La sobrevaloración en las contrataciones directas del

Estado dentro del marco del estado de emergencia por

 
I. INTRODUCCIÓN
 
En medio de esta crisis mundial que venimos
atravesando por la COVID-19, lo último que
quisiéramos escuchar son noticias o información
donde exista un presunto aprovechamiento indebido
por parte de los responsables de realizar las compras
estatales en las entidades públicas de nuestro país,
máxime si todos los ciudadanos nos vemos afectados,
de una u otra manera por esta pandemia; por esta
razón en este breve análisis de las compras de bienes,
mascarillas realizadas por el Ejercito del Perú, se
pretende determinar si el accionar de dichos
funcionarios o servidores públicos ha quebrantado su
deber funcional, dentro del marco de sus obligaciones
bajo los alcances normativos de la Ley y Reglamento
de Contrataciones del Estado.
 
En efecto, en un programa dominical fuimos testigos
de la propagación de un reportaje sobre la compra de
unos bienes, mascarillas, por parte de nuestro Ejecito
del Perú y la Marina donde se adquirieron en total
3,674 mascarillas descartables simples de tres
pliegues, durante la emergencia sanitaria. Los
productos los usa el personal militar que a diario sale a
las calles para hacer cumplir las normas de
distanciamiento social e inmovilización obligatoria. Por
cada mascarilla ambas instituciones pagaron entre
S/3,50 y S/3,90, pero, según el informe periodístico, en
Internet las mismas mascarillas son vendidas por cajas
de 50 unidades a S/40; es decir, a S/0.80 la unidad. el
Ejército y la Marina habrían pagado por mascarillas
que costaban 4 veces más su valor original.
 
Uno de los proveedores de mascarillas, identificado
como Granado Salvatierra, registra en la Sunat como
actividad principal la construcción de edificios y como
secundaria la venta de productos farmacéuticos, pero
solo al por menor.
 
El referido le vendió al Comando de Salud del Ejército
un total de 297, 200 mascarillas simples. Cada una le
costó S/. 3.50 a la institución y en total se pagó
S/1′040.000. Fue una venta al por mayor.
 
Otro proveedor es Rafael Barzola Mendoza, quien
entregó 700 mil mascarillas simples al Ejército por un
valor de S/200.000, a S/3,50 cada una. Según la
Sunat, el mencionado vendía hervidores eléctricos y
zapatillas al comando de las Fuerzas Armadas, pero
luego pasó a ser proveedor de mascarillas de
protección.
 
Otra empresa es Ventury Asociados SAC., que vendió
las mascarillas al Ejército a S/1'172.500. Antes, la
firma se dedicaba a la confección de casetas de
seguridad y al alquiler de camiones. En tanto, la
Marina de Guerra compró 215.000 mascarillas
descartables y por ellas pagó un total de S/ 839.000,
esto implica que cada costó S/3.90. Far SAC. es la
empresa que se adjudicó la compra [1].
 
En el presente trabajo encontraremos conceptos de
contratación directa y podremos determinar cuando
estamos frente a una sobrevaloración.
 
 
II. GENERALIDADES 
 
A continuación vamos señalar los conceptos básicos,
tanto en el aspecto doctrinal como normativo de
contrataciones directas. En primer término debemos
tener claro que las entidades públicas deben satisfacer
sus necesidades institucionales a fin de poder cumplir
con su visión y misón (metas y objetivos); en tal
sentido, dentro del universo de contratos públicos
existen los denominados contratos de
aprovisionamiento, que no son otros que los
contratados suscritos bajo los alcances de la ley y
reglamento de contrataciones del Estado, mediante los
cuales las diversas entidades del sector público
pueden contratar bienes, servicios y/o obras dentro de
la normatividad de contrataciones del Estado, en
efecto el TUO de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado ( aprobado por Decreto
Supremo N° 082-2019-EF) y el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, modificado por el
Decreto Supremo N° 377-2019-EF.
 
Ahora bien, las normas anteriormente mencionadas
establecen diversos métodos de contratación
(licitación pública, concurso público, adjudicación
simplificada, selección de consultores individuales,
comparación de precios, contratación directa, compras
corporativas, encargo, subasta inversa electrónica
catálogos electrónicos de acuerdo marco), los mismos
que por regla general establecen tres fases para las
contrataciones: actos preparatorios [2], etapa de
selección [3] y ejecución contractual [4].
 
El tema que nos aborda abarca las contrataciones
directas, mediante este método de contratación la
Entidad, de manera excepcional, no realiza la fase de
selección, y solo lleva a cabo las fases de actos
preparatorios y ejecución contractual, en buena cuenta
una vez aprobada una contratación directa, la Entidad
puede contratar directamente con un proveedor, vale
decir que no existe pluralidad de ofertas, pues existe
exclusividad o una oferta única, lo anterior no significa
que el proveedor deba omitir cumplir con toda la
exigencia obligatoria requerida tanto en los actos
preparatorios, como en la fase de ejecución
contractual, tales como: certificaciones, condiciones,
garantías [5].
 
 
III. ¿CUÁNDO LA ENTIDAD PUEDE CONTRATAR
DIRECTAMENTO CON UN DETERMINADO
PROVEEDOR?
 
El artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado
establece las causales o supuestos para contratar
excepcionalmente de manera directa con un
determinado proveedor, en tal sentido
tenemos: a) cuando se contrate de Entidad a
Entidad, b) situación de emergencia, c) situación de
desabastecimiento, d) contrataciones secretas de las
FF.AA., e) proveedor único, f) servicios
personalísimos, g) Publicidad estatal, h) continuidad
de un procedimiento de selección individual de
consultores, i) bienes y servicios con fines de
investigación, j) Adquisición y arrendamiento de
inmuebles, k) asesoría legal para defensa de
funcionarios, l) continuación de prestaciones no
ejecutadas por contrato nulo, y m) servicios de
capacitación.
 
En el caso bajo análisis nos encontramos bajo la
causal de estado de emergencia, dentro del supuesto
de aplicación del parágrafo d), inciso 1, del artículo 27,
el cual señala que, “ante una situación de emergencia
derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones
que afecten la defensa o seguridad nacional,
situaciones que supongan el grave peligro de que
ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de
emergencia sanitaria declarada por el ente rector del
sistema nacional de salud”.  En efecto, ante la
declaratoria de emergencia nacional las entidades
públicas inmersas en los temas de seguridad
nacional, salubridad, entre otros, están facultadas a
realizar contrataciones de manera directa. 
 
 
IV. ¿EN UNA CONTRATACIÓN DIRECTA POR
CAUSAL DE EMERGENCIA SANITARIA ES
NECESARIO QUE EL PROVEEDOR TENGA LA
ACTIVIDAD COMERCIAL AFÍN AL REQUERIMIENTO
[6]?
 
Como lo hemos mencionado líneas arriba, el
proveedor debe de cumplir con todas las exigencias de
dos fases de las contrataciones, las actuaciones
preparatorias y ejecución contractual (Opinión 249-
2017/DTN); en tal sentido, a fin de poder concretizar la
compra resulta imprescindible que el área usuaria
elabore el requerimiento señalando los términos de
referencia, especificaciones técnicas o expediente
técnico, si se trata de servicios, bienes u obras,
respectivamente, conforme a lo señalado en el artículo
16 de la Ley de Contrataciones del Estado; por lo que,
debe existir naturalmente una relación entre lo
requerido y el giro o actividad de la empresa
proveedora que se pretende contratar directamente.
 
Ahora bien, ¿la compra de un bien a un mayor precio
que otro de iguales características ofertado por otro
proveedor, necesariamente implica que existe
sobrevaloración?
 
Previamente veamos qué entendemos por
"sobrevaloración". Al respecto, “vendría a ser el
sobrecosto que se le asigna a un determinado bien,
servicio o ejecución de obra, entendiendo que este
sobrecosto no tiene fundamento, ni guarda
equivalencia con el precio real con el que, dicho bien,
servicio u obra, se oferta en el mercado
comercial, cuando en las entidades públicas se hace
alusión al precio con el que se va a realizar la
contratación, ésta se denomina valor referencial o
valor estimado” [7]. [El resaltado es propio] 
 
El precio no es el único factor que debe tener en
cuenta la entidad a fin de optimizar la compra pública,
pues la finalidad de la compra pública radica en
maximizar el valor de los recursos públicos y,
conforme al artículo 1 de la Ley de Contrataciones del
Estado, la finalidad pública implica que la inversión
debe promover el nuevo enfoque de gestión por
resultados, que se trasluce en el deber de la entidad
de efectuar una contratación en forma oportuna y bajo
las mejores condiciones de precio y calidad, lo que
permitirá el cumplimiento de los fines públicos y
repercutan favorablemente en la población.
 
En correlato de lo anterior, se debe tener en cuenta lo
dispuesto por el principio de eficacia y eficiencia,
prescrito en el literal f) del artículo 2 de la Ley de
Contrataciones del Estado: “El proceso de
contratación y las decisiones que se adopten en su
ejecución deben orientarse al cumplimiento de los
fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando
estos sobre la realización de formalidades no
esenciales, garantizando la efectiva y oportuna
satisfacción de los fines públicos para que tengan
repercusión positiva en las condiciones de vida de las
personas, así como del interés público, bajo
condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos públicos”.
 
En ese sentido, podemos concluir que la compra de un
bien, a un mayor precio que otro de iguales
características ofertado por otro proveedor, no
necesariamente implica que existe sobrevaloración,
pues se debe analizar las condiciones de calidad, la
oportunidad de entrega, la repercusión positiva en las
condiciones de vida de las personas, factores
copulativos que permitirán la maximización de los
recursos públicos y el cumplimiento de la finalidad
pública.
 
En el caso particular de las FFAA merecerá un
exhaustivo trabajo de investigación tanto del control
gubernamental como de la fiscalía especializada en
delitos de corrupción de funcionarios públicos, donde
deberán analizar los elementos periféricos previos,
durante y después de las contrataciones realizadas,
compras de las mascarillas descartables S/ 3.50 y 3.90
soles a un proveedor que tenía rubro distinto al de la
contratación.
 
 
V. ¿EXISTE QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER
FUNCIONAL DE LOS FUNCIONARIOS
RESPONSABLES DE REALIZAR LAS COMPRAS
DEL ESTADO?
 
Conforme a los artículos 8 y  9 de la Ley de
Contrataciones del Estado, las responsabilidades
esenciales radican en aquellos funcionarios y
servidores que intervinieron en el proceso de
contratación, en tal sentido al margen del régimen
jurídico que los vincule a la Entidad, dichos
funcionarios o servidores serán responsables por las
actuaciones que hayan realizado; existiendo
responsabilidad; por ejemplo, en los funcionarios que
aprobaron el expediente de la contratación directa y
suscripción del contrato, en el área usuaria que
elaboró el requerimiento adjuntando las
especificaciones técnicas de las mascarillas
descartables, el órgano encargado de las
contrataciones (oficina de abastecimiento o logística).
 
Esta última tiene la responsabilidad más gravitante,
pues, ellos tienen la obligación de realizar las
indagaciones en el mercado para determinar el valor
estimado de la contratación (le asignan el precio de las
mascarillas); por lo que, si se evidencia alguna
parcialización, un accionar tendencioso o una
concertación con el proveedor, estas conductas
devendrían en el resquebrajamiento del deber de los
funcionarios responsables, debiendo asumir
responsabilidad administrativa (suspensiones, o
inhabilitaciones), responsabilidades civiles (pago de
indemnización a favor del Estado) y/o responsabilidad
penal (delitos de colusión, peculado, negociación
incompatible, etc).