O, en ter-

12
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM
como apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del
Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de
enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de
enjuiciamiento civil, Tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y
Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid. 2000, pag. 7.
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minología anglosajona, un fair play. Que ha habi- Y sí como el “proceso justo”.

do “juego limpio”. Pero, nada más.
Y por el sendero marcado irán de principio a fin las
Me mostraría pretencioso y, cómo no, extremada- reflexiones que siguen.
mente pedante si trasladara, a quien lea estas ideas
de cosecha propia, la creencia de que cuando un 4. L A “ D E U DA” C O N T R A Í DA C O N L A
Tribunal “falla”, con ocasión de la sentencia que APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS PRO-
pronuncia, hace “justicia”. Muy al contrario. La ma- CESALES
noseada “justicia” de los Tribunales se compendia
siempre en un “fallo”. La “justicia” siempre “falla”. Al parecer es muy variopinto el vestuario del que
se vale el derecho procesal para exhibirse (a ve-
No me parece, pues, desafiante pese a las aparien- ces, equívocamente). Pero será suficiente reparar
cias, sostener al mismo tiempo la existencia de un en que su examen y estudio, desde una vertiente
“proceso justo” y sin embargo originador del “fallo” exclusivamente instrumental, supone atender o
que en el mismo se adopte, llámesele “verdad” o priorizar, de un modo un tanto áspero, su finali-
“justicia”. dad práctica; esto es, la actuación del ordenamien-
to jurídico, pasando a un lugar secundario su más
Y asumo esa opción -no tan estilista- por las propie- importante y primario contenido sustantivo como
dades dialécticas que tiene hablar de un Derecho ordenamiento jurídico, consistente en hacer posi-
procesal que contribuye-¡es cierto!- a la hechura ble la función jurisdiccional a través de un sistema
de la “verdad” o “justicia” pero que no se hace res- de garantías procesales que haga posible, en todo
ponsable de la misma porque, precisamente, haya momento e hipótesis de patología, la tutela judi-
propiciado la existencia de un “proceso justo” que, cial efectiva a través de la “deuda” contraída con
al fin al cabo, sólo nos asegura un “fallo”. la aplicación de las garantías procesales. O sea, y
para que se me entienda mejor, con el “debido pro-
Para que se me entienda. Al procesalista sólo le in- ceso” o “proceso justo”.
teresa el “proceso justo” . No la justicia.
Y, entonces, desde un enfoque estratégico, se de-
De ahí que el derecho procesal desee hacer frente a tecta ya una conclusión en nada desdeñable: que,
la aplicación patológica de la norma jurídica me- el ámbito funcional del ejercicio de la jurisdicción
diante un sistema de garantías sustantivo y autó- -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-,
nomo que haga posible el “proceso justo”. Sin que es, ante todo, procesal. No es, en cambio, procesal
sea su finalidad primordial alcanzar la “verdad” o el ámbito de potestad [jurisdiccional] de ese ejer-
“justicia”. cicio relativo al Poder Judicial o jurisdicción. De
ahí que, la “potestad jurisdiccional ”, implique una
Sería enormemente pretencioso atribuir al De- acepción constitucional de la jurisdicción, mien-
recho procesal esa finalidad. El Derecho procesal tras que su desarrollo, a través de la “función juris-
no asegura la “verdad” o la “justicia”. Solo existe diccional” -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo
el “fallo” de la propia “justicia” -o si se quiere de la juzgado-, sea ya procesal. Sí. No me cabe la menor
“verdad”-. duda e invito al paciente lector a participar de esa
-para mí- consideración indubitada.
O sea que el Derecho procesal es, ante todo, el de-
recho que trata de poner remedio a la patología Por ello, no en vano debo decir que la “potestad”
jurídica mediante un “proceso justo”. No me- no es lo mismo o sinónimo que “función jurisdic-
diante la “verdad” o la “justicia”. Y a partir de la cional”, y, en base a ese planteamiento, no es téc-
anterior premisa, me ubico no en una propuesta nicamente correcto reconducir el denominado De-
instrumental o propia de un subsistema cuanto recho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdicción
más exactamente en la aplicación de un sistema hacia el Derecho procesal como hace cierto sector
de garantías procesales que actúa con autonomía doctrinal español encabezado por Montero Aroca;
y sustantividad propias. No como un subsistema. por lo que el Derecho procesal no es un Derecho

15
Revista de Derecho

Jurisdiccional14. concreta valoración fáctica.

O dicho de otro modo, no es derecho procesal el Esta advertencia importa mucho para usufructuar,
ámbito de potestad [jurisdiccional] que afecta a la con provecho, la persona y el ámbito de garantías
función [jurisdiccional] al justificarse ese pretendi- procesales que el ordenamiento jurídico le recono-
do Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdic- cen.
ción en el Poder Judicial o jurisdicción. Pero, no en
la función -jurisdiccional, se entiende-. 5. PROCESO Y CONSTITUCIÓN

O sea -y reitero- que con el garantismo antepon- Con la claridad por delante -para saber dónde hay
go el humanismo procesal -¡la libertad de decidir que ubicarse- y empezando por lo menos anodino,
del sujeto!- frente al estatalismo-¡e intervencio- no me parece del género pedestre apuntar que, el
nismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo ejercicio de la función jurisdiccional a través del
que, algunos, denominan “Derecho jurisdiccional”. Derecho procesal, implica, básicamente, la exis-
“Desde esa óptica -dice Petit Guerra- el debido tencia de un sistema de garantías de justificación
proceso no es propiedad de los Estados cuando sí constitucional que se proyecta a través del llamado
de los ciudadanos; que no podemos confundir con proceso de la función jurisdiccional. No, del deno-
la potestad del Estado -dice- de imponer la justicia minado Derecho Jurisdiccional.
de forma monopólica”15.
Surge, entonces, el denominado garantismo pro-
Por tanto, de entre esto último, lo que constituye cesal, de justificación constitucional, que obliga
para mí el dato a tener en cuenta es el siguiente: inexorablemente a conceptuar el Derecho procesal,
“el debido proceso no es propiedad de los Estados no como un Derecho Jurisdiccional-sin los approa-
cuando sí de los ciudadanos”16 -énfasis mío-. ches descriptivos/prescriptivos de las propuestas
estatalistas o jurisdiccionalistas (con sus variantes
La criterología, así diseñada, ambiciona valer como “progresistas” -algunas de ellas simples encubri-
superadora de las propuestas estatalistas o juris- mientos de teorías de filiación marxista-, “reformis-
diccionalistas -o propias de la existencia de un tas” o, en fin, “conservadoras”)-, sino como un dere-
Derecho Jurisdiccional- (con sus variantes “pro- cho de la garantía de la función jurisdiccional17.
gresistas” -algunas de ellas simples encubrimientos
de teorías de filiación marxista-, “reformistas” o, Y lo diré. El garantismo procesal, de justificación
en fin, “conservadoras”) y se centra en la persona constitucional, supone la puesta en práctica de las
al que no le interesa, en un primer momento, si la garantías que en las leyes procesales se contienen,
decisión adoptada, por quien integra la potestad conjuntamente con las que poseen proyección
jurisdiccional del Estado de administrar justicia, constitucional, a través de una postura garantista
es correcta o deja de serlo; interesa sólo las razo- plenamente comprometida con la realidad consti-
nes que garantizan -autónomamente, claro está- su tucional de aquí y ahora. Vale.
sustento procesal. Al control de la persona, al tiem-
po que no le resulta indiferente saber por qué el Surge, de este modo, la conceptuación del proceso
detentador de la potestad jurisdiccional-de la Ju- como sistema de garantías procesales -de la fun-
risdicción, se entiende- del Estado ha llegado a una ción jurisdiccional, se entiende- y la unión entre
concreta valoración fáctica, no ha de serle indife- proceso y Constitución.
rente la aplicación de las garantías procesales que
son “deudoras” -“debidas” a un “proceso justo”- de A priori, se abre un amplio panorama. Por lo pron-
cómo se justifica el por qué el detentador de la po- to, esa conceptuación es rupturista con el procesa-
testad jurisdiccional del Estado ha llegado a una lismo pretérito porque no surge vinculada al débito

14
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pág. 11.
15 PETIT GUERRA, L. A. Estudios sobre el debido proceso. Una visión global: argumentaciones como derecho fundamental
umano. Ediciones Paredes. Caracas. 2011, pág. 264.
16
PETIT GUERRA, L. A. Estudios sobre el debido proceso. Una visión global., cit., pág. 264.
17
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pág. 4.
16
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del solemnis ordo iudiciarius. del proceso de la función jurisdiccional -la meto-
dología- tiende hacia la atomización a través de la
Cuando de iure son posibles varias opciones, cae técnica adjetiva del procedimiento.
de su peso que ha de preferirse la mejor. Si bien
al particular se le toleran veleidades masoquis- Y así, mientras que las garantías procesales del “de-
tas en su esfera privada, en cambio elegir la me- bido proceso” sustantivo de la función jurisdiccio-
jor solución es siempre obligado para todo aquel nal -sustentadas en el método constitucional- son
que ejercite la función jurisdiccional; esto es, una esencialmente uniformes, no ocurre lo mismo con
atribución otorgada en consideración al interés de las técnicas adjetivas que las leyes de procedimien-
otros. La Administración de justicia no puede ser, to utilizan para tipificar el procedimiento. Y mírese
en esto, una excepción, como es evidente. Enton- por qué.
ces, no tendré más cuajo que admitir que, el pro-
Abundaré un poco sobre esto último ¿En qué sen-
ceso como sistema de garantías procesales, supone
tido? En el sentido consistente en que los proble-
otorgar, al ámbito heterocompositivo de la función
mas no existen tanto en la metodología de alcan-
jurisdiccional, una respuesta constitucional sustan-
ce sustantivo-constitucional, sino más bien en la
tiva, procesal y de “aquí y ahora”, respecto de éste
procedimental. Mientras la primera -la de alcance
[y no otro] concreto momento constitucional, en
sustantivo-constitucional, se entiende- responde
contraposición con una proyección exclusivamen-
al esquema de las garantías procesales constitucio-
te instrumental atemporal y acrítica del habitual y
nales “de aquí y ahora” de un servicio público de
común procedimentalismo al uso.
la justicia, en cambio no ocurre lo mismo con la
Pero, el asunto de la “opción mejor” merece alguna metodología de apoyo procedimental. Es la meto-
que otra puntualización. Y la diré. La interpretación dología que18 sobre el garantismo procesal expuse en
y aplicación de las normas procesales tiene trascen- 1988-1989 De manera que se podría sugerir que,
dencia constitucional, por cuanto el derecho a la la tan arraigada tendencia a no incomodar el pro-
tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpreta- cedimentalismo, sería la versión de la célebre dife-
ción de aquella que sea más conforme con el princi- rence celtibérica más atenta a la atomización adje-
pio pro actione y con la efectividad de las garantías tiva que a la uniformidad sustantiva-constitucional
procesales que se integran en esa tutela; de suerte del ejercicio funcional de la jurisdicción.
que si la interpretación de la forma procesal no se
acomoda a la finalidad de garantía, hasta el punto 6 . L A G A R A N T ÍA P R O C E S A L D E L A
que desaparezca la proporcionalidad -principio de DISTINCIÓN ENTRE PRO CESO Y
proporcionalidad- entre lo que la forma demanda y P R O C E D I M I E N TO
el fin que pretende, olvidando su lógica y razonable Si contra el riesgo de la arbitrariedad jurisdiccional
concatenación sustantiva, es claro que el derecho no conozco otro antídoto que el garantismo pro-
fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado. cesal a la fuerza habré de admitir que, en el ámbito
Lo que se me antoja como un “principio general del del Derecho procesal, el proceso de la función ju-
garantismo procesal constitucional”. risdiccional, ha de proyectarse -en la práctica- en
el ejercicio de la función jurisdiccional, a través de
En efecto, ir en pos de la “opción mejor” -entre un modelo adjetivo y, por ello, procedimentalista
las posibles- me incita y concita a afirmar que las en el que es posible ubicar determinadas fases o
exigencias constitucionales del ejercicio funcional períodos -más o menos típicos-. Tales fases o pe-
de la jurisdicción (garantismo constitucional de ríodos, en la medida en que lo compartimentan, se
la norma procesal) se hallan particularmente ase- hallan abocados hacia un modelo sumamente téc-
guradas, en su aplicación a través de la existencia nico y mecanicista. Así, y de un lado, se hallaría la
misma del proceso de la función jurisdiccional en sustantividad garantista del proceso y, de otro lado,
orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Vale. la tecnificación mecanicista y adjetiva del procedi-
Pero, el camino que evidencia la existencia misma miento.

18
LORCA NAVARRETE, A. Mª. El problema de la Administración, cit., pág. 17 y 19
17
Revista de Derecho

Vale ¿O, no? Si vale, he de admitir que no siempre Para no desarmar semejante emparejamiento biva-
se sigue un modelo estancado -de compartimen- lente me permitiré la siguiente excursión metodo-
tos estancos, se entiende-, aunque, en todo caso, lógica. La diré. El procedimiento es una realidad
exista o no compartimentación en el modelo que conceptual abstracta -formal y adjetiva- en el que,
se adopte, surge la querencia hacía el binomio pro- su razón de ser y justificación, se la brinda el pro-
ceso/procedimiento. ceso que opera siempre con la referencia del más
escrupuloso respeto al sistema de garantías proce-
En lo que concierne al primero [el proceso] no me sales que el ordenamiento jurídico constitucional
asalta la duda acerca de que asume, frente al proce- establece. En cambio, el proceso es sustantividad
dimiento, un carácter sustantivo y comprometido comprometida constitucionalmente. El procedi-
con la realidad constitucional con apoyo en el sis- miento es formalidad acrítica y mecanicista. El
tema de garantías procesales que al justiciable debe proceso, al contrario, con su sustantividad garan-
ofertar (metodología constitucional del proceso de tista justifica y corrige las “anomalías” en la aplica-
la función jurisdiccional). ción mecanicista y técnica del procedimiento19

En lo que atañe al segundo, en cambio, el procedi- Para que se entienda mejor. La atemporabilidad
miento es atemporal y acrítico a través del soporte de las normas, en su vertiente procedimental, las
que le brindan, sólo y exclusivamente, las esencia- ha justificado históricamente como válidas tanto
les garantías procesales -entiéndase, como tales, las en tiempos de monarquía, república o dictadura.
garantías procesales de audiencia, contradicción e Por el contrario, el proceso de la función jurisdic-
igualdad entre las partes-. cional, en su vertiente conceptual, es una realidad,
ante todo, sustantiva que se halla vinculada y com-
Y no digo que esté equivocado (tampoco lo contra- prometida con la realidad constitucional de “aquí y
rio), pero debo de reconocer que el procedimien- ahora” y con el sistema de garantías procesales que
to es técnicamente una realidad formal y rituaria esa realidad comporta.
frente al proceso [de la función] jurisdiccional que,
a diferencia del procedimiento, es la realidad con- Vamos, que el procesalista que se precie ha de asu-
ceptual que posibilita el acceso al garantismo del mir el “compromiso constitucional” que no es polí-
Derecho procesal, a través del “debido proceso” de tico, ya que la Constitución, como norma suprema,
la tutela judicial efectiva, mediante una sustantivi- es apolítica. Es de toda la ciudadanía.
dad debida (y “deudora” con la garantías del “de-
bido proceso” o “proceso justo”) -procesalmente-. 7. LA GARANTÍA PROCESAL POSEE UNA
CONCEPTUACIÓN FUNCIONAL CONS-
Y, toda vez que, el esclarecimiento de la dicotomía TITUCIONAL: LA INUTILIDAD SOBRE-
proceso/procedimiento no necesita -pienso para VENIDA DE CONCEPTOS Y PRINCIPIOS
mí- de otras credenciales epistemológicas, en ella TRADICIONALES DEL PROCESALISMO
me sumerjo directamente. Así, el proceso se cons- PRETÉRITO COMO LOS REFERIDOS A LA
tituye en la justificación del procedimiento. Lo que ACCIÓN, LA JURISDICCIÓN O LAS FOR-
no significa que no pueda existir procedimiento sin MAS PROCEDIMENTALES (PROCEDI-
proceso, puesto que el primero es tecnificación me- MIENTO)
canicista y adjetiva, y el segundo no -claro que no-,
al hallarse comprometido con la base garantista del Tengo la impresión de no estar sacando las cosas de
“aquí y ahora” constitucional (metodología consti- quicio cuando me hallo convencido de lo siguiente:
tucional del proceso de la función jurisdiccional). la garantía procesal posee una conceptuación fun-
Y aquí es a dónde quería llegar: ambos -proceso y cional constitucional. Sí. Hay que decirlo. El proce-
procedimiento- son hipótesis de trabajo autóno- so es garantía, en tanto en cuanto afianza y protege,
mas. según el referente constitucional, el tráfico de los
bienes litigiosos [patológicos].

19
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, cit., pag 25.
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Revista de Derecho

de una función jurisdiccional especial o excepcio-

Me complace decir que esa funcionalidad -la del nal. No. En caso contrario [de no existir tal com-
proceso que es garantía- se modela con el referente promiso de actuación ordinaria] aquel carácter ex-
constitucional a través de una sustantividad que ha traordinario o no común -de ejercicio excepcional
preterido los planteamientos amorfos sin referen- de la función jurisdiccional; o para decirlo de otro
tes temporales. modo: el reconocimiento del ejercicio de funciones
jurisdiccionales excepcionales- sería inconstitucio-
Y henos aquí que la crítica temporalidad de la nal o contrario a la Constitución.
sustantividad procesal se justifica en la aplicación
del compromiso constitucional. La sustantividad, A la vista de estos datos, y en su vertiente de le-
crítica y temporal del proceso, se vincula con las galidad ordinaria, el proceso es funcionalmente
garantías procesales que la Constitución ampara y autónomo. Su sustantividad le impide, además, ser
establece. Y mírese por dónde, que arribo al garan- adjetivo, acrítico y mecanicista. O en fin, ser vi-
tismo constitucional de la norma procesal. Por lo cario de la norma que actúa. Así se desprende del
que no tendré más cuajo que admitir que, el proce- carácter “debido” a la tutela judicial efectiva que la
so -el de la función jurisdiccional-, es compromiso norma constitucional reclama.
constitucional porque la Constitución garantiza
que, aquel [el proceso], pueda ampararlos dere- Y henos de bruces con otra realidad no menos
chos mediante las garantías procesales a las que se importante: la “deuda” contraída por el “debido
“debe” o es “deudora”, asistiéndose, de este modo, proceso” de la tutela judicial efectiva es, ante todo,
al alumbramiento del concepto constitucional de sustantividad garantista autónoma. Y, además, sus-
“debido proceso” [“deudor” con las garantías pro- tantividad garantista común y ordinaria. Lo que me
cesales] o “proceso justo” ¡Nada menos! lleva a enfatizar que la funcionalidad autónoma del
proceso, justificada en criterios ordinarios o comu-
En limpio: la garantía procesal, en su vertiente fun- nes que asumen el compromiso constitucional, se
cional, se justifica porque se ampara en la existencia proyecta, a su vez, en una funcionalidad sustantiva
de un compromiso -constitucional- con el “debido que es garantía de jurisdiccionalidad, y, también,
proceso” de la tutela judicial efectiva. Y ese ampa- en una funcionalidad formal que es garantía, a su
ro no es amorfo, sino sustantivo por exigencias de vez, de adjetivación procesal de esa jurisdicciona-
aquel compromiso. lidad. Conclusión: esa funcionalidad es expansiva.

Entonces, y en la medida en que el proceso es com- Para disipar malentendidos sobre la pertinencia
promiso [constitucional] de garantía funcional en de la anterior conclusión -la relativa al carácter
el tráfico de bienes litigiosos [patológicos], se pro-
expansivo de la funcionalidad garantista consti-
yecta -se entiende, el proceso-, en su sustantividad,tucional del proceso- no está de más indicar que
autónomamente. Y henos aquí que no interese su conceptuación garantista [como sistema de ga-
tanto que el proceso aplique tal o cual norma en rantías procesales] en su vertiente funcional, como
el ámbito del tráfico de bienes litigiosos, sino que,compromiso constitucional, evidencia la inutilidad
aquel [el proceso], sea garantía autónoma de aque- sobrevenida de no pocos conceptos y principios
lla actuación sustantiva comprometida constitu- tradicionales del procesalismo pretérito, los cuales
cionalmente. [sobre todo los referidos a la acción, la jurisdicción
o las formas procedimentales (procedimiento) de
Y aquí es a donde yo quería llegar nuevamente. Sus tutela], han venido siendo considerados como las
criterios funcionales de actuación -los del proceso, bases en las que se justificaba [y aún hoy se justifi-
se entiende- son ordinarios en la medida en que ca] la mayor parte de la doctrina procesal.
asume el compromiso constitucional de actuarlos.
La razón: porque el ámbito de protección, a través La razón es preciso hallarla en que el proceso, como
del “debido proceso” de la tutela judicial efectiva garantía, es el cauce para legitimar la norma proce-
que funcionalmente aplica de forma autónoma, es sal ordinaria que, por razón de esa legitimidad, se
ordinario. No es excepcional o propio del ejercicio constituye desde su proteica e irreducible sustanti-

19
Revista de Derecho

vidad en el concepto clave. criterios de flexibilidad, proporcionalidad y aper-

Y lo he de decir en razón de ese carácter de con- tura que permitan una completa garantía de fun-
cepto clave que reclamo. Ni el concepto de acción, cionalidad jurisdiccional para todas las partes en el
ni el de jurisdicción, ni, menos aún, las formas del proceso de la función jurisdiccional y que posibili-
procedimiento [procedimiento], pueden competir te, en todo caso, decantarse por la solución a favor
con el proceso como garantía procesal ordinaria de de un pronunciamiento sobre el fondo del debate
aplicación del compromiso constitucional consis- en aplicación, ahora sí, del principio pro actione.
tente en amparar, en el tráfico de bienes litigiosos
[patológicos], los derechos que la Constitución re- Y, a ver ¿Qué nos queda? Nos queda un derecho
conoce a todos los ciudadanos. Y así y si bien la de “acción” en sentido constitucional, no como un
posibilidad de “accionar” se atribuye a “todos” en mero “derecho al proceso”, y sí como un derecho a
condiciones de igualdad, y se justifica en un víncu- la tutela que garantizará -garantismo procesal- el
lo de medio a fin con la “tutela” sustantiva que ofer- proceso: como un derecho a una efectiva tutela.
ta el proceso [derecho a obtener el “debido proce- Pero, constitucional. No procesal.
so” de la tutela judicial efectiva]; lo determinante es
aludir a una efectividad sustantiva de la posibilidad Ahora, el procedimiento. Respecto del procedi-
constitucional de “accionar”, que es garantizada a miento y si bien la “tutela” jurisdiccional se en-
“todos”, a través del proceso. cuentra, en todo caso, garantizada ante los órganos
jurisdiccionales ordinarios por jueces y magistra-
Pero repárese en que esa efectividad [sustantiva] dos integrantes del Poder Judicial, las “formas” del
es dinámica, superadora de la evolución científica procedimiento han dejado de ser un fin en sí mis-
que arranca de los teorizadores alemanes del siglo mas, por cuanto sólo se justifican en la temporali-
XIX, acerca del derecho de acción que tradicional- dad crítica y ordinaria que garantiza el proceso(o
mente se ha reivindicado como autónomo en sus sea, el derecho a un proceso con todas las garantías
formulaciones clásicas en sentido abstracto, como procesales).
presupuesto externo y preexistente entendido
como “posibilidad” o “libertad” de accionar (teo- Y, por último, la jurisdicción. Respecto de la juris-
rías abstractas de la acción), o en sentido concreto dicción es preciso indicar que el sistema -reclamo,
como derecho de obtener una resolución judicial de nuevo, la atención del paciente lector- funcional
favorable (teorías concretas de la acción). La auto- de garantías es procesal. No es jurisdiccional. No
nomía del derecho de accionar en su proyección es tampoco atinente al Derecho Jurisdiccional. La
abstracta constreñida a una mera “posibilidad” o razón es preciso hallarla en que la potestad juris-
“libertad” de accionar, es ineficaz e insustancial en diccional afecta, no al proceso cuanto más bien, al
relación con la dinamización sustantiva y garantis- Poder Judicial o Jurisdicción o, en fin, el denomi-
ta del proceso por su inconcreción. Pero, tampoco nado Derecho Jurisdiccional.
esa autonomía del derecho de accionar en su pro-
yección concreta es determinante, por cuanto, un En limpio. Se accede, en el modo expuesto, a un
supuesto derecho a obtener el “debido proceso” de modelo de procesalismo abierto -y expansivo- a los
la tutela judicial efectiva, sería más bien inconcebi- diversos modos de integración, racionalización o
ble en el modelo constitucional del proceso que se especificación que el legislador ordinario es siem-
postula en el que se ampara tan sólo -¡atención!- pre libre de proyectar. Pero repárese en que, ese
los presupuestos ordinarios que son garantía para modelo, sólo se justifica en unas garantías proce-
aquella tutela judicial efectiva, pero no para su con- sales concebidas en términos dinámicos con capa-
creción en sentido favorable. cidad de adaptación al “aquí y ahora” constitucio-
nal, por razón del compromiso constitucional que
Para que se me entienda: lo determinante es aludir asume el proceso. No, el procedimiento. Por ello,
-lo he dicho renglones antes- a una efectividad sus- se está en presencia de un modelo de proyección
tantiva de la posibilidad constitucional de “accio- temporal [mutante] y sumamente crítico.
nar”, que es garantizada a “todos”, a través del “de- Esa dinamización-expansibilidad- equivale a re-
bido proceso” de la tutela judicial efectiva mediante conocer que las garantías procesales no son abs-

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Revista de Derecho

tractas. Actúan críticamente el modelo concreto de De ahí que, ahora sí me ubique más allá del consti-
“debido proceso” de la tutela judicial efectiva que tucionalismo almagrista y reivindique que es preci-
establece la Constitución. so garantizar que el proceso de la función jurisdic-
cional constituya, en cuanto a su carácter “debido”
Y propósitos parejos se hallan en el archimentado y sustantivo, garantía de un “proceso justo” en ra-
“debido proceso sustantivo”. Para mí -me apoyo en zón de su inequívoca funcionalidad de justificación
la ilustración de la reiteración para expresarme, en humanista(o defensora de los Derechos de la per-
el modo en que deseo, renglones seguidos-, el pro- sona). Es, en mi concepción, el derecho al “debido
ceso -de la función jurisdiccional- se caracteriza, proceso” de la tutela judicial efectiva.
de un lado, por su contenido sustantivo que asu-
me la materialidad constitucional de aquí y ahora Anote el paciente lector el cambio de rumbo pro-
y, de otro, por la “debida” instrumentación, a través puesto -y asimílelo- no vaya a marearse con las pa-
del procedimiento, de esa sustantividad garantista, rrafadas que aún le esperan. Veamos.
alcanzándose así -salvo mejor parecer- el debido
proceso sustantivo en el modo -parece ser- postu- El “debido proceso” de la función jurisdiccional, en
lado por Almagro Nosete. su vertiente conceptual, es, una realidad sustantiva
que, al hallarse vinculada y comprometida con la
A ver. Se trataría de la conexión, en palabras de Al- realidad constitucional de “aquí y ahora” y con el
magro Nosete, de “las meras formalidades -énfasis sistema de garantías que esa realidad implica, afec-
mío- de un proceso, con las condiciones de justicia ta al cómo institucional del servicio público de la
del mismo para garantizar que el ciudadano sea ra- justicia. Dicho de otro modo, el “debido proceso”
zonablemente enjuiciado sin atentar a sus derechos de la función jurisdiccional se inscribe en la con-
fundamentales” -énfasis, de nuevo, mío- y que sólo ceptuación de la Administración de Justicia como
encuentra (ahora lo digo yo) su justificación -el servicio público. Y mírese por qué. Ahí va.
carácter de “debido y sustantivo” del proceso- en
la medida en que corrige, en cada momento his- El “debido proceso”, en su sustantividad, no es una
tórico, la atemporabilidad e instrumentalidad ri- realidad neutra. Es una realidad comprometida
tuaria y adjetiva del procedimiento -de “las meras constitucionalmente que afecta a una propuesta
formalidades” en palabras, de nuevo, de Almagro institucional justificada en el cómo se ejerce res-
Nosete-. pecto del justiciable [servicio público]. Pero, per-
mítame el paciente lector indicarle que no siempre
Y, a lo que voy. Me ubico más allá de la mera con- se ha pensado de ese modo. No es mi deseo, una
sideración constitucionalista almagrista (de auto- vez más, terciar en opiniones ajenas. Pero, para que
ría de Almagro Nosete) y propugno la funcionali- se haga una idea de lo que deseo aludir ahí está
dad-sí, la funcionalidad- de un Derecho procesal la opinión de Álvarez Sacristán que parece negar
-funcionalmente- autónomo por cuanto que su que el proceso se “deba” -“debido”, se entiende- a
cometido es actuar la norma procesal con arreglo la existencia de un sistema de garantías procesales
a su propio y autónomo sistema procesales de ga- públicas al decir que “(…) ni la justicia es un ser-
rantías a las que se “debe” o es “deudora”, asistién- vicio público, ni la actuación procesal es servicio
dose, de este modo, al alumbramiento del concepto público en el sentido de la expresión (…)”.
constitucional de “debido proceso” [“deudor” con
las garantías procesales] o “proceso justo” (Esto sí Es poco menos que anecdótico y/o pintoresco
que ya es de mí autoría. No de autoría almagrista). apelar al garantismo procesal, como elemento in-
Me explico: sin la funcionalidad del Derecho pro- discutido del concepto del “debido proceso”, para,
cesal de justificación humanista (o defensora de los finalmente, negarle su compromiso con el cómo se
Derechos de la persona) sería impensable el consti- ejerce. Es tanto como postular un “debido proceso”
tucionalismo almagrista. Y -vuelvo a la carga y es- sin referente alguno que, hallándose en constante
pero no ser cargante- lo indicado renglones antes sí estado de levitación, aspira a mantenerse en el aire
que es de mí autoría. sin ningún punto de apoyo. Ni por supuesto en su

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Revista de Derecho

justificación como servicio público. O sea que, se- Y pongo aquí mi punto y final -por ahora- con el
gún el referido Álvarez Sacristán22, la justicia no es deseo de no haber cansado, en demasía, al paciente
un servicio público ¡Puf! Es un “poco fuerte”, ex- lector.
presarse de ese modo, creo.

22
ÁLVAREZ SACRISTÁN, I. La justicia y su eficacia. De la Constitución, cit., pág. 28.
22