Derecho A La Identidad Cultural - Jjfaundes - Digital

DERECHO FUNDAMENTAL
A LA IDENTIDAD CULTURAL
Abordajes plurales desde América Latina
JUAN JORGE FAUNDES PEÑAFIEL

SILVINA RAMÍREZ
[editores]
Derecho fundamental a la identidad cultural.
Comité editor
Dra. Silvina Zimmerman, UBA
Dr. Rosamel Millamán, UC Temuco
Dra. Ana Luisa Guerrero, UNAM
Dr. Roberto Morales, UACH
Coordinación y producción editorial

Andrea Rubilar Urra
Este libro ha sido posible por el financiamiento del proyecto

Fondecyt Iniciación N° 11161079 “El derecho fundamental
a la identidad cultural de los pueblos indígenas en Chile,
debates y problemas a la luz de la jurisprudencia
conforme al Convenio N° 169 de la OIT”
Juan Jorge Faundes Peñafiel
Silvina Ramírez
[editores]
Derecho fundamental
a la identidad cultural

338.98 Faundes Peñafiel, Juan Jorge
F Derecho fundamental a la identidad cultural: Abordajes
plurales desde América Latina / Juan Jorge Faundes Peñafiel,
Silvina Ramírez, editores. – – Santiago : RIL editores • Univer-
sidad Autónoma de Chile, 2020.
362 p. ; 23 cm.
ISBN: 978-956-01-0790-9
1 identidad cultural-américa latina. 2 pueblos indíge-

nas-américa latina.
Derecho fundamental a la identidad cultural:

Primera edición: diciembre de 2020
© Juan Jorge Faundes Peñafiel, Silvina Ramírez, 2020

Registro de Propiedad Intelectual
Nº 2020-A-5617
© RIL® editores, 2020
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© Centro de Comunicación de las Ciencias, 2020

Universidad Autónoma de Chile
https://ciencias.uautonoma.cl | [email protected]
ISBN Universidad Autónoma 978-956-6109-02-0
Composición e impresión: RIL® editores

Diseño de portada y diagramación: Pedro Díaz Muñoz
Corrección de textos: Pablo Mendoza Topaz
Fotografía de portada: Soledad Pichicon
Impreso en Chile • Printed in Chile
ISBN 978-956-01-0790-9
Derechos reservados.
Contenido
Prólogo
Ana Luisa Guerrero.................................................................................. 9
El Derecho a la identidad cultural, horizontes plurales latinoamericanos

Juan Jorge Faundes Peñafiel y Silvina Ramírez.................................... 13
I. Búsqueda de una mirada fundante
Justificación de las identidades culturales, teoría crítica intercultural

y derechos humanos
Ricardo Salas Astraín............................................................................ 33
La identidad cultural como desafío a las teorías políticas

contemporáneas en América Latina
Silvina Ramírez....................................................................................... 55
Derecho a la identidad cultural como derecho fundante

de los derechos culturales
Columba del Carpio Rodríguez............................................................. 81
El derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas:

titulares, naturaleza, contenido y alcances, desde la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Juan Jorge Faundes Peñafiel y Liz Daiana Vallejos Roa ....................107
Identidad Cultural y conocimientos tradicionales. La convención

para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial
Hellen Teresita Pacheco Cornejo........................................................145
II. Enfoques en Latinoamérica
Textualidad e identidad mapuche en la faja trarüwe

Susana Chacana Hidalgo......................................................................159
Os impactos da comunicação mercadológica nos direitos culturais e à
identidade cultural das crianças brasileiras
Livia Cattaruzzi Gerasimczuk y Pedro Hartung................................175
El derecho fundamental a la identidad cultural y el constitucionalismo

en red en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil
Patrícia Perrone Campos Mello y Clara Lacerda Accioly.................197
Los derechos de las gentes en la Constitución brasileña: un análisis

desde la noción del constitucionalismo habermasiano
Jovino Pizzi y Fernando Amaral...........................................................231
Las actividades empresariales y la protección de la identidad cultural

Danielle Anne Pamplona.......................................................................249
Patrimonio cultural digital e identidad en los archivos

de publicaciones Web
Jhonny Antonio Pabón Cadavid...........................................................269
III. Estudio de casos
El derecho de los pueblos indígenas a ser consultados:

El caso de Oxchuc, Chiapas
Elisa Cruz Rueda y Natalie Long.........................................................287
Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat vs. Argentina: una

lectura etnográfica de la audiencia en la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Morita Carrasco...................................................................................317
¿La identidad cultural como límite de la Consulta Indígena en el SEIA?

Notas para una subversión de la comprensión
“procedimental” de la consulta
Cristóbal Carmona Caldera.................................................................343
Prólogo
Los pueblos indígenas habitantes originarios de la región, a la que hoy

llamamos América Latina, no fueron convocados para la instauración de
los estados nacionales; su exclusión y negación como sujetos válidos para
intervenir y participar en la vida política les dejó carentes de derechos.
Los modelos de poder y justicia así como los de las relaciones de autori-
dad no les abrieron lugar para recrear en legalidad su identidad bajo sus
propios referentes culturales, no obstante lo han hecho en resistencia.
Lo que sí se les impuso desde siempre fueron dominio y tutelaje, las di-
versas cruzadas para su asimilación, incorporación e inclusión a la vida
nacional, con aspiraciones a la desaparición de su existencia diferenciada,
constituyeron las notas características de las políticas indigenistas en toda
la región latinoamericana.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas aprobada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas en octubre de 2007 contiene el reconocimiento de las
reclamaciones y demandas históricas por las que estos pueblos han lucha-
do y resistido con la finalidad de recrear su identidad cultural diferencia-
da. Ahora, las demandas de los pueblos indígenas respaldadas en su reco-
nocimiento internacional como derechos humanos, así como en muchas
constituciones nacionales, constituye un acontecimiento importante. Sin
embargo, esta situación de indefensión de los pueblos indígenas no se
ha resuelto; las falencias jurídicas, los obstáculos políticos, los intereses
económicos, los dogmas éticos de penetración profunda están ahí como
graves obstáculos que nos compete a todos contribuir en su relevo.
El cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas requiere cam-
bios profundos en la vida cotidiana y en las formas de poder, ya que el
respeto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas necesita contar
con la protección de su libertad y seguridad, por ejemplo, para ejercer
los derechos a la autodeterminación y la autonomía en sus comunidades,
tierras y territorios, ya que enfrentan la acechanza de las empresas trans-
nacionales.
10 Ana Luisa Guerrero Guerrero
La declaración de 2007 muestra la historicidad y la dimensión compleja

que los derechos humanos han adquirido. Es decir, las bases políticas euro
centradas de los derechos humanos se han enriquecido con el reconoci-
miento de los derechos de los pueblos indígenas. Con estos se afirmaron
nuevos sujetos de derechos humanos que demandan legalmente el respe-
to y la protección de su dignidad. La concepción de dignidad es el punto
de partida para engarzar los distintos tipos de derechos humanos que los
estados están obligados a proteger; de este modo, reunidas las ideas de
dignidad y de igualdad como cualidades y valores intrínsecos a todos los
humanos, forman un basamento ético a favor del respeto de los derechos
de los pueblos indígenas.
Dicho de otra manera, la dignidad humana y el respeto de la identidad
cultural son derechos fundamentales, la dignidad como un valor que toda
persona tiene por el hecho de serlo, que no se pierde, no se vende y que
no es una mercancía, es una concepción de raigambre kantiana que, a
través de los criterios de interdependencia e indivisibilidad de todos los
derechos humanos que la ONU impulsa desde la Proclamación de Tehe-
rán de 1968 y en la Declaración y Plan de Acción de Viena de 1993, se
vincula a la defensa de todas las identidades culturales y no solamente,
como antes del reconocimiento de estos derechos se justificaba, a la iden-
tidad más poderosa e imperante. Este es el sentido del término dignidad
intercultural que he empleado en diversas ocasiones, puesto que conlleva
la asunción de que existen otras formas no eurocentradas en las que las
personas y los pueblos ejercen sus relaciones con el entorno y los hábitats,
el respeto de su dignidad depende de la protección a su identidad con
base en otros parámetros de propiedad y de economía.
El asunto es que ya no es tiempo de afirmar que solo ciertos derechos
humanos son los fundamentales y otros no lo son. Recordemos que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asam-
blea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1948, con-
tiene el reconocimiento tanto de los derechos individuales como de los
económicos, sociales y culturales; es un documento que responde a la
preocupación de evitar prácticas genocidas, holocaustos y horrores expe-
rimentados a causa de las guerras mundiales. Posteriormente, se trabajó
durante más de 20 años el desglose de estos derechos humanos conteni-
Prólogo 11
dos en ella para constituir un documento vinculante, aspiración lograda

el 10 de diciembre de 1966. Desafortunadamente, no se pudo aprobar
en un solo documento sino en dos distintos: el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacio-
nal de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Se dejó, así, el testimonio
de que hay concepciones diferenciadas y hasta encontradas sobre lo que
es fundamental defender en las políticas de los derechos humanos, que
obstaculizan de entrada exigirlos como complementarios, ya que no son
libres de los entornos e intereses políticos y económicos. Cada uno de los
pactos fue sostenido por cada uno de los bloques en los que el mundo de
ese período se dividió: el socialista y el capitalista.
En nuestros días, los distintos tipos de derechos humanos todavía están
lejos de la articulación deseada para que impida la jerarquía o preferencia
de unos derechos sobre otros, ya que la indivisibilidad e interdependencia
no se adquiere por decreto, no se establece con el hecho de nombrarlos
de esa manera, se requieren esfuerzos decididos y de todos lados: nuevas
cartas magnas, programas de educación, el control de las empresas trans-
nacionales bajo criterios de los derechos humanos, etc.
La academia es otro lugar importante para fomentar debates y estudiar
estos temas bajo agudos análisis, por ello, agradezco y me congratulo de
que los editores de este libro, Juan Jorge Faundes Peñafiel y Silvina Ra-
mírez, me hayan invitado a prologarlo. El título: Derecho Fundamental a
la identidad cultural, abordajes plurales desde América Latina, da cuenta de
la relevancia del texto para los interesados en las cuestiones del derecho
a la identidad cultural. Su lectura es una oportunidad para refrendar los
idearios críticos sobre los derechos humanos, ya que no son dogmas de
fe ni tampoco incuestionables. Las autoras y los autores abordan preo-
cupaciones éticas, cuestionan los modelos de justicia que aún perviven
después del retorno a la democracia en nuestra región, que se niegan a
comprender los derechos colectivos a la identidad cultural de los pueblos
indígenas y naciones originarias como derechos fundamentales.
El libro se forma por estudiosas y estudiosos de los fundamentos teóricos
del derecho a la identidad cultural; de las afectaciones de las empresas
transnacionales a la dignidad de los pueblos indígenas; se ofrecen testi-
12 Ana Luisa Guerrero Guerrero
monios y análisis de caso. El texto es un logro peculiar con alientos a la

práctica de los derechos humanos desde los contextos concretos de incon-
formidad y resistencia, y al mismo tiempo de creatividad.
Irremediablemente, la lectura del libro me colocó frente a mí misma para
retornar a la búsqueda de nuevas respuestas, siempre momentáneas, ya
que en estas preocupaciones no está todo dicho ni es conveniente que lo
sea, al contrario, siempre están por venir nuevas reflexiones y experiencias
que compartir. Esta es la sensación que la lectura de los capítulos produce,
ya que sus claves, propuestas, dudas y preguntas conducen a la conciencia
de que hay caminos que transitar, en especial para el afianzamiento de
los derechos de los pueblos indígenas y para el control de las empresas
transnacionales. El convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo de 1989, que es sin duda relevante, requiere a estas alturas una
actualización en la que se exija a las autoridades el cumplimiento de ma-
nera obligatoria de los resultados de las consultas libres e informadas a
los pueblos indígenas; se requiere que los gobiernos tengan respeto a los
derechos humanos de manera sistemática. Por ello mismo, también hay
urgencia de otro documento que sea vinculante para los estados y así ad-
quieran la obligación de someter a control de los criterios de los derechos
humanos a las empresas transnacionales, ya que los principios rectores son
solo deseos, ni siquiera llegan a planteamientos firmes en tanto que dejan
a las poblaciones y los pueblos del mundo en manos de sujetos privados.
El libro conmina a mantener las expectativas de respeto de los derechos
humanos con base en la crítica, la inventiva y la intervención para mejo-
res relaciones políticas inclusivas e incluyentes.
Ana Luisa Guerrero Guerrero

Ciudad de México
El Derecho a la identidad
cultural, horizontes plurales
latinoamericanos
Juan Jorge Faundes Peñafiel1
Silvina Ramírez2
1. Presentación
El derecho fundamental a la identidad cultural, debates y abordajes plurales
en América Latina es una obra académica, colectiva e interdisciplinaria,
que tiene como hilo conductor el derecho a la identidad cultural, enten-
dido como un derecho fundamental, categoría matriz a partir de la cual
se van desplegando múltiples enfoques teóricos y concreciones.
El libro que se entrega a los lectores se origina en la cuestión del derecho
fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas. Sin embar-
go, la versión fue madurando hasta considerar, en definitiva, el abordaje
de diversas diversidades, esto es, situar el derecho a la identidad cultural
en relación con diversos tipos de colectivos, grupos y pueblos. El énfasis
estará en las cuestiones de pueblos indígenas; sin embargo, como lo de-
velan los propios trabajos que componen el libro, en un enriquecimiento
que afortunadamente supera nuestras pretensiones iniciales, al tratar la
cuestión identitaria cultural se aborda tanto el fenómeno en sí como un
conjunto amplio de identidades culturales o colectivos culturalmente di-
ferenciados.
1
Académico Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. Correo: juanjorgef@
gmail.com
2
Profesora de Posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Buenos Aires. Correo: silvina.ramirez@
gmail.com
14 Juan Jorge Faundes Peñafiel • Silvina Ramírez
Asimismo, desde una perspectiva epistémica, los editores hemos traza-

do este libro bajo el entendimiento de que el fenómeno de la identidad
cultural, por sus propias características, incluso en su enfoque jurídico
como derecho fundamental a la identidad cultural, exige un tratamiento
desde las diversas dimensiones y disciplinas que lo estudian. En conse-
cuencia, tomamos el derecho a la identidad cultural como marco general
de referencia, a partir del cual cada autor de los capítulos desarrolla sus
respectivas perspectivas, conforme sus líneas de investigación, disciplinas
de interés o casos de estudio, tales como: el derecho, la filosofía, la an-
tropología y la ciencia política. En el mismo sentido, hemos considerado
con entusiasmo las propuestas interdisciplinarias.
Los trabajos se han compilado, principalmente, a partir de dos eventos
científicos realizados en la ciudad de Temuco durante octubre de 2018.
El primero corresponde al seminario de investigación “El Derecho Fun-
damental a la identidad cultural de los pueblos indígenas en América
Latina: Recepción nacional, debates y perspectivas” (Universidad Autó-
noma de Chile, Facultad de Derecho, Sede Temuco e Instituto de In-
vestigación en Derecho de la misma Universidad). El segundo es el X
Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de Antropología Ju-
rídica–RELAJU Wall Mapu 2018, realizado en la Universidad Católica
de Temuco y la Universidad de la Frontera, que contó con un simposio
y un panel de expertos con ponencias en torno al derecho fundamental
a la identidad cultural de los pueblos indígenas. Ambos eventos nos per-
mitieron realizar la convocatoria para los trabajos aquí reunidos. Además,
se suman algunas invitaciones formuladas durante el Congreso Chileno
de Antropología realizado en Temuco en enero de 2019 y, finalmente, la
convocatoria a investigadores brasileños con quienes conformamos un
grupo de trabajo gracias a la coincidencia en el Max Planck Institute of
Comparative Public Law and International Law, en Heidelberg, Alema-
nia, en enero y febrero de 2019.
Esta publicación se caracteriza por su pluralidad, ya que considera diver-
sas visiones críticas al propio concepto de “identidad cultural” (así como
a los respectivos conceptos de “identidad” y de “cultura”) y a su formula-
ción como derecho fundamental. Con todo ello hemos buscado alcanzar
una comprensión más acabada en relación con las necesarias discusiones
El Derecho a la identidad cultural, horizontes plurales latinoamericanos 15
y diálogos que se requieren en nuestras sociedades democráticas en torno

a las cuestiones del reconocimiento de la identidad y la cultura.
Esta obra ha contado con el apoyo fundamental del Proyecto Fondecyt
Iniciación N° 11161079 “El derecho fundamental a la identidad cultural
de los pueblos indígenas en Chile, debates y problemas a la luz de la ju-
risprudencia conforme al Convenio N° 169 de la OIT”, cuyo aporte fue
central para realizar las actividades recién mencionadas. A partir de ellas
se articulan los trabajos que reúne este libro y surge la organización preli-
minar del proyecto editorial. La edición definitiva se debe al compromiso
de la Facultad de Derecho y el Instituto de Investigación en Derecho de
la Universidad Autónoma de Chile, que han creído y respaldado este
proyecto.
El libro se estructura en tres partes. La primera reúne en perspectiva
crítica trabajos que buscan una mirada general, fundante teórica y ju-
rídicamente, sobre el derecho fundamental a la identidad cultural. En
la segunda parte, hemos reunido un conjunto de trabajos que refieren a
diferentes tratamientos o estudios chilenos y latinoamericanos, sobre la
cuestión de la identidad cultural, sus referentes históricos, simbólicos o
tratamiento jurídico. En la tercera parte, hemos agrupado tres estudios de
caso específicos que han tenido como eje y marco el derecho fundamental
a la identidad cultural.
En el primer capítulo de la primera parte, titulado “Justificación de los
derechos teoría crítica e identidades culturales”, el filósofo Ricardo Sa-
las Astraín nos presenta un abordaje fundante, desde la teoría crítica, a
la justificación de los derechos (Forst, 2014), proponiendo inflexiones
propias desde el pensamiento intercultural/decolonial latinoamericano,
bajo la exigencia epistémica y política emancipadora de trabajar desde
los contextos.
El segundo capítulo, titulado “La identidad cultural como desafío a
las teorías políticas contemporáneas”, de Silvina Ramírez, plantea que
la identidad cultural, como concepto y como derecho, comprende un
conjunto de elementos y de acercamientos que alcanza a una diversidad
de sujetos, atravesando géneros, etnias, procedencias y otros factores so-
ciales. Propone la identidad cultural como telón de fondo presente en
los distintos derechos que participan del ordenamiento jurídico y que es

central para definirlos e interpretarlos. Como punto de partida, Ramírez
destaca el deber estatal de tomar a la identidad cultural como un motor
del reconocimiento de los derechos indígenas.
En el tercer capítulo, “La identidad cultural como derecho fundante de
los derechos culturales”, Columba del Carpio Rodríguez se acerca a la
cuestión de la identidad cultural, revisando las teorías clásicas y diversas
fuentes normativas universales, para proponer la configuración de un de-
recho humano que denomina de “tercera generación”.
Juan Jorge Faundes y Liz Vallejos Roa aportan con el capítulo “El derecho
fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas, titulares,
naturaleza, contenido y alcances, desde la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos”. Se preguntan, metodológicamen-
te, “si es posible afirmar la existencia de un derecho fundamental a la
identidad cultural de los pueblos indígenas”. Para alcanzar una respuesta
–que será afirmativa–, repasan las fuentes del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, con un exhaustivo estudio sobre la jurispruden-
cia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Así, proponen el
derecho fundamental a la identidad cultural bajo el entendimiento de un
derecho-matriz y filtro hermenéutico, como un imperativo, conforme el
cual el Estado tiene un deber de actuación diligente para la propia super-
vivencia de los pueblos indígenas.
Cierra esta primera parte Hellen Pacheco Cornejo con su artículo “Iden-
tidad Cultural y conocimientos tradicionales. La convención para la sal-
vaguarda del patrimonio cultural inmaterial”. La autora, desde los pre-
ceptos de la “Convención para la salvaguarda del patrimonio inmaterial”,
plantea que la identidad cultural se construye, con el tiempo, a partir de
las diversas experiencias de la vida diaria, para conformar “una base de
conocimientos que permiten a ese grupo, no solo manifestar su propia
cultura, sino resolver sus necesidades básicas”. Finalmente, reflexiona so-
bre la problemática del uso de los conocimientos tradicionales para fines
comerciales y de investigación.
En la segunda parte del libro, hemos reunido un conjunto de seis in-

vestigaciones que refieren a diferentes tratamientos o estudios nacionales
latinoamericanos sobre la cuestión de la identidad cultural, sus referentes
históricos, simbólicos o tratamiento jurídico.
El primer capítulo de la segunda parte corresponde a la contribución de
Susana Chacana, titulada: “Identidades sociales y territoriales de la faja
textil trarüwe”, que surge del trabajo en el Museo Regional de La Arau-
canía a partir de la colección de fajas trarüwe mapuche presentes en el
museo. Como indica la autora, “dichos textiles contienen diferenciadores
sociales y territoriales mapuche que distinguen e identifican a su portador
o portadora y permiten establecer tipologías a partir de interpretaciones
etnográficas, etnohistóricas e históricas”. Se trata de un trabajo que de-
sarrolla a partir de fotografías de la textilería mapuche, en que Chacana
va tejiendo significados y develando diversos elementos de la forma de
organización social, familiar y de uso de acuerdo con aspectos propios de
la cultura del Pueblo Mapuche.
En el segundo capítulo, adentrándose en el contexto plural brasileño,
Pedro Hartung y Livia Cattaruzzi, escriben el trabajo “Os impactos da
comunicação mercadológica no direito fundamental à identidade cultural
das crianças brasileiras”. Este artículo busca –en la afirmación de sus auto-
res– explorar los impactos de la comunicación mercadológica (publicidad
televisiva, el ambiente digital, escuelas, espacios de convivencia, puntos
de venta, etc.) en los derechos fundamentales y el desarrollo de niños
brasileños, especialmente en relación al derecho a la identidad cultural
de niños y niñas pertenecientes a pueblos y comunidades tradicionales.
Afirmarán enérgicamente que aprovechándose de la vulnerabilidad de los
menores y sus familias, mediante sofisticadas estrategias de marketing,
se afecta severamente el derecho a la identidad cultural de las diversas
dimensiones de la infancia existentes en Brasil.
A continuación, desde las categorías constitucionales brasileñas, Patrícia
Perrone Campos Mello presenta el capítulo “El derecho a la identidad
cultural en la Constitución brasileña de 1988: un enfoque a la luz de
los derechos de los pueblos indígenas y quilombolas”. En un interesante
trabajo que muestra la que podemos llamar “diversidad de diversidades”,
la autora propone una relectura del derecho de acceso a la tierra y su ti-

tulación en favor de pueblos indígenas y quilombolas, conforme a cómo
se establece en la Constitución brasileña. Afirmará Perrone, críticamente,
que a pesar de la multiplicidad y generosidad de dichas normas, en la
práctica, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas y quilom-
bolas sufre enormes resistencias, radicadas en los intereses antagónicos de
la cultura dominante. Ante ello, propondrá una relectura del “derecho al
acceso a la tierra de pueblos indígenas y quilombolas a la luz del derecho a
la identidad cultural” contemplado en la propia Constitución.
El cuarto capítulo de la segunda parte corresponde a Jovino Pizzi y Fer-
nando Amaral, quienes nos ofrecen un marco (de “reencuadramiento”)
filosófico crítico para aproximarse a la cuestión de las identidades cul-
turales en Brasil, que denominaron “Los derechos de las gentes en la
Constitución brasileña: un análisis desde la noción del constitucionalis-
mo habermasiano”. Nos dicen que la expresión “derechos de las gentes”
requiere un abordaje etnocultural y geocultural basado en la interco-
nexión constitutiva latinoamericana, de cinco siglos, “entre las Américas,
África y Europa”. Desde ahí, propondrán una re-significación de la teoría
constitucional habermasiana predominante que camine hacia una epis-
temología triangular que permita reconfigurar los derechos sociales que
contempla la Constitución brasileña de 1988.
La segunda parte se concluye con el artículo de Jhony Pavón titulado “Pa-
trimonio cultural digital y derecho fundamental a la identidad cultural”.
Este trabajo formula una relectura compleja de la noción de patrimonio
cultural enlazado a las cuestiones de la “era digital”. Con este esfuerzo
nuestra obra logra situarse en uno de los aspectos más actuales de los
debates sobre identidad, tecnología digital y cultura en nuestro tiempo.
Cierra la segunda parte Danielle Pamplona con el capítulo “A respons-
bilidade de entes privados por violações da identidade cultural”. La autora,
desde la mirada de los derechos humanos, aborda el papel de los entes
privados en la ocurrencia de violaciones al derecho de identidad cultural
de pueblos tradicionales y enfrenta los retos para su responsabilidad. Al
efecto, explora cómo estas empresas han violado la identidad cultural en
estos casos y las posibilidades de su responsabilidad. Entre otros aspectos,
revisa las respuestas que la ONU ha dado, como principios rectores para
empresas y derechos humanos y los revisa mediante un estudio de caso.
En la tercera parte, hemos agrupado tres estudios específicos que han
tenido como eje y marco el derecho fundamental a la identidad cultural.
En primer término, Morita Carrasco presenta el capítulo “A propósito
de la audiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso
12094 Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat vs. Ar-
gentina, Costa Rica, 12 de marzo de 2019”. En este artículo, Carrasco
trabaja con los diálogos ocurridos entre los representantes indígenas pre-
sentes, algunos jueces y la propia autora, durante la audiencia Caso Lhaka
Honhat vs. Argentina. A partir de esta experiencia, desarrolla la cuestión
del territorio (del derecho de propiedad) “como estrategia de defensa del
derecho a la identidad”.
Sobre este trabajo, necesitamos destacar que en pleno cierre de la edición
del presente libro (6 de febrero de 2020), la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos publicó su sentencia sobre “Lhaka Honhat (nuestra tie-
rra) vs. Argentina”. De esta forma, el estudio de Morita Carrasco, recaído
en el mismo caso, adquiere enorme actualidad y se inserta de forma pio-
nera en las reflexiones que seguirán en torno al que ha pasado a ser uno de
los fallos más importantes de la Corte en los últimos años para la protec-
ción de los derechos de los pueblos indígenas. La decisión, precisamente,
consideró en sus fundamentos –y de manera muy relevante– la cuestión
del derecho a la identidad cultural, en interdependencia con el ejercicio
efectivo de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, a un medio
ambiente sano, al agua, a la alimentación adecuada, a la participación y
consulta, entre otros. Todo lo cual, sin duda, no solo es trascendente para
Argentina, sino para todos los pueblos indígenas latinoamericanos.
También indicar que, dado lo reciente del fallo y más allá de su impacto y
necesaria pertinencia, no ha podido ser incluido en el artículo de Morita
Carrasco, ni el de Faundes y Vallejos.
En segundo lugar, Elisa Cruz Rueda y Natalie Long contribuyen con “El
derecho de los pueblos indígenas a ser consultados: El caso de Oxchuc,
Chiapas”. Este artículo expone el caso de Oxchuc, de Chiapas, sobre elec-
ción de autoridades por usos y costumbres, analizando la decisión del

Instituto de Participación Ciudadana de Chiapas que negó ese derecho y
la sentencia del Tribunal Estatal Electoral que ordenó un peritaje antro-
pológico y un proceso de consulta. Las autoras afirmarán que tal medida
se fundamenta en el “respeto a su autonomía y libre determinación”, in-
corporados desde la ratificación del Convenio 169 de la OIT (1990) y
después en los años 1994 y 2001 con la llamada reforma constitucional
en materia indígena.
Se cierra el libro con el lúcido texto de Cristóbal Carmona Caldera deno-
minado “La identidad cultural como límite externo e interno en el marco
de la consulta indígena: reflexiones a propósito de Añihuerraqui”. Car-
mona logra enmarcar críticamente la cuestión de la “libre determinación
indígena”. Tanto para evidenciar los excesos formales de la regulación
ambiental chilena que deben ceder ante la vigencia de los derechos fun-
damentales –en particular del derecho a la identidad cultural– como para
plantear, muy lejos de relativismos ingenuos, límites objetivos frente a la
misma autodeterminación o autonomía comunitaria. El autor trabaja a
partir del estudio del caso de la Central Hidroeléctrica Añihuerraqui, en
la Región de La Araucanía, y propone revisar las posibilidades de pensar
el derecho fundamental a la identidad cultural como “límite” o marco,
para los procesos de consulta indígena, desde dos dimensiones específicas
de la identidad cultural: como límite “externo”, que podría impedir una
consulta que no cumpla con el estándar de necesidad y proporcionali-
dad propuesto; y una segunda dimensión, como un límite “interno”, que
restringe la propia libertad de decisión de los pueblos indígenas frente a
un proyecto de inversión que pudiese “poner en riesgo la supervivencia
cultural de dicho pueblo”.
2. Algunas cuestiones claves sobre el derecho

fundamental a la identidad cultural
La identidad cultural se ha definido como el conjunto de referentes cul-
turales con los que “una persona o un grupo se autodefine, se manifiesta
y desea ser reconocido” (Ruiz, 2006, p. 44). Comprende dos conceptos
articulados, identidad y cultura. Entonces, el derecho a la identidad cul-

tural contempla, a su vez, dos derechos: el derecho a la identidad y el
derecho a la cultura. El derecho a la identidad refiere al resguardo del
sentido de pertenencia que un individuo tiene respecto de una determi-
nada cultura (Grimson, 2010, pp. 63-79). Y, por otra parte, este derecho
fundamental apunta a la protección de la cultura a la que pertenece el
sujeto, como valor en sí (Faundes, 2017b, pp. 312, 315).
Desde una hermenéutica y pragmática de la cultura, comprendemos la
cultura como una trama de sentidos y significados transmitidos por sím-
bolos, mitos, dichos, relatos, prácticas y reconstrucciones, que expresan
una comprensión y reconstrucción del sentido de la totalidad de la exis-
tencia y de los sujetos entre sí. En tanto que las culturas no solo son
relativas a una sola comprensión y explicación del ser humano, sino que
se abren a una dinámica de la existencia que se constituye en la dialéctica
entre la autocomprensión de sí mismo y la heterocomprensión de los
demás (Salas, 2003, pp. 54-55). En consecuencia, entendemos la cul-
tura “abierta y dislocada”, incapaz de la determinación total de todos sus
elementos, como una estructura permanentemente amenazada que no se
entiende como universo único de sentido, sino descentrada, dinámica,
siempre en relación y tensión frente a la emergencia y contingencia de
pluralidad de centros culturales, externa (otras culturas) e internamente
(diversidad intracultural) (Faundes, 2017a). Vista así, la cultura confi-
gura un núcleo “semiótico fundamental” que comprende “los valores,
las normas, las representaciones, las relaciones expresivas y simbólicas”
en que la cultura (las culturas) se muestra(n) como conjunto de sistemas,
de representación, normativos, de expresión y de acción (Salas, 2003,
p. 56). Y, al mismo tiempo, la identidad cultural no es rígida, ya que se
resignifica y adecúa a lo largo del tiempo y de forma dinámica (Faundes,
2019, p 56).
Por cierto, esta perspectiva se distancia de la noción de cultura frecuente
en los escenarios de la agenda pública, incluso en diversas estereotipacio-
nes judiciales latinoamericanas, que conciben la cultura como un “com-
partimento”, un capítulo acotado solo asociado a la lengua, los bailes,
la vestimenta tradicional, elementos que “estrechamente” significados y
descontextualizados corren el riesgo de banalizar y estereotipizar tanto el
concepto de cultura3, como a los agentes culturales –sujetos y pueblos– y

a sus acciones4. Por el contrario, el derecho fundamental a la identidad
cultural hace transversales y permite visualizar la trascendencia e intan-
gibilidad de las cuestiones culturales, relevando el sentido político de las
tensiones y consiguientes transformaciones culturales.
Para comprender el derecho fundamental a la identidad cultural, inte-
gralmente, conviene seguir la Declaración Universal de la Unesco sobre
la Identidad Cultural del año 2001 que define cultura como:
[…] el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, in-
telectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo
social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida,
las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y
creencias5.
Asimismo, este derecho fundamental comprende dos dimensiones, una

individual y otra colectiva: una como derecho individual o dimensión
indirecta que protege al individuo y su identidad en la comunidad, y
una dimensión directa que resguarda a la comunidad como sujeto de
derecho6. La segunda es la más compleja, en el marco de los avances de-
mocráticos, ya que rompe con paradigmas preponderantes en los sistemas
de derecho clásicos centrados en la dimensión autónoma de la persona
humana y la concepción de la dignidad humana, como una categoría
eminentemente individual7.
Superando las visiones clásicas descritas, este trabajo asume, como presu-
puesto, que son titulares del derecho fundamental a la identidad cultu-
3
Se trata de visualizar la trascendencia e intangibilidad de las cuestiones culturales, evitando,
tanto simplificaciones, como estereotipos. Desde esta perspectiva, destacamos la investigación
de Susana Chacana, incluida en este libro, en materia de textilería tradicional mapuche, sus
significados y relevancia en la cultura de este pueblo.
4
Los diversos estudios de caso e investigaciones en contexto de este libro permiten conocer en su
materialidad las vivencias, los alcances de la cuestión de la identidad, y el reconocimiento de la
cultura paralelamente a su valor normativo.
5
UNESCO, “Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales”, México 1982.
6
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-778/05. Así también lo describen Ruiz (2006,
pp. 43-69) y Del Real (2014).
7
Para conocer un desarrollo más extenso y crítico de los alcances y debates en torno a la perspec-
tiva individual y la colectiva del derecho a la identidad cultural, véase Del Real (2014).
ral los diversos colectivos culturales (los pueblos indígenas en particular;

así como grupos étnicos, religiosos y, en el contexto europeo, minorías
nacionales)8. Estos colectivos culturales se caracterizan por un referente
cultural aglutinante, que compone al propio grupo y que en el caso par-
ticular de los pueblos indígenas se ha llegado a conectar con el derecho
a la vida.
En esta línea, en el derecho a la identidad cultural subyace el interés
emancipatorio y descolonizante de “revalorizar las memorias de culturas
hoy marginalizadas y amenazadas, pero que mantienen vivo el sentido
profundo de sus tradiciones”, manteniendo su nexo vital con las cultu-
ras tradicionales, en su relación con las sociedades de consumo actuales
(Fornet-Betancourt, 2010).
Al mismo tiempo, en el campo normativo internacional, el derecho a la
identidad cultural ha sido fruto de la transformación del Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos y de la profundización de los es-
tándares de protección de los derechos culturales, a partir de las propias
luchas por el reconocimiento de los pueblos indígenas y otros colectivos
culturales. El caso más avanzado es el de los pueblos indígenas a los cuales
la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció como titulares
del derecho fundamental a la identidad cultural. La Corte evidenció su
naturaleza colectiva y su estatus de derecho fundamental, instalándolo,
asimismo, como presupuesto del propio sistema democrático9. En dicho
sentido, el reconocimiento es un presupuesto ontológico y político de
cualquier posibilidad de justicia en una perspectiva democrática intercul-
tural (Salas & Faundes, 2018).
8
Una expresión más adecuada y aglutinante es la de “identidades culturales” o “colectivos cultura-
les”, que permite incluir diversos grupos, etnias, pueblos o minorías nacionales diferenciadas. En
este sentido, los instrumentos internacionales han reconocido a los “Pueblos Indígenas” como
titulares del derecho a la identidad cultural, mientras en el plano de la Unesco y otros organis-
mos internacionales se hace referencia a “grupos” y también a “minorías” (particularmente en
el caso europeo). Ahora bien, la diferencia no es semántica, ya que las respectivas titularidades
apuntan a contextos diversos y estatutos de derechos distintos, aunque convergentes.
Asimismo, debe advertirse el reclamo indígena de que la generalización bajo categorías como la
de “grupos” o “minorías” ha significado una especial invisibilización de los pueblos indígenas,
subsumiéndolos, dentro de las “minorías” nacionales, determinando con ello la supresión de su
propia ciudadanía diferenciada.
9
Corte IDH, Caso del Pueblo Sarayaku vs. Ecuador, 2012.
Normativamente, el carácter de derecho fundamental10 tiene el efecto de

incorporar el derecho a la identidad cultural al bloque de derechos fun-
damentales normado constitucionalmente, y así el derecho se integrará
materialmente al “bloque de constitucionalidad” (García Roca, et al.,
2012, pp. 68-69; Nogueira, 1997). Y la consecuencia del estatus norma-
tivo de derecho fundamental, entonces, será la de constituir una norma
imperativa para el Estado, que opera como un límite para el ejercicio de la
soberanía por parte de este11. El mecanismo variará conforme las respec-
tivas fórmulas nacionales de recepción del derecho internacional de los
derechos humanos en que claramente existe una tendencia latinoameri-
cana compartida a la apertura constitucional al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (Bogdandy, 2014, pp. 302-305)12. Entre otros
casos, en Chile (conforme el art. 5 inc. 2 de la Constitución), el derecho
fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas se recoge
de la interpretación auténtica y vinculante de la Corte IDH, siguiendo
la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que se in-
corpora internamente a partir de las disposiciones constitucionales de
recepción de los derechos humanos internacionalmente asegurados. En
dicho caso, podemos considerar el derecho fundamental a la identidad
cultural como un derecho implícito (Bidart Campos, 2002), fruto de la
hermenéutica evolutiva de los derechos humanos, ya que el tenor literal
de la CADH tampoco considera este derecho expresamente. Ahora bien,
en todos los supuestos, incluso cuando el derecho está reconocido en los
textos constitucionales nacionales, expresa indirectamente que sus alcan-
10
En este trabajo, seguimos particularmente el entendimiento de que los derechos fundamentales
son una expresión positivizada de los derechos humanos, tanto en la Constitución, como en
los tratados internacionales de derechos humanos (Arango, 2014, pp. 27-29; Faundes, 2013;
Medina, 1994, pp. 44-46).
11
Así se ha resuelto en Chile por la Corte de Apelaciones de Rancagua Rol N° 103-2011, de 14 de
enero de 2013, en cumplimiento de lo resuelto por la Corte IDH en el Caso Almonacid Arellano
vs. Chile, 2006.
12
Por ejemplo, se reconoce expresamente el derecho a la identidad cultural de los pueblos indíge-
nas en: Colombia (art. 68), Perú (art. 2 N° 19 y art. 89, inc. 4°), Ecuador (art. 84), Guatemala
(art. 58), México (art. 2 inc. 4), República Dominicana (art. 64), Bolivia (art. 30 II N° 1 y N°
2) y Paraguay (art. 63). Por su parte Nicaragua (art. 89), Panamá (art. 90), Argentina (art. 75 N°
17, Brasil (art. 215), Venezuela (art. 119), Ecuador (art. 84) y Perú (art. 2 N° 19 y art. 89, inc.
4°) poseen otras formas de reconocimiento, tales como de la “identidad étnica” y de protección
de la cultura o derechos culturales.
ces normativos han sido establecidos mediante estándares jurisprudencia-

les en los sucesivos precedentes de la Corte IDH.
Los principales instrumentos internacionales de derechos humanos a par-
tir de los cuales se ha ido dando desarrollo progresivo al derecho funda-
mental a la identidad cultural son la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos (PIDCP), art. 27. Por su parte, la Convención para la Salvaguardia
del Patrimonio Cultural Inmaterial (París 2003) protege el patrimonio
cultural inmaterial (art. 1a) y dispone la obligación de respetar el “patri-
monio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos […]”
(art.1b), asegurando la protección del derecho fundamental a la identi-
dad cultural.
En el ámbito americano el instrumento más relevante es la CADH, en-
tendida de acuerdo a los estándares fijados por las sentencias de la Corte
IDH. Así, conforme la CADH, el derecho a la identidad cultural ha sido
fundado en los deberes de respetar integralmente los derechos de la igual-
dad ante la ley y el principio de no discriminación (CADH, arts. 1.1, 24,
21, 29b). Conforme estos mandatos generales, los estados deben garanti-
zar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos
de las personas que están sujetas a su jurisdicción, lo que contempla el
derecho fundamental a la identidad cultural.
Desde la dimensión constitucional, en especial en el contexto compa-
rado latinoamericano, el derecho fundamental a la identidad cultural se
basa en una visión amplia del principio de igualdad y del respeto de la
dignidad humana. En este sentido, conforme el principio de igualdad
constitucional, por sobre la prohibición de la discriminación, se trata
del derecho a ejercer y asumir la diferencia, fundado en la dignidad de
la persona humana13. Como advertíamos, nos centramos en el derecho
fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas, sin dejar el
entendimiento más amplio del derecho a la cultura de los diversos colec-
tivos e identidades culturales que componen una sociedad democrática.
13
El trabajo de Silvina Ramírez, en particular, desarrolla estas cuestiones.
Por ejemplo, ese es el caso de los grupos Quilombolas fundamentales en

la conformación étnico-social brasileña, reconocidos constitucionalmen-
te14. En relación con los pueblos indígenas –siguiendo los dictados de
la Corte IDH–, al interpretar y aplicar su normativa interna los estados
deben “tomar en consideración las características propias que diferen-
cian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general
y que conforman su identidad cultural”15. Así, bajo el principio de no
discriminación, el reconocimiento del derecho a la identidad cultural es
ingrediente y vía de interpretación transversal para concebir, respetar y
garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y
comunidades indígenas protegidos por la CADH16. En particular, a par-
tir de esta afirmación, se propondrán las categorías de derecho-matriz y
filtro hermenéutico17 para el derecho fundamental a la identidad cultural
de los pueblos indígenas.
Este entendimiento fundamenta la protección jurídica de las culturas
indígenas y el derecho de sus respectivos integrantes a su identidad cul-
tural, bajo lo que denominamos una recomprensión intercultural de los
derechos humanos (Faundes, 2015; Villegas & Mella, 2017, pp. 140-
150). En este sentido, el principio de igualdad no inhibe la existencia de
estatutos o normativas especiales, frente a sectores o grupos vulnerados
históricamente de la sociedad. Además, el derecho a la identidad cultu-
ral implica que los pueblos indígenas responden a circunstancias propias
y específicas desde una perspectiva intercultural que tensiona las con-
cepciones e instituciones clásicas del ordenamiento jurídico, en especial
14
Que son abordados en el capítulo de Patrícia Perrone.
15
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas,
párr. 51. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párrs. 59 a 60. Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas,
párr. 164, p. 44.
16
párr. 51. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo, Re-
paraciones y Costas, párr. 215, p. 67.
17
Formas de conceptualizar el derecho esbozadas en el capítulo de Faundes y Vallejos de este libro.
A su vez, han sido propuestas, discutidas y desarrolladas preliminarmente por Patrícia Perrone y
Juan Jorge Faundes en diversos eventos en abril de 2019 en UniCEUB, Brasilia.
respecto de la propiedad, la justicia y la toma de decisiones (consulta

indígena)18.
Desde la comprensión indicada, el enfoque del principio de igualdad se
extiende a una concepción de la ciudadanía que comprende un conjunto
de nuevas categorías de derechos establecidos en favor de los pueblos in-
dígenas (Ramírez, 2012), conforme los estándares que exige el Convenio
N° 169 de la OIT y que han sido incorporados por la Corte IDH en su
interpretación de la CADH.
En consecuencia, la legislación nacional y las respectivas regulaciones sec-
toriales deben adecuarse a los nuevos estándares que se sostienen en esta
recomprensión del principio de igualdad, bajo el respeto del derecho fun-
damental a la identidad cultural, como una nueva visión de la ciudadanía
y la convivencia en diversidad, con pleno respeto de los derechos de los
pueblos indígenas (Faundes, 2015).
El derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas
se instala, así, en la base de los restantes derechos de estos pueblos, como
derecho-matriz. Esto es, el derecho fundamental a la identidad cultural
de los pueblos indígenas exige considerar el aseguramiento efectivo de
las condiciones de existencia de estos pueblos y dichas condiciones son
inseparables de su derecho a la vida en sentido amplio o colectivo –a su
sobrevivencia como pueblo–, estrechamente ligado a la protección de las
tierras, territorios, hábitat y recursos naturales de los pueblos indígenas.
Como consecuencia de ello, el derecho fundamental a la identidad cul-
tural es presupuesto y expresión de la propia vida en comunidad, de la
vida colectiva conforme los valores culturales y comprensiones espiritua-
les del mundo, de las formas de organización colectiva y de vida familiar
indígena. Al mismo tiempo, este alcance del derecho lo constituye en un
imperativo interpretativo o filtro hermenéutico que irradia a todo el or-
denamiento jurídico, que obliga a la administración y a los jueces.
Entonces, desde esta perspectiva, el principio de igualdad debe entender-
se en un sentido amplio, evolutivo, como el derecho humano radicado
en la dignidad fundamental de toda persona a desenvolverse y desarrollar
18
Así se aborda en los trabajos de Elisa Cruz y Cristóbal Carmona.
su vida conforme todos los aspectos de su identidad personal, lo que, por

cierto, comprende su identidad y marco cultural, incluso en un sentido
colectivo como miembro de una cultura o pueblo que comparte valo-
res culturales, espirituales, religiosos y normas sociales, entre otros (una
cosmovisión y una cultura de origen ancestral en el caso de los pueblos
indígenas). Conforme con estos antecedentes, desde ya, podemos definir
–preliminarmente– el derecho fundamental a la identidad cultural como:
El derecho de los pueblos indígenas y otros colectivos a vivir libre-
mente, conforme su cultura y a ser reconocidos como diferentes en
sus relaciones con otros grupos de la sociedad. Contiene el derecho a
conservar su propia cultura, espiritualidad y referentes cosmogónicos,
su patrimonio cultural tangible o intangible, su memoria histórica y su
identidad presente; y el derecho a que se respeten y protejan sus cono-
cimientos, lengua, creencias, artes, moral, religión, formas de justicia
y organización.
Para los pueblos indígenas, este derecho constituye un presupuesto ina-

lienable de los derechos a las tierras, territorios, bienes comunes, aguas
y hábitat en general en que habitan y conlleva la obligación del Estado
de asegurar todas aquellas condiciones indispensables para su ejerci-
cio, materiales e intangibles, ya sean ambientales, sociales, culturales,
políticas, económicas o de cualquier otra naturaleza (Faundes, 2019,
p. 12).
Concluyendo, primero, acogemos la idea del “reconocimiento in-

tercultural” y del “descentramiento intercultural” (Faundes, 2017a;
2017b), como puntos de partida para poder plantear una concep-
ción intercultural de los derechos humanos (no del todo resuelta)
sustentada en el derecho fundamental a la identidad cultural (Faun-
des, 2015; Villegas & Mella, 2017, pp. 140-150).
Consecuentemente –segundo–, el derecho fundamental a la identidad
cultural pone en tensión los paradigmas clásicos y la lógica igualitaria
liberal preponderante en los sistemas jurídicos democráticos.
Tercero, el proceso de reconocimiento intercultural de derechos (susten-
tado en el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos
indígenas) se trata de una relación de diálogo en conflicto en que las

transformaciones normativas, más que un punto de llegada, solo son ar-
ticulaciones que de manera parcial, progresiva y concatenada pueden dar
lugar –siempre en tensión política– a una forma de convivencia social
cada vez más simétrica, basada en acciones jurídicas de reconocimiento.
En cuarto lugar, el derecho fundamental a la identidad cultural de los
pueblos indígenas se ubica en la base de los restantes derechos de estos
pueblos –derecho-matriz–. Esto es, el derecho fundamental a la identi-
dad cultural de los pueblos indígenas exige considerar el aseguramiento
efectivo de las condiciones de existencia de estos pueblos y dichas con-
diciones son inseparables de su derecho a la vida en sentido amplio o
colectivo, estrechamente ligado a la protección de sus tierras, territorios,
hábitat y bienes comunes de la naturaleza. Como consecuencia de ello, el
derecho fundamental a la identidad cultural es presupuesto y expresión
de la propia vida en comunidad, de la vida colectiva conforme los valores
culturales y comprensiones espirituales del mundo, de las formas de or-
ganización colectiva y de vida familiar indígena.
Por último –quinto–, el derecho fundamental a la identidad cultural irra-
diará al resto del ordenamiento jurídico bajo un deber diligente de pro-
tección del Estado (filtro hermenéutico).
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Justificación de las identidades
culturales, teoría crítica
intercultural y derechos
humanos1
Ricardo Salas Astraín2
Introducción
Podríamos indicar, desde el inicio, que la cuestión del derecho a la identi-
dad como un derecho fundamental es una questio disputata de la filosofía
crítica del derecho y que como tal requiere pensarse en el marco de una
crítica del derecho frecuentemente asociado al iusnaturalismo y al positi-
vismo jurídico. El derecho a la identidad es algo que sobrepasa con creces
a los derechos constitucionales positivos y por lo mismo es un asunto que
requiere no solo de una mirada, sino de un enfoque estrictamente crítico
de una filosofía del derecho. Un análisis de esta cuestión no puede sos-
layar las fuertes tensiones que son propias de la dialéctica histórica entre
lo moral y lo jurídico, y entre lo político y lo jurídico. Especialmente en
el campo filosófico actual obliga a una mirada interdisciplinaria donde el
derecho es parte de una filosofía práctica que integra la moral y la política.
La cuestión de la identidad tal como lo propone la teoría del recono-
cimiento (Sauerwald & Salas, 2017) es una problemática propia de
todo ser humano en contexto de modernidad que lo distingue de otros
ámbitos de la vida, que supone de algún modo a los individuos, pero no
1
Artículo elaborado en el marco del proyecto de investigación del Fondo Nacional de Desarrollo
Científico y Tecnológico (Fondecyt), Chile, N° 1170383, Problemas y perspectivas de una teoría
contextual de la justicia, 2017–2021. Agradezco las correcciones y sugerencias formuladas a este
trabajo por el editor del libro Dr. Juan Jorge Faundes.
2
Doctor en Filosofía, investigador del Núcleo de Estudios Interculturales e Interétnicos – NEII,
Universidad Católica de Temuco. ORCID 0000-0003-4765-1567. Correo: [email protected]
34 Ricardo Salas Astraín
de un modo aislado, sino arraigados en comunidades y sociedades cada

vez más complejas.
La construcción de naciones en medio de los estados y en tensión u oposi-
ción a otras naciones sigue teniendo relevancia en la retórica política. Por
ello, un capítulo significativo de esta discusión han sido las identidades
nacionales (Guibernau, 2009). En el enfoque nuestro, lo que denomina-
mos la identidad nacional presupone entonces individuos, comunidades
y sociedades, entre las primeras y las últimas no es posible zanjar, pues la
noción de persona es parte central del orden político estatal.
Pero al mismo tiempo el campo conceptual de la identidad no puede
comprenderse sin una relación diferenciadora respecto de todos los gru-
pos y colectivos que no viven o no son como nosotros. Por ello, el dere-
cho a la identidad no puede comprenderse cabalmente sin el derecho a la
diferencia. Esto ha conducido a que las identidades nacionales se hayan
pensado casi siempre en el marco de confrontación y enemistad con otros
pueblos, que hoy aparece nuevamente en el debate por los diferentes tipos
de ultranacionalismos contemporáneos. En el presente trabajo aportare-
mos, desde los contextos políticos y jurídicos de las sociedades periféri-
cas asimétricas, a una visión de la identidad solo desde el pluriverso de
derechos que obliga a una mirada reconstructiva y no recogeremos todas
las voces diversas de las luchas de la dignidad que van construyendo una
filosofía política y jurídica contrahegemónica, lo que obligaría a retomar
las diferencias propias del juego político y jurídico.
Las identidades en una perspectiva crítica refieren también, en un sentido
más histórico, a lo construido, permitido y debido, ya que la identidad
no solo es lo que se tiene sino también lo que se acepta y se menoscaba
socialmente, y en este contexto refiere a lo que se considera digno y justo
en América Latina. En este marco histórico reciente es menester destacar
que si existe en el último siglo una demanda del reconocimiento de la
identidad, esto es, producto de procesos de descolonización que hoy son
parte de la pequeña historia del siglo XX y que se vivió en la mayor parte
del planeta.
En América este proceso es diferente porque desde el inicio de la historia
de la conquista, como de sus fases coloniales y neocoloniales, la identi-
Justificación de las identidades culturales, teoría crítica intercultural y derechos humanos 35
dad permitida y aceptada quedó atrapada en la lógica de la dominación

política y cultural de las élites en el poder y del irrespeto de los pueblos
indígenas (Guerrero, 2015). En varios de nuestros países no existe solo
una mera confrontación entre identidades en disputa, sino una suerte de
abisalidad de y entre los derechos identitarios de pueblos que se han me-
noscabado e invisibilizado por los estados nacionales. Los quiebres identi-
tarios entre sociedades y países siguen un historial de menosprecio ya que
desde orígenes remotos ellos fueron, casi siempre, construyéndose en la
desvalorización de las culturas, sociedades y comunidades e imponiendo
imaginarios y legislaciones exógenas. Las identidades de las sociedades na-
cionales hegemónicas surgieron así desde esa matriz colonial, de manera
que construyeron identidades subalternizando y excluyendo a otras for-
mas de ser, vivir y producir, sean estas vernaculares (indígenas) o culturas
deprivadas y subordinadas (criolllas, mestizas, regionales) (Salas, 2009).
La identidad hegemónica se logró imponiendo la cultura metropolitana,
primero la del conquistador colonizador y luego la que se denominaba
la cultura ilustrada o la que trasuntaba la civilización y el progreso. En
suma, cabría hablar desde el inicio de un conflicto hermenéutico en la
construcción identitaria de todas las sociedades latinoamericanas, por el
que la identidad siempre se expresó de una manera tensionada y desdo-
blada entre diferentes sectores en pugna (Guerrero, 2011).
Este conflicto de identidades ha estado estructuralmente presente en toda
la historia de nuestra América y que invalidaron la construcción de aque-
llos proyectos imaginados por los grandes líderes independentistas. El
surgimiento de los posteriores estados nacionales a inicios del siglo XIX
fue frecuentemente asociado a los debates de los sectores conservadores y
liberales, centralistas y regionalistas, entre otros sectores, en oposición por
detentar la construcción de un Estado nacional que asegurara sus propios
intereses. La feroz lucha de poderes y la violencia de las guerras civiles
que conlleva consolidar una sociedad y cultura hegemónica nacional si-
guen presentes en la actualidad (Boitano & Ramm, 2016). Las huellas
asociadas a la legitimidad de las élites centralistas y a las clases sociales
dominantes tuvieron y tienen repercusiones relevantes en la comprensión
de la lucha política hasta nuestros días.
Conforme lo descrito, la dificultad principal en la reconstrucción de las

identidades nacionales por las ciencias sociales críticas consiste en descu-
brir las diferentes formas, procesos y tipologías, que invisibilizan la mayor
parte de las veces, la historia del debate político sobre el Estado-Nación
y evitar así el ocultamiento de la definición del país profundo, del arrière
pays. Ningún país, en suma, tiene una identidad nacional única, ya que
aquella que se impone en los textos de historia o en la información tu-
rística es simplemente una mirada superficial a los conflictos identitarios:
por cierto que hay en ocasiones unas ciertas convergencias en relación
al proceso histórico que se buscó homogenizar, pero las diferencias son
siempre notables y requieren ser entendidas específicamente.
La cuestión del derecho a la identidad, en suma, implica reconstruir las
incontables luchas del reconocimiento identitario, en su carácter históri-
co-cultural, y precisa no desdeñar de ningún modo las historias locales,
los lazos geoculturales ni tampoco el cruce de épocas diferenciadas en
pos de transitar hacia otras formas de reconocimiento y configuraciones
identitarias aseguradas en las constituciones nacionales y en los debates
internacionales. Este debate de la teoría crítica actual supone hoy unas
nuevas formas democráticas de procesar la riqueza de la diversidad cul-
tural de cada país y de los procesos interculturales e interétnicos vividos.
Empero, esta discusión de la diversidad cultural conecta claramente con
la encrucijada amplia de los derechos político-culturales como parte del
paradigma vigente de los derechos humanos de este tiempo.
La situación específica de los derechos humanos en la actualidad es de
algún modo paradójica: mientras que su discurso se exporta internacio-
nalmente a nivel de las Cortes internacionales y del sistema de Naciones
Unidas, las demandas de los pueblos de la periferia se hacen sentir global-
mente, dejando en evidencia un predominio de una interpretación liberal
e individual primermundista y que excluye otras formas de comprensión
del derecho. Esto introduce la cuestión más compleja de nuestro tiempo
que es la de contestar a la pregunta de la universalidad de los derechos
humanos, y a la propuesta de una “hermenéutica intercultural de los de-
rechos humanos” (Guerrero, 2011).
Se instala así una situación bastante particular que afecta la compren-

sión de los derechos humanos en este tiempo de globalización. B. de
Sousa y B. Sena indican en el prefacio de un reciente libro colectivo
que la cuestión de los derechos humanos (DD.HH.) requiere: “por un
lado, identificar sus límites e imposibilidades, y por otro, apelar a un
diálogo creativo entre los derechos humanos, considerados universales
y el pluriverso de luchas y saberes que, un poco por todo el mundo, a
través de puntos de vista interculturales y antisistémicos, dibuja hori-
zontes emancipadores anclados en reivindicaciones de dignidad huma-
na” (Sousa & Sena (eds.), 2019, p. 6). En otras palabras, la situación de
los derechos humanos requiere profundizar de otra manera la relación
controvertida entre formas legales y procedimentales en la que reposa la
sociedad actual hegemónica.
En este sentido queremos auscultar en el discurso relativo a la justifica-
ción de derechos, y que no es solo una visión reconstructivista de los de-
rechos humanos al modo como lo entiende la filosofía de cuño europeo.
Sostendremos que se precisa de nuevas categorías jurídico-políticas que
reformulen la tensión entre lo que se ha denominado la universalidad
formal del derecho y las prácticas normativas de los pueblos y comunida-
des. Pero un derecho alternativo sobre todo refiere a las formas de lucha
y de resistencia histórico-substantivas de pueblos, etnias, grupos socia-
les y colectivos por afirmar sus identidades. Esto ya ha sido largamente
tematizado por el pensamiento crítico latinoamericano (Salas, 2019).
La justificación de los derechos, por consiguiente, no está dada necesa-
riamente, por eso existen reproches a una concepción universalista del
reconocimiento y de la justicia, que Allen (2015) ya ha formulado en sus
objeciones a la teoría crítica alemana.
Seguimos en este trabajo la óptica de una teoría contextual del reconoci-
miento y de la justicia, que ya hemos elaborado en otros trabajos (Salas &
Faundes, 2017). Esta perspectiva del reconocimiento se vuelve pertinen-
te sobre todo porque va levantando las diferentes capas de la identidad,
que surge desde las relaciones más íntimas, hasta las que define el derecho
y la economía (Sauwervald & Salas, 2017). Dicha inspiración frank-
furtiana y su crítica decolonial, que será considerada aquí, nos parece una
discusión pertinente para lo que se viene levantando en América Latina, a
partir de los trabajos de las dos últimas décadas sobre derechos, memorias
y justicia (Tubino, 2016). Tal enfoque reconstruye el ideal normativo
de la identidad desde la matriz del reconocimiento y de la justicia en la
búsqueda de responder decisivamente a los conflictos que caracterizan el
ethos histórico latinoamericano. Dicho ethos es entendido siempre a partir
de las formas asimétricas en que interactúan sujetos, clases, movimientos
sociales y pueblos.
En consecuencia, la hipótesis que formulamos es que el derecho a la iden-
tidad cultural es parte de los derechos humanos en cuanto no existe una
humanidad abstracta y desarraigada; lo humano se define siempre a partir
de los contextos histórico-culturales.
1. Para una definición contextual del derecho a la

identidad
El discurso de los DD.HH., especialmente en su carácter político jurídi-
co, se ha ido identificando con un relato recibido desde los paradigmas
filosóficos y de algunos hitos de los países poderosos, lo que ha termina-
do por identificarlos hoy con las lecturas propiciadas por los universos
conceptuales de los filósofos europeos o norteamericanos, en vez de re-
conocerlos en las luchas de emancipación de los pueblos. Los DD.HH.
empero son mucho más que las ideas ligadas a la ilustración racionalista
europea, porque para nosotros ellos configuran una perspectiva teóri-
co-práctica que necesariamente requiere asumir los procesos vitales de los
pueblos, que hoy son definidos en buena parte por las luchas de los mo-
vimientos sociales, feministas, indigenistas y ambientalistas (Boitano &
Ramm, 2015). Lo que buscamos es insertar la dinámica de los DD.HH.
con la complejidad política que se expresa luego en una arquitectónica
de lo que se podría exigir para todos los seres humanos en contexto. En
este sentido, la distinción entre derechos fundamentales y derechos hu-
manos requiere ser considerada más como un punto de inicio que como
un punto de llegada.
Si los derechos humanos nacen históricamente resulta necesario deter-
minar qué entenderemos como “lo contextual”. Importa decir que exis-
te un concepto a elaborar, ya que el modo habitual es la identificación

con la idea de particularismo y/o de historicismo. Indiquemos que en la
discusión conceptual actual sobre la cuestión del “contexto” es preciso
distinguir entre dos formulaciones; una de tipo débil y la otra fuerte. El
primer contextualismo, débil, aparece cuando referimos las particulari-
dades históricas a sus propias fuentes y se disuelve en una mirada esen-
cialista de lo particular o local. En cambio, el de carácter fuerte obliga
a repensar los determinantes históricos principales que constituyen las
asimetrías del poder, ligados al uso de los derechos por los estados y sus
implicancias para cada sociedad nacional (Salas, 2019). Se trata de un
contexto ético-político que cuestiona y trata de trascender las formas he-
gemónicas. Lo medular de la teoría contextual expuesta en este trabajo
estriba, precisamente, en la interrogación acerca del tipo de justificación
no-hegemónica de los derechos y del modo cómo avanzar en una com-
prensión universalizante de los contextos.
La cuestión del contexto proviene claramente del giro pragmático en la
filosofía europea y norteamericana contemporánea, sobre la cual existe
una larga bibliografía y listado de autores a cotejar. Para efectos de este
trabajo, delimitamos “contexto” en una primera aproximación refiriendo
al mismo proyecto jurídico de Habermas quien plantea: si los principios
de justicia fundamentados reconstructivamente valen para las sociedades
por sus tradiciones político-culturales o bien para situaciones y condicio-
nes de la vida moderna en general; si esto es así –señala él– es muy difícil
defender la tesis de la primacía de lo justo sobre lo bueno a partir de las
distinciones entre las interpretaciones universales (del mundo moderno)
o el particularismo (las imágenes del mundo fundamentalista) (Salas,
2019).
Fornet-Betancourt propone una idea de contexto en su proyecto de filo-
sofía intercultural, donde no es preciso renunciar a la universalidad y a la
comunicación. En este sentido, propone la temática de una filosofía que
se hace bajo una forma universal y contextual, definiendo una constitu-
ción dinámica de la subjetividad humana: “Como toma de conciencia de
los límites y de la medida de lo que culturalmente podemos expresar, el
reconocimiento de la contextualidad es inseparable de la experiencia de
que las diferencias son insustituibles” (Fornet-Betancourt, 2003). En
suma, para él, se requiere abrir la filosofía a la práctica de un universalis-

mo concreto centrado en el valor de la hospitalidad y de la justicia.
A partir de estas ideas, Fornet critica la fuerte tendencia de la filosofía oc-
cidental en cuanto quiere dominar a los contextos: “Las contextualidades
son topologías de lo humano y por eso su recuperación es indispensable
para rehacer el mapa antropológico de la humanidad en toda su diver-
sidad” (Fornet, 2003). Por ello aboga con fuerza por una des-occiden-
talización de la misma, donde lo esencial es avanzar hacia una actividad
política emancipadora consecuente con los verdaderos sujetos reales. Nos
dice en otra parte: “Reformulando la política como la praxis comunitaria
de sujetos contextuales, la filosofía la asume como la dimensión en que su
exigencia ética se hace mundo, es decir, se concretiza en mundos justos
que responden a las necesidades de vida digna de sus sujetos” (Fornet,
2003, p. 58).
El enfoque de Habermas, citado inicialmente, es bastante diferente ya
que se elabora desde una pragmática universal que se atiene a las limi-
taciones teóricas que supondría partir de tradiciones políticas y de con-
textos específicos (Salas, 2019). En este punto de vista controversial se
alude a que una teoría de la justicia tendría que fundarse sobre princi-
pios que no se definen por situaciones histórico-culturales. Y estas, al
parecer, no podrían nunca proporcionar criterios para la validez de los
principios en que reposa tal teoría por ser plural e histórica. Por ello,
considera que un contexto refiere a las experiencias morales de sujetos
y colectividades.
La comprensión contextual que defendemos, por otra parte, choca con un
ideal difundido por el liberalismo universalista de que un sistema demo-
crático, al modo occidental, es el único que permite proteger los derechos
individuales, los que serían plenamente universales. Esta comprensión no
da cuenta de las limitaciones de los sistemas políticos occidentales, ni de
sus derivaciones autoritarias, ni coloniales y o neocoloniales. Menos aún
del vínculo que hacen en pos de identificar la defensa de la democracia y
el sistema económico neoliberal. La controversia entre los derechos que
resguarda el Estado liberal, los derechos humanos y los derechos de los
pueblos que pretenden afirmar sus identidades es uno de los problemas
mayores de esta férrea lógica económica y socio-política de tipo capitalis-

ta que rige la economía actual y determina el futuro político-jurídico de
los estados y de las comunidades en conflictos territoriales y –hoy sobre
todo– medioambientales (Antona, 2016; Richards, 2016).
En suma, la justificación de los derechos y la interacción entre los dere-
chos humanos y los derechos positivos implica, actualmente, cuestionar
tanto las tesis centrales del liberalismo político que han quedado conden-
sadas en las diversas constituciones nacionales, instituciones y códigos
jurídicos (Guerrero, 2016), como también la propuesta neoliberal que
se expandió a nivel planetario en la últimas décadas. Asimismo, obliga
a plantear un camino teórico-metodológico diferente que nos ayude a
encontrar categorías y experiencias de otro tipo como las que se propu-
sieron en una filosofía jurídica basada en la eticidad, las búsquedas de los
comunitarismos indígenas actuales y las filosofías de la emancipación y
de la decolonialidad presentes en el pensamiento crítico latinoamericano
(Salas & Faundes, 2017).
2. Lectura de la crítica del derecho a la justificación en

el marco frankfurtiano
La teoría crítica de Habermas ha tenido un papel singular en esta discu-
sión: a partir de su teoría de la acción comunicativa ha replanteado de
algún modo el escenario político-jurídico del tipo liberal universalista, en
el que pareciera que puede ordenar la legitimidad de los estados demo-
cráticos, y donde pareciera que es posible fundar una concepción de la
democracia universal, en la que existe “una razón pública global” (Rawls,
2001, p. 197; Tubino, 2015, pp. 180-182). Luego, estas estructuras po-
líticas serían las únicas en adecuarse a los fundamentos teóricos de la uni-
versalidad de un Estado de derecho. En el planteamiento habermasiano
de un Estado democrático solo puede ser legitimada una teoría universal
del discurso que asegure la plena validez de la comunicación racional.
La principal objeción que se puede hacer a tales enfoques inspirados en
Kant es que estas argumentaciones elaboradas como teorías racionales
universalistas continúan apoyando una comprensión de los DD.HH. que
se funda en muchos casos en la historia política y cultural de las naciones

poderosas, que incluye a veces las propias perspectivas críticas que brotan
en ellas.
Axel Honneth ha logrado superar diversos reparos formulados a la teo-
ría crítica frankfutiana, en especial sobre las refutaciones al formalismo,
construyendo su teoría de la “lucha por el reconocimiento” desde la pro-
pia dimensión subjetiva, íntima, del sufrimiento, del menosprecio, de
los prejuicios, en que los sujetos, resuelto ello y desde allí, transitan hacia
las dimensiones intersubjetivas más complejas del derecho y de la soli-
daridad, en el marco de una interacción, primero, normativa-política y,
luego, social-económica (Honneth, 1997). De esta forma, Honneth de-
vela las posibilidades de una dinámica progresiva en que se enmarcan las
diversas luchas sociales por la conquista de los derechos. Será central en
la dimensión social (de la “solidaridad”) su proposición de una “simetría
social”, como igual capacidad de los sujetos en la interacción social para
definir los valores y principios sociales. Así, la denominada “lucha por el
reconocimiento” de Axel Honnet, vincula los contextos de sufrimiento y
menosprecio, como razones primeras que exceden lo jurídico, para alcan-
zar la construcción de lo público y político. Y luego, en la interacción
compleja de lo público, al mismo tiempo, cuestiona las dinámicas de
desigualdad y exclusión como impedientes de la convivencia social.
De esta forma, la concepción de la “lucha por el reconocimiento” de
Honneth, que resulta muy relevante para la compresión de las luchas so-
ciales occidentales, en general, podría estimarse atractiva para explicar las
demandas indígenas y de otros grupos identitarios por su reconocimien-
to. Sin embargo, presenta una dificultad mayor para la justificación de
la demanda por el derecho a la identidad cultural, particularmente para
la extrapolación de su idea de “lucha por el reconocimiento” a la con-
cepción de justicia para los contextos latinoamericanos, ya que Honneth
niega –deontológicamente– en el marco de las democracias liberales, las
demandas por el reconocimiento de la cultura o derechos culturales cuan-
do pretenden una valoración que denomina “en sí” (Honneth, 2006,
pp. 130-132). Luego, no resulta posible llevar la comprensión de Honne-
th –sin una relectura crítica y acabada– hacia la justificación de derechos
colectivos en entornos culturalizados.
Por ello, en el desafío de repensar críticamente la teoría crítica europea,

Honneth también requiere ser revisado, desde sus aportes y, necesaria-
mente, desde sus limitaciones, para la justificación latinoamericana de
las demandas indígenas y de otros grupos por el derecho a su identidad
cultural (Gandler, 2012; Faundes, 2017).
Empero, la concepción de la justicia y de la democracia que seguimos
no toma los mismos derroteros que la teoría crítica europea y nortea-
mericana. Consideremos cómo se llegó muy sucintamente a este impasse
ligándolo con la propia situación histórica y política de la filosofía alema-
na. Como dijimos, en la filosofía política universalista, inspirada en una
tradición teórica de tipo kantiana, una concepción de la teoría de la jus-
ticia tendría que fundarse sobre principios que no pueden definirse por
situaciones histórico-culturales, ya que estas, al parecer, no pueden nunca
proporcionar criterios para la validez de los principios en que reposa tal
teoría, por aludir a cuestiones plurales e históricas. Tal concepción expan-
dida en Occidente ha permitido pensar la cuestión de la universalidad de
los derechos –tal como lo expresa el paradigma de los derechos humanos–
como universales sin más y sin referencias explícitas a su construcción
histórica reciente y muchas veces ocultando las tensas negociaciones po-
líticas entre las principales potencias respecto de su enunciación y de sus
alcances. Por ello, la cuestión de la justificación de los derechos es central.
En varios trabajos hemos indicado que la cuestión del derecho, de la jus-
ticia y de los contextos culturales exige ser replanteada porque es preciso
entender, de algún modo –como lo insinúan las referencias que se pueden
encontrar en Forst–, que lo contextual no es, como se puede creer a prio-
ri, una mera oposición entre lo concreto y lo universal, sino que este es
un camino intermedio que acoge tanto la eticidad (Sittlichkeit), como las
aspiraciones a una validación, universalizables desde distintos contextos
de lectura y apropiación del ideario normativo de justicia. Es clave en-
tender que más allá de esas dicotomías, al destacar una idea contextuali-
zadora, no se renuncia a la fuerza normativa que tiene toda teoría crítica
del derecho en clave de justicia. Como lo indicamos desde el inicio, el
derecho a la justicia se pronuncia sobre el deber ser de lo que existe, de
la realidad, pero no habla con los hechos solamente, ni para refrendar los
hechos, sino para proyectar desde su concienciación un nuevo horizonte
que, por arrancar de la propia realidad o de ciertos hechos, no es un mero

ideal fuera del mundo, sino uno que arranca de la propia experiencia y
de la concienciación reflexiva de las injusticias que se sufren, a nivel local,
étnico, nacional o global.
En este sentido, nos parece que en la contundente obra del filósofo R.
Forst se encuentra una interesante propuesta acerca de la justificación
de la justicia que vale la pena discutir y tensionar con el pensamiento
latinoamericano. Forst propone una tesis general bastante convincente
mediante la cual pretende religar la cuestión del universalismo propio de
la justicia con los contextos de vida y, con ello, con la necesaria lucha por
la justificación de los derechos de todos los seres humanos y colectivida-
des (Forst, 2014). Este enfoque de Forst es retomado aquí en el sentido
que una teoría de la justicia que no sea unilateral debiera tener en cuenta
contextos de justicia, según revisamos a continuación.
Al proponer una noción de justicia que incorpore la contextualidad his-
tórico social y política requerimos recuperar las experiencias de injusticia
relativa a los diferentes conflictos, violencias y sufrimiento que viven los
individuos, las clases sociales y los pueblos históricamente subordinados.
Empero –sobre todo– argumenta Forst que la primera pregunta de la
justicia es aquella acerca del poder:
[…] quiere decir que los lugares de la justicia han de buscarse allí don-
de haya que brindar las justificaciones centrales de una estructura bási-
ca social y donde se fijen los lineamientos institucionales que determi-
nan la vida social desde el principio. Todo depende, si se quiere, de las
relaciones de justificación en una sociedad. El poder, entendido como
‘poder de justificación’ efectivo de los individuos, es el bien de mayor
jerarquía de la justicia: el poder ‘discursivo’ de exigir, de aportar justifi-
caciones y de desafiar las legitimaciones falsas (Forst, p. 43).
Estas ideas de Forst nos parecen sugerentes ya que él replantea una tesis
general de una teoría crítica de la justicia como crítica de las relaciones de
justificación, que presupone la cuestión del desacople del universalismo
de la justicia con los contextos de vida, por lo que abre el campo contro-
versial de la justificación en el camino entre lo contextual y lo procedi-
mental.
3. La cuestión del derecho a la identidad y los derechos

El esbozo de una teoría contextual de los derechos es un aporte a la dis-
cusión filosófica internacional, donde sigue siendo vigente y apasionante
indagar este lado de la pregunta: ¿qué es una sociedad justa en contextos
socioculturales y políticos por la que se redefinen las identidades de los
pueblos en nuestra América? Por ello, asumimos como una sugerente
respuesta que: el menosprecio a la propia identidad y los sufrimientos de
injusticia están siempre asociados a las experiencias socioculturales, y por
ello afirmamos que una básica reformulación del principio filosófico del
derecho a la justa identidad implica la “dignidad intercultural” (Guerre-
ro, 2015) y exige por lo mismo un análisis de las obligaciones y deberes
que tenemos todos los seres humanos y los colectivos culturales frente a
ella.
Repensar la idea del conflicto de las identidades requiere formularse otras
interrogantes sobre la relación entre los procesos de justificación y los
contextos históricos particulares y la experiencia moral de los sujetos y
de los pueblos. La pregunta que abre esta visión de los DD.HH. es si
las sociedades son ciertamente heterogéneas en sus contextualidades y
no tienen parecidos procesos sociohistóricos en el terreno económico y
político: ¿cómo tales elaboraciones del progreso normativo de lo debido
pueden ser aceptables para todos? En este punto, parece que sería rele-
vante responder a las críticas avanzadas por las visiones poscoloniales y a
las propuestas decoloniales (Cortés, 2018, p. 352), lo que nos permitiría
enfrentar el pluriverso de los DD.HH. y el cuestionamiento del marco
eurocéntrico.
En este sentido, las ideas de Forst ya evocadas requieren complementarse
con una perspectiva crítica decolonial, ya que se ha indicado que las ideas
de progreso histórico, de procedimentalismo y de normatividad siguen
siendo de cuño europeísta. Al respecto nos dice Allen: “El contextualismo
metanormativo que he defendido muestra cómo la teoría poscolonial po-
dría basarse en una normatividad completamente inmanente que permite
su capacidad de crítica, lo que le permite evitar el relativismo, sin apelar
a las lecturas evolutivas de la historia, que respaldarían el eurocentrismo,
o “fuertes concepciones fundacionalistas de la normatividad, que termi-
narían en autoritarismo o imperialismo informal” (Allen, 2015, p. 230).

Nos parece, entonces, tal como ya lo hemos indicado, que las perspectivas
teóricas frankfurtianas descritas profundizan la cuestión de los contex-
tos, pero no responden suficientemente a las vicisitudes sociopolíticas de
nuestra América y de otras latitudes, que han sufrido sucesivas conquistas
y colonizaciones de los países imperiales y coloniales.
La observación principal es que una justicia global de carácter emancipa-
dor y crítico requiere un cuestionamiento de las concepciones paradig-
máticas que dan cuenta de las historias económico-políticas de los estados
del primer mundo e impide dar por válidas las afirmaciones frankfurtia-
naa en los contextos periféricos y específicamente desde América Latina.
En nuestro enfoque requerimos formular entre otras interrogantes: ¿qué
podemos entender por una justicia reflexiva abierta a “las escalas de jus-
ticia” (Fraser, 2008) cuando la acción colectiva se sitúa desde el sur?,
¿qué pueden aportar las luchas y dinámicas político-sociales en pos de
superar las asimetrías de la sociedad latinoamericana?, ¿y si incorporamos
la justificación contextual de los derechos, sean estos individuales y/o
colectivos, qué acontece con la formulación de los derechos humanos
que han permanecido con frecuencia ajenos a tal discusión? A nuestro
parecer, la teoría crítica europea requiere asumir una mirada mucho más
cuestionadora de su visión a veces unilateral y casi provinciana de mirar
las relaciones de injusticia estructural existentes en el planeta y se vea obli-
gada a repensar mediaciones histórico-políticas y culturales que permitan
una sinergia con el pensamiento intercultural/decolonial (Fornet-Be-
tancourt, 2014). Sobre todo implica cuestionar el modo autorreferido
de que sus modos de construcción social serían los propios de sociedades
que se denominan “democracias avanzadas” e instalan un supuesto del
progreso social. Estas ideas nos parecen relevantes para situar la cuestión
de la justicia desde las demandas populares en vistas a reconstruir la no-
ción de democracia y de Estado. Un tipo de justicia reflexiva plenamente
universal refiere entonces a una interpretación que no acepta sin más un
universalismo abstracto del primer tipo. Una justicia, entonces, que re-
quiere asumir el valor de los contextos que refieren a experiencias y luchas
histórico-morales de sujetos, pueblos y etnias, para lograr una justifica-
ción razonable no dominante.
El pensar crítico de los DD.HH., por consiguiente, no puede ser nunca

descontextualizado, ya que él no solo trae la memoria de las resistencias
y luchas pasadas, sino que invita a proponer nuevos modelos de sociedad
y a intentar obstinadamente procesos de emancipación de diferentes sec-
tores. El pensar cuestionador no es un asunto de filósofos, sino que los
movimientos sociales y étnicos, las organizaciones e instituciones de la so-
ciedad civil generan reflexivamente la reconstrucción de las comunidades
de vida para ir en un ideal de una sociedad transnacional que busca ge-
nerar nuevas formas de reconocimientos y justicias, más allá de las asime-
trías históricas. Es por ello que nos parece que el tema filosófico central
de una filosofía política intercultural/decolonial sigue siendo desentrañar
esta memoria conflictiva, negada por un universalismo abstracto, que nos
obliga, al mismo tiempo, a seguir obstinadamente en la resistencia, gene-
rando ideas y prácticas contrahegemónicas de la justicia universalizable.
Faltan investigaciones que aborden cómo avanzar en un proyecto acerca
de la justicia en un marco del capitalismo hegemónico y la geopolítica
global. Hemos señalado en otro trabajo que tales propuestas latinoame-
ricanistas sugieren otras críticas al capitalismo periférico e implican una
controversia relevante para una teoría de la justicia del primer mundo.
Estas ideas suponen modos universalizables, en que no se trata necesaria-
mente de pensar la universalidad justificatoria frecuentemente definida
de un modo abstracto y formal. Sino que implica el desafío de resolver
cómo se construyen principios básicos de justicia a partir de mundos asi-
métricos de la vida. Y que tales principios, asimismo, ayuden a entender
que la justicia reflexiva requiere procesos de universalización de razones
que permitan justipreciar la dinámica valórica de los mismos contextos
histórico-culturales. En este sentido, la crítica al capitalismo global nos
parece que implica postular teorías de la justicia, estableciendo media-
ciones entre las dimensiones universales e histórico-sociales de los movi-
mientos de emancipación y de las luchas sociales. Y que estas no sean solo
hitos de la historia imperial occidental, solo dichas desde el peso de las
economías europeas y norteamericanas. Recientemente, Allen ha mostra-
do que existen problemáticas y controversias entre los sucesores del pro-
yecto habermasiano. Esta objeción también aparece en el pensamiento
crítico latinoamericanista acerca del sentido verdaderamente universal de

tales categorías.
4. Conclusiones
En la filosofía latinoamericana las perspectivas liberacionistas, intercultu-
rales y decoloniales han permitido reflexionar sobre la injusticia en con-
textos definidos por las asimetrías del poder, sobre los complejos procesos
identitarios vividos por los pueblos de la periferia. Por ello, los planteos
acerca de la justicia y del reconocimiento son dos caras de una misma
problemática. El aporte de las ideas frankfurtianas sugieren una mirada
de los reconocimientos necesarios para cumplir a cabalidad una propues-
ta de justificación de los derechos humanos. Pero recién se inicia el diálo-
go entre esa tradición de pensamiento crítico europeo con las propuestas
latinoamericanas. La idea que subyace a este trabajo es levantar algunas
categorías teóricas a partir de la especificidad de sus contextos para avan-
zar en diálogos entrecruzados.
Nos parece que la fecundidad de dicho debate sobre justicia y reconoci-
miento, con la herencia frankfurtiana, expone parte importante del cam-
po de los debates de la filosofía moral y política, así como también de las
ciencias sociales y jurídicas, respecto de las cuestiones identitarias. En este
planteo de un latinoamericanismo crítico, se aporta desde una visión de
la justicia y del reconocimiento, que necesita responder teórica y práctica-
mente a una larga historia de asimetrías vividas en la construcción de los
pueblos de nuestra América. Esta historia está marcada por experiencias
de (in)justicia que son decisorias del acontecer político y que cuestionan
la facticidad de identidades definidas por los poderes imperiales, neoco-
loniales y hoy neoliberales. Las identidades populares e indígenas –fre-
cuentemente invisibilizadas– son parte de las memorias que caracterizan
diferentes épocas y que siguen definiendo nuestras historias finiseculares
de luchas y de resistencias a los sistemas hegemónicos.
Tales memorias de injusticia han sido la motivación central que condujo
las luchas antihegemónicas y resistencias palpables de los pueblos lati-
noamericanos e indígenas por recuperar su dignidad y defender sus pro-
pias identidades. Hasta el día de hoy nos encontramos con identidades

negadas que son parte de una teoría de la “justicia anamnética”, como
la denomina Mate (2011, p. 7), que va mucho más allá de las fuentes
convencionales de una justicia “desde arriba” que busca precisar las iden-
tidades ocultas. Esta mirada de las identidades latinoamericanas sigue
siendo parte de una historia permanente de negaciones y afirmaciones
que siguen hasta el día de hoy. En el contexto de esas historias de lucha se
ha configurado entre nosotros una crítica a las formas de justificación de
derechos que se opone a las ideas neocoloniales violentas y destructoras
de la vida humana y de la naturaleza.
Sabemos que lo propio del derecho y la política contextualizada es asumir
que los sujetos sociales y los movimientos conquistan espacios de poder a
partir de vicisitudes volitivas que no son siempre racionales y que tienen
que ver con la nebulosa espesa de las acciones colectivas. En este punto,
hay que superar una perspectiva un tanto ingenua del diálogo ético-po-
lítico, entendido como el difícil arte de comprender los procesos discur-
sivos asimétricos que no se pueden hacer nunca de un modo claro sin el
apoyo de los otros. El diálogo en este contexto político latinoamericano
se da siempre de un modo muchísimo más opaco, lo que implica consi-
derar los intereses espurios y las expectativas y ambiciones desmedidas de
sujetos y colectividades.
Entonces, para resguardar un espacio democrático plural es clave no solo
ejercitar la tolerancia y la apertura a las otras formas de ver, valorar y creer,
sino asumir las exigencias de un pensar utópico y pluritópico. En este
camino hacia el reconocimiento, la justicia y la obtención de los difíciles
diálogos plurales, en pos de reconocimientos múltiples y de distribución,
es preciso asumir que no siempre tenemos toda la verdad de lo que signi-
fica el encuentro y el desencuentro intercultural.
La cuestión filosófica de la identidad en el marco de una filosofía de los
DD.HH. es parte de una lucha por el reconocimiento del valor de los
sujetos y de las colectividades. Una perspectiva latinoamericanista de la
justicia contextualizada no asimila sin más las teorías de la justicia haber-
masiana o rawlsiana. Sino que en este contexto periférico se trata de supe-
rar cierto provincianismo de las tradiciones filosóficas de la modernidad

europea y ponerlas en su respectivo lugar.
Pensar la identidad justa desde nuestra América, entonces, nos exige
necesariamente ubicarnos en una larga historia de conquistas, colo-
nialismos, dependencias y hegemonías que fueron configurando los
contextos sociales y políticos asimétricos donde se insertan las varia-
das posiciones en disputa. La lucha por la justicia no es un fenóme-
no actual de la teoría político y moral de los filósofos, sino –como
lo muestra la historia latinoamericana– es parte consubstancial de los
procesos económico-políticos y culturales hasta hoy. Esta cuestión de-
fine nuestros entramados históricos y experiencia moral de resistencia
y lucha hasta los días presentes. Dicha memoria recontextualizada en
diferentes momentos de la historia, nos pone frente a un mundo que
no es el nuevo mundo imaginado, sino el mundo fáctico del poder:
conquista, colonización y dependencia. La facticidad del poder propia
de los imperios de turno ha definido nuestros procesos, desde parciales
intereses geoeconómicos y políticos, hasta impedir el desenvolvimien-
to propio. Existe entonces una controversia acerca del lugar efectivo
que ocupamos en la historia, más allá del espacio que nos asignan en
las historias particulares en que América Latina, resilientemente, ha
buscado su emancipación.
En suma, el pensamiento crítico de filósofos políticos latinoamericanos se
sitúa más allá de la lucha del capitalismo que busca homogenizar un sis-
tema de relaciones económicas, políticas y culturales que da claros signos
de agotamiento. Superando ese peso se propone caminar en la senda de
reconstruir procesos dirigidos por la idea-límite de una plena humani-
dad. Nuestros mundos de vida propugnan la liberación cultural y política
de los imaginarios de las élites (de su pretendida blancura e imitación
del occidentalismo). Frente al poder de las élites sigue vigente el pensa-
miento popular (Kusch). La lucha política no se ha detenido en América
mestiza, y se deja expresar por los rostros de los migrantes que buscan
mejores condiciones de vida, de los amerindios que cuidan sus territorios
ancestrales y los afroamericanos que esperan su espacio en la sociedad.
En todos los hombres y mujeres sufrientes y concretos que luchamos por
sociedades donde superemos la democracia subalternizada.
Lo que aporta a una mirada intercultural/decolonial de la identidad justa

es que requerimos repensar el conjunto de la sociedad en su búsqueda de
justicia y reconocimiento. Esto obliga a entender que toda identidad es
integrada e impide entenderla como algo que obliga a separar el análisis
de las culturas de la comprensión de los procesos mega-económicos (de-
terminantes de lo social y político). La justicia en contexto surge desde las
identidades, se nutre de los nichos geoculturales y reconfigura la fuerza de
todas las tradiciones combativas en acciones llevadas a cabo por poblacio-
nes y sectores populares que se resisten a la ultramodernidad económica
en expansión.
Redefinir de otro modo el derecho a la identidad implica repensar es-
tas categorías ligadas a la justicia social y al reconocimiento e implica al
mismo tiempo repensar las escalas que se constituyen en el cruce de las
lógicas heterogéneas que den cuenta de la tensión entre lo nacional, lo
regional y lo local. En este contexto, lo prioritario es la lucha y resistencia
a un sistema capitalista originado en un orden neocolonial primermun-
dista que sigue colonizando los mundos de la vida y que conduce a los
sujetos y pueblos hacia su sobrevivencia. En este sentido, la atención a
los contextos asimétricos del poder —que son económicos, políticos y
culturales— exige un pensamiento latinoamericano de la identidad que
tematiza una crítica central de las diversas lógicas invisibles en juego y
que siguen exigiendo una filosofía antihegemónica que contribuye a la
búsqueda de una justificación universalizable del derecho a ser nosotros
mismos, a estar y decir desde nuestros lugares.
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La identidad cultural como
desafío a las teorías políticas
contemporáneas
en América Latina
Silvina Ramírez1
1. Introducción
La identidad cultural, como concepto y como derecho, involucra un con-
junto de elementos y de aproximaciones, y a su vez, corresponde a una di-
versidad de sujetos que atraviesa géneros, etnias, procedencias, las que se
complementan, se superponen, se construyen como un todo (identidad
de género, identidad cultural, identidad nacional, etc.). En este artículo
me interesa pensar la identidad cultural como un telón de fondo que
es omnipresente a los derechos que se incorporan en los ordenamientos
normativos, y que es central para definirlos e interpretarlos.
Por otra parte, el análisis será llevado adelante pensando el concepto para
las realidades latinoamericanas, con una especificidad en el caso argenti-
no. Esto no solo tiene que ver con que este ensayo está escrito en Argen-
tina, sino porque considero que las teorías deben ser contextualizadas;
solo desde un “conocimiento situado” es posible provocar avances en la
reflexión.
La identidad cultural, entonces, se presenta como una suerte de “concep-
to-paraguas” cuya definición se encuentra amarrada a lo que se entiende
por cultura, configurando una definición amplia que va mucho más allá
de las categorías estancas a las que por lo general han sido asociadas las
discusiones alrededor de los derechos culturales.
1
Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Posgrado Facultades de Derecho UBA y Universi-
dad de Palermo. Correo: [email protected]
56 Silvina Ramírez
[…] La manera en que persisten, cambian, se adaptan o desaparecen las

distintas culturas tiene que ver íntimamente con procesos económicos,
políticos y territoriales, por los que se afianzan grupos mayoritarios
y minoritarios, dominantes y dominados, hegemónicos y subordina-
dos… (Stavenhagen, 2001, p. 375).
De esta manera, en este artículo se dejarán de lado las cuestiones norma-

tivas atinentes a la recepción del derecho a la identidad cultural de los
pueblos indígenas, tanto por los instrumentos jurídicos internacionales,
como por las leyes vigentes en el ámbito doméstico; asimismo, se abor-
dará solo tangencialmente la jurisprudencia que se ha ido construyendo
sobre la materia. Por otra parte, las discusiones filosóficas y conceptuales
que se han suscitado alrededor de la identidad cultural, y que se han
nutrido de las tensiones existentes entre universalismo y relativismo, sin
lugar a dudas, forman parte de un núcleo importante, pero merecen un
desarrollo específico.
El eje de este trabajo es demostrar que la vigencia del derecho a la iden-
tidad cultural compromete al Estado a desarrollar determinadas políticas
públicas que la preserven; así como da pie, y justifica, la existencia de un
conjunto de otros derechos. Así como la igualdad opera en el caso de los
pueblos indígenas como un principio y como un derecho, del mismo
modo la identidad cultural da un marco que genera la obligación de cons-
truir un nuevo Estado.
Una teoría política remozada, que entienda cómo deben entrecruzarse
conceptos clásicos como igualdad, autonomía e identidad, debe desa-
rrollarse para poder sentar las bases de un Estado que se construya sobre
una resignificación de estos principios básicos. Un Estado igualitario,
inclusivo e intercultural debe tomar a la identidad cultural como un
motor del reconocimiento de los derechos indígenas.
2. Presupuestos. Punto de partida

Ha sido adelantado en la introducción que en este trabajo se parte de una
definición amplia de cultura, la que incide en la comprensión de lo que
debe interpretarse por identidad cultural. Así, la cultura entendida como
La identidad cultural como desafío a las teorías políticas contemporáneas en América Latina 57
vinculada con procesos económicos, políticos, territoriales, va dando in-

dicaciones de que la identidad demanda tener presente dichos procesos.
La idea de “identidad cultural” puede resumirse en que los pueblos indí-
genas “puedan seguir siendo lo que son”. En otras palabras, el respeto a
los derechos territoriales, al derecho a la consulta –junto con el consenti-
miento previo, libre e informado–, el derecho a decidir autónomamente
sobre su modelo de desarrollo van configurando un sentido potente y
robusto de la identidad cultural.
Por otra parte, una línea argumentativa que sostendré a lo largo de todo el
artículo es el impacto que debería producir el derecho a la identidad cul-
tural en la arquitectura constitucional. Si bien los instrumentos jurídicos
internacionales receptan ese derecho, y como tal se encuentra vigente en
el ordenamiento jurídico argentino, y nuestra constitución reformada de
hace casi un cuarto de siglo garantiza el respeto a su identidad, no traduce
en su inclusión la fuerza que este derecho requiere. El artículo 75 inciso
17, sin lugar a dudas, da un gran paso adelante cuando expresa el reco-
nocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas,
una preexistencia a la construcción del Estado moderno que justifica y
legitima el resto de los derechos vigentes. Sin embargo, no incorpora del
mismo modo un derecho a la identidad cultural que demanda mucho
más que la mención parcial en el inciso de un artículo constitucional.
El derecho a la identidad cultural2, necesariamente, debe provocar trans-
formaciones constitucionales que no pueden agotarse en un inciso de un
artículo. El cambio de matriz constitucional debe acompañar la cons-
trucción de un Estado en donde se reúnan los mundos indígenas. Con
estos puntos de partida se pretende desarrollar un derecho a la identidad
cultural que pueda formar parte de una teoría política que sea el marco
de contención de un Estado radicalmente diferente a la organización po-
lítica presente.
2
Ver en este mismo texto el artículo de Faundes, Juan Jorge Faundes y Liz Vallejos, considerando
el derecho a la identidad cultural como un derecho fundamental.
58 Silvina Ramírez
3. Tensiones que traduce la identidad cultural

Es posible identificar algunas líneas argumentativas y tradiciones de pen-
samiento que discuten alrededor de la noción de identidad cultural (Sta-
vengahen, 2001; Hernández Veráztica, 2011). Ellas son demostrati-
vas de las disputas teóricas, de las tensiones, que evidentemente pugnan
por imponerse y que forman parte del telón de fondo de la existencia y
vigencia de este derecho.
En primer lugar, es importante mencionar el debate suscitado entre de-
rechos individuales vs. derechos colectivos, que se deriva de un ya clásico
diferendo teórico-político entre liberales y comunitaristas (Benhabib,
2006; Gray, 2001; Gargarella, 1999). La polémica generada no fue
capaz de eliminar ni deslegitimar la existencia de los derechos colectivos
y colocó en un pie de igualdad a estos con los derechos individuales, pero
no pudo desterrar las sospechas –al menos desde un sector– que despier-
tan los derechos colectivos, los fantasmas que se agitan alrededor de la
disolución del individuo –y con este de los derechos individuales– y la
creencia de que la mera existencia de derechos individuales agota y garan-
tiza el resto de demandas y reivindicaciones de aquellos sujetos colectivos.
Por otra parte, y adentrándose en el campo de la teoría política, la ciuda-
danía, como una suerte de carta de identidad dentro de un Estado, debe
también dar paso, dejar un lugar, a las posibilidades de auto gobierno y al
ejercicio del derecho a la autonomía y libre determinación dentro de un
territorio definido y titulado. Los pueblos indígenas, como sujetos políti-
cos, no solo son ciudadanos del Estado en el que habitan, sino que como
miembros de un pueblo indígena detentan -como pueblos- un conjunto
de derechos específicos, y esta doble membrecía muchas veces genera in-
terpretaciones encontradas.
Desde otra mirada, “la unidad en la diversidad”, una frase que pretende
transmitir que se puede respetar lo diferente evitando la fragmentación
estatal, también encuentra sectores que sostienen que la “balcanización”
de los estados es inevitable si se respeta la diferencia, o si se reconocen ge-
nuinamente los derechos indígenas. En otras palabras, o bien se sostiene
la compatibilidad de un solo Estado que da cobijo a múltiples naciones,
o se afirma lo contrario, que la unidad requiere homogeneidad. Tensión
que dará pie a la última de las contradicciones –la que gira alrededor de
una cultura dominante o hegemónica– que influye en el respeto, o no, de
la identidad cultural.
Por lo general, y como una suerte de proceso histórico, la multiplicidad
de culturas fue “cooptada” por una sola cultura hegemónica que se im-
pone, y que en el tema de este ensayo no es otra cosa que aquella cultura
que surge de la sociedad “occidental”, la única que tiene los requisitos
suficientes para ser considerada valiosa y digna de respeto. El resto de las
culturas o bien son aceptadas, pero con un cierto grado de subordinación,
o son rechazadas o estigmatizadas, algo que también está vinculado a fe-
nómenos de discriminación y racismo que no son objeto de este trabajo
(Bartolomé, 2006), pero que deben tenerse presentes porque atraviesan
cualquier análisis y reflexión sobre Estado, sociedad y pueblos indígenas.
Es así que estas disputas teóricas, contradicciones, tensiones finalmen-
te impactan en la comprensión de la identidad cultural, configurando
escenarios de aceptación y rechazo que a su vez son fundamento de la
adopción de un determinado modelo de Estado. Por ello, la inclusión
del derecho a la identidad cultural en el ordenamiento jurídico interno
necesariamente reconfigura la matriz estatal, generando consecuencias ju-
rídicas y políticas, y dotando de otras bases filosóficas a la existencia del
Estado.
Todo el constitucionalismo del siglo XXI apunta entonces a superar los
debates aquí mencionados –y algunos otros– para a partir de nuevos con-
ceptos –o viejos conceptos que son re-interpretados a la luz de nuevos
derechos– generar instancias de diálogo intercultural, que construyan es-
cenarios de simetría e igualdad entre todas las culturas. Si bien ha trascu-
rrido solo una década desde aquellas constituciones que “revolucionaron”
las discusiones constitucionales3, aún no ha podido instalarse de manera
indiscutible la relevancia de las culturas diferentes, bajo la necesidad de
abrir el juego a la coexistencia de miradas del mundo que representen
fácticamente el hecho de la diversidad.
3
Se hace referencia a la Constitución de Ecuador de 2008 y a la Constitución de Bolivia de 2009.
60 Silvina Ramírez
4. Consecuencias jurídicas y políticas

Cuáles son las consecuencias jurídicas y políticas de receptar de manera
robusta el derecho a la identidad cultural es la pregunta que finalmente
atraviesa todo este análisis. El Estado que se construya a partir de otros
nuevos presupuestos, y la teoría política que dé cuenta de identidades
culturales que coexisten y se yuxtaponen, debe respetar y garantizar un
conjunto de derechos. Frente a los pueblos indígenas al menos existen
tres consecuencias jurídicas y políticas que, si bien no agotan todo el
universo de derechos4 exigible por los pueblos indígenas, dan cuenta de
la complejidad de los escenarios que se presentan. Dichas consecuen-
cias, que serán desarrolladas a continuación, son el reconocimiento de
los derechos territoriales y la gestión de los bienes comunes naturales;
el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado; y
finalmente el pluralismo jurídico.
i) Reconocimiento de los derechos territoriales y de la gestión de

los bienes comunes naturales
Los derechos territoriales de los pueblos indígenas se encuentran entre los

más vulnerados en América Latina. Esto se debe a una multiplicidad de
razones que van desde la falta de voluntad política de los estados de de-
marcar y respetar la propiedad comunitaria indígena, tal como se incluye
en instrumentos jurídicos internacionales (Convenio 169 de la OIT, De-
claración de Naciones Unidas sobre Derechos de los pueblos indígenas,
Declaración americana sobre Derechos de los pueblos indígenas), en las
constituciones (en Argentina, el art. 75 inc. 17 incluye expresamente la
propiedad comunitaria indígena como un derecho indígena que debe ser
garantizado), y en la legislación secundaria.
Estos se encuentran íntimamente vinculados con las demandas por auto-
nomía y libre determinación de los pueblos indígenas, derechos también
contemplados en los instrumentos jurídicos internacionales. Partiendo
4
Sin ir más lejos, no se incorporan en este análisis los derechos lingüísticos, también centrales
para garantizar la identidad cultural.
de la idea de que para poder plasmar estos últimos, requieren de un espa-

cio geográfico que les permita decidir libremente sobre sus planes de vida,
como un colectivo, tal como han sido reconocidos y tal como merecen ser
tratados por los estados (como sujetos políticos y colectivos).
Por otra parte, los intereses económicos vinculados a las actividades ex-
tractivas (tales como explotación forestal, hidrocarburífera, minera, etc.)
han convertido a los territorios indígenas en centrales para la obtención
de recursos. Es así que en las últimas décadas emergen las explotaciones
de recursos naturales ubicados en territorios demandados por indígenas,
lo que ha consolidado una posición reactiva frente a su reconocimiento5.
Finalmente, existe una incomprensión conceptual –que se traduce en los
debates alrededor de legislación y jurisprudencia– de los alcances del te-
rritorio, de cuál es su significado, y de cómo la cosmovisión indígena
plasma una diferencia relevante entre el derecho a la tierra y el derecho al
territorio, entre la propiedad individual y la propiedad colectiva, entre el
uso y goce que impone determinado modelo de desarrollo.
Es así que para garantizar los derechos territoriales, para comprender la
relevancia de su respeto, y para entender qué es lo que está en juego alre-
dedor de esta discusión, se vuelve necesario, en primer lugar, llevar ade-
lante una tarea interpretativa utilizando doctrina y jurisprudencia, para
poder entender los fenómenos de recuperación de territorio que se están
llevando adelante en Argentina desde hace más de una década (calificado
por el sistema judicial vigente como usurpación), y que forma parte de
un entramado más complejo asociado con la construcción de un Estado
intercultural.
Por ello, si bien el ordenamiento jurídico vigente impone ciertas reglas
que deben ser obedecidas por cualquier ciudadano, el especial doble es-
tatus del indígena –ciudadano del Estado en el que habita y miembro de
5
Si bien este es un tema que en los últimos tiempos ha suscitado discusión, no solo en doctrina
sino a la luz de una nueva jurisprudencia. Por ejemplo, en Argentina en un fallo reciente el juez
absolvió a los miembros de una comunidad mapuche juzgados por usurpación, en aplicación de
los derechos indígenas. Ver Ramírez, Silvina. Comentario a fallo “CAMPO, JUAN ALBINO
Y OTROS S/ USURPACION (ART.181)”. Comunidad Mapuche Campo Maripe en el Yaci-
miento Vaca Muerta: Vigencia del Paradigma Constitucional de 1994.
62 Silvina Ramírez
un pueblo indígena que goza de derechos colectivos– lo coloca en una

situación particular en donde el Estado, y por ende el sistema judicial,
deben hacerse cargo de esta especial caracterización. No solo respetando
sus derechos específicos, que son derechos humanos y colectivos, sino
incorporando en sus instituciones mecanismos que respeten también la
diversidad.
El reconocimiento de los derechos territoriales y la gestión de los bienes
comunes naturales en cabeza de los pueblos indígenas, como sujetos co-
lectivos y políticos, le imprime al Estado una nueva configuración. El
ejercicio de autonomía, como expresión de la libre determinación, genera
un nuevo estatus y una relación diferente entre el Estado, los pueblos
indígenas y los individuos que cohabitan el mismo espacio geopolítico.
Por ejemplo, en el caso de Argentina, la organización federal de gobierno
debe dejar lugar para la articulación con las comunidades indígenas. Por
otra parte, el artículo 75 inc. 17 debe compatibilizarse con el art. 124
–ambos de la Constitución Argentina (CN)– para participar y decidir
conjuntamente la gestión de los bienes comunes naturales, algo que to-
davía está pendiente –tanto doctrinariamente como en las prácticas– en
el constitucionalismo argentino.
ii) Derecho a la consulta y participación
Junto con los derechos territoriales, un derecho central para los pueblos
indígenas y que ha sido receptado tanto por el Convenio 169 de la OIT
como por la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
pueblos indígenas es el derecho a la consulta y al consentimiento previo,
libre e informado. Este derecho, que jerarquiza el estatus de los pueblos
indígenas, al convertirlos en sujetos políticos y colectivos con quienes el
Estado debe dialogar para definir determinadas acciones, es –como el
derecho a la propiedad comunitaria– el más frecuentemente vulnerado
por los estados.
La consulta no debe ser confundida con la participación. Si bien todos los
ciudadanos gozamos del derecho a la participación, principalmente den-
tro de modelos de democracia directa o semi directa, el que actualmente
se reivindica tanto en la teoría como en la praxis, el derecho a la consulta

ha sido pensado específicamente para los pueblos indígenas. Es tan im-
portante este derecho que ha sido concebido como la piedra angular del
Convenio 169 de la OIT (Gomiz & Salgado, 2010) y se ha convertido,
asimismo, en un instrumento para poder gozar efectivamente de otros
derechos.
En toda América Latina se discuten, actualmente, los alcances de estos
derechos. Su ineficacia ha permitido acuñar la expresión “brecha de im-
plementación”6, para poner de relieve las dificultades que existen a la hora
de “bajarlos a tierra”. Si bien la consulta ha sido pensada para dialogar so-
bre cualquier medida administrativa o legislativa que afecte a los pueblos
indígenas, es alrededor de las reivindicaciones territoriales y la gestión de
los recursos naturales (o aprovechamiento de bienes comunes naturales7)
en donde adquiere, contemporáneamente, mayor significado.
Las violaciones recurrentes del derecho a la consulta no solo generan ma-
yores tensiones con los estados, sino que han gestado una jurisprudencia
sólida en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
(son casos de referencia Saramaka vs. Suriname de 2007 y Sarayaku vs.
Ecuador de 2012). Ejemplificativamente, en el ámbito doméstico argen-
tino, tímidamente, la vulneración del derecho a la consulta llega a los
tribunales, obteniendo sentencias favorables, como son los casos de “Pi-
lquiman, Crecencio c/ Instituto Autárquico de Colonización y Fomento
Rural s/acción de amparo”, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación de 2014 (Ramírez, 2014); un fallo de la Corte Suprema de
Justicia en un caso planteado por la Confederación Mapuche en la pro-
vincia del Neuquén8, y un caso que llegó a la Corte Suprema de Justicia9,
a través de la convocatoria a una audiencia pública que, si bien no obtuvo
sentencia de fondo, permitió visibilizar la problemática e incentivó a las
6
Rodolfo Stavenhagen, relator de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas,
fue quien por primera vez utilizó esta frase.
7
Ver toda la tradición de pensamiento de la ecología política, y su justificación para este cambio
en la denominación. Entre otros Bookchin 2011.
8
Confederación Indígena del Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionali-
dad, diciembre de 2013.
9
El caso de las comunidades indígenas de Salinas Grandes y la Cuenca de Guayatayoc, que fueron
escuchadas en Audiencia Pública convocada por la CSJN en 2010.
64 Silvina Ramírez
comunidades indígenas de Salinas grandes en las provincias de Jujuy y

Salta a elaborar su propio protocolo de consulta10.
Ahora bien, con este panorama normativo que no pretende profundizar
sobre todas las discusiones alrededor de sus alcances, salvo algunos pocos
ejemplos en contrario11, el derecho a la consulta no se implementa. Re-
cordemos que es una obligación del Estado generar las condiciones para
su puesta en marcha. La ausencia de una ley que regule este derecho tam-
bién es una de las razones que explicarían las dificultades de su aplicación
pero que no justifican, de ninguna manera, su permanente violación.
No es casual que los derechos más recurrentemente vulnerados en toda
América Latina el derecho a la propiedad comunitaria indígena y el dere-
cho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado. La posi-
bilidad de que las comunidades indígenas puedan hacer escuchar su voz
gestando espacios de interculturalidad, no solo contribuye muchas veces
a destrabar los conflictos, sino que contribuye a fortalecer la democracia.
El derecho a la consulta permite entonces que los pueblos indígenas
ejerzan su derecho a la libre determinación. No es sencillo traducir en
prácticas este derecho, pero las mesas del diálogo se convirtieron en me-
canismos para poder ejercerlo12. Cuando es el propio Estado, a través de
sus instituciones quien no lo respeta, se generan escenarios que lamenta-
blemente pueden llegar a la criminalización.
El Estado, vale la pena insistir, tiene la obligación no solo de respetar
este derecho sino de generar las condiciones que lo hagan efectivo. Los
conflictos territoriales que se suscitan tan frecuentemente en nuestra re-
gión –y que muchas veces tienen como protagonistas a las comunidades
indígenas– pueden ser reconducidos a través de la consulta. Ejemplos en
toda América Latina dan cuenta de ello13, por lo cual la consulta también
10
Ver Protocolo de Consulta y Consentimiento previo, libre e informado “Kachi Yupi” o “Huellas
de Sal”, 2015.
11
Otra vez en el caso argentino, en 2015, la Defensoría del Pueblo de la Nación participó como
garante de la consulta por el tendido de fibras ópticas en comunidades indígenas en Jujuy.
12
Actualmente en la provincia de Santa Cruz, Argentina, se está llevando adelante una mesa del
diálogo para definir cómo organizar el proceso de consulta alrededor de la instalación de una
represa en territorio reivindicado por comunidades indígenas.
13
Por ejemplo, los procesos que se llevan adelante alrededor de la mega minería en la Sierra Ne-
debe ser entendida como el mecanismo que permite acercar a las partes
y encontrar caminos que permitan la convivencia en un mismo espacio,
teniendo presente la diversidad y la necesidad de un tratamiento diferente
cuando coexisten culturas con particularidades específicas.
Así como los derechos territoriales impactan en la configuración del Es-
tado, el derecho a la consulta permite jerarquizar a las comunidades in-
dígenas, respetar su identidad (cultural, política) y construir en conjunto
la organización jurídica y política que mejor se adapte a los intereses,
reivindicaciones y demandas de los pueblos indígenas.
iii) Cosmovisión indígena y pluralismo jurídico
En un genuino Estado intercultural, se vuelve relevante respetar las pro-

pias reglas que surgen de las comunidades, administradas por sus propias
autoridades. Esto, conocido en la literatura como pluralismo jurídico
(Ramírez, 1999; Yrigoyen Fajardo, 1999; Sieder & Flores, 2012),
forma parte del reconocimiento del otro: entender que las pautas que
rigen su vida cotidiana merecen ser respetadas, y pueden coexistir armó-
nicamente con otras pautas diferentes. Ni más ni menos que la existencia
de más de un sistema normativo.
Ahora bien, cada pueblo indígena cuenta con sus propias instituciones,
sus propias reglas, sus propias autoridades y sus propios sistemas de cas-
tigo. Esto forma parte de un Estado de derecho, y no tiene nada que ver
con “ejercer justicia por mano propia” o “violentar el principio de igual-
dad” o “querer construir un Estado indígena”.
Es difícil realizar una descripción de los diferentes sistemas judiciales
existentes, porque cada uno de ellos es distinto, y tiene que ver con las
características de cada pueblo. Sin embargo, es posible que los diferentes
sistemas de justicia se articulen para evitar dobles juzgamientos, superpo-
siciones, contradicciones.
vada de Santa Marta, en Colombia. O el caso de Perú, que trabajó sobre una ley de consulta
luego de la masacre de Bagua, cuando se enfrentaron comunidades indígenas con las fuerzas de
seguridad, en 2009.
66 Silvina Ramírez
En otras palabras, la cosmovisión indígena es muy importante a la hora

de lidiar con un conflicto. Un Estado de derecho que honre sus propias
reglas debe permitir que en su interior los conflictos se diriman de ma-
nera diferente y hasta admitir que pueden existir marcos valorativos o
axiológicos en conflicto (Ramírez, 1999). Estas afirmaciones apuntan a
entender cómo se construye un Estado intercultural dentro de un Estado
de derecho.
Por otra parte, los sistemas de administración de justicia ordinaria han
incorporado herramientas que apuntan a respetar la diversidad cultural
–y, por lo tanto, la identidad cultural– generando procesos de “hibrida-
ción” conocidos en la literatura como fenómenos de “interlegalidad”, ya
sea que incorporen figuras que den cuenta de una cosmovisión indíge-
na (lo que se ha dado en llamar facilitadores interculturales), ya sea que
acerquen al proceso determinados conocimientos específicos sobre sus
derechos (peritajes o amicus curiae), ya sea que conformen defensorías
especializadas14.
Sin embargo, estas pluralidades jurídicas exigen un diseño estatal que se
aleja de un modelo clásico de Estado. Tanto el respeto de una jurisdic-
ción indígena, como la inclusión de instituciones que sean sensibles a la
diversidad, exigen una reestructuración de los servicios de administración
de justicia ordinaria y un conjunto de políticas públicas que refuercen la
interrelación, capaces de generar un espacio de diálogo.
5. Reflexiones filosóficas sobre una nueva matriz

estatal
Un Estado –como organización política y jurídica de una determinada
comunidad– requiere de cierta base filosófica y se estructura sobre al-
gunos pilares o principios que definen su matriz. Históricamente, estos
principios han sido –y siguen siendo– los de libertad e igualdad. A estos
principios liminares se les suman viejos conceptos (por ejemplo, sobera-
14
Estas formas de incorporar diversidad se mencionan solo a título ejemplificativo, y no significa
agotar los modos de generar inclusión y respeto.
nía y dignidad), que requieren ser resignificados, y otros nuevos, como el

de interculturalidad (Faundes, 2017, p. 89), que deben formar parte de
una concepción remozada del Estado.
En primer lugar, la idea de igualdad debe ser dotada de un contenido que
no solamente de cuenta de un derecho individual, sino que incorpore una
dimensión colectiva olvidada por nuestras constituciones, y que impacta
enormemente en la organización del poder. La igualdad, así redefinida,
debe entenderse como:
[…] una herramienta generada para que los Pueblos Indígenas puedan
luchar por sus derechos y, de ese modo, alcanzar una igualdad real. Si
fuera preciso presentar una conceptualización del principio de igual-
dad como emancipación, tal vez la idea más adecuada sea concebirlo
como una carta de navegación que permite que el sistema internacio-
nal de derechos humanos –conformado por el conjunto de derechos
identificados y definidos como prioritarios– determine el modo de su
aplicación y su prelación frente a sujetos específicos (Ramírez, 2012).
Desde esta perspectiva, ya no se habla solo de igualdad entre individuos,

sino que se suma la “igualdad entre pueblos”. Alcanzar una simetría entre
las culturas contrastantes, colocarlas en una misma situación de prela-
ción, significa generar los mecanismos necesarios para que esta igualdad
se traduzca en respeto a los derechos, al marco institucional, y a la vez se
construyan espacios de interacción y de diálogo intercultural. La dignidad
entre pueblos adquiere una dimensión insoslayable, porque esta igualdad
resignificada, que se demanda para pueblos indígenas, encuentra una de
sus justificaciones en el principio de dignidad, que no es únicamente dig-
nidad de la persona, sino que también es una dignidad colectiva.
Por otra parte, pensando en la construcción de un Estado diferente, tam-
bién es preciso pensar conceptos tan centrales como los de soberanía,
dado que el reconocimiento de los derechos indígenas obliga a que el
Estado ceda parte de su control, para garantizar y respetar los derechos a
la autonomía y a la libre determinación. Asimismo, deben incorporarse
otros principios –transversales al Estado– como el de la interculturalidad,
que a la vez reconoce que la cultura indígena es valiosa y establece ámbi-
68 Silvina Ramírez
tos en donde se produzcan intercambios que permitan una convivencia

enriquecedora.
En definitiva, se trata de respetar profundamente la identidad cultural. La
identidad indígena es compleja, porque está inextricablemente unida a la
preservación del territorio. Desde ese presupuesto, la identidad se conser-
va desde una base en donde se desarrolla la vida, su cultura, su espiritua-
lidad, y en donde se plasma su cosmovisión. La identidad se encuentra
retroalimentada por el espacio físico, y sin este se vuelve prácticamente
imposible la sobrevivencia como pueblos. Esta idea no es menor, porque
de lo que se trata no es que individuos aislados puedan alcanzar diferentes
fines, puedan reinventarse y someterse a procesos de transculturación. De
lo que se trata es de proteger una cosmovisión, una idea de colectividad,
una forma de vivir comunitariamente que requiere de un lugar en donde
desplegarse.
El territorio y la identidad, así presentados, forman parte de un entra-
mado de derechos. No es casualidad que la jerarquización de derechos
indígenas contemplados en los instrumentos jurídicos internacionales no
exista. Todos los derechos se encuentran claramente vinculados. Desde
luego, es indiscutible que la reivindicación de derechos territoriales ad-
quiere centralidad precisamente porque es el soporte desde donde pueden
desarrollarse un conjunto de otros derechos.
Esta idea tiene un trasfondo filosófico y político, porque se basa en una
determinada conceptualización del principio de igualdad, principio im-
prescindible para explicar la organización social y la construcción de
nuestros estados. Un principio de igualdad que debe ser resignificado, tal
como ya fue expresado, para que se convierta en una herramienta adecua-
da para la lucha por los derechos indígenas (Ramírez, 2012).
Un paradigma, hoy vigente en la mayoría de los estados latinoamerica-
nos, se estructura sobre una concepción de sociedad basada, fundamen-
talmente, en la defensa de los derechos individuales –una concepción
liberal de la sociedad–, lo que nos lleva a la construcción de estados de-
mocráticos e igualitarios, pero pensando el principio de igualdad desde
una perspectiva que, frente a las demandas, a los reclamos y a los nuevos
perfiles que asumen los estados interculturales, es insuficiente.
La formulación del principio de igualdad “tratar a todos con igual con-

sideración y respeto” –la vieja formulación clásica de los liberales– no
puede hacer frente al desafío de receptar, dentro de lo que es el propio
perfil de Estado, una concepción de sociedad, no solo basada en derechos
individuales, sino también en derechos colectivos. Se vuelve necesario,
entonces, volver a pensar el principio de igualdad, concibiéndolo a la
manera de “igualdad como emancipación”, una carta de navegación que
nos permita distinguir, en niveles de importancia, los diferentes derechos
que hoy contienen nuestras cartas constitucionales.
En ese mismo sentido, un principio de igualdad con un contenido más
ambicioso debe incorporar la diferencia como uno de los elementos cen-
trales, y la forma de contenerla sin que esto signifique vulnerar la digni-
dad del ser humano y el respeto que se le debe como tal.
Un principio de igualdad así concebido sumado a una concepción robus-
ta de los derechos colectivos y una presencia permanente de los derechos
indígenas en las nuevas constituciones es lo que nos permite avizorar un
estado de situación que se encuentra en permanente cambio, un proceso
dinámico que incide en las propias raíces de aquellos estados coloniales
que aún hoy subsisten.
La identidad en esta construcción juega un papel destacable, porque la
construcción de estados interculturales basados en un principio de igual-
dad que se predica no solo entre individuos, sino también entre pueblos,
debe contemplar las condiciones que hacen posible su subsistencia. Pre-
cisamente, dicha sobrevivencia está asociada a la protección de su identi-
dad, y esta se encuentra conectada con los territorios. En otras palabras,
la identidad indígena es una noción que no puede desprenderse de la
relación que tienen con su entorno y de cómo esta se establece. Las úl-
timas constituciones latinoamericanas (Ecuador, 2008; Bolivia, 2009)
y los instrumentos jurídicos internacionales incorporan, asimismo, otros
derechos que en ese entramado dan cuenta de la arquitectura necesaria
para asegurar su respeto.
70 Silvina Ramírez
6. Transformaciones del Estado: nuevas políticas

públicas
Respetar genuinamente la identidad cultural lleva a determinadas conse-
cuencias jurídicas y políticas, que ya han sido señaladas, y que van de la
mano con nuevas políticas públicas que apuntan a una transformación
estructural del Estado. Estas políticas públicas interpelan la base misma
del Estado, porque requieren de un nuevo diseño constitucional, de un
profundo reordenamiento territorial y de la implementación efectiva del
derecho a la consulta, aspectos que serán desarrollados a continuación.
i) Nuevo diseño constitucional
En este apartado, se hará referencia puntualmente al caso argentino para

ilustrar los modos de llevar adelante una transformación estatal, lo que
puede ser extendido a todo el escenario latinoamericano. La Constitución
Argentina reformada en 1994 está inscripta en lo que llamamos una ma-
triz liberal (matriz hereditaria de la Constitución de Estados Unidos) e
incorpora (como lo hicieron en las décadas de los ochenta y los noventa
la mayoría de las constituciones latinoamericanas), por primera vez en su
historia, un artículo que contempla el reconocimiento de los derechos de
los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17).
No obstante, la matriz liberal que mencionamos –traducida en la pree-
minencia de derechos individuales– se impone generando un fuerte con-
traste entre su línea filosófica clásica y aquellos enunciados que incluyen,
o son más sensibles, a los derechos colectivos. Por ejemplo, si bien la re-
forma de 1994 contempla la existencia de derechos colectivos, incorpora
determinados tratados internacionales de derechos humanos con jerar-
quía constitucional (como el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales) y, en el capítulo dedicado a “nuevos derechos
y garantías”, reconoce el derecho a un medio ambiente sano –derecho
de tercera generación–, estas reformas no alcanzan para transformar una
cierta estructura y visión de la Constitución, que aún queda amarrada a
los postulados que le dieron origen.
Más allá de esta reflexión, es imposible dejar de reconocer que la incor-

poración del artículo 75 inc. 17 ha sido un paso adelante en la lucha por
la defensa de los derechos de los pueblos originarios, pero aún es insufi-
ciente, y no satisface los últimos requerimientos en materia de derechos
humanos de los pueblos indígenas.
Por ello, es imprescindible encarar un nuevo diseño constitucional que
afecte tanto la primera parte de los derechos y garantías, como la segunda
parte, de organización del poder15. Que los pueblos indígenas no queden
marginados o reducidos al inciso de un artículo constitucional es una de
las grandes deudas pendientes de la configuración de nuestros estados, y
forma parte de los debates aún incipientes en Argentina.
Temas tales como representación obligatoria de pueblos originarios en el
Parlamento, instancias específicas –como ministerios– que se ocupen es-
pecíficamente de los derechos indígenas, tribunales especializados y reco-
nocimiento de la administración de justicia indígena deben ser tomados
en cuenta en una futura reforma constitucional.
No obstante, la transformación de la arquitectura constitucional no se al-
canza con retoques en la matriz individualista. Por el contrario, el desafío
es pensar una Constitución que no replique una distribución del poder
del siglo XIX, sino que construya una norma que traduzca una relación
entre pueblos que sea igualitaria, inclusiva e intercultural. Una organiza-
ción jurídica y política que respete los derechos indígenas, que incorpore
una dimensión colectiva permanentemente soslayada y que refunde el Es-
tado a la luz de diversidades que deben formar parte de un nuevo escena-
rio político. Esta reforma constitucional –y una discusión nacional sobre
estos y otros aspectos– no forma parte de la realidad política de muchos
de los países latinoamericanos, y se encuentra aún lejos de plasmarse en
el mediano plazo.
15
Esta afirmación puede ser extendida a todas las constituciones latinoamericanas. Sin embargo,
las constituciones del siglo XXI –Ecuador, 2008; Bolivia, 2009– que son muy potentes en tér-
mino de recepción de derechos indígenas no consiguieron, por sí solas, transformar la matriz
estatal.
72 Silvina Ramírez
ii) Derecho a la consulta y participación indígena16
El derecho a la consulta es un instrumento destacado para la posibilidad

de goce y defensa de los derechos indígenas. A través del ejercicio del de-
recho a la consulta, los pueblos indígenas pueden formar genuinamente
parte del Estado. Se convierten en interlocutores, en sujetos políticos que
hacen llegar sus voces sobre medidas, regulaciones, acciones que directa-
mente los involucran. En América Latina solo un país, Perú, cuenta con
una regulación legal específica del derecho de consulta17. Por lo general,
en gran parte de los países, la vigencia del Convenio 169 de la OIT18,
que es el instrumento jurídico que lo incorpora por primera vez como un
derecho, lo dota de fuerza normativa en todo el continente.
Con la instrumentación del derecho a la consulta, sin lugar a dudas se
alcanzaría una nueva organización política, dado que sería una señal muy
relevante de “tomarse en serio” a los pueblos indígenas, habilitando las
vías para que puedan hacer conocer su opinión cuando las decisiones que
se toman los afectan directamente. Este sería un nuevo camino en una
necesaria redistribución del poder.
Ha sido entendido que el derecho a la consulta tiene una doble faz: sus-
tantiva y procedimental (Ramírez, 2015). Así, es un derecho que está
estrechamente vinculado a la libre determinación de los pueblos19 y que
establece relaciones de igualdad promoviendo un diálogo intercultural.
Por otra parte, es procedimental dado que tiende a la consecución de
otros derechos sustantivos también reconocidos normativamente.
La interpretación del derecho a la consulta y a la participación en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos ha sido determinada por la
16
Este acápite ha sido tomado de un artículo de mi autoría, en la actualidad en imprenta.
17
En otros países, como Chile, existen reglamentos de consulta: el Decreto 66/2012 y el 40/2013.
18
El artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT dice: “…los gobiernos deberán consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus institu-
ciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente”. En Argentina, el Convenio 169 de la OIT fue ratificado por ley
24.071; depositó el instrumento de ratificación en 2000.
19
Artículo 1 común al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos incorporados con jerarquía constitu-
cional.
Cte. IDH, que arroja luz sobre algunos contenidos centrales a la hora de
garantizar el ejercicio de estos derechos20.
Este derecho se encuentra íntimamente vinculado a los derechos territo-
riales y a la gestión de los recursos naturales21. Precisamente, porque en la
actualidad se impone un modelo de desarrollo basado en actividades ex-
tractivistas que asolan los territorios demandados por pueblos indígenas,
la posibilidad de ser consultados, y de decidir sobre su propio desarrollo,
se convierte en una llave que abre la puerta a la protección y defensa de
sus territorios. El derecho a la consulta está íntimamente vinculado y va
de la mano, con el consentimiento previo, libre e informado. En algunos
casos específicos descriptos en la normativa y jurisprudencia se requie-
re insoslayablemente del acuerdo expreso de las comunidades indígenas.
Esto interpela fuertemente a los estados, que ven en estos derechos obstá-
culos insalvables al desarrollo de la explotación de los recursos naturales
(la explotación y el despojo).
Por ello, este derecho es incumplido permanentemente. A modo de expli-
cación, algunos doctrinarios afirman que, al no encontrarse reglamenta-
do, no puede implementarse un procedimiento que hasta este momento
es ajeno a buena parte de la legislación en América Latina. Esta explica-
ción es defectuosa, en la medida en que, por una parte, los instrumentos
internacionales y su hermenéutica no señalan la necesidad de la regla-
mentación. Por otra, aunque exista una ley de consulta, esta debe ser una
ley marco, que contemple algunos aspectos del proceso, sin señalar –tarea
que sería imposible– con detalle todos los pasos que se deben seguir para
cumplirlo, algo que deberá ser construido ad hoc siguiendo ciertos con-
tenidos mínimos.
Un ejemplo destacable de cómo los mismos pueblos indígenas intentan
que su derecho a la consulta sea respetado es la elaboración de un proce-
20
El trabajo del capítulo siguiente de Faundes y Vallejos desarrolla in extenso la jurisprudencia de
la Corte IDH en materia del derecho fundamental a la identidad cultural.
21
Utilizamos la acepción “recursos naturales” debido a que está extendido su uso, y así está incor-
porado en buena parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, el término que se está instalan-
do en sectores comprometidos con la lucha por el hábitat, el medio ambiente y la naturaleza es el
de “bienes comunes naturales”, que destaca su relevancia para toda la comunidad. Ver Gudynas,
2009.
74 Silvina Ramírez
dimiento de consulta previa y consentimiento previo, libre e informado,

consensuado por las comunidades de los Pueblos Atacama y Kolla del
territorio de la Cuenca de las Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc,
en Argentina, para asegurar que la explotación del litio en las Salinas sea
respetado22.
Como sucede en este caso, cuando es el Estado el que vulnera el dere-
cho de las comunidades indígenas, son las propias comunidades las que
identifican un proceso para cumplir con el objetivo de consulta y consen-
timiento, garantizando así el derecho. En ese sentido, los pueblos indíge-
nas son plenamente conscientes de la vigencia de este derecho y de que
pueden legítimamente demandar a las instancias pertinentes para que
respeten su goce efectivo.
En toda América Latina, y también gracias al Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, se va consolidando una jurisprudencia que exige el
respeto del derecho a la consulta, gestando un estado de situación que
trasciende el caso concreto para perfilar un nuevo tipo de relación entre
el Estado y los pueblos indígenas23.
Decisiones judiciales protectoras del derecho a la consulta y al consenti-
miento previo, libre e informado son un paso inicial de notable impor-
tancia para construir una matriz de Estado diferente. A su vez, indica que
el Estado –a través de su máxima instancia judicial– está visualizando sus
compromisos, tanto internacionales como con la Constitución. En ese
sentido, una jurisprudencia sólida, que refuerce el derecho a la consulta
en otras instancias estatales, es también uno de los caminos para fortale-
cer a los pueblos indígenas como sujetos políticos.
22
Ver “Kachi Yupi. Huellas de sal”, ENDEPA, FARN, 2015.
23
En Argentina, una sentencia de trascendencia significativa para los pueblos indígenas fue la
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 7 de octubre de 2014. En ella, se deja
sin efecto una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chubut, que dene-
gaba el legítimo reclamo de una comunidad indígena de ejercer sus derechos constitucionales.
Estos derechos, entre otros, son los de consulta y participación, centrales para la construcción
de un Estado intercultural. El fallo “Pilquiman, Crecencio c/ Instituto Autárquico de Colonización
y Fomento Rural s/acción de amparo” es el eslabón final de un camino de recursos judiciales que
finalmente llegó, a nivel provincial, al Tribunal Superior de Justicia de Chubut, para llegar a des-
embocar en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La CSJN, en el fallo de mención, decide
hacer lugar al pedido de la comunidad indígena, en el entendido que efectivamente se estaban
violando derechos constitucionales.
iii) Ordenamiento territorial
En el caso de Argentina (lo que puede extenderse a toda América Latina),

las políticas territoriales son parte de otra deuda histórica. Los procesos
de despojo, la concentración de tierras, el incremento del valor de la tierra
fiscal, los negociados existentes alrededor de su titularidad y otros proble-
mas han complicado su formulación, y en el presente todos los intentos
de regularización, no solo tomando como destinatarios los pueblos in-
dígenas, pero principalmente pensando en estos, encuentran obstáculos
que aparentemente son insalvables.
Las transformaciones del Estado van de la mano de la formulación de es-
tas nuevas políticas que debieran apuntar a tener claridad sobre las tierras
reivindicadas, sobre cuáles son las disputas alrededor de los territorios,
sobre qué intereses creados existen alrededor de estos y cómo se puede
llegar al mejor acuerdo, trabajando fuertemente los consensos.
Las discusiones alrededor de los modos en que este ordenamiento puede
ser llevado adelante atraviesan una multiplicidad de sectores, en donde
como principales interesados se encuentran los pueblos indígenas, pero
también los campesinos, los pequeños productores, aquellos provenientes
de la agricultura familiar, que en definitiva son los sujetos más vulnerabi-
lizados por la ausencia de estas políticas concretas.
En el caso de los pueblos indígenas, existe un reconocimiento muy robus-
to de sus derechos territoriales. Tanto la normativa internacional, como
las constituciones y legislaciones domésticas, la jurisprudencia del Siste-
ma Interamericano de Derechos Humanos y la jurisprudencia nacional,
indican que los pueblos indígenas no solo tienen derechos, sino que los
Estados deben arbitrar los medios necesarios para garantizarlos y prote-
gerlos.
En otro lugar (Ramírez, 2015), he reflexionado sobre lo que significa
llevar adelante un ordenamiento territorial, en donde se respeten los de-
rechos territoriales indígenas. Los diferentes escenarios existentes, si es-
tamos frente a tierras del Estado (las así llamadas tierras fiscales), o si la
titularidad es invocada por un “particular”, lo que complejiza la situación
76 Silvina Ramírez
y requiere de otro tipo de proceso –como el de expropiación– para que

puedan ser entregadas a sus legítimos dueños.
Más allá de la legislación ya existente y de otra que es imprescindible
que exista para dar una cobertura jurídica imprescindible (me estoy re-
firiendo puntualmente a la ley de propiedad comunitaria indígena), es
insoslayable la necesidad de generar un proceso de diálogo que llegue a
determinados acuerdos mínimos, para finalmente alcanzar la titulación
colectiva que debe garantizar a futuro el goce efectivo de los derechos te-
rritoriales. En este sentido, se deben generar las condiciones políticas para
arribar a una solución jurídica. La judicialización de las vulneraciones a
los derechos territoriales no es el marco de discusión deseable, porque la
solución debe ser política, de allí la centralidad de una política pública de
ordenamiento territorial.
Por ello:
[…] El diálogo debe darse privilegiadamente entre las comunidades
indígenas, sus organizaciones, y las autoridades de los Estados nacional
y provincial, para articular el mejor modo de llevar adelante esta reor-
ganización territorial, tan necesaria para la sobrevivencia de los pueblos
indígenas (Ramírez, 2014).
Los conflictos territoriales hoy se despliegan por todo el espacio geopolí-

tico de Argentina. La tendencia es que estos se incrementen y profundi-
cen, dado que existe una resistencia por parte de las autoridades guberna-
mentales de respetar los derechos que se encuentren vigentes. Es preciso
reencauzar los conflictos, cumplir las obligaciones estatales, generar los
espacios y garantizar determinados procesos que tengan como horizonte
la titulación colectiva de los territorios en cabeza de las comunidades
indígenas.
7. Desafíos del constitucionalismo del siglo XXI

Las constituciones ecuatorianas y bolivianas de 2008 y 2009, respectiva-
mente, han generado un debate prolífico sobre sus alcances y han inau-
gurado lo que se conoce teóricamente como el “neo constitucionalismo”,
que analiza las consecuencias de un constitucionalismo diferente en el si-

glo XXI. La presencia de la mirada indígena en ambas constituciones au-
guraba un cambio de paradigma estatal que, a diez años de su irrupción,
únicamente han mostrado las dificultades para dicha transformación.
Por otra parte, no alcanzar un nuevo Estado a través de una nueva consti-
tución se ha mostrado problemático. Conceptos profundamente indíge-
nas (como el sumak kawsay o sumaq qamaña, o la pachamama) han sido
utilizados –y muchas veces tergiversados– para convertirlos en conceptos
funcionales a una perspectiva occidental, que se aleja profundamente de
su significado original (Llasag Fernández, 2018).
Es así que el nuevo constitucionalismo latinoamericano está desafiado
en dos frentes. Desde la mirada occidental, porque o se resiste a cons-
truir nuevas formas de estatalidad o tergiversa su contenido para seguir
insistiendo con los mismos mecanismos de exclusión que se encuentran
vigentes desde la conformación misma del Estado en el siglo XIX. Desde
la mirada indígena, otra vez la inclusión, generación de igualdad e inter-
culturalidad se ven afectadas por formas de organización social, política,
económica y jurídica que poco tienen que ver con las formas organiza-
tivas indígenas. De este modo construir genuinos estados igualitarios,
inclusivos e interculturales se vuelve una tarea “aparente”, que vuelve a
colocar en el centro del escenario a la cultura occidental hegemónica.
Frente a estas realidades, no existe sino seguir transitando un camino que
apunte, por un lado, a un fortalecimiento institucional que incorpore la
diversidad planteada por los pueblos indígenas. En ese sentido, es posi-
ble pensar políticas públicas que respeten un sistema de vida anclado en
parámetros diferentes a los construidos desde la visión occidental. Por
otra parte, se debe recordar permanentemente que la construcción de un
Estado plurinacional sigue amarrado a una idea primigenia de la sociedad
occidental. Si bien no es posible para buena parte de la población “sacar
los pies del plato” de esa realidad histórica, es cierto que puede “abrir el
juego” para otras formas de organización que responden a otros estánda-
res.
En la medida que se pueda conjugar una diversidad de perspectivas, prin-
cipios, reglas del juego, es que podremos pensar en superar la imposición
78 Silvina Ramírez
hegemónica de una sola cultura, se podrá reafirmar el respeto a la identi-

dad cultural de los pueblos indígenas, y podremos pensar en desarrollar
una teoría política que se focalice en apuntalar un Estado que se recons-
truya sobre las bases de diversidad, un Estado genuinamente post colonial
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Derecho a la identidad cultural
como derecho fundante de los
derechos culturales
Columba del Carpio Rodríguez1
La visión monocultural imperante en el mundo durante los últimos si-

glos, propiciada desde los países europeos y con reducción a ciertas ex-
presiones materiales como el arte y la literatura, ha quedado plasmada en
los primeros instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Ello
ha significado no solo el desconocimiento total de otras culturas sino el
de los otros grupos humanos creadores de dichas expresiones culturales.
El empuje de corrientes antropológicas y sociológicas y de las luchas so-
ciales de los pueblos originarios que reclamaban el reconocimiento de
su identidad, las cuales hicieron eco en movimientos filosóficos como el
comunitarismo encabezado por Charles Taylor, quien planteó la política
del reconocimiento igualitario, germen del multiculturalismo, ha deter-
minado la aceptación de una realidad: la cultura no es privativa de deter-
minada sociedad ni se contrae solo a determinada producción humana:
cultura es todo lo que el hombre crea socialmente y que se transmite de
generación en generación.
Con esos antecedentes se produce el reconocimiento de un nuevo dere-
cho humano, el derecho a la identidad cultural. A partir de la Declara-
ción del Derecho al Desarrollo (1986), cuando se entienden los derechos
culturales como derechos a la identidad, este derecho toma el lugar cen-
tral de los derechos culturales, convirtiéndose en el dínamo que moviliza
1
Doctora en Derecho por la Universidad de Granada (España). Magíster en Derecho Constitu-
cional y Tutela Jurisdiccional por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (Perú).
Docente Principal de Pre y Postgrado de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa
y Docente Asociada de la Academia de la Magistratura del Perú, ex Jueza de la Corte Suprema
de Justicia de la República del Perú. Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa-Perú.
Correo: [email protected]
82 Columba del Carpio Rodríguez
a todos ellos y asumiendo así el rol de derecho fundante de los derechos

culturales.
¿Cómo se produce este cambio en el mundo socio-jurídico? ¿Qué sig-
nificado tiene este salto en la configuración de un nuevo derecho, fruto
de la actual etapa histórica? ¿Cuál es el impacto de este cambio y que re-
percusión tiene en la configuración y reconocimiento de otros derechos?
Intentaremos absolver dichas interrogantes en las próximas páginas de
este trabajo.
1. El derecho a la cultura en los primeros

instrumentos internacionales sobre derechos humanos
1.1. El derecho a la cultura como derecho humano de segunda
generación
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que marca el inicio

de la mundialización de estos derechos, cual si fuera su partida de naci-
miento, suscrita el 10 de diciembre de 1948, consagra en el artículo 27 el
derecho a la cultura, en los siguientes términos:
Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural
de la comunidad, a gozar de las artes y a participar del progreso cientí-
fico y en los beneficios que de él resulten.
Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y

materiales que le correspondan por razón de las producciones científi-
cas, literarias o artísticas de que sea autora.
En ese texto se destacan nítidamente dos formas de expresión del derecho

a la cultura: la participación en la vida cultural y la protección de los in-
tereses morales y materiales en relación con las producciones científicas,
literarias y artísticas. Como se advierte con nitidez, el término cultura
queda reducido a esa clase de actividades artísticas y científicas y asociado
al término progreso.
El derecho a la cultura se halla así consagrado junto con otros derechos
humanos de segunda generación entre los artículos 22 al 28 de la Decla-
Derecho a la identidad cultural como derecho fundante de los derechos culturales 83
ración Universal, destacándose, además, el derecho a la educación, a la

libertad de pensamiento y la libertad de expresión.
Ahora bien, el enfoque generacional de los derechos humanos no signi-
fica que exista una jerarquización entre los mismos, o que unos sean más
importantes que los otros, pues obedece solo a la etapa histórica en la
que han sido reconocidos. Así, en el preámbulo de los Pactos (diciembre
1966) que desarrollan la Declaración Universal se afirma que los derechos
humanos son interconectados, indivisibles e interdependientes; sin em-
bargo, en el terreno de los hechos se ve que no todos estos derechos se han
desarrollado con la misma intensidad y algunos de ellos han merecido
menor atención, tal es el caso de los derechos culturales, denominados
como los derechos olvidados. Se ha tratado de explicar esta situación, en
su momento, por la imprecisión del término “cultura”, error histórico
superado en la actualidad, como se analizará más adelante.
Con esa limitada perspectiva, nada más que el Art. 15 del Pacto de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC o su sigla en inglés
ICESCR) reduce los derechos culturales solo a “el derecho a tomar parte en
la vida cultural”. No así, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP
o su sigla en idioma inglés ICCPR) que, con una visión más amplia del
derecho a la cultura, contempla el derecho de las personas que pertenecen
a una minoría a disfrutar de su propia cultura. La apertura aquí es impor-
tante, pues va en el sentido de aceptar que existe otra cultura diferente,
aunque reconoce ese derecho desde la perspectiva individual, mas no en
relación al grupo humano, al que lo denomina como simple “minoría”.
Se advierte también que esta concepción alude a una realidad particular.
Por su parte, el Convenio 169 de la OIT es el instrumento internacional
que distingue entre pueblos tribales y pueblos en países independientes.
Los primeros, según el artículo 1.1.a, son aquellos “cuyas condiciones so-
ciales, culturales y económicas les distingue de otros sectores de la colec-
tividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.
A su vez pueblos en países independientes son aquellos:
[…] considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones

que habitan en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el
país, en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, cul-
turales y políticas, o parte de ellas (artículo 1.1.b).
A través de las referidas normas de alcance internacional, se otorga a los

mencionados grupos sociales y a sus miembros en forma individual, el
reconocimiento del derecho a la diversidad de formas de vida, a sentirse
diferente y a ser considerado como tal. De este modo, el derecho a la
identidad cultural supone la protección de los valores y prácticas sociales
y religiosas, así como de las formas de solución de conflictos de dichos
pueblos.
Volviendo al referido Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de la ONU, este en su Artículo 14° se convierte en un antecedente del
derecho a la identidad cultural, en una realidad diferente a los pueblos
originarios, al establecer que:
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas,
no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho
que les corresponde en común con los demás miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma.
Pero ¿qué entendemos por minorías en los términos del Pacto?2 Una mi-
noría es un grupo de individuos que se encuentran en inferioridad –no
necesariamente desde la perspectiva cuantitativa del término– con res-
pecto a otro grupo, al que se ven unidos de modo contingente, dentro
2
No debemos olvidar que la cuestión del reconocimiento de los derechos culturales, solo desde la
perspectiva individual y no colectiva, queda zanjada cuando en 2007 se adopta la Declaración
Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el seno de la ONU, instrumento en el
que en efecto se les denomina “pueblos”, reconociéndoles además los derechos colectivos. Debe
tenerse en cuenta, además, que si bien es cierto que el Convenio 169 de la OIT (1989) deno-
mina a estos grupos humanos como “pueblos”, la disyuntiva continuaba en el plano fáctico: de-
rechos individuales vs. derechos colectivos, todo lo cual ha quedado zanjado con la Declaración
de 2007. De allí en adelante estos grupos humanos son “pueblos” y las personas pertenecientes a
los mismos gozan de derechos individuales y colectivos. Como se recordará, justamente por este
último dilema, esta declaración tuvo que esperar una década hasta ser finalmente refrendada.
del aparato estatal. Los elementos que determinan la condición de infe-

rioridad, según las definiciones contenidas en los instrumentos interna-
cionales, son objetivos (etnia, religión, lengua, inferioridad de número,
posición no dominante) y subjetivos (voluntad del grupo de preservar su
identidad específica).
Ahora bien, el reconocimiento de derechos a las minorías nos ubica frente
a los llamados derechos colectivos. Una de las condiciones para la cons-
trucción de un Estado pluralista es el reconocimiento de los derechos
colectivos, esto es, aquellos que surgen de la existencia de grupos que pre-
sentan características especiales, enmarcados en el ámbito de los derechos
humanos (los llamados derechos de tercera generación).
En relación con las minorías étnicas, la Constitución asume un papel de-
cisivo en las sociedades plurales contemporáneas, dado que la diversidad
de intereses en conflicto desborda al propio ordenamiento jurídico y, con
él, a la ley como principal fuente de producción jurídica en el Estado de
derecho. Su lugar es ocupado ahora por la Constitución, como paradig-
ma de una producción jurídica flexible y plural, cuya convergencia solo
puede ser posible a través de los principios y valores establecidos en la
carta.
El reto que se plantea, entonces, parte del énfasis en el reconocimiento
del derecho a la identidad cultural y étnica, en el contexto de una realidad
plural, en donde la unidad y la diversidad interactúen para la institución
de un nuevo orden.
La existencia de sociedades plurales nos conduce al debate entre quienes
plantean el universalismo de los derechos humanos y quienes sostienen
que son relativos, en tanto dependan del contexto cultural.
Para los relativistas, como los llama Carlos Chipoco (1992, p.65):
[…] la concepción de los derechos humanos como normas universales
intenta imponer visiones occidentales tales como los estilos de vida, las
relaciones entre los ciudadanos y sus vínculos con el Estado. Los valores
que esta posición privilegia son la diversidad cultural y la autenticidad
nacional.
Sin embargo, toda versión radical no resulta conveniente para la pro-

tección del ser humano, y fácilmente se puede caer en la intolerancia
recusada por ambas posiciones. Así, mientras el relativismo cultural, en
su versión radical, puede llegar a sostener que la cultura es la única fuente
de validez de normas y valores; para el universalismo radical la cultura es
un factor irrelevante para juzgar la validez de los derechos morales y las
normas universalmente válidas.
Lo importante es destacar el núcleo mínimo en el que están de acuerdo
los seres humanos del planeta, independientemente de sus raíces históri-
cas o étnicas, como por ejemplo el derecho a la vida. Asimismo, resulta
conveniente propiciar un diálogo entre culturas.
Esta misma concepción llega al constitucionalismo de América Latina
y así empieza a abrirse camino en esta parte del mundo en la institu-
cionalidad cultural y por tanto, en las denominadas políticas culturales
(Mejías Arango, 2005, pp. 103-120). Debe tenerse en cuenta que las
constituciones del siglo XIX y gran parte de las del siglo XX de los países
latinoamericanos, si bien no se ocupan expresamente del tema cultural,
en ellas se advierte una subyacente homogeneidad cultural sobre la base
de la buscada unidad nacional, y antes aun latente siempre ese concepto
restringido de cultura al influjo del pensamiento occidental.
En el caso del Perú, no obstante ser un país heterogéneo y diverso, no
existía un antecedente constitucional que sugiriera el reconocimiento del
derecho a la identidad cultural. En este campo, se podría afirmar que la
realidad no había tenido su correlato jurídico. “La historia de nuestras
constituciones, once en total, se resume en un esfuerzo constante por cal-
zar la unidad política, llámese Estado, con la unidad cultural. Esta última
da pie al concepto de Nación” (González Mantilla, 1995, p. 29).
La necesidad de consolidar la soberanía del Estado y la unidad política
llevó a ignorar las diferencias en la naciente República. Todas aquellas
culturas ancestrales, por disposición de nuestros legisladores, quedaron
englobadas, jurídicamente, en un mismo concepto de Nación, hecho que
sacrificó la diversidad en aras de una sola “entidad cultural”.
Sin embargo, esta perspectiva no es extraña si analizamos que encuentra

su mejor precedente en la práctica política del liberalismo. Tenemos que
señalar que la concepción liberal imperante en el momento de la indepen-
dencia, e inspiradora del nuevo Estado peruano, se reflejó directamente
en la nueva legislación. El 12 de noviembre de 1823 se promulga la pri-
mera Constitución peruana, idealista y liberal, para cuya elaboración los
legisladores consultaron, básicamente, El contrato social, de Rousseau. En
dicha Constitución se afirmaba que “Todas las provincias del Perú, reuni-
das en un solo cuerpo, forman la Nación peruana”.
Es más, inspirado en el mismo espíritu liberal, el libertador Simón Bolí-
var decretó en abril de 1924 la abolición de la Comunidad Indígena y la
redistribución de las tierras de la comunidad a cada jefe de familia. Esta
declaración contenía las siguientes disposiciones:
1. El Estado venderá todas aquellas tierras que le pertenezcan.
2. Esto no incluye las tierras en posesión de los llamados indígenas, al

menos no antes de declarar a los indígenas propietarios legales de sus
tierras, de modo que puedan venderlas o alinearlas, según les parezca.
3. Aquellas tierras llamadas comunales serán distribuidas entre los in-

dígenas sin tierras, quienes serán propietarios de ellas de acuerdo al ar-
tículo 2º. Las tierras sobrantes serán vendidas de acuerdo al artículo 1º.
Estas reformas legalizaron un proceso que duró más de un siglo, durante

el cual se desmantelaron las comunidades indígenas y se usurpó a estas
sus tierras, pues una vez que el Estado impuso a la población indígena un
sistema de propiedad privada individual, los grupos mestizos locales, la-
tifundistas criollos e intereses extranjeros, se valieron de todos los medios
para usurpar y acumular tierras indígenas.
La reacción a este despojo y la resistencia de los comuneros a lo largo de
casi un siglo se plasmó en la constitución de 1920, durante el gobierno
de Augusto Bernardino Leguía. Esta carta, que a su vez incorporaba por
vez primera un conjunto de derechos sociales establecía en su art. 58º:
El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para
su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación
reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley

declarará los derechos que le corresponde [el destacado es nuestro].
Mas lo que estuvo en la mente del constituyente, en el momento de la

elaboración de este documento, no era el reconocimiento de la cultura
indígena. Por este motivo, el 3 de julio de 1924, en un revelador discurso,
el presidente Leguía diría:
Las dos terceras partes de nuestra población están constituidas por los
indios (...) Urge pues integrar al indio a la vida nacional protegiendo
eficazmente su vida, su salud, instruyéndole y amparando sus derechos,
entre los cuales el principal es el de la propiedad. Yo prometo solem-
nemente rehabilitar al indio a la vida del Derecho y la cultura porque
ya es tiempo de acabar con su esclavitud que es una afrenta para la
República y un crimen intolerable para la justicia (Basaldre, 1968,
pp. 308-309).
Pero si el presidente Leguía manifestó su preocupación con esta frase, y

si había un sentimiento de malestar por los daños que sufrían los grupos
indígenas en el Perú, este, finalmente, no conducía a la aceptación de
su cultura, y con ella, de sus contrastes. La necesidad de consolidar una
nación implicaba para Leguía someter a los indígenas a un proceso de
asimilación, usando para lograrlo el derecho y la experiencia occidental.
En la práctica, los indígenas eran “integrados”, obligándolos a cumplir
determinadas faenas impuestas por el Estado.
La constitución de 1933, si bien no superó el espíritu integracionista que
animaba a las de la época, reiteró el reconocimiento de la existencia le-
gal de las comunidades indígenas, pero además su personalidad jurídica.
Estas disposiciones se dieron con la intención de favorecer la defensa de
sus tierras, a las que se declaró inembargables, y asimismo, se las dotó de
autonomía para administrar sus recursos.
La carta de 1979 trajo similares previsiones en cuanto al reconocimiento
de existencia legal y personalidad jurídica de las comunidades, diferencia-
das con la denominación de “campesinas” (de origen andino) y “nativas”
(ubicadas en la Amazonía). En ambos casos se mantenía el respeto a su
autonomía, ampliando el concepto a los aspectos vinculados a su organi-
zación y uso de la tierra a la que declaró inembargable, imprescriptible e

inalienable: “Sin embargo, esta Carta no escapó al enfoque etnocéntrico
del asunto, pues en su artículo 161º, a la par de propender el respeto a las
tradiciones culturales de las comunidades, establece el compromiso del
Estado para propiciar la ‘superación cultural’ de sus integrantes” (Albán,
1998, pp. 159-172).
Anteriormente, el derecho de la República pretendía la negación de la
realidad indígena y nativa, realidad que se percibe a través de la lengua.
Sin embargo, la carta del 79 contiene una norma sin precedentes en el
constitucionalismo peruano, cuando reconoce el derecho de las comuni-
dades indígenas a recibir instrucción pública en su propia lengua:
Esta representa el modo de ser de esa colectividad, tal como ha ido plas-
mándose a lo largo de los siglos; es decir, proyecta la imagen auténtica
y real que ese grupo emite de sí mismo en el mundo que lo rodea (De
Obieta, 1999, p. 30).
Hasta que, finalmente, la carta política de 1993 ha reconocido, en prin-

cipio, la diversidad cultural del país en dos planos: el primero, como de-
recho fundamental de la persona humana, como se desprende del art. 2,
inc. 19, primer párrafo de la Constitución; y el segundo, en el ámbito de
los derechos económicos, sociales y culturales, al extender este atributo a
entidades sociales con existencia legal y personería jurídica, como son las
comunidades campesinas y nativas.
Sin embargo, el formalismo que tuvo un fuerte predominio en la estruc-
tura y organización del nuevo Estado lo tuvo también en el derecho. El
sistema jurídico que se estructurara tenía un cariz lineal y único, es decir,
se construyó teniendo como premisa la existencia de un solo grupo social,
sin matices de ningún tipo. En este sentido, se persiste en aglutinar a to-
das las comunidades culturales del país –de diversa índole– en un único
concepto de Estado-Nación. Así, el legislador termina por desconocer el
panorama pluricultural de la población indígena, haciendo víctimas a sus
miembros de marginación y exclusión, manteniéndolos fuera de varios
ordenamientos legales: “como producto de su visión liberal, los más débi-
les aparecían en el papel iguales a los más fuertes” (González Mantilla,
1999, p. 30), ignorando la importancia de la diferencia y disfrazando los

abusos.
El asumir experiencias políticas y jurídicas foráneas, consideradas exi-
tosas, y tratar de adecuarlas al Perú, devino en un derecho forzado. La
estructura jurídica en el Perú se construyó sobre una base irreal, que no
contemplaba las particularidades de una sociedad diferente. En otras pa-
labras, no era expresión de la identidad social y del bagaje histórico que con-
llevaba, convirtiendo al derecho peruano en un instrumento ineficaz que no
reconocía las necesidades sociales (Rojas Crisóstomo, 1998, p. 135).
Dados estos antecedentes, se puede concluir que las instituciones jurídi-
cas oficiales en el país crecen a la sombra de la legalidad otorgada por el
Estado, formando parte de un orden social producto de un mecanismo
de poder instituido; sin embargo, a pesar de poseer importancia formal,
dichas instituciones terminan –en muchos casos– perdiendo legitimidad
y eficacia fácticas. Los miembros de la sociedad las perciben de mane-
ra distinta a aquella que necesitarían, una forma que armonice con sus
creencias, aspiraciones y valoraciones.
Mas no debe dejarse de tener en cuenta el tema de la violencia que es-
tremeció al Perú en décadas pasadas. Según sostiene Gorki Gonzáles, en
su libro Pluralidad cultural, conflicto armado y derecho en el Perú (1980-
1993), “la exclusión estatal de importantes sectores del país ejercida desde
los inicios de la República forma el contexto social del cual se nutre la
violencia política”. En tanto que el proceso de pacificación del país debe
comprender la incorporación “al marco institucional formal de la riqueza
de la diversidad cultural” (1999, p. 67).
1.2. ¿Qué es cultura?
Una vieja pregunta, que debe ser repetida inevitablemente para entender
mejor el iter hacia el reconocimiento del derecho a la identidad cultural
y su posición entre los derechos culturales, en la actual etapa histórica.
Existe un concepto restringido de cultura, limitado a las manifestaciones
externas que produce un pueblo, tales como la música o la artesanía. Sin
embargo, el concepto de cultura alude a una realidad mucho más profun-

da, no solo relativa al plano artístico.
Existen pues perspectivas que, en concreto, solo se refieren a alguna o
algunas de las facetas de la vida o creación humana. Las hay otras más
completas, que engloban a su vez otras no menos importantes como la
moral y legal. Y es que el término cultura hoy ha sido orientado a todo lo
que signifique creación del ser humano como miembro de una sociedad,
independizándolo además del equívoco término progreso, con el que se
le solía confundir3, por el claro influjo de una concepción eurocéntrica.
De allí que se hace necesario partir de las concepciones antropológicas y
sociológicas, que rompen esos esquemas restringidos de “cultura”.
Un concepto amplio de cultura lo encontramos en la obra de María Heise
(1992, p. 7), quien la define como el “conjunto de formas y modos ad-
quiridos de pensar, hablar, expresarse, percibir, comportarse, comunicarse,
sentir y valorarse a uno mismo en cuanto individuo y en cuanto grupo”.
Así, en una cultura encontramos un conjunto de formas o modos de pen-
sar que están intrínsecamente vinculados a una lengua, porque el lenguaje
no es solamente un instrumento de comunicación sino, sobre todo, la ex-
presión de una manera de concebir el mundo. Todo lenguaje conlleva un
esquema de pensamiento que contiene la concepción que los hablantes
tienen sobre el tiempo y el espacio.
Para Jesús Mosterín, profesor del Departamento de Lógica, Historia y
Filosofía de la Ciencia de la Universidad de Barcelona, cultura es “todo lo
que el ser humano sabe hacer, porque ha aprendido socialmente a hacer-
lo”. Natura es información transmitida genéticamente; cultura es infor-
mación no transmitida genéticamente, adquirida por aprendizaje social
(1991, p. 15).
Podemos apreciar que las dos definiciones anteriores, sobre todo la del fi-
lósofo Mosterín son muy amplias y apoyadas en una base social, engloban
todo lo que el ser humano sabe hacer. Ello significa que nada de lo que el
hombre sabe hacer se halla fuera del concepto de cultura. Aquí el término
3
Como se advierte del Art. 15° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en el seno de
la ONU en diciembre de 1966,
saber hacer es, en principio, sinónimo de creación en todos los campos de

la actividad humana, creación que luego es transmitida socialmente. Ello
supone, pues, un aprendizaje en sociedad, en el grupo, no aislado; lo que
va configurando una identidad, un patrimonio cultural común, logrado
a través de generaciones, con vínculos reforzados con el transcurso del
tiempo, en la que el resultado del aprendizaje constitutivo de la cultura
se va retroalimentando con nuevas creaciones dentro del mismo grupo y
sobre todo con el contacto con miembros de otras culturas. Todo ello en
un proceso de gran dinamismo social.
De allí que Peter Häberle, en su Teoría de la Constitución como ciencia de
la Cultura (2000, p. 26), haga hincapié en tres aspectos concretos al defi-
nir la cultura: 1) la mediación de lo que en un momento dado fue (aspec-
to tradicional); 2) el ulterior desarrollo de lo que ya fue en su momento,
y que se aplica incluso a la transformación social (aspecto innovador); y
3) cultura no es siempre sinónimo de “cultura”, lo cual significa que un
mismo grupo humano puede desarrollar simultáneamente diferentes cul-
turas (aspecto pluralista de la cultura). En este sistema basado en los tres
aspectos orientativos aludidos de tradición, innovación y pluralismo –léa-
se aperturismo–, es donde debe encontrar el horizonte toda dogmática en
torno al Derecho Constitucional Cultural, al igual que toda Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura.
Häberle (2000, p. 24) sostiene así que la Ciencia Iuspublicista parte de
un concepto cultural restringido a un triple nivel: educación o forma-
ción, ciencia y creación artística. Este es, en realidad, un concepto clásico
de cultura. En cambio, él se muestra partidario de un concepto amplio,
propuesto por Edward Burnett Tylor, quien entiende por cultura un con-
junto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, costum-
bres y usos sociales que el ser humano adquiere como miembro de una
sociedad determinada.
Destácase en la definición de Tylor el alcance de la cultura a “leyes y
costumbres”. De allí que se afirme la existencia de “una cultura jurídica”.
En el mismo sentido se pronuncia Pablo Lucas Verdú, en su Teoría de la
Constitución como Ciencia Cultural (1997, p. 22) cuando sostiene que:
La Teoría de la Constitución la concibo como cultura, cultura euroat-

lántica, ideológicamente inspirada, justificada por valores, que ilumi-
nan, fundamentan y dinamizan mediante los derechos humanos, reco-
nocidos y protegidos, mediante la delimitación de los poderes públicos,
a una organización estructural normativizada que se apoya en una es-
tructura sociopolítica.
En pocas palabras, no hay dimensión de la actividad humana que escape

al concepto amplio de cultura, menos aún la dimensión jurídica: “La
cultura así entendida en un sentido mucho más amplio forma el contexto
de todo texto legal y de toda acción relevante jurídicamente significativa
dentro del Estado Constitucional” (Haberle, 2000, p. 26).
Esto significa que no solo quienes propugnaron el reconocimiento del
derecho humano a la cultura son los únicos creadores de “cultura”, de
su propia cultura eurocéntrica con desconocimiento de la gran cantidad
de grupos humanos que pueblan la tierra, creadores de cultura también,
quienes se mantuvieron ajenos a esos instrumentos internacionales dise-
ñados, al fin y al cabo, por una sola visión del mundo, la eurocéntrica.
2. Del derecho a la cultura al derecho a la Identidad

Cultural
2.1. El tránsito a un concepto omnicomprensivo de cultura
Como hemos analizado en el ítem anterior, el concepto de cultura, limi-

tado únicamente a las manifestaciones externas que produce un pueblo,
relativas por un lado, solo al plano artístico, y, por otro, al plano científico
como señal de progreso, queda totalmente corto, pues el concepto de
cultura alude a una realidad mucho más profunda.
Así, para María Heise, profesional del Centro Amazónico de Antropolo-
gía, al igual que para Jesús Mosterín, profesor de la Universidad de Bar-
celona, cultura es un concepto muy amplio y según este último es “todo
lo que el ser humano sabe hacer, porque ha aprendido socialmente a ha-
cerlo” (Mosterín, 1991, p. 15). Estas definiciones, principalmente la del
profesor de Barcelona, son muy amplias y, apoyadas en una base social,
engloban todo lo que el ser humano sabe hacer. Saber hacer es, en prin-
cipio, sinónimo de creación en todos los campos de la actividad humana,
creación que luego es transmitida socialmente, esto es, en el grupo, no
aisladamente, y lo que es más importante: este aprendizaje y transmisión
social constitutivo de la cultura, en un proceso de gran dinamismo social,
va configurando una identidad.
De ese modo, el concepto restringido de cultura asociado al de la homo-
geneidad cultural, esto es, la existencia de una sola cultura, fruto de una
visión eurocéntrica, así plasmada en los primeros instrumentos interna-
cionales sobre derechos humanos, ya no daba para más, se hacía insoste-
nible, cuando desde la antropología y sociología se revelaba una realidad:
la coexistencia de diversas culturas en un mismo territorio estatal, lo que
sumado a los movimientos sociales de los pueblos originarios respaldados
por la corriente filosófica del comunitarismo encabezada por el filósofo
Charles Taylor, de la Escuela canadiense que propugnaba la “política del
reconocimiento”, dio como resultado que dicha realidad aflore en las últi-
mas décadas del siglo XX en la mayoría de constituciones políticas de los
diferentes países latinoamericanos que reconocen la diversidad cultural y
con ella el derecho fundamental a la identidad cultural y demás derechos
derivados de este derecho fundante. Destaca, sin lugar a dudas, el movi-
miento de los pueblos originarios y el importante rol de los países tercer-
mundistas, plasmado en la Carta Africana de los Derechos del Hombre
y de los Pueblos (Carta de Banjul, 1981) que consagra el derecho a la
identidad junto a los derechos a la libre determinación y al desarrollo de
los pueblos, en feliz trilogía.
2.2. El derecho a la Identidad Cultural como derecho humano
Los derechos de los pueblos originarios nos ubican en el campo de los

derechos culturales. Pero si bien es cierto que estos derechos aparecen
junto con los Derechos Humanos de Segunda Generación, esto es, con
los derechos económicos y sociales; sin embargo, el derecho a la identidad
cultural –que es la forma general del conjunto de los derechos culturales–
es un Derecho de Tercera Generación que surge con la transmodernidad.
Esta mutación puede ser explicada por redefinición de los derechos cul-
turales, a partir de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada

por las Naciones Unidas en 1986, en la cual se arriba a una definición
consistente de los derechos culturales como derechos a la identidad (Del
Carpio, 2014, p. 47).
Esta transformación de un derecho de segunda a otro de tercera genera-
ción es interpretada magistralmente por el filósofo de la Universidad de
Sevilla Antonio Enrique Pérez Luño (1995, p. 287):
Las generaciones de derechos humanos no entrañan un proceso me-
ramente cronológico y lineal, tampoco implican la sustitución de un
catálogo de derechos por otro, en ocasiones implica la aparición de
nuevos derechos, en respuesta a necesidades históricas, y en otras, su-
ponen la redimensión de derechos anteriores para adaptarlos a los nue-
vos contextos en que deben ser aplicados.
Pero ¿cuál es la razón de esa mutación? La razón la encontramos en el

concepto restringido que se tenía del término “cultura”, cuando aparecie-
ran los derechos culturales como derechos de segunda generación y que se
plasmaron en los primeros instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, como se ha analizado; y en contraste, el concepto amplio que
ahora se tiene de él.
Así, la concepción amplia de cultura la encontramos en la antropóloga
María Hesse y el filósofo Jesús Mosterin, entre muchos otros. En ese
mismo sentido cultura es para E.B.Tylor: “el conjunto complejo de cono-
cimientos, creencias, artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que
el ser humano adquiere como miembro de una sociedad determinada”.
En base a esta definición amplia, Peter Häberle, el maestro de Bayreuth,
sostiene su Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. En la
misma perspectiva Pablo Lucas Verdú postula su Teoría de la Constitu-
ción como ciencia cultural.
Es más, según una de las conclusiones del Coloquio Interdisciplinario or-
ganizado por el Instituto de Friburgo (Suiza), “todos los derechos huma-
nos deben ser interpretados en su dimensión cultural” (Borghi, 1996,
p. 17).
Sin embargo, los derechos culturales, por varias razones, han sido una ca-
tegoría descuidada o poco desarrollada de los derechos del hombre, de allí
que se les haya denominado como derechos olvidados hasta su definición
como derechos a la identidad.
Ahora bien, para comprender mejor el contenido del derecho a la iden-
tidad cultural, tomamos como punto de partida a la identidad perso-
nal, la cual se define como el conjunto de atributos y características que
permiten individualizar a un ser humano en la sociedad. Estos atributos
resultan de la interacción entre elementos estáticos como: el nombre, la
imagen, el pseudónimo, etc., y elementos dinámicos como: el patrimonio
ideológico-cultural del ser humano (creencias, valores, posición personal
frente a la realidad, etc.)
La identidad personal, en el ámbito jurídico, se traduce en el derecho
del ser humano a que se respete su proyección en la vida social de modo
que se le represente “tal como es”, sin alterar o distorsionar su “verdad
personal”, es decir, su conducta exteriorizada en circunstancias concretas
y unívocas en el campo religioso, político, social, laboral, profesional, etc.
(Fernández, 1990, p. 174).
Mutatis mutandis, podemos afirmar que el derecho a la identidad cultu-
ral es el que tiene toda persona y colectivo humano a que se respete su
realidad auténtica en las diferentes expresiones de la actividad humana
(conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, usos y costumbres), en sus
relaciones con otros grupos.
Suelen utilizarse como sinónimos los términos de identidad cultural e
identidad étnica, por la íntima relación que existe entre “cultura”, como
la tenemos definida, y la “etnia”, como el grupo humano que comparte
y genera esa cultura. Sin embargo, a veces no son coincidentes, pues hay
etnias que comparten los mismos rasgos culturales, no obstante confor-
mar otros grupos.
Aclarados dichos términos, no debe perderse de vista que la identidad
cultural no se genera aisladamente (monológicamente), sino de manera
relacionada (dialógicamente), por lo que no es una realidad consuetudi-
naria fija, sino un proceso permanente de desarrollo.
Los mencionados derechos deben ser respetados en su doble esfera: in-

dividual y colectiva, lo que no es óbice para pertenecer a colectividades
más amplias y a la misma humanidad, sin consideración de fronteras.
Hay que cuidar de no caer en los extremos: ni en un derecho individual
absoluto, opuesto a la diferencia cultural, lo que acarrearía el peligro de
una atomización; pero por otro, tampoco en el rechazo a la diferencia,
que entrañaría una dominación cultural y exclusión de los más débiles.
Asimismo, el reconocimiento del derecho a la identidad cultural y étnica
y con ello al de la pluralidad no tiene que remitirnos a un proceso de
completa desestructuración del sistema social y jurídico, ni del caos, ni de
la fragmentación. Una visión pluralista debe afirmar un proceso dialogal
de reconocimiento entre la unidad y la diversidad.
En ese proceso de reconocimiento han tenido intervención decisiva las
reivindicaciones de los pueblos del tercer mundo. Recordemos que por
primera vez la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pue-
blos (Carta de Banjul), aprobada en 1981, en su artículo 22.1, consagra
el derecho a la libre determinación, el derecho al desarrollo y el derecho
a la identidad de todos los pueblos. Dicha carta sirvió de precedente para
que Karel Vašak planteara su aproximación al enfoque trigeneracional
de los derechos humanos, así como un tercer Pacto Internacional sobre
Derechos de Solidaridad, que debería añadirse a los pactos aprobados por
Naciones Unidas.
Así, la Carta Africana se convierte en un antecedente primordial del dere-
cho a la identidad cultural. Su configuración, en lo sustantivo, como de-
recho humano de tercera generación se dará luego de la Declaración so-
bre el Derecho al Desarrollo adoptada por las Naciones Unidas en 1986,
a partir de la cual se redefinen los derechos culturales como derechos a la
identidad (Del Carpio, 2014, p. 50). Indudablemente, el planteamiento
de Vašak jugó un papel importante, en lo formal, para su inclusión en
esta nueva generación de derechos.
En el reconocimiento del derecho humano a la identidad cultural han te-
nido, además, lugar especial los movimientos sociales de los pueblos ori-
ginarios en busca de reconocimiento y las corrientes de filosofía política
como la del comunitarismo encabezada por Charles Taylor, quien postu-

ló la política del reconocimiento igualitario para estos grupos humanos.
3. El derecho a la identidad cultural como derecho

fundante de los derechos culturales
3.1. ¿Qué es un derecho fundante?
El derecho fundante, como se sabe, es aquel esencial, la base de otros de-

rechos de similar naturaleza, en este caso, de los derechos culturales. Así,
en parangón, saltando la distancia, la Constitución es la norma fundante
del sistema jurídico de determinado Estado, por ser la norma suprema, la
norma normarum en un doble plano: sustantivo, que exige que todas las
normas de inferior jerarquía guarden armonía, en su contenido, con el
texto de la carta, plasmado en el principio de jerarquía normativa; y for-
mal, que establece el iter para la validez de las normas del sistema jurídico.
Asimismo, el derecho a la vida es la base de todos los demás derechos
fundamentales, es el derecho fundante por excelencia, en tanto que el
derecho de acceso a la justicia es el cimiento de todos los restantes de-
rechos que protege el polifacético derecho fundamental a una tutela ju-
dicial efectiva y sin indefensión (Borrajo, Diez-Picazo & Fernández
Farreres, 1995, p. 30).
Como hemos analizado, el derecho humano a la identidad cultural ha
sido reconocido en el concierto internacional, luego del salto cualitativo
de un derecho de segunda generación (derecho a la cultura) a otro de
tercera generación, como es ahora, lo que fue posible por redefinición del
término “cultura” circunscrito únicamente a las expresiones de las artes y
literatura, por un lado, y por otro, a la producción científica como señal
de progreso –como se advierte del Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
aprobado en el seno de la ONU en diciembre de 1966– a todo aquello
que es creación del ser humano socialmente considerado, lo que fue po-
sible gracias a la Declaración del Derecho al Desarrollo (1986), en que
se arriba a una concepción consistente de los derechos culturales como
derechos a la identidad (Del Carpio, 2014, p. 50).
Así el derecho a la identidad cultural se yergue encabezando a los dere-

chos culturales, tanto a los existentes con anterioridad a la referida de-
claración como con mayor razón a los posteriores, lo que se explica por
cuanto los derechos humanos son anteriores a su reconocimiento en los
instrumentos internacionales. Es esta la calidad de derecho fundante de
los demás derechos culturales que ha asumido el derecho a la identidad
cultural.
3.2. ¿Qué derechos culturales?
En principio, resulta necesario dilucidar cuál es el contexto en el cual

se analizarán los derechos culturales, porque una es la realidad de los
pueblos originarios, y otra, la realidad de la Unión Europea4: contextos
diferentes en los cuales con su características propias el día de hoy, en las
primeras décadas del presente milenio, se configura el derecho humano a
la identidad cultural en el plano internacional; en tanto que, como dere-
cho fundamental a la identidad cultural, en el texto constitucional de un
determinado Estado.
A ese respecto debe tenerse en cuenta que los derechos fundamentales
constituyen el ethos político de una comunidad democrática, en tal sen-
tido son los poderes públicos y privados no solo los responsables de res-
petarlos, según la antigua doctrina liberal de los derechos negativos de
libertad, sino también de afirmarlos, mediante prestaciones directas a los
particulares –individual o colectivamente considerados– en lo que se ha
venido a denominar derechos activos o sociales (Landa, 1993, pp. 123-
132).
4
Existen autores que estudian esta realidad como María Elósegui Itxaso, en Derecho a la identidad
cultural en la Europa del Siglo XXI (p. 39 y siguientes), quien efectúa una clasificación de los mo-
delos existentes sobre las relaciones entre el derecho y las culturas: a) Modelo asimilacionista; b)
El Comunitarismo o multiculturalismo cerrado; y c) El modelo intercultural o multiculturalis-
mo abierto. La autora postula que el segundo de ellos podría estar asociado a las prácticas de los
pueblos originarios latinoamericanos, en tanto que el tercero a las relativas del modelo europeo;
sin embargo, nos permitimos discrepar con dicha opinión por cuanto, como es conocido, en
Latinoamérica existe la marcada tendencia cada vez mayor hacia la interculturalidad. Un mayor
análisis comparativo de ambos modelos excede a los fines del presente estudio y se abordará en
un próximo trabajo.
A nuestro estudio interesa el relativo a ese derecho humano en el contexto

de los pueblos originarios de América Latina; en esa perspectiva, nos po-
dríamos referir a los siguientes derechos culturales desarrollados sobre la
base del derecho a la identidad cultural, como derecho fundante.
En primer lugar encontramos como derechos culturales a una tríada de
derechos proclamados por los pueblos en vías de desarrollo, en la comen-
tada Carta de Banjul, encabezados por el mismo derecho a la identidad
cultural que les sirve de sustento y a su vez a los demás derechos que
vamos a mencionar a continuación, y que son, entre los más importantes:
a) Derecho a la libre determinación de los pueblos o derecho de au-
tonomía: Cada vez con mayor insistencia se escuchan –en congresos y
declaraciones de organizaciones indígenas, así como en foros nacionales
e internacionales– los términos “autodeterminación” y “autonomía” con
referencia a los pueblos indígenas. Estos invocan el artículo primero de
los pactos internacionales, aprobados en 1966 por la Asamblea General
de la ONU, sobre el derecho de los pueblos a la libre determinación.
En todo caso, y a fin de evitar una inadecuada interpretación del derecho
a la libre determinación de los pueblos, según la situación en que estos
pudieran encontrarse –sometidos a dominación extranjera o conforman-
do poblaciones en el interior de los estados soberanos–, resulta menos
equívoco el término “autonomía”, que según la definición que más se
acerca a nuestros fines de estudio puede considerarse como “la capacidad
de cada comunidad para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias com-
petencias dentro del marco de la Constitución y la Ley”, definición que
en efecto contempla el art. 89º, segundo parágrafo, de la Constitución
peruana cuando se refiere a estas poblaciones a las que denomina “comu-
nidades campesinas y nativas”.
En la misma perspectiva, la opción del legislador peruano en la Ley de
Comunidades Campesinas y Nativas ha sido la de conceder autonomía
a la población indígena, disponiendo que sus autoridades sean elegidas
en asamblea general reunida anualmente. En relación conexa con este
derecho se encuentra el derecho al territorio.
b) El derecho al territorio: Este derecho es la garantía del derecho de

autonomía y del propio derecho a la identidad, sin la cual se vaciarían
de contenido ambos derechos, pues el territorio es vital para la identidad
y sobrevivencia de estos grupos humanos como tales, ya que en relación
con él se configura su identidad cultural; sin embargo, los derechos de
estos pueblos son vulnerados por conflictos relativos a la propiedad de sus
tierras y por medidas gubernamentales.
Y en relación con este derecho se halla el relativo a la consulta previa, en
el marco del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en países independientes, el que en su preámbulo considera:
[…] en muchas partes del mundo, esos pueblos no pueden gozar de los
derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
población de los Estados en que viven y […] sus leyes, valores, costum-
bres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión […]
Dicho Convenio establece la consulta previa a estos pueblos, antes de

dictar medidas de cualquier carácter que los puedan afectar. En cum-
plimiento de dicho Convenio, aprobado por el Perú, se dio la Ley de la
Consulta previa N° 29785 publicada en el diario oficial El Peruano el 07
de septiembre de 2011, vigente 90 días después.
c) Derecho al desarrollo: Derecho que se confiere a los grupos étnicos a
dirigir su proceso de desarrollo según su propia identidad.
La noción del derecho al desarrollo surgió en el contexto del llamado en-
foque estructural de los derechos humanos y, en este marco, la necesidad
de establecer un nuevo orden económico internacional más justo en el
cual los países que más tienen compartan su poder económico con los
países pobres (Álvarez Vita, 2005, p. 46).
d) Derecho a la jurisdicción propia: Derecho íntimamente vinculado
al derecho a la libre determinación, de autonomía o de autogobierno,
como lo denomina Will Kymlicka, que comprende a su vez los derechos
de carácter político y jurisdiccional.
Se trata, en este último caso, de la consagración del pluralismo jurídico,
que reconoce la coexistencia de diversos sistemas de justicia en el mismo
territorio estatal, pluralismo sustentado en el derecho a la identidad cul-

tural de tales grupos.
e) Derecho a la libertad cultural: El derecho humano a la identidad
cultural debe ser ejercido dentro de los límites de la que proponemos
denominar “libertad cultural”5, pues no se pueden permitir las restriccio-
nes internas6, punto en el que concordamos plenamente con el filósofo
político canadiense Will Kymlicka.
f ) Derecho al idioma propio: Lengua y cultura son dos términos ínti-
mamente vinculados entre sí. La lengua constituye una dimensión ne-
tamente humana de la cultura, y en la medida que son inseparables, la
salvaguarda de la identidad cultural pasa también por la defensa de la
lengua y, al interior de un país, por la defensa de las lenguas minoritarias,
o por lo menos su inclusión en el sistema educativo.
Sin una lengua propia es difícil concebir el desarrollo de una identidad
cultural. El idioma es el componente esencial de una cultura: “Todo idio-
ma es un hecho único, resultado de la creación genial de un pueblo; por
ello, es indispensable velar por los idiomas que se han conservado has-
ta nuestros días, ellos constituyen el patrimonio de toda la humanidad”
(1982, p. 34)
g) Derecho al Patrimonio Cultural: Derecho constituido por todos los
bienes y valores culturales como expresión de un grupo humano, tales
como la tradición y la costumbre, así como el conjunto de bienes inmate-
riales, muebles e inmuebles que poseen especial interés de diferente índo-
le: histórica, artística, arquitectónica, arqueológica, ambiental, ecológica,
lingüística (Gaviria & Saldarriaga, 2005).
– Patrimonio cultural material: Bienes muebles e inmuebles que
poseen interés histórico.
5
Libertad cultural es la posibilidad que tiene el individuo de un determinado grupo étnico, de
optar por continuar perteneciendo a él o integrarse a otro grupo.
6
Las restricciones internas, según Kymlicka (1996, p. 58), implican relaciones intragrupales: alu-
den a la restricción de las libertades civiles y políticas básicas de los miembros del grupo, en
nombre de la tradición cultural u ortodoxia religiosa.
– Patrimonio cultural inmaterial: Según la Unesco, son las prácti-

cas, representaciones y expresiones, los conocimientos y las técni-
cas de las comunidades, los grupos e individuos de un sentimien-
to de identidad y continuidad. También lo son los instrumentos,
herramientas, objetos, artefactos y espacios culturales asociados a
esas prácticas. Son transmitidos de generación en generación, los
recrean permanentemente las comunidades y los grupos según su
medio, su interacción con la naturaleza y su historia. La salva-
guarda de este patrimonio es una garantía de sostenibilidad de la
diversidad cultural.
Allí se encuentran: lengua y expresiones orales, conocimientos y prácticas

sobre la naturaleza y el universo, saberes culinarios, medicina tradicional,
expresiones musicales dancísticas, formas tradicionales de organización
social, jurídica y política.
h) Derecho de autor: Este derecho engloba el derecho a la propiedad in-
telectual, científica, literaria y artística. Los que actualmente deben com-
prenderse en su naturaleza cultural como es concebida hoy.
Si estos derechos culturales son importantes, no menos importantes son
los derechos de información y libre expresión como garantes de los an-
teriores derechos, porque a través de ellos se difunde el conocimiento, el
pensamiento y las creaciones culturales.
4. Conclusiones
Primera.- La nueva concepción de “cultura” referida a toda creación (ma-
terial e inmaterial) de todo grupo humano ha permitido la configura-
ción y reconocimiento del nuevo derecho humano a la identidad cultural
y el salto cualitativo de un Derecho Humano de Segunda Generación
(DESC) a otro de Tercera Generación (Derechos Humanos de Solidari-
dad), como actualmente se concibe.
Segunda.- Este salto cualitativo tiene un profundo significado, pues im-
porta la ruptura de una visión reducida de cultura, referida a solo una
parte de la humanidad (visión eurocéntrica) plasmada en los primeros
instrumentos sobre derechos humanos, a una visión global de todos los

seres humanos que pueblan el planeta Tierra, quienes integrando diver-
sos grupos humanos son creadores de cultura en la actual acepción de la
palabra.
Tercera.- El impacto de este cambio produce un giro de trescientos sesen-
ta grados en la concepción de los derechos culturales, pues a la par que se
arriba a una definición de estos derechos como derechos a la identidad,
por redefinición del término “cultura”, este asume como consecuencia el
rol de derecho fundante de aquellos.
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El derecho fundamental a la
identidad cultural de los pueblos
indígenas: titulares, naturaleza,
contenido y alcances, desde
la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos
Juan Jorge Faundes Peñafiel1
Liz Daiana Vallejos Roa2
La identidad cultural se ha conceptualizado como el conjunto de refe-

rentes culturales con los que “una persona o un grupo se autodefine, se
manifiesta y desea ser reconocido” (Ruiz Chiriboga, 2006, pp. 43-69).
En su dimensión jurídica, el derecho a la identidad cultural ampararía,
entonces, dos categorías de orden social y antropológico, la identidad y la
cultura. Luego, comprende a su vez dos potenciales derechos: el derecho
a la identidad y el derecho a la cultura. En este sentido, el derecho a la
identidad cultural ha sido entendido como el derecho “que tiene toda
persona o colectivo humano, a que se respete su realidad auténtica en las
diferentes expresiones de la actividad humana (conocimientos, creencias,
artes, moral, leyes, usos y costumbres), en sus relaciones con otros gru-
pos” (Del Carpio Rodríguez, 2014).
1
Académico Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. Correo: juanjorge@
gmail.com
2
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco. Asistente de
investigación proyecto FONDECYT N° 11161079 Iniciación “El derecho fundamental a la
identidad cultural de los pueblos indígenas en Chile, debates y problemas a la luz de la juris-
prudencia conforme al Convenio N° 169 de la OIT”. Docente auxiliar Facultad de Derecho
Universidad Autónoma de Chile, sede Temuco. Correo: [email protected]
108 Juan Jorge Faundes Peñafiel • Liz Daiana Vallejos Roa
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte

IDH) ha venido desarrollando, progresivamente, un entendimiento so-
bre el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indíge-
nas (DFICPI). En especial, ha reconocido a los pueblos indígenas como
titulares del derecho y ha planteado un contenido para este derecho que
lo vincula con el propio derecho a la vida (sobrevivencia) de los pueblos
indígenas, sus comunidades e integrantes, como presupuesto democráti-
co interamericano.
Al respecto, nuestra hipótesis plantea que el derecho fundamental a la
identidad cultural de los pueblos indígenas (DFICPI) es una categoría
amplia que actúa como derecho-matriz y filtro hermenéutico, conforme
el cual: (i) los derechos de los pueblos indígenas, sus comunidades e in-
tegrantes deben ser comprendidos a la luz de la cosmovisión indígena y
de los elementos inmateriales de sus vivencias y culturas; (ii) las tierras,
territorios y recursos naturales, su hábitat, son –material y espiritualmen-
te– imprescindibles para la preservación de su cultura, lo cual implica su
sobrevivencia como pueblo, su derecho a la vida; (iii) el Estado tiene un
deber de diligencia que le impone asegurar dicha supervivencia mediante
medidas efectivas en que el derecho fundamental a la identidad cultural,
como imperativo hermenéutico, irradia a todo el ordenamiento jurídico.
Abordar esta hipótesis exigirá, metodológicamente, un examen detallado
a la existencia misma del DFICPI considerando sus fuentes, sus titulares,
la naturaleza colectiva del derecho y los correspondientes alcances. Para
ello, este trabajo considera dos objetivos:
a) Responder sucintamente si el DFICPI es un derecho fundamental
contenido o sostenible desde las fuentes del Derecho Internacional
y cuáles serían, en este nivel, su naturaleza, alcances y respectivos
titulares.
b) Establecer si el DFICPI es amparado en el Sistema Interamericano

de Derechos Humanos (SIDH), lo que, a su vez, considera dos ám-
bitos específicos: (i) si este derecho es contemplado por las fuentes
del SIDH, en particular por la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH); (ii) si se ha reconocido y estandarizado jurispru-
dencialmente el DFICPI por los órganos especializados del SIDH
El derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas: titulares, naturaleza, 109
contenido y alcances, desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Comisión y Corte), identificando sus titulares, naturaleza y alcan-

ces.
Existen otras dos cuestiones centrales que se desprenden también de

nuestra hipótesis, pero que no serán tratadas en este artículo. Por una
parte, no se revisará la exigibilidad de este derecho en los ordenamientos
jurídicos nacionales de los países que forman parte del Sistema Intera-
mericano de Derechos Humanos, como exclusiva consecuencia del valor
de la CADH y de las sentencias interamericanas. Por otra, es relevante
dilucidar si se trata de un derecho que se encuentra reconocido o se puede
fundamentar, autónomamente, en el nivel constitucional nacional y en
amplitud regional.
La primera cuestión no será abordada por espacio y porque, como pro-
blema en concreto, dice relación con la problemática general de los efec-
tos de las sentencias de la Corte IDH en los ordenamientos internos y
del Control de Convencionalidad. Respecto de ello, existe amplia juris-
prudencia y bibliografía3. Con todo, afirmaremos como presupuesto de
nuestro trabajo –no totalmente resuelto y en una síntesis poco riguro-
sa4– que los países que integran el SIDH, en especial, los que han ratifi-
cado la jurisdicción obligatoria de este tribunal internacional, se sujetan
al cumplimento de las decisiones de la Corte IDH y deben adecuar su
ordenamiento jurídico a la luz del Control de Convencionalidad.
La segunda cuestión que dejamos pendiente, sobre la justificación au-
tónoma del DFICPI en el nivel constitucional nacional y en un plano
constitucional comparado regional, tampoco se contempla aquí porque
excede las pretensiones de este trabajo, no obstante, sí es objeto de otras
pesquisas que realizamos paralelamente.
3
Solo ejemplarmente, algunas referencias son: Albanese (2008); Aldunate (2010); Faundes
(2013a, 2013b); Ferrer Mac-Gregor (2017a, 2017b); García Roca (2010); Henríquez,
Morales (2017); Hitters (2009); Martínez Bullé (2013); Nogueira Alcala (2014); Piz-
zolo (2017); Sagués (2010).
4
Un suficiente y correcto tratamiento exigiría especificar la compleja variedad de efectos com-
prendidos en este control, los órganos respectivamente responsables. En especial, deben enfren-
tarse los aspectos no pacíficos de esta doctrina, como la cuestión del “margen de apreciación na-
cional” y la eventual flexibilidad en los “extremos” de las decisiones y la cuestión del seguimiento
a la ejecución.
En lo metodológico, optamos por el esfuerzo autónomo de usar solo

fuentes normativas de Derecho Internacional. En particular, tratados
internacionales, declaraciones aprobadas por los estados y sentencias in-
ternacionales. Por lo mismo, evitamos citar categorizaciones que se for-
mulan en la literatura, sobre las referidas fuentes, para obtener nuestras
propias conclusiones conforme la metodología propuesta5. Con este fin,
en el plano internacional general, las sentencias de los tribunales interna-
cionales resultarían muy relevantes para dilucidar los titulares, naturaleza
y alcance del derecho a la identidad cultural. Pero tal jurisprudencia no
existe en el nivel general-universal, luego será imprescindible, para com-
pletar las reflexiones de la primera parte, estudiar también las fuentes
invocadas por la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos
humanos, en particular de la Corte IDH.
Con los alcances planteados, nos daremos a la tarea de ir respondiendo
gradualmente la primera y la segunda cuestión, según ofrecimos.
1. ¿Existe un derecho fundamental a la identidad

cultural conforme las fuentes del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos?
Una primera fuente de Derecho internacional que recoge el derecho fun-
damental a la identidad cultural es la Declaración Universal de la Unesco
sobre la identidad cultural del año 2001 que define cultura como:
[…] el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, in-
telectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo
social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida,
Sobre derechos de los pueblos indígenas, solo ejemplarmente en una inaprensible bibliografía,
5
véase: Anaya (1996); Aylwin, et al. (2013); Berraondo (2006); Estupiñan, Ibáñez (2014);
Faundes (2015; 2013c); Olvera, et al. (2017); Ramírez (2015).
Sobre el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas, de escasa litera-
tura, puede revisarse: Del Carpio (2014); Del Real (2014); Faundes (2019a, 2019b); Ruiz
Chiriboga (2006).
las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y

creencias6.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH),

señala que:
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a obte-
ner la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad7
y que tiene derecho de participar libremente en la vida cultural de la
comunidad8.
Esta enunciación ha permitido sostener que a partir de estas disposiciones

universales se gesta la base normativa del derecho humano a la identidad
cultural9.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), en su artículo 1 dispone que:
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud
de este derecho establecen libremente su condición política y proveen
asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
En armonía, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

Políticos (PIDCP) dispone que:
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísti-
cas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el
derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia
religión y a emplear su propio idioma.
En particular, la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultu-

ral Inmaterial10 establece (art. 1a) la obligación de respetar el “patrimonio
cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos…”, insta-
6
UNESCO, “Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales”. México, 1982.
7
Art. 22 DUDH.
8
Art. 27.1 DUDH.
9
Del Carpio Rodríguez (2014).
10
París 2003.
lando la protección de la cultura como centro de la protección de dicho

pacto.
Finalmente, como instrumentos de alcance general, pero de carácter es-
pecializado para los pueblos indígenas, podemos mencionar la Declara-
ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(DNUDPI) y el Convenio N° 169 de la OIT. La DNUDPI recoge y
protege diversas expresiones y alcances del derecho a la identidad cultu-
ral (art. 2, art. 9, art. 11, art. 25, art. 33), en relación con los derechos
territoriales, en materia de justicia, consulta, educación, salud, etc. Espe-
cíficamente, la DNUDPI ampara el derecho a la identidad cultural en el
artículo 9 indicando que:
Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a
una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones
y costumbres de la comunidad o nación de que se trate.
Luego, en el art. 11.1. asegura que:

Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tra-
diciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener,
proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras
de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, dise-
ños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literatu-
ras.
También señala la DNUDPI que:

Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos efi-
caces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente
con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectua-
les, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consenti-
miento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradicio-
nes y costumbres11.
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad

o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menos-
11
Art. 11.2 DNUDPI.
caba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los

Estados en que viven12.
El Convenio N°169 de la OIT, principal instrumento especializado en ma-

teria de derechos de los pueblos indígenas, aunque no afirma expresamente el
DFICPI, se puede desprender este derecho del art. 2.1 cuando indica
que:
Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sis-
temática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar
el respecto a su integridad.
En armonía el art. 2.2 señala que los gobiernos deberán incluir medidas
que “promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econó-
micos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”. Luego, en el
art. 7.1, el Convenio 169 establece que:
Los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de decidir sus pro-
pias prioridades13 en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la me-
dida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico,
social y cultural”.
A su vez, el DFICPI se concretiza en el mandato específico del artículo

13.1 que dispone que:
[…] los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos
colectivos de esa relación.
12
Art. 33.1 DNUDPI.
13
El énfasis es nuestro.
Conforme con las fuentes citadas, provisoriamente, podemos decir desde

ya que:
– En los instrumentos universales, como la DUDH, el PDCP y el
PIDEC, el DFICPI no se encuentra contemplado expresamente.
– Sí, es posible sostener el derecho fundamental a la identidad cultu-

ral desde los instrumentos universales como el PDCP y el PIDESC
y la propia DUDH. No obstante, desde este punto de vista, deben
ser abordadas otras varias cuestiones: (i) estas fuentes no enuncian
literalmente el derecho a la identidad cultural; (ii) no refieren a
grupos en particular, por lo que, en este plano general, amparan a
diversos grupos y minorías14; (iii) la justificación para los pueblos
indígenas en particular exige asociar la fundamentación del dere-
cho a otras fuentes más específicas.
– Encontramos reconocimiento expreso del derecho a la identidad

cultural en la Declaración Universal de la Unesco sobre la iden-
tidad cultural (2001) y en la Convención para la salvaguardia del
patrimonio cultural inmaterial (2003), pero la primera no es vin-
culante y la segunda debe revisarse si ha sido ratificada caso a caso.
Así, en nuestro caso, siempre será necesario articular estas fuentes
con los instrumentos especiales para los pueblos indígenas.
– El Convenio 169 de la OIT (de alcance general y vinculante para

los 22 Estados que lo han ratificado) permite fundamentar el DFI-
CPI, pero tampoco lo contempla expresamente, con lo que sigue
siendo necesario el esfuerzo hermenéutico hacia otras fuentes. Por
último, la DNUDPI, si bien contempla expresamente el DFICPI,
–en tanto solo declaración15– de igual forma, requiere invocarse en
conjunto con otros instrumentos vinculantes.
14
Entre muchos, un trabajo ilustrativo en esta materia es el de Russo, Wences (2016).
15
Para algunos autores, la DNUDPI tiene un “contenido” vinculante dado que recoge consuetu-
dinariamente las obligaciones internacionalmente aseguradas a los pueblos indígenas en otras
fuentes del diputado Aylwin, et al. (2012). Aunque entendemos que esta afirmación tiene sus-
tento, no nos permite responder con certeza al objeto de investigación, por lo que no la releva-
mos en la argumentación central.
En consecuencia, si bien es posible afirmar la existencia de un DFICPI

desde las fuentes de alcance general en el Derecho Internacional Público,
universales y específicas para los pueblos indígenas, este ejercicio siempre
requerirá un esfuerzo de argumentación hermenéutica, en especial, para
identificar sus titulares, la naturaleza del derecho y alcances específicos.
Para ello, pasaremos a revisar el DFICPI en el marco del SIDH.
2. ¿Existe un derecho fundamental a la identidad

cultural reconocido en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos?
La Corte Interamericana, a la luz de la CADH, recogiendo el espíritu del
Convenio N° 169 y de la DNUDP16, ha reconocido el DFICPI y, dotán-
dolo de contenido, ha establecido los alcances y estándares que entiende
comprendería este derecho.
Para estos efectos, las fuentes del SIDH relevantes para la configuración
y fundamentación del DFICPI son: (i) la Declaración Americana de De-
rechos del Hombre, de aplicación general y vinculante17; (ii) la Carta
de la OEA18; y (iii) la CADH, como el instrumento base y vinculante;
(iv) más la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas
(DADPI). De ellos, sintetizamos los alcances relevantes de la CADH y la
DADPI en relación con el DFICPI.
Si bien la CADH no afirma expresamente ni el derecho a la identidad
cultural, ni el DFICPI, la Corte IDH –como desarrollaremos a continua-
ción– considera que el DFICPI se encuentra comprendido en la CADH.
16
Caso de la Comunidad mayagna (sumo) awas tingni (2001), voto razonado concurrente del Juez
Sergio García Ramírez (párr. 7).
Corte IDH, Caso del Pueblo Sarayaku vs. Ecuador (2012), cons. 215.
17
Conforme ha entendido la propia Corte IDH (conforme el Preámbulo de la CADH): CIDH,
Caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos, Informe del 27 de diciembre de 2002 (Informe N°
75/02, Caso 11.140, Fondo).
18
CIDH, Caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos, Informe del 27 de diciembre de 2002
(Informe N° 75/02, Caso 11.140, Fondo); CIDH, Caso de los Yanomami del Noroeste de Brasil.
Informe de 5 de marzo de 1985 N° 7/96, Res. 12/85.
Al respecto, la fundamentación principal ha radicado en los artículos 1.1,

24 y 21 (en relación con el artículo 29b –interpretación evolutiva–).
Conforme los artículos 1.1., 24 y 21 de la CADH19 se establece la obli-
gación de respetar los derechos, la igualdad ante la ley y el principio de
no discriminación. Conforme con estos mandatos generales, los Estados
deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de
los derechos de las personas que están sujetas a su jurisdicción. Asimismo,
al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben “tomar
consideración de las características propias que diferencian a los miem-
bros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman
su identidad cultural”20. Así, bajo el principio de no discriminación, el
reconocimiento del derecho a la identidad cultural es ingrediente y vía
de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y
ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indíge-
nas protegidos por la Convención21 –volveremos sobre el punto–.
Paralelamente, el texto de la CADH comprende los siguientes derechos
en conexión con el DFICPI22:
19
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación,
a igual protección de la ley.
Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes…”.
20
párr. 51. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párrs. 59 a 60. Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas,
párr. 164, p. 44.
21
párr. 51. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo, Repa-
raciones y Costas, párr. 215, p. 67.
22
En la letra a) tomamos las consideraciones del Juez Cançado Trindade. (Corte IDH, Sentencia
de 15 de junio de 2005. Caso Comunidad Indígena Moiwana vs. Surinam (2005), voto parti-
cular, Cons. 78; y Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 29
marzo 2006, voto particular, pp. 126-128. En lo demás adaptamos la enunciación que formula
el juez A. Abreu Burelli. Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Para-
guay (2006), voto parcialmente disidente, Cons. 20 a 34.
a) Derecho a la vida (art. 4, en relación al art. 21 CADH). Como de-

recho a la vida, en sentido amplio, que se traduce en el derecho a la
sobrevivencia de los pueblos indígenas;
b) Derecho a la integridad personal (art. 5 CADH y art. 10 del Proto-

colo de San Salvador sobre Derecho a la Salud), que comprende el
derecho a utilizar “sus propias medicinas y prácticas de salud tradi-
cionales y acceso a la atención de salud estatal en igualdad al resto
de la población;
c) Protección de la honra y dignidad (art.11 CADH), que “comprende

el derecho a no sufrir injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, familiar y comunal, lo que implica la preservación de su
cultura y el respeto a la integridad de los valores, prácticas e institu-
ciones de esos pueblos”;
d) Libertad de conciencia y religión (art. 12 CADH) como derecho

“a preservar, expresar, divulgar, desarrollar, enseñar y cambiar sus
prácticas, ceremonias, tradiciones y costumbres espirituales”;
e) Libertad de pensamiento y expresión (art. 13 CADH), que com-

prende el derecho a manifestar pública y privadamente su propia
cultura, a preservar su propio lenguaje y a ser informado sobre todos
los aspectos que afecten su vida espiritual, social y cultural;
f ) Derecho de reunión, libertad de asociación y derechos políticos

(arts. 15, 16, 23 CADH), que comprende el derecho “a reunirse y
formar asociaciones de conformidad con su propia cultura, valores y
derecho consuetudinario”; y asegura los Derechos Políticos, que les
permiten organizarse y elegir a sus representantes de acuerdo a sus
propias formas tradicionales, “y promover su desarrollo de acuerdo
con sus aspiraciones y necesidades”;
g) Derechos políticos (art. 23 CADH), en cuanto el derecho a “parti-

cipar libremente en todos los niveles de adopción de decisiones en
instituciones públicas responsables de políticas y programas que les
conciernan”;
h) Protección de la familia (art. 17 CADH), como derecho a “conser-

var sus propias formas de organización familiar y de filiación”;
i) Derecho al nombre (art. 18 CADH), que comprende el derecho

“de atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, en su
propio idioma, y mantenerlos”;
j) Derecho a la propiedad privada (art. 21 CADH), en cuanto al de-

recho “al uso y goce de sus bienes, tanto materiales como inmate-
riales”, comprendiendo los recursos naturales de sus territorios y la
protección de su hábitat.
La otra fuente del SIDH que relevamos es la DADPI porque reconoce

expresamente y desarrolla los alcances del DFICPI23. En especial señala:
Artículo 13. Derecho a la identidad e integridad cultural
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a su propia identidad e inte-
gridad cultural y a su patrimonio cultural, tangible e intangible, in-
cluyendo el histórico y ancestral, así como a la protección, preserva-
ción, mantenimiento y desarrollo de dicho patrimonio cultural para su
continuidad colectiva y la de sus miembros, y para transmitirlo a las
generaciones futuras.
Si bien puede debatirse en torno al efecto vinculante de este reciente ins-

trumento, su aprobación vino a consolidar, en el ámbito de las fuentes,
la jurisprudencia que consistentemente venía afirmando la Corte IDH,
mediante la interpretación evolutiva de la CADH.
De esta forma, considerando el amplio desarrollo que hace la Corte IDH
de la CADH –según revisaremos– y de la regulación expresa que con-
templa la DADPI, podemos afirmar que la Corte IDH sostiene el reco-
23
La OEA con fecha 14 de junio de 2016 aprobó la Declaración Americana sobre los derechos de los
pueblos indígenas (DADPI), que considera el derecho a la identidad cultural como un valor trans-
versal y en la Sección tercera (arts. XIII a XIX) aborda, en particular y extensamente, el derecho a
la identidad cultural, tanto como categoría en sí (art. XIII) como en relación con un conjunto de
derechos específicos, tales como: conocimiento tradicional (art. 13.3), lenguaje, comunicación
(art. 14), educación y salud indígena (arts. 15 y 18), espiritualidad (art. 16), familia indígena
(art. 17) y protección del medio ambiente sano (art. 19).
nocimiento del DFICPI con respaldo en fuentes formales del Derecho

Internacional, a lo menos en el plano regional.
Desde la perspectiva jurisprudencial, el reconocimiento del DFICPI por
parte de la Corte Interamericana ha sido progresivo a partir de las decisio-
nes de la CIDH que luego fueron recogidas y consolidadas por la Corte
IDH, en un proceso hermenéutico que alcanza cuatro décadas.
Para dar cuenta de este proceso de conformación jurisprudencial del
DFICPI, separamos el análisis en dos etapas. La primera, que podríamos
llamar “emergente” y en que la fuerza impulsora del DFICPI estuvo con-
centrada en la CIDH y fue siendo recogida por la Corte IDH. La segun-
da, en que la Corte IDH se preocupará de ir consolidando el derecho e
incluso fijará su contenido y estándares, con la valiosa influencia de los
votos particulares de algunos de sus jueces.
2.1. La etapa de la emergencia del DFICPI desde la CIDH a la

Corte IDH
Aunque podría pensarse que las referencias a este derecho pueden ser
solo recientes, ya en 1970, la CIDH se refirió de manera relevante a los
derechos de los pueblos indígenas, destacando la obligación del Estado de
defender las tierras indígenas. Dijo la CIDH en su informe final del Caso
Guahibos vs. Colombia 24:
(7) Que el Derecho Internacional, en su estado actual y tal como se
encuentra cristalizado en el artículo 27 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, reconoce a los grupos étnicos el derecho a
una protección especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su
religión y, en general, de todas aquellas características necesarias para la
preservación de su identidad cultural.
(9) Que la Organización de los Estados Americanos ha establecido

como acción prioritaria para los países miembros, la preservación y
fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos étnicos y la lucha
24
CIDH, Caso Guaibos con Colombia, N° 1.690, informe de 1 de noviembre de 1972.
en contra de la discriminación que invalida su potencial como seres

humanos a través de la destrucción de su identidad cultural e indivi-
dualidad como pueblos indígenas25.
Este caso muestra cómo el derecho a la identidad cultural (que aún no

califican de fundamental a esta fecha) se encuentra en la base de los de-
rechos de los pueblos indígenas, en especial, de los derechos territoriales,
como sostenedores de la sobrevivencia indígena –según será afirmado en
las décadas posteriores–.
Más tarde, en 1985, la misma Comisión, en el Caso de los Yanomami del
Noroeste de Brasil26, Estados de Mato Grosso y Roraima, recomendó en su
informe delimitar y demarcar más de 9 millones de hectáreas del Parque
Yanomami, que constituía el hábitat principal de unos 12.000 indígenas
de este pueblo.
Destacamos esta decisión porque, por una parte, considera en el mar-
co de protección del SIDH las violaciones a derechos colectivos de los
pueblos indígenas, como la propiedad, la vida, la salud y el bienestar en
general (en este Caso del Pueblo Yanomami vs. Brasil)27. En particular, la
CIDH estableció que el derecho de naturaleza colectiva a la propiedad –
superando el concepto de propiedad civilista hasta esa fecha reconocido,
usando como fundamento solo la Declaración Americana y la CADH–,
“incluía derechos políticos sobre la misma, igualmente de carácter colec-
tivo, relacionados con la parcial autonomía de dicho territorio en relación
a la jurisdicción política” de los Estados federales de Brasil (anticipando
lo que posteriormente incluyó el texto de la Constitución la República Fe-
derativa del Brasil de 1988 en su art. 231). Además, fue la primera vez que
un organismo intergubernamental reconoció formalmente el derecho a
la demarcación y la obligación del Estado de implementar las medidas
necesarias para el cumplimiento.28
25
CIDH, Caso Guaibos con Colombia, N° 1.690, informe de 1 de noviembre de 1972.
26
CIDH, Caso de los Yanomami del Noroeste de Brasil. N° 7615, Informe de 5 de marzo de 1985,
Res. 12/85.
27
Como a esa fecha Brasil no había ratificado la CADH, la decisión de la CIDH se fundó en los
derechos a la vida, a la preservación de la salud y bienestar; a la libertad, seguridad, a la residencia
y tránsito, de la Declaración Americana de Derechos del Hombre.
28
CIDH, s/f.
De esta forma, la CIDH afirma los primeros elementos normativos de

lo que se llegará a denominar el derecho fundamental a la identidad cul-
tural, esto es, el respeto y valoración de las formas de vida indígenas, sus
costumbres y particularmente sus formas de organización familiar. Esta
mirada de la CIDH sobre los derechos de los pueblos indígenas era más
amplia que la que sostenía la Corte IDH a esa fecha.
Luego, desde dichas aserciones, la CIDH continúa la progresiva confor-
mación del corpus jurídico emergente de los derechos de los pueblos in-
dígenas que considera en su base el derecho fundamental a la identidad
cultural, como será planteado progresivamente durante las décadas de los
ochenta y noventa.
Más tarde, en 1993 la CIDH entró a conocer el Caso Bámaca Velásquez
vs. Guatemala, para emitir informe favorable e interponer demanda con-
tra Guatemala ante la Corte en 1996 (fallada por la Corte IDH en el
año 2000, según revisaremos)29. En dicho caso, la CIDH visualiza un
marco jurídico más amplio de protección de los derechos de los pueblos
indígenas, en particular en relación al respeto y valoración de sus formas
de vida, costumbres, particularmente sus formas de organización familiar
y constitución de lazos “familiares-comunitarios”. Aunque la Corte Inte-
ramericana en su fallo de 2000 solo recogerá parcialmente la tesis de la
CIDH, en el informe de este caso se puede evidenciar la conformación
inicial del corpus jurídico emergente de los derechos de los pueblos indí-
genas que considera en su núcleo el derecho fundamental a la identidad
cultural, como será derechamente resuelto desde 2001 en adelante por la
Corte Interamericana30, hasta consolidarse en 2012 y 2018, con los casos
Sarayaku vs. Ecuador y Sukuro vs. Brasil, respectivamente.
En el año 2002, la CIDH emitió su informe sobre el caso Mary y Carrie
Dann vs. Estados Unidos (iniciado el 2 de abril de 1993)31, en favor de dos
hermanas y ciudadanas norteamericanas, integrantes del Pueblo Indígena
29
CIDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, N° 11.129, denuncia 5 de marzo de 1993, Infor-
me favorable del 7 de marzo de 1996, N° 7/96, Demanda contra Guatemala ante la Corte del
30 de agosto de 1996.
30
Corte IDH, Comunidad Mayagna (sumo) awas tingni vs. Nicaragua (2001).
31
CIDH, Caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos, Informe del 27 de diciembre de 2002
(Informe N° 75/02, Caso 11.140, Fondo).
Western Shoshone, conocidas como las “hermanas Dann”. Ellas vivían en

un predio rural de Nevada y de acuerdo con la petición ante la CIDH,
su tierra y la tierra del grupo indígena que integran –el grupo Dann– es
parte “de un territorio ancestral del Pueblo Western Shoshone y que las
Dann y otros miembros de este pueblo están actualmente en posesión y
realizan un uso real de esas tierras”. En su informe final la CIDH reco-
noció expresamente los derechos de propiedad indígena de las hermanas
Dann expresando que:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido del
mismo modo que para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un
elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclu-
sive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras32.
De esta forma, observamos cómo en este caso la CIDH alcanza una im-
portante armonización con la jurisprudencia de la Corte IDH, recono-
ciendo expresamente los derechos de propiedad indígena (en ese caso
fundados a partir de la Declaración Americana de Derechos del Hombre),
destacando la importancia de los valores espirituales y culturales de los
pueblos indígenas, enlazados con los derechos territoriales y la sobrevi-
vencia misma de estos pueblos. Incluso cita la sentencia de la Corte IDH
–a esa fecha reciente– del caso Awas Tigni de 2001. Aunque el caso de
Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos no llegó a la Corte IDH (por-
que Estados Unidos no le ha otorgado competencia), rescatamos algunos
párrafos del Informe de la CIDH porque dan cuenta del referido corpus
iuris de derechos humanos de los pueblos indígenas que empieza a con-
solidarse en el SIDH en los albores del siglo XXI:
(127) En reconocimiento de las protecciones particulares en el contex-
to de los derechos humanos de las poblaciones indígenas, y para darles
efecto, la Comisión ha procedido paralelamente con la evolución del
derecho internacional en materia de derechos humanos en términos
más amplios. Medidas especiales para garantizar los derechos humanos
32
CIDH, Caso Mary y Carrie Dann con Estados Unidos (2002), Cons. 128.
de los indígenas han sido reconocidas y aplicadas en otras esferas inter-

nacionales y nacionales, incluyendo, como instancia predominante, la
Corte Interamericana Derechos Humanos, la Organización Internacio-
nal del Trabajo, las Naciones Unidas, a través del Comité de Derechos
Humanos y el Comité para la erradicación de toda forma de discrimi-
nación, y los sistemas jurídicos internos de numerosos Estados.
(128) Quizás sea más fundamental aún el hecho de que la Comisión y

otras autoridades internacionales hayan reconocido el aspecto colectivo
de los derechos de los indígenas... Y este reconocimiento se ha extendi-
do al reconocimiento de la existencia de una conexión particular entre
las comunidades de pueblos indígenas y las tierras y recursos que han
ocupado y usado tradicionalmente, cuya preservación es fundamental
para la realización efectiva de los derechos humanos de los pueblos
indígenas en términos más generales y, por tanto, amerita medidas es-
peciales de protección. La Comisión ha observado, por ejemplo, que
la continua utilización de sistemas colectivos tradicionales de control
y uso del territorio son esenciales en muchas circunstancias para el
bienestar individual y colectivo y en efecto para la supervivencia de
los pueblos indígenas, y que ese control de la tierra refiere a la vez a
su capacidad de brindarle recursos para el sustento y al espacio geo-
gráfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo. La
Corte Interamericana Derechos Humanos ha reconocido del mismo
modo que para las comunidades indígenas la relación con la tierra no
es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
(129) […] la Comisión considera que los principios básicos reflejados

en muchas de las disposiciones de la Declaración, incluidos los aspectos
del Artículo XVIII [XIII], reflejan principios jurídicos internacionales
generales que han evolucionado en el sistema interamericano y son
aplicables dentro y fuera del mismo, y en esta medida son debidamente
considerados en la interpretación y aplicación de las disposiciones de la
Declaración Americana en el contexto de los pueblos indígenas.
(130) […] la Comisión considera que los principios jurídicos interna-

cionales generales aplicables en el contexto de los derechos humanos de
los indígenas incluyen:
el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus

formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad,
uso y usufructo de los territorios y bienes;
el reconocimiento de su derecho de propiedad y posesión con res-

pecto a tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamen-
te; y
en los casos en que los derechos de propiedad y uso de los pueblos

indígenas deriven de derechos previamente existentes a la creación
de sus Estados (…)
(131) […] La Comisión desea subrayar que, al interpretar la Declara-

ción Americana en el sentido de que salvaguarda la integridad, super-
vivencia y cultura de los pueblos indígenas mediante una protección
efectiva de sus derechos humanos individuales y colectivos, la Comi-
sión está respetando los propósitos mismos en que se funda la Decla-
ración que, como lo expresa su Preámbulo, incluyen el reconocimiento
de que “es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los
medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión
social e histórica del espíritu.
Concluyendo, preliminarmente, la revisión de este apartado de la emer-

gencia del DFICPI, constatamos, primero, que en el caso de los Yano-
mami contra Brasil ante la CIDH (1985), la Comisión recurre a los ins-
trumentos universales de derechos humanos, citando el artículo 27 del
PIDESC. En consecuencia, para la CIDH, el derecho fundamental a la
identidad encuentra su fundamentación en la propia dignidad humana,
conforme los tratados de derechos humanos de alcance universal, como
el PIDCP y el PIDESC, integrando entonces un núcleo indisponible de
derechos contenido en estas fuentes compartidas33.
33
García Roca, et al. (2012, p. 99).
En segundo lugar, esta fundamentación en el “diálogo” en torno a instru-

mentos universales llega a ser compartida por la CIDH y la Corte IDH y
resulta particularmente relevante luego en Mary y Carry Dann con Estados
Unidos porque, por una cuestión procesal-jurisdiccional, la CIDH debió
fundarse solo en la violación de la Declaración Americana de Derechos
del Hombre (y materialmente en el proyecto de Declaración Americana
de Derechos de los Pueblos Indígenas), para lo cual desarrolló una ar-
monización de los emergentes derechos de los pueblos indígenas con la
protección universal de los derechos humanos.
En tercer término, en la que hemos identificado como una primera etapa
emergente del derecho, la Comisión y la Corte:
– Reconocen el derecho a la identidad cultural de los pueblos indí-
genas.
– Asumen a los pueblos y comunidades indígenas como titulares de

este derecho, lo que implica asumir la naturaleza colectiva del de-
recho.
– Lo dotan de contenido específico al vincularlo con los derechos

territoriales de estos pueblos y estos, a su vez, como sostenedores
de la propia sobrevivencia indígena.
– Aunque no lo califican de “derecho fundamental” (aún), ya lo ins-

talan en la base de los derechos de los pueblos indígenas.
En consecuencia, la comprensión que la CIDH da al derecho fundamen-

tal a la identidad cultural de los pueblos indígenas (que progresivamente
recoge la Corte) llega a enlazar, de forma inseparable, el DFICPI con el
derecho a las tierras, territorios, el hábitat y sus recursos naturales, como
sostenedores de la propia sobrevivencia indígena, todo lo cual, llegará a
configurar la actual complejidad del DFICPI.
2.2. Afirmación expresa del DFICPI en la jurisprudencia de la

Corte IDH
En el año 2001 se marca un punto de inflexión jurisprudencial con la

sentencia de la Corte IDH sobre el Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) AwasTigni (2001)34. En esta decisión, mediante una interpreta-
ción evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de de-
rechos humanos (art. 29b de la CADH), ya se dan por establecidos los
aspectos basales de los derechos de los pueblos indígenas que reconoce
la Corte como comprendidos por la Convención Americana. En espe-
cial, se pronuncia sobre los derechos territoriales de los pueblos indígenas
su autonomía conceptual sobre la concepción de la propiedad registral
predominante en los ordenamientos jurídicos internos nacionales y la
necesidad del amparo de la propiedad indígena ancestral dada su íntima
relación con la sobrevivencia misma de estos pueblos. Dijo la Corte que:
[…] el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propie-
dad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los
miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad
comunal... (cons. 148).
[…] entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido
de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia exis-
tencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiri-
tual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (cons. 149).
34
Corte IDH. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 31
agosto 2001.
Decíamos que el caso de Awas Tigni implica un énfasis relevante para la

jurisprudencia interamericana, porque tras dicho fallo la Corte asume
un rol activo en sus siguientes sentencias en favor de los derechos de los
pueblos indígenas, reiterando su concepción de la propiedad indígena, su
inseparable relación con el derecho a la vida, junto con la identidad y la
integridad cultural. Además, la Corte desarrollará los derechos en materia
de consulta indígena, derechos políticos de los pueblos indígenas, entre
otros.
A partir de este fallo, la Corte IDH releva el DFICPI, afirmándolo suce-
sivamente en los casos: Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala (repara-
ciones), sentencia 19 de noviembre de 2004; Caso de la Comunidad Moi-
wana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; Caso Comunidad
indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; y Caso
Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005.
En el caso de la Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala, en el año 2004,
la Corte refiere al daño inmaterial que significa para los pueblos indígenas
la vulneración de este derecho:
[…] b) Se debe apreciar que las víctimas del presente caso no pudieron
celebrar libremente ceremonias, ritos u otras manifestaciones tradicio-
nales durante un tiempo, lo que afectó la reproducción y transmisión
de su cultura. Asimismo, está comprobado que con la muerte de las
mujeres y ancianos, transmisores orales de la cultura maya achí, se pro-
dujo un vacío cultural […]35
c) se deben tomar en cuenta los daños inmateriales ocasionados a los

miembros de la comunidad Plan de Sánchez con motivo de la milita-
rización de su aldea. Está probado que la estructura comunitaria tra-
dicional de Plan de Sánchez fue sustituida por un sistema de control
militarista y vertical […]36
35
Caso Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19 de noviembre de
2004. Cap. VIII: Reparaciones, párr. 87, letra b).
36
Caso Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19 de noviembre de
2004. Cap. VIII: Reparaciones, párr. 87, letra c).
En la sentencia citada la Corte IDH enlaza la protección de otros dere-

chos colectivos –derecho al territorio y derecho de consulta– tomando
como base el derecho fundamental a la identidad cultural.
Con el caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname (2005) la Corte
IDH profundiza en la conexión normativa existente entre el DFICPI,
la libertad de conciencia y religiosa (que ya se venía reconociendo de
manera emergente en los casos Bámaca Velásquez y de la Comunidad
Plan de Sánchez fallados por la misma Corte entre 2000 y 2004). En
este caso se reafirmará la dimensión colectiva de la identidad cultural, en
especial a partir del reconocimiento de un daño de carácter inmaterial
–“daño espiritual”– que afecta una subjetividad compleja (de los vivos
con sus muertos) de “proyección intergeneracional” como forma especial
y “agravada de daño moral” que por su propia naturaleza es imposible de
indemnizar, pero que sí desarrolla innovadas modalidades de reparación
colectiva, precisamente, respecto de dicho daño espiritual de naturaleza
cultural37.
En este mismo caso, el juez Cançado Trindade señaló que:
[…] el desarraigo afecta, en última instancia, al derecho de una identi-
dad cultural que compone el contenido sustantivo o material del dere-
cho a la vida misma lato sensu (cons. 13);
“[la memoria colectiva de este pueblo queda] debidamente preservada,

contra el olvido, en honor a sus muertos, protegiendo su derecho de
vida lato sensu, incluyendo el derecho a una identidad cultural, que se
manifiesta en sus reconocidos lazos de solidaridad con los muertos”
(cons. 92)38.
Se explica que los daños inmateriales en estrecha relación con el derecho a

la identidad cultural de las comunidades indígenas, valorando, por sobre
la dimensión subjetiva individual, el daño espiritual cultural colectivo
comunitario y la normatividad de las tradiciones territorializadas. De esta
forma, el juez Cançado Trindade desarrolla la categoría emergente del
37
Voto particular juez Cançado Trindade en Corte IDH, Sentencia de 15 de junio de 2005. Caso
Comunidad Indígena Moiwana vs. Surinam (2005) Cons. 78.
38
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Moiwana vs. Surinam, 15 junio 2005, p. 122.
derecho al “proyecto de vida” y, especialmente, al “proyecto de post-vida”,

relevando la valoración jurídica fundamental de la relación entre los vivos
y los muertos conforme la cosmovisión indígena39.
En el Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005)40 expresó
la Corte IDH que, para garantizar efectivamente los derechos a las comu-
nidades indígenas, “los Estados deben tomar en consideración las carac-
terísticas propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas
de la población en general y que conforman su identidad cultural” (cons.
51). Asimismo, especificó que la Corte tomará en cuenta “la significación
especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos
indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las
generaciones futuras” (cons. 124). En este sentido, declaró que (135):
“La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde
a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo” que se
conforma “a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales
y los recursos que allí se encuentran… porque constituyen un elemento
integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad
cultural” (cons. 135). Incluso, dejó planteado que puede resultar necesa-
ria una restricción al derecho a la propiedad privada de particulares “para
lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una
sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Ameri-
cana” (cons. 148b). Profundizó la Corte señalando que:
j) el vínculo humano, espiritual y cultural de la Comunidad Yakye Axa
y de sus miembros con su tierra ancestral es profundamente sentido por
ellos. La tierra ancestral de la Comunidad Yakye Axa y el hábitat que en esa
tierra han recorrido y humanizado sus miembros configura su pasado, su
presente y su futuro. Define la identidad de la Comunidad y de sus miem-
bros y representa el lugar en donde para ellos resulta posible imaginar la
materialización de un proyecto de vida respetuoso de su cosmogonía y de
sus prácticas culturales.
39
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Moiwana vs. Surinam, 15 junio 2005, cons. 67-70, pp.
22-23.
40
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 17 junio 2005, p. 55.
k)…el Estado paraguayo ha vulnerado el derecho de la Comunidad

Yakye Axa y de sus miembros a tener una identidad y una cosmogonía
propias y, en esa medida, ha violado en perjuicio de los miembros de la
Comunidad su derecho a la vida (cons. 158).
De esta forma, desde ya, es posible concluir que, al vulnerarse el derecho

ancestral de comunidades y pueblos indígenas sobre sus tierras, territo-
rios y recursos naturales, se corre el riesgo de afectar el derecho a la vida
que, en su dimensión colectiva, constituye “la supervivencia misma de las
comunidades indígenas y sus miembros”41. En el mismo caso Yakye Axa
dijo la Corte que:
[…] para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y apli-
car su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las
características propias que diferencian a los miembros de los pueblos
indígenas de la población en general y que conforman su identidad
cultural”42.
Con ello, empieza a sostener que el DFICPI es un factor de interpreta-

ción trasversal para el conjunto de los derechos de los pueblos indígenas,
en un enfoque que busca asegurar la efectiva protección del derecho que
nosotros llamaremos derecho-matriz y filtro hermenéutico.
Continuando, en el Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay (2006)43, la Corte IDH observó que dada “la significación es-
pecial” que tiene la tierra para los pueblos indígenas, “toda denegación al
goce o ejercicio de los derechos territoriales” acarrea el menoscabo de va-
lores relevantes y el peligro consecuente “de perder o sufrir daños irrepa-
rables en su vida e identidad y en el patrimonio cultural por transmitirse
a las futuras generaciones” (cons. 222).
Por su parte, entrando en el desarrollo de un conjunto de estándares para
el DFICPI, el juez Cançado Trindade abordó el entendimiento norma-
41
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 15 noviembre 2007 (sentencia de
interpretación), párr. 147.
42
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas,
párr. 51.
43
Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 29 marzo 2006.
tivo de este derecho en relación con el derecho a la vida. Para él, existe
un problema de dos dimensiones, dado, uno, por “la amplia dimensión
del derecho fundamental a la vida” y, dos, por “el derecho a la identidad
cultural”. En este sentido, explica la importancia “de la identidad cultu-
ral, como componente o agregado del propio derecho fundamental a la
vida” y destaca la relevancia de la recuperación de sus tierras ancestrales
“para la protección y preservación de ‘su propia identidad cultural y, en
última instancia, su derecho fundamental a la vida lato sensu’”44. Señala
que el derecho a la vida posee una “vinculación estrecha e ineludible con
la identidad cultural”, porque la identidad cultural “se forma con el pasar
del tiempo, con la trayectoria histórica de la vida en comunidad. La iden-
tidad cultural es un componente o agregado del derecho fundamental a
la vida en su amplia dimensión” (párr. 28). Si se les priva de sus tierras “se
afecta seriamente su identidad cultural y, en última instancia, su propio
derecho a la vida lato sensu, o sea, el derecho a la vida de cada uno y de
todos los miembros de cada comunidad”. Frente a ello –dice– el Estado
“no puede eximirse del deber de debida diligencia para salvaguardar el
derecho de vivir”45. En este sentido, entendemos se impone al Estado un
deber de impulsar medidas y actos efectivos para salvaguardar el DFICPI,
lo que integra inalienablemente la protección de sus territorios y recursos,
en una comprensión amplia del derecho a la vida de los pueblos indí-
genas, sus comunidades e integrantes. Ergo, para proteger la vida, debe
protegerse la identidad cultural.
En los fallos posteriores, los esfuerzos de la Corte Interamericana van a
reforzar los alcances estructurantes del DPICPI para la consolidación de
un corpus juris de derechos humanos de los pueblos indígenas y la pri-
macía de su sobrevivencia como bien jurídico amparado en la CADH,
inalienable de la identidad cultural.
En el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam (2007), la Corte IDH46 sos-
tuvo que los pueblos indígenas “mantienen una fuerte relación espiritual
44
Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 29 marzo 2006, pp.
126-128 (subrayado nuestro).
45
Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 29 marzo 2006, pp.
134-37.
46
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 28 noviembre 2007.
con el territorio”, que “la tierra significa más que meramente una fuente
de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la conti-
nuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo
Saramaka” (cons. 82)47; que los miembros de los pueblos indígenas son
titulares de los derechos a “los recursos naturales que han usado tradicio-
nalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales
tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado
tradicionalmente durante siglos”. De tal forma que privados de dichos
recursos o sus tierras “la supervivencia económica, social y cultural de
dichos pueblos está en riesgo”, y que de este derecho se desprende “la
necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicional-
mente: para prevenir su extinción como pueblo” (cons. 121)48.
El desarrollo del derecho fundamental a la identidad cultural se extiende
en el fallo del Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Para-
guay (2010)49. Señaló la Corte:
[…] la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corres-
ponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo,
constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales
y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsis-
tencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural” (cons.
174)50.
[…] cuando se trata de pueblos indígenas o tribales, la posesión tradi-

cional de sus tierras y los patrones culturales que surgen de esa estrecha
relación forman parte de su identidad (cons. 175).
La Corte IDH observó que los miembros de la Comunidad Xákmok Ká-

sek sufrieron diversas afectaciones a su identidad cultural que se produ-
jeron fundamentalmente por la pérdida de su territorio y de los recursos
47
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 28 noviembre 2007, p. 25.
48
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 28 noviembre 2007, p. 38.
49
Corte IDH, Caso Comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 24 agosto 2010.
50
Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párr. 135; Corte IDH, Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 118; y Corte IDH, Caso del Pueblo de
Saramaka vs. Surinam, 28 noviembre 2007, párr. 120.
naturales que ahí se encuentran (arts. 1.1 y 21.1 de la CADH). Declaró

también que dichas “afectaciones son una muestra más de la insuficiencia
de la visión meramente ‘productiva’ de las tierras a la hora de ponderar los
derechos en conflicto entre los indígenas y los propietarios particulares de
las tierras reclamadas” (cons. 182)51.
Asimismo, el fallo de 2010 destaca los efectos colectivos para la familia
Chitay Nech originados en la desaparición forzada de Florencio Chitay,
dirigente político maya Kaqchikel. Dijo la Corte:
Este tribunal estima que el desplazamiento forzado afectó de forma
particularmente grave a los miembros de la familia Chitay Rodríguez,
por su condición de indígenas mayas… por lo que el abandono de la
comunidad no solo ha sido material para las familias que tuvieron que
huir, sino que también significó una pérdida cultural y espiritual52.
[…] así, el desplazamiento de los familiares de Florencio Chitay fuera

de su comunidad provocó una ruptura con su identidad cultural, afec-
tando su vínculo con sus familiares, su idioma y su pasado ancestral53.
[…] el tribunal considera que el desplazamiento forzado de los pueblos

indígenas fuera de su comunidad o bien de sus integrantes, les puede
colocar en una situación de especial vulnerabilidad, que “por sus secue-
las destructivas sobre el tejido étnico y cultural […] genera un claro
riesgo de extinción, cultural o físico, de los pueblos indígenas54.
En este último párrafo, se observa que para la Corte IDH la identidad

cultural tiene un contenido particular sostenido en la concepción de sus
51
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, parr. 171, 172, 174, 175,
176, 177, 179, 182 de ítem VI: Derecho a la propiedad comunitaria, garantías judiciales y pro-
tección judicial (artículos 21.1, 8.1 y 25.1 de la convención americana), pp. 44-46.
52
Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondos, reparaciones
y costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Párr. 145
53
Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondos, reparaciones
y costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010, párr. 146. Según los representantes, los hermanos
Chitay se vieron obligados a no utilizar el apellido de su padre e identificarse con el apellido de
su madre, haciendo perecer su herencia cultural respecto de su linaje como personas autoidenti-
ficadas indígenas.
54
Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones preliminares, fondos, repara-
ciones y costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010, párr. 147.
cosmovisiones, sus imaginarios colectivos y la relación con la tierra donde

desarrollan sus vidas como pueblos y comunidades55.
Los casos más recientes del Pueblo Indígena Sarayaku vs. Ecuador (2012)56
y el caso del Pueblo Xucuro vs. Brasil (2018)57 marcarán un nuevo pun-
to de inflexión en el reconocimiento expreso para los pueblos indígenas
del derecho fundamental a la identidad cultural y los alcances que prevé
para este derecho. A partir de estos precedentes nosotros formulamos las
categorías de derecho-matriz y filtro hermenéutico, que revisaremos más
adelante.
Con la decisión del caso Sarayaku de 2012, la Corte IDH avanzó sólida-
mente en relación al reconocimiento del derecho a la identidad cultural
como un derecho fundamental amparado por la CADH:
[…] el derecho a la identidad cultural es un derecho fundamental y de
naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser res-
petado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática… vía
de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el
goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comu-
nidades indígenas protegidos por la Convención y por los ordena-
mientos jurídicos internos58 [el destacado es nuestro].
Los párrafos citados permiten visualizar cómo se consolidó el derecho

fundamental a la identidad cultural en cuanto base y marco de interpre-
tación de los demás derechos de los pueblos indígenas asegurados por la
CADH, en el entendimiento enunciado de un derecho-matriz y filtro
hermenéutico59 que, al mismo tiempo, es instalado como supuesto de-
mocrático. Detalló la Corte IDH:
55
ONU, Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 21,
diciembre 21 de 2009. E/C.12/GC/21.
56
Corte IDH, Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27 junio 2012.
57
Corte IDH, Caso del Pueblo Xucuro vs. Brasil, 5 febrero de 2018.
58
Corte IDH, Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27 junio 2012, p. 66,
cons. 213.
59
Agradecemos a la Dra. Patricia Perrone (UNiCEUB, Brasilia) el acercamiento a la expresión
“filtro hermenéutico” y los preceptos enunciados conforme esta, ya que ha leído con precisión y
lucidez las pretensiones de la Corte IDH –y nuestros propios entendimientos– en lo que podría-
mos llamar su mandato de “interpretación conforme el DFICPI”.
A su vez, la noción de filtro hermenéutico se propone recogiendo las nociones de “filtraje consti-
Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indí-

genas y tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la
propiedad, uso y goce sobre este es necesaria para garantizar su super-
vivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de
sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho dere-
cho no estuviera conectado con la protección de los recursos naturales
que se encuentran en el territorio... Esta conexión entre el territorio
y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos
indígenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia física
y cultural, así como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, es
preciso protegerla bajo el artículo 21 de la Convención para garantizar
que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que
su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costum-
bres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y
protegidas por los Estados [el destacado es nuestro]60.
En el pasaje citado el alcance de la protección del derecho de propiedad

de los pueblos indígenas es dimensionado a la luz del derecho a la identi-
dad cultural, como finalidad a ser alcanzada. El DFICPI funciona, por lo
tanto, como filtro hermenéutico o como derecho-matriz de los restantes
derechos de los pueblos indígenas. En consecuencia, el significado de las
demás normas y derechos se define en los términos necesarios para
alcanzar la preservación de la identidad cultural.
En el Caso del Pueblo Xucuro vs. Brasil (2018), la Corte reiteró su juris-
prudencia, consolidando el derecho fundamental a la identidad cultural
tucional” (Sarmiento, 2004, pp. 154-156) y “efecto irradiante de los derechos fundamentales,
desde las lecturas a los profesores brasileños Daniel Sarmiento y Luis Roberto Barroso (Sarmien-
to, 2004, 154-160; Barroso, 2019, p. 517; 2001, p. 34). El profesor Daniel Sarmiento, a su vez,
toma la idea del Filtragem Constitucional de Schier (1999). La descripción detallada de estos
preceptos constitucionales excede este trabajo, pero sucintamente podemos decir que implican
una nueva postura para la promoción de los valores constitucionales que irradia a todos los
cuadrantes del derecho positivo y en que el proceso constitucional implica la reinterpretación de los
institutos del Derecho Constitucional, cuyo epicentro radica en la dignidad de la persona humana,
concretizados a través de los derechos fundamentales. En especial, la irradiación de los derechos fun-
damentales se manifestará en relación a la interpretación y aplicación de las cláusulas generales y de
los conceptos jurídicos indeterminados que se abren en su plasticidad a una verdadera reconstrucción
de los derechos fundamentales (adaptación nuestra desde el portugués).
60
Corte IDH, Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27 junio 2012, párr. 40.
como un derecho amparado por la CADH como derecho-matriz y filtro

hermenéutico, fijando el alcance del derecho en debate para permitir que
atienda a la finalidad de preservación de la identidad cultural. Destacó la
obligación de actuación positiva (diligente) por parte del Estado en favor
de los miembros de la Comunidad Xucuro, señalando que debe garanti-
zarles, mediante medidas efectivas, el derecho “a continuar viviendo su
modo de vida tradicional, conforme a su identidad cultural, estructura
social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distinti-
vas” (cons. 188).
Podemos señalar que la Corte IDH establece el DFICPI como funda-
mento común –derecho-matriz– y marco de interpretación –filtro herme-
néutico– de los demás derechos de los pueblos indígenas asegurados por
la CADH, bajo una amplia comprensión y alcance. Asimismo, la Corte,
con sus fallos de 2012 y 2018 identifica las acciones que implican la vio-
lación del DFICPI de los pueblos indígenas, considerada expresamente
como un incumplimiento de la CADH.
Finalmente, desde la perspectiva de los estándares fijados por la jurispru-
dencia de la Corte IDH se ha desarrollado una comprensión del derecho
fundamental a la identidad cultural que, a lo menos, contempla los si-
guientes aspectos nucleares:
a) El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es reco-
nocido expresamente como un derecho fundamental, sostenido en
la dignidad humana, cuya vigencia efectiva se eleva a presupuesto de
los sistemas democráticos nacionales.
b) Se declara expresamente a los pueblos indígenas, sus comunidades y

miembros, como titulares del derecho.
c) En su naturaleza, se ampara el derecho a la identidad cultural en dos

dimensiones: una colectiva y otra individual, cuya titularidad co-
rresponde, respectivamente, a pueblos indígenas, sus comunidades y
a los miembros de estos pueblos y comunidades, en relación con su
respectivo grupo.
d) Se le dota de contenido específico, como un derecho que tiene una

base religiosa, cultural, espiritual, inmaterial, ligada –al mismo
tiempo y esencialmente– a las tierras, territorios y recursos naturales

en que habitan estos pueblos.
e) Dicho contenido material, normativamente, se expresa de forma

inalienable, en el derecho a la vida, en la dimensión colectiva de la
sobrevivencia de los pueblos indígenas.
f ) En consecuencia, al vulnerarse los derechos ancestrales de comu-

nidades y pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos
naturales, se corre el riesgo de afectar su derecho a la vida que, ina-
lienable a la identidad cultural, comprende la supervivencia misma
de pueblos, comunidades indígenas y sus miembros.
g) En cuanto a sus alcances:
– El derecho fundamental a la identidad cultural se despliega en

tensión con la concepción privada de la propiedad y del de-
sarrollo económico, imperantes en las sociedades democráticas
occidentales. Corresponderá al Estado armonizar tutelarmente
el DFICPI con los proyectos de inversión desarrollados en te-
rritorios indígenas.
– El Estado tiene una obligación de aseguramiento efectivo del

DFICPI que lo obliga a implementar medidas concretas y efi-
caces para resguardar las condiciones necesarias para la sobrevi-
vencia de los pueblos indígenas.
– El derecho fundamental a la identidad cultural lo entenderemos

como derecho-matriz, instalado en la base de los demás dere-
chos de los pueblos indígenas, en la medida que el amparo de
su identidad cultural constituye un presupuesto para el ejercicio
efectivo de los restantes derechos de estos pueblos, sus comuni-
dades e integrantes.
– El aseguramiento del DFICPI, al mismo tiempo, es la finalidad

que debe ser alcanzada mediante lo que llamamos función de
filtro hermenéutico, como imperativo interpretativo que irradia
a los demás derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico
en general.
3. Conclusiones
Si bien es posible afirmar la existencia de un derecho fundamental a la
identidad cultural de los pueblos indígenas desde las fuentes de alcance
general en el Derecho Internacional Público, las universales y las especí-
ficas referidas a los pueblos indígenas, este ejercicio siempre requerirá un
esfuerzo de argumentación hermenéutica, conforme el cual, los alcances
de las sentencias de los tribunales regionales de derechos humanos resul-
tan centrales.
En particular, la CIDH y la Corte IDH han recurrido a los instrumentos
universales de Derechos Humanos para fundamentar el DFICPI, citan-
do, por ejemplo, la DUDH y el artículo 27 del PIDESC. Así, para la
CIDH y la Corte IDH, el DFICPI encuentra su fundamentación en la
dignidad humana, incluyendo el DFICPI dentro de un núcleo indispo-
nible de derechos conformado desde estas fuentes comunes.
En especial, la Corte IDH centra su fundamentación en un entendimien-
to amplio y evolutivo de la CADH, en relación con los diversos instru-
mentos específicos que reconocen derechos fundamentales a los pueblos
indígenas, sus comunidades y miembros.
Adicionalmente, la aprobación de la Declaración Americana de Derechos
de los Pueblos Indígenas vino a consolidar, al nivel de las fuentes regio-
nales, la jurisprudencia que consistentemente venía sosteniendo la Corte
IDH, desde la referida interpretación evolutiva de la CADH, lo que per-
mite afirmar que la Corte IDH, a lo menos en el marco del SIDH, sostie-
ne el reconocimiento jurisprudencial del DFICPI respaldada en fuentes
formales del Derecho Internacional.
Al mismo tiempo, aunque pueda afirmarse el DFICPI en abstracto, su
reconocimiento por la Corte IDH ha estado asociado a la revisión de ca-
sos en concreto. Luego, sus fallos, tanto han resuelto la cuestión sometida
a su conocimiento, como han tenido un rol central en la determinación
del DFICPI, tanto como norma aplicable a dicha decisión, como confi-
gurando un verdadero derecho de naturaleza jurisprudencial que irradia
al resto del ordenamiento jurídico.
La comprensión que actualmente logra afirmar la Corte Interamericana

sobre el DFICPI lo enlaza de forma inseparable, al derecho a las tierras,
territorios y sus recursos naturales, con el hábitat de los pueblos y co-
munidades indígenas, como sostenedores de la propia vida, concretado
colectivamente en la sobrevivencia de los pueblos indígenas, comprensiva
holísticamente de su identidad cultural.
El proceso de reconocimiento y aseguramiento efectivo del DFICPI, por
su propia naturaleza, no está exento de conflictos, luego el Estado –aten-
diendo su deber de actuación diligente– debe avanzar en mecanismos
que le permitan articular y resolver democráticamente los conflictos que
puedan generarse ante el reconocimiento del derecho fundamental a la
identidad cultural, bajo el contenido (estándares) que han ido fijando las
sentencias de la Corte IDH.
Entonces, afirmada la existencia del DFICPI, identificados sus titulares y
descritos sus alcances más relevantes, los estados (integrantes del SIDH):
i) Deben asumir la comprensión del DFICPI, como marco tutelar de
los derechos territoriales y a los recursos naturales –al hábitat– de estos
pueblos, y como condición inalienable de su derecho a la vida, a su
sobrevivencia como pueblos.
ii) Deben implementar los mecanismos institucionales que aseguren

efectivamente el derecho fundamental a la identidad cultural, en especial
considerando su sentido amplio como derecho-matriz que fundamenta
los restantes derechos de los pueblos indígenas y constituye filtro herme-
néutico de los mismos. Por consiguiente:
– Este deber diligente deberá materializarse en las diversas políticas

públicas dirigidas a estos pueblos, sus comunidades y miembros.
– En el ámbito judicial tienen el deber de interpretar y aplicar

el derecho para asegurar efectivamente a pueblos indígenas, sus
comunidades y miembros, que –autodeterminadamente– conti-
núen viviendo bajo su modo de vida tradicional.
iii) Deben asumir la vigencia efectiva del DFICPI como presupuesto

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mala ante la Corte del 30 de agosto de 1996.
Identidad Cultural y
conocimientos tradicionales. La
convención para la salvaguarda
del patrimonio cultural
inmaterial
Hellen Teresita Pacheco Cornejo1
Se podría definir identidad cultural como un derecho fundamental, de

naturaleza colectiva, propio de las sociedades pluralistas y democráticas,
definición que emana del Derecho Internacional de Derechos Humanos
elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a propó-
sito del caso “Sarayaku vs. Ecuador” aludido por Faundes (2019, p. 53).
Desde el núcleo duro de los tratados de derechos humanos de las Na-
ciones Unidas, conformado por la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Pactos de Nueva York –tanto el de Derechos Civiles y
Políticos como el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales–, son
numerosos los artículos que aluden a la cultura y a partir de los cuales
se puede considerar que este derecho a la identidad cultural emana del
derecho de la persona a participar en la vida cultural del grupo al cual
pertenece y manifestar sus propias ideas o creencias mediante todas las
formas posibles, desarrollando con ello una base de creación de conoci-
mientos. Esos conocimientos, determinados por la forma cómo ese grupo
concibe su entorno, al decir de Molano, son “la historia entre la memoria
individual y colectiva” y formarán parte de su patrimonio, en este caso
Doctora en Cooperación al Desarrollo Sostenible de la Universidad la Sapienza de Roma. Au-

1
tora de diversos trabajos en torno a la propiedad intelectual y, en especial, la protección del

conocimiento tradicional de los pueblos indígenas.
Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Chile. Correo: [email protected]
146 Hellen Teresita Pacheco Cornejo
inmaterial o intangible, existiendo por ende una especie de propiedad

sobre dicho patrimonio2.
La identidad cultural de un grupo está fuertemente ligada al patrimonio
que va adquiriendo en el curso de su historia. Como expone Edward
Said (2005, p. 53), “ninguna identidad cultural aparece de la nada; to-
das son construidas de modo colectivo sobre la base de la experiencia, la
memoria, la tradición (que también puede ser construida e inventada),
y una enorme variedad de prácticas y expresiones culturales, políticas y
sociales”.
Expuesto lo anterior, resulta conveniente reflexionar acerca de qué com-
prende ese patrimonio inmaterial o intangible por cuanto la designación
recae sobre un conjunto que no tiene existencia corpórea o material.
Definiendo patrimonio inmaterial o intangible

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la defi-
nición de patrimonio proviene del derecho romano y señala: “Conjunto
de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, afectos a un fin,
susceptibles de estimación económica.”
En el ámbito del derecho, el patrimonio es un atributo de la personali-
dad como el nombre, el domicilio, la nacionalidad o el estado civil. Está
integrado por bienes afectos a un destino y susceptibles de un avalúo eco-
nómico. Luego, los bienes que integran el patrimonio pueden ser tanto
corporales como incorporales o intangibles.
La voz patrimonio intangible, por otra parte, se ha extraído de las discu-
siones a propósito del patrimonio cultural. Este último es un concepto
desarrollado gracias a distintos instrumentos elaborados por la Unesco
referidos a la cultura3.
2
Véanse los siguientes artículos: Declaración Universal de los Derechos Humanos 22 y 27; Pacto
de derechos civiles y Políticos 27; Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1, 13 y
15; el Pacto de San José de Costa Rica, si bien alude en su artículo 13 a que toda persona tiene
el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, se enfoca, principalmente, en el
reconocimiento de la propiedad intelectual sobre las creaciones culturales.
3
“El concepto de patrimonio histórico va evolucionando hacia el de bien cultural, el cual se
Identidad Cultural y conocimientos tradicionales.
La convención para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial 147
Entre los primeros instrumentos cuenta la Convención para la protección

de los bienes culturales en caso de conflicto armado, y el correspondiente
Reglamento para la aplicación de la Convención, adoptados en mayo de
1954, como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, con el fin de
proteger las obras de arte del saqueo y de la destrucción como expresión
de desprecio por la cultura del enemigo4. Esta convención presentó el
concepto de bien cultural, pero no lo definió sino que entregó una lista de
los bienes físicos protegidos por el tratado y asociados a su valor histórico
como los edificios, obras arquitectónicas, obras de arte y manuscritos, así
como los inmuebles que las contengan.
En 1970, la Convención sobre las medidas que deben adoptarse para
prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de
propiedad ilícita de bienes culturales consideró bienes culturales a los
objetos que, por razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente
designados por cada Estado como de importancia para la arqueología, la
prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia y que pertenezcan a
las categorías enumeradas en dicha convención. Se emplea, nuevamente,
un concepto más bien material o físico de los bienes y se exige, para que
un objeto sea considerado bien cultural, el requisito de haber sido decla-
rado por vía administrativa como tal por el respectivo Estado.
La Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y
Natural de 1972 se sirve de la misma concepción material de bienes cul-
turales de la convención de 1954 pero extendió su cobertura y estableció
la clasificación que distingue entre patrimonio natural y cultural. Dentro
de este último tipo de patrimonio incluyó tres categorías: los monumen-
tos, los conjuntos y los lugares, reconociendo que el valor de ellos está
dado no solo por su corporeidad, sino por la relevancia y significación
que tienen para la comunidad5. Según su artículo 4, cada Estado con-
utiliza por primera vez en el siglo XX, en los años 50 (no es casual que sea luego de la Segunda
Guerra Mundial), en la Convención para la protección de bienes culturales en caso de conflicto
armado, impulsada por la UNESCO” (Molano, 2007, p. 76).
4
“La práctica de la segunda guerra mundial fue relevante por el saqueo nazi de bienes públicos y
privados –de judíos, en particular–, así como por la destrucción de bienes durante los ataques,
en algunos casos deliberados como sucedió muy especialmente en algunos países eslavos de
Europa del este, considerados inferiores por los atacantes” (Liesa, 2009, p. 242).
5
Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural. Art. 1: “A los efectos
tratante se obligó a valorar listas de dicho tipo de patrimonio a fin de

identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones
futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio.
Los hitos referidos fueron afianzando una definición de patrimonio cul-
tural tangible o material, citada frecuentemente y atribuida a la Unesco,
que se enfocó más bien en bienes con una existencia corpórea o material,
considerados culturales por su valor de afección relativo a su importancia
histórica, científica, simbólica o estética. Definición que señala:
El patrimonio cultural está formado por los bienes culturales que la
historia le ha legado a una nación y por aquellos que en el presente se
crean y a los que la sociedad les otorga una especial importancia histó-
rica, científica, simbólica o estética. Es la herencia recibida de los an-
tepasados, y que viene a ser el testimonio de su existencia, de su visión
de mundo, de sus formas de vida y de su manera de ser, y es también
el legado que se deja a las generaciones futuras. Este además se clasifica
en objetos muebles e inmuebles (Cortés, 2008).
Hasta ahí, no se había definido Patrimonio Cultural Inmaterial ya que el

foco estuvo siempre puesto sobre los bienes materiales.
En 1990 la ley estadounidense Native American Graves Protection and
Repatriation Act, también llamada Acta de Preservación Arqueológica (o
NAGPRA, por su sigla en inglés) estableció:
Patrimonio cultural, se entiende un objeto que tiene una importancia
histórica, tradicional o cultural, fundamental para el grupo o la cultura
de los nativos americanos, en lugar de propiedad de un nativo ame-
ricano individual, y por lo tanto, no puede ser alienado, apropiado o
transmitido por cualquier individuo, independientemente de si es o
de la presente Convención se considerará ‘patrimonio cultural’: -los monumentos: obras

arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter
arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, -los conjuntos: grupos
de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les
dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia,
-los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas,
incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de
vista histórico, estético, etnológico o antropológico”.
no miembro de la tribu india o de una organización nativa de Hawái

y tal objeto debe haber sido considerado inalienable por dicho grupo
de nativos americanos en el momento en que el objeto fue separado de
dicho grupo:
En esta definición es el grupo interesado o la cultura en sí, quien deter-

mina el carácter de cultural de un objeto y no el Estado, lo que se apega
más al principio de autodeterminación reivindicado por los pueblos
indígenas6.
En 2001 se presentó la Declaración Universal de la Unesco sobre la Di-

versidad Cultural, texto que en una de sus consideraciones define lo que
se considera cultura y reiteró elementos espirituales, intelectuales y afec-
tivos, señalando en su artículo 4, a propósito de la diversidad cultural y
derechos Humanos, la importancia que reviste el respeto a la diversidad
cultural de los pueblos indígenas:
La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable
del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compro-
miso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en
particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los
de los pueblos indígenas. Nadie puede invocar la diversidad cultural para
vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional,
ni para limitar su alcance7.
Esta declaración consta de un anexo que se refiere expresamente a los
conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas en lo relativo a
orientaciones principales de un plan de acción para la aplicación de la
Declaración Universal de la Unesco sobre la Diversidad Cultural:
14. Respetar y proteger los sistemas de conocimiento tradicionales, espe-
cialmente los de los pueblos indígenas; reconocer la contribución de los
conocimientos tradicionales, en particular por lo que respecta a la pro-
6
Texto extraído de law.cornell.edu [consultado el 25 de abril de 2019].
7
Así, el preámbulo señala: “Reafirmando que la cultura debe ser considerada el conjunto de
los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una
sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las
maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias.”
tección del medio ambiente y a la gestión de los recursos naturales, y fa-

vorecer las sinergias entre la ciencia moderna y los conocimientos locales.
Con posterioridad la Convención Internacional para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial de 2003 definió este último concepto de
modo amplio en su Art. 2, N° 1 como:
[...] los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas
–junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales
que les son inherentes– que las comunidades, los grupos y en algunos
casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimo-
nio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de
generación en generación, es recreado constantemente por las comu-
nidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la na-
turaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y
continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad
cultural y la creatividad humana.
En estricto rigor, solo la primera parte de este artículo podría considerarse

definición, mientras que la segunda menciona características que distin-
guen este patrimonio de otros patrimonios: su transmisión de generación
en generación, interacción con la naturaleza, con historia, concepción
del orden del universo, generador de identidad y continuidad cultural
(Herrera & Rodríguez, 2008, p. 184).
Uno de los aspectos interesantes de esta definición es que en ella los co-
nocimientos son considerados patrimonio y sobre el patrimonio hay de-
rechos de propiedad, los pueblos originan, gracias a su identidad cultural
un cúmulo de manifestaciones que forman parte de un patrimonio y
como tal es susceptible de tener un valor económico.
Acto seguido, el artículo 2º de la Convención especifica cuáles manifes-
taciones culturales están comprendidas en este patrimonio cultural. “El
patrimonio cultural inmaterial, según se define en el párrafo 1 supra, se
manifiesta en particular en los siguientes ámbitos”:
a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo
del patrimonio cultural inmaterial;
b) artes del espectáculo;
c) usos sociales, rituales y actos festivos;
d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo;
e) técnicas artesanales tradicionales.
La letra d se refiere expresamente a los conocimientos tradicionales.
Patrimonio Inmaterial y conocimientos tradicionales

Como se puede apreciar en la definición de patrimonio cultural inma-
terial, los conocimientos tradicionales forman parte del patrimonio in-
tangible de un pueblo o grupo, existiendo norma expresa que los incluye
como recién se ha indicado, habiendo una designación de género a es-
pecie. Los conocimientos tradicionales se caracterizan por ser (Pacheco,
2012, p. 220):
Colectivos: Pertenecen a todos los que integran la comunidad sin exclu-
sividad. Han sido desarrollados con el aporte de todos sus integrantes,
incluidos los antepasados, con miras a ser traspasados a las generaciones
futuras.
Orales: Se traspasan de generación en generación. Evolutivos, dinámicos,
sin fecha. Se van adaptando a las nuevas necesidades que enfrenta la co-
munidad y no es posible capturarlos en una idea acabada y fija ya que ello
impediría que la propia cultura fluyera.
Holísticos: No reduccionistas o fragmentarios, sino producto de la obser-
vación y experiencia directa en el lugar, se desenvuelven en un contexto
único. Esta es su principal característica.
Inclusivos: Participan todos los miembros de la comunidad, en vez de
solo los científicos, a menos que se trate de un tipo de conocimiento
reservado solo a personas “iniciadas”. De ahí que es difícil determinar
el titular de estos conocimientos, debiendo notarse la relevancia de la
posesión de conocimientos en cuanto al género (Mayorga, 2018, p. 66).
El método de aprendizaje para adquirirlos dependerá de la usanza de cada

pueblo, existiendo algunos métodos de tipo intuitivo u otros más sofisti-
cados, con rituales duros y hasta traumáticos para los participantes.
El acceso y uso de estos conocimientos se rige por normas consuetudi-
narias, propias de cada grupo. El modo de adquisición de los conoci-
mientos, específico para cada cultura, es lo que les confiere el carácter de
tradicionales, no la antigüedad de este.
En el caso de culturas indígenas una buena parte tiene un carácter religio-
so o espiritual. Por esto resulta difícil avaluarlos en dinero, sin perjuicio
de que se pueden compensar con medios materiales.
Este tipo de conocimientos despertó interés mundial debido a las posi-
bilidades de desarrollo de productos comerciales a partir de él, con es-
pecial atención hacia los conocimientos referidos a recursos genéticos,
que pueden tener aplicación en diversos campos de la industria: textil,
química, agrícola, cosmética, vitícola, etc.
Desde 1985 ha existido preocupación por parte de la Unesco de proteger
el patrimonio cultural, como por ejemplo las expresiones del folclore,
contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas, esto por cuanto un
uso no autorizado, fuera del contexto cultural que los origina, pudiera
tener diversas consecuencias desde una perspectiva cultural:
– pérdida de control por parte de los grupos que conciben esos conoci-
mientos, lo que pudiera implicar un cambio en las normas conforme a las
cuales esos conocimientos circulan, a las cuales se accede, se transmiten,
etc8.
– sobreexplotación de los recursos asociados a los conocimientos, lo que
en los casos más extremos lleva a una erosión o degradación ambiental,
donde la industria turística pudiera generar impactos no deseados (Rion,
2010).
8
“En la forma de obtención de productos biológicos se cuestiona la inexistencia, en muchas
ocasiones, de consentimiento informado previo, de tal forma que las comunidades estén al
tanto de lo que se pretende realizar y sus implicaciones científicas. Tampoco se tiene en cuenta
para proyectos que podrían afectar a los conocimientos, innovaciones y prácticas indígenas, y su
participación en procedimientos relevantes de legislación y decisión” (Herrera & Rodríguez,
2008, p. 188).
– mercantilización de figuras sagradas o reservadas provenientes de las

culturas de grupos minoritarios que no están en condiciones de resistir
esa tendencia.
– en general, si bien el desarrollo local es impulsado fuertemente por la
venta de productos con identidad cultural ligada a un territorio, ello a la
vez ocasiona la vulneración de la esencia de los conceptos de una cultura
por parte de terceros9.
Así, a partir de 1992, con la Convención sobre la Diversidad Biológica,
se hizo un reconocimiento en su artículo 8 j en relación con el 15, a su
importancia de los conocimientos tradicionales para la preservación de la
biodiversidad, especialmente aquella in situ.
En 2014 entró en vigencia el Protocolo de Nagoya, complementario al
Convenio sobre Diversidad Biológica, cuatro años después de ser firmado
en Japón el 10 de octubre de 2010 por las partes.10 Este instrumento se
denomina oficialmente Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recur-
sos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se
deriven de su utilización al convenio sobre la diversidad biológica. Su
objetivo, descrito en el primer artículo11, persigue crear un régimen inter-
nacional de acceso a los recursos genéticos y conocimientos tradicionales
en lo que el protocolo considera una manera justa, esto es con participa-
ción de sus detentores en los beneficios que se generen de su explotación
comercial, otorgando, a la vez, certeza jurídica para quienes accedan a
recursos genéticos o conocimientos tradicionales asociados a ellos (Col-
celli, 2019, p. 220).
9
“Esta recreación o potenciación identitaria, no solo puede revivir, volver a poblar áreas rurales,
despertar interés en una población apática, lograr cohesión social, si no que además puede
desencadenar actividades económicas y con ello mejorar los ingresos y la calidad de vida de la
colectividad. Usualmente estos ingresos están relacionados con la oferta de productos, bienes y
servicios, que se colocan oportunamente en el mercado, que van desde lo agropecuario hasta
actividades orientadas al turismo” (Molano, 2007, p. 74).
10
Este tratado puede estudiarse a través de Greiber (2013).
11
Protocolo de Nagoya, Art. 1º: “El objetivo del presente Protocolo es la participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, incluso por
medio del acceso apropiado a los recursos genéticos y por medio de la transferencia apropiada
de tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre dichos recursos y
tecnologías y por medio de la financiación apropiada, contribuyendo por ende a la conservación
de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes.”
Chile no ha firmado dicho protocolo, pero tampoco cuenta con una nor-
mativa que reconozca el valor de los conocimientos tradicionales más
allá del derecho a manifestar la propia cultura presente en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y particularmente el derecho a la
autoidentificación establecido en el artículo 2º del Convenio 169 de la
OIT (Pacheco y Masbernat, 2018, p. 210). Tampoco ha sido aprobada
la ley de acceso a recursos genéticos promovida por la ODEPA (Oficina
de Desarrollo de Políticas Agrícolas) desde hace ya 12 años y un proyecto
de reforma constitucional que sanciona el principio de revelación del ori-
gen de los recursos genéticos o conocimientos asociados a estos incluidos
en invenciones, también en trámite.
La Convención para la Salvaguarda del Patrimonio

Inmaterial
Este tratado internacional fue adoptado el 17 de octubre de 2004 y entró
en vigor con fecha 20 de abril de 2006 al reunirse el número de ratifica-
ciones señaladas por el artículo 34 del mismo tratado. Chile lo ratificó
con fecha 10 de diciembre de 2008. El acuerdo amplía la protección
que los estados deben otorgar al patrimonio cultural, pero va más allá de
aquel que tenga solo existencia corpórea y funciona en base a listas que
deben confeccionar los estados dando cuenta de la presencia de este tipo
de bienes en su territorio. Lo anterior implica que, para un patrimonio
intangible se considere objeto de protección, es necesario que el Estado lo
incluya en un listado que debe confeccionar para servir los compromisos
adquiridos por medio de la convención, lo que si bien puede hacer más
lenta su valorización al tener que pasar por un proceso administrativo de
selección, permite dar un sustrato material a este patrimonio pues queda
fijado en un formato material a través de citas, videos, pendrives, archivos
en formato mp3 u otros dispositivos digitales o incluso en papel. Esa ma-
terialidad ayuda no solo a conservar el patrimonio intangible, si no que lo
explica y le da contenido, como señala Rion (2010, p. 81).
Las finalidades de este tratado están expuestas en su primer artículo:
a) la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial;
b) el respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades,

grupos e individuos de que se trate;
c) la sensibilización en el plano local, nacional e internacional a la

importancia del patrimonio cultural inmaterial y de su reconocimiento
recíproco;
d) la cooperación y asistencia internacionales.
Para lograrlas se dispone la adopción por sus Estados Parte de funciones

o acciones a implementar en su Artículo 11, Funciones de los Estados
Partes.
Incumbe a cada Estado Parte:
a) adoptar las medidas necesarias para garantizar la salvaguardia del
patrimonio cultural inmaterial presente en su territorio;
b) entre las medidas de salvaguardia mencionadas en el párrafo 3 del

Artículo 2, identificar y definir los distintos elementos del patrimonio
cultural inmaterial presentes en su territorio, con participación de las
comunidades, los grupos y las organizaciones no gubernamentales per-
tinentes.
Conclusiones
La identidad cultural es un soporte de todo pueblo y le permite entender
su historia y dar respuesta a sus necesidades de sobrevivencia, por ello el
reconocimiento de este derecho es casi inseparable de su derecho a la vida
y un pilar en su desarrollo económico.
Tal identidad se conforma por una serie de manifestaciones culturales
que forman parte de su patrimonio, tanto por bienes con expresión ma-
terial como por bienes de naturaleza intangible, dentro de los cuáles se
encuentran los conocimientos acumulados en el tiempo por una colecti-
vidad denominados conocimientos tradicionales.
Los requerimientos levantados por el uso no autorizado de los conoci-
mientos tradicionales, especialmente de los pueblos indígenas, hacen ne-
cesaria protección específica por parte de los estados a fin de salvaguardar

que su identidad cultural no sea horadada mediante la explotación para
fines no autorizados de este patrimonio.
Si bien Chile no es parte del Protocolo de Nagoya, sus efectos y las exi-
gencias que plantea, afectan del mismo modo el tráfico de recursos gené-
ticos desde y hacia el país, debido al hecho cierto de la presión global que
existe por el uso de los anteriores, lo que hace necesario que la legislación
nacional regule estas materias sin más retardo, puesto que se encuentra
obligado por la aplicación de tratados como el Convenio 169 de la OIT
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Textualidad e identidad mapuche
en la faja trarüwe
Susana Chacana Hidalgo1
Textil indígena como textualidad multidimensional

Los pueblos indígenas latinoamericanos desarrollan materialidades y téc-
nicas textiles muy diversas. Su amplia producción está conformada por
preciosas prendas, colores, texturas, iconografías y diseños. Estos textiles
posibilitan identificar procedencias y diferencias entre colectivos cuyos
tejidos forman parte fundamental de su cultura y de la economía de un
territorio.
Entre las primeras observaciones que realiza el hombre occidental al llegar
a América, están aquellas que describen objetos textiles elaborados y usa-
dos por los habitantes del llamado Nuevo Mundo. Reconociendo que el
descubrimiento de América es como dice Todorov “lo que anuncia y fun-
da nuestra identidad presente, no hay ninguna [fecha] que convenga más
para marcar el comienzo de la era moderna que el año 1492.” (Todorov,
2016, p. 15). Entonces, iniciamos el problema del “otro”, en lo textil y la
supremacía del pensamiento occidental moderno a pocos años de inicia-
do el proceso de conquista latinoamericana, marcada por contradicciones
económicas y cristianas, entre el amar y el dominar.
Durante el proceso de colonización de occidente sobre América indígena,
la escritura se fue instalando como principal modo de conocer, describir,
comunicar, encubrir y dominar lo observado. La nueva realidad domi-
1
Profesora de Historia y Geografía, Magister en Educación mención Gestión Educativa, diplo-
mada en Consejería Educacional y Vocacional, Antropología Audiovisual, Gestión Cultural.
Investigadora de Textiles Mapuche. Candidata a Doctora en Estudios Interculturales, Univer-
sidad Católica de Temuco. Investigadora de Textiles Mapuche. Coordinadora de Educación y
Extensión del Museo Regional de La Araucanía. En el cargo la profesional investigadora, vincula
la Gestión Cultural-Patrimonial con la Gestión Educativa con énfasis en Patrimonio Vivo, In-
clusión Social e Investigación Patrimonial.
160 Susana Chacana Hidalgo
nante identificó la oralidad indígena como sinónimo de salvajismo y la

escritura como sinónimo de civilización. Sin embargo, desde las actuales
formas de comprender el mundo indígena se otorga mayor validez a su
episteme y se plantea la existencia de otros modos de ser y conocer (Mig-
nolo, 2007). Estos enfoques otorgan revaloraciones y reconocimientos
hacia “otras textualidades” presentes en las sociedades indígenas como
expresiones del saber y del hacer, como ocurre en el caso de los textiles de
los pueblos originarios.
Para Simón Yampara (2008) con la colonización europea del mundo an-
dino se instaló -y permanece hasta la actualidad- una confrontación de
matrices culturales radicalmente diferentes y asimétricas, lo que constitu-
ye un desafío epistémico para quienes investigan y trabajan en un contex-
to intercultural. En esto radica la importancia de desarrollar estrategias y
metodologías verdaderamente simétricas que reconozcan otras epistemes
posibles.
La apertura hacia otras textualidades otorga vitalidad y continuidad al
sentido comunicador del textil indígena, concebido como textualidad
resistente que se relaciona estrechamente a procesos de modos de ser,
hacer, conocer y subvertir indígenas. Se entiende textualidad indígena,
“como interpenetración de prácticas, significados y niveles de lecturas
que se encuentran en un texto determinado […] como un textil que abar-
ca género, textura, voz, cualidad táctil, codificación de color, patrón de
organización de diseño y también los aspectos territoriales y temporales
encajonados en el diseño” (Arnold & Yapita, 2005, p. 15). Reconocien-
do a la sociedad indígena como un sistema social dinámico, por tanto, se
adapta y transforma, su textilería refleja de igual forma estas caracteríti-
cas. Así, pueden coexistir prendas que son parte fundamental del atuendo
ancestral con otras que se han incorporado o transformado mientras que
otras definitivamente han desaparecido y nadie las usa. En esta dinámica
de cambio y permanencia es posible identificar que coexisten múltiples
dimensiones por las que circulan o transitan los textiles.
En el contexto mapuche la faja trarüwe constituye un textil de compleja
técnica y alta densidad simbólica. En este sentido, la textualidad de esta
prenda es de tipo multidimensional expresando tensiones que se mani-
Textualidad e identidad mapuche en la faja trarüwe 161
fiestan en procesos de comercialización, revaloración, resignificación y

recuperación, pues estos tejidos son considerados al mismo tiempo y al
menos, un objeto artesanal, ritual y patrimonial. Aquí el objeto textil se
aborda desde la perspectiva de Arjun Appadurai, quien señala : “ Cen-
trándose en las cosas que se intercambian, y no simplemente en las for-
mas o las funciones del intercambio, es posible argüir que lo que crea la
conexión entre intercambio y valor es la política, entendida en sentido
amplio.” (Appadurai, 1991, p. 17). Así el textil indígena circula y se
vincula de diversas maneras al poder.
En la dimensión artesanal la producción del trarüwe se ha visto poten-
ciada por las transformaciones económicas que favorecen la comerciali-
zación rápida y el ingreso a nuevos mercados, tensionando los tiempos
y espacios rituales. Desde otra mirada, las ventas de estos objetos textiles
con denominación de origen o bajo el concepto de Comercio Justo son
bien valoradas y las ganancias económicas que otorgan, al parecer, están
mejor distribuidas.
La dimensión ritual de la prenda se ha visto revitalizada con el mayor uso
y elaboración para ceremonias y acciones políticas asociadas a la lucha
por el reconocimiento de la sociedad mapuche. Las maestras textileras
desarrollan estas prendas como encargos especiales, donde su elaboración
conserva instancias de comunicación directa y respeto de protocolos cul-
turales mapuche, es decir, tiempos y espacios no occidentalizados, no solo
comerciales, ni patrimoniales.
En la dimensión patrimonial, los trarüwe son considerados objetos de
colección y por lo tanto integran museos o son transados entre coleccio-
nistas y anticuarios. Tradicionalmente, el acceso a estas colecciones ha
estado restringido y es una posibilidad que se ha otorgado, casi exclusi-
vamente, a investigadores. Hoy, los museos presentan una mejor dispo-
sición a abrir sus espacios y facilitar que las colecciones textiles indígenas
sean conocidas y documentadas por la sociedad de la que provienen. Con
ello se abren y estimulan debates sobre la posesión y control que ejerce la
sociedad dominante sobre objetos indígenas.
El reconocimiento de la multidimensionalidad del textil trarüwe es un
paso hacia el reconocimiento jurídico y político de la sociedad mapuche,
pues este objeto condensa aspectos múltiples de tipo social e identitario,

potenciados o tensionados según se valoren y se respeten dichas dimen-
siones. El reconocimiento de las diferenciaciones sociales y territoriales
mapuche mediante el estudio de colecciones patrimoniales es otra posi-
bilidad de acercamiento y diálogo entre distintos tipos de sociedades y de
conocimientos.
En lo que sigue, se plantea en primer lugar a la faja trarüwe como textuali-
dad en resistencia. Luego se abordan las identidades territoriales y sociales
de la faja textil mapuche a partir de la etno-clasificación que surgió desde
la investigación etnográfica de la colección textil del Museo Regional de
La Araucanía. Finalmente, se proponen algunas reflexiones sobre actuales
procesos de resistencia, revitalización y resignificación del textil trarüwe
mapuche.
La faja trarüwe como textualidad resistente

Entre las prendas de la vestimenta mapuche que expresan prácticas, sig-
nificados y múltiples lecturas, es decir textualidad mapuche, destaca la
faja trariwe. Un textil de uso femenino de una dificultad técnica superior
que integra y comunica distinciones sociales y territoriales específicas a
sus portadores. Mientras la faja de mujer mapuche se denomina trarüwe,
palabra que viene de trarün, llevar atado o amarrado y we, lugar (Se-
púlveda, 1985), la faja de hombre mapuche se denomina trarüchiripa,
aludiendo a la amarra que va sobre la chiripa, que es un textil rectangular
que a modo de pañal cubría la entrepierna.
Su existencia, en la zona centro-sur de Chile, se remonta a tiempos pre-
hispánicos según la evidencia arqueológica, custodiada por el Museo El
Vergel de Angol, encontrada rodeando la cintura de una mujer, dentro
de una urna funeraria del territorio de Alboyanco (1300-1350 DC), sitio
perteneciente al denominado Complejo Cultural El Vergel (Brugnoli &
Hoces, 1995).
Actualmente, las fajas mapuche se elaboran y encuentran en distintos
espacios, contextos y con distinta carga simbólica dando cuenta de la
multidimensionalidad. Así, por ejemplo, están los trarüwe que se mandan
a tejer como encargo especial a la ngürekafe, están los trarüwe heredados,

y los que se pueden comprar en una tienda de artesanía, así trarüwe an-
tiguos que forman parte de colecciones de museos o de coleccionistas
privados, entre otros.
Para comprender algunas de las tensiones que se provocan entre las múl-
tiples dimensiones de la faja trariwe, interesa detenerse en aquella que
ligadas a la ritualidad mapuche, que por lo tanto, se desarrolla bajo el
protocolo de confección mapuche, pues encargar una faja implica un
compromiso y vínculo entre textilera y portador o portadora machi. Los
trarüwe de machi son encargos que se desarrollan bajo conocimiento,
respeto y responsabilidad mutua, pues aumenta el desafío técnico y sim-
bólico, incluso para la ngürekafe más experta. Además, este proceso puede
estar mediado por pewmas y perimontun, es decir, sueños y visiones, lo
que amplía la complejidad del encargo textil.
El proceso de elaboración tradicional del trarüwe, implica conversaciones
y tiempos de espera que para la sociedad mapuche forman parte de un
protocolo sociocultural cotidiano, conocido, aceptado y necesario que
contiene razones prácticas y simbólicas. Desde el sentido práctico, es re-
levante conocer la estructura física de quien la usará, considerando que
se debe lograr el amarre apropiado, con el largo y ancho óptimo. Desde
el sentido simbólico, se integra pertinencia territorial y social en colores,
iconografías, terminaciones y detalles técnicos de finas especificaciones y
condiciones, todo ello vinculado a identificar y expresar mensajes colec-
tivos e individuales ligados a los antepasados, la familia, la protección del
vientre y la fertilidad.
Otra forma de obtener una faja trarüwe en la sociedad mapuche es here-
dándola desde las mujeres mayores de la familia, madres, tías o abuelas.
Estos trarüwe son muy atesorados por las nuevas portadoras y general-
mente son usados solo en ocasiones especiales o rituales, pues su antigüe-
dad y conservación exige mayor cuidado dado su largo tiempo de uso. La
variedad iconográfica es una característica relevante de este tipo de fajas
que, como objeto heredado con mensaje familiar, conecta a la mujer con
su ascedencia o küpalme.
Las fajas comercializadas en tiendas de artesanías no están orientadas al

uso y su compra responde al interés por exhibirla o regalarla, muchas ve-
ces son para un turista que es más exigente y que desea un souvenir auténtico
o propio del territorio visitado. Este tipo de faja comercial no representa lo
mismo y su calidad técnica y simbólica es inferior a las usadas por mujeres
mapuche. Generalmente, estas fajas han sido elaboradas para la venta rápida
y directa e incluso para ser enviadas a lugares remotos mediante venta on line.
En cuanto a las fajas antiguas consideradas patrimonio cultural son cus-
todiadas por museos y coleccionistas privados, bajo un concepto de su-
premacía de dominio individual o del dominio de un estado nación, por
sobre el patrimonio del colectivo al que perteneció. También se dan pro-
cesos de patrimonialización y comercialización entre museos públicos y
coleccionistas privados con el fin de incorporar estos objetos al Estado.
En el primer caso, cuando se trata de museos públicos, estos textiles son
incorporados y clasificados bajo el concepto de patrimonio cultural na-
cional, por sobre el patrimonio del colectivo que lo elaboró. En el se-
gundo caso, participan coleccionistas privados que compran y venden
estas prendas indígenas en sus redes, entre las que también participan
los museos, y las adquieren directamente de mujeres mapuche para ser
incorporadas a sus colecciones privadas.
Así, la presencia y vigencia de la faja trarüwe se tensiona y coexiste entre
varias dimensiones, donde las mujeres textileras mapuche transitan junto
a la prenda entre la artesanía, la ritualidad y la patrimonialización. Ello
deriva en distintos niveles de valoración, significación y reconocimiento
según la dimensión por la que el objeto textil circula.
En materia de patrimonialización, el estudio de las fajas etnográficas de mu-
seos posibilita el surgimiento de nuevas interrogantes y nuevas tensiones en
torno a condiciones sociales, políticas y económicas relativas a su riqueza ico-
nográfica, usos posibles, territorios de procedencia y significados.
Las políticas patrimoniales incentivan la estandarización de criterios de
documentación de colecciones de museos en miras a permitir el acceso
universal a dichas colecciones, sin embargo, estos criterios muchas veces
no permiten reconocer diferencias identitarias y pertenencias específicas
en materia de colecciones etnográficas.
Las colecciones de textiles mapuche son consideradas colecciones etno-

gráficas. Estos objetos, exigen procesos de investigación, documentación,
clasificación, entre otros, que aportan a su conocimiento y conservación.
Ocurre que en estos procesos, el manejo de la lengua y los saberes del
colectivo de procedencia es fundamental, pues ello implica profundizar
en sus cualidades desde un sentido práctico y simbólico original. De no
ser así, la conservación del objeto se limita al manejo e interpretación
que posibilita y otorga la cultura y lengua dominante. Frente a esta pro-
blemática, la participación de las comunidades indígenas es vital, pues
permite acercamientos de saberes múltiples entre museos y comunidades,
además del desarrollo de un proceso de documentación culturalmente
pertinente y surgimiento de nuevas clasificaciones, como en el caso de las
fajas trarüwe de la colección textil del Museo Regional de La Araucanía.
Identidades territoriales y sociales en la faja textil

Desde el Museo Regional de La Araucanía y con el apoyo del Fondo de
Investigación Patrimonial (FAIP /DIBAM) entre los años 2012 y 2013,
se desarrollaron dos proyectos de investigación sobre las fajas textiles:
“Diferenciadores de la textualidad y etnoestética femenina contenida en
la Colección de Trarüwe del Museo Regional de la Araucanía” y “La mu-
jer del color, usos y significados de los tintes del trarüwe o faja femenina
de la Colección del Museo Regional de La Araucanía”.
Estas investigaciones estudiaron la colección de fajas textiles ingresadas
al inventario del museo el año 1995. Dicha colección estaba compuesta
de veintiseis fajas recolectadas por el arqueólogo y coleccionista Américo
Gordon Steckl, en su mayoría provenientes de la zona cercana a la ciudad
de Temuco y Nueva Imperial.
El trabajo, de tipo etnohistórico y etnográfico fue desarrollado en La
Araucanía y en Biobío, integrando entrevistas en profundidad y talleres
de interpretación con textileras mapuche en el museo, bajo la premisa de
incluir distintas territorialidades mapuche del espacio geográfico chileno
expresado al menos en tres áreas: cordillera, valles y costa. Esta investi-
gación dio por resultado una serie de etno-criterios diferenciadores que

permitieron desarrollar una nueva clasificación de fajas.
A partir de la observación y de la descripción de las maestras textileras
mapuche, se establecieron criterios de diferenciación textil. Los princi-
pales fueron: color, icono, tamaño, terminación, antigüedad y calidad
técnica del textil. Así, desde el análisis de cada una de las piezas de la
colección y de la convergencia de testimonios e interpretaciones, se desa-
rrolló la nueva clasificación y tipología de fajas mapuche incorporando las
diferencias sociales y territoriales que a continuación se detallan.
La identidad territorial del trariwe

Desde el punto de vista territorial, uno de los criterios más relevante fue
la identificación de colores recurrentes en cada textil de acuerdo al área
investigada. El estudio de la colección arrojó la presencia de al menos, tres
áreas textiles: pewenche, wenteche y lafkenche.
En las fajas de la cordillera, es decir las del territorio pewenche, destacan
los colores amarillo, blanco y azul. Junto a ello se identifica una icono-
grafía ligada a elementos de la flora y fauna como mariposas o araucarias.
Detalle de faja Pewenche, n° 905, colección de fajas mapuche, Museo Regional de la

Araucanía, Fotografía de Gastón Calliñir.
“Este yo creo que es de acá, porque tiene la mariposa, tiene una persona,
esas son típicas cosas que se hacen acá, eso igual aquí le llaman algo como
de planta caracol. El amarillo y el rojo son colores de acá, de la cordillera.”
(María Luisa Vita Gallina, Ralco).
La colección de trarüwe investigada contenía una sola faja lafkenche, pro-

veniente de la zona de Cañete o Tirúa, usada y elaborada por mujeres
mapuche de dicho territorio. Esta faja, presenta iconografías en cadenetas
cuyo ancho varía según las características de la mujer. Una mujer casada
y mayor usará una faja más ancha con mayor cantidad de cadenetas, de-
nominadas “ojitos”.
La faja presenta malas condiciones de conservación por lo cual sus colores
originales se han perdido. Actualmente, el Museo ha integrado otras fajas
de procedencia lafkenche y sus colores principales son verde, rojo y negro.
Detalle de faja Lafkenche de Cañete-Tirúa, n°2261, colección de fajas mapuche,

Museo Regional de la Araucanía, Fotografía de Gastón Calliñir.
“Si, pero estos son, por lo que nosotros le decimos son los ojitos, entonces
las señoras casadas tienen que tener estos 4 ojitos solamente para uno, y
para las niñas jóvenes son 3, y para las más chicas son de 2 ojitos” (Amalia
Quilapi Huenul, Cañete).
Los trarüwe wenteche, es decir de valles y llanos cercanos a la ciudad

de Temuco, se reconocen por los colores negro y rojo y por la presencia
del icono llamado lukutuwe. En estas investigaciones su significado fue
relacionado con una figura fitomorfa, un árbol de cuatro ramificaciones,
protector de la familia y su descendencia.
Detalle de faja Wenteche, n° 2253, colección de fajas mapuche, Museo Regional de

la Araucanía, Fotografía de Gastón Calliñir.
“la exclusividad es porque el lukutuwe es sabiduría, es pensamiento de

todos los seres humanos, de la familia, los hijos y todos los que forman una
familia”. (María Ester Llancaleo Calfulen, Puerto Saavedra)
La identidad social del trariwe

Además de la identificación de territorios, las fajas trarüwe mapuche pre-
sentan diferenciaciones sociales. Las textileras definieron que la colección
del Museo Regional de La Araucanía contiene fajas que habrían sido usa-
das, al menos, por machi, parteras, adultas sabias y jóvenes.
Faja de puñeñelchefe, mujer partera, n° 2396, colección de fajas mapuche, Museo

Regional de la Araucanía, Fotografía de Gastón Calliñir.
Trarüwe de mujer partera, se caracteriza por presentar en la base de la

figura del lukutuwe la forma de útero materno.
Trarüwe de machi mujer: Estas fajas se caracterizan por presentar gran varie-
dad y complejidad iconográfica. La figura representativa de esta prenda es
la presencia de la escalera y en algunos casos esta figura escalonada presenta
brazos que fueron atribuidos a la presencia de serpientes en combate.
Faja de machi zomo, n°2377, colección de fajas mapuche, Museo Regional de la Arau-
canía, Fotografía de Gastón Calliñir.
Trarüwe de machi hombre: Esta faja se caracteriza y diferencia de las fajas

de machi mujer por la presencia de una línea roja longitudinal a lo largo
del textil. El color rojo en el centro de la faja es evidencia del rol mascu-
lino de la prenda.
Faja de machi wentru, n°2263, colección de fajas mapuche, Museo Regional de la

Araucanía, Fotografía de Gastón Calliñir.
Trarüwe de kimche: Perteneció a una mujer mapuche adulta, a quien se le

denomina como mujer sabia por su experiencia y conocimiento. Esta faja
se caracteriza por presentar una iconografía reiterada asociada al lukutuwe
y no es de gran variedad iconográfica.
Faja de kimche, mujer sabia, n°2249, colección de fajas mapuche, Museo Regional de
la Araucanía, Fotografía de Gastón Calliñir.
Trarüwe de mujer joven. La elaboración y uso de esta faja fue adjudicado

a una mujer joven. La técnica poco especializada y el uso del color azul
evidencian dicha juventud.
El trabajo de investigación aquí descrito hizo posible integrar conoci-
mientos y memoria de más de veinte mujeres mapuche a la colección de
textiles del Museo Regional de la Araucanía. Actuales ngürekafe colaboran
con estos procesos de investigación y documentación con genuino y em-
poderado interés por mirar, tocar, oler, fotografiar y aprender del ñimin
antiguo. Sus distinciones y clasificaciones como expertas activan y actua-
lizan saberes, estableciendo puentes epistémicos entre museos, academia
y comunidades.
Reflexiones finales
En la actualidad se observan procesos de revitalización y resignificación
de prendas textiles mapuche como el trarüwe, cuyo uso se visibiliza en
acciones políticas identitarias y resistentes asociadas a las demandas por
el reconocimiento y a textualidades tejidas por mujeres para mujeres ma-
puche
La investigación etnográfica de colecciones de textiles mapuche otorga

mayor comprensión y visibilidad al textil indígena como objeto multidi-
mensional, tensionado por intereses económicos y políticos de la socie-
dad mapuche y la sociedad nacional, inserto en un mercado local y global
demandante de alteridad.
Los procesos de investigación de colecciones de textiles patrimoniales se
desarrollan desde colectivos con distintas intencionalidades. De una par-
te, agrupaciones de textileras mapuche rescatan técnicas y reproducen
antiguos diseños que ya no se elaboran lo que favorece la activación de
la memoria y de los procesos identitarios Sin embargo, algunos de Es-
tos procesos de rescate patrimonialson liderados por diseñadoras/es que
trabajan para organizaciones que comercializan textiles indígenas como
artesanías de alta calidad y precio, con poco conocimiento de aspectos
identitarios y socioculturales asociados a las prendas.
Una buena parte de la actual comercialización y demanda de tejidos in-
dígenas altera el tiempo y espacio de elaboración tradicional. Para cubrir
esta demanda se requiere de la asociatividad de las mujeres que antes
tejían y vendían directamente. Ahora, han integrado conceptos de ges-
tión económico financiera en sus procesos productivos, es decir, se elabo-
ra produce la cantidad requerida, agrupadas, coordinadas, orientadas al
cumplimiento de un objetivo a corto plazo para dar respuesta a tiempo al
mercado mejorando las condiciones de la circulación artesanal del objeto
De otra parte, desde la academia y los museos, es vital integrar simetría
y reconocimiento en procesos de investigación de colecciones textiles de
pueblos originarios generando nuevas metodologías y vínculos etnografía
, museología y las comunidades.
Un mayor conocimiento y apertura de colecciones patrimoniales empo-
dera a las comunidades y posibilitan procesos de activación de memoria
y reinterpretación. Así, el objeto textil se abre paso desde el pasado está-
tico y museal para conectarse con las comunidades en el presente. Ese
juego entre pasado y presente, es un juego dialógico que la investigación
etnográfica y la apertura de los archivos de museos estimula y aporta al
reconocimiento posibilidad de sanación de heridas coloniales y de nuevos
pactos.
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Os impactos da comunicação
mercadológica nos direitos
culturais e à identidade cultural
das crianças brasileiras
Livia Cattaruzzi Gerasimczuk1
Pedro Hartung2
Introdução
A criança brasileira passa, em média, cerca de 5h35 por dia em frente à
TV3. Diante da digitalização dos meios de comunicação e o aumento
do acesso à Internet, os programas e comerciais infantis frequentemente
convidam seus telespectadores a acessarem seus sites, redes sociais e canais
em plataformas de vídeo na Internet.
Segundo a Pesquisa4 TIC KIDS ONLINE BRASIL 2017, 85% das
crianças e adolescentes de nove a 17 anos são usuários da Internet. Esse
número chega a 74% entre crianças de nove a 10 anos, e em 82% entre
crianças de 11 a 12.
Também de acordo com a pesquisa, 73% das crianças e adolescentes
brasileiras de nove a 17 anos usam a internet para comunicação e redes
1
Advogada do programa Criança e Consumo do Instituto Alana, formada em Direito pela PUC-
SP e pós-graduanda em sociopsicologia pela FESP – Fundação Escola de Sociologia e Política de
São Paulo.
2
Advogado e Coordenador dos Programas Prioridade Absoluta e Criança e Consumo do
Instituto Alana. Membro do Painel Técnico do Curso de Liderança Executiva do Center on
the Developing Child da Harvard University. Doutor em Direito pela USP com doutorado
sanduíche em 2017 pela Harvard Law School e Pesquisador Visitante no Child Advocacy
Program da Harvard Law School. Pesquisador visitante do Max-Planck-Institute de Direito
Público Comparado e Internacional. Especialização pela Universidade Ludwig Maximilians
(LMU) de Munique/Alemanha.
3
Disponível em: criancaeconsumo.org.br Acesso em 20.5.2019.
4
Disponível em: cetic.br Acesso em 20.5.2019.
176 Livia Cattaruzzi Gerasimczuk • Pedro Hartung
sociais e 77% assistem a vídeos, programas, filmes ou séries na internet,

sendo que esse número sobe para 84% entre crianças de nove a 10 anos,
espaços nos quais são expostos ainda mais a conteúdo mercadológico das
marcas que são anunciadas na TV.
O ESPM MEDIA LAB realizou mapeamento sobre consumo e produção
de conteúdo para crianças de zero a 12 anos na plataforma de comparti-
lhamento de vídeos YouTube Brasil. Segundo a pesquisa, no ano de 2015,
entre os 100 canais de maior audiência no YouTube, 36 deles abordavam
conteúdo direcionado ou consumido por crianças. Além disso, foram ma-
peados 110 canais infantis, que totalizaram 20 bilhões de visualizações.
Em 2016, com a atualização do mapeamento, entre os 100 canais de
maior audiência no YouTube, 48 deles abordavam conteúdo direcionado
ou consumido por crianças. No mapeamento de 2016, foram analisados
66 novos canais infantis, que representaram 52 bilhões de visualizações
por crianças de zero a 12 anos.
Até o fim de 2017, a audiência do conteúdo infantil ultrapassou os 115
bilhões de visualizações. Entre os 100 canais de maior audiência do You-
Tube Brasil, 52 deles abordam conteúdo direcionado ou consumido por
crianças.
E são nesses ambientes, meios e mídias que a criança é massivamente ex-
posta ao conteúdo publicitário a ela direcionado, sendo diretamente atin-
gida em diferentes espaços de convivência (escolas, parques de diversões,
espaços públicos, pontos de venda, etc.) e meios de comunicação (TV,
redes sociais, aplicativos, plataformas de vídeos, rádio, outdoors, etc.).
No Brasil, a pesquisa mais completa e abrangente acerca da exposição
das crianças à publicidade e os impactos dessa prática foi elaborada pelo
GRIM – Grupo de Pesquisa da Relação Infância, Adolescência e Mídia,
da Universidade Federal do Ceará, e divulgada pelo Ministério da Justiça
em 2016.
O estudo “Publicidade Infantil em Tempos de Convergência”5 é a primei-
ra análise de caráter público e nacional sobre o grande volume de publici-
5
Pesquisa ‘Publicidade Infantil em Tempos de Convergência. Relatório Final’. Disponível em:
Os impactos da comunicação mercadológica nos direitos culturais
e à identidade cultural das crianças brasileiras 177
dade direcionada ao público infantil, nos mais variados lugares e mídias,

e buscou identificar a compreensão da criança sobre a publicidade, sua
percepção das estratégias utilizadas e os impactos no seu bem-estar.
A partir dos dados obtidos foi evidenciada a intensa exposição das crian-
ças à publicidade nos ambientes físicos e virtuais que frequentam, como
na TV, rádio, sites de jogos, YouTube e redes sociais, mas que, muitas
vezes, elas não conseguem identificar a mensagem como publicitária.
A Pesquisa TIC KIDS ONLINE BRASIL 20166, apontou que 80% das
crianças e adolescentes de 11 a 17 anos entrevistadas tiveram contato com
publicidade na televisão nos 12 meses anteriores ao levantamento; 69%
em sites de vídeo e 62% em redes sociais. Ainda, 43% deles afirmaram
ter pedido aos seus pais ou responsáveis algum produto após contato com
publicidade na Internet7.
Apesar de não existirem pesquisas específicas sobre a exposição e uso de
mídias por crianças indígenas de povos tradicionais, relatos mais amplos
sobre a convivência de povos e nações indígenas com televisão, internet
e outas tecnologias de informação e comunicação digitais apontam a ex-
pressiva presença destas tecnologias no cotidiano das tribos, o que certa-
mente também impacta a realidade da vida das crianças.8
Ocorre que, conforme ainda será bem detalhado no presente artigo, a pu-
blicidade direcionada a crianças é proibida no Brasil, além de ser aponta-
da, em recomendações e relatórios nacionais e internacionais, como uma
http://criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/2014/02/publicidade_infantil.pdf. Acesso
em 20.5.2019.
6
Disponível em: http://data.cetic.br/cetic/explore?idPesquisa=TIC_KIDS. Acesso em 20.5.2019.
7
Disponível em: data.cetic.br Acesso em 20.5.2019.
8
Cf. COSTA, Alda Cristina. A comunidade indígena e o mundo tecnológico: reflexões sobre
os impactos das mídias sociais na vida dos Aikewára. 3º Simpósio Hipertexto e Tecnologias
na Educação. Universidade Federal de Pernambuco - Núcleo de Estudos de Hipertexto
e Tecnologias na Educação. Disponível em: http://nehte.com.br/simposio/anais/Anais-
Hipertexto-2010/Alda-Cristina-Costa.pdf; GONÇALVES at all. Midiatização indígena: Uso de
Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC) entre os Puyanawa. Trabalho apresentado ao
III Seminário Internacional de Pesquisas em Midiatização e Processos Sociais. PPGCC-Unisinos.
São Leopoldo, RS – 6 a 10 de maio de 2019. Disponível em: https://www.midiaticom.org/
seminariointernacional/archives/2019/gts/GT_X_Participacao_estrategia_e_criacao/Diva%20
da%20Concei%C3%A7%C3%A3o%20Gon%C3%A7alves.pdf;
prática abusiva que precisa ser regulada pelos Estados e um dos elementos
que acarreta impactos negativos a toda sociedade.
Como ferramenta eficaz de uma sociedade de hiperconsumo, a publicida-
de infantil, aquela direcionada diretamente a pessoas menores de 12 anos
de idade por meio meio de recursos específicos, permite que crianças se-
jam persuadidas desde a mais tenra idade a adotarem hábitos de consumo
e de comportamento propagados pelas mensagens comerciais.
Dentre as crianças em povos tradicionais, a influência dos conteúdos pu-
blicitários pelas tradicionais ou novas tecnologias de informação e comu-
nicação devem ser observadas ainda com mais cautela, tendo em vista
que o universo simbólico e de representação destas mensagens estão ainda
mais distantes da realidade da vida dessas comunidades, o que tem po-
tencial de aumentar impacto nas mudanças de comportamento e percep-
ção da própria identidade cultural advindas dessas mensagens comerciais
persuasivas.
Criança: hipervulnerabilidade presumida diante

da publicidade
Sobre o entendimento da criança em relação à publicidade, estudo inter-
nacional acerca da temática9 concluiu que as crianças não têm condições
de entender as mensagens publicitárias que lhes são dirigidas, por não
conseguirem distingui-las da programação na qual são inseridas e, tam-
pouco, compreender seu caráter persuasivo, nem fazer uma análise crítica
sobre sua mensagem comercial.
Ainda, estudo realizado pelo Conselho Federal de Psicologia do Brasil10
concluiu que: (i) a publicidade tem maior possibilidade de induzir ao
erro as crianças até os 12 anos, quando não possuem todas as ferramen-
tas necessárias para compreender o real; (ii) as crianças não têm a mes-
9
BJURSTRÖM, E. Children and television advertising, A Critical Study of International
Research Concerning the Effects of TV-Commercials on Children. Swedish Consumer Agency,
1994.
10
Conselho Federal De Psicologia. A Publicidade Dirigida ao Público Infantil – Considerações
Psicológicas, 2008. Disponível em: site.cfp.org.br Acesso em 20.5.2019.
ma capacidade de resistência mental e de compreensão da realidade que

um adulto; e (iii) as crianças não estão em condições de enfrentar com
igualdade de força a pressão exercida pela publicidade no que se refere à
questão do consumo.
Nota-se que especialistas11 no tema apontam a condição de desigualdade
entre o público infantil e a publicidade a ele dirigida. A criança se mostra
munida de poucas defesas diante dos apelos publicitários, em decorrên-
cia de sua própria condição especial de pessoa em desenvolvimento. A
criança, frente aos apelos publicitários, é vulnerável devido ao seu pro-
cesso ainda inconcluso de formação física, cognitiva, social e psíquica e,
LINN, Susan. Crianças do consumo: a infância roubada. Tradução Cristina Tognelli. São Paulo:
11
Instituto Alana, 2006

BJURSTRÖM, Erling. Children and Television Advertising. Swedish Consumer Agency, 1994.
Disponível em: http://criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/1994/02/A-crianca-e-a-
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loads/2017/02/CRIANCA_CONSUMO_10-ANOS-DE-TRANSFORMACAO.pdf
também, porque não entende a publicidade como tal, ou seja, seu caráter
persuasivo.
Diante disso, o público infantil se revela alvo de fácil convencimento,
pois não consegue lidar com a alta complexidade das estratégias empre-
gadas pela publicidade em paridade de condições com quem as cria, nem
consegue responder com igualdade à pressão exercida pela comunicação
comercial.
Essa condição de pessoa em especial fase de desenvolvimento, bastante
singular, confere ao público infantil especial e presumida hipervulnera-
bilidade12 nas relações de consumo e frente às mensagens publicitárias,
o que é reconhecido por diversas legislações nacionais e internacionais,
inclusive na Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das
Nações Unidas (ONU), razão pela qual necessitam de proteção e cuida-
do, por meio de atuação conjunta entre todos os atores da sociedade.
1. A publicidade como fator que interfere

significativamente no direito à liberdade de escolha
A publicidade exerce uma forte influência sobre o consumo e a escolha de
produtos, especialmente a partir da associação do bem de consumo anun-
ciado a necessidades emocionais e desejos individuais, como felicidade,
status, juventude, sucesso e a um estilo de vida.
O mercado tem explorado o sentimento perpétuo de insatisfação dos
consumidores, criando falsas necessidades e estimulando emoções con-
sumistas. Segundo Zygmund Bauman13, a sociedade de consumo depen-
de da insatisfação perpétua de seus consumidores, que se esforçam para
satisfazer necessidades e buscam aliviar dores e ansiedades por meio do
consumo:
A sociedade de consumo prospera enquanto consegue tornar perpétua
a não-satisfação de seus membros (e assim, em seus próprios termos, a
12
“No caso da criança, a vulnerabilidade é um estado a priori, considerando que vulnerabilidade é
justamente o estado daquele que pode ter um ponto fraco, que pode ser “ferido” (vulnerare) ou
é vítima facilmente”. Miragem, Bruno. Curso de direito do consumidor / Bruno Miragem. – 6.
ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
13
BAUMAN, op. cit., p. 64.
infelicidade deles). O método explicito de atingir tal efeito é depreciar

e desvalorizar os produtos de consumo logo depois de terem sido pro-
movidos no universo dos desejos dos consumidores. (...) O que começa
como um esforço para satisfazer uma necessidade deve se transformar
em compulsão ou vício. E assim ocorre, desde que o impulso para bus-
car soluções de problemas e alívio para dores e ansiedades nas lojas, e
apenas nelas, continue sendo um aspecto do comportamento não ape-
nas destinado, mas encorajado com avidez, a se condensar num hábito
ou estratégia sem alternativa aparente (grifos originais).
Ana Beatriz Barbosa Silva14, também apresenta uma lúcida reflexão so-
bre a sociedade de consumo e esse método de alimentação utilizado pelo
marketing sob o viés de que o consumo traz uma sensação de pertenci-
mento:
Somos tomados por uma sensação desagradável de exclusão, de não
pertencimento. Ironicamente, quando não compramos coisas que são
validadas pelo marketing como necessárias à felicidade, nos sentimos
excluídos e até mesmo fracassados e deprimidos. Em casos extremos,
o que um indivíduo consome passa a ser sentido como uma demons-
tração de sua identidade e da sua capacidade frente a seu grupo social.
Algo ao estilo: “Sou o que consumo, e o que consumo estampa aos
outros o que sou”.
Para além disso, é possível afirmar, com base na Convenção Americana

sobre Direitos Humanos, que a comunicação mercadológica direcionada
a crianças viola seu direito à liberdade de pensamento e consciência15, na
14
SILVA, Ana Beatriz B. Mentes consumistas: do consumismo à compulsão por compras. São Paulo:
Globo, 2014, p. 35.
15
Artigo 12 - Liberdade de consciência e de religião
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade
de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a
liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto
em público como em privado.
Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão
1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui
a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem
considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou
por qualquer meio de sua escolha.
(...)
medida em que se reconhece que a criança, em razão de sua peculiar con-

dição de desenvolvimento, não consegue se autodeterminar livremente e
que a sua capacidade de discernimento e escolha consciente é baixa.
Nesse sentido, o documento intitulado “Medios de comunicación y
niñez em perspectiva de derechos”16, desenvolvido pelo Instituto Intera-
mericano del Niño, la Niña y Adolescentes – IIN, órgão especializado da
Organização dos Estados Americanos, reconhece que:
Muchos especialistas consideran que los niños aún están em desarrollo
biofísico e psíquico, lo que hace que no tengan, por completo, las ha-
bilidades necessárias para compreender el linguaje de la publicidade y
protegerse de sus estímulos.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece a

liberdade como direito e garantia fundamental17. O Código de Defesa
do Consumidor, lei federal brasileira que estabelece normas de proteção
e defesa do consumidor nas relações de consumo, assegura a liberdade
de escolha18 como um direito básico do consumidor, que se aflora com a
possibilidade de acesso a produtos e serviços sob as perspectivas geográfi-
cas, econômicas e, também, de concorrência (variedade de opções).
Diante do exposto e tendo em vista que a publicidade configura discurso
onipresente e assertivo, que cria intermináveis necessidades, é possível
reconhecer e afirmar que ela limita e viola direitos da personalidade, em
especial o da liberdade de escolha19.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de
regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do
disposto no inciso 2.
16
Disponível em: http://iin.oea.org/pdf-iin/publicaciones/medios/guia_esp.pdf. Acesso em 16 de
novembro de 2018.
17
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade (...).
18
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a
liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.
19
FERIATO, Juliana Marteli Fais. Antropologia do consumo: estudo da publicidade como meio
limitante da liberdade. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 114. Ano 26. p. 101-124. São
Paulo: Ed. RT, nov.-dez. 2017.
Até porque a publicidade não é instrumento de informação aos consu-

midores a respeito dos atributos e características dos produtos e serviços
disponíveis, mas sim um discurso que fomenta necessidades na lógica
de que para ser é preciso ter:
A publicidade tem cooperado para o aumento do consumismo, devido
a sua capacidade de influenciar a vida das pessoas, a ponto de alterarem
seus costumes20
Quanto às consequências da restrição da liberdade de escolha da criança

provocada pelo discurso sedutor da publicidade, é válido reproduzir as
palavras do psiquiatra e estudioso do tema DAVID LÉO LEVISKY21
Há um tipo de publicidade que tende a mecanizar o público, seduzin-
do, impondo, iludindo, persuadindo, condicionando, para influir no
poder de compra do consumidor, fazendo com que ele perca a noção e
a seletividade de seus próprios desejos. Essa espécie de indução incons-
ciente ao consumo, quando incessante e descontrolada, pode trazer
graves consequências à formação da criança. Isso afeta sua capacidade
de escolha; o espaço interno se torna controlado pelos estímulos exter-
nos e não pelas manifestações autênticas e espontâneas da pessoa.
2. Impactos sociais negativos da publicidade infantil:

a influência da comunicação comercial de produtos
alimentícios sobre as crianças
As estratégias comerciais focadas no público infantil realizadas por diver-
sas empresas são apontadas por estudos e pesquisas cientificas como um
dos fatores responsáveis pela transição nutricional da população mundial
e, ainda, pelo aumento dos índices de obesidade infantil, além de consu-
20
FERIATO, Juliana Marteli Fais. Antropologia do consumo: estudo da publicidade como meio
limitante da liberdade. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 114. Ano 26. p. 101-124. São
Paulo: Ed. RT, nov.-dez. 2017.
21
LEVISKY, David Leo. A mídia: interferências no aparelho psíquico, 1998. In Adolescência –
pelos caminhos da violência: a psicanálise na prática social. Ed. Casa do Psicólogo. São Paulo. p.
146.
mismo, adultização precoce, estresse familiar, distanciamento da criança

com a natureza, violência, transtornos de comportamento e outras conse-
quências sociais negativas22.
A pesquisa “Publicidade Infantil em Tempos de Convergência”, já citada
acima, além de apontar a massiva exposição das crianças à publicidade
nos mais variados ambientes físicos e virtuais, também buscou identificar
a compreensão da criança sobre a publicidade, sua percepção das estraté-
gias utilizadas e os impactos no seu bem-estar.
A pesquisa destaca que muitas crianças reconheceram a influência da pu-
blicidade em seus desejos de compra, identificando os seguintes danos:
interrupção do lazer infantil; mal-estar físico; sentimento de frustração
associada à compra e/ou à indisponibilidade do produto; acesso a conteú-
do impróprio para crianças em comerciais; conflitos familiares associados
a desejos de consumo; risco à segurança; prejuízo financeiro; invasão de
privacidade; sentimentos de insegurança e medo; sentimento de ansie-
dade para consumir e vivência de situações de preconceito associados a
padrões relacionais e estéticos, correlatos a fatores étnicos, de gênero e de
orientação sexual.
A título exemplificativo, ressalta-se que a pesquisa do GRIM questionou
as crianças sobre como se sentiam em relação a não ter coisas que deseja-
vam, anunciadas a elas por meio da publicidade, e que os amigos tinham.
A conclusão a respeito foi a seguinte:
Tanto nas escolas públicas quanto nas particulares, quando os amigos
apresentam produtos que elas desejam, mas não têm, muitas crianças
relataram ficar chateadas; nutrirem os sentimentos de raiva, in-
veja e de inferioridade; e até mesmo ter tido desejos condenáveis
de roubar o amigo ou quebrar a televisão que mostra o produto
que o amigo tem. Se a chateação por não ter um objeto desejado é
compreensível e, certamente, bastante comum, alguns sentimentos e
desejos acima indicados são reveladores do nível de pressão a que
22
É evidente que todas essas consequências da publicidade infantil são multifatoriais, não sendo
a publicidade a única causa de seu aparecimento, ainda que desempenhe papel decisivo no
agravamento de tais problemas.
essas crianças estão submetidas e do quanto o discurso desleal que

associa posse e pertencimento é cruel em relação a elas, em especial
em uma sociedade desigual como a nossa (grifos nossos).
Além disso, as consequências diretas de valores e hábitos consumistas,

estimulados desde a infância, são sentidas por toda nossa sociedade, e a
discussão a respeito do superendividamento das famílias é uma realidade.
Em 2016, a Organização das Nações Unidas – ONU, por meio de seu es-
pecialista em dívida externa e direitos humanos, JUAN PABLO BOHOS-
LAVSKY, e pelo relator especial sobre o direito à saúde, DAINIUS
PURAS, elaborou declaração com um alerta global sobre o impacto da
publicidade dirigida a crianças, que incutem, desde cedo, uma cultura de
consumo excessivo e endividamento23e24.
Segundo o documento, a publicidade direcionada ao público infantil
pode levar ao endividamento das famílias, que, pressionadas a suprirem
necessidades e desejos de seus filhos, acabam comprando itens desneces-
sários, que estão além do seu orçamento e sem levar em conta as conse-
quências financeiras de longo prazo.
Ainda, o direcionamento às crianças de estratégias de comunicação mer-
cadológica de produtos alimentícios industrializados e ultraprocessados25
é apontado como um fator que estimula o consumo excessivo e habitual
desses produtos, aumento dos pedidos de compra, modificação de hábi-
tos alimentares e impactos na saúde dos indivíduos.
23
‘UN experts call for regulating advertising directed at children’. Disponível em: http://www.
ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=20358&LangID=E. acesso em
7.3.2019.
24
Disponível em: http://criancaeconsumo.org.br/noticias/onu-governos-regulem-a-publicidade-
dirigida-as-criancas/. Acesso em 7.3.2019.
25
“Formulações industriais feitas inteiramente ou majoritariamente de substâncias extraídas de
alimentos (óleos, gorduras, açúcar, amido, proteínas), derivadas de constituintes de alimentos
(gorduras hidrogenadas, amido modificado) ou sintetizadas em laboratório com base em
matérias orgânicas como petróleo e carvão (corantes, aromatizantes, realçadores de sabor e vários
tipos de aditivos usados para dotar os produtos de propriedades sensoriais atraentes). Técnicas
de manufatura incluem extrusão, moldagem, e pré-processamento por fritura ou cozimento”.
(BRASIL, Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Atenção
Básica. Guia Alimentar para a população brasileira. 2ª ed. Brasília: Ministério da Saúde, 2014,
p. 41).
Não por acaso, no que tange ao consumo alimentar de crianças, as gulo-

seimas dominam suas preferências26. Pesquisa realizada por um canal de
TV especializado em programação infantil27 aponta que 27% das crianças
entrevistadas utilizavam o método de insistir com suas mães e pais para
que comprassem o produto desejado, até que acabassem cedendo; 56%
das crianças também afirmaram que os itens mais fáceis de pedir e conse-
guir eram comidas, lanches e doces.
Nesse sentido, a pesquisa Overcoming obesity: An initial economic analy-
sis28, lançada pela consultoria McKinsey Global Institute, revela dados
alarmantes em relação à obesidade em todo o mundo. Segundo o estu-
do, a obesidade causa no Brasil um prejuízo equivalente a 2,4% do PIB
nacional, o que significa R$ 110 bilhões, segundo dados de 2014. Nesta
conta estão os custos com a queda da produtividade, gastos com sistema
de saúde e os investimentos necessários para reduzir os impactos da obe-
sidade.
A respeito da prática de publicidade de produtos alimentícios direciona-
da a crianças, ressalta-se que, de acordo com pesquisa Datafolha enco-
mendada pela ACT – Promoção da Saúde, realizada em agosto de 2016
com 2573 pessoas de 160 municípios29, sobre iniciativas de regulação de
alimentos ultraprocessados, 72% dos entrevistados afirmaram ser con-
tra a publicidade de refrigerantes para crianças. Outras 67% disseram
ser contra a publicidade de salgadinhos e 64% de sucos industrializados.
Além disso, 60% afirmaram ser contrários a qualquer tipo de publicidade
dirigida a crianças.
Para controlar e reverter essa realidade, medidas regulatórias sobre o
marketing de produtos alimentícios, especialmente para crianças, vêm
sendo adotadas e incorporadas por diversos países.
26
DATAFOLHA, Pesquisa: consumismo na infância. Fevereiro de 2010. Disponível em: http://
criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/2014/02/137316452-Datafolha-Consumismo-
Infantil-1.pdf. Acesso em 20.5.2019.
27
Disponível em: http://criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/2014/02/135430796-
Kids-Expert-Cartoon-Network.pdf. Acesso em 20.5.2019.
28
Disponível em: http://www.mckinsey.com/industries/healthcare-systems-and-services/
ourinsights/how-the-world-could-better-fight-obesity. Acesso em 20.5.2019.
29
Disponível em: http://criancaeconsumo.org.br/wp-content/uploads/2017/03/16.pdf. Acesso
em 20.5.2019.
Desde o surgimento da indústria alimentícia, os hábitos alimentares dos

brasileiros vêm sendo modificados. Os costumes alimentares tradicionais,
com produção artesanal e uso de alimentos e utensílios regionais têm
perdido espaço para alimentos não saudáveis e industrializados, mas que
prometem imediatismo, praticidade e sabor.
Em artigo30 que aborda, além de outro, o documentário ‘Muito Além do
Peso’31, ROBERTO ANDRÉS ressalta a mudança de hábitos alimentares
provocada pelo aumento do acesso e consumo de produtos alimentícios
industrializados:
Ao abordar situações do Oiapoque ao Chuí, o filme revela o panorama
homogêneo que se tornou a vida e a alimentação no país. Quem mora
no sertão rural bebe o mesmo refrigerante e come o mesmo salgadinho
que a classe média paulistana. No Pará, na beira do rio Amazonas, um
barco supermercado vende os produtos da Nestlé, parando de porto
em porto. Onde antes reinava o tucupi, hoje abundam o chocolate e o
leite em pó.
O direcionamento às crianças de estratégias de comunicação mercadoló-

gica de produtos alimentícios industrializados e ultraprocessados é apon-
tado como um fator que estimula o consumo excessivo e habitual desses
produtos, aumento dos pedidos de compra, modificação de hábitos ali-
mentares e impactos na saúde dos indivíduos.
Aqui no Brasil, só nas últimas quatro décadas, “o número de crianças e
adolescentes de até 17 anos com sobrepeso aumentou em 10 vezes”32.
Segundo o Ministério da Saúde, a obesidade atinge 13% dos meninos e
10% das meninas.
30
ANDRÉS, Roberto. Veneno além do peso. PISEAGRAMA, Belo Horizonte, número 06, página
48 - 51, 2013.
31
O documentário, lançado em novembro de 2012, pela produtora Maria Farinha Filmes em
parceria com o Instituto Alana, aborda a transição alimentar das crianças brasileiras e os efeitos
negativos da publicidade de alimentos direcionada ao público infantil. Disponível em: https://
muitoalemdopeso.com.br. Acesso em 25.5.2019.
32
‘Programas de combate à obesidade infantil acolhem toda a família’. Disponível em: https://g1.
globo.com/pr/parana/especial-publicitario/clinipam/guia-da-saude/noticia/2019/04/02/pro-
gramas-de-combate-a-obesidade-infantil-acolhem-toda-a-familia.ghtml. Acesso em 25.5.2019.
Nas populações indígenas, especificamente, em razão do maior acesso,

introdução e consumo de alimentos industrializados e bebidas açucaradas
nas aldeias indígenas, observa-se o aumento dos índices de obesidade em
adultos e, por outro, desnutrição em crianças.
Segundo o Distrito Sanitário Especial Indígena de Manaus (Dsei), “o
consumo cada vez mais frequente de alimentos industrializados pela popula-
ção indígena do Amazonas é responsável por 1% a 2% do índice de obesos e
desnutridos nas aldeias”33. Ainda, aponta-se que crianças e mulheres grávidas
são as mais atingidas no quadro das doenças. Dados de 2016 apontam que
66% dos índios em reserva Xavante, localizada no estado do Mato Grosso,
sofrem de obesidade e diabetes e doença coronariana34.
É evidente a responsabilidade da indústria de alimentos e bebidas açuca-
radas diante da relação existente entre a publicidade desses produtos dire-
cionada ao público infantil e a epidemia de obesidade que assola crianças
no mundo todo, inclusive no Brasil.
Ainda, para além do impacto na saúde e desenvolvimento de crianças
para o estímulo constante de alimentos ultraprocessados e com alto teor
de sais, açúcares e gorduras, o direcionamento de publicidade ao público
infantil destes alimentos impacta igualmente no direito dessas crianças à
própria identidade cultural, a qual também é expressa pelos hábitos ali-
mentares presentes ou não em determinada comunidade.
3. O impacto da publicidade nos direitos culturais e à

identidade cultural: modificações nas práticas culturais
e nos hábitos alimentares
Por mais longínqua e menor que seja, voluntaria ou involuntariamente,
toda sociedade absorve princípios e elementos da publicidade em suas
33
‘Obesidade indígena preocupa profissionais de saúde do Amazona’. Disponível em: https://pib.
socioambiental.org/es/Not%C3%ADcias?id=106396. Acesso em 25.5.2019.
34
‘66% dos índios em reserva Xavante sofrem de obesidade, diabetes e doença coronariana’.
Agência FAPESP. Disponível em: http://agencia.fapesp.br/66-dos-indios-em-reserva-xavante-
sofrem-de-obesidade-diabetes-e-doenca-coronariana/22504/. Acesso em 25.5.2019.
práticas culturais e costumes, inclusive alimentares. Se assim não fosse, a

publicidade não seria utilizada como ferramenta de persuasão e conven-
cimento para atos de consumo de produtos e serviços diversos.
Entretanto, mais do que a venda de produtos ou serviços, a publicida-
de vende igualmente estilos de vida e de comportamento, associando,
na maioria das vezes, os produtos e serviços a símbolos e elementos de
prestígio, status social, felicidade, poder, amor e tantos outros elementos
do universo humano de satisfação e realização com a própria vida e reali-
dade, orientando imaginários coletivos, representações e indentidades de
diferentes grupos e indivíduos, inclusive de crianças, impactando severa-
mente seus direitos culturais e à identidade cultural.
Nesse sentido, destaca-se o relatório35 da Organização das Nações Uni-
das (ONU), produzido pela Relatora Especial no campo dos Direitos
Culturais Farida Shaheed e aprovado na Sexagésima-Nona Sessão da As-
sembleia Geral das Nações Unidas em outubro de 2014, que aborda os
impactos de ações publicitárias no acesso de povos e nações a seu direito
e patrimônio culturais, como também a interferência na livre opinião,
liberdade e pensamento dos indivíduos, com especial atenção a grupos
populacionais mais vulneráveis, como as crianças, minorias e comunida-
des indígenas.
Shaheed destaca que “as práticas de publicidade e marketing comerciais
têm impacto crescente sobre as paisagens culturais e simbólicas que ha-
bitamos, e, mais amplamente, sobre a nossa diversidade cultural. Sempre
com o objetivo de vender, a mensagem comercial tem o poder de influen-
ciar profundamente as crenças filosóficas de pessoas e suas aspirações,
bem como os valores e práticas culturais, desde modelos de consumo
alimentar a rituais fúnebres, incluindo os gostos e cânones de beleza.”36
35
SHAHEED, Farida. Relatório sobre o impacto do marketing na fruição dos direitos culturais.
Organização das Nações Unidas, 2014. Disponível em: http://criancaeconsumo.org.br/wp-
content/uploads/2014/02/RELATORIO_FARIDA_ONU.pdf. Acesso em 25.5.2019.
36
Organização das Nações Unidas, 2014, p. 3. Disponível em: http://criancaeconsumo.org.br/
wp-content/uploads/2014/02/RELATORIO_FARIDA_ONU.pdf. Acesso em 25.5.2019.
No mesmo sentido, a relatora da ONU lembra, destacando os impactos

das práticas de publicidade e marketing no gozo dos direitos culturais,
que já em 1985 a Unesco apontou que “não poderia haver nenhuma
dúvida de que o desenvolvimento dos mercados transnacionais, ligado ao
aumento do consumismo promovido pela hábil publicidade, estava ten-
do um impacto significativo sobre as culturas locais, que estavam encon-
trando dificuldades para competir num mercado cada vez mais global.”37
A relatora especial define direitos culturais como sendo:
[...] os direitos de cada pessoa, individualmente e em conjunto com ou-
tras pessoas, bem como de grupos de pessoas, de desenvolver e expres-
sar sua humanidade, sua visão de mundo e os significados que atribuem
à sua existência e desenvolvimento por meio, entre outros, de valores,
crenças, convicções, linguagens, conhecimentos e também das artes,
instituições e modos de vida38.
No que diz respeito às práticas comerciais, um dos problemas apontados

no relatório diz respeito à identificação das estratégias publicitárias como
tal. Com a migração da tradicional publicidade televisiva para outros
meios de comunicação e espaços de convivência, como também diante
da sofisticação e diversidade de métodos para promover produtos e ser-
viços, “reconhecer as diferentes formas de publicidade e fazer uma clara
distinção entre a publicidade comercial e outros conteúdos vem sendo
tarefa cada vez mais difícil”.
Além disso, o relatório aponta o caráter desproporcional, agressivo, oni-
presente e, até, subliminar das estratégias de publicidade e marketing.
Ao reconhecer essa característica de sofisticação das práticas comerciais,
inclusive em um nível subconsciente das pessoas, a Relatora Especial le-
vantou preocupações acerca do potencial impacto do marketing nas liber-
dades de pensamento, opinião e cultura.
37
Idem, p. 13.
38
Organização das Nações Unidas, 2014, p. 3. Disponível em: http://criancaeconsumo.org.br/
wp-content/uploads/2014/02/RELATORIO_FARIDA_ONU.pdf. Acesso em 25.5.2019.
O relatório aponta que as estratégias de marketing e publicidade têm

impacto direto e crescente sobre as práticas culturais. Isso porque, como
o objetivo é vender, a mensagem comercial tem o poder de influenciar
profundamente escolhas individuais, crenças filosóficas, valores culturais
e até modelos de consumo alimentar:
Consumidores individuais não fazem escolhas racionais no contexto de
dos mercados “livres”. Em vez disso, operam dentro de uma estrutura
sociocultural, econômica e política que dá forma e limites de como eles
pensam, sentem e agem no mercado contemporâneo.
Acerca dos impactos da publicidade, em especial, aos hábitos alimentares,

o relatório destaca que:
por meio da promoção de produtos, principalmente manufaturados
com alto teor de gordura, açúcar ou sal, as empresas de alimentos e
bebidas contribuem para alterar práticas culinárias tradicionais, que
muitas vezes eram mais saudáveis e ecológicas.
O relatório complementa que “a publicidade e a promoção de alimen-

tos têm contribuído para mudanças nos padrões alimentares, em direção
àqueles intimamente a doenças crônicas não transmissíveis”.
Por fim, Shaheed recomenda uma série de medidas restritivas à preva-
lência massiva de publicidade e marketing nos espaços de convivívio, es-
pecialmente de crianças, como forma de proteger os direitos culturais,
inclusive o direito à escolha dos próprios modos de vida, ou seja, o direito
à identidade cultural:
Em todo o mundo, os intercâmbios culturais estimulam a modificação
de práticas culturais, evoluindo filosofias e visões de mundo. A preo-
cupação não é que a mudança ocorra, mas sim o caráter desproporcio-
nal e onipresente da publicidade e marketing comerciais. Muitas vezes,
apoiadas por fortes meios financeiros e acesso privilegiado aos meios
de comunicação, e cada vez mais recorrendo a técnicas que podem in-
fluenciar as pessoas em um nível subconsciente, as mensagens comer-
ciais contribuem para a mudança de práticas com respeito a consumo
e uniformidade. Isso tem um impacto significativo sobre a criatividade
e afeta as paisagens culturais e simbólicas – sejam físicas ou digitais -,
as pessoas e os valores culturais, bem com as crianças filosóficas das

pessoas. É hora de reconhecer esses fenômeno e investigar, exaustiva-
mente, o impacto sobre a diversidade cultural e o direito das pessoas de
escolherem seus próprios modos de vida39.
A seguir, será apresentada uma prática comercial de marketing e publici-

dade que impactou diretamente comunidades tradicionais, suas famílias
e crianças no norte do Brasil, não levando em consideração as diversida-
des, os aspectos culturais e os hábitos alimentares desses povos e comu-
nidades.
4. A estratégia comercial para venda de alimentos

‘Nestlé Até Você’
Entre os anos de 2003 e 200940 foi evidenciado o aumento da renda dos
brasileiros das classes C, D e E e, como consequência, o crescimento do
poder de consumo dessa parcela da população e a diminuição da pobreza
em todo o território nacional, especialmente no Norte e Nordeste do
país, regiões em que programas de transferência de renda tiveram mais
impacto41.
Diante desse cenário, na aposta de estreitar o relacionamento com os
consumidores dessas classes, a Nestlé, empresa multinacional suiça de ali-
mentos e bebidas, criou o programa de venda direta porta a porta ‘Nestlé
até Você’ em 200642. A empresa seleciona microdistribuidores em bair-
ros periféricos, que contratam mulheres da própria região para trabalhar
com a venda de seus produtos. A Nestlé também fica responsável por dar
treinamento às revendedoras sobre noções básicas de nutrição, saúde e
alimentação.
39
SHAHEED, op. cit., p. 25.
40
Classe C cresce e já engloba maioria dos brasileiros, indica estudo. Disponível em: https://www.bbc.
com/portuguese/noticias/2010/09/100910_classec_fgv_jf. Acesso em 25.5.2019.
41
Nestlé do Brasil lucra com população de baixa renda. Disponível em: https://www.swissinfo.ch/por/
nestl%C3%A9-do-brasil-lucra-com-popula%C3%A7%C3%A3o-de-baixa-renda/22114484.
Acesso em 25.5.2019.
42
Nestlé aposta suas fichas em venda porta a porta para conquistar baixa renda no país. Disponível
em: http://epocanegocios.globo.com/Revista/Common/0,,ERT65809-16355,00.html. Acesso
em 25.5.2019.
Os lares alcançados pelas revendedoras do programa têm a oportunidade

de receber mais de 800 produtos da empresa – como iogurtes, biscoitos,
chocolates e leite em pó –, inclusive em forma de kits43. Segundo infor-
mações extraídas de matéria publicada em 2017 no jornal Valor Econô-
mico44 sobre a venda direta de produtos alimentícios no Brasil:
A comercialização é feita por 160 microdistribuidores e 8 mil revende-
doras autônomas. A Nestlé não informou quanto essa distribuição re-
presenta em seu resultado total no país. Segundo a companhia, a venda
direta ao consumidor cresceu mais de 25% no último ano.
Outra estratégia de venda adotada pela Nestlé no Brasil, com o intuito

de alcançar novos consumidores e expandir seus negócios no país, foi o
supermercado flutuante ‘Nestlé até Você a Bordo’.
A iniciativa, criada em 201045, disponibilizava aos consumidores das co-
munidades e povos tradicionais ribeirinhos da Amazônia, em municípios
nos estados do Pará e do Amazonas, cerca de 300 produtos próprios da
empresa e suas marcas – como leite em pó, papinha para crianças, sorvete,
biscoitos recheados e até ração para cachorro – e contava com equipes de
venda, estoque e gerência de operação46.
O barco era todo envelopado com a logomarca da Nestlé e estampava
imagens de produtos das marcas Neston, Ninho, Nescau e Nescafé. O
presidente da empresa no país, Ivan Zurita, na época, destacou em en-
trevistas:
Isso ampliará a presença dos produtos com a marca Nestlé nos lares brasi-
leiros. Vamos buscar o cliente onde ele está. Será um serviço à população
da Amazônia, que tem os rios como ruas e avenidas. Trata-se de um projeto
43
Como se tornar um distribuidor ou revendedor. Disponível em: https://www.nestle.com.br/
parceiros/como-se-tornar-um-distribuidor-ou-revendedor. Acesso em 25.5.2019.
44
Múltis ampliam venda direta de alimentos no país. Disponível em: https://www.valor.com.br/
empresas/5024096/multis-ampliam-venda-direta-de-alimentos-no-pais. Acesso em 25.5.219.
45
Supermercado flutuante da Nestlé chega à Ilha de Marajó. Disponível em: https://corporativo.
nestle.com.br/media/pressreleases/SupermercadoflutuantedaNestlechegaaIlhadeMarajo Acesso
em 25.5.2019.
46
Nestlé monta mercado flutuante na Amazônia. Disponível em: https://economia.estadao.com.br/
noticias/geral,nestle-monta-mercado-flutuante-na-amazonia,23690e. Acesso em 25.5.2019.
alinhado ao nosso conceito de regionalização, baseado nos diferentes perfis

dos consumidores. Tratamos cada região como uma área diferente47.
A operação do supermercado flutuante foi suspensa, mas a Nestlé ainda

mantém a venda direta de seus produtos nas comunidades ribeirinhas da
Amazônia por meio de proprietários particulares de barcos que assumi-
ram a demanda48.
O aumento do poder de compra da população brasileira, combinado
com o atendimento regionalizado que visa atingir áreas não alcança-
das pelo varejo tradicional – programa de venda direta porta a porta e
supermercado flutuante – proporcionaram à empresa Nestlé um cresci-
mento significativo em suas vendas49.
Iniciativas como os programas realizados pela Nestlé aqui citados, que
buscam romper muros de isolamento e chegar a todas as portas, natural-
mente, geram empregos e possibilitam a aquisição de produto alimen-
tícios por inúmeras famílias que vivem longe dos centros comerciais e,
portanto, sem acesso rápido a supermercados.
Contudo, não se pode ignorar que se tratam de estratégias comerciais
agressivas, que oportunizam o acesso a alimentos ultraprocessados e bebi-
das açucaradas, provocando o assolamento de dietas tradicionais e, como
consequência, uma transformação extensa e perturbadora no sistema ali-
mentar dessas comunidades, famílias e crianças.
5. Conclusão
O presente artigo buscou demonstrar a relação existente entre a prática da
publicidade e marketing, especialmente publicidade infantil, e o impacto
47
Nestlé do Brasil lucra com população de baixa renda. Disponível em: https://www.swissinfo.ch/por/
nestl%C3%A9-do-brasil-lucra-com-popula%C3%A7%C3%A3o-de-baixa-renda/22114484.
48
Como a Grande Indústria Viciou o Brasil em Junk Food. Disponível em: https://www.nytimes.
com/2017/09/16/health/brasil-junk-food.html. Acesso em 25.5.2019.
49
“No Brasil, as vendas da Nestlé para as classes C, D e E cresceram 27% em 2009,
movimentando cerca de R$ 1,2 bilhão em vendas”. Nestlé do Brasil lucra com população de
baixa renda. Disponível em: https://www.swissinfo.ch/por/nestl%C3%A9-do-brasil-lucra-com-
popula%C3%A7%C3%A3o-de-baixa-renda/22114484. Acesso em 25.5.2019.
nos direitos culturais e à identidade cultural, especialmente os relaciona-

dos aos hábitos alimentares de comunidades e povos tradicionais, suas
famílias e crianças. Foi destacado que o aumento do estímulo ao con-
sumo pela publicidade e estratégias que permitem o acesso a alimentos
ultraprocessados e bebidas açucaradas promovido pela indústria alimen-
tícia, sem a adoção devida de políticas públicas e de conscientização da
sociedade, gera impactos negativos nas práticas culturais das populações
atingidas, modificando as paisagens culturais e simbólicas das infâncias
por todo o Brasil, em especial das crianças indígenas e de povos tradi-
cionais, que cada vez mais tem acesso às tradicionais ou novas mídias de
informação e comunicação.
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tuantedaNestlechegaaIlhadeMarajo. Acesso em 25.5.2019.
El derecho fundamental a
la identidad cultural y el
constitucionalismo
en red en la jurisprudencia del
Supremo Tribunal Federal de Brasil1
Patrícia Perrone Campos Mello2
Clara Lacerda Accioly3
Introducción
El presente trabajo tiene dos propósitos. El primero es examinar hasta
qué punto el ordenamiento jurídico brasileño acoge las diferentes deman-
das por reconocimiento de los pueblos tradicionales que contribuyeron a
la construcción del país, formando parte de la sociedad brasileña, aunque
1
El presente artículo se encuentra asociado al proyecto de investigación “Cortes Constitucionais e
Democracia”, registrado oficialmente junto ante el Consejo Nacional para el Desarrollo Cientí-
fico y Tecnológico –CNPQ-, del Ministério de Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações,
Brasil. Disponible en: < http://dgp.cnpq.br/dgp/faces/Query/Consulta_parametrizada. jsf>.
Agradecemos a la profesora Adriana Alves dos Santos Cruz por las innumerables conversacio-
nes y discusiones que nos permitieron comprender, con mayor profundidad, los contextos, las
razones y la urgencia de proteger a los grupos vulnerables, con un rango que aún no habíamos
alcanzado. Hay gente que nos abre una ventana enorme en esta vida. Ella es una de ellas. Tam-
bién agradecemos al profesor Juan Jorge Faundes Peñafiel por guiarnos a una comprensión más
profunda de la cuestión indígena y por la rica interlocución académica que nos llevó a un trabajo
en desarrollo en torno a la concepción del constitucionalismo en red y el derecho a la identidad
cultural. Las versiones anteriores de este artículo fueron objeto de varios comentarios y sugeren-
cias de cada uno y seguramente no sería el mismo sin tales contribuciones.
2
Doctora y Maestra por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Profesora del
Programa de Mestrado e Doutorado do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Abogada
del Estado del Río de Janeiro. Asesora del Supremo Tribunal Federal de Brasil (pcamposmello@
uol.com.br).
3
Graduanda de la Facultad de Derecho de la Universidade Nacional de Brasília (UNB). Miembro
de la Oficina Jurídica para la Diversidad Etnica y Cultural (JUSDIV/UnB) y del grupo de in-
vestigación Constituição, Empresa e Mercado (GECEM/UnB). Pasante en el Supremo Tribunal
Federal de Brasil ([email protected]).
198 Patrícia Perrone Campos Mello • Clara Lacerda Accioly
presentan un universo cultural y una visión distinta de la cosmovisión

dominante en esa sociedad, como los pueblos indígenas y quilombolas4.
Este primer debate se establecerá en torno al análisis de la incorporación
e implementación, por parte del sistema jurídico brasileño, del derecho
fundamental a la identidad cultural, según lo afirmado por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
El segundo objetivo del trabajo, estrechamente relacionado al primero,
es verificar en qué medida, en temas identitarios, el país dialoga con la
Corte Interamericana o con otros países de la región. Tiene la intención
de evaluar si es posible hablar de un intercambio de experiencias nacio-
nales e internacionales, junto a la construcción de estándares comunes en
el campo de las demandas identitarias. Este segundo debate se establecerá
sobre la base del concepto de constitucionalismo en red.
El trabajo empieza, en sus secciones 1 y 2, respectivamente, con una bre-
ve presentación del significado y alcance del derecho fundamental a la
identidad cultural y del constitucionalismo en red, que componen la base
teórica sobre la que se examinará la práctica brasileña. Posteriormente, la
sección 3 presenta una breve retrospectiva de las constituciones de Brasil,
con el propósito de evaluar el alcance dado a la protección cultural a lo
largo de la formación nacional, hasta la Constitución de la República
Federativa de Brasil de 1988 (Constitución de 1988 o CF), actualmente
en vigor. En la sección 4, se lleva a cabo un estudio de casos, con el pro-
pósito de evaluar cómo el derecho positivo constitucional que, en nuestra
opinión, contempla el derecho a la identidad cultural, es aplicado en la
práctica por el Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF), órgano que
tiene la última palabra en materia constitucional. Se pretende evaluar si
la jurisprudencia del STF implementa, en la práctica, el derecho funda-
mental a la identidad cultural y en qué medida el Tribunal dialoga con
otras cortes sobre temas comunes mediante un efectivo constitucionalismo
en red.
4
El término quilombos corresponde a grupos de esclavos fugitivos, formados durante el período
colonial e imperial de Brasil, o a su lugar de refugio. Las comunidades quilombolas son pueblos
tradicionales, descendientes de estos quilombos. Aunque no son nativos, como los indios, cuen-
tan con “rasgos étnico-culturales marcados por una relación sociocultural especial con la tierra
ocupada” (Supremo Tribunal Federal, ADI 3239, 2018, p. 108, traducción libre).
en red en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil 199
1. Derecho a la identidad cultural

El derecho a la identidad cultural es el producto de la interpretación
evolutiva practicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), partiendo de un amplio conjunto de normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (Faundes, 2019a, pp. 57-59)5 y
como resultado de la profundización de la tutela de minorías culturales6.
Implica la protección de la identidad, considerada como la forma de una
comunidad para definirse, expresarse, vivir y reconocerse, así como a la
cultura, que es producto de esta forma de vida y sobre la base de la cual
los miembros de la comunidad establecen un sentido material, afectivo,
intelectual y espiritual de pertenencia a un grupo7.
Se puede definir como el derecho de las comunidades tradicionales y sus
miembros a vivir de acuerdo con su cultura, y a ser reconocidos como
diferentes en las relaciones con otros grupos, abarcando “el derecho a
conservar su propia cultura, espiritualidad y referentes cosmogónicos,
su patrimonio cultural tangible o intangible, su memoria histórica y su
identidad presente”, así como “el derecho a que se respeten y protejan
sus conocimientos, lengua, creencias, artes, moral, religión, formas de
justicia y organización” (Faundes, 2019b) .
Se trata de un derecho de naturaleza colectiva, de titularidad de las
propias comunidades y pueblos indígenas (Faundes, 2019a, pp. 56-
58), con un doble alcance: (i) en primer lugar, que se respete, valore y
proteja su identidad y cultura frente al Estado y a terceros, con todos
los bienes materiales e inmateriales que los componen; (ii) en segundo
lugar, que su universo existencial, sus comportamientos y sus derechos
5
Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 22 y 27.1); Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (art. 1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP) (art. 27); Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-
blos Indígenas (DNUDPI) (arts. 9, 11.1 y 13); Convenio Nº 169 OIT sobre pueblos indígenas
y tribales en países independientes (Convenio 169) (arts. 2.1 y 2.2.b).
6
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006; Sarayaku vs.
Ecuador, 2012; Sukuro vs. Brasil, 2018.
7
La Declaración Universal de la Unesco sobre Identidad Cultural de 2001 define cultura como:
“el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que carac-
terizan a una sociedad o un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos
de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias”.
sean interpretados a la luz de tal identidad cultural. En estos términos,

el derecho a la identidad cultural funciona, al mismo tiempo, como un
contenido sustantivo que debe garantizarse y como un derecho matriz o
filtro hermenéutico (Campos Mello & Faundes, 2019; Campos Me-
llo, 2019)8.
En su dimensión de derecho matriz y de filtro hermenéutico, constituye un
punto de partida y un núcleo de significación de los demás derechos de
dichas comunidades. Precisamente porque los miembros de cada comu-
nidad solo pueden ser comprendidos a la luz de su cultura, sus prácticas
y sus significados, el derecho a la identidad cultural implica no solo pro-
teger manifestaciones identitarias y culturales, sino sobre todo, entender
los comportamientos de cada comunidad a la luz de los significados que tal
comunidad da a tales comportamientos y su visión del mundo –y no a la luz
de los significados y la cosmovisión de la cultura dominante, a la cual de
forma general pertenece el intérprete judicial–.
En esta medida, este derecho produce una eficacia irradiante (Sarmento,
2010, pp. 64-75) para todo el ordenamiento jurídico, por el cual deter-
mina que todo y cualquier derecho debe ser resignificado, reinterpretado
o, al menos, contextualizado, basado en la cultura de la comunidad tra-
dicional a la cual se aplicará. Al mismo tiempo, produce un mandato al
intérprete del derecho a moverse de su centro hacia la comprensión “del
otro”, a la luz de la cultura de este último (Faundes, 2017, pp. 39-60).
La pregunta que este artículo formula en relación al derecho funda-
mental a la identidad cultural, es: ¿El Derecho Constitucional brasi-
leño reconoce un derecho fundamental con tal alcance? Al interpre-
tar y aplicar el derecho de las comunidades tradicionales, ¿pretende
formular y comprender estos derechos a la luz de la cultura de dichas
comunidades –y no a la luz de la cultura del intérprete– imponiendo
a este último un desplazamiento de su eje en la dirección del “otro”?
8
Sobre la concepción filtro hermenéutico y la eficacia irradiante de los derechos fundamentales
en el ordenamiento jurídico brasileño: Barroso, 2019; Souza Neto y Sarmento, 2014; Tepe-
dino, 2008. La formulación se inspira en el Derecho alemán, habiendo sido tomada prestada
de los debates sobre la eficacia irradiante de los derechos fundamentales y su incidencia (tam-
bién) en las relaciones entre particulares. V. Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE 7, “Caso
Lüth”, 198, 1958.
2. Constitucionalismo en red
El derecho a la identidad cultural, como se ha descrito anteriormente, es
reconocido y desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos. Su concepto y estándares fueron formulados a
partir del juzgamiento de una multiplicidad de casos que involucraron a
países como Paraguay9, Ecuador10, Nicaragua11 y Brasil12 , entre otros. Se
trata de casos que tienen como objeto conflictos en común para los países
de América Latina, que albergan a los pueblos indígenas y otros pueblos
tradicionales y que experimentaron un proceso de colonización excluyen-
te (Quijano, 2011, pp. 201-246). En este sentido, la interpretación de
la Corte IDH sobre el tema se basa en la interacción argumentativa con
varias cortes y realidades nacionales. Se trata de una interpretación evolu-
tiva de los tratados, sustentada en el control de convencionalidad y en un
proceso de diálogo con diversos órganos jurisdiccionales.
Una vez que se define una cierta interpretación de la Corte IDH sobre
el alcance de un derecho, se espera que todos los demás países que se
sometieron a su jurisdicción dialoguen con esa interpretación y traten de
darle repercusión en su ámbito interno (Campos Mello, 2019; Ferrer
Mac-Gregor, 2016, pp. 46-59). Ese diálogo ocurre a través del control
de convencionalidad de las normas nacionales, de la interpretación de di-
chas normas conforme la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) (Marinoni & Mazzuoli, 2013, pp. XIII-XV; Sagués, 2010,
pp. 449-468; Garcia Ramírez, 2016, pp. 385-396) y preferencialmente
de acuerdo con en el significado que le dio la Corte IDH13 (Fachin y
Cavassin, 2016, pp. 295-297; Marinoni & Mazzuoli, 2013, pp. XI-
II-XV).
En esta perspectiva cada juez nacional es reconocido como un juez inte-
ramericano que replicará la comprensión de la Corte IDH14. Este diálogo
9
En: Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006.
10
Sarayaku vs. Ecuador, 2012.
11
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001.
12
Sukuro vs. Brasil, 2018.
13
Almonacid-Arellano y otros vs. Chile, 2006; Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú, 2006 Cabrera García y Motiel Flores vs. México, 2010
14
Almonacid-Arellano y otros v. Chile 2006.
no presupone la subordinación ni la observancia “ciega” de sus posicio-

nes, mas significa una deferencia seria que exige seguir sus precedentes
como regla general y la asunción de una carga argumentativa particular-
mente fuerte, en caso de divergencia. De esta forma, cuando un tribunal
nacional dicte una solución divergente de la interpretación adoptada por
la Corte IDH, deberá argumentar con profundidad su disenso de la ratio
decidendi de la Corte 15 (Jackson, 2005, pp. 109-128, 2005; Sarmento,
2016, pp. 93-139; Gargarella, 2017, pp. 211-234; Campos Mello,
2019a).
La Corte IDH también observa en su proceso de toma de decisiones el
principio pro persona, según el cual debe aplicar, en materia de derechos
humanos, la disciplina más favorable y protectora del individuo. El prin-
cipio implica una ampliación del universo cognitivo de la Corte IDH
para resolver sobre el significado de las normas de Derecho Internacional
de carácter universal y no solo de carácter regional (Cançado Trinda-
de, 2003; Ramos, 2009; Mazzuoli, 2013). Este aspecto, y también el
reconocimiento de que los derechos humanos tienen un núcleo mínimo
universal (Cançado Trindade, 1998, pp. 88-89; Piovesan, 1996, p. 83;
Faundes, 2017, pp. 39-60), hace que la Corte IDH interactúe argumen-
tativamente, en su proceso de toma de decisiones, con la jurisprudencia
de otros tribunales internacionales y nacionales que conocen cuestiones
de derechos humanos (García Roca, et al., 2013. pp. 65-107). Los tri-
bunales constitucionales y los tribunales supremos también tienden, de
igual forma, a hacer referencia a otros tribunales constitucionales e inter-
nacionales en cuestiones de derechos fundamentales (Mohallem, 2017,
pp. 67-112).
Así, se habla del desarrollo de un constitucionalismo en red en materia
de derechos humanos, mediante el cual diferentes actores de distintos
órdenes interactúan, tanto en el plano vertical como en el plano hori-
zontal. En el plano vertical, existe un intercambio entre los tribunales
internacionales y los tribunales nacionales en la definición del alcance de
15
La ratio decidendi corresponde a la respuesta dada a la cuestión de derecho planteada en el caso,
como premisa necesaria o suficiente para su conclusión. Para una profundización del concepto,
v. Campos Mello (2008), p. 113-174.
los derechos humanos, mediante el ejercicio del control de la convencio-

nalidad. En el plano horizontal, la interacción se produce entre tribunales
internacionales o entre diversos tribunales nacionales, a través del Dere-
cho Comparado.
En este sentido, la construcción de un constitucionalismo en red permite
que cada tribunal, ante problemáticas comunes, recoja comprensiones
desarrolladas por otros y resuelva a partir de dichas comprensiones ya lo-
gradas en otros órdenes. Así se crean condiciones para la construcción de
estándares mínimos, comunes y objetivos para la protección de los dere-
chos humanos. La definición de estándares mínimos permite el avance en
la protección de los derechos, especialmente en los ordenamientos jurídi-
cos más débiles, y la tutela contra retrocesos en los sistemas amenazados,
precisamente porque establece normas mínimas de protección, de alcance
transnacional, que sirven de salvaguardia contra las instancias nacionales
sujetas a las intemperies transitorias de la política ordinaria (Campos Me-
llo, Faundes, 2019; Campos Mello, 2019a).
El constitucionalismo en red se puede definir, por lo tanto, como el pro-
ceso por el cual “múltiples actores, que están sujetos a diferentes ordena-
mientos jurídicos, pero que enfrentan problemas jurídicos semejantes, se
involucran en un ejercicio continuo de mutua observación, intercambio
y diálogo, por medio del cual logran construir comprensiones comunes
sobre el alcance de determinados derechos” (Campos Mello & Faun-
des, 2019; Campos Mello, 2019a)16. Este entendimiento permite que
los miembros de la red fortalezcan progresivamente la protección de los
derechos fundamentales, en sus respectivos ordenamientos jurídicos, a
través de una estrategia común para la defensa de esos derechos, articu-
lada en red.
La pregunta que se formula en este artículo sobre el constitucionalismo en
red es: ¿El Supremo Tribunal Federal de Brasil participa de un intercam-
bio de experiencias y de puntos de vista con diferentes órdenes jurídicos
–internacionales y comparados–, de forma tal que pueda afirmar que es
parte de la construcción de un constitucionalismo en red? A continuación,
16
Para construcciones similares ver Slaughter (2005); Bogdandy (2015) y Neves (2009).
se examinan las bases normativas del derecho fundamental a la identidad

cultural y del constitucionalismo en red en el sistema brasileño, como
primer paso para contestar la pregunta formulada precedentemente.
3. La protección de la identidad cultural en el Derecho

Constitucional positivo brasileño
En sus orígenes, el Derecho Constitucional brasileño dedicó poca aten-
ción a la protección de la cultura, hasta la Constitución de 1988. La
Constitución Política del Imperio de Brasil, de 1824, la primera constitu-
ción de la historia del país, tan solo preveía un deber estatal de abstención,
en relación a no prohibir “ningún género” de cultura, siempre y cuando
“no se oponga a las costumbres públicas”. Las costumbres públicas tenían
entonces un significado de prácticas consolidadas y dominantes en la so-
ciedad17. La Constitución de la República de los Estados Unidos de Brasil
de 1891, que la sucedió, no hizo ninguna mención a la cultura.
Las siguientes constituciones –de 193418, 193719, 194620 y 196721– atri-
buyen al Estado el deber de promover y proteger la cultura. Sin embargo,
dicha promoción y protección se centró en la tutela de monumentos,
paisajes, documentos, obras, etc. No había asociación entre la cultura y
la tutela de un aspecto identitario con respecto a los grupos vulnerables,
sino, de hecho, lo contrario de eso. La Constitución de 1937 determi-
naba que el Consejo Federal sería ocupado por “quien posea distinción
en algunas de las ramas de la producción o de la cultura nacional”22. La
Constitución de 1967 preveía que los jueces serían seleccionados entre los
“hombres de cultura”23. Tales previsiones proponían una idea de cultura
fuertemente vinculada a individuos integrantes de una élite económica y
social, perteneciente a la cultura dominante y, por ello, poseedores de una
17
Constituição do Império do Brasil de 1824, art. 179, XXIV.
18
Constituição do Brasil de 1934, art. 148.
19
20
21
22
23
especie de “capital cultural” (Bourdieu, 1985, pp. 196, 197), que encon-
traba, en la dogmática jurídica, formas de garantizar su poder (Warat,
1980, p. 21). La Enmienda Constitucional nº 1/1969 promovió profundos
cambios en la Constitución de 1967, pero no trató el tema de la cultura.
Por otro lado, los grupos culturales vulnerables –en particular las comu-
nidades tradicionales– fueron ignorados en esas Constituciones, a excep-
ción de los pueblos indígenas. En cuanto a estos últimos, en general, las
constituciones anteriores a la Carta de 1988 seguían la lógica de asegu-
rar el derecho a la posesión de la tierra que ocupaban24 y de determi-
nar medidas para su “incorporación a la comunión nacional” (“comunhão
nacional”)25-26. Se trataba, por lo tanto, de la institucionalización de la
negación de la identidad indígena y de la búsqueda de su asimilación a
la cultura dominante27. Durante el período de la dictadura, los pueblos
indígenas fueron objeto de una política de violencia extrema en Brasil. Se
estima que aproximadamente 8.530 indígenas fueron asesinados, frente a
434 ciudadanos civiles28.
Desde la perspectiva de la protección y la identidad cultural, tales consti-
tuciones aseguraban una única identidad: la de una élite blanca de ascen-
dencia y/o cultura europea. Es importante destacar este punto: esta élite
también constituye un grupo identitario cuya cultura y valores no son
universales, pero que se impusieron hegemónicamente y que se valieron
del derecho como instrumento de poder, naturalizándose hasta el punto
24
Constituição do Brasil de 1934, art. 129; Constituição do Brasil de 1946, art. 216; Constituição
do Brasil de 1967, art. 186.
25
La expresión “comunhão”, en portugués, tiene el sentido de: “sintonización de sentimientos,
forma de pensar, actuar o sentir”; “identificación” de ideas o espíritu (Houaiss, Antônio. Di-
cionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2009). La
adopción de medidas para incorporar el indígena a la “comunhão nacional” sugiere la intención
de hacerlo pensar, actuar y sentir como si fuera parte de la cultura dominante. V., sobre las po-
líticas “indigenistas” anteriores a 1988: Carneiro Da Cunha (1992, 2012).
26
Constituição do Brasil de 1934: “Art 5º - Compete exclusivamente a la Unión: XIX -legislar
sobre: [...]; m) incorporación de los silvícolas[indígenas] a la comunión nacional [“comunhão
nacional”] (libre traducción); Constituição do Brasil de 1967: “Art. 8º. Compete a la Unión:
XVII - legislar sobre: (...) incorporación de los silvícolas [indígenas] a la comunión nacional”
(libre traducción).
27
Sobre la dificultad de compartir experiencias en un ambiente común, que tiende a la homoge-
neización, v. Bauman (2007, pp. 94-97).
28
Comissão Nacional da Verdade, 2014, pp. 205, 962, 963.
de ser (mal) percibidas como una referencia cultural universal. La nega-

ción del “otro” representaba, en el Brasil pre-Constitución de 1988, una
política de Estado29.
Ese escenario fue alterado (normativamente) con el proceso de redemo-
cratización política en Brasil, el cual tuvo impactos muy importantes en
el tratamiento constitucional de la cultura. Los trabajos de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1987-1988 fueron orientados por el objetivo
de “escuchar al mayor número posible de entidades que representan las
corrientes de pensamiento brasileñas” y, en alguna medida, de “reparar”
la deuda del país con algunos grupos específicos, cuyos derechos fueron
particularmente afectados durante el régimen dictatorial y/o a lo largo de
la historia del país, tales como: pueblos indígenas, quilombolas y afrodes-
cendientes30.
En cuanto a quilombolas y afrodescendientes, basta recordar que Brasil
fue uno de los últimos países del mundo –y el último de las Américas–
en abolir la esclavitud en 1888 (Hinks y Mckivigan, 1986, pp. 256,
257). La abolición, a su vez, suprimió el trabajo forzoso, pero no reparó
la condición de ciudadanía subalterna, responsable de un racismo estruc-
tural persistente31 y una profunda desigualdad racial en el país (Carval-
ho, 2008, pp. 45-53). Esa desigualdad se expresa –incluso después de la
Constitución de 1988– en índices de alfabetización32, encarcelamiento33,
homicidios34 y persecución religiosa35 extraordinariamente desiguales en
29
Agradezco a la profesora Adriana Alves dos Santos Cruz por las consideraciones críticas que me
permitieron incorporar este párrafo a este trabajo.
30
Manifestación del presidente del Subcomité de Educación, Cultura y Deportes, Hermes Zaneti,
en la 16ª reunión del Subcomité, de 29.04.1987. Disponible en: <https://www2.camara.leg.br/
atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-cidada/o-processo-cons-
tituinte/comissoes-e-subcomissoes/comissao8/16.pdf>. V., además, sobre la participación diver-
sa y plural que llevó a cabo el proceso constituyente: Guimarães (1988).
31
La expresión “racismo estructural” alude a la incorporación del racismo en la estructura del Es-
tado, al funcionamiento de las instituciones sociales en general y a su naturalización. Se expresa,
por ejemplo, en la ausencia o en muy bajo número de personas negras en puestos estatales, pro-
fesionales y sociales relevantes. Es responsable por la perpetuación del racismo porque, aunque
se castiguen los actos racistas, el propio funcionamiento de las estructuras sociales lo reitera y lo
reproduce (Almeida, 2019).
32
Instituto brasileiro de geografia e estatística, 2018.
33
Departamento penitenciário nacional, 2016, p. 32.
34
Fórum brasileiro de segurança e instituto de pesquisa econômica aplicada, 2019, p. 49.
35
Ministério dos direitos humanos; secretaria nacional de cidadania, 2018, p. 29.
perjuicio de las comunidades afrodescendientes, así como en la dificultad

de sus miembros de acceder a puestos de trabajo (Carvalho, 2008, pp.
45-53).
De hecho, el fortalecimiento de la democracia brasileña fue esencial para
iniciar un proceso de incorporación del “otro” –de aquel que no compar-
te el estatus dominante– y, por lo tanto, para la resignificación del sentido
del pueblo brasileño. La Constitución de 1988 permitió un giro en el al-
cance de la protección constitucional de la cultura. Luego, al exponer los
principios que rigen las relaciones internacionales de Brasil, determinó
que el país debe buscar la integración cultural de los pueblos de América
Latina36. A continuación estableció el deber de las autoridades públicas
de promover y proteger la cultura37. Determinó la responsabilidad del
Estado en proporcionar a todos el acceso a la cultura38. Y reconoció a la
persona como quien produce cultura y como quien se beneficia de ella
(Silva, 2001, pp. 48, 49).
Además, la Constitución de 1988 alteró sustancialmente el sentido atri-
buido a la expresión “patrimonio cultural”, determinando la protección
de los bienes que digan relación con “la identidad, la acción, la memoria
de los diferentes grupos que forman la sociedad brasileña”, incluyendo
sus “formas de expresión”, sus “formas de crear, hacer y vivir”, sus obras,
objetos y “sitios de valor histórico, paisajístico, artístico, arqueológico,
paleontológico, ecológico y científico”39.
36
CF/1988, art. 4º, par. único.
37
CF/1988, art. 23.
38
CF/1988: “Art. 210. Se fijarán contenidos mínimos para la escuela primaria [“ensino fundamen-
tal”], a fin de garantizar la formación básica común y el respeto de los valores culturales y artís-
ticos, nacionales y regionales”; “Art. 215. El Estado garantizará el pleno ejercicio de los derechos
culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyará y fomentará la valorización y
difusión de las manifestaciones culturales” (libre traducción).
39
CF/1988: “Art. 216. Constituyen el patrimonio cultural brasileño los bienes de carácter material
e inmaterial, tomados individual o conjuntamente, portadores de referencia a la identidad, a la
acción, a la memoria de los diferentes grupos formadores de la sociedad brasileña, en los que
se incluyen: I - las formas de expresión; II - las formas de crear, hacer y vivir; III - las creacio-
nes científicas, artísticas y tecnológicas; IV - las obras, objetos, documentos, edificios y otros
espacios destinados a manifestaciones artístico-culturales; V - los conjuntos urbanos y sitios de
valor histórico, paisajístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico y científico” (libre
traducción).
Así, la Constitución actual marcó el avance a una comprensión más am-

plia y plural de la cultura40, que incluye aspectos identitarios de grupos
vulnerables41. Además, se abandonaron las concepciones asimilacionistas
y homogeneizantes en relación a estos grupos y se otorgó un nivel de pro-
tección diferenciado a los pueblos indígenas y quilombolas, reconociendo
su vínculo intrínseco y cultural con las tierras que tradicionalmente ocu-
pan42.
En cuanto a los afrodescendientes y a otros grupos vulnerables, la Cons-
titución prevee que son objetivos fundamentales de la República Fede-
rativa de Brasil el promover el bien de todos, sin prejuicios de origen,
raza, sexo, color, edad43; determina que la ley penalizará cualquier com-
portamiento discriminatorio que viole los derechos fundamentales44; y,
finalmente, establece que la práctica del racismo constituye un crimen no
excarcelable (“inafiançável”) e imprescriptible, sujeto a la pena de prisión45.
Por lo tanto, se percibe la incorporación de un carácter profundamente
plural a la protección de la cultura por el ordenamiento constitucional
(Häberle, 2016, pp. 20, 30, 31).
Por último, la Constitución determinó, en su art. 5º, párr. 2º, que los
derechos y garantías previstos en el mismo no excluyen otros derechos contem-
plados en los tratados internacionales de los que el Brasil forma parte46. En
40
Para una compresión del carácter emancipador de la concepción de la identidad cultural, en
contraposición al uso de la cultura como expresión de colonización y dominación: Salas &
Faundes (2018, p. 700).
41
Consideramos como grupos vulnerables o minoritarios, indistintamente, las colectividades de
individuos que cumplen las siguientes condiciones: “(i) son contrarios al patrón social y/o cul-
tural dominante y, como resultado, son estigmatizadas; (ii) tienen un status inferior al status
de los demás ciudadanos con respecto al ejercicio de sus derechos, siendo objeto de prácticas
discriminatorias; (iii) tienen dificultades para acceder y acoger sus demandas por medio de la
representación política (Legislativo y Ejecutivo); (iv) debido a tales circunstancias, demandan
técnicas de protección específicas para promover su defensa y garantizar su igualdad material”.
Por lo tanto, se trabaja con un concepto no cuantitativo de minoría, que se caracteriza por una
posición de sujeción en la sociedad. La opción de equiparar grupos vulnerables y minoritarios
deriva del hecho de que ambos grupos se enfrentan a problemas similares y exigen técnicas
equivalentes de protección y promoción de sus derechos. V. Campos Mello (2019b).
42
CF/1988, art. 231, caput e art. 1º; ADCT, art. 68.
43
CF/1988, art. 3º, IV.
44
CF/1988, art. 5º, XLI.
45
CF/1988: “Art. 5º. [...]. XLII - La práctica del racismo constituye un delito no excarcelable e
imprescriptible, sujeto a pena de prisión, bajo los términos de la ley” (libre traducción).
46
CF/1988, art. 5º, § 2º.
estos términos, estableció una cláusula de apertura al Derecho Internacio-

nal de los Derechos Humanos y sentó las bases para un diálogo entre las
distintas cortes internacionales y nacionales que traten cuestiones comu-
nes y que se vinculen a los mismos tratados y a su realización (Varella,
2012, pp. 109, 116).
Por lo tanto, se observa que el Derecho Constitucional positivo brasileño
ofrece bases normativas muy claras para el reconocimiento del derecho
fundamental a la identidad cultural y para el desarrollo de un Constitucio-
nalismo en red. En la próxima sección se examinará si estas normas vienen
siendo efectivamente concretizadas por la jurisprudencia del Supremo
Tribunal Federal.
4. Identidad cultural y Constitucionalismo en red en la

jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal: Estudio
de casos
El estudio de caso que se desarrollará en esta sección se basa en tres de-
bates que son claves para examinar el derecho fundamental a la identi-
dad cultural y evaluar su comprensión como expresión del desarrollo del
constitucionalismo en red. Se trata de discusiones sobre el alcance de: i) la
protección del derecho a la tierra de los pueblos indígenas, ii) la protec-
ción del derecho a la tierra de los quilombolas y iii) el respeto hacia las
religiones de matriz africana.
Los casos seleccionados son, todos ellos, casos paradigmáticos: apreciaron
el asunto de una manera sin precedentes, su conocimiento y resolución
fueron ampliamente divulgados por los medios de comunicación, son
objeto de referencia y citación en juicios posteriores y/o de comentarios
en artículos científicos. Por lo tanto, aunque el presente estudio se basa en
una pequeña muestra de decisiones, se puede afirmar que tales decisiones
son representativas de la comprensión del STF sobre el tema.
El examen de los casos fue estructurado utilizando como criterio central
los argumentos acogidos por la mayoría, sintetizados en el voto del redac-
tor de cada sentencia (“relator”). Además, en cada fallo se seleccionó un
voto disidente, representativo de los argumentos invocados por los magis-

trados que no estaban de acuerdo con la decisión. Con esa metodología,
consideramos que es posible ofrecer una buena muestra de la discusión y
de los puntos de vista considerados por el Tribunal en su proceso de toma
de decisiones.
4. 1. Caso Raposa Serra do Sol: el derecho a la identidad cultural

de los pueblos indígenas
El primer caso que se examinará, conocido como el Caso Raposa Serra do

Sol, inauguró el debate sobre el derecho a la identidad cultural de los pue-
blos indígenas. Fue una acción popular 47, enjuiciada por un senador de la
República contra la Unión48, a través de la cual se postulaba la anulación
de la demarcación de tierra indígena. El proceso contenía 51 (cincuenta y
un) volúmenes y tenía como objetivo anular la demarcación basándose en
múltiples fundamentos. Se alegó que: (i) había irregularidades y parciali-
dad en el informe antropológico que reconocía la ocupación de la tierra
por los indígenas; (ii) la reserva ocupaba una parte sustancial del territo-
rio del Estado de Roraima (más del 7,5%), siendo gravemente impactan-
te para su desarrollo económico y social; (iii) la demarcación privilegiaba
la tutela del indígena, en detrimento de otros valores igualmente protegi-
dos constitucionalmente. También había, en el caso, la particularidad de
que los pueblos indígenas en cuestión no estaban en posesión de la tierra
cuando la Constitución entró en vigor porque habían sido removidos por
la fuerza de su territorio.
El caso Raposa Serra do Sol fue el leading case de demarcación de tierras
indígenas apreciado durante la vigencia de la Constitución de 1988. Por
eso, múltiples actores públicos participaron del debate y presentaron con-
tribuciones sobre el tema, buscando influir en la decisión del Tribunal.
47
Regulada por la Ley N° 4.717, de 1965, la acción popular es un instrumento constitucional-
mente previsto para anular actos perjudiciales para el patrimonio público o para los bienes de
entidades estatales, para la moral administrativa, para el medio ambiente y para patrimonio
histórico y cultural (art. 5, LXXIII, del CF).
48
En Brasil, el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional, que está compuesto por la
Cámara de Diputados y el Senado Federal (SILVA, 2014. pp. 398, 399).
Entre ellos: (i) se llamó la atención sobre el hecho de que la tierra se

encontraba en territorio fronterizo, por lo que era necesario garantizar la
presencia de las Fuerzas Armadas en la región, para evitar el tránsito de
personas no autorizadas y el consiguiente riesgo para la soberanía nacio-
nal; (ii) se observó que la tierra indígena, tal como era demarcada, impe-
día la construcción de carreteras y líneas de transmisión eléctrica esencia-
les para la conexión del Estado con el resto del país; y (iii) se advirtió que
la tierra indígena estaba situada en una zona con una importante riqueza
mineral y de biodiversidad, codiciada por otros pueblos extranjeros.
La Constitución de 1988, a su turno, establecía expresamente que las
tierras ocupadas por los pueblos indígenas son un bien federal, con dere-
cho originario de usufructo perpetuo en favor de los indígenas. Debido
a esta norma, cualquier título de propiedad de personas privadas situado
en tierras indígenas, cualquiera que fuera su fecha, es nulo a la luz de la
Constitución49. Del mismo modo, el Convenio N° 169 de la OIT, incor-
porado al orden jurídico brasileño50, determinaba que los pueblos indíge-
nas deberían ser consultados sobre la explotación de los recursos naturales
en sus áreas, así como sobre cualquier medida legislativa o administrativa
que pudiera afectarles directamente51. En la práctica, por lo tanto, el re-
conocimiento de una tierra indígena implicaba la pérdida de títulos de
49
CF/1988, art. 231: “Se les reconocen a los indígenas su organización social, costumbres, idio-
mas, creencias y tradiciones, y sus derechos originales sobre las tierras que tradicionalmente ocu-
pan, y corresponde a la Unión demarcar, proteger y hacer cumplir todas sus propiedades. § 1º
Son tierras tradicionalmente ocupadas por los indios aquellas habitadas permanentemente por
ellos, las utilizadas para sus actividades productivas, las indispensables para la preservación de
los recursos ambientales necesarios para su bienestar y las necesarias para su reproducción física
y cultural, de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones. § 2º Las tierras tradicionalmente
ocupadas por los indios están destinadas a su posesión permanente y al uso exclusivo de las
riquezas del suelo, los ríos y los lagos en ellas. § 3º El uso de los recursos hídricos, incluidos los
potenciales energéticos, la investigación y la extracción de riqueza mineral en tierras indígenas
solo puede llevarse a cabo con la autorización del Congreso Nacional, previa consulta con las
comunidades afectadas y su participación en los resultados del proceso minero está asegurada,
en la forma de la ley. § 4º Las tierras a las que se refiere este artículo son inalienables y no dispo-
nibles, y los derechos sobre ellas son imprescriptibles. § 5º Está prohibido el desplazamiento de
grupos indígenas de sus tierras, excepto “ad referendum” del Congreso Nacional, en caso de una
catástrofe o epidemia que ponga en peligro a su población, o en interés de la soberanía del país,
después de la deliberación del Congreso Nacional. En cualquier caso, el retorno inmediato está
garantizado tan pronto como cese el riesgo” (libre traducción).
50
Decreto Legislativo Nº 143, de 2002.
51
Convenio Nº 169 da OIT, art. 15.
propiedad pertenecientes a particulares y los más diversos obstáculos a la

explotación rentable de sus recursos naturales.
Al examinar el caso, el Supremo Tribunal Federal entendió que la de-
marcación era válida, pero con restricciones. El redactor de la sentencia
empezó su voto señalando que la tutela de las tierras indígenas estaba re-
lacionada con la necesidad de preservar la identidad “étnica” y “cultural”
de una minoría históricamente tratada en una condición desfavorable.
Ponderó que la preservación de esas tierras debería considerarse como un
aporte y no como una pérdida, porque garantizaba la diversidad cultural
y la realización de la inclusión de estos pueblos en la vida comunitaria
nacional.
En cuanto al hecho de que la comunidad indígena no estaba en posesión
de la tierra, al comienzo de la vigencia de la Constitución de 1988, el
STF señaló que este aspecto no impedía su derecho al usufructo de la
tierra, siempre que se demostrara –como ocurría en este caso– que la co-
munidad había sido desposeída por el uso de la fuerza y que se le impedía
regresar, a pesar de buscar su regreso y de permanecer espiritualmente
conectado a la tierra.
Por último, en cuanto al alcance de la tierra a demarcar en favor de los
indígenas, se argumentó que ella debía incluir no solo el lugar de su re-
sidencia, sino que todos los espacios “imprescindibles para su bienestar”
y para su “reproducción física y cultural”, a la luz de su cultura y del
significado de tales sitios para su comunidad. Se sostuvo que, en virtud
de esto, el derecho de los indios a la tierra no debía ser comprendido
como un instituto ortodoxo de Derecho Civil (formulado a la luz de la
comprensión del “hombre blanco”), sino como un instituto heterodoxo de
Derecho Constitucional (entendido a la luz del significado inmaterial de la
tierra para los pueblos indígenas). Por lo tanto, la decisión reconocía, en
una medida razonable, el derecho a la identidad cultural de los pueblos
indígenas, buscando interpretar sus derechos conforme su propia cultura.
Sin embargo, la mayoría del Tribunal también decidió aceptar las reservas
propuestas por el juez que lideraba la disidencia. Entre estas reservas se
encontraban el reconocimiento de que el disfrute de las zonas a favor de
los indígenas: (i) no se sobrepone a los intereses de la política de la defen-
sa nacional, no pude impedir la instalación de bases y puestos militares;

(ii) no restringe la expansión estratégica de la red vial, la explotación de
alternativas energéticas o la protección de riquezas de carácter estratégico;
(iii) y que “tales acciones, dada su pertinencia, podrían ocurrir sin consul-
ta a las comunidades indígenas o a la Fundación Nacional del Indígena
- FUNAI, a pesar de lo que preveía el Convenio Nº 169 de la OIT”.
La no obligatoriedad de observancia del Convenio Nº169 fue defendi-
da superficialmente por el voto disidente, basándose en la alegación de
que un tratado internacional no podría prevalecer ante la Constitución,
que aseguraba la protección de los intereses de la defensa nacional y del
desarrollo de país. Sin embargo, la consulta a las comunidades y pueblos
indígenas afectados, establecida en el Convenio N° 169, no impedía ta-
les medidas, solo determinaba que las comunidades fueran escuchadas,
precisamente para que se pudiera comprender el impacto de tales activi-
dades sobre su modo de vida y para mitigarlos, siempre que fuera posible.
El rechazo de la consulta tornaba imposible conocer –y, por lo tanto,
considerar– el impacto de tales acciones sobre la identidad cultural de
estos pueblos.
La argumentación desarrollada en el voto disidente expresaba, además,
una clara desconfianza en el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos y de las decisiones de la Corte IDH. A título de ilustración, el
voto aludía a una determinada decisión de la Corte IDH para “alertar”
a los demás magistrados del STF sobre el hecho de que en ella se habían
aplicado sanciones a Nicaragua, por violación de los derechos de los pue-
blos indígenas a sus tierras. Según el magistrado divergente, ese hecho
demostraba que “la comunidad internacional no medirá esfuerzos para
imponer a los Estados miembros sus posiciones en relación a tales dere-
chos”, lo que, en su entendimiento, representaba una gran amenaza para
los intereses y el orden jurídico brasileño.
Dado el riesgo de esa “imposición” por parte de la comunidad internacio-
nal, era importante y urgente, en la visión disidente, que el STF expresase
su entendimiento de que parte de las normas del Convenio Nº 169 de la
OIT –sobre el derecho de los pueblos indígenas a la consulta– no eran vá-
lidas en las hipótesis de la instalación de bases militares o de explotación
y protección de los recursos estratégicos, entre otras. Esta “advertencia”

sobre el “peligro” representado por el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos, acogida por la mayoría, muestra un STF con muy bajo
compromiso con el diálogo en la esfera internacional y, por lo tanto, con
evidente resistencia a la concepción y desarrollo de un constitucionalismo
en red.
4.2. Caso Quilombolas: Derecho a la identidad cultural de las

comunidades tradicionales descendientes de antiguos esclavos
El debate sobre la identidad cultural de las comunidades quilombolas,

compuestas por descendientes de antiguos esclavos fugitivos, que man-
tuvieron un modo de vida tradicional, tiene como leading case una ac-
ción directa de inconstitucionalidad52 propuesta por el Partido da Frente
Liberal (PFL). La acción cuestionaba la constitucionalidad del Decreto
Nº 4.887/2003, del presidente de la República, que había establecido
el procedimiento de demarcación de las tierras ocupadas por dichas co-
munidades. El decreto, a su vez, daba cumplimiento al art. 68 de las
Disposiciones Constitucionales Transicionales (“Ato das Disposições Cons-
titucionais Transitórias” o ADCT), que garantizaba a los descendientes
(“remanescentes”) de las comunidades de los quilombos la propiedad de
las áreas que ocupaban y determinaba que el Estado les emitiera sus res-
pectivos títulos53.
La parte solicitante postuló la declaración de la inconstitucionalidad del
decreto, entre otras razones, por entender que: (i) invadía la esfera reser-
vada a la ley, cabiéndole a esta, y no a un decreto, la responsabilidad de
definir el procedimiento de demarcación de las tierras de los quilombolas;
(ii) establecía que el criterio para su reconocimiento como comunidad
quilombola era el de la autoatribución, abriendo caminos, según la com-
52
Supremo Tribunal Federal, ADI 3239, 2018.
53
Constitución brasileña de 1988, ADCT: “Art. 68. A los descendentes [“remanescentes”] de las
comunidades de los quilombos que estén ocupando sus tierras se reconocerá la propiedad defi-
nitiva, debiendo el Estado emitirles los respectivos títulos” (libre traducción). La expresión “re-
manescentes” alude a descendientes de tales comunidades que mantuvieron, en alguna medida,
el modo tradicional de vivir.
prensión del solicitante, para la ocurrencia de todo tipo de fraudes; (iii)

otorgaba al derecho a la tierra un alcance que abarcaba no solo las áreas
de quilombos antiguos, sino también las necesarias para la “reproducción
física, social, económica y cultural” de las comunidades, ampliando las
tierras objeto de protección, sin previsión constitucional o legal; (iv) de-
terminaba la titularidad colectiva del derecho de propiedad de la tierra,
cuando la Constitución de 1988 nada disponía en tal sentido.
El relator del caso se manifestó en el sentido de que el decreto era
formalmente incompatible con la Constitución porque violaba el
principio de la legalidad, creando derechos y obligaciones distintos
de los previstos en la norma constitucional en favor de las comunida-
des quilombolas. Concluyó también que la norma era materialmente
inconstitucional en lo que respetaba: (i) al criterio de autoatribución,
(ii) al alcance conferido a las tierras protegidas; y (iii) a la concesión
de títulos colectivos a las comunidades, en lugar de la concesión de
títulos individuales. Señaló, finalmente, que el decreto tenía un gra-
ve potencial de desestabilización social y de aumento de la violencia
agraria, ya que generaba expectativas ilegítimas en cuanto a la pose-
sión y la propiedad de áreas de terceros.
La mayoría del STF, sin embargo, no adhirió al entendimiento del relator
y, consecuentemente, designó un magistrado diferente como redactor de
la sentencia. El voto vencedor rechazó la alegación de inconstituciona-
lidad formal, con el argumento de que el art. 68 del ADCT ya había
definido al titular del derecho a la tierra (las comunidades tradicionales
descendentes de los quilombos), su objeto (las tierras ocupadas por ellos),
la condición para su realización (ocupación tradicional), el sujeto pasi-
vo (el Estado) y la obligación específica (emisión de títulos). Además, la
Constitución de 1988 había previsto, en su art. 5º, párr. 1º, que las nor-
mas definitorias de los derechos fundamentales tienen una aplicabilidad
inmediata, de modo que, en caso de duda, se debía optar por la interpre-
tación que garantizare tal eficacia.
El voto finalmente acordado también invocó la decisión de la Corte
IDH, dictada en el caso Mayagna (Sumo) Awas Tingui, mencionada en el
Caso Raposa Serra do Sol, en que Nicaragua fue considerada responsable
de no adoptar las medidas legislativas o administrativas necesarias para

garantizar el derecho a propiedad de los pueblos tradicionales. Esta vez,
sin embargo, el objetivo de la referencia era alentar a los demás miembros
del Tribunal a observar la interpretación de la Corte IDH.
En cuanto a la inconstitucionalidad material, el STF llegó a la conclusión
de que el criterio de la autoatribución era absolutamente legítimo, en la
medida en que el Convenio Nº 169 de la OIT, incorporado al ordena-
miento jurídico brasileño, había consagrado la “conciencia de la propia
identidad” como elemento central para determinar la protección de los
grupos tradicionales54. Señaló también que la autoatribución no consti-
tuía el único criterio que se tenía en cuenta para la identificación de las
comunidades quilombolas, dada la necesidad de comprobación histórica
y antropológica del elemento objetivo de la ocupación tradicional y de la
conexión de la comunidad con un viejo quilombo.
El STF también consideró legítimo el alcance dado a la protección de la
tierra, incluyente de todas las áreas necesarias para la “reproducción física,
social, económica y cultural” de las comunidades quilombolas; y declaró
la constitucionalidad del procedimiento de indicación del área por las
propias partes interesadas. El Tribunal observó que tales medidas fortale-
cían la identidad cultural de tales comunidades y su preservación y que,
además, no eran el único criterio tomado en cuenta en la demarcación de
las tierras, dada la necesidad de pruebas históricas y antropológicas de la
tradicionalidad de la ocupación y de sus dimensiones.
Por último, en cuanto al otorgamiento del título colectivo, en lugar de
títulos individuales, el Tribunal entendió que la providencia estaba en lí-
nea con el aspecto colectivo del reconocimiento de los quilombolas como
comunidad tradicional, debiendo tal título ser entendido, análogamente
a lo que se afirmó sobre los pueblos indígenas, en el caso Raposa Serra do
Sol (Pet 3.388), como un instituto heterodoxo de Derecho Constitucio-
nal (informado por el significado inmaterial de la tierra para los pueblos
tradicionales), y no como instituto ortodoxo de Derecho Civil (formula-
do a la luz de la comprensión del “hombre blanco”).
54
OIT. Convenio Nº 169, art. 1º, item 2.
En relación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, además

de basarse en el Convenio Nº 169 de la OIT, el Tribunal dio un valor
especial a las decisiones dictadas por la Corte IDH en los casos Moiwana
vs. Suriname (2005) y Saramaka vs. Suriname (2007), en que se afirmó
el derecho de propiedad de la comunidad descendente de los marrones
(esclavos fugitivos) sobre las tierras tradicionales con las que mantenían
relaciones territoriales específicas, incluidos los recursos naturales indis-
pensables para su subsistencia. También mencionó derechos similares
contemplados en las constituciones de Ecuador y Colombia.
Esta segunda decisión, dictada 9 (nueve) años después del Caso Raposa
Serra do Sol, parece haber reconocido el derecho a la identidad cultural
de una manera más amplia. Además, presentó un discurso absolutamente
distinto en relación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y el Derecho Comparado con otros países latinoamericanos. La sentencia
fue armónica con el Convenio Nº 169 de la OIT, fue deferente con las
decisiones tomadas por la Corte IDH y también mencionó normas cons-
titucionales de otros países latinoamericanos, teniendo en cuenta, por lo
tanto, en su proceso de toma de decisiones, otras experiencias relevantes
para la cuestión objeto de examen, en busca de estándares reconocidos
internacionalmente. Así, adoptó una postura que es coherente con el de-
sarrollo progresivo de un constitucionalismo en red.
4.3. Caso de las religiones de matriz africana: Derecho a la

identidad cultural (y libertad de religión) de los afrodescendientes
El tercer caso a examinar corresponde a un recurso extraordinario en el

que se debatió la (in)constitucionalidad del sacrificio de animales en los
rituales religiosos de las religiones de matriz africana55. En este caso, una
ley del Estado de Rio Grande do Sul había previsto que no infringía el
Código Estatal de Protección Animal el sacrificio ritual en cultos de re-
ligiones de matriz africana, siempre que fuera sin excesos ni crueldad. El
caso comprendía, por un lado: (i) el derecho a la protección de los ani-
55
Supremo Tribunal Federal, RE 494.601, 2019.
males contra el trato cruel56 y (ii) el derecho a la igualdad ante la ley, ya

que solo se permitía el sacrificio de animales en favor de las religiones de
matriz africana (art. 5º de la CF); y, por otra parte: (iii) la libertad de religión
y de culto, ya que la prohibición de sacrificio de animales causaría un grave
impacto en las religiones de la matriz africana, que tienen en el sacrificio
animal un elemento esencial de sus rituales y de su identidad como grupo57.
El contexto experimentado por Brasil en relación a las religiones de
matriz africana merece ser explicitado para que se pueda comprender
el alcance de la cuestión. La mayoría de la población brasileña profesa
religiones cristianas58. Estas religiones están avanzando en la conquista
de los fieles y han logrado, con el tiempo, una amplia banca de represen-
tantes en el Congreso Nacional59. Las religiones de matriz africana son
fuertemente minoritarias60. El candomblé y la umbanda, que son las más
representativas de todas ellas, conforman un porcentaje de 0,3% de los
fieles de la población brasileña solamente. Se trata de religiones asociadas
a comunidades afrodescendientes, fuertemente estigmatizadas y objeto
de violencia severa61.
La postura del Estado, en relación con tales actos de violencia, es de “in-
dulgencia”, según el Ministerio Público Federal brasileño (Fiscalía). Hay
una baja sensibilidad al problema y una especie de inercia. Las investiga-
ciones de los ataques contra los centros religiosos de matriz africana no
perseveran, los responsables no llegan a ser castigados penalmente, los
hechos son poco informados en la prensa y no llegan al público en gene-
ral. Existe una tendencia hacia la naturalización de la violencia y una falta
de reacción típica del racismo estructural e institucional que termina por
realimentar dicha violencia racista62.
56
Constituição do Brasil de 1988, art. 225, § 1º, VII.
57
Constituição do Brasil de 1988, art. 5º, VI.
58
59
Disponible en: <https://www.camara.leg.br/internet/deputado/frenteDetalhe.asp?id=53658>.
Accedido en: 17 Sep. 2019).
60
61
Ministério público federal; procuradoria federal dos direitos do cidadãos no combate à intole-
rância religiosa, 2018, pp. 23-49.
62
Ministério público federal; procuradoria federal dos direitos do cidadãos no combate à intole-
rância religiosa, 2018, pp. 23-49.
Este es el contexto del caso objeto de examen. Por medio de un recurso

extraordinario, la parte intentó activar el STF, no para proteger a los ani-
males (sacrificados en grandes cantidades, todos los días, para proporcio-
nar alimentos, cuero y diversos bienes superfluos), sino para reprimir las
religiones minoritarias que forman parte del núcleo esencial de la iden-
tidad cultural de las comunidades afrodescendientes –comunidades que
son objeto de todo tipo de prejuicios y estigmas–63.
Al evaluar el caso, el juez relator se manifestó por la constitucionalidad
del sacrificio de animales en ritos religiosos “de cualquier naturaleza”,
siempre que no “se practicara ningún maltrato y que su carne fuera con-
sumida”. En la opinión del relator, la laicidad del Estado no permitía la
supresión de los rituales religiosos, especialmente de religiones minorita-
rias. Sin embargo, la autorización para sacrificar animales solo en favor
de las religiones de la matriz africana era, en su opinión, discriminatoria
respecto de otras religiones y, por lo tanto, debería extenderse a ellas.
Además, la tutela de los rituales debía ser compatible con la protección
de los animales, asegurando que no sean sometidos a un sufrimiento des-
proporcionado y que estén destinados al consumo humano.
Sin embargo, la mayoría adhirió al entendimiento del juez disidente. El
juez disidente –redactor de la sentencia– observó que el caso se refería al
derecho a la libertad de religión y también al derecho a la cultura. Por lo
tanto, trató de entender la práctica religiosa y cultural que implicaba el
sacrificio animal. Según su justificación, el animal es sacrificado, en los
cultos de las religiones de matriz africana, para ser consumido por los
practicantes. Su uso en el ritual tiene el propósito de energizarlo. Exis-
te todo un cuidado en su preparación, que incluye no someterlo al su-
frimiento, porque se considera sagrado y porque su sufrimiento podría
atraer energías negativas. No es raro, incluso, que los practicantes de la
religión críen tales animales para asegurar su buen trato, porque cualquier
práctica que los agreda puede “macular su energía vital”.
63
El análisis (con el que estamos de acuerdo) es del Ministerio Público Federal (BRASIL, 2018c,
págs. 23-49).
Basándose en estos hallazgos, el juez redactor de la sentencia rechazó la

idea de un trato cruel a los animales. Observó que las prácticas religiosas
que estaban siendo cuestionadas constituían “patrimonio cultural in-
material”, a la luz de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial de la Unesco (artículo 2.2 c). Además, correspon-
dían a las “formas de ser, hacer y vivir en varias comunidades religiosas
y se confunden con la propia expresión de su identidad”, debiendo ser
protegidas por tratarse de manifestaciones populares afrobrasileñas.
El redactor de la sentencia también argumentó que la cultura afrobra-
sileña debería ser objeto de una protección más intensa por parte del
Tribunal, porque es objeto de grave estigmatización y racismo estructu-
ral. En este sentido, la prohibición del sacrificio de animales negaría “la
esencia misma de la pluralidad, imponiendo una cierta visión del mundo
a una cultura”, lo que no encontraba amparo en la Constitución. Su voto
extendió la protección del sacrificio de animales a las otras religiones que
lo practicaban, pero reiteró que la tutela especialmente dirigida a las re-
ligiones de matriz africana no violaba la igualdad, porque se trata de una
cultura históricamente estigmatizada que, por tal condición, exige una
tutela diferenciada.
Por lo tanto, el voto disidente era más protector de los rituales de las
religiones de matriz africana, porque no condicionó la posibilidad de sa-
crificio animal a una idea de sufrimiento proporcional o de consumo de
la carne del animal, como lo hizo el voto del relator original. Aunque
haya señalado que no había trato cruel de los animales, confirió énfasis al
hecho de que se trataba de una práctica cultural caracterizada como “pa-
trimonio cultural inmaterial”, que integraba la “forma de ser y hacer” de
una comunidad extremamente estigmatizada y, por lo tanto, merecedora
de una protección diferenciada y especialmente intensa por el Tribunal.
Sobre la base de estos fundamentos, la mayoría del STF reconoció la
validez de la norma y, consecuentemente, del sacrificio animal en rituales
religiosos, sin la imposición de ninguna condición, negando el recurso.
Este último caso, juzgado en 2019, expresa un amplio reconocimiento de
la identidad cultural de las comunidades afrodescendientes que practican
religiones de matriz africana. Interpreta el significado del sacrificio ani-
mal a partir de sus prácticas, establece una relación entre tales prácticas y
la preservación de esas comunidades, y afirma el deber del STF de tutelar
con intensidad diferenciada a un grupo especialmente vulnerable.
La decisión también utiliza el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos para sostener que la práctica del sacrificio animal, en tal contexto,
constituye un patrimonio cultural inmaterial y que, en esta medida, debe
preservarse, no solo a la luz de la Constitución de 1988, sino también a
la luz de estándares internacionales. Aunque no hay, en la votación, una
profundización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ni
una referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la argumentación desarrollada por el STF es convergente con
la concepción de un constitucionalismo en red.
5. Conclusión
Como sostuvimos en el principio de este artículo, el derecho fundamen-
tal a la identidad cultural corresponde al derecho de cada comunidad a
conservar su propia cultura, espiritualidad y referentes cosmogónicos y a
que sean respetados sus conocimientos, lenguaje, creencias, artes, moral,
religión, formas de justicia y organización. Se trata de un derecho cons-
truido a partir de normas internacionales de carácter general y regional,
afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El derecho
fundamental a la identidad cultural impone al juez que pondere los dere-
chos de una determinada comunidad minoritaria y vulnerable a la luz de
su cultura, sus prácticas y los significados que dicha cultura les atribuye.
El examen de las constituciones brasileñas antes de la Constitución de
1988 demuestra que hubo una determinación constitucional homoge-
neizadora y dominante de la protección de la cultura, que valoraba el
saber del blanco europeo y negaba las identidades de los grupos vulnera-
bles, como indios y negros. En este contexto, la única identidad cultural
efectivamente tutelada en esa época –incluso como instrumento de po-
der– era la de las élites dominantes.
La Constitución de 1988 representó, desde el punto de vista del De-
recho Constitucional positivo, una ruptura con esa protección cultural
homogeneizadora. No aludió a un “derecho fundamental a la identidad

cultural” con esa denominación, sino que garantizó efectivamente ese de-
recho. De hecho, trajo varios dispositivos que aseguraban la protección
de la cultura, en un sentido que incluía la protección a los diferentes
“grupos formadores de la sociedad brasileña”, cubriendo sus “formas de
expresión”, sus “formas de crear y vivir” y, por lo tanto, su visión del
mundo. La Constitución también garantizó expresamente la protección
de los pueblos indígenas, de las comunidades quilombolas y de los afro-
descendientes, reconociendo un deber especial de reparación por siglos
de exterminio y esclavitud.
Sin embargo, la eficacia de la norma constitucional encuentra resistencia
en la cultura dominante, que tiene su propia normatividad y que ofrece
obstáculos a su concretización integral. Esta resistencia se retrata en la
jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. En los primeros años de
vigencia de la Constitución de 1988, la implementación de la protección
del derecho fundamental a la identidad cultural fue bastante tímida. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a su vez, era compren-
dido con extrañeza y como una amenaza. Uno de los casos examinados
anteriormente –el Caso Raposa Serra do Sol– llegó a negar expresamente la
aplicación del Convenio Nº 169 de la OIT y a aludir a las decisiones de
la Corte IDH como si representaran un riesgo para la soberanía del país.
Con el tiempo, la protección de la identidad cultural parece haberse am-
pliado. El derecho fundamental a la identidad cultural –aunque no haya
sido nombrado en estos términos en la Constitución–, fue inequívoca-
mente acogido en sus dispositivos. Este derecho permitió una resignifi-
cación progresiva de las prácticas de los pueblos indígenas, quilombolas y
afrodescendientes, generando una comprensión más amplia y profunda
de la protección de las identidades de dichas comunidades y actuó, en
estas condiciones, como filtro hermenéutico.
No obstante el desarrollo descrito, es importante remarcar que la efecti-
vidad del derecho fundamental a la identidad cultural no debe ser com-
prendida linealmente. Se trata de una cuestión conflictiva, sujeta a avan-
ces y retrocesos.
Por otra parte, aunque existen diversas alusiones a la protección de la

identidad y de la cultura de los grupos vulnerables, la jurisprudencia del
Supremo Tribunal Federal no llegó a admitir y sintetizar el derecho a la
identidad cultural tal como lo afirma la Corte IDH. Luego, si el STF
profundiza su entendimiento del derecho a la identidad cultural, bajo los
estándares de la Corte IDH, como categoría específica, podrá realizar la
función de derecho matriz y de filtro hermenéutico ya descrita, ahorrando
pasos argumentativos en la protección de los derechos de estos grupos,
interpretados y entendidos a la luz de su propia cultura.
La protección de la identidad cultural, al menos en los casos examina-
dos, también está marcada por un diálogo tímido con el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos y el Derecho Comparado. Hay un
comienzo de señalización, aún estrecha, de la posibilidad de construir un
constitucionalismo en red. Esta ruta merece la atención de la doctrina y de
la jurisprudencia porque permite avanzar en la protección de estos grupos
vulnerables sobre la base de estándares mínimos, objetivos y más sólidos,
que, al mismo tiempo, ofrecen elementos de protección y resistencia fren-
te políticas mayoritarias recesivas.
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Supremo Tribunal Federal, ADI 1.856, Rel. Min. Celso de Mello, j.
26/05/2011.
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08/02/2018.
Supremo Tribunal Federal, ADI 4.983, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
06/10/2016.
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Tribunal Constitucional Alemão, BVerfGE 7, “Caso Lüth”, 198, 1958.
Los derechos de las gentes en
la Constitución brasileña:
un análisis desde la noción
del constitucionalismo
habermasiano
Jovino Pizzi
Fernando Amaral
Para Jürgen Habermas, las “constituciones modernas reposan sobre la

idea del derecho nacional según la cual los ciudadanos se asocian por su
propia decisión para formar una comunidad de sujetos de derechos libres
e iguales. En este sentido, la lucha por el reconocimiento de las gentes
supone una intersubjetividad dialógica, es decir, “los derechos que los
ciudadanos deben concederse recíprocamente” (1999, p. 189). La reci-
procidad entre individuos sería entonces, la forma institucionalizada que
obedece a un sistema de derechos. Sin embargo, ese sistema no supone la
garantía de distribución equitativa de los bienes colectivos entre todos los
ciudadanos o grupos.
Al traer esta discusión al contexto latinoamericano, las exigencias de re-
ciprocidad entre los ciudadanos están ligadas a una dimensión etno-cul-
tural y geo-cultural. Así, la re-significación de la teoría constitucional
habermasiana camina hacia una epistemología triangular, de modo que
sea posible entender la interconexión entre tres grandes matices latinoa-
mericanas. En efecto, ya hace más de cinco siglos que el Atlántico se ha
transformado en punto de referencia entre Europa, África y las Américas.
La hipótesis subraya una reconstrucción parcial de la filosofía del derecho
de Habermas para, entonces, redireccionar su planteamiento constitucio-
nal hacia el contexto actual brasileño. Evidentemente, las posibilidades
y limitaciones del constitucionalismo habermasiano tienen como foco
232 Jovino Pizzi • Fernando Amaral
el contexto europeo. Por eso, la noción de epistemología triangular, que

nace del Triangular trade1 remite a un cambio, con lo que los derechos
de las gentes alcanzan un nivel más amplio. En otras palabras, se trata de
reconfigurar el diseño geocultural y a través de las exigencias morales y
jurídicas que re significan los derechos sociales inherentes a la Constitu-
ción brasileña del 1988.
Como punto de partida, (1.0) empezamos con las constituciones brasile-
ñas y el paso del imperio al modelo republicano. (2.0) En segundo lugar,
trataremos de señalar lo que se ha dicho de la característica fundamental
de la Constitución del 1988, o sea, su supuesto carácter “social”. (3.0)
El tercer punto discute los intentos de aplicación de este carácter social,
sea en formas distributivas, como ha sido el Bolsa Familia o, entonces, la
ampliación del acceso a la enseñanza superior, como han sido el Prouni y
el Reuni (4.0). De la Constitución a los principios en la ley de educación
superior. De ahí el análisis habermasiano y la cuestión del diseño geo
cultural de Occidente que, por más de cinco siglos, ha generado una re
significación que tiene como punto de partida la epistemología triangular
(50).
1. Las constituciones brasileñas: del imperio a la

República
Muy distinta del modelo español, la colonización portuguesa puede ser
dividida en tres momentos. Un período colonial que empieza con la ocu-
pación de Portugal, en el año 1500 y llega a 1808, con la llegada de la co-
rona portuguesa a Brasil, huyendo para no caer en las manos de las tropas
napoleónicas. Con la llegada de D. Juan VI, las primeras escuelas superio-
res son instaladas en Río de Janeiro y Bahía. Son escuelas de medicina e
ingeniería civil y militar, volcadas a “atender las necesidades materiales de
la Corona misma” (Castro, 1985, p. 11). El regreso de D. Pedro II a Eu-
ropa (1889) ocurre en vistas a la proclamación de la República brasileña.
1
Es un término histórico que indica el comercio entre tres puertos o regiones. El comercio trian-
gular generalmente evoluciona cuando una región tiene productos de exportación que no se
requieren en la región de donde provienen sus principales importaciones.
desde la noción del constitucionalismo habermasiano 233
Para Oliven, ya en el siglo XVI los españoles han instalado universidades

en sus dominios, aunque eran “[...] instituciones religiosas, que recibían
la autorización del Sumo Pontífice, a través de Bula Papal” (2002, p. 31).
Para Schwartzman (2006), mientras en los demás países latinoamerica-
nos, las universidades datan del siglo XVI hasta el XIX, las universidades
brasileñas solamente aparecen muy tardíamente. Sin otras posibilidades,
a los hijos de la clase dominante era ofrecida una formación medieval
latina con elementos de griego, preparando los estudiantes, a través de
estudios menores, para frecuentar las universidades portuguesas (princi-
palmente en Coímbra). De este modo, la formación de los jesuitas se des-
tinaba a formar las élites burguesas (y blancas), con el fin de prepararlas
para ejercer la supremacía cultural y política.
Este es el contexto donde nace la primera constitución de Brasil. En 1824,
el emperador Don Pedro I – hijo de Don Juan VI – promulga la primera
Constitución brasileña, consolidando un gobierno monárquico, heredi-
tario y representativo. El mandato de los diputados era temporal; para los
senadores, era vitalicio. La religión era la católica, apostólica y romana y
solamente podían votar los que tenían una renta anual considerable.
Con la República, en 1889, nace entonces la Constitución republicana.
Ella significa no solamente la lucha contra el Estado monárquico sino
la consolidación del Estado liberal, es decir, un modelo de libertad sin
intervención estatal. La base de los derechos individuales eran la libertad
de contratar y la mínima intervención del Estado en el mercado, es decir,
las intervenciones estaban volcadas a garantizar las reglas naturales de los
comerciantes.
Otros cambios ocurren en 1934 y en 1946. En 1964 comienza la dicta-
dura militar. En 1967, los militares han aprobado una nueva Constitu-
ción, pero pronto entran en un período de excepción, en el que los Actos
Institucionales pasan a orientar las acciones del Estado y política nacio-
nal. Esto es, entre 1967 y 1984, el control ha estado bajo las manos duras
de los militares. En 1985, una junta de políticos elige el primer presidente
civil post dictadura, cuando también empieza el proceso para una nueva
Constitución para el país.
2. La nueva Constitución de 1988 y su carácter social

La actual Constitución brasileña refleja el embate político entre la pers-
pectiva liberal (derechos de libertad) y el Estado social de bienestar (de-
rechos de igualdad). El diseño de este modelo de Estado ocurre ante la
evolución de los derechos de la persona humana. Tales derechos ya están
expuestos en el preámbulo del texto, sea a través de la valorización social
del trabajo como fundamento de la República (art. 1º, IV), o de los ob-
jetivos de la República (art. 3º) y sus roles de derechos sociales (art. 6º) y
de los derechos de los trabajadores (art. 7º).
El énfasis está en la categoría “ciudadana”, término inherente a la Cons-
titución actual de Brasil. Los derechos civiles ya estaban enunciados en
la Constitución Imperial del 1824. Los derechos sociales aparecen en la
Constitución de 1934. Los derechos políticos, presentes en las Constitu-
ciones del 1934 –suprimidos con la Carta de 1937– son restablecidos en
1946 y otra vez suprimidos en 1967 y nuevamente restablecidos en 1988.
El paso de la dictadura al actual modelo de democracia fue sellado con
la Constitución de 1988. Entre los años 1964-1967, los militares publi-
caron diversos Actos Institucionales y, en 1968, a través del más duro, el
AI 5 suspende cualquier derecho, instalando el absolutismo dictatorial.
En 1979 empezó la denominada “apertura”, siendo aprobada la nueva
Constitución en 1988. Conocida como una “constitución ciudadana”,
ella realza las garantías de los trabajadores, minorías y el pluralismo, pero
con una base federativa muy potente.
En la Constitución de 1988, la dignidad de la persona humana aparece
en el art. 1º, inciso III como fundamento de la República Federativa
de Brasil y, además, en el enunciado del art. 170, en este caso de orden
económica. De este modo es posible identificar, en el constituciona-
lismo brasileño, un fuerte contenido volcado a la dignidad humana
como una regla de acción, imponiendo al Estado el deber de garan-
tizar el mínimo de atención al aspecto social, pues tales derechos son
implementados con la intervención positiva del Estado. Es decir, el
texto constitucional brasileño puede omitir las exigencias de la digni-
dad humana como regla de conducta estatal. De este modo, su papel
es fundamental frente a las prestaciones sociales que puedan identificar
cómo el Estado garantiza la ciudadanía social y si realmente promueve

de esta forma el constitucionalismo social.
Esas características han dado a la actual Constitución brasileña un ca-
rácter social que sigue manteniendo esta interpretación. En sus 30 años,
algunos intentos han sido realizados para garantizar la realización de sus
fines. Ese es el tema que se detallará a continuación.
3. Los intentos de implementación de las políticas

sociales
La implementación de las políticas sociales está ligada, por un lado, a la
enseñanza en general y (en el análisis nuestro) al nivel educativo superior
y, por otro, a las políticas distributivas.
En su art. 205, la Constitución de 1988 señala la educación como un
derecho de todos y un deber del Estado y de la familia. La educación es
fundamental para el desarrollo de la ciudadanía, una ciudadanía como
medio para los demás derechos sociales existenciales. En el caso de la en-
señanza superior, los años 90 y 2000 fueron marcados por una política
de expansión muy fuerte. Los programas Prouni (Programa Universidad
para Todos) y el Reuni (Programa de Apoyo a Planos de re-estructuración
y de expansión de las universidades federales) son proyectos volcados a
ampliar el número de plazas para estudiantes de la enseñanza superior.
El Prouni, creado en 2004, garantiza becas (integrales o parciales) a estu-
diantes en instituciones de enseñanza superior privadas. Pueden acceder
al programa estudiantes con renta familiar hasta tres salarios mínimos,
esto es, en torno a U$800 dólares mensuales y la selectividad integran un
examen nacional de la enseñanza media (Enem).
El cuadro 01 destaca el número de ingresantes antes de la creación del
programa (1982), cuando el total de estudiantes de universidades pú-
blicas y privadas suma el total de 659.500. En 2007, el número prácti-
camente se duplica y en 2017 pasa de los ocho millones. En relación al
Prouni, hasta 2017, el programa ha atendido más de 2,47 millones de
estudiantes, 69% de ellos con becas integrales, una parte significativa de

universitarios brasileños (Brasil, 2019, p. 1).
La otra parte pasa a ser atendida por las universidades públicas. El Reuni,
instituido a través del Decreto Nº 6.096, de 24 de abril del 2007, tenía
como objetivo primordial garantizar a las universidades públicas las con-
diciones para la ampliación de infraestructura y plazas a estudiantes de
nivel superior. Lo que significa la consolidación de una política nacional
de expansión de la red pública universitaria brasileña (Brasil, 2012).
CUADRO 1. Número de ingresos en la enseñanza superior
1982 2007 2017

Pública 410.591 298.491 2.045.356
Privada 248.909 1.183.464 6.241.307
Total 659.500 1.481.955 8.286.663
Fuente: Brasil (2019b; 2019c).
De este modo, los dos programas multiplican las plazas y el número de

estudiantes de nivel superior. En 35 años (del 1982 a 2017) el número
de Instituciones de Enseñanza Superior (IES) sufre una extraordinaria
ampliación. Los datos del Cuadro 02 indican el aumento de IES tanto en
la red pública como privada, a punto de pasar de 67 a 2.488.
CUADRO 2. Aumento de IES en Brasil entre 1982 y 2017
1982 2007 2017

Pública 47 143 296
Privada 20 2.032 2.152
Total 67 2.281 2.448
Fuente: Brasil (2019b; 2019c)
Como se puede percibir, el aumento de estudiantes de nivel superior es

extremamente significativo. Tanto en la red pública como en la privada,
el número de estudiantes ha dado un salto extraordinario, fruto de las
políticas sociales con base en la Constitución de 1988.
Además de la enseñanza, las políticas distributivas han tenido una aten-
ción especial. Pari passu a ella, otro frente ha sido el Programa Bolsa Fa-
milia.
Ese programa sigue lo escrito en la Constitución de 1988, poniendo én-
fasis a la dimensión universal de la seguridad social (art. 203)2. Ella tam-
bién subraya la solidaridad financiera como un concepto relevante (Silva,
2007, p. 311). En efecto, quien dispone de asistencia no necesita ser
contribuyente del sistema. Los que necesitan tienen derecho, pues se trata
de asegurar la ciudadanía social existencial a la maternidad, infancia y en
el desamparo (art. 6º da CF)3. Esa prestación necesita de la acción de los
poderes constituidos dado que el desamparo necesita de intervenciones
de emergencia. Este derecho está garantizado a través de la Ley Orgánica
de Asistencia Social (LOAS)4, con lo cual el art. 203, V de la Constitu-
2
El Art. 203 de la Constitución afirma: “La asistencia social será prestada a quién necesite, in-
dependientemente de contribución a la seguridad social, y sus objetivos son: I - la protección
a la familia, a la maternidad, a la infancia, a la adolescencia y a la ancianidad; II - el amparo a
los niños y adolescentes carentes; III - la promoción de la integración al mercado laboral; IV - a
la habilitación y re-habilitación de las personas con discapacidad y a la promoción de su inte-
gración a la vida comunitaria; V - la garantía de un sueldo mínimo de beneficio mensual a la
persona portadora de discapacidad y a los ancianos que demuestren no poseer medios de proveer
su propia sostenibilidad o de tenerla proporcionada por su familia, conforme dispone la ley.
3
Según el Art. 6º, son derechos sociales la educación, la salud, la alimentación, el trabajo, la
vivienda, el ocio, la seguridad, la seguridad social, la protección a la maternidad y a la infancia
y la asistencia a los desamparados; y tales derechos están redactados a través de emenda Consti-
tucional Nº 64, de 2010.
4
Ley Orgánica de la Asistencia Social, presente en el Art. 20. El beneficio de prestación continuada
es la garantía de un salario mínimo mensual a la persona con discapacidad y al anciano con 65
(sesenta y cinco) años o más que prueben no poseer medios de proporcionar su mantenimiento
o de tenerlo a través de su familia (redacción de la Ley Nº 12.435, de 2011). El § 1º determina:
para los efectos del dispuesto en el enunciado, la familia es formada por el demandante, cónyuge
o compañero, los padres y, en la ausencia de uno de ellos, la madrastra o el padrastro, hermanos
solteros, los hijos e hijastro solteros y los menores tutelados, desde que vivan bajo el mismo
techo (redacción dada por la Ley nº 12.435, de 2011). El § 2º dice: Para efecto de concesión
de este beneficio, considerase persona con discapacidad aquella que presenta impedimentos de
largo plazo de naturaleza física, mental, intelectual o sensorial, los cuales, en interacción con
diversas barreras, pueden obstruir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad
de condiciones con las demás personas (redacción de la Ley nº 12.470, de 2011). El § 3º dice:
ción Federal consolida la prestación pecuniaria a los ancianos necesitados

y a todos los deficientes.
En relación al programa Bolsa Familia, su objetivo no trata solamente
de garantizar un sueldo mínimo a las familias en situación de extrema
pobreza, sino también posibilitar que los niños y niñas de esas familias
puedan ir a la escuela y, además, acceder a una atención básica de salud.
El programa fue instituido a través de la Ley Nº 10.836 de enero del
2004, y reglamentado a través del Decreto Nº 5.209/2004, un programa
bajo responsabilidad de la Federación, de los Estados, de los Municipios
y Distrito Federal (Brasil, 2004a; 2004b). Se trata de un programa de
transferencia directa de renta, que integra el Plan Brasil sin Miseria (Bra-
sil, 2011). Las familias beneficiarias poseen renta per cápita de hasta R$
85,00 (Brasil, 2016), es decir, en la franja de extrema pobreza, mientras
las familias con renta per cápita entre R$ 85,01 a R$ 170,00 son conside-
radas pobres (Brasil, 2016).
Estos datos nos llevan a pensar que todo lo que se ha dicho y anunciado
sobre la actual Constitución brasileña y sus rasgos “sociales” podría real-
mente garantizar los derechos de las gentes, la búsqueda de equidad y, así,
asegurar el bienestar de los ciudadanos. De hecho, señala una serie de
derechos sociales y una perspectiva volcada a la justicia social y ciudada-
na. No existen precedentes de una Constitución del país con tal carácter
social. Además, las interpretaciones y la exaltación de sus calidades han
motivado los debates, estudios e, incluso, un determinado marketing po-
lítico.
No obstante, no hay dudas que la suposición de un carácter social de la
Constitución brasileña no pasa de una ilusión o, por lo menos, de un
cuento que ha alimentado las perspectivas de mucha gente. Las distorsio-
nes señalan, pues, un tipo de patología social, una especie de eugenesia
entre grupos étnicos y sociales, un tipo de parálisis con origen desde la
Se considera incapaz de proveer la manutención de la persona con discapacidad o anciano la

familia cuya renta mensual per cápita sea inferior a 1/4 (un cuarto) del salario mínimo (Ley Nº
12.435, de 2011). Para una comprensión más detallada de la LOAS y de ser único beneficio de
prestación pecuniaria y continuado, ver Serau Jr., Marco Aurélio; Costa, José Ricardo Caetano.
Benefício Assistencial: Temas Polêmicos. São Paulo: LTr, 2014.
colonización. En otras palabras, sí se ha consolidado una forma de necro-

poder, es decir, una dominación de pequeños grupos que comandan y se
proyectan como dueños de la vida de todos los demás. Para ellos, no hay
otro camino sino la violencia.
En razón de ello, la inhospitalidad entre las gentes alimenta la violen-

cia, sea física, moral, psicológica, de género, entre tantas otras formas.
En este sentido, se puede nombrar, entre otras repulsas y violaciones, la
xenofobia, el racismo, la misoginia, la homofobia, el ateísmo fobia o la
islamofobia, una “animosidad para con determinadas personas” o grupos
por parte de quienes consideran “su etnia, raza, tendencia sexual o creen-
cia –sea religiosa o atea– como superior y que, por tanto, el rechazo del
otro estaría legitimado” […] (Cortina, 2017, p. 18). En su versión más
extremista, son considerados como terroristas o aterrorizantes todos los
movimientos anticoloniales y/o anti-imperialistas e, incluso, las actitudes
volcadas a salvar especies o la preservación del medio ambiente.
La idea no se refiere exactamente a la aporofobia o al rechazo al pobre,

sino también a la fobia al negro, al indígena, a los mestizos etc., de forma
que la denegación de la convivencia afecta a todos los grupos infravalora-
dos. Es decir, se trata de una exaltación del aspecto ligado a las necrópolis,
recusando por tanto una dimensión vivencial ligada a la acrópolis. De
este modo, la acción humana tiene ante sí un volcarse a la violencia, a la
muerte, a amenazas y todo lo que se refiere a lo fúnebre, sin otra alterna-
tiva. Como ya hemos subrayado, ese clima favorece determinados grupos
sociales que, si bien insisten en lo social, al final solo y únicamente bus-
can consolidar sus privilegios. Por ejemplo, la Constitución del sistema
legal ha permitido que determinados grupos hayan conseguido ganancias
abrumadoras. Son terratenientes, grupos inmobiliarios, ejecutivos, sin-
dicalistas, agentes públicos de distintos niveles (de entre ellos, profesores
universitarios y jueces, que cobran o se jubilan con una renta o sueldos
superiores a ocho o diez mil dólares). Entonces, si la renta media de las
familias brasileñas ha sido de 1.268 reales mensuales (o sea, en torno a
340 dólares)5, ese pequeño grupo privilegiado cobra o vive con una renta
por lo menos 30 veces superior a la gran mayoría de las gentes.
4. De la Constitución a los principios en la ley de

educación superior
La ley número 9.394 de diciembre de 1996 habla claramente de la “con-
sideración de la diversidad étnico-racial” (§ XII). Evidentemente, el tér-
mino étnico-racial era, en aquellos años, más coherente con el debate.
Actualmente, ante las resignificacionesre de las expresiones, nosotros en-
tendemos que el término utilizado no expresa ningún perjuicio. Por el
contrario, pasados veintitrés años podemos argumentar que se trata de
una forma de reconocimiento de la interculturalidad en un país de gran
extensión territorial y con raíces diversas. Al mismo tiempo, advierte so-
bre una sociedad que enfrenta y reconoce su pluralidad.
Nos parece importante subrayar eso, pues el sesgo jurídico señala que
la Enseñanza Superior brasileña está involucrada con la cuestión de la
historia y cultura afro-brasileña, africana e indígena. En el caso del nivel
superior de enseñanza, a partir del 2010 los cursos pasan por una eva-
luación, a tal punto que todas las carreras son convalidadas solamente
si son reconocidas por el Ministerio de Educación. Esa evaluación sigue
una rutina, en donde hay una nota mínima, según el “instrumento de
evaluación” de los cursos de enseñanza superior.
Ese instrumento evalúa distintas “dimensiones” de cada curso (o carrera).
Una de ellas se trata de los dispositivos legales según las directrices nacio-
nales para la Educación. En relación a los dispositivos normativo-legales,
las directrices exigen que todos los cursos traten, en sus currículos, el
tema étnico-racialétnico racial y la enseñanza de historia y cultura afro
-brasileña, africana e indígena. El cumplimento de tal exigencia presume
que todos los estudiantes, durante sus cursos, obtendrán nociones sobre
5
Cf. http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2018-02/renda-familiar-capita-no-brasil-em-
2017-era-de-r-1268-segundo-ibge, con acceso en 10 de enero del 2019. Conversión de reales a
dólares de enero de 2019.
esos aspectos, con lo que por lo menos deberían entender los distintos
matices de la sociedad brasileña. Eso es, sin duda, un paso significativo
para poner a prueba la noción de interculturalidad.
5. El constitucionalismo habermasiano y la re
significación desde la triangularidad
Como se ha dicho, el constitucionalismo habermasiano supone una “lu-
cha por derechos legítimos” en la que “están involucrados actores colec-
tivos que oponen resistencia al desprecio de su propia dignidad” (1999,
p. 190). Es decir, la asociación voluntaria de los ciudadanos supone de-
rechos legítimos. En el caso europeo, el movimiento de emancipación
burguesa y el movimiento obrero han conseguido consolidar “la priva-
ción de derechos de los grupos infra privilegiados y con ello la división
de la sociedad en clases sociales” (Habermas, 1999, p. 190). Aunque en
el seno de un modelo capitalista, las desigualdades, complementa Haber-
mas, “deben ser compensadas por medio de una distribución más justa
de los bienes colectivos.”
Sin embargo, Habermas reconoce que tales exigencias no aseguran
“igualdad de derechos de las formas de vida culturales” (Habermas, 1999,
p. 191). Es decir, el modelo constitucional moderno se atiene, por un
lado, a los “bienes básicos” alcanzados individualmente (dinero, tiem-
po libre y prestaciones de servicios) y, por otro, con el acceso individual
(infraestructuras de transporte, salud y educación). En efecto, este mo-
delo no contempla el reconocimiento de las formas de vida y tradiciones
culturales marginadas, “ya sea en el contexto de una cultura mayoritaria
o en el de la sociedad mundial dominada por el Atlántico Norte o de
un modo eurocéntrico” (Habermas, 1999, p. 191). De este modo, dice
Habermas, la auto comprensión del Estado democrático de derecho, con
base en el patrón de los derechos individuales, se muestra insuficiente, o
sea, se estalla en pedazos.
Las constituciones modernas, vía el federalismo, ofrecen un tipo de solu-
ción a cuestiones delimitadas territorialmente. De una forma o de otra,
las políticas de reconocimiento suponen derechos de pertenencia, no so-
lamente frente a la protección sino también en pro a una discriminación

positiva. Evidentemente, solo es posible “tolerar aquellas formas de vida
que se articulan en el contexto de dichas tradiciones no fundamentalistas,
porque la coexistencia en igualdad de derechos de estas formas de vida
requieren el reconocimiento recíproco de los diferentes tipos de perte-
nencia cultural” (Habermas, 1999, p. 213).
Al intentar trasladar el debate al contexto latinoamericano –de las Améri-
cas como un todo–, esta comprensión no indica solamente una perspec-
tiva filosófica, sino que está presente en las políticas y las estructuras geo
culturales (división territorial y fronteras, status social, bienes individua-
les, etc.), en las formas de comunicación y en el modo cómo se establecen
los diálogos y las interrelaciones. En el campo argumentativo, se suele
afirmar que siempre se está buscando el reconocimiento y la justicia; y,
por tanto, las decisiones obedecen criterios humanos y la sobrevivencia
de todos. Por tanto, todo en la sociedad evoluciona y tal propósito con-
seguirá más éxitos que fracasos. Al final, todo es una cuestión de tiempo
para garantizar los derechos de todos y el equilibrio social y financiero.
El punto de vista epistemológico remite a las estructuras sociales de Amé-
rica Latina, pues la modernidad europea supone un cambio geocultu-
ral. La apertura del mundo europeo modifica no solamente la noción
de Europa, sino amplía los horizontes. El cambio del eje pasa del Me-
diterráneo al Atlántico, de tal forma que se incorporan tres continen-
tes: África, Europa y las Américas. La mudanza transforma la noción de
mundo de la modernidad, aplazando el Mediterráneo para consolidar un
eje gravitacional desde el Atlántico. Ese movimiento no significa apenas
la certificación de nuevos mundos, sino también la conformación de una
triangularidad para poner en comunicación tres continentes.
En el caso de América Latina, la cuestión se vincula con la expansión
comercial de Europa. En este momento, el diseño de un Tringular trade
(o Triangle trade) indica una representación histórica que interconecta
tres continentes. Del punto de vista geocultural e intercultural, el cambio
en el eje gravitacional interconecta tres regiones muy distintas, camino
comercial de mercancías y esclavos.
En este sentido, una epistemología triangular permite rescatar esos dis-

tintos matices y, entonces, superar los déficits de una unilateralidad ex-
cluyente. En el caso de Brasil, las directrices nacionales de Educación
determinan la obligatoriedad de los contenidos de “[...] historia y cultura
afro brasileña, africana e indígena” (Brasil, 2013, p. 186). En su última
edición, el artículo 26A de la Ley de directrices y bases insiste en la obli-
gatoriedad del estudio acerca del tema (Brasil, 2017, p. 21). Ya han pa-
sado varios años y prácticamente nadie se hace cargo o asume literalmen-
te la legislación en vigor. Esa es, sin dudas, una orientación importante
relativa a la diversidad étnico racial. Sin embargo, es un ejemplo que
indica, por un lado, que la simple promulgación y el aspecto legal no son
suficientes y, por otro, el indicio de que no hay voluntad o determinación
para asumir esa orientación étnico racial.
Sin dudas, la noción de una epistemología triangular supone un cambio
sustancial. La propuesta cambia la noción de “América” e incorpora la ca-
tegoría geo culturalidad. De ahí, el énfasis en una epistemología capaz de
dar sentido a los matices histórico-culturales que componen la diversidad
de mundos y de concepciones de vida inherentes al actual contexto de las
Américas (no solamente las Américas latinas). Por cierto, además del pun-
to de vista europeo, la perspectiva triangular consolida la comprensión en
vistas a ampliar esa comprensión misma y entender el papel de coautoría
de otras raíces etno culturales de las gentes del norte, del centro y del sur
americano (Pizzi, 2018).
En este sentido, la noción del pensador colombiano Francisco Miró Que-
sada se interpone mientras señala el “desenfoque” del pensar latinoame-
ricano (2010, p. 30), por tanto, pensar lo nuevo y su pluridimensionali-
dad. La alternativa, dice Quesada, remite a la recuperación anabásica. Es
decir, la reconsideración de las tradiciones perdidas y el establecimiento
de las bases que permiten “[...] comprender, hasta las últimas consecuen-
cias, el nuevo pensar que se puede descortinar” (Quesada, 2010, p. 34).
Esa recuperación anabásica no se refiere a un tipo de enfermedad o a una
patología en particular. El término se relaciona a un proceso que tiende
a aumentar la evidencia de los aspectos de una comprensión patológica
para, de este modo, recuperar su normalidad. Se trata de un rescate con
la finalidad de reorganizar la diversidad de mundos en el contexto de

una geoculturalidad capaz de reconocer sus originalidades. En efecto, el
acto de recuperar y de recobrar el sentido de pensar permite compren-
der el “[...] modo latinoamericano de estar en la historia de Occidente”
(Grünner, 2010, p. 58, destacado del autor). En ese sentido, el repensar
significa el reconocimiento de la intersección entre tres continentes y sus
distintos mundos de vida, actitud que permite darse cuenta y abrirse a
una esfera de reconocimiento con vistas a la perspectiva ibero afro indoa-
mericana.
De este modo, la diversidad no significa solo la certificación de mundos
y estilos de vida diferenciados, sino más bien la desconstrucción de los
colonialismos y, al mismo tiempo, la búsqueda de alternativas para el diá-
logo intercultural y la convivencia solidaria en la multiplicidad. Por eso,
la gramática pluridimensional de las tradiciones americanas está estre-
chamente vinculada a los matices étnico culturales del pensar y del filo-
sofar occidental. La alternativa post colonial representa una comprensión
epistemológica de la composición de sus matices, reiterando también en
“otras” perspectivas, actitud volcada a renovar la comprensión de las gen-
tes norte, centro y sur americanas.
Consideraciones finales
En términos legales, la Constitución de 1988 representó un salto signi-
ficativo. Con ella, poco a poco se fue consolidando también un marco
importante para las directrices de la Educación nacional. Por ejemplo, las
leyes 9.394 de 1996, la 10.639 de 2003 y la 11.645 de 2008, entre otras,
han definido los principios y fines de la Educación nacional, con lo cual
los contenidos de “historia y cultura afro-brasileña, africana e indígena”
pasarán a ser obligatorios en todos los niveles de enseñanza.
El aspecto jurídico educativo, o sea, las cuestiones legales garantizan la
“consideración de la diversidad étnico racial”, cuyas leyes no definen con-
tenidos o metodologías, pues tratan apenas de la reglamentación jurídica.
El hecho de reglamentar indica la certificación de una exigencia inheren-
te a los principios y fines de la Educación nacional, lo que entendemos
como un avance significativo. Pero, simultáneamente, se podría decir que

ello no es suficiente para llevar a cabo una formación con rango intercul-
tural. La introducción del tema de las relaciones étnico raciales en el Plan
Nacional de Educación muestra que los principios y fines de la Educa-
ción se inclinan hacia la interculturalidad. Es decir, se trata de una for-
ma de consolidar no solamente la noción de diversidad cultural, sino de
definir un punto de partida hacia la interculturalidad. Aunque el marco
legal es frágil, la reglamentación jurídica puede constituir un indicativo
que expresa el reconocimiento de la diversidad, además de un potente
acercamiento a la noción de interculturalidad.
El hecho de que las directrices nacionales posean, en sus principios y
finalidades, un aspecto crítico-educativo de la interculturalidad (como
ya subrayamos) apunta hacia un elemento significativo en el marco ju-
rídico-educativo. Ello supone la consolidación del reconocimiento de la
diversidad cultural y, por tanto, el impulso hacia la noción de intercultu-
ralidad, en tanto aspecto fundamental para la solidaridad social y el ejer-
cicio de la ciudadanía. Es decir, la “consideración de la diversidad étnico
cultural” (art. 2, XII) se constituye, así, en un principio fundamental de
la Educación, con lo que la formación no supone solamente el desarrollo
del aprendizaje, sino también el cultivo de actitudes de tolerancia y reco-
nocimiento de la diversidad.
En este caso, han sido necesarios más de cinco siglos de historia para que
ese reconocimiento tenga efectividad. El hecho de admitir un punto de
vista jurídico, es decir, de ser uno de los principios y fines de la Educa-
ción nacional indica una forma de ir alimentando el tema y, así, impulsar
una noción cercana a los distintos mundos de vida de las poblaciones
afro ibérica y amerindias. Desde nuestro punto de vista, se trata de una
ampliación de las fronteras del reconocimiento de una interculturalidad
que comienza a repensar sus distintas raíces étnico raciales y la actual
conformación de sus pueblos.
Mientras tanto, al mirar los resultados de sus 30 años de su vigencia, los
hechos indican una idiosincrasia entre el texto como tal y los efectos prác-
ticos. Si, por un lado, la Constitución ha sido ovacionada por su carácter
“social”, por otro, eso no pasó de una quimera, pues la concentración de
la riqueza y de la renta no dejó de avanzar. En otras palabras, los niveles

de desigualdad se han incrementado.
La desigualdad genera violencia e inseguridad, alimentado discursos po-
pulistas de varios colores. Esos discursos se utilizan tanto de las religiones
como de la política para incrementar un tipo de alternativa extremamen-
te dudosa. En otras palabras, para garantizar el bienestar de una mino-
ría (muy privilegiada), la seguridad pasa a ser un tema muy ovacionado,
colmando con propuestas de liberación de armas, formación de milicias,
seguridad privada, entre otras. En este sentido, el caso más emblemático
es la Bancada BBB. Aunque peyorativo, se trata de grupos ligados a la
Biblia, el buey (agribusiness) y de la bala (industria armamentista), con
una importante influencia en los parlamentares brasileños.
Los requisitos legales no garantizan una formación intercultural. Por eso,
subrayamos el sesgo jurídico y, de este modo, debemos insistir en las
limitaciones, pues el proceso de una formación realmente intercultural
va más allá del aspecto jurídico. En primer lugar, porque la vía jurídica
por sí sola no es suficiente y, en segundo, porque los cambios de un sis-
tema-mundo con más de cinco siglos no ocurren de inmediato. En este
caso, el proceso de transformación y la formación hacia la interculturali-
dad supone un cambio lento y gradual.
Además, se podría añadir que tampoco la introducción de la temática en
las escuelas y en las universidades es garantía de reconocimiento intercul-
tural. A veces, las instituciones educativas son lugares en donde la violen-
cia está presente y se realza la discriminación. Esos ambientes alimentan
actitudes en contra de las diferencias, sin tolerancia al pluralismo étni-
co racial, principalmente frente a las matrices afro y/o indígena. En este
contexto, la enseñanza se aleja de los principios y fines de la educación
nacional, sin cumplir por tanto, con las prerrogativas del ámbito jurídico.
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Las actividades empresariales
y la protección
de la identidad cultural
Danielle Anne Pamplona1
Introducción
El derecho internacional de los derechos humanos se forjó a la sombra
de los horrores de la Segunda Guerra Mundial y ante la evidencia de
que el tratamiento de los derechos humanos como asunto interno de las
naciones no era adecuado para garantizarlos. Por otro lado, las circuns-
tancias históricas permitieron el fortalecimiento de empresas que pronto
empezaron a operar en diferentes territorios, bajo disímiles jurisdiccio-
nes. Este tipo de desempeño se originó en la búsqueda de menores costos
de producción en países con una legislación ambiental y laboral frágil, y
en el aumento del mercado, con el consiguiente incremento de ganancias.
Gradualmente, estas entidades privadas se involucraron en violaciones de
derechos humanos, fueran de derechos civiles y políticos, económicos,
sociales o culturales.
A pesar de la protección internacional otorgada a los derechos y a su in-
clusión en textos constitucionales se registran numerosos casos de abuso
en materia de derechos humanos relacionados con la actividad de empre-
sas. Este artículo investiga el caso de la explotación de los derechos cultu-
rales de las comunidades tradicionales mediante la apropiación cultural.
Para explicar esta situación se conceptualizará el derecho a la cultura y
se explicarán los impactos negativos que las entidades privadas causan
1
Profesora titular del Programa de Pós-Grado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Parana - PUCPR; Pos-doctora en American University, Washington, DC; Doctora en Dere-
cho por la Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil; Directora de la rama latino-americana
de la Global Business and Human Rights Scholars Association; Directora de la Clínica de Dere-
chos Humanos de la PUCPR. Correo: [email protected]
250 Danielle Anne Pamplona
cuando toman, de las culturas tradicionales, elementos culturales2, tales

como imágenes y patrones de dibujos en la artesanía. Como se mostrará,
las comunidades pueden sufrir no solo un daño material, sino también
aquel ocasionado cuando se ven impedidas de explotar elementos de su
propia cultura, dadas las posibilidades tecnológicas de las grandes em-
presas. También se configura una ofensa a las comunidades tradicionales
cuando el Estado, directamente o por terceras personas, permite el uso de
elementos sagrados importantes para la comunidad, lo que no se traduce
necesariamente en daños materiales.
1. Relaciones entre empresas y derechos humanos

Se reconocieron internacionalmente los derechos humanos desde el final
de la Segunda Guerra Mundial. La construcción internacional de su reco-
nocimiento y de sistemas normativos que permitirían afrontar violacio-
nes tuvo lugar, en ese momento, en vista de la situación evidente de que
los estados podrían ser y habían sido agentes de violaciones de derechos
humanos. Pero este escenario ha cambiado con el devenir de la historia.
Los movimientos de descolonización de los años sesenta del siglo pasado
se caracterizaron por la salida de las colonias del poder político dominan-
te, quedándose el territorio con sus poderes constituidos debilitados. Se
percibe, sin embargo, que los colonizadores han permitido diversos ti-
pos de explotación del territorio por empresas privadas. Estas, protegidas
por contratos de inversión que les daban el derecho de explotar el lugar
por varios años, acabaron permaneciendo en los países recién libertados3.
Además, la globalización, especialmente la económica, ha fortalecido a las
entidades privadas a medida que su poder económico ha aumentado me-
2
Una definición de cultura es proporcionada por la Declaración Universal de la UNESCO sobre
la Diversidad Cultural como será visto más adelante.
3
En este sentido, ver United Nations, Departament of Special Political Questions, Regional
Co-operation, Decolonization and Trusteeship, Decolonization, N° 35, marzo, 1988. Dispo-
nible en https://www.un.org/dppa/decolonization/sites/www.un.org.dppa.decolonization/files/
decon_num_35.pdf, acceso el 25 de noviembre de 2019. Para una discusión sobre el modo en
que la descolonización ocurría, aunque por el análisis específico del caso de Nigeria, ver Frynas,
“Jêdrzej George et al., Maintaining Corporate Dominance after Decolonization: the ‘First Move
Advantage’ of Shell-BP in Nigeria”, Review of African Political Economy, N. 85: 407-425.
Las actividades empresariales y la protección de la identidad cultural 251
diante la explotación de nuevos territorios, la subcontratación de mano

de obra, el uso de legislación de países más flexibles para la protección del
medio ambiente y protección de los trabajadores.
Se debe agregar a esto el hecho de que algunos incidentes de violaciones
generalizadas de los derechos humanos han demostrado que los involu-
crados no eran solo Estados. Eran, de hecho, privados. Se puede men-
cionar la explotación de Shell de comunidades tradicionales en Nigeria;
la pena de muerte para miembros de la comunidad Ogoni; el desastre
en Bhopal con la liberación de productos tóxicos en el aire o el colapso
del edificio Plaza Rana, en Bangladesh (Pamplona, 2018). Se trata de
situaciones en las que hubo desprecio a derechos protegidos internacio-
nalmente –como el derecho a no someterse a tratamiento degradante o
a la tortura, el derecho a la vida; a las condiciones salubres de trabajo; al
debido proceso legal o al medio ambiente saludable– y, contrariamente
a lo que se imaginó después de la Segunda Guerra Mundial, el Esta-
do no fue el autor del daño solo, pero los hechos han ocurrido con la
participación activa u omisiva de grandes corporaciones con actividades
transnacionales.
Las Naciones Unidas (ONU) han tenido conocimiento de estos hechos.
Con el impulso de la sociedad civil organizada y algunos países que fue-
ron debilitados por el poder de grandes entidades privadas que operan
en varios países, en 1974 fue creada una Comisión sobre Corporaciones
Transnacionales, que preparó el que se pretendía como un Código de
Conducta para las Empresas Transnacionales. No obstante, en 1992, este
texto no fue aprobado por el Consejo de Derechos Humanos4, en gran
medida debido a las objeciones de países fuertes, precisamente aquellos
en donde se originan estas empresas, por cuanto ellas querían evitar que
sus acciones fueran sometidas a control.
Incluso después de este revés, la ONU, mediante Kofi Annan, entonces
Secretario General, decidió invitar a John Ruggie, profesor de Harvard, a
diseñar una forma de abordar la desregulación de la conducta empresarial
4
Cantú Rivera, Humberto Fernando (2013), “Empresas y Derechos Humanos: ¿hacia Una Re-
gulación Jurídica Efectiva, o El Mantenimiento Del Status Quo?”, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional 13, N° 13, pp. 313–354, https://doi.org/10.1016/S1870-4654(13)71044-4.
a gran escala, en vista de sus posibles impactos negativos en los derechos

humanos.
El año 2008, el Consejo de Derechos Humanos aprobó el documen-
to llamado Proteger, respetar, remediar5, un marco que indica qué accio-
nes pueden adoptar los Estados, qué conducta esperar de las empresas y
cómo abordar posibles impactos negativos causados por las actividades
económicas. El mandato de Ruggie se extendió para explorar el marco
presentado y explicar cómo implementar sus ideas. Es importante señalar
que Ruggie elaboró su informe a partir de numerosas consultas a empre-
sas, sociedad civil y estados. En 2011, el Consejo de Derechos Humanos
aprobó su propuesta titulada Principios rectores para las empresas y los dere-
chos humanos, que consta de treinta y un principios que tratan del deber
del Estado de proteger los derechos humanos contra el desempeño de
terceros; la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos
y formas de prevenir y remediar los impactos negativos causados por las
empresas6. Los derechos humanos que se incluyen en el lenguaje de los
Principios son todos aquellos reconocidos en la Carta Internacional de De-
rechos Humanos, es decir, la Declaración Universal de Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sumados a la Declaración de
Derechos de la OIT.
Los Principios Rectores de la ONU no son vinculantes, es decir, su im-
plementación depende de la voluntad de los estados de internalizar los
comandos y exigir, mediante legislación o la adopción de políticas públi-
cas, la conducta empresarial adecuada. Aun así, sirven como indicación
de la conducta esperada de las empresas. Los estados tienen el deber de
proteger los derechos humanos. En relación a este deber que se construye
el derecho internacional de los derechos humanos. Por lo tanto, se puede
esperar que los derechos humanos estén sujetos a reglas de protección,
especialmente cuando se trata de protegerlos de la conducta de otros.
5
Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. Proteger, respetar y remediar: un marco para
las actividades empresariales y los derechos humanos. A/HRC/8/5 7 de abril de 2008.
6
Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. Principios Rectores sobre las empresas y los
derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y
remediar”. A/HRC/17/31 de 21 de marzo de 2011.
No cabe duda que los derechos culturales forman parte del contenido que
debe ser protegido por el Estado. Tampoco hay duda de que las empresas
tienen la responsabilidad de respetarlos7, ya que el Principio 12 expre-
samente prevé que la responsabilidad de las empresas se refiere a los de-
rechos humanos internacionalmente reconocidos. Es decir, las empresas
deben, como mínimo, respetar los derechos contemplados expresamente
en la Carta Internacional de Derechos Humanos. Forma parte de la men-
cionada Carta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Así, los derechos culturales se incluyen en la relación de
derechos que deben ser respetados por las empresas. Sin embargo, como
las entidades privadas no están sujetas, clásicamente, al Derecho Interna-
cional, no existen instrumentos para exigir responsabilidad internacional
por su violación de los derechos humanos. Por lo tanto, se vuelve aún
más relevante el fortalecimiento de los entornos domésticos, donde el
Estado puede imponer reglas y elaborar políticas que induzcan al com-
portamiento respetuoso de las empresas.
Sin embargo, como debería quedar claro a partir del texto siguiente, a
veces hacen falta las herramientas que permitan a los estados proteger,
efectivamente, los derechos culturales, de ahí la urgencia de una discu-
sión, también a nivel internacional, para encontrar formas de abordar
tales violaciones.
2. El derecho a la cultura
La humanidad no puede conocerse sin comprender su cultura y sus ele-
mentos constitutivos, como las creencias, las normas, las manifestaciones
creativas y, en general, todas las producciones materiales e inmateriales. La
cultura de un pueblo contiene sus formas de vida, comida, idioma, vesti-
menta, costumbres y tradiciones. Para el antropólogo Edward B. Tylor, la
cultura “es ese conjunto complejo que incluye conocimiento, creencias,
arte, moral, derecho y cualquier otra capacidad y hábitos adquiridos por
7
Faundes Peñafiel, Juan Jorge (2019). “El derecho fundamental a la identidad cultural de los
pueblos indígenas: un derecho matriz y filtro hermenéutico para las constituciones de América
Latina: la justificación”. Revista Brasileira Políticas Públicas, Vol. 2, N° 2, agosto, pp. 513-535.
el hombre como miembro de la sociedad” (Helman, 1994, p. 9). En la

sociología, por su parte, se conceptualiza la cultura como el conjunto
de principios explícitos e implícitos que los individuos heredan como
miembros de una sociedad en particular, y que indican cómo deben ver el
mundo, cómo experimentarlo emocionalmente y cómo comportarse ante
otras personas, fuerzas sobrenaturales o dioses, y ante el medio ambiente
natural (Mitchell, 1968, p. 2).
Por la relevancia para las personas y los pueblos de los elementos que
constituyen la cultura y por los intensos debates que surgen sobre su
constitución, propiedad y apropiación, el Derecho Internacional reco-
noce la necesidad de proteger la cultura desde la Declaración Universal
de los Derechos Humanos. La Declaración Universal establece en su ar-
tículo 22 que toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos
culturales indispensables para su dignidad y el libre desarrollo de su per-
sonalidad, derecho que debe garantizarse mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional. La Declaración trata de derechos civiles,
políticos, culturales y sociales y ha podido establecer sus mandatos por-
que no pretendía ser vinculante. Así, su lenguaje no está formulado para
constituir un compromiso de los estados fiscalizable. Para que esos de-
rechos pudieran estar previstos en un instrumento vinculante, como un
tratado, se necesitó que fueran materia de dos documentos distintos. De
un lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP);
y de otro, debido a la necesidad de adoptar un lenguaje menos enérgi-
co en relación a su implementación, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Son documentos distintos
bajo el punto de vista de lenguaje, pero también desde el punto de vista
de la posibilidad de su implementación. Como el PIDESC tiene un len-
guaje menos enérgico, indica que los derechos en él contenidos deben ser
objeto de realización progresiva por los estados. Asimismo, es relevante
saber que en este último está previsto el derecho a la cultura.
El PIDESC establece el compromiso de los Estados parte de garantizar
que hombres y mujeres disfruten de todos los resultados culturales descri-
tos en el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Para ello, el artículo 15.2 del PIDESC establece que los Estados deben
adoptar medidas para garantizar el ejercicio pleno8 del derecho a la cul-

tura, lo que deberá incluir medidas para su conservación. En el ámbito
regional americano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en su Artículo XIII dispone que:
Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comu-
nidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los pro-
gresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.
Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y ma-
teriales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias,
científicas y artísticas de que sea autor.
Además, el Artículo 14 del Protocolo Adicional de la Convención America-

na sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el “Protocolo de San Salvador”, consagra que:
1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de
toda persona a:
a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad;
b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico;
c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que

le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora.
Percíbase que, bajo el punto de vista de la protección, la previsión en ese

documento es amplia en la medida en que protege no solo la participa-
ción en la vida cultural, sino también el derecho autoral.
Pero continúa el artículo, estableciendo:
2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo

deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figura-
8
El mencionado artículo tiene la siguiente redacción: “15.2. Entre las medidas que los Estados
Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figu-
rarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura”.
rán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la

ciencia, la cultura y el arte.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a res-

petar la indispensable libertad para la investigación científica y para la
actividad creadora.
4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios

que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las rela-
ciones internacionales en cuestiones científicas, artísticas y culturales,
y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación
internacional sobre la materia.
La continuación del artículo es esencial, ya que no bastaría con solo con-

ceder el derecho. En realidad, es fundamental que se indiquen cuáles son
las conductas esperadas de los estados para que el derecho sea respetado
y pueda ser concretizado.. Así, queda establecido que los estados deben
adoptar medidas que aseguren que el derecho a la cultura será conservado,
desarrollado y difundido con el fomento de la cooperación internacional
necesario para que eso ocurra. Si bien los documentos internacionales re-
gulan la conducta de los estados, según argumentamos, la violación de un
derecho cultural puede no ser realizada solamente por el propio Estado,
sino también por una entidad privada. Por esa razón, se hace necesario
establecer cuáles son los diferentes mecanismos de protección del derecho
a la cultura. Por un lado, los instrumentos internacionales atañen a los
estados, ya que el Derecho Internacional los considera, precisamente, a
ellos como sujetos de derecho. Pero, para comprender cómo se construye
la reglamentación de las actividades privadas, se necesita revisar las regla-
mentaciones domésticas. En verdad, el sistema jurídico interno servirá
para reglamentar al estado y a las entidades privadas, y valdrá, como el
primer nivel en que se establecen las normas que deben seguir, ya que
toda regulación del Derecho Internacional es subsidiaria.
Por esta razón, nuestro análisis evaluará el papel de los ordenamientos
domésticos. La legislación nacional de cada Estado debe prever sanciones,
penales o de otro tipo, para el uso indiscriminado, sin autorización y en
contrapartida, de elementos que conformen la cultura de un pueblo. Se
debe observar una línea muy sutil entre ese tipo de material, o propie-
dad inmaterial que, si se usa, merece desaprobación, y un conjunto de
bienes que son excluidos de esta protección. El objetivo aquí no es tratar
de trazar esa línea, ya que dicha discusión involucra preguntas políticas,
filosóficas y morales por sí solas suficientes para un trabajo de mayores
ambiciones que el presente.
Quedó expuesto en la argumentación precedente que la cultura es un
bien protegido internacionalmente. Una vez establecida esta premisa de-
ben ser comprendidas sus consecuencias: los estados se comprometen a
adoptar conductas para proteger estos derechos; la protección se otorga
contra la conducta de otros que de alguna manera puedan violarlos, de
acuerdo con los principios creados por John Ruggie. Los estados que se
han comprometido con el PIDESC se responsabilizan a adoptar en sus
entornos domésticos medidas legislativas, administrativas y judiciales
apropiadas para garantizar que los derechos culturales se puedan disfrutar
libremente y que el Estado garantice su conservación.
Para comprender qué se está protegiendo por tales normas internacio-
nales y domésticas resulta esclarecedora la Declaración Universal de la
UNESCO sobre la Diversidad Cultural, de fecha 17 de octubre de 2003,
que afirma:
... cultura debe ser considerada como el conjunto de los rasgos distin-
tivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan
a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y
las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de
valores, las tradiciones y las creencias (Unesco, 2003).
De esta declaración se pueden inferir distintos aspectos que forman parte

de la cultura. La redacción de la Declaración parece indicar que la cul-
tura solo se configura con la presencia simultánea de estos diferentes ele-
mentos. Sin embargo, una adecuada interpretación de esas palabras debe
llevar a la conclusión de que la ofensa a cualquiera de esos elementos es
suficiente para constituir una afectación de la cultura.
Si las entidades privadas utilizan los elementos culturales de los pueblos
tradicionales, históricamente subyugados, es deber del Estado afrontar
ese problema, ya que tal utilización puede configurar una violación al

derecho a la cultura. ¿Cómo puede configurarse una violación mediante
la utilización de objetos o símbolos de la cultura popular por parte de las
grandes corporaciones? Cuando los elementos son aquellos que la gente
misma elige como constituyentes de su identidad cultural, hay dos con-
secuencias: una inmaterial y la otra material. Desde el primer ángulo, el
uso, especialmente sin autorización, de los elementos constitutivos de la
identidad cultural de un pueblo puede ser una falta de respeto. Desde
el segundo ángulo, el uso de ellos puede privar a estas personas de sus
medios de vida y representar una verdadera explotación económica a ex-
pensas de su mantenimiento. Las leyes de propiedad intelectual son un
ejemplo de cómo se pueden abordar estos problemas, aunque necesiten
adaptaciones para incluir la protección de los activos de naturaleza co-
lectiva.
3.1 La identidad cultural de un pueblo
O’ Hagan (2001, p. 269) recuerda que el término identidad tiene origen

latino, en idem que significa “lo mismo” y en identidem que significa
“repetidamente”. El núcleo del significado de la identidad radica en la
“similitud” y la “repetición”: similitud con algo que puede ser una o más
de muchas cosas, como características físicas, raza, orientación sexual,
religión, idioma, pertenencia a un partido político, ideología, entre mu-
chos otros.
Según afirma este autor, la identidad cultural de un pueblo debe prote-
gerse al ser parte de su cultura y estar hecha de los mismos elementos.
Identidad cultural:
[...] is the sense of sameness and belonging which the individual experien-
ces in living, sharing, and expressing a particular culture. That sense of
sameness and belonging may vary according to the many differing expres-
sions of culture (O’Hagan, 2001, p. 273).
En este sentido, es necesario observar los casos concretos, a fin de verificar

la existencia de interferencia en algún componente cultural de un pueblo
o individuo. Al respecto, Romo (2004, p. 19) afirma que:
La identidad se comprende como aquello que el sujeto se representa

cuando se reconoce o reconoce a otra persona como miembro de su
grupo. Es una representación intersubjetiva que orienta el modo de
sentir, comprender y actuar de las personas en el mundo.
Para un individuo, el uso del mismo lenguaje puede ser lo que le da

un sentido de similitud y pertenencia con los demás, mientras que
para otro individuo puede provenir de las prácticas de la primera in-
fancia. No siempre los elementos que traen el sentido de similitud y
pertenencia serán los mismos, por lo que es necesario respetar aque-
llo que los propios individuos indican como elementos valiosos para
la constitución de su identidad cultural (O’Hagan, 2001, p. 275).
Esto es relevante porque no permitirá que un observador externo a la cul-
tura sea quien indique qué puede y qué no puede explotarse sin ofender
a los miembros de esa cultura en particular. Son los propios miembros
quienes tienen el derecho a hacer tal prescripción. Esto es relevante por-
que no permitirá que un observador externo a la cultura indique qué
puede y qué no puede explotarse sin ofender a los miembros de esa cul-
tura en particular. Son los propios miembros quienes tienen el derecho
a hacer tal indicación. De ahí la importancia de evitar registros cerrados
que necesariamente constituyen cultura, bajo pena de insertar elementos
que no son relevantes para algunos, y en sentido contrario, bajo el riesgo
de omitir otros aspectos relevantes para una cultura dada. Si la defini-
ción de los elementos que conforman la identidad cultural de un pueblo
influye en la decisión respecto a su responsabilidad de explotación, la
existencia o no de dicha relación es aún más relevante, bajo pena de in-
sertar en un régimen restrictivo, frente a la explotación que a las propias
comunidades consideran sí es posible realizar por ellas. La explotación
mencionada por agentes externos puede entenderse como apropiación
cultural. Ahora bien, apropiarse es tomar como propio, injusta o arbitra-
riamente, algo que no me pertenece. El término se acuñó en un contexto
específico como modo de reconocer que las culturas dominantes explotan
a las dominadas. Pero no tiene que ser así. Para la antropología del arte,
por ejemplo, la apropiación puede funcionar de dos maneras o en dos
direcciones, desde una cultura dominada hacia una cultura dominante o
viceversa. Así, como dice Roger Sansi (2014), la apropiación cultural se

puede definir como:
Tomar propiedad intelectual, conocimiento tradicional, expresiones
culturales o artefactos de la cultura de otra persona sin permiso. Esto
puede incluir el uso no autorizado de danza, vestimenta, música, idio-
ma, folklore, cocina, medicina tradicional, símbolos religiosos de otra
cultura (Scafidi, 2005).
La apropiación, desde este punto de vista, es obviamente perjudicial por-

que deriva de estas comunidades su crédito. Sin mencionar el término
apropiación cultural, Kenneth Coutts-Smith cruzó las ideas de apropia-
ción de clase y colonialismo cultural, uniendo la noción de que la clase
social dominante define lo que se valora culturalmente con la idea de que
las culturas occidentales se apropian del arte de los pueblos colonizados
(1976). Por lo tanto, argumentó, la apropiación cultural estaría relacio-
nada con la conducta de los pueblos dominantes cuando se explota a los
pueblos dominados.
Algunos sostienen que la apropiación de la cultura de un pueblo se pue-
de hacer de manera responsable y, por lo tanto, no objetable (Scafidi,
2005). En este caso, permitiría una forma de comunicación entre culturas
y, en un mundo donde las culturas están en conflicto, más apropiación en
lugar de menos sería preferible como una forma de mitigar los conflictos.
Esta es la posición de Young, quien afirma reconocer que la apropiación
de las culturas indígenas es bastante común y que, en general, están en
desventaja. Está de acuerdo en que la apropiación en estos casos es horri-
ble, pero sostiene que esta apropiación, en obras de contenido artístico,
contribuyó muy poco a la opresión de tales comunidades:
When indigenous cultures have been robbed of cultural treasures, res-
titution ought, of course, to be made. When any culture is deprived
of works of art sufficiently valuable to the culture then, no matter how
they were appropriated, they ought to be returned. Most frequently the
appropriation of content has merely added insult to injury and no one,
as I have said, has a right not to be offended (Young, 2008, p. 152).
Para el autor, la apropiación pone en peligro una cultura, no cuando otros

toman prestado de ella, sino cuando esta toma mucho prestado de otros,
o cuando las creencias, el lenguaje y los gustos de otra se imponen. Esta
imposición, generalmente, no ocurre a manos de artistas que se apropian
de la cultura, más bien proviene de corporaciones como Disney o Sony
que han hecho de la cultura una mercancía (Young, 2008, p. 153).
Por otro lado, es necesario considerar que el concepto de identidad cul-
tural no es estático, por lo tanto, el derecho a la misma debe abarcar el
cambio, la adaptación y la incorporación de elementos de otras culturas y
personas, siempre que esto ocurra con el conocimiento de todo el grupo,
es decir, en condiciones en las cuales el grupo sepa lo que está ocurriendo,
de modo voluntario y con absoluta libertad (Chiriboga, 2006).
Diferentes elementos pueden componer la cultura de un pueblo, asimis-
mo, la identidad cultural será reclamada por cada individuo o grupo de
personas de acuerdo con su percepción de aquello que consideren rele-
vante para que se sientan semejantes y pertenecientes a una determinada
colectividad. Sin embargo, puede haber algunas discrepancias sobre la
manera de concebir qué es la apropiación cultural y su valoración. ¿Ella
siempre es algo negativo? ¿Ocurre préstamo de algún elemento de una
cultura? ¿No puede representar el desarrollo de una historia que, a veces,
puede indicar la coexistencia de diferentes personas? Estas preguntas no
restan valor al debate desarrollado en este texto. Después de todo, lo que
se discute aquí es el uso no autorizado de elementos que constituyen la
identidad cultural de un pueblo, por parte de las corporaciones, para la
explotación económica y sin ningún respeto por su significado.
3.2. Uso no autorizado y falta de respeto por elementos de

identidad cultural
Los artesanos incorporan en su trabajo un recuerdo, muchas veces do-

loroso, e historias que solo se conocen oralmente. Los materiales utiliza-
dos, a menudo, se recopilan con la ayuda de toda la familia. En realidad,
cuentan una historia en cada artículo. Esto hace que los productos sean
esencialmente diferentes de los producidos con máquinas y a gran escala.
Hay tres situaciones que no son idénticas, aunque conducen a la misma

conclusión sobre la necesidad de regulación. En primer lugar, si se trata
de elementos de la identidad cultural de un pueblo, los instrumentos
internacionales ya mencionados lo protegen. Por lo tanto, su uso por
parte de terceros debe estar sujeto a autorización. El uso no autorizado,
por sí solo, merece atención del sistema legal.
Otra situación ocurre cuando se utilizan elementos que conforman la
identidad cultural de un pueblo relacionados con sus deidades o que re-
presentan, en sí mismos, algo sagrado. El uso externo de estos elementos
representará una ofensa a la cultura, ya sea porque no permite su repro-
ducción, como es el caso de la imagen del retrato aborigen australiano, o
porque hay un desapego de lo que se retrata con su significado cultural.
En este último sentido, la representación de un pájaro no es una apro-
piación cultural reprensible, sin embargo, si esa imagen, con esas carac-
terísticas específicas, tiene un significado divino para una cultura, su uso,
por ejemplo, en la impresión de una prenda de vestir puede significar una
afrenta a la comunidad.
En tercer lugar, debemos abordar el problema comercial. Muchas de estas
comunidades explotan elementos de su identidad cultural como medio
de subsistencia. Esto siempre se realiza a pequeña escala, aplicando téc-
nicas que requieren la producción individual de cada artículo (Gilpin,
2018). Cuando una gran corporación explota los mismos elementos, con
tecnología y recursos a su disposición que aceleran el ritmo de produc-
ción de piezas a un costo mucho menor, existe una clara desventaja para
la comunidad de la que se extrajo el elemento. La comunidad no logra
obtener el rendimiento financiero, ya que la producción de la corpora-
ción, finalmente, aniquila sus posibilidades de venta. Y el problema es
aún más complejo por cuanto la espiritualidad que acompaña a su crea-
ción se elimina del elemento.
Este es el caso de la comunidad indígena de Santo Domingo Xe-
nacoj en Guatemala. Allí, las violaciones ocurren diariamente por
compañías nacionales y con actividades transnacionales que copian
los patrones creados por los tejedores y los imprimen en diferentes
prendas, accesorios y otros productos. También está el desarrollo
de máquinas que pueden crear el patrón de tejido, por supuesto,

en mucho menos tiempo, expandiendo las ganancias de estas com-
pañías y reduciendo drásticamente las posibilidades de ganancias
de estas personas, a expensas de algo que fue creado y desarrollado
dentro de la comunidad. El uso de estos patrones y diseños proviene
del reconocimiento de su belleza. Sin embargo, rara vez se reconoce
el verdadero significado que tiene cada uno de estos patrones para la
comunidad desde la que surgen. De hecho, cada comunidad indíge-
na tiene sus propios patrones y diseños, que poseen un significado
específico relacionado con la historia de esa comunidad. Además,
estos dibujos a menudo contienen imágenes de objetos sagrados o
animales que reflejan profundamente la visión del mundo de esa co-
munidad. Los patrones se usan en la vestimenta de guías espirituales
de una tribu, autoridades de esa comunidad que tienen un significa-
do espiritual, cultural o histórico especial (Schaden, 1963).
Los miembros de estas comunidades experimentan una sensación de pro-

funda falta de respeto cuando estos diseños se utilizan con fines muy
diferentes de los admitidos en ellas.
No son pocos los casos que sirven de ejemplo. El año 2011, la compa-
ñía de ropa Urban Outfitters fue demandada por una comunidad navajo
por el uso de su nombre en una de sus colecciones. Un fallo judicial de
Nuevo México en 2013 no reconoció la ley comunitaria alegando que el
término “Navajo” no era lo suficientemente famoso (Corte Distrital
de New Mexico, 2013), pero la disputa fue cerrada con un acuerdo
en el que se exigió que las partes trabajasen juntas bajo un contrato de
licencia y suministro para crear y comercializar productos auténticos de
Navajo (Indian Country Today, 2015). Este es un caso que trata con el
patrimonio cultural de la comunidad y un intento de eliminar su conoci-
miento ancestral asociado a ellos.
4. De las posibilidades de responsabilidad

El Estado es el principal responsable de proteger los derechos humanos,
a él le corresponde, en su ámbito interno, garantizar la protección contra
el desempeño de terceros.
Los estados deben cumplir esta obligación mediante la adopción de polí-
ticas públicas y leyes que regulen la conducta y sancionen a los infracto-
res. La protección de los elementos culturales estará dada por leyes refe-
rentes a propiedad intelectual y de protección a las creaciones materiales e
inmateriales. Sin embargo, las legislaciones a menudo carecen de detalles
específicos que regulen tal derecho en su dimensión colectiva. Por lo tan-
to, el Derecho Internacional tiene la posibilidad de prever alguna regu-
lación. En ese caso, los estados estarían aplicando las líneas generales del
plan de acción para la implementación de la Declaración Universal de la
UNESCO sobre la Diversidad Cultural, cuando establece, en su ítem 13,
que deben los Estados “elaborar políticas y estrategias de preservación y
realce del patrimonio natural y cultural, en particular del patrimonio oral
e inmaterial, y combatir el tráfico ilícito de bienes y servicios culturales”
(Unesco, 2001).
Cómo hacer cumplir estas normas es un asunto que todavía está en dis-
puta. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la primera di-
ficultad fue reconocer los derechos culturales a las comunidades, como
tales, y no requerir que los demandantes sean individualizados, por inter-
pretación del art. 1.2 de la Convención Americana. A esa fecha se exigía
la individualización de cada integrante de la Comunidad. Según el voto
del juez García Ramírez en el caso Yatama vs. Nicaragua9 del año 2005,
como la Convención Americana señala que protege al ser humano, el
individuo es el titular de los derechos y libertades, excluyendo así a la Co-
munidad. En consecuencia, claramente, se requería la individualización
de las presuntas víctimas de grupos que a menudo no podían hacerlo. Por
eso la importancia de la decisión de 2012, en el caso Pueblo Indígena Ki-
9
El fallo en el caso mencionado puede ser encontrada en: corteidh.or.cr
chwa de Sarayaku vs. Ecuador10, en el que se reconoció a la Comunidad

Indígena como sujeto de derechos colectivos de Derecho Internacional.
Las agendas políticas para la preservación de la cultura de los pueblos de-
ben abarcar el patrimonio cultural inmaterial, ya que está diseñado para
promover la preservación de las identidades de los pueblos. Cuando esto
ocurre, se puede decir que en el Estado en particular existe un mecanismo
para garantizar la conservación de las manifestaciones tradicionales de
estos pueblos, dándoles voz, espacio y posibilidad de participación.
Pero ¿qué pasa con los casos señalados en este texto, cuando no es posible
identificar una conducta estatal para que se viole el derecho a la identi-
dad cultural? De acuerdo con el curso del Derecho Internacional de los
derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
dictaminado en el siguiente sentido:
[...] un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicial-
mente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo,
por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de
la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Esta-
do, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia
para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por
la Convención (Corte IDH, 1988, párr.172).
Los documentos que mencionan el derecho a la cultura de los pueblos

indígenas en las Américas son la Declaración Americana y el Pacto de San
Salvador. La primera no puede ser aplicada directamente por la Corte
Interamericana, y la segunda solo puede ser objeto de discusión ante la
Corte (o la Comisión) sobre los derechos sindicales y el derecho a la edu-
cación. La Convención Americana, a su vez, no menciona expresamente
el derecho a la cultura o a la identidad cultural. Pero, según el juez Abreu
Burelli, en su voto disidente en el caso Comunidad indígena Yakye Axa
vs. Paraguay (2005):
En lo que respecta a la Convención Americana, el derecho a la iden-
tidad cultural, si bien no se encuentra establecido expresamente, sí se
10
Disponible en: corteidh.or.cr
encuentra protegido en el tratado a partir de una interpretación evolu-

tiva del contenido de los derechos consagrados en los artículos 1.1, 5,
11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 21, 23 y 24 del mismo, dependiendo de los
hechos del caso concreto. Es decir, no siempre que se vulnere uno de
dichos artículos se estaría afectando el derecho a la identidad cultural.
(Corte IDH, 2005, párr. 24).
Es decir, el juez afirmó que la interconexión de los derechos a la integri-

dad personal, dignidad, religión, asociación, libertad de expresión, dere-
cho al nombre, a la familia, a la propiedad privada, todos en conjunto,
constituyen el derecho a la identidad cultural.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en ausencia de una regulación
efectiva en el entorno doméstico, la respuesta internacional solo puede ser
responsabilizar al Estado por no haber cumplido su tarea de proteger el
derecho a la identidad cultural de un pueblo.
5. Conclusiones
La actividad económica tiene el potencial de ofender diferentes derechos
humanos y se han mencionado algunos casos para ilustrar la afirmación.
La identidad cultural de un pueblo puede verse afectada de diferentes
maneras que implican el cuidado de varios elementos.
La responsabilidad principal de la integridad del derecho a la identidad
cultural es del Estado, es decir, debe promover el respeto y la protección
de este derecho mediante la adopción de políticas públicas y de una le-
gislación apropiada. Cuando esto no sea posible, dependerá del sistema
internacional de derechos humanos buscar la responsabilidad por las vio-
laciones ocurridas.
Para que el alcance de la legislación internacional sea efectivo, se necesitan
instrumentos para hacer cumplir la ley. Este trabajo muestra la existencia
de instrumentos en el sistema global y en el sistema regional. Sin embar-
go, se necesita prestar atención al hecho de que las empresas no pueden
ser responsabilizadas por sobre la legislación internacional. Esto ocurre
porque el Derecho Internacional reconoce como sujetos de derechos a
los estados. Es decir, ellos son los responsables por las violaciones. Ello
significa afirmar que los estados deben proteger los derechos humanos y,
si ocurre una violación, deberán responder ante la Corte Interamericana.
Corte distrital do novo méxico (2016). WL 5339684 The Navajo Na-

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Patrimonio cultural digital e
identidad en los archivos de
publicaciones Web1
Jhonny Antonio Pabón Cadavid2
Introducción
Los archivos buscan anticipar la memoria colectiva, ellos manifiestan la
aspiración de un grupo social para definir una identidad (Appadurai,
2003, p. 16). La información digital es efímera, inestable y fácil de des-
contextualizar, lo que dificulta su preservación para las generaciones fu-
turas y desafía su carácter patrimonial (Reinhart & Ippolito, 2014)
el que se caracteriza por la permanencia, estabilidad y la dependencia a
contextos específicos (Valerie Cloonan, 2015). Estas contradicciones
presentan nuevos retos en la manera de definir, crear y preservar el patri-
monio digital (Cameron, 2008, p. 170).
La preservación de información digital para las generaciones futuras ha
dado lugar al concepto de patrimonio digital como una nueva categoría
dentro de las clasificaciones del patrimonio cultural. Las instituciones
nacionales de la memoria como son las bibliotecas, archivos y museos han
enfrentado nuevos retos para la preservación documental en las recientes
décadas con el uso de soportes de información digital. En los años ochen-
ta y noventa del siglo XX la distribución masiva de audio y video digital,
software, videojuegos en formatos como floppys, cd-Audio, cd-rom y
1
Una versión preliminar de este trabajo correspondió al Discurso de posesión como miembro de
la Academia Colombiana de Historia, titulado: Preservación del Patrimonio Cultural Digital:
Retos y Perspectivas para la Escritura de la Historia, de fecha 4 de julio de 2017. El discurso fue
publicado en el Boletín de Historia y Antigüedades, N° 865, 2017, pp. 199-229.
2
Ph.D. Victoria University of Wellington, Nueva Zelanda. Magister en Historia, Pontificia Uni-
versidad Javeriana, Colombia. Magister Science en Knowledge Management, NTU, Singapur.
Abogado, Universidad Externado de Colombia. Miembro Correspondiente de la Academia Co-
lombiana de Historia. E-mail: [email protected]
270 Jhonny Antonio Pabón Cadavid
dvd presentó a las bibliotecas y archivos problemas de inestabilidad en

los medios, obsolescencia tecnológica3 y la necesidad de nuevas estruc-
turas organizacionales4. En los años noventa el desarrollo de la Internet
creó un nuevo medio para la publicación y distribución de información
digital a gran escala5. Estos documentos serán la memoria y los recursos
con los que se escriba la historia de nuestro presente. Como lo señala la
historiadora Abby Smith Rumsey en su reciente libro titulado When We
are no More: “la memoria digital va a determinar como nosotros conoce-
mos nuestro pasado, cómo será expuesto a la diversidad de otros pasados
humanos y cómo las personas nos recordarán cuando nos hayamos ido”
(Smith Rumsey, 2016, p. 167).
La información digital tiene el potencial de pluralizar las memorias co-
lectivas y estimular la existencia de multiplicidad de interpretaciones pa-
trimoniales. Las tecnologías digitales proporcionan nuevas herramientas
para la interpretación, representación y visualización del patrimonio. La
realidad virtual, la realidad aumentada y el Internet de las cosas nos per-
miten tener nuevas experiencias informacionales en nuestras visitas a los
museos, monumentos y lugares patrimoniales.
La información digital transforma la manera en que los medios constru-
yen representaciones de grupos sociales, naciones, identidades individua-
les, comunidades políticas locales y globales (Appadurai, 1996, p. 3).
Estas comunidades y mundos son construidos por la imaginación de las
personas y los grupos ubicados en contextos históricos específicos (Apa-
durai, 1996, p. 33). Como consecuencia de las redes de información
la imaginación es cada vez más global y desterritorializada (Apadurai,
1996, p. 55). En este contexto, el antropólogo de la India Arjun Appadu-
3
Ver por ejemplo los primeros estudios sobre preservación del patrimonio digital por la biblioteca
nacional de Australia. Deborah Woodyard and Colin Webb, Physical Format Electronic Publica-
tions in the National Library of Australia (National Library of Australia, Canberra, 1997); De-
borah Woodyard, Farewell my Floppy: a Strategy for Migration of Digital Information (National
Library of Australia, Canberra, 1998).
4
Neil Beagrie, National Digital Preservation Initiatives: An Overview of Developments in Australia,
the Netherlands, and the United Kingdom and of Related International Activity (Council on Li-
brary and Information Resources and Library of Congress, Washington, 2003).
5
Para una discusión general sobre la transformación de los medios analógicos a digitales ver:
Nicholas Negroponte, Being Digital (Knopf, New York, 1995).
Patrimonio cultural digital e identidad en los archivos de publicaciones Web 271
rai acuñó el término “mediascapes” o “paisajes mediáticos” para referirse

a la distribución de las capacidades electrónicas para producir y difundir
información y a las representaciones e imágenes del mundo creadas por
estos medios, las cuales crean narrativas e imaginarios de las identidades
culturales (Apadurai, 1996, p. 35). El patrimonio digital forma parte de
estos paisajes mediáticos.
El número cada vez mayor de diásporas incrementa la difusión de infor-
mación e ideologías dentro de procesos cada vez más complejos sin lími-
tes territoriales fijos (Apadurai, 1996, p. 36). Siguiendo a Appadurai el
término “localidad” se relaciona con vínculos de inmediatez social que no
son necesariamente espaciales (Apadurai, 1996, p. 37). La producción de
localidad es fundamental para la comprensión de los flujos culturales en
medio de la globalización. Los tres principales factores en la producción
de localidad son: el Estado-nación, las migraciones y las comunidades
digitales (Apadurai, 1996, p. 198). Las comunidades e individuos que se
encuentran fuera de sus territorios nativos utilizan los mediascapes para
difundir y recibir información relacionada con su patrimonio. Esta des-
territorialización transforma la imaginación patrimonial y la identidad.
En los albores de la cultura digital el entusiasmo de esta nueva época
ha estado marcado, por un lado, por el optimismo de crear sociedades
del conocimiento democráticas y prósperas basadas en las posibilidades
tecnológicas para producir, distribuir y manipular información en can-
tidades y velocidades nunca imaginadas. Sin embargo, por otro lado, el
avance de la cultura digital ha estado gobernado por industrias tecnológi-
cas cuyo principal interés son los beneficios económicos en el corto plazo.
La confianza en las tecnologías digitales por parte de gobiernos y de la
sociedad en general ha permitido que se hayan dejado de lado preocupa-
ciones sobre intereses colectivos de larga duración como la preservación
de la información digital para las generaciones futuras.
Según Stewart (1999) La cultura digital carece de pensamiento a largo
plazo (p. 48). Es por ello que la preservación de los recursos digitales no
es un problema tecnológico, sino principalmente un problema cultural.
La abundancia de la información digital o infoxicación, nos oculta la es-
casez de fuentes digitales contemporáneas en los archivos del futuro (Ro-
senzweig, 2003, pp. 735-76). Con alarma, recientemente los mismos

creadores de la Internet han advertido que enfrentar la obsolescencia tec-
nológica y adoptar políticas de preservación digital son medidas urgen-
temente necesarias para evitar un ‘agujero negro digital’ en la historia de
la humanidad6. Estos problemas son también del ámbito de los profesio-
nales dedicados al estudio historiográfico. Como lo resalta la historiadora
Toni Weller, el posible agujero negro de fuentes digitales para el futuro
historiador es similar a otras voces perdidas en la historia: los analfabetos,
las mujeres, los pobres u otros grupos marginalizados (2013, pp. 1-9).
Para evitar una “era de oscuridad digital” organizaciones internacionales
como la Unesco han promovido la adopción de políticas para la preser-
vación de recursos digitales. Algunos gobiernos, especialmente del norte
global, han seguido las directrices de la Unesco para iniciar proyectos
de patrimonio cultural preservando recursos digitales para las generacio-
nes futuras. La preservación digital requiere la inversión de importantes
recursos económicos, humanos y tecnológicos que solo han podido ser
solventados por países de economías ricas.7 Los países del sur global han
carecido del compromiso político, recursos tecnológicos y económicos
necesarios para crear programas de preservación a largo plazo de la in-
formación digital. Esta situación está generando una brecha mnemónica
digital, la cual se agrega a otras brechas digitales como las de conectividad
y alfabetismo digital (Echevarría, 2009, p.185). La brecha mnemónica
digital refleja una continuidad en las políticas de gobiernos que tradicio-
nalmente han sido negligentes en la custodia de archivos y en la promo-
ción y preservación del patrimonio cultural.
La rápida evolución de publicaciones en línea hace necesario por parte
de las instituciones de la memoria nuevas técnicas y estrategias para la
preservación a largo plazo de las publicaciones (Unesco, 1996). La des-
localización de la información, las enormes cantidades de datos y la corta
vida de las publicaciones en línea han sido las razones principales para
6
Ver por ejemplo el reciente cubrimiento de los medios de comunicación al discurso de Vint
Cerf, uno de los ‘padres de Internet’, donde advierte sobre los problemas de la obsolescencia
tecnológica (Dartnell, 2015).
7
National Library of New Zealand (2005, p. 6).
que las instituciones de la memoria tomen acciones en orden de preservar

los documentos digitales (Unesco, 2003).
A continuación, se analiza el alcance actual del patrimonio cultural di-
gital con énfasis en las publicaciones web. En la primera parte, se define
el patrimonio cultural digital, se analizan los elementos principales de la
Carta de la Unesco sobre la Preservación del Patrimonio Digital, como
los riesgos y problemas que presentan los recursos digitales en las políticas
de selección y uso del patrimonio digital. En la segunda parte, se discu-
ten los archivos de publicaciones web como la principal política para
la preservación de la información publicada en Internet. Finalmente, se
concluye con unas reflexiones y recomendaciones.
1. Gobernanza y retos del patrimonio digital

La Unesco ha sido epicentro en la gobernanza del patrimonio documen-
tal a nivel global con especial énfasis en los materiales custodiados por
archivos y bibliotecas. En 1992 Unesco creó el programa Memoria del
Mundo que es la iniciativa más importante para proteger el patrimonio
documental a nivel internacional y regional. Memoria del Mundo tiene
como objetivo proteger el patrimonio documental de riesgos tales como
la destrucción intencional, los desastres naturales y la obsolescencia tec-
nológica. Como parte de Memoria del Mundo en el 2003 la Unesco
adoptó la Carta sobre la Preservación del Patrimonio Digital (Unesco,
2003).
El principal objetivo de la carta es crear conciencia de la importancia de
establecer políticas para la protección del patrimonio documental en for-
mato digital. La carta tiene sus orígenes inmediatos en el año 2000 cuan-
do en la reunión anual de la Conferencia de Directores de Bibliotecas Na-
cionales (CDNL) se estableció un comité en preservación digital. Entre
el 2002 y el 2003 Unesco organizó reuniones de consultas regionales en
Australia, Nicaragua, Etiopia, Letonia y Hungría para la discusión de es-
trategias de preservación digital.8 En estas cinco reuniones Unesco recibió
8
Durante las reuniones se discutió un papel de guías técnicas para la preservación del patrimonio
comentarios y sugerencias para la Carta de Preservación del Patrimonio

Digital de diferentes sectores de la sociedad como bibliotecas, archivos,
organizaciones nacionales e internacionales de estandarización, industria
del software y hardware y agencias gubernamentales (Abdelaziz, 2003).
Unesco sugiere que el depósito legal digital es la medida más importante
para la preservación del patrimonio digital.9 El depósito legal opera a
nivel nacional, lo que resalta que, no obstante el patrimonio digital es
de interés de la comunidad internacional son los estados miembros de la
Unesco finalmente los responsables de tomar acciones para la preserva-
ción.
La preservación del patrimonio digital difiere sustancialmente con las
prácticas tradicionales de preservación del patrimonio documental, como
resalta Abdelaziz:
Desde tiempos inmemoriales, los métodos y prácticas de conservación
del patrimonio documental han dado la máxima prioridad a la pre-
servación de los soportes: el papel y la tinta, las diversas generaciones
de discos informáticos, cintas magnéticas o emulsiones para películas,
fotografías o microfilmes. En el dominio digital, es el vino lo que será
guardado no la botella (2007, p.11).
La carta de la Unesco usa el concepto de “información nacida digi-

talmente” para referir a información que solo existe en formato digital
(2003). La necesidad de tomar medidas urgentes para preservar los re-
cursos nacidos digitalmente, especialmente publicaciones web, inspiró la
carta de la Unesco y fue un tema central de sus debates previos (2002).
El artículo 7 de la Carta establece que esta clase de recursos deben ser la
prioridad en proyectos de preservación del patrimonio digital (Unesco,
2003).
digital preparado por Colin Webb de la Biblioteca Nacional de Australia, ver: Conference of
Directors of National Libraries (CDNL, Berlin, 6 August 2003).
9
Unesco. Charter on the Preservation of the Digital Heritage GC Res 42, XXXII (2003), Art. 8.
1.1 Selección del Patrimonio Digital
No todo lo producido y publicado en formato digital puede ser preser-

vado. En la práctica cada institución debe establecer criterios técnicos
y culturales para la selección del material que será parte del patrimonio
digital. La carta de la Unesco establece que los procesos de selección han
de basarse en principios, políticas, procedimientos y normas bien defini-
dos (Unesco, 2003). La referencia a normas y procedimientos está ligada
a estándares técnicos de las prácticas de conservación; los principios y
políticas están atados a criterios culturales y sociales para la selección de
material que deberá ser preservado.
La Unesco ha establecido dos criterios para la selección del patrimonio
documental que son: la autenticidad y la significación mundial represen-
tada por el carácter único e irreemplazable de los documentos. Asimis-
mo, se evalúa la importancia temporal, espacial, temática, estilística y la
relación humana y espiritual de los documentos con las comunidades o
personas particulares. Al valorar los documentos también se consideran
su rareza, integridad y amenaza (Unesco, 2012, pp. 9-13). Estos son
criterios útiles que se pueden trasladar y tener en cuenta en la tarea de
selección del patrimonio digital.
La selección se aplica tanto, a la información nacida digitalmente que será
preservada como a los recursos que serán digitalizados. En la práctica, la
participación de las comunidades patrimoniales es mínima en el diseño
de criterios de selección para los recursos nacidos digitalmente que serán
preservados para las futuras generaciones.
1.2 Uso del Patrimonio Digital
Las tecnologías digitales crean nuevas oportunidades para la apropiación,

el uso, la reutilización, construcción, comprensión y creación de nuevos
significados para el patrimonio. La preservación digital es esencial para el
desarrollo de nuevas formas de tener acceso y uso de colecciones docu-
mentales, dando lugar a la historia digital. El uso del patrimonio digital
impacta en las colecciones para la investigación histórica, por ejemplo,
con el uso de análisis y minería de datos, pero también potencia nue-
vas formas de escribir y leer las narraciones históricas, como lo señala el

historiador francés Roger Chartier: los recursos digitales hipertextuales
permiten “una articulación abierta, fragmentada, relacional del razona-
miento” (2007, p 83).
La facilidad para crear y publicar nuevos contenidos es una característica
de lo digital. Por ejemplo, los contenidos generados por usuarios son
recursos publicados en Internet que contienen un esfuerzo creativo y son
organizados por fuera de las prácticas profesionales (Oecd, 2007). Las
instituciones de la memoria están creando plataformas que incentivan a
los ciudadanos para crear este tipo de contenidos usando las colecciones
patrimoniales (Clough, 2013). Estas iniciativas promueven la creación
de nuevos contenidos y nuevas interpretaciones apropiando y vitalizando
al patrimonio. Además, la información digital tiene el potencial de plu-
ralizar las memorias colectivas y estimular la existencia de multiplicidad
de interpretaciones patrimoniales. Las tecnologías digitales proporcionan
nuevas herramientas para la interpretación, representación y visualización
del patrimonio, por ejemplo, la realidad virtual, la realidad aumentada
y el Internet de las cosas nos permiten tener nuevas experiencias infor-
macionales en nuestras visitas a los museos, monumentos y otros lugares
patrimoniales.
2. Archivos de publicaciones web

La deslocalización de la información, la enorme cantidad de datos y la
vida efímera de las publicaciones web fueron las principales causas para
que la Unesco hiciera un llamado a tomar una acción rápida y urgente
con el fin de preservar los documentos digitales. Según Alison Walker
(2007, p. 511) el promedio de vida de una página web es de alrededor de
44 días y miles de sitios web se crean cada minuto (Morabito, 2015, p.
106). La gran cantidad de información publicada en Internet, y su desa-
parición, es casi simultánea. La rápida evolución de las publicaciones en
línea exige a las instituciones de la memoria nuevas técnicas y estrategias
para la creación de archivos de la web.
Archivar la web consiste en la preservación deliberada y organizada de

material web (Brügger, 2010, p. 349). Los archivos de la web se consti-
tuyen por medio de la recolección y copia de información publicada en
la web (web harvesting). Los proyectos para preservar las publicaciones
web comenzaron en el año de 1996. La compañía norteamericana Alexa
Internet emprendió la primera iniciativa en la preservación de contenido
web. El Internet Archive, una entidad privada sin ánimo de lucro con
sede en California, con el apoyo de Alexa, ha creado la más extensa co-
lección de documentos publicados en Internet; este archivo realiza una
recolección automática a gran escala capturando cada dos meses más de
35 millones de páginas (Mohr et al., 2004, p. 1). El mismo año en la
Biblioteca Real de Suecia, en Estocolmo, los países nórdicos fueron pio-
neros en adoptar la recolección de publicaciones web como parte de sus
políticas de patrimonio cultural.10 Desde entonces las bibliotecas nacio-
nales de la mayoría de países europeos, de Australia, Nueva Zelanda, Ca-
nadá, China, Taiwán, Singapur, Japón y Corea han establecido archivos
nacionales de publicaciones web. La creación de colecciones digitales de
patrimonio a través de la recolección web ha sido posible solo para los
países desarrollados debido a los recursos que requiere esta actividad. Los
proyectos de recolección web están notablemente ausentes en América
Latina, África y la mayoría de los países asiáticos.11 La falta de archivo
web en el Sur Global está creando un agujero negro digital en las fuentes
para la escritura de su historia.
El archivo y preservación de la información publicada en la web requiere
de estándares y técnicas que son actividades de vanguardia, exigiendo
cooperación internacional. Estas actividades se han desarrollado princi-
palmente en el norte global. En el 2003, en la Biblioteca Nacional de
Francia, representantes de las Bibliotecas Nacionales de Australia, Cana-
dá, Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia, Italia, Noruega, Suecia, The
British Library (Reino Unido) y el Internet Archive crearon el Consorcio
Internacional de Preservación de Internet (IIPC) (Grotke, 2008, p. 3).
10
Al iniciar el proyecto Kulturarw3, Islandia, Noruega, Suecia, Finlandia. Ver Hallgrímsson y
Bang (2003).
11
Para un recuento de iniciativas de archivos de publicaciones web ver: Gomes, Miranda, Costa
(2011, p. 408).
El IIPC es un foro para el intercambio de conocimientos sobre las me-

jores prácticas de recolección, gestión y preservación de material web y
creación de estándares (Gildas, 2011). De América Latina el único país
que actualmente participa en el consorcio es Chile.
2.1 Archivos nacionales de publicaciones web
La carta de la Unesco promueve la creación de medidas legales e institu-

cionales para preservar el patrimonio digital. El artículo 8 establece que
el depósito legal es una piedra angular para proteger el patrimonio digital
(Unesco, 2003). El énfasis en el depósito legal se basa en dos razones
principales: en primer lugar, el papel de las bibliotecas nacionales en la
redacción de la carta y; en segundo lugar, el depósito es la medida legal
más tradicional para preservar las publicaciones. El depósito legal existe
desde 1537, cuando el rey de Francia Francisco I, ordenó la entrega de
cada publicación impresa a la biblioteca real. En el siglo XXI los países
que preservan el patrimonio digital han actualizado la legislación de de-
pósito legal incluyendo la obligación de preservar las publicaciones web.
La desaparición de información digital en línea está afectando la investi-
gación sobre la historia reciente. Por ejemplo, en Colombia investigado-
res del grupo Verdad Abierta han intentado analizar las estrategias de los
paramilitares en el uso de medios de comunicación. Los sitios web usados
por los paramilitares han desaparecido por la falta de medidas adecua-
das para la preservación del patrimonio digital y la única evidencia de la
existencia de esas páginas se encuentra en el Internet Archive de Estados
Unidos que mantiene unas pocas copias bastante incompletas de esos si-
tios.12 La ausencia de los registros de esos sitios web afecta negativamente
el derecho a la verdad de las víctimas, la reconstrucción histórica para la
sociedad y la investigación académica.
Las bibliotecas nacionales que están recolectando el material web buscan
obtener una muestra representativa de las publicaciones nacionales. Los
curadores digitales son responsables de la recolección temática de sitios
12
verdadabierta.com
web.13 La recolección de páginas web requiere una curaduría activa para

seleccionar el material que se incluirá en las colecciones de patrimonio
digital. La legislación nacional debe establecer un conjunto de criterios
para identificar el patrimonio nacional en Internet. Por ejemplo, por ley
un recurso digital se considera neozelandés cuando es producido en Nue-
va Zelanda o es comisionado para ser producido fuera de Nueva Zelanda
por una persona que es residente en Nueva Zelanda o cuyo principal
asiento de negocios sea Nueva Zelanda14. Existen dos prácticas principa-
les complementarias por las cuales se realizan la recolección de material
para los archivos nacionales de publicaciones web: la captura de todos
los sitios publicados en el dominio nacional y la recolección selectiva o
temática (Pabón, 2017, pp. 379-390).
La captura de dominios es la colección completa de publicaciones divul-
gadas en dominios específicos de Internet. Los archivos web nacionales se
constituyen principalmente por la recolección de todo el material publi-
cado en el Dominio de Nivel Superior de Código de País (ccTLD) tales
como .nz para Nueva Zelanda15, .sg para Singapur o .fr para Francia. 16
Esta metodología de recolección opera a través de procesos automáticos
que capturan la información de todos los sitios web ubicados en el domi-
nio en un momento específico (Simes & Pymm, 2009). La frecuencia de
la captura depende de los recursos técnicos y económicos de cada institu-
ción. La copia de los sitios web requiere la colaboración con las entidades
encargadas de la administración de Internet y la asignación de dominios
a nivel nacional.
La recolección selectiva o temática de publicaciones web opera a través
de la selección manual o mediante un proceso semiautomático (Chebbi,
2008, p. 39). La selección exige criterios de evaluación y curaduría. La
recolección selectiva se utiliza para crear colecciones temáticas sobre un
tema o evento tales como campañas políticas, eventos deportivos o un de-
13
Para una discusión sobre el papel de la curaduría digital dentro de las humanidades digitales y
su naturaleza interdisciplinaria, ver: Sabharwal (2015).
14
National Library of New Zealand (Te Puna Mātauranga o Aotearoa) Act 2003, s 29.
15
National Library Requirement (Electronic Documents) Notice 2006 (SR 2006/118).
16
La Biblioteca Nacional de Francia extiende su programa de recolección web a los dominios de
los territorios ultramarinos franceses, incluidos .re para Reunión, y .nc para Nueva Caledonia.
sastre natural. La calidad de estas colecciones es mayor que la de las colec-

ciones creadas por medio de la captura de dominios ya que la recolección
de los sitios web seleccionados se realiza con una alta frecuencia, todos las
páginas capturadas son relevantes a un tema de investigación incluyendo
blogs e información publicada en redes sociales, por lo que se procuran
conservar las relaciones hipertextuales de los diferentes sitios al realizar
copia de las diferentes páginas enlazadas, asimismo se busca verificar que
los diversos elementos de las páginas se hayan copiado de manera adecua-
da. La frecuencia se relaciona con las necesidades de cada proyecto. Por
ejemplo, durante las campañas políticas la recolección es diaria o algunas
veces varias veces al día durante un cierto período de tiempo (Cohen &
Verlaine, 2013, p. 214). En la práctica las colecciones temáticas han
sido las más usadas por investigadores.17
Igualmente, se realizan copias selectivas de material que se encuentre por
fuera del dominio nacional, de material publicado por nacionales o de
material que se considere de interés para la colección digital nacional.
En casos específicos, se crean colecciones temáticas en donde se realizan
copias constantes de sitios web seleccionados procurando una mayor ex-
haustividad y calidad en la recolección de los materiales web. La preserva-
ción digital de publicaciones en redes sociales también es de gran impor-
tancia para los investigadores, especialmente aquellas que son usadas con
gran impacto en la esfera pública.
2.2 Acceso a los archivos nacionales de publicaciones web
Actualmente existen tres modelos básicos en el manejo del acceso a los ar-
chivos nacionales de las publicaciones web: 1) Archivos abiertos de acceso
irrestricto; 2) Acceso limitado a consulta en las instalaciones físicas de
la biblioteca; 3) Restricción total de acceso, en estos casos el Archivo de
publicaciones web es un Archivo Oscuro (Dark Archive). Las regulaciones
17
Las campañas políticas han sido un tema preferido para las colecciones web temáticas. La Biblio-
teca del Congreso de los Estados Unidos desde el año 2000 ha archivado sitios web relacionados
con las elecciones presidenciales, congresionales y gubernativas de los Estados Unidos. Este ar-
chivo web es una fuente rica para la investigación, ver: Foot y Schneider (2002).
de propiedad intelectual y privacidad en cada país son las que determinan

el modelo de acceso que será aplicado a los archivos nacionales de publi-
caciones web.
Pocas legislaciones de depósito legal permiten a las bibliotecas nacionales
tener sus archivos web en acceso abierto, se destacan los casos de Estonia
e Islandia. En Estonia la modificación del depósito legal de 2006 hizo
posible que el archivo de publicaciones web de la Biblioteca Nacional de
Estonia sea de libre acceso (veebiarhiiv.digar.ee). El archivo web de la Bi-
blioteca Nacional y Universitaria de Islandia (www.vefsafn.is) está dispo-
nible en Internet. Este archivo limita el acceso a materiales que requieran
de suscripción o pago e implementa una política de out-put de acceso, es
decir, los titulares de derechos pueden solicitar que se restrinja el acceso
abierto. Por otro lado, el Archivo de publicaciones web de Cataluña PA-
DICAT (www.padicat.cat) proporcionó acceso abierto a sus contenidos
desde su creación en el año 200518.
El acceso a los archivos de publicaciones web limitado a la consulta en
las instalaciones de la biblioteca se aplica en países como Inglaterra y
Francia debido a la legislación de derechos de autor y depósito legal19. Un
ejemplo de archivo oscuro fue el del archivo de todas las páginas web pu-
blicadas en el dominio nacional .sg de Singapur (Pabón, 2014, pp.1-19).
2.3 Limitaciones en la captura de publicaciones web
La recolección de material web está limitada por criterios de selección

y por consideraciones técnicas. Los archivos de publicaciones web ope-
ran bajo criterios de evaluación para seleccionar el material, por ejem-
plo, contenidos web que representan un valor informativo único o la
fragilidad del contenido debido al riesgo de desaparición. La ausencia de
políticas claras en los criterios de evaluación y la falta de consultas públi-
18
Sin legislación de derechos de autor adecuada la biblioteca optó por preservar el patrimonio
digital de Cataluña como un imperativo relacionado con su misión institucional. En el 2011 la
legislación española extendió el depósito legal a material web y solo hasta el 2015 se reguló este
tema, ver: Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se regula el depósito legal de las
publicaciones en línea.
19
The Legal Deposit Libraries (Non-Print Works) Regulations 2013 777.
cas o participación de las comunidades académicas y patrimoniales en la

creación de directrices de selección genera dificultades en el posterior uso
y en la calidad de los archivos. Por otra parte, como ya mencionamos, en
los archivos nacionales los marcos regulatorios definen los sitios web que
se consideran publicaciones nacionales, material ubicado en un dominio
de nivel superior general o en un dominio extranjero podría ser de interés
para colecciones de patrimonio nacional. En esos casos se deben estable-
cer criterios en la ley o en la regulación que permitan la colección de estas
publicaciones.
3. Reflexión final sobre el Patrimonio Digital

Los recursos patrimoniales permiten a los individuos y a las comunidades
construir sus identidades. El ambiente digital ofrece nuevas oportunida-
des para la participación ciudadana y para la formación de valores cultu-
rales, es por esta razón que la gestión del patrimonio digital está inmersa
en las políticas de la identidad y memoria. La ausencia de archivos de
publicaciones web está creando un agujero negro digital en las fuentes
para la escritura de la historia y en la comprensión de cómo se construyen
las identidades culturales hoy en día.
Los costos en las tecnologías para la recolección de material web han dis-
minuido y son de fácil acceso. Centros de memoria locales deben empe-
zar a realizar archivos propios de publicaciones web de tal manera que se
cree un modelo descentralizado de captura de páginas, el cual este unido
a una infraestructura nacional centralizada que garantice la preservación
digital a largo plazo de estos archivos web. Estas infraestructuras tan solo
pueden ser garantizadas por instituciones que tengan el mandato legal de
custodiar a perpetuidad el patrimonio documental, con una infraestruc-
tura tecnológica y con un capital humano de expertos formados multidis-
ciplinariamente en las áreas relevantes.
En la creación de un Archivo Nacional de publicaciones Web es funda-
mental la participación de diversas comunidades patrimoniales en el di-
seño de directrices para la selección de contenidos. De tal forma se pasará
de criterios de evaluación del patrimonio que se basan en la importancia
nacional que se centra en el Estado-nación, a criterios que resalten la im-

portancia de las publicaciones para las comunidades en particular. Ambos
criterios patrimoniales se complementan y no se excluyen, promoviendo
diversas identidades culturales; asimismo, esto ayudará al posterior uso de
los archivos y mejorará su calidad.
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El derecho de los pueblos
indígenas a ser consultados:
El caso de Oxchuc, Chiapas
Elisa Cruz Rueda1
Natalie Long2
Han transcurrido 28 años desde el reconocimiento de los derechos de

indígenas y sus pueblos a sus propias formas de organización y otros de-
rechos fundamentales, sin embargo, ese reconocimiento en el caso del
Municipio de Oxchuc, Estado de Chiapas, no se ha concretizado. In-
tentamos explicar cómo en el caso confluyen el contexto histórico y las
reclamaciones judiciales con el derecho de consulta y elección en otros
estados de la República, cómo se da la relación entre el derecho a la con-
sulta y el derecho a la elección de autoridades con base en un sistema de
usos y costumbres o interno, y si esto da cumplimiento al derecho a la
participación política de los indígenas y sus pueblos.
Son antecedentes del caso de Oxchuc sobre elección de autoridades mu-
nicipales por usos y costumbres, el marco jurídico nacional e internacio-
nal sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas y su correspondiente en
el Estado de Chiapas. De igual manera, son antecedentes del caso, los
Acuerdos de San Andrés de 1996 y los reclamos por parte de los indígenas
en materia electoral en otros estados de la República mexicana, que han
provocado sentencias adversas o a su favor, o bien tensiones por los cam-
bios que implican en las dinámicas de relación entre el Estado mexicano
1
Abogada y Antropóloga. Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de
México, maestra y doctora en Ciencias Antropológicas por la Universidad Autónoma Metropo-
litana Unidad Iztapalapa.Profesora investigadora, Escuela de Gestión y Autodesarrollo Indígena,
Universidad Autónoma de Chiapas. Correo: [email protected]
2
Abogada. Licenciada en Derecho, integrante del Departamento de Asuntos Ambientales de la
Procuraduría General del Estado de Illinois, Estados Unidos. (Las observaciones y opiniones
contenidas en este artículo no son las opiniones de la Oficina de la Procuraduría General del
Estado de Illinois) Correo:[email protected]
288 Elisa Cruz RuedaNatalie Long
y los pueblos indígenas en lo local. En el caso chiapaneco, se localiza la

tensión, por un lado, entre el afán del gobierno del Estado de Chiapas
en sostener poderes locales (caciquiles o de facto), y por otro dar cum-
plimiento al Sistema Internacional de Derechos Humanos que abarca
los derechos civiles, políticos, económicos y culturales de los indígenas,
reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CPEUM).
El caso de Oxchuc da cuenta de esas tensiones, sobre todo porque pone
en cuestionamiento la pertinencia de la aplicación de un sistema electoral
y de participación ciudadana que no contempla la especificidad social,
política, histórica, étnica, o de culturales locales, por tanto, se muestra
ajeno a las dinámicas comunitarias indígenas. En otras palabras, los me-
canismos electorales de participación son insuficientes y culturalmente
inadecuados para promover el cumplimiento y respeto de los derechos
políticos de los indígenas y sus pueblos. El caso chiapaneco es particular
porque, además de contener un crisol de contradicciones entre el discurso
oficial en materia de derechos humanos y su cumplimiento, existen di-
námicas sociales y políticas que le imprimen características distintas a las
realidades de estados vecinos como el de Oaxaca o Michoacán. Es decir,
encontramos un reconocimiento de los derechos indígenas sin mecanis-
mos para hacerlos efectivos (derechos que solo están declarados, pero sin
procedimientos ni autoridades responsables) y por tanto sin eficacia ni
eficiencia en su cumplimiento.
Dado que existe el reconocimiento de ese derecho a nivel internacional y
nacional nos preguntamos: ¿Qué intereses motivan que no se establezcan
los mecanismos jurídicos y políticos apropiados, para concretar y hacer
efectivo su ejercicio? Si los derechos no se negocian, ¿por qué los go-
biernos esperan que los indígenas y sus pueblos exijan sus derechos, más
cuando se ha llegado a niveles de violencia social de tal magnitud que ya
no permiten su concreción? En el apartado correspondiente de este tra-
bajo trataremos, si no de responder, sí de plantear algunas reflexiones que
guíen a posibles respuestas.
Para exponer el caso y desarrollar su análisis el trabajo se divide en tres
partes. En la primera parte, titulada “La consulta en materia electoral
El derecho de los pueblos indígenas a ser consultados:El caso de Oxchuc, Chiapas 289
para los indígenas”, exponemos grosso modo los antecedentes sobre el De-
recho a la Consulta; cómo se ha dado el reconocimiento del sistema de
elección de autoridades indígenas concretándonos en los casos de Oaxaca
del año 1997 y de Michoacán de los años 2012-2014; y analizamos el
marco normativo en materia de elección de autoridades indígenas o sis-
tema de usos y costumbres y su relación con el Derecho a la Consulta en
el Estado de Chiapas. En la segunda parte, “El Derecho a la Consulta y
su relación con participación política en Oxchuc”, exponemos a grandes
rasgos el contexto étnico, cultural y sociopolítico, para posteriormente
centrarnos en la Resolución del Tribunal Electoral del Estado de Chiapas.
Este trabajo lo concluimos con una sección de “Reflexiones finales”.
1. La consulta en materia electoral para los indígenas
a. Antecedentes
La elección de autoridades bajo los mecanismos internos de una comu-
nidad o pueblo indígena es lo que se conoce como elección por usos y
costumbres. Este derecho está reconocido en el artículo 8º del Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (C169), en el artículo
20 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas (la Declaración) y en el artículo 2º de la CPEUM. Los
tres instrumentos son ordenamientos cuyos artículos están relacionados
entre sí por los principios de unidad y coherencia (Figueroa, 2009), para
hacer posible la obligación del Estado de tomar en cuenta y respetar los
derechos de indígenas y sus pueblos. Esto incluye considerar sus formas
de organización y decisión como ejercicio de la libre determinación y
expresión de la autonomía señalados en el artículo 2º de la CPEUM,
para lo cual los funcionarios y órganos de gobierno deberán, en primer
lugar, conocerlas. Estando obligados a proveerse de información de los
indígenas y sus pueblos y de dictámenes de expertos en la materia me-
diante herramientas como el peritaje antropológico y la Consulta (Cruz,
2013 y 2009). De esta manera, los Estados están obligados a consultar a
los pueblos indígenas cuando las decisiones del gobierno o de los poderes
del Estado afecten sus derechos fundamentales a la tierra, el territorio, la
autonomía, sus formas de organización, o a tener un derecho propio. Por

ello, los indígenas y sus pueblos han hecho del Derecho a la Consulta un
argumento y discurso contestatario contra los intentos del Estado mexi-
cano de afectar sus derechos territoriales y de autonomía. En el caso de
Oxchuc, Chiapas, este uso contestatario se concretizó en la solicitud de
cambio del sistema de partidos por el de usos y costumbres para la elec-
ción de autoridades (22 de enero de 2018, Aristegui noticias).
Los elementos fundamentales de una Consulta se encuentran señalados
en los artículos 6 y 7 del C169. El artículo 6 señala que:
– se debe consultar mediante procedimientos apropiados a través de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamen-
te;
– los pueblos indígenas puedan participar libremente, y a todos los

niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y or-
ganismos administrativos y de otra índole responsables de políticas
y programas que les conciernan;
– se debe establecer los medios para el pleno desarrollo de las ins-

tituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin;
– se deberá efectuar de buena fe y de manera apropiada a las circuns-

tancias;
– con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

acerca de las medidas propuestas.
El artículo 7, por su parte, subraya que deben considerarse los valores

culturales de los indígenas y sus pueblos respecto del desarrollo, y de la
afectación a sus vidas y sus derechos, que incluyen:
– la toma de decisión y autodeterminación para definir el desarrollo
desde sus propias prioridades y circunstancias históricas; y
– la incidencia social, espiritual, cultural y sobre el medio ambiente

que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos, criterios fundamentales para la ejecución de las actividades

mencionadas.
Por lo que toca a los mecanismos para el cumplimiento de Derecho a la

Consulta en el caso mexicano, existen al menos cuatro intentos legisla-
tivos de orientar la manera en que deben ser consultados los indígenas:
– 2013. Protocolo aprobado por el Consejo Consultivo de la Comi-
sión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI)
para la implementación de consultas a pueblos y comunidades in-
dígenas de conformidad con estándares del C169;
– 2013-2014. Protocolo de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción (SCJN) de actuación para quienes imparten justicia en casos
que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos in-
dígenas;
– 2016. Protocolo del Instituto Nacional Electoral (INE) para la

consulta a pueblos indígenas en materia de distritación electoral; y
– 2016. Recomendación General No. 27/2016 de la Comisión Na-

cional de Derechos Humanos del 11 de julio de 2016 y publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 12 de agosto de 2016, que
se centra en promover/recomendar la regulación del Derecho a la
Consulta.
Pese a los intentos legislativos, la constante en el caso mexicano es que

no se cumple la Consulta como procedimiento para cambiar la relación
entre el Estado y la sociedad con los Pueblos Indígenas. Más bien, lo que
se presentan son casos de “no consulta”.
b. La consulta y el consentimiento previo e

informado
El C169, tanto como la Declaración, señalan como esencial el deber de
consultar, sin embargo, hay diferencias complementarias entre estos ins-
trumentos: mientras el primero solo plantea la consulta, el segundo agre-
ga el requisito del consentimiento previo e informado.
El Convenio señala que la Consulta será llevada a cabo con la finalidad

de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas (artículo 6), lo cual no implica necesariamente que si se acep-
ta el proceso de Consulta deba darse el consentimiento por parte de los
pueblos indígenas; o bien, que el acuerdo implique aprobar parcial o to-
talmente las iniciativas o proyectos que afecten sus derechos y territorios.
Por su parte, la Declaración retoma la Consulta en su finalidad de con-
seguir el consentimiento previo de los pueblos indígenas para ejecutar
proyectos sobre sus tierras y territorios –cuando el interés público así lo
exija–. La interpretación del entonces Relator Especial sobre los derechos
de los pueblos indígenas, James Anaya, señaló en 2009 que los pueblos
indígenas no tienen derecho de veto sobre los proyectos que se quieran
implementar o se implementen sobre sus territorios (citando al Comité
de Expertos de la ONU). Lo cual muestra un punto de tensión entre el
derecho de los pueblos indígenas a salvaguardar sus derechos, sobre todo
a la tierra y el territorio, y la facultad de los Estados de pasar sobre esos
derechos en aras del interés público (sobre el cual se tiene dudas razo-
nables ya que para definir lo que debe considerarse de interés público
intervienen causas e intereses políticos y económicos).
En las actuales condiciones de México, lo planteado por Anaya marca un
peligro ya que, con las reformas estructurales o energéticas del año 2013
(y otras iniciadas el 1994), los conceptos de interés público y de utilidad
pública han pasado, de un sentido social a otro mercantilista, privile-
giándose la máxima ganancia y el capital sobre los Derechos Humanos.
Además, la condición previa, en nombre del interés o la utilidad pública,
de que las consultas no serán vinculantes y por tanto no darán dere-
cho de veto a las poblaciones sobre los proyectos actualiza, sutilmente,
una manera unilateral y autoritaria de tomar decisiones y ejecutar leyes
y proyectos a costa de los derechos indígenas, rompiendo con el sentido
fundamental de la Consulta como mecanismo de negociación para una
nueva relación con los pueblos indígenas y salvaguarda de sus derechos.
Como argumenta Magda Gómez (2010), la Consulta finalmente es un
derecho de procedimiento que no desplaza ni debería desplazar el cum-
plimiento por parte de los Estados de los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas.
c. El sistema de usos y costumbres para la elección

de autoridades indígenas: Oaxaca y Michoacán
Este análisis considera el caso de Oaxaca porque fue el primer Estado en
la historia mexicana que reconoce e instaura ayuntamientos con autorida-
des elegidas por el sistema de usos y costumbres, sustituyendo el sistema
de partidos. El caso de Cherán, Michoacán, es un precedente por la invo-
cación de un marco jurídico de reconocimiento de los derechos humanos
y el procedimiento en que se reconoce tal derecho en su relación con el
Derecho a la Consulta. En el primer caso, se trató de un procedimiento
administrativo, donde lo que se ejercía de hecho se reconoció de derecho
mediante una reforma constitucional y legal. En el segundo caso, aunque
existía el reconocimiento jurídico internacional y constitucional federal, a
nivel de la entidad federativa, no existían los ordenamientos que concre-
taran tal reconocimiento, por lo que la autoridad electoral argumentó esa
ausencia para no dar cumplimiento efectivo al derecho de los indígenas y
sus pueblos a ejercer su autonomía y libre determinación, por lo que los
indígenas tuvieron que recurrir a instancias legales federales. En el prime-
ro hubo voluntad política, en el segundo, no.
Elementos comunes a estos casos son la normatividad internacional del
artículo 8º del C169, señalando –entre otros aspectos– que los pueblos
indígenas tienen “el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias”.
Las diferencias radican en el marco Constitucional Federal, para Oaxaca
del año 1994 donde la materia indígena se concretiza en el artículo 4º
de la CPEUM y los Acuerdos de San Andrés de 1996 que propugnaban
una nueva relación entre el Estado y la sociedad mexicana con los pueblos
indígenas. Michoacán y Chiapas se encontraron en un nuevo escenario
jurídico con la reforma de la CPEUM de 2001, donde la materia indíge-
na pasó al artículo 2º, se firma la Declaración en el año 2007 y en 2011
el reconocimiento del bloque de derechos humanos (del cual forma parte
el C169, firmado y ratificado por México desde 1990).
2. Estado de Oaxaca
María Cristina Velázquez, experta en el sistema interno de elección de
autoridades indígenas, o sistema de usos y costumbres, señala en entrevis-
ta algunas características que distinguen el caso de Oaxaca de otros esta-
dos de la República mexicana: demarcaciones municipales coincidentes
con las demarcaciones agrarias y con el ejercicio del sistema por usos y
costumbres o interno para la elección de autoridades. En otras palabras,
en la mayoría de los municipios que optaron por el cambio del sistema
de partidos al de usos y costumbres coinciden tres factores: geográficos,
normativos y tenencia de la tierra. Velázquez sostiene: “tienes una con-
fluencia entre la cantidad de bienes comunales, propiedad social, y los
sistemas normativos de elección” y explica cómo esa conjunción que his-
tóricamente se dio en el caso oaxaqueño:
[F]acilitó la reproducción y afincamiento de las normas comunitarias…
históricamente el PRI aquí en Oaxaca, durante muchos años consideró
las elecciones internas de los municipios como un mecanismo… de
elecciones de candidaturas… ¿Qué significaba esto? Era una manera de
decir a los municipios: “Mira, tú eliges a tus autoridades como tú quie-
res con tus usos y costumbres; a esas personas que salgan electas en la
asamblea me las registras como candidatos de una planilla por el PRI.”
Esa lógica hace que los pueblos pues así lo hacen, es como una especie
de trato leal: “me dejas hacer mis usos y costumbres, no te metes en
mi pueblo y yo te legitimo como gobierno estatal”. [Entrevista a María
Cristina Velázquez, 17 de mayo de 2018]
Según la experta, el llamado sistema por usos y costumbres fue reconoci-

do en el Estado de Oaxaca más por la visión e intereses de una clase po-
lítica gobernante que por el movimiento indígena de la región. Esa clase
política desde 1992 había promovido y reconocido determinados dere-
chos de los indígenas como el trabajo colectivo o “tequio” y la elección de
autoridades por usos y costumbres –aunque en esas fechas no se habían
establecido los mecanismos correspondientes (es decir, no se declaraba su
reconocimiento, ni se establecían los procedimientos ni las autoridades
para su cumplimiento). Por lo que, al momento del alzamiento del Ejér-
cito Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) en 1994, con el temor de
que se diera un levantamiento similar en Oaxaca, el entonces goberna-

dor Diódoro Carrasco Altamirano organizó foros de discusión llamados
“Diálogos de Santo Domingo”, con la intención de promover una nueva
relación entre el Estado y los pueblos indígenas (imitando los Diálogos de
San Andrés en Chiapas). Durante el proceso hubo, entre otras cosas, un
cuestionamiento al Partido Revolucionario Institucional (PRI) por parte
de los partidos de oposición, sobre el por qué ese partido se adjudicaba
(o decía que eran “suyos”) los municipios donde se elegía por usos y cos-
tumbres a las autoridades municipales. También se evidenció la ausencia
de un censo cierto y exacto de municipios bajo esa modalidad. Como
respuesta a tal cuestionamiento:
[E]n el Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, rum-
bo a las elecciones, se editó un decreto, en agosto de 1995, mediante
el cual se reconoce el sistema de usos y costumbres para la renovación
de ayuntamientos y que los pueblos que de hecho elegían por usos y
costumbres que lo hicieran, y que estaban en la libertad de registrar a su
planilla ganadora o a las autoridades electas por el partido que quisiera.
Así empezó todo. [Entrevista a María Cristina Velázquez, 17 de mayo
de 2018]
Sumado a lo anterior, el Instituto Estatal Electoral comenzó una campa-

ña visitando a los municipios indígenas para informarles que ya no era
necesario simular la votación en casillas y el registro de sus autoridades
en una planilla. Solo bastaba con la elección por asamblea general del
pueblo o de usos y costumbres. Aunque muchos municipios optaron por
el sistema de usos y costumbres, otros no lo hicieron por temor a que les
quitaran los apoyos económicos, proporcionados por el Estado, ya que el
partido en el gobierno era justamente el PRI. María Cristina Velázquez
señala: “en 1995 ya al final del proceso electoral las cuentas arrojaron 412
municipios de la normativa de usos y costumbres… [d]e esos, 88 no se
registraron con ningún partido… pero la mayoría se registró por el PRI”.
Abonan al reconocimiento del sistema de elección de autoridades por
usos y costumbres la movilización de los ayuntamientos con población
indígena que empezaron a exigir que los recursos estatales y federales
que les correspondían o estaban “etiquetados” para ellos realmente se les
destinaran, generando que de igual forma a su interior las agencias frente

a las cabeceras exigieran la parte proporcional que les correspondía por
criterios territoriales y de cantidad de población. Observa María Cristina
Velázquez que:
[E]n esa época el tema era: “Si no me das más lana, cabecera municipal,
voy a solicitar cambiarme al régimen de partidos políticos.”… Es im-
portante precisar que la época del reconocimiento de usos y costumbres
en Oaxaca coincide con el proceso de descentralización municipal en
México. Entonces por primera vez los municipios recibían cantidades
claras de recursos federales y estatales, y estaban obligados a repartir-
las y a aplicar criterios claros y ciertos, en este contexto, el Instituto
también… “se dedicó a generar un mecanismo de negociación de esa
problemática.” [Entrevista a María Cristina Velázquez, 17 de mayo de
2018]
3. Pueblo de Cherán, Estado de Michoacán

En la época en que se presentó el reconocimiento de elección de au-
toridades indígenas por el sistema de usos y costumbre de Oaxaca, los
Derechos Humanos no estaban reconocidos en la CPEUM. A diferencia
de este, cuando se presenta el caso de Cherán, Michoacán, la normati-
vidad anterior es adicionada con la Reforma de Derechos Humanos de
la CPEUM de 2011. La CPEUM se reformó el 10 de junio de 2011,
reconociéndose la aplicabilidad del Sistema Internacional de Derechos
Humanos tal como quedó plasmado en el artículo 1º (párrafos segundo,
tercero y cuarto).
San Francisco Cherán, corazón de la meseta purépecha en el Estado de
Michoacán, presenta su reivindicación de elección de sus autoridades con
base en el sistema interno de usos y costumbres, en un contexto de vio-
lencia donde la seguridad y los recursos forestales del poblado estaban
amenazados:
[S]u territorio está constituido principalmente por bosques, de lo que
se desprende que su principal actividad económica ha estado históri-
camente relacionada con la explotación de la madera, y es de las pocas
comunidades indígenas en la entidad que además es cabecera munici-

pal, aspectos que la colocan entre las más grandes e importantes de la
región.
Según refieren comuneras y comuneros, en el año 2007 los efectos de la

tala clandestina del bosque y de la acción del crimen organizado, aliado
con talamontes y las sistemáticamente omisas autoridades municipales,
comenzaron a permear cada vez más en la sociedad cheranense, al grado
de que los camiones cargados de madera bajaban del monte y atrave-
saban la comunidad a cualquier hora del día custodiados por hombres
fuertemente armados. Se incrementó pues junto con la administración
municipal entrante, según su percepción, una situación de inseguridad
tanto para las personas como para el territorio comunal que pronto se
hizo insostenible (Bárcenas, 2017, p. 66)
Con la intención de hacer frente a la tala clandestina “los talamontes” y
al crimen organizado, los indígenas del pueblo de Cherán acudieron a las
instancias municipales y estatales, quienes no intervinieron ni tomaron
acciones. Esto marcó en los comuneros y comuneras un sentimiento de
desconfianza hacia las autoridades gubernamentales y motivó a cuestio-
nar la manera en que llegaron al poder y su ejercicio en contra de quienes,
supuestamente, representaban. Por ello, al llegar el proceso electoral de
2011, decidieron expulsar a los partidos políticos.
En este contexto es que la comunidad llegó al proceso electoral de 2011
para elegir presidentes municipales, diputados locales y gobernador en
Michoacán, y dada la falta de respuesta del gobierno federal y estatal
a su demanda de seguridad y de castigo a quienes por años habían
devastado sus bosques, los habían extorsionado e incluso matado, la
asamblea general concluyó que no existían las condiciones para cele-
brar comicios en el municipio. Aunado a ello, la situación había llevado
a la comunidad a un proceso de reflexión colectiva a partir del cual
era innegable que los partidos políticos sólo habían causado divisiones
en la comunidad, nunca habían solucionado los problemas sociales y,
además, estaban claramente aliados con el crimen organizado. Así se
agregaba a la demanda de seguridad y reconstitución de sus bosques
otra consigna: la expulsión definitiva de los partidos políticos y su de-

mocracia electoral (Bárcenas, 2017, p. 67).
Los escenarios entre Oaxaca y Cherán, Michoacán, son similares en cuan-

to a la materia electoral, y diferentes en cuanto a las causas que empuja-
ron a indígenas y sus pueblos a la decisión de cambiar el sistema de parti-
dos por el de usos y costumbres. En Oaxaca, la preminencia del PRI y los
cacicazgos locales vinculados a él facilitaban el control regional (Cruz,
2014). En Cherán, Michoacan, el control estaba en manos del crimen
organizado. En ambos, los pueblos indígenas obligaron a los gobiernos
locales al reconocimiento de derecho, de aquello que de hecho existía.
Finalmente, después de una serie de procedimientos y acciones legales
interpuestas por los comuneros de Cherán desde 2011, pasando por el
Instituto Electoral de Michoacan (IEM), por el Consejo Estatal del IEM,
por la Sala Regional en Toluca del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación y la Sala Superior del mismo Tribunal, lograron una
sentencia que ordenaba el proceso de consulta interna para que, en su
caso, se sustituyera el sistema de partidos por el de usos y costumbres
(Diplomado Justicia y Pluralismo, 2013).
Es relevante señalar que, tanto en Cherán como en algunos municipios
de Oaxaca, no existía unanimidad en la población sobre el cambio de
régimen de partidos, por lo que se hacía necesaria la Consulta y así lo
ordenó la sentencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial en el expe-
diente SUP-JDC-9167/2011 y acumulados:
La comunidad recibió el fallo del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación el día martes 2 de noviembre del año en curso [2011],
permitiendo a la comunidad indígena de Cherán nombrar a sus auto-
ridades bajo su propias normas y procedimientos; es decir, por usos y
costumbres.
En su sentencia el Tribunal Electoral Federal, ordenó al IEM llevar a

cabo consultas inmediatamente en el municipio de Cherán para efec-
tivamente establecer que la mayoría de las y los ciudadanos quieren
nombrar a sus autoridades para sus formas de gobierno interno según
las reglas de su propio sistema normativo y no el sistema de partidos

políticos.
Como seguimiento a su lucha y de la resolución a favor de la elección

de autoridades por usos y costumbres; es que el Consejo Electoral del
Estado de Michoacán realizó el pasado 15 de diciembre una serie de
pláticas informativas sobre usos y costumbres, las cuales se realizaron a
partir de los 4 barrios que conforman la comunidad.
Es de destacar que para el próximo domingo 18 de diciembre, se estará

realizando la consulta en donde los miembros de la comunidad mani-
festaran su voluntad de elegir a sus autoridades por sus propios usos y
costumbres (Kruskaya, 2011).
Es decir, la sentencia en el expediente señalado y sus acumulados, recono-

ció a las y los cheranenses su derecho a la libre determinación con funda-
mento en los artículos 1º y 2º de la CPEUM, así como en lo estipulado
por el C169, la Declaración, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, lo cual permitió que:
Derivado de esta sentencia, el 05 de febrero de 2012 tomó posesión el
Concejo Mayor de Gobierno Comunal, autoridad nombrada conforme
a los usos y costumbres de la comunidad indígena de San Francisco
Cherán y parte de toda una estructura tradicional de gobierno organi-
zada también conforme a sus usos y costumbres, con lo que el muni-
cipio se convirtió en el primero que no es regido por un ayuntamiento
ni tiene la estructura del municipio constitucional, contemplado en el
artículo 115 de la Constitución Federal (Bárcenas, 2017, p. 68).
Instalado ese gobierno tradicional que, a decir de Bárcenas (2017), confi-

gura un verdadero municipio indígena, otro problema requirió inmediata
atención. En la reforma del año 2001 al artículo 2º de la CPEUM donde
se agregó la materia indígena (y que como recitaban los Acuerdos de San
Andrés de 1996), se señaló que todas las constituciones de las Entidades
Federativas ajustaran sus textos al nuevo contenido del artículo en cues-
tión. Sin embargo, en el caso de Michoacán (igual como en Chiapas), este
mandato no se cumplió y así se señalaba en la sentencia de la Sala Supe-
rior. Así, a los pocos días de emitida la sentencia del Tribunal Electoral
en un proceso legislativo relámpago el legislativo local reformó la Cons-
titución del Estado de Michoacan para incluir los derechos reconocidos
en el artículo 2º de la CPEUM, pero con una notable omisión: nada se
dijo sobre los municipios indígenas como el de Cherán, con capacidad
para nombrar conforme a usos y costumbres a sus autoridades y para te-
ner una estructura tradicional de gobierno. Una vez más, los cheranenses
acudieron a los tribunales y en esta ocasión interpusieron juicio de con-
troversia constitucional ante la SCJN en contra de los poderes Ejecutivo
y Legislativo del Estado, reclamando la falta de Consulta a los indígenas
y sus pueblos sobre tal reforma.
d. Del sistema de elección interna y la Consulta en

materia electoral en el Estado de Chiapas
4. La CPEUM y los derechos indígenas

El caso de Oxchuc sucede en un contexto de reconocimiento amplio de
los derechos humanos y de los derechos de los pueblos indígenas, donde
se relacionan la elección de autoridades indígenas y el sistema de usos y
costumbres con el derecho a la Consulta en el Estado de Chiapas.
Sin embargo, un punto de confluencia entre Cherán y Oxchuc es la falta
de mecanismos legales y de política pública local o estatal, sobre las expre-
siones de autonomía, que se deriva a las legislaturas de los estados como
se señala en el 4º párrafo, preámbulo del artículo 2º, de la CPEUM. Este
derecho a la libre determinación está íntimamente relacionado con la
elección de autoridades propias de indígenas, sus comunidades y pueblos:
A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y
las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia,
a la autonomía para:
I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social,

económica, política y cultural. […]
III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tra-

dicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus
formas propias de gobierno interno, garantizando que las mujeres y
los hombres indígenas disfrutarán y ejercerán su derecho de votar y ser
votados en condiciones de igualdad […].
VII. Elegir, en los municipios con población indígena, representantes

ante los ayuntamientos (Fracciones I, III y VII, apartado A del artículo
2º, CPEUM).
5. La Materia Electoral y los derechos indígenas

Existe como ley reglamentaria de la materia electoral la Ley General de
Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE), publicada el 23 de
mayo de 2014 y se aplica a los indígenas y sus pueblos. En el artículo 26
de la LGIPE se señala:
3. Los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a elegir, en
los municipios con población indígena, representantes ante los Ayun-
tamientos. Las constituciones y leyes de las entidades federativas reco-
nocerán y regularán estos derechos en los municipios, con el propósito
de fortalecer la participación y representación política de conformidad
con sus tradiciones y normas internas.
4. Los pueblos y comunidades indígenas en las entidades federativas

elegirán, de acuerdo con sus principios, normas, procedimientos y
prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejer-
cicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la parti-
cipación de hombres y mujeres en condiciones de igualdad, guardando
las normas establecidas en la Constitución, las constituciones locales y
las leyes aplicables.
En el ámbito estatal, la Constitución Política del Estado Libre y Soberano

de Chiapas (CPECh), concretamente el artículo 7º (2016) en materia in-
dígena, seguido por la Ley de Derechos y Cultura Indígena, que no hace
mención alguna de la Consulta ni sobre elección de autoridades indíge-
nas con base en el sistema interno o de usos y costumbres. Esto es impor-
tante porque como lo señala Burguete (2017) y como se apunta arriba,

al abordar el caso de Oxchuc, la falta de mecanismos para el efectivo
reconocimiento y ejercicio de los derechos indígenas en materia electoral
fue uno de los argumentos del Instituto de Elecciones y Participación
Ciudadana (IEPC) para negarse a resolver sobre el cambio del sistema de
partidos al sistema de usos y costumbres. Esto a pesar de que, como se
ha visto, ya existía la resolución de la Suprema Corte sobre Cherán desde
noviembre de 2011.
La mención al derecho de elegir autoridades internas por usos y costum-
bres se encuentra en el CPECH:
Chiapas es un Estado Democrático de Derecho de composición pluri-
cultural que reconoce los sistemas normativos internos de sus pueblos
y comunidades indígenas, de acuerdo a lo establecido en esta Constitu-
ción y en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y
está comprometido con la protección de su biodiversidad (2º párrafo,
artículo 7º, CPECh).
Esto, de acuerdo con Burguete (2017), es un triunfo para el reconoci-

miento de la autonomía indígena:
El derecho de Oxchuc a nombrar a sus autoridades municipales sin
la injerencia de los partidos políticos se sostiene sobre una sólida base
jurídica que se funda en el “derecho madre”: el principio del derecho a
la libre determinación y autonomía, fundamentado tanto en el derecho
internacional… como en la legislación nacional y local (Burguete,
2017).
Sin embargo, no existe en el Código Electoral del Estado de Chiapas

–reconocido y por tanto establecido– el mecanismo de elección de auto-
ridades por sistema indígena interno o de usos y costumbres. Tampoco
en este ordenamiento se hace mención del derecho de los indígenas y sus
pueblos a ser consultados, aunque hay más de ciento quince menciones a
consulta, pero no como derecho ciudadano distinto del plebiscito o de la
consulta popular. En otras palabras:
Por estas omisiones la autoridad electoral del Estado negó a Oxchuc su
derecho a elegir a sus autoridades propias, cuando se lo fue a solicitar.
Al responder a la demanda de Oxchuc el IEPC manifestó que “la solici-

tud que ahora se realiza no se encuentra reglamentada en el Código lo-
cal comicial”. Adicionalmente justificó la negativa en que “no existían
las condiciones sociales necesarias para efectuar la consulta respectiva
a los habitantes de ese municipio derivado de la disputa que existe
en la integración de la autoridad municipal”. Argumentos todos ellos
planteados en el Acuerdo del 10 de febrero 2017 dado a conocer por el
Consejo General del Instituto de Elecciones y Participación Ciudadana
[IEPC/CG-A/005/2017] (Burguete, 2017).
Burguete (2017) afirma que tal omisión del Estado de Chiapas sobre el
reconocimiento de los derechos indígenas en materia electoral, denota
una gran brecha entre los niveles nacional e internacional en materia de
derechos civiles y políticos de los indígenas, es decir, este Estado de la
República se encuentra rezagado en cuanto a reconocimiento y cumpli-
miento de derechos de los pueblos indígenas.
6. El Derecho a la Consulta y su relación con la

participación política en Oxchuc
a. El contexto étnico cultural y sociopolítico

Araceli Burguete (2016) atribuye el origen del conflicto en Oxchuc,
Chiapas, al control político que descansa en estructuras caciquiles de po-
der y dominación, ya que quienes lo disputan son las familias que se han
repartido el poder en los últimos veinte años en el municipio Tzeltal:
Un rasgo de la estructura de poder y de dominación en Oxchuc es su
conformación caciquil de estas familias; de rasgos de impunidad; de
usar los recursos públicos y sus redes de poder institucional y con los
medios de comunicación, para sostener el poder en las manos de los
miembros de la familia.
En los últimos quince años estas dos familias han tenido el poder mu-
nicipal en sus manos. Con excepción de Cecilia López Sánchez, que no
formaba parte de esos grupos familiares de poder; aunque después, en
el contexto local, hizo alianza con la familia Sántiz Gómez, sumándose

a la confrontación entre los dos grupos.
El clan al que pertenece la expresidenta municipal María Gloria Sán-

chez ha buscado mantener su control a punto de asesinatos ejemplares,
hostigamientos en las comunidades y ataques armados en la cabecera
municipal que ha dejado alrededor de 20 desaparecidos, por lo me-
nos 3 asesinados y una cantidad importante de heridos. Los asesinatos
selectivos han estado dirigidos al Movimiento con Justicia y Paz para
el pueblo de Oxchuc, desde donde se han presentado amparos promo-
vidos para rechazar la presencia de partidos políticos en el municipio,
así como un amparo contra la ejecución en su territorio de la Ley de
Seguridad Interior (Burguete, 2016)
El fuerte cacicazgo y férreo control partidista ha sido parte de la forma

de gobernar del PRI en Oxchuc, al igual que en otros municipios de po-
blación mayoritariamente indígena como Chamula, Cancúc, Larrainzar,
Tenejapa, y Chenalhó.
Otra característica común a estos poblados es que prácticamente las tie-
rras de todos ellos están integradas en un solo núcleo agrario, a diferencia
de otros municipios, como Ocosingo, Altamirano o Venustiano Carran-
za, con población mayoritariamente indígena, pero que en su demarca-
ción municipal hay más de un núcleo agrario.
Para poder apreciar las fuentes del conflicto actual, se deben tener presen-
tes los esfuerzos políticos anteriores que combatieron el control priista al
nivel municipal. El año 1988, cimbró a la clase política a nivel nacional
con el Frente Democrático Nacional (FDN). Sin embargo, la “primavera
democrática” encabezada o aglutinada ese año por el FDN no alcanzó a
llegar al sur ni al sureste del país, manteniéndose Chiapas como el gran
reservorio de votos plurinominales del PRI, con los municipios indígenas
como ejemplo.
El año 1994 el levantamiento Zapatista trastocó el control político total
de Chiapas para el PRI. Lo que derivó en el reemplazo inmediato del
gobierno que hasta 1994 tenía las siglas de ese partido, por candidatos ex-
priistas, arropados en los colores azul (Partido Acción Nacional), amarillo
(Partido de la revolución Democrática), Partido Movimiento Ciudadano

naranja y hace cinco años en la última elección para la gubernatura, de
verde, con el Partido Verde de México.
Con estos momentos de parteaguas, las bases tradicionales priistas se dis-
locaron provocando un efecto de desequilibrio en las dinámicas de suce-
sión del poder a nivel municipal y comunitario que había persistido por
lo menos durante los últimos setenta años. Esto, aunado al hartazgo en
los pobladores por los métodos de control y la profundización de las po-
líticas gubernamentales de (des) re-regulación (Cruz, 2013) que detonó
la pobreza, da lugar a los resultados ahora observables de mayor exigibi-
lidad de los derechos humanos y, principalmente, de los derechos civiles
y políticos por parte de los indígenas, sus organizaciones, comunidades
y pueblos.
El caso de Oxchuc es ejemplo de los intentos del priismo por no perder
el poder cuestionado por la movilización que propició el FDN en 1988 y
el EZLN en 1994. De esta manera, los desequilibrios y sus secuelas que
ahora se perciben, se gestaron en ese periodo, dando como resultado un
trastocamiento en las dinámicas internas/comunitarias de sucesión del
poder:
El conflicto que ahora se presenta está relacionado con la pérdida de
los equilibrios de poder que anteriormente se lograba al integrar el
ayuntamiento municipal de una manera plural, incorporando la repre-
sentación de los barrios, las regiones y los linajes.
Esos equilibrios se lograban en los ejercicios de acuerdos previos entre

los grupos, mediados por los principales; incorporando la alternancia
de la autoridad entre los barrios, y a través de las asambleas, que era el
lugar en donde se dirimían las jerarquías de los espacios de poder. En
esta lógica, idealmente todos ganaban.
El que tenía mayor votación ocupaba el cargo de presidente municipal;

el que le seguía en votos, el cargo de síndico; luego el siguiente el cargo
de tesorero; luego juez; primer regidor y así sucesivamente.
Pero esta forma de organización de la distribución del poder se perdió.

En los últimos quince años comienza una lucha de poder entre dos
grupos familiares que han secuestrado el ayuntamiento municipal, im-

poniendo sus intereses particulares (Burguete, 2016).
Finalmente tal desequilibrio se enrarece porque al igual que los indígenas

y sus pueblos han aprovechado de hacer un uso contestatario del derecho
positivo, la clase política gobernante ha aprendido a utilizar e invocar en
su beneficio acuerdos, cláusulas políticas y acciones afirmativas relacio-
nadas con los derechos humanos. Por ejemplo, María Gloria Sánchez
(Presidenta municipal electa de Oxchuc) se declara a sí misma víctima
de discriminación dada su condición de mujer, mientras ignora las viola-
ciones a los derechos de otros y otras indígenas en el contexto histórico,
político y étnico cultural.
b. Resolución del Tribunal Electoral del Estado de

Chiapas: una cronología
1. Hechos jurídicos previos a la sentencia del Tribunal Electoral del
Estado de Chiapas y que consisten en la solicitud al Instituto de Elec-
ciones y Participación Ciudadana, para la elección de autoridades mu-
nicipales, por el sistema normativo de usos y costumbres en Oxchuc,
Chiapas.
El 11 de noviembre de 2016, la Comisión Permanente por la Paz y Justi-

cia de Oxchuc, y Tres Nudos, Asociación Civil (AC) –sector organizado
de ciudadanos indígenas de Oxchuc–, solicitaron por separado al Insti-
tuto de Elecciones y Participación Ciudadana (IEPC) que en el periodo
2019-2021, se llevará a cabo la elección del Honorable Ayuntamiento de
su municipio mediante el sistema normativo de usos y costumbres.
El IEPC respondió a esa solicitud en sentido negativo el día 10 de febrero
de 2017, argumentando su improcedencia, toda vez que no existe regu-
lación en la legislación estatal sobre elección de autoridades por usos y
costumbres, por lo que, en estricto derecho, no existen autoridades com-
petentes para iniciar el proceso de consulta que conlleve al cambio del
sistema de partidos al sistema indígena. Por lo tanto, el IEPC argumentó
que no es la autoridad facultada para iniciar un proceso o celebrar alguna
asamblea en Oxchuc para ese propósito. A esto agregó que no se presen-

tan las condiciones sociales necesarias para realizar una consulta. El IEPC
señaló que las condiciones sociales son de tensión, derivada de la disputa
por la integración de la autoridad municipal.
En esa respuesta el IEPC no solo ignoró los derechos indígenas, sino que
pasó por alto el principio pro persona, reconocido desde el año 2011 en el
bloque de constitucionalidad de derechos humanos de la CPEUM.
También, para las fechas en que emite su resolución, la presidencia de
la SCJN había publicado el Protocolo de actuación para quienes imparten
justicia en casos que involucren derechos de Personas, Comunidades y Pueblos
Indígenas, donde se señalaba:
Los planteamientos y las sugerencias contenidas en este Protocolo de
actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren de-
rechos de personas, comunidades y pueblos indígenas, tienen como
única finalidad servir como herramienta orientadora al impartidor de
justicia para que, en uso de sus facultades constitucionales y en estricto
ejercicio de su independencia y autonomía, encuentre más elementos
para lograr una justicia más accesible y un conocimiento de los asuntos
que se desarrollan en un contexto de pluralidad cultural para emitir
resoluciones que salvaguarden de la mejor manera posible derechos re-
conocidos, a partir de una ponderación adecuada entre derechos con-
trapuestos, contribuyendo así a evitar conflictos sociales de creciente
impacto en la vida nacional. En este sentido, este Protocolo intenta
apuntalar el papel social del derecho y coadyuvar a reposicionar la dig-
nidad y el valor social de los jueces y las instituciones de justicia como
garantes de gobernabilidad (p. 16).
Es decir, la autoridad no puede invocar ignorancia de la ley para justificar su

incumplimiento, más si existían guías emitidas para incorporar a las actuacio-
nes de las autoridades jurisdiccionales y administrativas, no solo el discurso
de derechos humanos, sino los mecanismos para su cumplimiento.
2. Hechos jurídicos dentro del Juicio para la Protección de los Dere-
chos Político-Electorales del Ciudadano y que da lugar a la sentencia
del Tribunal Electoral del Estado de Chiapas.
Ante la respuesta del IEPC, el 8 de marzo de 2017 la Comisión Perma-

nente por la Paz y Justicia de Oxchuc y Tres Nudos, A.C., promovieron
por separado Juicio para la Protección de los Derechos Político-Elec-
torales del Ciudadano, ante la Sala Superior del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, vía per saltum (saltando la instancia del
Tribunal Electoral del Estado de Chiapas (TEECh)). Como resultado
de esto, el 4 de abril de 2017 la Sala Superior declaró improcedente los
Juicios para la Protección de los Derechos Políticos Electorales del Ciu-
dadano y determinó rencauzarlos a efecto de que el TEECh conociera
de las demandas. De esta manera, el 16 de abril de 2017, el TEECh fue
notificado.
El 17 de abril de 2017 el TEECh, tuvo por recibidos los juicios de dere-
chos ciudadanos, remitiéndolos al Magistrado Instructor Guillermo As-
seburg Archila, en turno para que le diera trámite legal, por lo que el 19
de abril de 2017, el Magistrado Instructor requirió a los actores para que
señalaran domicilio donde serían notificados, apercibiéndolos que, de no
hacerlo, en lo subsecuente serían notificados en los Estrados del Tribunal.
Dado que la Comisión Permanente por la Paz y Justicia de Oxchuc y
Tres Nudos, AC no respondieron al apercibimiento, dicho Magistrado
Instructor hizo efectivo el apercibimiento a los actores notificándolos en
los Estrados del TEECh, según consta en sentencia de fecha 2 de mayo de
2017, ratificando la improcedencia de su demanda de protección de dere-
chos previsto en el artículo 404 del Código de Elecciones y Participación
Ciudadana y ordena que se elabore el Acuerdo Colegiado para la dene-
gación de admisión de los Juicios de Protección de derechos ciudadanos.
La postura del Magistrado para una autoridad no es dable como justi-
ficación, dado que no consideró el principio de suplencia de la queja
(según los artículos 79 al 85 de la Ley General del Sistema de Medios
de Impugnación en Materia Electoral) y mucho menos el principio pro
persona, y en un intento por remediar la postura del 12 de mayo de 2017,
en sesión pública, el Pleno del TEECh, por unanimidad, acordó retirar
el Proyecto presentado por el Magistrado Instructor, y dar entrada a los
Juicios Ciudadanos, analizarlos a fondo y en consecuencia revocaron el
Acuerdo del 2 de mayo de 2017. Por ello, el 18 de mayo de 2017 el Ma-
gistrado Instructor, acordó dar por recibidos los expedientes y dar trámite
a los medios de impugnación presentados.
A partir del 15 de junio de 2017 se procedió al desahogo y admisión de
pruebas ofrecidas, y las autoridades judiciales expusieron en su plenitud
el principio pro persona y de suplencia de la queja, así como los derechos
de los pueblos indígenas a la libre determinación y a la Consulta. Todo
esto se encuentra fundado en el andamiaje jurídico nacional encabezado
por la CPEUM (artículos 1º, 2º, 133), en jurisprudencias de la Sala Su-
perior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y en el
artículo 7º de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de
Chiapas. De igual forma, en el andamiaje internacional considerando
instrumentos legales como el C169, la Declaración, el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Con fecha 28 de junio de 2017 el Pleno del TEECh dictó la Sentencia,
protegiendo los derechos de la Comisión Permanente por la Paz y Justi-
cia de Oxchuc, así como de Tres Nudos, AC, revocando el Acuerdo del
IEPC/CG-A/005/2017 de fecha 10 de febrero de 2017. En esta sentencia
se señaló que la autoridad responsable de ejecutarla es el IEPC, y se ins-
truyeron actividades concretas:
i) Determinar la viabilidad de la implementación del sistema de usos
y costumbres de dicha comunidad para la elección de sus autorida-
des. Verificar por todos los medios atinentes información objetiva,
que demuestre la existencia histórica de un sistema interno acorde
al marco constitucional de los derechos humanos, para lo cual po-
drá solicitar la realización de dictámenes, informes de autoridades,
federales, estatales y municipales legales y tradicionales, así como
estudios antropológicos;
ii) Deberá allegarse de información, a través de los procedimientos

idóneos, sobre las condiciones sociales, políticas, económicas, de
seguridad y demás como pudiera ser cualquier situación que preva-
lezca en esa comunidad en torno a su estabilidad social; y
iii) Una vez realizadas las acciones señaladas el IEPC deberá dar res-
puesta de manera fundada y motivada, a la petición de la Comisión
Permanente por la Paz y Justicia de Oxchuc, planteada en el escrito
de 2 de septiembre de 2016 y que inexcusablemente deberá consi-
derar, los principios y requisitos establecidos en el C169, conforme
a los cuales las consultas a los pueblos indígenas deberán hacerse en
las cuestiones que les afectan, tales principios de la consulta son: 1.
Endógeno; 2. Libre; 3. Pacifico; 4. Informado; 5. Democrático; 6.
Equitativo. 7. Socialmente Responsable y 8. Auto Gestionado.
3. Hechos jurídicos posteriores a la sentencia que resultó del Juicio

para la Protección de los Derechos Políticos Electorales del Ciudadano
Transcurridos 5 meses sin luces de la ejecución de tal sentencia, el 17

de noviembre de 2017, Juan Encino Gómez y Juan Gabriel Méndez
López, presentaron ante el TEECh, Incidente de Ejecución de Senten-
cia derivado del expediente TEECH/JDC/19/2017, en donde manifes-
taron que el IEPC no estaba cumpliendo en tiempo y forma dicha Sen-
tencia, argumentando que, a casi 5 meses, no se había hecho el Peritaje
Antropológico y menos se había realizado la Consulta.
Con fecha 22 de noviembre de 2017 el TEECh admitió a trámite el Inci-
dente requiriendo al IEPC como autoridad responsable, que manifestara
lo que a su interés conviniera en relación a las prestaciones reclamadas,
contando con 5 días a partir de la notificación para presentar su respuesta.
El 4 de diciembre de 2017 la autoridad responsable hizo entrega del In-
forme requerido por el TEECh. Hecho lo cual, el 29 de diciembre de
2017 el juzgador se dio por satisfecho con el informe justificado del IEPC
donde este argumentó que el retraso en el cumplimiento de la sentencia
se debía a una falta de presupuesto, ya que la Secretaría de Hacienda
de Chiapas no había entregado los recursos solicitados. No obstante, el
informe aducía que la sentencia se encontraba en vías de cumplimiento.
Las últimas noticias al momento de terminar este trabajo son que el do-
mingo 18 de febrero de 2018 el Congreso del Estado de Chiapas tomó
protesta y entregó el nombramiento al presidente municipal que la Co-
misión Permanente por la Paz y Justicia de Oxchuc y la mayoría de la
comunidad de Oxchuc eligieron mediante votación a mano alzada. El

lunes 19 de febrero de 2018 se liberó una orden de aprehensión en contra
de María Gloria Sánchez y su cabildo (Mendoza, 2018).
Reflexiones finales
Consulta, ¿para qué o sobre qué?: El derecho, la identidad indígena
y la eventual resolución del IEPC
Concluimos que la consulta organizada y a la que convoque el IEPC

debería preguntar a los oxchuquenses si están de acuerdo en cambiar el
sistema de elección de autoridades de partidos al sistema por usos y cos-
tumbres. Es decir, la consulta no puede poner a consideración de esos
ciudadanos, si están de acuerdo en ser indígenas o no, porque de hecho
en los alegatos a favor y en contra del cambio del sistema de partidos no
está el de poner en duda si Oxchuc es municipio indígena. Las partes en
conflicto –los que están a favor y los que están en contra–son y se osten-
tan como indígenas, lo cual concuerda con el derecho a la autoadscrip-
ción señalado en el punto 2 del artículo 1º del C169 y en párrafo segundo
del artículo 2º de la CPEUM.
En la sentencia del TEECh que ratificó la decisión del IEPC y la

del Tribunal Superior que otorga el juicio, ¿qué intereses se vieron
involucrados?
Más allá de la especulación, nos interesa plantear esta pregunta porque el

caso de Oxchuc no es el primero que los tribunales electorales reciben, de
hecho, en varias conferencias y seminarios se jactan los magistrados del
TEECh de que han aplicado el principio de convencionalidad para dar
cumplimiento a los derechos humanos de indígenas y sus pueblos.
Al momento en que se produce el caso de Oxchuc existía amplio bagaje
jurídico y jurisdiccional, entre ellos las reformas de 2011, el Protocolo de
la SCJN, otros protocolos ya señalados, y los casos de Oaxaca y Cherán.
Ante esto, resulta prácticamente fuera de lugar que autoridades como el
IEPC y jueces como el Magistrado Instructor del TEECh, adujeran una

imposibilidad para hacer una aplicación directa de los derechos de los
pueblos indígenas a definir sus formas de gobierno y conforme a dere-
chos humanos. Queda en el tintero la pregunta: ¿será que el Magistrado
Instructor del TEECh (haciendo caso omiso de la suplencia de la queja)
negó la procedencia del Juicio para la Protección de los Derechos Políti-
co-Electorales del Ciudadano por convicción personal o presión política?
Y si así fue, ¿por qué?
¿La resolución del IEPC resolverá los conflictos y la división

interna en Oxchuc?
No, pero abre una oportunidad a los habitantes y actores locales de Ox-
chuc de establecer las bases de una gobernabilidad en la alternancia to-
mando en cuenta los parajes/comunidades que integran el municipio y
para reforzar un sistema y estructuras internas de organización ancestrales
o reapropiadas del sistema municipal mexicano.
¿En qué debe consistir el peritaje antropológico?
El peritaje antropológico debe seguir las formas que actualmente existen

al interior de Oxchuc para tomar decisiones, nombrar representantes y/o
asignar cargos y servicios, para que, eventualmente, si se decide cambiar
el sistema de partidos por el de usos y costumbres, se tenga una base de
integración de autoridades y cargos que gobernarán, así como los meca-
nismos de decisión interna de asuntos y conflictos.
El caso de Oxchuc sigue la tradición de exigencia de derechos iniciada,
desde hace mucho tiempo, por los indígenas y sus pueblos, continuada
por los zapatistas del EZLN, y por los pueblos de Oaxaca y Michoacán
(principalmente pero no los únicos). En esta herencia y en el actual con-
texto, Oxchuc abre una brecha para que en el caso chiapaneco se realicen
trabajos de sistematización en cada pueblo/municipio/comunidad, para
dar cuenta de sus formas de organización, de mando/gobierno y de hacer
justicia, porque no existe un modelo único de sistema de usos y costum-
bres para la elección de autoridades y de resolución de conflictos, pero

sí un núcleo duro que les da continuidad y los hermana como pueblos
mesoamericanos.
Finalmente, retomamos las preguntas planteadas al principio de este tra-
bajo y afirmamos que no es suficiente una regulación normativa que reco-
nozca derechos. Es necesario establecer mecanismos que hagan factibles
los derechos de indígenas y sus pueblos, quienes han tenido que pasar
por procesos jurisdiccionales inadecuados culturalmente al no reconocer
la diversidad cultural, y que corresponden a un modelo de participación
política que no los toma en cuenta. Esto provoca un doble efecto: por un
lado, la atención a los problemas se retarda haciendo que se compliquen y
que se profundicen las tensiones y diferencias. Por otro lado, provoca gra-
dos de violencia y confrontación, en donde el gobierno siempre contará
con la carta a su favor: “no existen condiciones para intervenir”, aseguran-
do con esto que, ante la adversidad, los actores locales acepten sus condi-
ciones, aunque no les sean convenientes ni sean las más favorables para la
población y por tanto garantiza la continuidad del ejercicio del poder y
control tanto gubernamental como de grupos de facto en la región.
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Asociación de Comunidades
Aborígenes Lhaka Honhat
vs. Argentina: una lectura
etnográfica de la audiencia en
la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Morita Carrasco1
Introducción
El caso 12094, según la denominación en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, es particular por dos razones. Primero, porque los
peticionarios son miembros de cinco pueblos, de base cazadora-recolec-
tora-pescadora, lingüísticamente diversos unidos por lazos de parentesco
y vecindad en forma de aldeas (“comunidades”) geográficamente referen-
ciadas. Segundo, porque su demanda que recorrió instancias administra-
tivas y judiciales, a nivel nacional e internacional, ofrece la posibilidad de
abordar un análisis en profundidad de las posibilidades y los obstáculos
de acceso a justicia de los indígenas en Argentina cuando reclaman su
derecho constitucional a la propiedad del territorio2. La mayoría de estos
obstáculos deriva de la falta de conocimiento y de la incomprensión cul-
tural de los funcionarios de la administración y de los operadores judicia-
les que son quienes deben resolver el conflicto suscitado por la situación
de irregularidad jurídica en que se encuentran los indígenas.
Tomo la audiencia3 como escenario privilegiado para visibilizar, en la voz
propia de los participantes (indígenas, representantes, jueces y funciona-
1
Antropóloga, doctora mención en filosofía del derecho, Universidad de Buenos Aires.
2
Artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional reformada en 1994.
3
Accesible en www.corteidh.or
318 Morita Carrasco
rios), algunos conceptos problematizados en sus intercambios. La trans-

cripción de las preguntas y las respuestas aparece con un estilo de cita
en bloque; sin embargo, muchas cosas quedaron fuera: los rostros, las
miradas, los gestos, el tono de la voz, la ironía, las sonrisas, los silencios,
las pausas. La selección que hago de entre las casi tres horas que durara
la audiencia es de mi absoluta responsabilidad. Deseo dejar en claro que,
si bien lo que ofrezco es mi interpretación de este caso, no he inventado
nada. Acepto que otras personas puedan dar versiones diferentes, y quizás
algunas no coincidan con esta, que es mi manera de ver las cosas al cabo
de más de veinte años de investigación de campo.
Corte Interamericana de Derechos Humanos – 130 período

ordinario de sesiones – Audiencia pública comunidades indígenas
miembros de la Asociación Lhaka Honhat vs. Argentina4
Secretario de la Corte: El propósito de esta audiencia pública es es-

cuchar las declaraciones de dos presuntas víctimas, ofrecidas por el re-
presentante de estas. Asimismo, se escucharán los alegatos finales de
las partes y las observaciones finales de la Comisión Interamericana so-
bre la excepción preliminar y eventuales fondos, reparaciones y costos
en [el] presente caso. La Corte escuchará inicialmente a la Comisión
Interamericana, la que hará una breve presentación del caso… poste-
riormente, el Tribunal escuchará las declaraciones de dos declarantes.
Los representantes y el Estado podrán interrogar a los declarantes en
los tiempos y órdenes previamente acordados. Posteriormente, los re-
presentantes y el Estado podrán presentar sus alegatos finales orales…
4
Estaban presente en la sala los miembros de la Corte: Eduardo Ferrer Mac-Gregor (presiden-
te), Eduardo Vio Grossi (vice-presidente). Jueces: Elizabeth Odio Benito, Humberto Antonio
Sierra Porto, Patricio Pazmiño Freire, Ricardo Pérez Manrique. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos: Luis Ernesto Vargas (comisionado), abogadas: Silvia Serrano, Paulina
Corominas. Representantes de las víctimas, integrantes del Centro de Estudios Legales y So-
ciales: Diego Morales, Matías Duarte, Erica Schimbel. Representantes del Estado argentino:
Ministerio de Relaciones Exteriores, Justicia y Culto de la Nación: Javier Salgado, Ramiro
Badía; Fiscal de estado de la provincia de Salta: Pamela Caletti. Declarantes: miembros de la
Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat: Francisco José Pérez (coordinador ge-
neral), Rogelio Segundo (tesorero). El juez Eugenio Raúl Zaffaroni no se encontraba presente
porque es argentino y así lo impide el reglamento de la Corte.
Asociación de comunidades aborígenes Lhaka Honhat vs. Argentina:
una lectura etnográfica de la audiencia en la Corte Interamericana de Derechos Humanos 319
Finalmente, la Comisión Interamericana presentará sus observaciones

finales. Gracias presidente.
Comisionado: Este caso trata sobre la responsabilidad internacional

del Estado de Argentina por violación a los derechos a la propiedad co-
lectiva, a las garantías judiciales y protección judicial, y a ser consulta-
do de manera previa, libre e informada en perjuicio de las comunidades
indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat.
Desde 1984 estas comunidades han venido reclamando el título único

e indivisible de sus tierras ancestrales. En 1991 presentaron formal-
mente su solicitud ante las autoridades correspondientes, y a la fecha de
esta audiencia no han recibido dicho título, y continúan compartiendo
su territorio con familias no indígenas denominadas a lo largo del caso
como criollas, cuyo ganado y alambrados afectan sus tierras, territorios
y modo de vida.
El derecho de propiedad de estas comunidades sobre su tierra ancestral

no ha estado en controversia durante el trámite ante el Sistema Inte-
ramericano, de hecho, el Estado se ha comprometido a través de los
años a entregarles el título de propiedad que corresponde en múltiples
ocasiones, en reuniones de trabajo ante la Comisión y a través de re-
soluciones y decretos. Sin embargo, ha persistido la controversia en el
ámbito interno en cuanto a la demarcación del territorio y el modo de
titulación de sus tierras.
La Comisión en su informe de fondo concluyó que el Estado violó

los siguientes derechos de las comunidades indígenas miembros de la
asociación Lhaka Honhat:
A la propiedad, por no haberles provisto acceso efectivo a un título de

propiedad común de su territorio ancestral por más de dos décadas… por
cuanto el Estado se abstuvo de materializar los derechos legalmente reco-
nocidos, violando así el acceso de las comunidades indígenas a la imple-
mentación efectiva de la ley… al acceso a la información y al derecho a
participar en los asuntos susceptibles de afectarles al haber otorgado conce-
siones y llevado a cabo obras públicas en el territorio… sin realizar estudios
de impacto ambiental y social ni consultas previas, libres e informadas… al
320 Morita Carrasco
haber omitido emprender acciones efectivas de control de la deforestación

del territorio indígena mediante la tala y extracción ilegales de madera… a
las garantías judiciales y protección judicial, debido a la falta de provisión
de un procedimiento efectivo para acceder a la propiedad del territorio
ancestral, así como a las variaciones sucesivas en el procedimiento admi-
nistrativo aplicable al reclamación territorial indígena.
Antecedentes
Historia colonial en la región del Chaco salteño

A principios del siglo XX un contingente de familias no indígenas
procedentes del sur de la provincia de Salta ocupó el territorio indí-
gena ahora reclamado. Las presiones impositivas, el agravamiento del
deterioro de los pastizales por la acción de las campañas militares y el
agotamiento de la cobertura vegetal debido al pastoreo excesivo del ga-
nado vacuno impulsaron el éxodo de estas familias. El gobierno nacio-
nal fundó la colonia ganadera Buenaventura dando a cada familia un
lote de seiscientas veinticinco hectáreas. A poco de su asentamiento los
ganaderos solicitaron al gobierno nacional los títulos de dominio de
esa “tierra de indios”. En 1905 el gobierno de Salta advierte que las tie-
rras tituladas no pertenecerían al territorio nacional de Formosa sino a
la ya constituida provincia de Salta. Cuando en 1909 se define el límite
entre ambos territorios los títulos provisorios otorgados por la nación
perdieron validez. Desde entonces hasta la reforma constitucional de
1994 que reconoce los derechos indígenas a la propiedad del territorio,
colonos e indígenas permanecen como “ocupantes de tierras fiscales”.
Un territorio sin divisones internas para todas las

“comunidades”5 indígenas
Según el último censo nacional (2011) en Argentina 955.032 personas
se auto-reconocen pertenecientes o descendientes de un pueblo indígena,
más de treinta de ellos han sido reconocidas por el Instituto Nacional
de Asuntos Indígenas , cinco de los cuales (Chorote, Chulupí, Tapiete,
Toba, Wichí) integran la Lhaka Honhat6; su histórico hábitat es la región
ambiental del Chaco semiárido, en la provincia de Salta, al sur del río
Pilcomayo, límite internacional con los países de Bolivia y Paraguay. En
1984 un grupo de sus líderes presentaron al gobierno local el documento
“Pensamiento aborigen y declaración conjunta”. A la vez que da a cono-
cer sus pretensiones respecto de la distribución de tierras7, el documento
se refiere, por primera vez, al territorio indígena como “una [única] franja
territorial” (Carrasco & Briones, 1996, p. 197):
Teniendo como límite norte el río Pilcomayo y como sur una línea ima-
ginaria equidistante a 40 kilómetros y 60 kilómetros del río nombrado.
Será de 40 kilómetros en su parte centro este y 60 kilómetros en la parte
este […]
Y brinda los siguientes argumentos que sustentan esta noción:

De ninguna forma podrá aceptarse la subdivisión en parcelas… porque
la gran mayoría del pueblo aborigen tiene arraigadas costumbres de
vida en dependencia plena de la naturaleza… desconociendo también,
por cultura, el significado de propiedad privada (Carrasco & Brio-
nes, 1996, p. 197).
5
Empleo comillas para llamar la atención sobre el término comunidad porque no existe unidad
de criterio sobre qué es una comunidad. En todo caso, la antropología ha preferido el empleo
del término village, en inglés, grupo residencial o aldea en español.
6
https://www.indec.gob.ar consultado el 8-3-2018.
7
Este documento representaba la respuesta de los líderes a una propuesta que les hiciera el futuro
gobernador durante su campaña electoral. La misma fue que si ganaba las elecciones urbanizaría
las comunidades y les entregaría a cada una un título de propiedad individual.
322 Morita Carrasco
La propuesta del Estado

En 1987 la legislatura salteña sancionó la ley 6469 Regularización de la
situación ocupacional del lote fiscal 55. La ley se preparó con base en un
estudio realizado por técnicos del Consejo Federal de Inversiones8. El
estudio reveló que el lote se encontraba en situación de extremo deterioro
ambiental por efecto del sobrepastoreo, por tanto era necesario liberar
las tierras de la presión del ganado e implementar un plan racional de
manejo. Para ello propusieron que se parcelara la tierra con base en la
unidad de explotación cuya definición quedaba para la etapa de instru-
mentación. Sin decirlo, la norma estaba favoreciendo la definición de la
unidad de explotación ganadera. Los técnicos entendieron que el lote
fiscal 55 tenía una capacidad de sustentación de 42 unidades económicas
–ganaderas– que abarcaría cada una 5.500 hectáreas de tierra. En tanto
los reclamos de los colonos abarcaban unas 550.000 hectáreas. Sin contar
con las necesidades de los pueblos indígenas, estaba claro que el lote no
bastaba para satisfacer las necesidades de ambos (Carrasco & Briones,
1996; Carrasco, 2004; Maranta, s/f.). La ley no se implementó debido
a las críticas formuladas por estudiosos y técnicos y el momento fue apro-
vechado por los líderes indígenas para insistir con su reclamo de un lote
sin divisiones internas bajo un título único para todas las comunidades.
Se organizaron para elaborar una documentación que demostrara con
claridad cuál era su pretensión, la superficie de tierra que abarcaba y la
documentación histórica y jurídica que fundamentaba este pedido.
Decreto 2609 que reconoce el pedido indígena

En el mes de junio de 1991, sin hacer distinción del nombre de las, por
entonces, 27 comunidades y pueblos, sus líderes presentaron el docu-
mento “Comunidad aborigen del lote fiscal 55”, donde enfatizaban:
La entrega de tierras que necesitamos debe ser comunitaria y en exten-
siones suficientes para permitir el desenvolvimiento de nuestra vida y
8
Organismo que integran las provincias argentinas dedicado a promover el desarrollo económico
integral del país en sus diferentes regiones y provincias.
la de nuestra descendencia. El fiscal 55 no alcanza (…) los que vivimos

cerca del límite, siempre tenemos que salir hasta el fiscal 14. La tierra
que ocupamos y cuyo título pedimos al gobierno comprende el fiscal
55 en su integridad más otras tantas hectáreas de la parte colindante del
fiscal 14 (Carrasco & Briones, 1996, pp. 213-228).
En respaldo de estos argumentos se presentó un mapa de etnónimos que

demuestra las áreas de uso tradicional de los recursos de todas las comu-
nidades.
Con base en estos documentos el gobierno dictó el decreto 2609 que
unifica las superficies de los lotes fiscales 55 y 14. Dos tercios del total de
las seiscientas cuarenta y tres mil hectáreas serían entregadas a las comu-
nidades y un tercio de las mismas a las familias criollas.
Ingreso al Sistema Interamericano de Derechos

Humanos
Este decreto no se implementó, por lo cual Lhaka Honhat acudió a la jus-
ticia. En 1998, agotadas las instancias nacionales presentó una petición
individual ante la CIDH en defensa de sus derechos. Al año se produjo
la primera intervención de la CIDH, luego de que el Estado argentino
–a través del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) órgano de
aplicación de la ley indigenista nacional–, admitiera por escrito ante ella
que el puente y las obras provocarían fuerte impacto en las comunidades.
El INAI entendía que se debía proceder a la inmediata titulación del te-
rritorio, según los criterios de la Constitución Nacional artículo 75 inciso
17 y se ofrecía para llevar a cabo esa tarea9.
Entre 2002 y 2006 las partes se reunieron periódicamente con la CIDH
en el marco de un Proceso de Solución Amistosa. En 2004 Lhaka Honhat
elaboró un mapa con referencias geográficas que identifica un territorio
de uso tradicional efectivo de 530.000 hectáreas. Las 113.000 hectáreas
restantes se establecieron como zona libre para la ocupación de las fami-
9
No me ocupo aquí de narrar en detalle el proceso de judicialización del reclamo. Para conocer
más sobre el mismo ver Carrasco, Zimerman, Briones (2014).
324 Morita Carrasco
lias criollas. Aún así, dentro del territorio indígena viven 600 familias
criollas que deberán reubicarse en las áreas libres de ocupación tradicio-
nal. En el entendido de que dentro del territorio indígena hay algunas
zonas de poco uso, Lhaka Honhat accedió a ceder 130.000 hectáreas para
que puedan ser ocupadas por familias criollas.
En 2006 la Comisión Interamericana dictó su informe de admisibili-
dad, en 2007 el gobierno salteño refrendó, mediante decreto 2786, lo
que consideraba un “acuerdo entre indígenas y criollos”10. Sin avances,
en 2012 la CIDH dictó su informe de fondo, por el que recomienda al
estado proceder en el plazo de tres meses a la entrega de cuatrocientas
mil hectáreas sin divisiones internas a nombre de todas las comunidades.
Finalmente, en 2018 la CIDH trasladó el caso 12094 a la Corte Intera-
mericana y en 2019 asistimos a la audiencia que aquí se comenta.
Voces en la sala de audiencias de la Corte

Primer declarante: señor Francisco Pérez (F.P.)
Representante: ¿Cuándo y por qué fue creada la Asociación Lhaka

Honhat?
F.P.: Cuando nosotros empezamos a pensar eso, en el sesenta y seis, no

teníamos comunicación con la gente del gobierno, no sabíamos cómo
hacer, porque era difícil, no teníamos posibilidad de acercarse con al-
gún gobierno para empezar a pedir las cosas. Pero solamente nosotros,
entre todas las comunidades, estábamos buscando la forma de unir-
nos y estábamos buscando asesoramiento técnico y asesoramiento legal
para poder trabajar con los gobiernos. Sí, no... el gobierno no entiende,
nosotros no entendemos porque hablamos otro idioma diferente del
español y, recién en el año ochenta y cuatro hemos tenido una primera
declaración, llamamos declaración conjunta donde nosotros decimos
que no podemos permitir que el gobierno parcele o divida nuestro te-
10
En el decreto 2786 de 2007 el gobierno salteño se compromete a entregar un total de 400.000
hectáreas para las comunidades y 243.000 para las familias criollas en títulos individuales.
rritorio, porque nuestra costumbre es utilizar todo el territorio y des-

conocemos la propiedad privada.
Representante: ¿Cómo se organiza Lhaka Honhat y quiénes partici-

pan?
F.P.: Organizamos con dos cosas, la organización nuestra ya tenemos,

pero como le digo recién, para trabajar con el gobierno necesitábamos
alguna organización que el gobierno entiende. Entonces lo único eh, la
organización que hicimos nosotros era para buscar personería jurídica11.
Y... pero la personería jurídica pensábamos diferente la personería jurí-
dica de los blancos, ¿no? Por ejemplo, el estatuto tiene que ser diferente,
armar un estatuto y de acuerdo a nuestra forma de vida. Entonces era
muy difícil presentar a la oficina de personería jurídica porque eh, como
asociación civil y... no, no, no están, eh no coincide con la asociación
civil de los criollos, entonces tuvimos que cambiar, cambiar, cambiar, y
al final nosotros hicimos, hasta que no podemos cambiar más, porque no
podemos tener personería jurídica con un estatuto que no entendemos,
no, queremos tener el estatuto que entendemos bien. Y bueno, la parti-
cipación es todos los caciques de las comunidades diferentes, diferentes
grupos, grupo chorote, chulupí, toba, wichí y tapieté, que tenemos dife-
rente idioma, pero la forma de vida es la misma, como indígenas12.
11
La exigencia de una personería jurídica indígena es, en Argentina, una cuestión de debates
persistentes. Mientras el reconocimiento constitucional de la preexistencia étnica y cultural de
los pueblos indígenas y el de la personería jurídica de sus comunidades indica que la personería
como comunidad indígena ya la tienen, y lo que se necesita es solo su registro; ni las leyes an-
teriores a la reforma ni las posteriores logran aprehender este concepto; viéndose, por tanto, las
comunidades obligadas a la realización de engorrosas y confusas tramitaciones para obtener su
inscripción (Carrasco, 2014, p. 159).
12
Desde sus inicios como organización la Lhaka Honhat ha sido cuestionada por los funciona-
rios del Estado. En 1991, ante la eventualidad de obtener el título de propiedad del territorio,
se registró como asociación civil en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de Salta.. El
modelo adoptado buscó reflejar la forma propia de organización y toma de decisiones si bien se
incorporaron nombres y funciones de un personal ajeno a la organización propia (coordinador
general, consejo general de caciques, secretario, tesorero, fiscalizador de cuentas) y requisitos
como inventario, balance, y convocatoria a asamblea anual mediante convocatoria pública a
los socios a través de edictos escritos en español, aunque no pudieran ser leídos por ellos. En el
proceso jurídico-político se cuestionó la representación de las autoridades, la función política
del coordinador, la unidad de la organización fundada en mecanismos propios de agregación y
desagregación. Al igual de lo que se percibe en esta audiencia, la dinámica de participación de
todos los socios (caciques y no caciques) habilitados para preguntar, opinar y proponer caminos
326 Morita Carrasco
Gobierno propio: autoridades, representación, participación,

toma de decisiones
Juez Ricardo Pérez Manrique: Le voy a pedir si nos puede contar

cómo funcionan ustedes en la Asociación. ¿Cuál es el régimen de re-
uniones, de toma de decisiones? En fin, porque eso lo considero muy
importante para que todos lo conozcamos, ¿verdad?
F.P.: Sí, sí, me parece muy bien la pregunta. La Asociación funciona

así: un coordinador, o más que coordinador, secretario, como cualquier
organización, después viene el Consejo de caciques, que hacemos cada
dos meses, para actualizar los mensajes, las noticias, el pedido del te-
rritorio, lo actualizamos cada dos meses. Y... en septiembre de cada
año, se eligen los representantes, las autoridades de Lhaka Honhat. La
participación del Consejo de Lhaka Honhat tendría que ser solamente
de los caciques, pero sin embargo, cuando se junta el Consejo de caci-
ques, vienen todos los jóvenes para escuchar y muchos ancianos dan la
opinión también, es como, como una reunión pública, digamos, como
nosotros acá, si hay alguien que le interesa, viene, no hace falta la invi-
tación, no, no, es abierta la reunión.
Jueza Elizabeth Odio Benito: ¿También participan otros caciques?
F.P.: Aparte, de esos representantes de Lhaka Honhat tambien partici-

pan los otros representantes que no son caciques, pero representan a su
comunidad.
F.P.: […] Nosotros, como le digo, no podemos rechazar [a] ninguno,

esos que dicen que no pertenecen a Lhaka Honhat me parece bien, pero
no podemos tener como enemigos, somos todos parientes ¿no?
Jueza: Sí
de acción en las reuniones del consejo de caciques donde se toman las decisiones, no parece ser
convincente para los funcionarios del Estado que insisten en preguntar y repreguntar sobre este
asunto.
F.P.: Nosotros siempre, hace mucho tiempo usábamos, el ejemplo de

un palito chiquitito así, como de este tamaño13, yo puedo romperlo,
pero diez de estos chiquititos ya no se pueden romper. Entonces, es
por eso que el reclamo de tierra, está firme hasta ahora. Ahí no hay
cambio, no.
Fiscal de estado: Señor Francisco, ¿nos podrá decir si Lhaka Honhat

representa a todas las comunidades indígenas que hay en la zona?
F.P.: Mirá, yo soy coordinador en general de esta asociación indígena,

yo soy el que visito a todas las comunidades, yo soy el que tengo familia
en todas las comunidades, en toda la zona, en la zona de Bolivia tam-
bién tengo familia... entonces yo no veo ningún rechazo en Lhaka Hon-
hat, [de] las comunidades, ¿no es cierto?, [de] los dirigentes tampoco.
Es difícil decir que no están con Lhaka Honhat, no es así. Si ellos dicen
que no están con Lhaka Honhat, nosotros no aceptamos eso porque
ellos viven dentro del territorio donde reclamamos Lhaka Honhat, y
además Lhaka Honhat dice nuestra tierra, no dice tu tierra, o mi tierra,
dice nuestra, porque es para todo el que está acá, ¿no? Entonces es
muy difícil decir que no está con Lakha Honhat. Porque treinta y siete
comunidades que empezaron eso [el pedido], y ahora por la división
ahora tenemos noventa y... más de noventa comunidades, pero ninguna
dice que no está con Lhaka Honhat, en este momento están esperando,
la vuelta de nosotros, esperando la información que vamos a llevar allá.
O sea que no es, porque si ellos dicen que no están con Lhaka Honhat,
yo, como propio indígena, yo vivo ahí, los conozco a todos, veo la fa-
milia, veo los hijos, veo los nietos, veo todo eso, yo no acepto que ellos
dicen que están fuera. Ahora de parte del Estado, cómo puede aceptar
eso, [como puede aceptar] a los que dicen que no están con Lhaka Hon-
hat, ¿cómo, cómo?, ¿cómo solucionar ese problema? si están en nuestro
territorio, y [por eso] nuestro territorio no debe ser parcelado14.
13
Ejemplifica con sus dedos el tamaño del palito.
14
La personería jurídica, especialmente en el caso de Lhaka Honhat que reúne un número variable
de aldeas es uno de los recursos preferidos por el Estado y sus funcionarios para fragmentar la
organización, promoviendo entre las jefaturas indígenas y ellos una relación de necesidad y
dependencia, imprescindibles para los intereses electoralistas. Justamente por ello, es que en las
reuniones generales del Consejo de Caciques de Lhaka Honhat se hacen visibles las presiones
328 Morita Carrasco
Fiscal de estado: Perdón, voy a reformular don Francisco, la pregun-

ta. Usted dice que usted no acepta que no estén, yo le pregunto: ¿las
comunidades que están en territorio, están representadas por Lhaka
Honhat? El resto de las comunidades.
F.P.: Sí, las comunidades están representadas por Lhaka Honhat, como
le digo yo, como yo estoy todo el tiempo, estoy con ellos, vienen [de]
visita, vienen, preguntan, viene un cacique de noventa kilómetros para
preguntar eso [del pedido de tierras] y ellos no dicen que no están con
Lhaka Honhat”.
Fiscal de estado: Los caciques de las comunidades a los que tomamos

declaración en el marco del caso, ¿están representados por usted, por
Lhaka Honhat?
F.P.: Las comunidades sí, pero los caciques tendrán otra... mentalidad,
no sé. Pero a nosotros nos llama la atención porque ellos son gente que
tienen... son empleados del estado. Son gente que cobra sueldo, y no
necesita más, pero sus grupos de familias siguen sufriendo igual que los
otros, entonces tendrán algunos intereses, ¿no? Y nosotros no podemos
rechazarlos a ellos, no podemos decir nada, pero si ustedes como go-
bierno tratan de esto, si usted encuentra la solución de esto, me parece
bien, pero de mi parte, no va a encontrar la solución.
Fiscal de estado: ¿Desconoce entonces la autoridad de los caciques

respecto de sus comunidades?
F.P.: No desconozco, porque yo también soy cacique, ¿no? Y yo hablo

con ellos, ¿no? No somos enemigos los caciques, somos los que reuni-
mos todo el tiempo. Pero, si un cacique por ejemplo los cinco15, el ca-
cique cuando tenemos reunión… hemos tenido reunión el primero de
marzo pasado, cuando nos reunimos [ellos] nos decían siempre, [que]
el representante está ahí [en la reunión]. Entonces no hay, [diferencia],
que recaen sobre algunos jefes que aceptan firmar una solicitud de personería por comunidad.
De ahí que en las reuniones se reitere la importancia de mantenerse unidos en el reclamo del
territorio indiviso.
15
Se refiere a quienes se tomó declaración, según lo afirmado por la fiscal de Estado en su pre-
gunta anterior.
realmente el cacique que dice que no quiere estar con Lhaka Honhat,
¿cómo quiere?, esa es mi pregunta, ¿cómo quiere [qué quiere], si el
tiene [algún] plan, o usted tiene [una] contestación para él, ¿cómo es?
Nosotros no desconocemos la autoridad nuestra porque son, somos
caciques, pero hasta que nos diga algo bien claro por qué, entonces, sí
lo aceptamos.
Fiscal de estado: Don Francisco, le consulto, esas comunidades de las

que hablamos de estas, otras etnias, o a los que tomamos declaración,
usted estuvo presente, ¿participan de la toma de decisiones de Lakha
Honhat?”
F.P.: En el principio participaban, ¿no? Eh, pero después por interés

político, o por cosas así; yo no estoy al tanto pero más o menos me doy
cuenta que el problema que tenemos nosotros ahora con estos cinco
son problemas políticos, [pero] ellos no entienden lo político, no es
como usted que entiende lo político y dice usted como tienen que
manejar [los caciques a] las comunidades. ¿Cómo puedo ser un cacique
que voy a rechazar a los más de siete mil personas? ¿Yo voy solo en un
camino, como una oveja perdida que se va solita, o voy con cincuenta
personas? yo voy por eso no?, esa es nuestra forma de manejar nuestra
comunidad. Es muy difícil que ustedes entiendan”.
Fiscal de estado: Don Francisco si... me puede aclarar en el caso de

Francisco Gómez, en las declaraciones, porque él como cacique de co-
munidad del área, no se siente representado, y no quiso que esté usted
[presente] en su declaración.
F.P.: Es como le digo, yo como, como indígena igual que él, no, no
puedo entender por qué, porque la mujer de él es wichí, y el, claro es
toba, la madre toba y el padre es criollo tucumano, ¿no? Entonces se
mezcla la cosa. Entonces, ¿cómo, cómo voy a entender lo que él pien-
sa?, ¿el piensa algo igual que criollo? No sabemos, por eso, al no saber
eso no puedo ir preguntando, preguntando, preguntando, porque su
comunidad tiene tres partes ahora, es muy difícil, entonces ahora él
queda como cacique de su familia, y su familia pertenece a... Santa
330 Morita Carrasco
María, ¿no? a otra comunidad, entonces cómo es que su familia va a

rechazar Lhaka Honhat si por su familia está en Lhaka Honhat.
Fiscal de estado: Recordemos, don Francisco, las etnias en el lugar. Le

pido me corrija si no es así: son wichí, chorote, chulupí, toba y, me está
faltando... ehm, ¿tapieté? Tapieté, ¿verdad?
F.P.: Sí”.
Fiscal de estado: Bien. ¿Usted desconoce el carácter de cacique de la

comunidad toba de Francisco Gómez?
F.P.: No.
Fiscal de estado: ¿Por ser hijo de criollo?
F.P.: No, no, no desconozco a ningún cacique, porque ellos, viven ahí,
eh, son la ocupación tradicional de ellos, son, como te digo, la ocupa-
ción de otras comunidades cerca, son mismo uso de tierra, es lo mismo,
entonces yo no desconozco a ningún cacique. Yo, porque yo conozco
a todos desde chiquitos conozco como son todos. Por eso digo, él ten-
drá algún problema que nosotros no sabemos. Pensamos porque el es
cruzado, porque él es un poco criollo, un poco toba, pensamos eso, o
pensamos que es porque él cobra sueldo del estado, el auxiliar bilingüe,
no sé, pero no, no voy a preguntarle a él porque, porque no, no sé.
Fiscal de estado: Don Francisco, ¿cree que la pureza de la sangre indí-

gena hace que se tomen distintas decisiones?
F.P.: ¿Cómo?
Fiscal de estado: ¿Cree que la pureza en la sangre indígena puede de-

terminar distintas decisiones.
F.P.: Mirá, no, no, nosotros tenemos libertad, ¿no?, para hacer lo que
queramos, pero no, eh, no no no queremos que alguien viene a decir
eso, porque no es verdad. Yo por ejemplo, mi mujer es un poco chorote
y yo soy wichí, yo vengo de otra comunidad a noventa kilómetros y mi
mujer es chorote, eso no tiene importancia, no tiene importancia de
hablar eso, no tiene nada de importancia, lo importante acá es, el terri-

torio de cuatrocientas mil hectáreas sin división, nada más, ese es la...
Fiscal de estado: Perfecto. Don Francisco, paso a otra pregunta: cuan-

do los niños de su comunidad se enferman, ¿a dónde son atendidos? Y,
en su caso, ¿dónde reciben educación? ¿Dónde van? ¿Van a la escuela?
F.P.: Bueno, como le digo, esas son las preguntas que ya están fuera
[del] interés [de esta audiencia] ¿no? Están fuera, o sea fuera [de] lo
que, nosotros venimos [a hacer] hasta aquí, las preguntas tienen que
ser, del interés para eso [para lo que] estamos [aquí], pero la educación
es otro [interés], la salud es otra cosa, la…
Fiscal de estado: Don Francisco, tiene que ver con la situación de las
comunidades en la zona y la intervención del Estado, por eso le pre-
guntaba. Cuando los niños se enferman, ¿quién los atiende?, ¿quién
los cura?
F.P.: Los atienden los médicos.
Fiscal de estado: Bien. ¿Y van a la escuela?
F.P.: Y para la escuela los atienden los maestros.
Fiscal de estado: ¿Y los médicos son del estado? Y con relación a los
medios de vida ¿viven solo de la recolección o reciben otro beneficio o
asignación de parte del estado?
F.P.: Nosotros venimos solamente por el tema tierra.
Fiscal de estado: Don Francisco, ¿reciben asignación universal por hijo

y a cambio de eso los niños van a la escuela?
F.P.: Sí pero no todos, somos más de diez mil [en] toda el área pero no-
sotros somos menores cuando hay programas sociales son los criollos,
que reciben antes.
332 Morita Carrasco
Fiscal de estado: Una última pregunta y ya termino, durante las inun-

daciones…16
Segundo declarante: Señor Rogelio Segundo (R.S.)
Fiscal de estado: ¿Existen comunidades indígenas que no están repre-

sentadas en Lhaka Honhat?
R.S.: Yo…
Fiscal de estado: Que no formen parte de la toma de decisiones de

Lhaka Honhat…
R.S.: Eh, yo creo que no son comunidades. Son personas que dicen no
estar dentro de Lhaka Honhat, pero a nosotros eso no nos incumbe ni
nos parece mal, ¿por qué? Porque son nuestra gente. La gente que dice
que no está dentro de Lhaka Honhat son nuestra gente, convive con no-
sotros, comen la misma comida, viven todos los días pescando juntos.
Y, aparte de eso, que en el con, en el decreto del 201417 dice que cua-
trocientas mil hectáreas están para las [comunidades], en ese decreto
solamente había setenta y un comunidades, y dentro de esas setenta y
un comunidades están la gente esta que dicen que están fuera de Lhaka
Honhat. Entonces, ellos están dentro del decreto, y están dentro de las
cuatrocientas mil hectáreas, que es para el pueblo indígena.
Fiscal de estado: Una consulta, Rogelio. O sea, estas personas, ¿son

caciques de comunidades?
R.S.: Sí, son caciques de las comunidades. Son caciques. A ver, no sé

si decirlo aquí, o... Porque hay cosas, hay cosas que la comunidad a
16
En este momento el representante de los peticionarios solicita al presidente que reitere cuál es
el tema de la audiencia y el objeto de los testimonios. Se considera pertinente la solicitud y se
convoca al siguiente declarante.
17
Decreto 1498/2014. Este decreto establece: “reconócese y transfiérase” a las comunidades indí-
genas mencionadas en el anexo I parte de la propiedad de las tierras y parte en forma individual
a las familias criollas mencionadas en el anexo II. Cabe resaltar que no se definen las superficies
puesto que resta hacer la delimitación, demarcación y mensura. http://boletinoficialsalta.gob.ar
(Consultado el 12 de julio de 2019).
veces no está sabiendo lo que hace el cacique. No quiero entrar mucho,

menos de ir a la comunidad y ponerle en contra del cacique este que
dice que quiere estar fuera de Lhaka Honhat, por eso anteriormente
dije, el gobierno, la obligación del gobierno, es de delimitar, demarcar,
titularizar, hasta ahí termina el trabajo del gobierno. De ahí, para aden-
tro, eso lo arreglamos nosotros. El gobierno no puede venir a decir a la
comunidad qué es lo que tenemos que hacer. Eso ya pasó. Ya pasó eso
de que el gobierno, o la gente blanca entre en las comunidades y haga
lo que se le antoje. Ya pasó esos tiempos. Eso es lo que nosotros esta-
mos pidiendo: respeto a las comunidades, respeto a la forma de vida, y
según al decreto este donde dice cuatrocientas mil y están dentro todas
las comunidades que dicen que están fuera de Lhaka Honhat. ¿Cómo
puedo pensar yo que esta gente están afuera si convive conmigo, es
mi vecino, es una comunidad, y los hijos míos vienen a jugar con mis
hijos? ¿Cómo puedo decir que estos están afuera de Lhaka Honhat?
Los hijos de esta gente se están juntado con mis hijas, los nietos de
ellos son mis nietos. ¿Cómo puedo decir, o cómo puedo dividir esto?
Por eso estoy pidiendo nuevamente que el gobierno haga el trabajo de
él que es cerrar las cuatrocientas, titularizar, y de ahí para adentro lo
arreglamos nosotros como pueblo indígena, si es que quieren respetar
nuestros derechos.
Juez: Humberto Antonio Sierra Porto: ¿Cuál es la diferencia entre

pueblo y comunidad? Porque hay cinco pueblos pero noventa y una
comunidades. ¿Cada comunidad tiene una organización diferente?
Declarante Francisco Pérez
F.P.: No hay diferencia. O sea, la organización de cada comunidad

no tiene diferencia [con las demás]. No. Por ejemplo [cuando fue] la
inundación salieron [del lugar que ocupaban] como otras comunidades
que se van, cambian el lugar [donde ocupaban] y su organización sigue
lo mismo. Y nosotros como Lhaka Honhat, cuando hay problemas de
Lhaka Honhat recién podemos tratar[los], pero los problemas de otras
334 Morita Carrasco
cositas, el cacique mismo puede resolver en su comunidad, me parece

muy bien. Pero lo que no pude resolver cada cacique es la tierra.
Identidad, pureza de sangre, tradición y transformación en la

forma de vida
Juez Humberto Antonio Sierra Porto: ¿Podría comentarnos, qué es lo

que se entiende o deberíamos entender por un modo de vida nómade?
¿Ustedes tienen una forma de vida nómada?
F.P.: Sí, sí, eh…
Juez Humberto Antonio Sierra Porto: ¿Qué, qué, qué significa eso?
F.P.: Esto significa que para mí es la vida nómade es, no es mi idioma,

pero más o menos yo entiendo que la vida nómade, cuando yo eh, ins-
talo esa parte con mi comunidad, usamos esta parte [haciendo gestos
con las manos]. Después, cuando no hay muchos recursos, o se termi-
nan, o [hay] peligro que termine, nosotros levantamos la comunidad [y
nos vamos] a otro lado. Eso es lo que entiendo que es la vida nómade.
Eso es lo que hacemos ahora, pero no es como [antes], no es lo mismo
que antes. Nosotros [lo] hacíamos cada año, [nos] cambiábamos. Hoy
no. Nosotros, la comunidad nos quedamos ahí nomás fijos. No cuando
viene inundación, algo que pasa así, ahí sí [nos] preocupamos, cambia-
mos, pero si no, no.”
F.P.: Siguiendo como costumbre de... nómades, esto que decían. Lo

que nosotros queremos [es] seguir [así] cuando [tengamos] título úni-
co. Que la comunidad que tiene problemas y tiene que cambiar [de lu-
gar], trasladar diez kilómetros, veinte kilómetros, que no nos consulte
porque ellos también son dueños. Si quiere [puede] consultar por un
respeto o no, como autoridad de este territorio.
F.P.: Bueno está cambiando [la costumbre de] nosotros, por el tema
de la alimentación. Eso es, lo principal es la alimentación, porque us-
tedes pueden darse cuenta, porque yo sé que ustedes ninguno tiene…
no conocen cuando uno tiene hambre, no conocen. Pero nosotros sí.
Hay mujeres, por ejemplo, hay viudas que no tienen marido, perdió
al marido, pero tiene hijos. Esos familiares que sufren mucho más que
nosotros tienen que buscar comida en los montes, si no tiene, ¿cómo
va a conseguir comida?, entonces eso es lo que nosotros estamos preo-
cupados. El cambio que hay [es que ahora] no es suficiente, esperamos
que los cambios, más adelante, [en] veinte años, treinta años, ¿vamos
a volver todos como criollos?, eso no, yo tengo mucha duda. Siempre,
siempre vamos a quedar donde estamos.
Humberto Antonio Sierra Porto: O sea, ¿existe la posibilidad, usted

cree, que cuando se manejen ustedes [en] su territorio, ustedes pueden
volver a tener las costumbres que tenían antes?
F.P.: No, no, no, no es eso. Más bien, tenemos que buscar la forma de
organizarnos también para mejorar la alimentación nuestra. Por ejem-
plo ahí, en los algarrobos, se puede hacer varias cosas que lo pueden
vender. Harina de algarrobo por ejemplo pueden hacer, trabajar para
mejorar y pueden vender en la ciudad también.
Territorio único, identidad, autoctonía, autonomía
F.P.: Bueno, desde el [año] ochenta y cuatro [en] la primera declaración

dijimos nosotros ¿cómo podemos hacerle entender al mundo blanco
porqué no queremos que lo parcele [al territorio], porqué queremos el
título único. Porque la forma de manejar nosotros el territorio de una
comunidad de veinte kilómetros lo usan, el mismo lugar donde usamos
nosotros. Es decir de pescar, de buscar miel, de buscar, buscar todo,
esas comunidades usan los veinte kilómetros, el mismo lugar que noso-
tros usamos. Entonces veíamos que era difícil, como propiedad comu-
nitaria es difícil porque no se puede, como dije recién, desconocemos
la propiedad privada, entonces si una comunidad tiene [que] separar
su territorio, no va a haber mucho respeto, entonces, era muy difícil,
casi todos los caciques rechazaban otra forma de título, únicamente no-
sotros aprobamos siempre el título único para todas las comunidades,
chorote, chulupí, toba... todos los que habitan en esa zona.
336 Morita Carrasco
Representante: ¿Cuánto hace que ustedes viven ahí?”
F.P.: Mirá, yo tengo setenta y un años, pero no quiero decir hace cuán-
to porque mis abuelos se murieron en el mismo lugar, hay cementerios
en todos lados que no sabemos en dónde están esos cementerios, más
o menos sabemos el lugar, sí, pero no lo veo nada. No puedo decir
cuántos años vivimos ahí, puede ser mil años, dos mil años, no sé, pero
si son zonas donde ocupamos siempre.
Representante: ¿Por qué es importante el título único para ustedes?
R.S.: Para nosotros es muy importante el título único porque tener el

título único es respetar los derechos, las pautas culturales del pueblo
indígena. A ser así si, si nosotros, por eso pedimos el título único. No
individual. Porque al ser individual rompe las costumbres, la cultura,
porque hay lugares que a veces más de diez comunidades ocupan. Por
eso es lo que luchamos para que sea el título único para las comuni-
dades.
Juez Ricardo Pérez Manrique: Usted a lo largo de toda su declaración

ha hecho, ha señalado con mucha energía, que ustedes lo que quieren
es la titulación y demarcación, y que luego cualquier inconveniente
interno, problema interno, lo van a solucionar en sus comunidades,
¿de acuerdo?”
R.S.: Sí, señor.
Juez Patricio Pazmiño Freire: La pregunta es, ¿por qué?, Además fue
una pregunta específica de la señora representante del ilustre estado.
¿Ustedes consideran que algún inconveniente interno que pueda existir
entre ustedes, es utilizado como una excusa para no cumplir, o como
un pretexto, para no cumplir de parte del Estado?”
R.S.: Yo creo que nosotros lo tenemos bien claro en las comunidades,

no sé si debo explicar esto, que lo que yo siento [es] que mis hermanos
aborígenes que dicen que están fuera de Lhaka Honhat es por presión
del gobierno, pero dentro de esto que hay algún conflicto que [lo]
diga, que se plante y diga: yo no estoy de acuerdo. Nosotros hemos
conversado con todas las comunidades, hasta incluso hay gente que en
el último momento de su testimonio, cuando fueron la fiscal, fueron

la doctora para [interrogar] a los testigos, dos semanas antes tuvimos
una asamblea, y dentro del informe nuestro mandamos una carta [a la
CIDH] que uno de los testigos, dos de los testigos firman donde dice
que nosotros queremos el título único, dice eso, que en el informe está,
por eso digo yo, nosotros, ¿por qué lo digo?, porque este hombre que
habla es indígena. Y la sangre que corre es de un indio que conoce las
costumbres de su pueblo, conoce la gente. Como [en] toda sociedad,
hay gente mala, hay gente buena, dentro de nuestras comunidades.
Pero sabemos y tenemos fe que nosotros vamos a solucionar. Si noso-
tros no solucionamos, entonces nosotros no somos dirigentes de un
pueblo. A nosotros si nos eligen como dirigentes del pueblo indígena,
es porque nos halla capaz de solucionar problemas internos; hasta, a
veces, solucionamos problemas internos que están dentro de las fa-
milias, cosas muy finas tenemos que solucionar. Esta cosa, nosotros
vemos y tenemos la claridad, una visión, por eso es lo que, estoy firme
diciéndole al gobierno que el trabajo de él es hasta la titularización,
desde ahí para adentro, lo podemos solucionar nosotros los dirigentes.
No solamente estamos nosotros, yo y Francisco, sino que hay, ahorita,
noventa y un caciques, y estos jefes son lo que entre todos estos jefes,
somos los que vamos a solucionar en el tema interno, cómo ocupar el
territorio que nos corresponde a nosotros.
La Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka

Honhat es una organización comunal
Lhaka Honhat no es una organización centralizada, tampoco es una aso-
ciación civil. Se vio en la necesidad de registrarse como persona jurídica
ordinaria en el Estado provincial, pero mantuvo la dinámica de relacio-
namiento sociopolítica propia de estas sociedades de cazadores-recolec-
tores-pescadores. Se organiza como entidad política en representación de
una comunidad de jefaturas locales para demandar al Estado la titulari-
dad de sus tierras ancestrales con una peculiaridad y es que no existe en
Lhaka Honhat concentración de poder; cada jefe o cacique mantiene su
autonomía y libre ejercicio de sus funciones en el ámbito al que perte-
338 Morita Carrasco
nece. Cumplió con la ley estatal que le exigía tener una representación
unificada. No obstante, el constante ejercicio de los participantes en las
reuniones del Consejo de Caciques donde todos los integrantes de las
aldeas tienen derecho a participar, plantear dudas, disidencias, y acuerdos
impuso el funcionamiento de la ley propia que supone una forma de
poder descentralizado, lábil, relativamente inestable, sujeto a la vigilancia
atenta de los poderes locales, así como en la aldea estos últimos están
sujetos a la vigilancia y control de los primeros18.
De allí que el ejercicio de la jefatura sea inestable y sujeto a vigilancia
continuamente y podrá mantenerse, si sirve a los intereses del grupo, de
modo que si el jefe pretende disponer de su rol para que el grupo esté a
su disposición y sirva a sus intereses personales, pierde la jefatura porque
el grupo lo deja solo (Clastres, 1978). Se puede cuestionar el alcance
de este enfoque, sobre todo si se lo adopta como explicativo, pero lo que
no admite cuestionamientos es que el poder en las sociedades de cazado-
res-recolectores es flexible, abierto, no estratificado e inestable, aún en el
caso de jefaturas más o menos hereditarias o incluso vitalicias. Pero no se
puede desconocer que Lhaka Honhat funciona como una organización
comunal actualizando, en la situación presente, continuidades de la for-
ma tradicional propia de ejercicio del poder.
18
La antropología y, en especial, los estudiosos de cazadores-recolectores se ocupan extensamente
de la cuestión del poder en estas sociedades; existiendo amplio acuerdo sobre varios puntos. Ante
todo, que es el prestigio y no la habilidad coercitiva lo que amerita para que alguien se convierta
en autoridad de su grupo. En segundo lugar, que cualquiera puede acceder al poder, si demues-
tra, claro está, poseer los atributos valorados como indispensables para ello: paciencia, oratoria,
generosidad, destreza en la guerra. Algunos autores enfatizan el aspecto económico, destacando
que en las sociedades de cazadores-recolectores el igualitarismo en lo político y el compartir en lo
económico son los principios axiales que han permitido la pervivencia de ellas o que es la ausen-
cia de acumulación económica lo que las distingue, asimismo que el bajo nivel demográfico hace
innecesaria la concentración de poder, el cual se encuentra distribuido entre varias figuras y, por
así decir, al alcance de cualquiera. Otros autores prefieren destacar los aspectos puramente políti-
cos, y se focalizan en el análisis del liderazgo: sus atributos, competencias, alcances, limitaciones;
o en los mecanismos de toma de decisiones, la existencia o no de asociaciones que atraviesan las
fronteras del parentesco, y los medios de acceso al poder (Lewellen, 1982). En algún sentido,
todos estos autores toman como evidencia que en las sociedades de cazadores-recolectores no
existen desigualdades entre sus miembros, o que por lo menos, si las hay no generan estratifica-
ciones jerárquicas, rígidas, sino simplemente diferencias, que si son observadas en la vida diaria
pueden confundirse con desigualdades estructurales (Flanagan, 1989).
El territorio único: sustrato y síntesis de la identidad

colectiva
Para la comunidad de Lhaka Honhat el territorio posee diferentes sig-
nificados que no son excluyentes entre sí “lugar donde se encuentran
los alimentos”, “donde se da la vida”, “donde siempre hemos estado”,
“donde están nuestros cementerios”. Es sobre estos dos ejes combinados:
el antes y el ahora que se otorga sentido y proyección futura a la identi-
dad colectiva. Como ha sido dicho, es la forma de vida y no el espacio
geográfico lo que brinda unidad a la comunidad de Lhaka Honhat; y ese
espacio geográfico nombrado “territorio”, “nuestra tierra”, es el sustrato
indispensable para defender y asegurar la forma de vida y libertad que
aspira. Pero no es el nombre que se da a ese mundo de vivencias, no es la
palabra sino el sentido que tiene para ella. La identidad no deviene como
resultado de la ocupación de un espacio físico. No es la identidad geográ-
fica-territorial lo que constituye la comunidad en sentido sociológico, no
es la localización física sino la forma de vida históricamente desarrollada
por los grupos de personas, familias, aldeas, parientes propios y políticos.
Su identidad19 se constituye y defiende en las relaciones que mantienen
con sus parientes en las actividades que realizan en su entorno, con todos
los seres que lo habitan, y con el cual se sienten íntimamente ligados, por
experiencia e historia, acompañados de los cambios que ensayan en las
diferentes circunstancias de su existir. Se reconocen como argentinos y
como tales reclaman atención y respeto de las autoridades estatales, pero
se ven a sí mismos como diferentes.
El pedido de un solo título a nombre de todas las comunidades se fun-
damenta, por una parte, en el hecho de la subsistencia de las familias que
ha estado basada desde antiguo en el uso directo, sin intermediarios, de
19
Téngase presente que la identidad no es una substancia; y que no existe una “auténtica identi-
dad”; la autenticidad no es una condición inicial de la identidad, una variable independiente,
una esencia que hay que ir a buscar en algún origen, desconocido e incierto; no es eso. La
identidad solo puede reconocerse la si se la describe en el contexto en que se manifiesta y se la
confronta con otras identidades; es resultado de un juego de oposiciones entre el adentro (no-
sotros) y el afuera (los otros). Para sus portadores, ella es una condición tanto subjetiva (sentirse
parte de) como objetiva (actuar de acuerdo a los valores significativos para el grupo a partir de
los cuales serán juzgados).
340 Morita Carrasco
los recursos naturales. Cada familia desarrolla una variedad de actividades

de subsistencia de manera autónoma. Si bien hay variaciones entre ellas
respecto de las estrategias de subsistencia de que se valen, todas saben
dónde se encuentran los recursos que precisan y conocen las técnicas de
manejo para explotarlos en forma directa compensando con mecanismos
de intercambio las diferencias ecológicas entre aquellos ubicados en el
monte y en el río. Por otro lado, la ausencia de nociones de uso o posesión
exclusivos permite que las aldeas ubicadas en uno u otro nicho ecológico
puedan acceder a los recursos que se encuentran distantes de su lugar
de asentamiento (Carrasco, 2014). La libertad de desplazamiento en
busca de alimento y la libertad para moverse y visitar diferentes grupos de
familias con las cuales intercambiar recursos, o encontrar una esposa son
razones, tanto o más trascendentes que las ecológicas, en la defensa de un
territorio unificado. Este complejo sistema de intercambios que atraviesa
fronteras étnicas y geográficas y su contraparte necesaria, la libertad polí-
tica para adoptar el camino socialmente correcto, no puede ser sostenido
a menos que se disponga de un amplio espacio físico donde “moverse”.
Partir la comunidad territorial del conjunto de las aldeas indígenas con-
lleva quebrar el núcleo de su sistema social y la destrucción de su vida
como cultura singular.
En síntesis, el sentido de libertad de movimiento, asociado a la forma de
vida nómade, como fuera aludida en la audiencia, está íntimamente liga-
do con la libertad y flexibilidad sociopolítica del mundo indígena de tra-
dición cazadora-recolectora-pescadora de la cual la integralidad ecológica
del territorio de uso es una parte esencial para el ejercicio de la autonomía
para el mantenimiento de la identidad del colectivo social.
Carrasco, Morita (2014). Derecho a la identidad: organización comunitaria

y territorio indígena. Estudio de caso: Lhaka Honhat c/Estado Argentino.
Buenos Aires: Thomson Reuter/La Ley, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, UBA.
———— (2008). Tierras duras: historias, organización y lucha por el territo-

rio en el Chaco argentino. Buenos Aires: IWGIA.
Carrasco, Morita y Briones, Claudia (1996). “La tierra que nos quitaron”.
Reclamos indígenas en Argentina. Serie Documentos en español # 18. Co-
penhague: IWGIA.
Carrasco, Morita y Zimerman, Silvina (2006). El caso Lhaka Honhat. Ar-
gentina Informe IWGIA 1, Copenhague, IWGIA.
Clastres, Pierre (1978). La sociedad contra el Estado. Caracas: Monte Ávila
Editores.
Flanagan, James (1989). “Hierarchy in Simple ‘Egalitarian’ Societies”. An-
nual Review of Anthropology 18:245-266.
Lewellen, Ted C. (1992). “Types of Preindustrial Political Systems”. En:
Political Anthropology. An Introduction. Westport: Bergin & Garvey Se-
cond Edition, pp.21-45.
Maranta, Aristóbulo (s/f ) Un intento de distribución de los recursos na-
turales: el lote fiscal 55 (Chaco Pilcomayo). Dto. Rivadavia B/N Salta
(inédito).
¿La identidad cultural como límite
de la Consulta Indígena en el SEIA?
Notas para una subversión de la
comprensión “procedimental” de
la consulta
Cristóbal Carmona Caldera1
“Life is so terrifyingly dependent on law”

Karl Llewellyn, What Price Contract?
Introducción
Si se tiene en cuenta lo central que es para la reproducción de la identi-
dad cultural indígena –en el discurso jurídico, al menos– la relación que
estos pueblos tienen con las tierras, territorios y recursos naturales que
usan tradicionalmente, se podría pensar que, en los Procesos de Consul-
ta Indígena (PCI) que se llevan a cabo en el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental (SEIA), la posible restricción a la identidad cultural
derivada de la afectación de dichas relaciones territoriales tendría un lugar
prominente en la discusión. En la práctica, sin embargo, esto no ocurre.
En efecto, en las consultas realizadas en el contexto de la evaluación am-
biental de industrias extractivas o proyectos de energía, típicamente las
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; Abogado. Magíster en Estu-

1
dios Filosóficos, Universidad Alberto Hurtado y Magíster en Derechos Humanos y Democra-

tización para América Latina y el Caribe, Centro Internacional de Estudios Políticos/UNSAM,
Buenos Aires, Argentina. Candidato a doctor en Derecho, Universidad Diego Portales. Inves-
tigador Adjunto y docente de la cátedra “Derecho Indígena” en la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales. Consultor Externo de la OIT.
Correo: [email protected]
344 Cristóbal Carmona Caldera
discusiones relativas a cuestiones sustantivas o de fondo, como el impacto

que podría tener un determinado proyecto sobre la identidad cultural de
un pueblo, son “desplazadas” –el concepto es de Rodríguez Garavito– por
los debates procesales; de esta forma, “las controversias sobre los plazos,
las certificaciones y el cronograma de reuniones tienden a soslayar los
conflictos sobre la tierra, los recursos y la autodeterminación que están
en el fondo de las consultas” (Rodríguez, 2012, p. 23). Siguiendo esta
lógica, las consultas se vuelven “barreras formales” para la efectividad de
las demandas estructurales de los pueblos indígenas, al atraparlas en un
entramado institucional en donde los términos de la discusión concluyen
limitándose, muchas veces, a la extensión de la participación (Merino,
2018, p. 81). Y esto sucede, aun cuando los temas de “fondo” de las con-
sultas en el SEIA ya se encuentran severamente limitados, restringiéndose
típicamente al contenido y alcance de las medidas de mitigación, repara-
ción o compensación.
En suma, en el ámbito ambiental chileno, por más deficitaria que pueda
parecer la regulación de la consulta, no puede decirse que se trate de
un escenario “des-regulado”, en donde el Convenio Nº 169 de la OIT
y el derecho a consulta no son aplicados; se trata, más bien, de lo que
Larsen (2015) denominaba como “un espacio multicultural re-regulado
que considera distintas formas de derechos de reconocimiento”2 (p. 14),
derechos cuyo significado es profundamente disputado por los distintos
actores en juego (Schilling & Vacaflor, 2019, pp. 326-333), y que mu-
chas veces son instrumentalizados y ajustados a las realidades comerciales
y a las prioridades de desarrollo nacionales (Larsen, 2016, p. 42).
Pues bien, una de las formas en las que puede decirse que el derecho a
consulta ha sido “instrumentalizado” se refiere a su comprensión como
mero “proceso” u “obligación de medio”, cuyo test de cumplimiento se
agotaría en la verificación de las salvaguardas procedimentales requeridas,
con independencia del “resultado” al que se pueda llegar. En este orden
de ideas, el objetivo principal de este trabajo es intentar pensar cómo el
derecho a la mantención y fortalecimiento de la identidad cultural puede
2
Esta y todas las traducciones que siguen corresponden a traducciones libres efectuadas por el
autor.
notas para una subversión de la comprensión “procedimental” de la consulta 345
subvertir esta interpretación, al funcionar como límite “externo” a los re-

sultados a los que se pueda arribar a propósito de un Proceso de Consulta
Indígena en el cual no se haya llegado a acuerdo con todas o algunas de
las comunidades participantes, restringiendo así el espacio de decisión
que la autoridad tendría para adoptar la medida consultada.
Para abordar este objetivo, explicaremos la comprensión “procedimen-
tal” de la consulta, haciendo referencia para ello al proyecto “Central Hi-
droeléctrica Añihuerraqui” y describiendo cómo la interpretación de la
consulta que fuera desplegada en ese caso por la autoridad, es sintomática
de este tipo de interpretación. Continuaremos analizando de qué forma
el derecho a la identidad cultural puede funcionar como un límite “ex-
terno” a la mentada interpretación, lo que significará estudiar tanto la
naturaleza y objetivos que presenta este derecho, así como determinar
cuál sería el test de cumplimiento que debiese llevar a cabo la autoridad
frente a una consulta que termina sin acuerdo. Finalizamos con unas bre-
ves conclusiones sobre el tema.
1. La comprensión “procedimental” de la consulta

El análisis busca delinear los contornos conceptuales de la comprensión
“procedimental” de la consulta indígena en Chile. Para ello, puede ser
útil examinar la interpretación que al respecto efectuara la autoridad am-
biental en el icónico caso Añihuerraqui. Este proyecto –vale acotar–, si
bien fue aprobado hace ya unos años por la Comisión de Evaluación de
la Región de La Araucanía (COEVA) (Res. Ex. Nº177/2015), a la fecha
de término de este artículo, todavía no se había comenzado a construir3.
El proyecto consiste en la construcción y operación de una central hi-
droeléctrica de paso de 9 MW en el río Añihuerraqui, en la comuna
de Curarrehue, Región de La Araucanía. En virtud de que durante la
evaluación ambiental se constató, entre otros impactos, que las tuberías
del proyecto intervendrían directamente los cerros Punowemanke (Txen
3
Toda la información sobre el proyecto y su evaluación, puede encontrarse en el expediente
ambiental, disponible en línea: en seia.sea.gob.cl. Para un detallado análisis del proceso y sus
consecuencias sociales, véase Suazo (2018).
Txen) y Penewe (Kai Kai), dos sitios de significación cultural mapuche

ritualmente conectados con el Nguillatuwe –la cancha donde se realiza el
Nguillatún–; que la casa de máquinas se emplazaría a 300 m de dicho es-
pacio ceremonial; y que el agua utilizada para la generación de energía co-
rrespondía a un río (Trayenko) –el estero Pichitrankura– utilizado durante
la celebración del Nguillatún. El Servicio de Evaluación Ambiental (SEA)
de la Región de La Araucanía determinó que el proyecto generaría, entre
otros, los impactos establecidos en las letras c) y d) del artículo 11 de la
Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente4, procedien-
do –según la práctica administrativa desarrollada hasta ese momento– a
decretar el inicio de un Proceso de Consulta Indígena.
Si bien participaron y llegaron a acuerdo diversas organizaciones indí-
genas del territorio, la Comunidad Indígena Camilo Coñoequir Llof-
tunekul, el sujeto colectivo que tendría una relación espiritual y cul-
tural más cercana con los sitios de significación cultural5 –entre otras
cosas, era la comunidad encargada de la organización del Nguillatún– y,
por tanto, la principal comunidad afectada en esta materia, rechazó las
medidas de mitigación y compensación propuestas por el titular para
“hacerse cargo” de los impactos sobre los sitios de significación cultural.
Así, como se lee en el “Epílogo de las comunidades consultadas”, con-
tenido en el Protocolo de Acuerdo Final firmado entre la comunidad y
el SEA, para la comunidad:
4
Art. 11. Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elabo-
ración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los si-
guientes efectos, características o circunstancias: c) Reasentamiento de comunidades humanas, o
alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localización
en o próxima a poblaciones (…) protegidas (…) susceptibles de ser afectad[a]s (…).
5
Así, por ejemplo, según se lee en los propios informes del titular del proyecto, los comuneros
de la C.I. Juanita Curipichun de Carén, “no participan en rituales ni ceremonias indígenas del
sector” (Anexo Nº11: Informe Antropológico - Adenda 1 EIA Central Hidroeléctrica Añihue-
rraqui, p. 21); esto fue refrendado durante el PCI que el SEA llevó a cabo con esta comunidad,
en donde no identificó ningún impacto al medio humano en su dimensión antropológica (Pro-
tocolo de Acuerdo Final C.I. Juanita Curipichun, p. 13). En el caso del Comité de Pequeños
Agricultores Pichitrancura y del Comité de Salud Punowemanke Trancura, si bien un 80% de
los socios de ambos comités son integrantes de la Comunidad Indígena Camilo Coñoequir
Lloftunekul, por lo que estos dentro de su comunidad reconocen los sitios y participan de las
ceremonias, como organizaciones funcionales en sus respectivos Procesos de Consulta Indígena
no identificaron ningún impacto relativo a la dimensión antropológica del medio humano.
[…] la espiritualidad mapuche del Lofmapu se vería vulnerada por la

intervención de espacios ancestrales sagrados, referentes principales del
territorio Trankura, como son el Guillatuwe ritualmente conectado a
los cerros Txen Txen Punowemanke y Kai Kai Penewe, que conforman
y delimitan socioculturalmente el territorio, que sirven como fuente de
conocimiento, que dan sentido a la vida, a la naturaleza, a la cultura.
De esta forma, los cerros junto al estero y el río, son parte constitutiva
de la identidad cultural de las comunidades que participan del Guilla-
tuwe.
Vale preguntarse, entonces, cómo se hizo cargo el organismo estatal de

este desacuerdo o, mejor dicho, de qué forma entendió cumplida la obli-
gación de consulta. La respuesta es sencilla y, de hecho, predecible. En
el punto 12.11.1 de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA),
“Cumplimiento de los Estándares del Convenio N° 169 de la OIT por
parte del SEA de la Región de La Araucanía”, la autoridad ambiental ex-
plica con cierto detalle cómo los principios que inspiran estos procesos –a
saber, que la consulta sea previa, libre e informada, de buena fe, a través
de sus instituciones representativas y por medio de un procedimiento
consensuado– fueron “cumplidos a cabalidad”, refiriendo solo en los pá-
rrafos finales y de manera general, el cómo –en contra de lo sostenido
por Conadi– “el espíritu de la evaluación ambiental ha tendido a que el
proyecto se haga cargo de las afectaciones ambientales vinculadas al pro-
yecto, entorno a medidas ambientales, acuerdos y beneficios de acuerdo
al estándar ambiental y del Convenio OIT N° 169 entre las comunidades
del área de influencia”.
En ningún momento, y esto es lo importante, la autoridad analizó el fon-
do del “desacuerdo”; más precisamente, no se hizo cargo del hecho que,
aun después de aplicadas todas las medidas de mitigación propuestas por
el titular, el proyecto seguía interviniendo los cerros, el estero y el río, los
que eran, como decía la Comunidad en el fragmento citado, “parte cons-
titutiva de la identidad cultural de las comunidades” y, en consecuen-
cia, suponía de todas maneras una restricción al derecho fundamental a
la identidad cultural6. Para la autoridad, lo importante era que se había

cumplido adecuadamente el proceso.
1.1. La consulta como “obligación de medio”
El razonamiento de la autoridad no es ajeno, en general, a la comprensión

“procedimental” que se ha tenido de la consulta en Chile, en el sentido de
entenderla –siguiendo la nomenclatura del derecho privado– como “obli-
gación de medio” y no como “obligación de resultado”. Esta perspectiva
ha sido expuesta con nitidez por el profesor Sebastián Donoso, cuando
señala que:
(…) la obligación de consulta no implica un derecho de veto ni su
resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consen-
timiento. En otras palabras, si bien la consulta indígena debe estar ins-
pirada por el deseo sincero de llegar a un acuerdo, la falta de dicho
acuerdo no invalida el proceso de consulta en cuestión. En su esencia,
entonces, la consulta constituye una ‘obligación de medios’ y no una
‘obligación de resultados’ (Donoso, 2014, p. 13).
Bajo esta interpretación, el cumplimiento de la norma se agota en “reali-

zar los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o el consentimiento
de los pueblos afectados” (art. 3, Reglamento General de Consulta (D.S.
Nº 66/2013)) o –como señaló alguna vez la Corte de Apelaciones de San-
tiago– “procurando acciones que reflejaran la voluntad real de concretar
el procedimiento respectivo, agotando los esfuerzos para que el proceso
de consulta se llevara adelante y culminara en un acuerdo con respecto a
la medida administrativa consultada” 7. De esta forma –lo dice el ya citado
art. 3 del D.S. Nº66/2013– “se tendrá por cumplido el deber de consulta,
aun cuando no resulte posible alcanzar dicho objetivo”. En otras palabras,
la falta de acuerdo o, en su caso, el abandono de las comunidades del
proceso consultivo, “no resta validez al procedimiento a condición que se
6
Sobre el concepto y justificación del derecho a la identidad cultural, véase Faundes (2019b, pp.
513-535).
7
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 20 de octubre de 2014, Rol Nº 19.839-
2014, Considerando 9º.
hayan cumplido con todos los requerimientos procedimentales para con-

vocar a una consulta previa, libre, informada, culturalmente apropiada y
de buena fe” (Núñez Poblete, 2015, p. 34).
Por todo lo anterior, no es extraño que se asocie esta interpretación con el
concepto civil de “obligación de medio”. En este tipo de compromisos, el
deudor está obligado a asumir un comportamiento o conducta tendiente
a obtener un resultado, el cual es esperado por el acreedor para la satisfac-
ción de su interés; pero si el deudor no alcanza dicho resultado, dado que
no se había comprometido a hacerlo, no incurrirá en responsabilidad si
demuestra que actuó con la diligencia de un buen padre de familia para
tratar de obtenerlo. Extrapolando este razonamiento a la consulta, pode-
mos conceptualizarlo de la siguiente forma: el Estado se obligaría a un
tipo de comportamiento –consultar de buena fe a través de procedimien-
tos apropiados– con miras a obtener un resultado determinado, como es
el consentimiento o acuerdo de los pueblos indígenas; sin embargo, en
los casos que no se obtiene ese resultado, se entenderá que de todas for-
mas la consulta es válida si se demuestra que actuó con la diligencia debi-
da para tratar de obtenerlo. Por eso, el foco para evaluar el cumplimiento
o incumplimiento de la obligación se pone en la conducta del Estado.
En este orden de ideas, parece tener razón el profesor Millaleo cuando
asocia esta concepción de la consulta al concepto de “justicia puramen-
te procedimental” concebido por Rawls (1990, p. 90), por cuanto fun-
cionaría como un mecanismo “en el cual se le atribuye legitimidad a un
resultado, solo debido a las características del procedimiento” (Milla-
leo, 2014, pp. 56 y 57); en síntesis es, “como si el proceso por sí solo
hiciese al resultado justo” (Nelson, 1980, p. 503).
2. ¿La identidad cultural como límite “externo”?

Para determinar la forma en que la identidad cultural puede subvertir esta
interpretación constituyéndose en un límite “externo” del resultado de un
PCI, es necesario detenerse previamente en identificar los dos objetivos
que tendría el derecho a consulta, para luego explicar las implicancias
que supondría para el análisis de cumplimiento de un PCI y la existencia
de estos objetivos. Finalmente, a partir del ejemplo de Añihuerraqui, se

mostrará cómo se manifestaría en la práctica este límite.
2.1. El doble objetivo de la consulta
Volvamos a la frase del profesor Donoso citada con anterioridad. En esta,

se presentaban dos afirmaciones unidas por un nexo causal; se decía, pri-
mero, que la obligación de consulta no implicaba “un derecho de veto ni
su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consen-
timiento”, lo que –salvo determinadas excepciones en donde el consen-
timiento sí opera como “requisito” (Olmos Giupponi, 2018)– podría
ser calificado como correcto, al menos en términos generales. A partir de
esto, concluye que “la consulta constituye una ‘obligación de medios’ y
no una ‘obligación de resultados’”, lo que puede ser acertado respecto de
la necesidad de obtener el consentimiento, pero es erróneo si se tienen en
cuenta los derechos –al territorio, recursos naturales, libre determinación,
identidad cultural, etc.– que están en el fondo de estos procesos y que son
los que la consulta está orientada a proteger.
Para mejor comprensión, un primer punto a relevar es la interpretación
de la consulta como “obligación de medio”, lo que identifica correcta-
mente a la “obtención del consentimiento” como un objetivo de la con-
sulta. Este objetivo encuentra su fundamento en el entendimiento de la
consulta como derecho con su propio contenido sustantivo, vinculado a
la dignidad y capacidad de los pueblos: a la dignidad, por cuanto su res-
peto implica que el Estado no debe tomar decisiones sin tener en cuenta
su punto de vista; a la capacidad, en tanto su valoración supone que los
estados aseguren que los pueblos indígenas puedan controlar su vida y
destino (Yrigoyen, 2009, p. 32) –por esto es que suele conceptualizarse
en doctrina a la consulta como una expresión del derecho a la libre de-
terminación (Cabrera, 2017, p. 60). Sin embargo, aun cuando acierte
en este punto, la interpretación instrumental sostenida por autores como
Donoso termina oscureciendo la preocupación por los derechos sustanti-
vos implicados en las consultas, enfocándose en su cumplimiento formal
(Anaya & Puig, 2017, p. 448).
En términos analíticos, lo que el antedicho enfoque omite es que la con-

sulta tiene también una naturaleza adjetiva (Gómez, 2013, p. 53), que es
la protección de derechos de los pueblos indígenas a la tierra, los recursos
naturales, a determinar sus propias prioridades en lo que atañe al proce-
so de desarrollo, etc.; constituye –como diría Anaya en su época como
relator especial de Naciones Unidas– “una norma especial que protege el
ejercicio de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas y funciona
como un medio para garantizar su observancia” (Consejo de Derechos
Humanos, 2012a, p. 13). En otras palabras, la finalidad de la consulta
no solo está dada por la búsqueda y construcción del consentimiento o el
acuerdo, sino también, por la protección de los derechos sustantivos de
los pueblos indígenas.
Este objetivo de la consulta ha sido relevado en diversas instancias. De
partida, la consulta tiene precisamente el rol de “garantía” o “salvaguar-
da” en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) relativa la restricción del derecho de propiedad indígena8;
mediante estas salvaguardas, diría la Corte, “se intenta preservar, pro-
teger y garantizar la relación especial que los miembros de [los pueblos
indígenas y tribales] tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su
subsistencia [como pueblo indígena]”9. En el mismo sentido, en distintas
oportunidades la propia Corte Suprema chilena ha reafirmado esta fina-
lidad, al declarar –en el caso Paguanta I– que la ausencia de este proceso
significaba que las comunidades “no tienen posibilidades reales de influir
en la gestación y forma de desarrollo del [proyecto], en consideración a la
necesidad de protección de los derechos de esos pueblos y garantizar el
respeto de su integridad”10; o también cuando señaló –en Terminal GNL
Penco-Lirquen– que la “interrupción abrupta del proceso de consulta cau-
sa un agravio a los afectados (...) pues (...) en ese escenario, [la Asociación
Indígena] no tiene posibilidades reales de influir en la implementación,
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador (Fondo y Reparaciones), 27 de junio de 2012, párrs. 156 y ss.
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra
y sus miembros vs. Honduras (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 8 de octubre
de 2015, párr. 215.
10
Corte Suprema, sentencia de 30 de marzo de 2012, en causa Rol Nº 11.040-2011, Conside-
rando 9º.
ubicación y desarrollo del proyecto, con el objeto de brindar la protec-

ción de sus derechos y garantizar el respeto en su integridad”11.
Si esto es correcto, es decir, si la consulta efectivamente tiene, además
de un objetivo vinculado a la operativización de la participación de los
pueblos indígenas, uno relacionado con la protección de sus derechos
sustantivos, entonces, como se verá en el próximo apartado, no es posible
detenerse en el mero cumplimiento formal de las etapas procesales de
la consulta para entender que esta ha sido válida, sino que se requerirá,
adicionalmente, examinar el “resultado” del Proceso de Consulta Indí-
gena, en relación con la posible afectación a los derechos de los pueblos
indígenas.
2.2. Análisis de cumplimiento de un Proceso de Consulta Indígena
Como lo señalara hace ya diez años Yrigoyen Fajardo (2009, pp. 31-
33), la existencia de este doble objetivo o finalidad de la consulta significa
a su vez que el análisis de validez de un Proceso de Consulta Indígena
–sea efectuado por la Comisión de Evaluación de la Región de La Arau-
canía (COEVA), un tribunal del contencioso administrativo ambiental
o los tribunales superiores de justicia conociendo en sede proteccional–,
no solo debe concentrarse en que el órgano estatal haya cumplido con
los requisitos de buena fe, representatividad, antelación, etc.; sino que
deberá detenerse, inter alia, en si “las medidas por adoptarse no afectan la
integridad física o cultural de tales pueblos, o tal afectación es la mínima
posible y es legítima, es decir, está justificada razonablemente” (Yrigo-
yen, 2009, p. 33). En este mismo sentido se ha pronunciado la OIT, al
indicar que, “incluso si el proceso de consulta fue concluido sin acuerdo
o consentimiento, la decisión adoptada por el Estado debe respetar los
derechos sustantivos reconocidos por el Convenio, tales como los dere-
chos de los pueblos indígenas a las tierras y a la propiedad” (OIT, 2013,
pp. 17).
11
Corte Suprema, sentencia de 30 de enero de 2017, en causa Rol Nº 65.349-2016, Conside-
rando 8º.
Esta línea de razonamiento puede encontrarse también en el informe del

Comité Tripartito de la OIT, de 2016, sobre la reclamación presentada
contra Chile por la regulación reglamentaria de la consulta, tanto am-
biental como general. En este caso, dicho comité, al mismo tiempo que
indicaba que el Convenio Nº 169 “no proporciona un derecho de veto
a los pueblos indígenas, ya que alcanzar un acuerdo o lograr el consenti-
miento es el propósito al iniciar el proceso de consulta, y no un requisito
independiente”, clarificaba que, de igual forma, el Estado debía “asegu-
rarse de la conformidad con el Convenio de todas las medidas legislativas
y administrativas vigentes”12.
Bajo este enfoque, entonces, un examen de cumplimiento de la consulta
en el caso que no haya acuerdo o que la comunidad se retire de la misma
supone, por una parte, que el Estado deba revisar si es que se realizaron
todas las etapas procesales de manera adecuada –lo que efectivamente
podría conceptualizarse como una “obligación de medio” en relación al
consentimiento–; y por otra, debe cerciorarse que la medida que final-
mente se adopte y respete los derechos establecidos en el Convenio Nº
169, lo que constituiría, a su vez, una “obligación de resultado”. Si esto es
así, entonces el derecho a mantener y fortalecer la identidad cultural, en
tanto derecho sustantivo, se erige ahora como un criterio independiente
o “externo” al procedimiento, que permite evaluar la justicia (o legali-
dad) de su resultado, si se quiere, como una especie de Justicia Procesal
Imperfecta (Rawls, 1995, p. 90), presentándose, en consecuencia, como
un “límite” al poder de decisión del Estado tras un Proceso de Consulta
Indígena que haya terminado sin acuerdo13.
12
OIT, Consejo de Administración, Informe del director general, Quinto informe complementario:
Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento
por el Gobierno de Chile del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presen-
tada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato Interempresas núm.
1 de Panificadores Mapuches de Santiago, GB.326/INS/15/5., párr. 130.
13
En el mismo sentido, Errico (2018) ha señalado: “In fact, it can be argued that in the case of
a project which will have a severe impact on Indigenous communities, States’ obligations to
safeguard cultural diversity, to protect Indigenous peoples’ cultural and physical integrity, and
to respect their self-determination will come into play as a constraint to the realization of the
project” (p. 441).
2.3. La identidad cultural como límite “externo” en Añihuerraqui
Habiendo dilucidado ya que la consulta no se agota en un mero “chequeo”

del cumplimiento de estándares procesales, puede ser instructivo volver
a revisar el PCI de Añihuerraqui. Este proyecto, recuérdese, suponía el
emplazamiento de una central hidroeléctrica en un complejo ceremonial
mapuche, generando una serie de impactos significativos sobre su religio-
sidad e identidad cultural, respecto de los cuales la principal comunidad
afectada señalaba que no eran posibles de mitigar ni compensar. Por lo
mismo, esta comunidad, habiendo participado de un PCI realizado de
buena fe y mediante los procedimientos apropiados, manifestó que no
daría su consentimiento al proyecto en cuestión. La autoridad ambiental,
actuando bajo la interpretación de la consulta como “obligación de me-
dio”, determinó que esta era válida, dado que se había cumplido con los
estándares procesales en su realización.
Si se tiene en cuenta, ahora, que uno de los objetivos de la consulta es la
protección de la identidad cultural de estos pueblos y que, en consecuen-
cia, es deber del Estado asegurar que este derecho se vea respetado o que
su limitación se encuentre justificada, entonces ¿qué obligaciones tendría
que cumplir el Estado para poder dictar la medida consultada y/o enten-
der que la consulta fue válida?
Una alternativa sería considerar en el mismo acápite en que se revisa el
PCI, si los impactos sobre los derechos sustantivos de la comunidad fue-
ron adecuadamente mitigados o compensados, toda vez que –se señala-
ría– las medidas de mitigación, reparación y compensación ambientales
son precisamente garantías pensadas para hacerse cargo de los impactos
sobre tales derechos. Sin embargo, y aun cuando pueden ser salvaguardias
necesarias para la protección de estos derechos, no parecen ser mecanis-
mos particularmente idóneos para lidiar con la restricción a un derecho
fundamental con las características de la identidad cultural, que se vincu-
la con el patrimonio cultural inmaterial de cada pueblo (Faundes, 2019,
p. 55).
Frente a esto, es importante pensar una manera en que la dimensión
adjetiva de la consulta pueda ser aplicada sin desvirtuar completamente
el instrumento de gestión ambiental en cuestión; i.e., el SEIA. Una po-
sibilidad en este sentido, está dada por que la COEVA, para entender
que la consulta ha sido válida y calificar favorablemente un proyecto en
donde no existió acuerdo con las comunidades afectadas, debiese cumplir
con un estándar de motivación mayor respecto la suficiencia de las me-
didas propuestas para hacerse cargo de los impactos, asegurándose que la
limitación al derecho fundamental a la identidad cultural esté justificada.
Como es sabido, en el ámbito de los derechos fundamentales, la justifi-
cación involucra que la medida en cuestión “debe, como mínimo, cum-
plir las normas de necesidad y proporcionalidad en relación con un fin
público válido, como generalmente exige el derecho internacional de los
derechos humanos cuando son permisibles restricciones en materia de
derechos humanos” (Consejo de Derechos Humanos, 2012b, párr.
70). A ello ha agregado la Corte IDH que, “un factor crucial a considerar
es también si la restricción implica una denegación de las tradiciones y
costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del
grupo y de sus integrantes”14.
Siguiendo este razonamiento, una restricción al derecho a la identidad
cultural como aquella que acontece en Añihuerraqui, solo podrá enten-
derse justificada cuando la autoridad pueda demostrar (a) que la RCA
favorable contribuye a la obtención de un fin constitucionalmente legíti-
mo (idoneidad); (b) que dicha medida es el “medio más benigno” para al-
canzar dicha finalidad (necesidad); (c) que la intensidad de la intervención
sea la adecuada al objetivo de la intervención (proporcionalidad en sentido
estricto)15; y (d) que esta restricción no ponga en peligro la subsistencia
del grupo16. En otras palabras, aun cuando la consulta no requiera la ob-
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 28 de noviembre de 2007, párr. 128.
15
Sobre el “test de proporcionalidad”, la referencia básica es a Alexy (2007).
16
Este requisito fue incorporado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre derechos
de los pueblos indígenas y pueblos afrodescendientes, específicamente en Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas), 28 de noviembre de 2007, párr. 128 (“Adicionalmente, respecto
de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indígenas y tribales, en
especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído tradicionalmente, un
factor crucial a considerar es también si la restricción implica una denegación de las tradiciones
y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus inte-
grantes”).
tención del consentimiento para ser considerada válida, de manera que

incluso en ausencia de este la Comisión de Evaluación de la Región de
La Araucanía podría aprobar un proyecto, sí necesita demostrar que las
restricciones que dicho proyecto implique a la identidad cultural de los
pueblos se encuentren justificadas en los términos descritos. Y, si no pue-
de justificar esta restricción, entonces la consulta no podrá ser calificada
de válida, de manera tal que la identidad cultural termina funcionando
como límite “externo” al poder del Estado de llevar adelante la medida.
3. Conclusiones
En este breve artículo, se ha intentado conceptualizar una compren-
sión del derecho a consulta, según la cual este no se agota en un simple
cumplimiento formal de garantías procesales que permitan la parti-
cipación indígena en los procesos de toma de decisión estatal, sino
que implica además la verificación del resultado de acuerdo un criterio
externo de legalidad, independiente de la forma en que se llevó a cabo
la participación. En el caso revisado en este trabajo, ese criterio exter-
no estaría dado por el derecho de los pueblos indígenas a mantener y
fortalecer su identidad cultural. En otras palabras, el test de cumpli-
miento de la consulta debiese incluir el evaluar si se ha restringido este
derecho y, si esto es así, se tendrá que examinar si esta restricción se
encuentra justificada, según los parámetros que el derecho internacio-
nal de los derechos humanos ha considerado para ello. En el caso que
la restricción al derecho a la identidad cultural no pueda considerarse
justificada, entonces el proyecto no podría llevarse a cabo y, en conse-
cuencia, este derecho funcionaría como límite al resultado de la con-
sulta. Si el razonamiento anterior es correcto, parece claro también que
el derecho a la identidad cultural permitiría subvertir la comprensión
“procedimental” de la consulta.
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Otro Derecho, (40), pp. 12-53.
Este libro se terminó de imprimir
en Santiago de Chile,
diciembre de 2020
Teléfono: 22 22 38 100 / [email protected]

Se utilizó tecnología de última generación que reduce
el impacto medioambiental, pues ocupa estrictamente
el papel necesario para su producción, y se aplicaron
altos estándares para la gestión y reciclaje de desechos
en toda la cadena de producción.
E
ste libro da cuenta de la relevancia de las cuestiones del derecho
a la identidad cultural. Su lectura es una oportunidad para re-
frendar los idearios críticos sobre los derechos humanos, ya que
no son dogmas de fe ni tampoco incuestionables. Las autoras
y los autores abordan preocupaciones éticas, cuestionan los modelos de
justicia que aún perviven después del retorno a la democracia en nuestra
región, que se niegan a comprender los derechos colectivos a la identidad
cultural de los pueblos indígenas y naciones originarias como derechos
fundamentales.
El libro se forma por estudiosas y estudiosos de los fundamentos teó-
ricos del derecho a la identidad cultural; de las afectaciones de las em-
presas transnacionales a la dignidad de los pueblos indígenas; se ofrecen
testimonios y análisis de caso. El texto es un logro peculiar con alientos
a la práctica de los derechos humanos desde los contextos concretos de
inconformidad y resistencia, y al mismo tiempo de creatividad.
[…] El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo de
1989, que es sin duda relevante, requiere a estas alturas una actualización
en la que se exija a las autoridades el cumplimiento de manera obliga-
toria de los resultados de las consultas libres e informadas a los pueblos
indígenas; se requiere que los gobiernos tengan respeto a los derechos
humanos de manera sistemática. Por ello mismo, también hay urgencia
de otro documento que sea vinculante para los Estados y adquieran la
obligación de someter a control de los criterios de los derechos humanos
a las empresas transnacionales, ya que los principios rectores son solo
deseos, ni siquiera llegan a planteamientos firmes en tanto que dejan a las
poblaciones y los pueblos del mundo en manos de sujetos privados. El
libro conmina a mantener las expectativas de respeto de los derechos hu-
manos con base en la crítica, la inventiva y la intervención para mejores
relaciones políticas inclusivas e incluyentes.
Ana Luisa Guerrero Guerrero

(Extracto del prólogo)
ISBN 978-956-01-0790-9

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DERECHO FUNDAMENTAL

JUAN JORGE FAUNDES PEÑAFIEL

Coordinación y producción editorial

Este libro ha sido posible por el financiamiento del proyecto

Abordajes plurales desde América Latina

1 identidad cultural-américa latina. 2 pueblos indíge-

Derecho fundamental a la identidad cultural:

© Juan Jorge Faundes Peñafiel, Silvina Ramírez, 2020

© RIL® editores, 2020

© Centro de Comunicación de las Ciencias, 2020

Composición e impresión: RIL® editores

Impreso en Chile • Printed in Chile

El Derecho a la identidad cultural, horizontes plurales latinoamericanos

I. Búsqueda de una mirada fundante

Justificación de las identidades culturales, teoría crítica intercultural

La identidad cultural como desafío a las teorías políticas

Derecho a la identidad cultural como derecho fundante

El derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas:

Identidad Cultural y conocimientos tradicionales. La convención

II. Enfoques en Latinoamérica

Textualidad e identidad mapuche en la faja trarüwe

El derecho fundamental a la identidad cultural y el constitucionalismo

Los derechos de las gentes en la Constitución brasileña: un análisis

Las actividades empresariales y la protección de la identidad cultural

Patrimonio cultural digital e identidad en los archivos

III. Estudio de casos

El derecho de los pueblos indígenas a ser consultados:

Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat vs. Argentina: una

¿La identidad cultural como límite de la Consulta Indígena en el SEIA?

Los pueblos indígenas habitantes originarios de la región, a la que hoy

La declaración de 2007 muestra la historicidad y la dimensión compleja

dos en ella para constituir un documento vinculante, aspiración lograda

monios y análisis de caso. El texto es un logro peculiar con alientos a la

Ana Luisa Guerrero Guerrero

Asimismo, desde una perspectiva epistémica, los editores hemos traza-

y diálogos que se requieren en nuestras sociedades democráticas en torno

los distintos derechos que participan del ordenamiento jurídico y que es

En la segunda parte del libro, hemos reunido un conjunto de seis in-

la autora propone una relectura del derecho de acceso a la tierra y su ti-

ción de autoridades por usos y costumbres, analizando la decisión del

2. Algunas cuestiones claves sobre el derecho

articulados, identidad y cultura. Entonces, el derecho a la identidad cul-

concepto de cultura3, como a los agentes culturales –sujetos y pueblos– y

Asimismo, este derecho fundamental comprende dos dimensiones, una

ral los diversos colectivos culturales (los pueblos indígenas en particular;

Normativamente, el carácter de derecho fundamental10 tiene el efecto de

ces normativos han sido establecidos mediante estándares jurisprudencia-

Por ejemplo, ese es el caso de los grupos Quilombolas fundamentales en

respecto de la propiedad, la justicia y la toma de decisiones (consulta

su vida conforme todos los aspectos de su identidad personal, lo que, por

Para los pueblos indígenas, este derecho constituye un presupuesto ina-

Concluyendo, primero, acogemos la idea del “reconocimiento in-

indígenas) se trata de una relación de diálogo en conflicto en que las

Del Real, Alberto (2014). El derecho a la identidad cultural: ¿derecho de la

Grimson, Alejandro (2011). Los límites de la cultura: crítica de las teorías de

de un modo aislado, sino arraigados en comunidades y sociedades cada

dad permitida y aceptada quedó atrapada en la lógica de la dominación

Conforme lo descrito, la dificultad principal en la reconstrucción de las

Se instala así una situación bastante particular que afecta la compren-