CAMARA NACIONAL CIVIL - SALA E

Incidente Nº 1 - ACTOR: C, A. M s/MEDIDAS PRECAUTORIAS

Buenos Aires, 7 de junio de 2021.-

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO

1.- Antecedentes del caso

La Sra. Mariana Paula Megías y el Sr. Marcelo Ángel Ikonikoff iniciaron este incidente el 20
de noviembre de 2020 solicitando la prohibición de innovar con relación a la permanencia
de la niña AMC en su hogar y a su cuidado y dejaron expresada su intención de solicitar la
guarda de aquélla con fines de adopción (ver f. digital 1-23 del sistema lex100).

En su presentación, explicaron que eran pareja desde hacía 8 años. Megías dijo ser madre
de dos hijas adultas y un hijo de 14 años explicando que una de aquéllas y el varón
convivían actualmente con ellos. Agregó que en el año 2015 su familia tomó la decisión de
formar parte del proyecto de hogares de apoyo y tránsito, por lo cual se vincularon y
formaron parte de la ONG “Familias Abiertas”. Narró que aquél año recibieron como
“familia de acogimiento” a un niño, quien vivió con ellos durante un año y medio y luego
fue adoptado por una familia, afirmando que hoy mantienen un vínculo amoroso con aquél
y con sus padres. Añadió que, pasado un año de su egreso, la familia se puso en
disponibilidad para recibir otro bebé “también dentro del formato de la ONG” y fue
entonces cuando “AM” llegó a su hogar, con apenas un mes de vida. Explicó que aquélla
“fue confiando muy de a poco en los brazos de la suscripta, en los de nuestra familia, en los
brazos de toda la red de amor que supo y supimos tejer, siempre con el propósito de
acompañarla en este tramo de su vida, como un puente, un eslabón, entre dos instancias
de su existencia hasta que la justicia lo designara”. Añadió que AM de “a poco se abrió a
nuestro entorno, la familia más extensa, la madre de la infrascripta, como abuela. Ellas han
construido un lazo tan profundo y amoroso, que es el día de hoy que la niña no deja de
pedir ir a visitar a la “Abu Lili”.

Por su parte, Ikonikoff expresó que, en esos tres años, “la niña ha cultivado con cada
integrante de la familia, su lugar especial e íntimo. Sin dudas, eligió al suscripto como su
papá. Abriéndose con delicadeza, con temor a la vez, llegando hasta el día de hoy en una
relación de amor como padre e hija” y Megías, por su parte afirmó que “podría dar muchas
razones que avalen esta disponibilidad y entrega de ser mamá de A.M, porque así lo siento.
A.M. me ha elegido y yo a ella”.

Megías afirmó haber expresado a la ONG “Familias Abiertas”, en varias oportunidades, su

preocupación porque no se definía la situación de adoptabilidad de AM y que el vínculo con
aquélla se iba afianzando, provocando una situación de angustia en la niña al hablar del
tema del egreso, a partir de enero de 2020. Dijo que el 20 de octubre de 2020, manifestó a
“Familias Abiertas” no poder acompañar lo que propone la ONG y la justicia respecto a la
adopción” y su necesidad de que “esto se reformule, y se considere lo que sucede fruto del
tiempo y del vínculo con A”. También manifestó “no podía insistir en el relato de egreso de
A de nuestra familia, “porque no creía en ese relato impuesto por la ley y la ONG”
En suma, Megias e Ikonikoff afirmaron que la niña AM, a quien cuidaron durante tres años
como familia de acogimiento, construyó en ese lapso un vínculo de madre- hija y padre-
hija con ellos y basándose en el mismo requirieron la medida cautelar antes referida y,
posteriormente, al producirse el cambio de familia de acogimiento, la restitución a su hogar
(ver f. 68 sistema lex 100), todo con la finalidad de requerir la adopción de AM, razón por la
cual, simultáneamente articularon la inconstitucionalidad del art. 611 del CPCCN.

A su turno, el Sr. Defensor Público Tutor de la niña (15-12-2020) y la Sra. Defensora de

Menores de la anterior instancia (21-12- 2020) se pronunciaron negativamente sobre lo
requerido por los aquí recurrentes y, con fecha 24 de diciembre de 2020, la Sra. Jueza de la
anterior instancia resolvió rechazar la pretensión de restitución articulada por los referidos.

2.- Las resoluciones recurridas

2.1. La resolución del 24 de diciembre de 2020, donde la Sra. Jueza de la anterior instancia
rechazó la medida de restitución requerida por Megias e Ikonikoff y los exhortó a no
interferir en la adaptación de la niña AMC a su nueva familia de acogimiento.

2.2. La resolución dictada el día 8 abril de 2021. Allí, la Sra. Jueza de la anterior instancia
desestimó los hechos nuevos y demás planteos realizados por los aquí recurrentes y no
admitió la presentación como “amicus curiae” de la “Asociación Civil Acunar Familias”.

3.- Aclaración necesaria. Método a seguir

Antes de entrar en el examen de los recursos, la Sala considera necesario señalar que
habiéndose elevado el expediente para considerar el recurso referido en el punto 2.1, el día
1 de marzo de 2021 y luego de ser remitido al Ministerio Público de la Defensa, Megías e
Ikonikoff denunciaron “hechos nuevos” y “Acunar Familias Asociación Civil” requirió ser
tenida como “amicus curiae” Dichas presentaciones provocaron que el expediente fuese
devuelto a la anterior instancia para su resolución en razón de que las cuestiones
introducidas guardaban intima conexidad con la cuestión sometida a consideración de esta
Sala (ver resolución del día 12-3- 2021 y providencias dictadas los días 18,18 y 29 de marzo
de este año).

De manera que las presentaciones de los propios recurrentes y de terceros ajenos al

proceso, terminaron conspirando contra la pronta resolución de esta Sala sobre la cuestión
central a decidir, que no era otra que la procedencia o no de la “restitución” de la niña AMC
al hogar de la familia Megías-Ikonikoff y que ahora urgen.

En suma, el expediente recién se recibió nuevamente en esta Sala el 3 de mayo de 2021 y,

luego de quedar firme la nueva integración del tribunal – como consecuencia de haber sido
aceptada por el P.E.N la renuncia del Dr. Fernando Racimo- se decidió, como medida para
mejor proveer, conocer y escuchar a los recurrentes y a la niña AMC (cfr. arts. 34 inciso 5 y
36 del CPCCN; art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75. inc. 22 de la
Constitución Nacional; arts. 24 y 27 de la ley 26.061, y los arts. 26, 639, 707 y concs. del
Código Civil y Comercial), en las audiencias que se convocaron para el día 13 de mayo de
este año con este tribunal constituido, en forma presencial, en la Sala de Acuerdos de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los restantes convocados vía zoom en
virtud de las restricciones que a la fecha se encontraban vigentes con su origen en la
pandemia existente y a fin de preservar la intimidad de la niña, en razón de la fuerte
exposición mediática y por redes sociales que ha tenido este caso.

A fin de seguir un orden lógico, examinaremos en primer término los agravios vertidos por
los recurrentes contra la resolución del 8-4-2021 y que apuntan a cuestionamientos de
orden procesal para luego referirnos al tema central de este incidente que, no es otro, que
el pedido de “restitución” de la niña AM

4.- Resolución del 8-4-2021

Como adelantara, vuelto el expediente a primera instancia, la Jueza desestimó los hechos
nuevos y demás planteos realizados por los aquí recurrentes y rechazo la pretendida
intervención como “amicus curiae” de la Asociación Civil Acunar Familias.

Contra dicha resolución, se agravian Megias e Ikonikoff, en el escrito presentado el día 15

de abril de 2021, cuyo traslado conferido en el segundo párrafo de la providencia dictada el
día 15 de abril de 2021, mereciera las contestaciones del Defensor Público Tutor y la
Directora General de Gestión de Políticas y Programas del Consejo de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes de CABA.

Cuando el recurso de apelación se concede en relación, la Cámara debe fallar teniendo en

cuenta las actuaciones producidas en primera instancia, no pudiendo abrirse la causa a
prueba ni alegarse hechos nuevos conforme lo establece el art. 275 del Código Procesal
(cfr. Morello y otros, "Códigos Procesales...", t° III, pág. 398/91 y jurisprudencia allí citada;
C.N.Civil, Sala “E”, c. 29.105 del 27/02/14, c. 68.807 del 19/10/17, c. 78.930/2019/CA2 del
11/05/2020, entre muchos otros) ni realizarse planteos que estén fuera del marco del art.
277 del mismo ordenamiento legal.

De manera que, conforme a la limitación impuesta por la norma recién citada, y en virtud
del principio de congruencia, esta Sala no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la
decisión del juez de primera instancia, quedando así vedado tratar argumentos no
desarrollados en los escritos introductorios (cfr. Fassi Santiago, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, t° I, com. art. 277, pág. 482;
Fenochietto Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y
Concordado”, t° 1, com. art. 277, pág. 113; Colombo - Kiper, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, t° III, com. art. 277, pág. 189, núm. 3;
Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y
Anotado”, t° II, com. art. 277, pág. 86, núm. 1; Highton - Areán, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Concordado”, t° 5, com. art. 277, pág. 342/343, números 1 y 2;
entre otros).

Dicha restricción alcanza, además, a las presentaciones realizadas en las que aún no se
pronunció la jueza de grado o que exceden el marco de la medida solicitada en el escrito de
inicio.

Asimismo, la Sala no se encuentra obligada a analizar todas y cada una de las

argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean
relevancia pasa decidir el caso (cfr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre
otros). En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas
agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (cfr. CSJN, Fallos:
274:113; 280:320; 144:611, entre otros)

Recordados los principios que limitan la actuación ante esta Alzada, a criterio del Tribunal,
cabe señalar que el escrito presentado por los recurrentes el día 15 de abril de 2021, no
reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal. Es que, la expresión de
agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera
carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que
contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere
equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado – debe decirse
cuál es el agravio -. Lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones- debe
exponerse porque se configura el agravio-. Deben precisarse así, punto por punto, los
pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo,
especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben
refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del juez de la
anterior instancia, a través de la expresión de las circunstancias jurídicas por las cuales se
tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las
impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la
apelación (cfr. Morello A. Mario- Sosa Lucas G., - Berizonce Roberto O., Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y
Anotados, Librería Editora Platense, La Plata, 1988, tomo III, p.351 y jurisprudencia allí
citada; C.N.Civil, Sala, “B”, in re, “Irizarri Rubén Arturo c/ Kierman Edgardo y otro s/daños y
perjuicios (EXP. N° 115571/2008) del 19-4-2016).

De la misma manera, es principio aceptado que no se cumple con la carga del recordado
art. 265 cuando el apelante se limita a reiterar los mismos argumentos ya expresados al
articular las cuestiones o defensas resueltas en la resolución que pretende atacar, toda vez
que ellos ya han sido evaluados y desechados por el juez de la causa (cfr. C.N.Civil., Sala “B”
en E.D.87-392; íd. Sala “C” en E.D.86-432; íd. Sala “E”, c.542.765 del 5/11/09, c. 541.477 del
17/11/09, c. 544.914 del 3/12/09, entre otros) o cuando se plantean cuestiones que nada
tienen que ver con la materia debatida (cfr. C.N.Civil, Sala “E”, c. 562.110 del 23/9/10 y c.
75.228 del 5/09/14, entre muchos otros)

En el caso, la Sra. Juez de grado desestimó la presentación efectuada a fs. 138/148 por la
“Asociación Civil Acunar Familias” como “amicus curiae” por considerar que:

1.- La figura del “amicus curiae”, o amigo del tribunal se encuentra receptada por las Ac.
28/04 y 7/2013 de la CSJN, que establecen que su actuación no está permitida en todo tipo
de casos, sino que sólo se la admite en las causas “aptas para la actuación de que se trata”,
lo que debe quedar plasmado mediante una providencia que así lo indica –salvo situaciones
de excepción- (art. 5), y su intervención solamente está reservada ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y no ante tribunales inferiores; mientras que en materia de violencia
de género, la ley 26.485, en su art. 38 admite la intervención a pedido del juez o por
iniciativa propia de organizaciones o entidades públicas o privadas dedicadas a la
protección de los derechos de las mujeres.

2.- Salvo la citada normativa no existe, a nivel nacional, legislación que regule el tema,
figura que sí es abordada por la Ley 14.736 de la P.B.A. De los datos característicos que se
han enunciado precedentemente y los señalados por el Sr. Defensor Público Tutor y el
CDNNA en sus respectivas presentaciones, se advierte que ninguno se encuentra reunido
en la petición formulada por la Asociación Civil ACUNAR Familias.

3.- el requirente no ha logrado desentrañar con eficiencia en qué radica el interés

institucional que motiva la presentación efectuada ni su trascendencia colectiva o general.

4.- “…la amplitud del debate público al que propende este tipo de intervenciones, cuyos
alcances han sido explicitados en las acordadas citadas y se orientan a la adecuada
bilateralidad de la audiencia, excede notoriamente el acotado marco cognoscitivo de las
presentes, en las que corresponde atender al primordial interés de la niña involucrada,
evitando dilaciones que conspiran contra su situación y su derecho a contar con un ámbito
familiar definitivo….”.

5.- “…el pretenso amigo del tribunal... deja por fuera de su argumentación las disposiciones
que condicionan el actuar pretendido... arts. 2, 4 y 12 de la Acordada 7/2013 de la CSJN
arriba desarrollados y se arroga competencias de parte que no le son propias: pretende
aportar prueba, solicita evaluaciones, medidas cautelares y la designación de abogado del
niño, realiza valoraciones sobre el desempeño realizado por los organismos del sistema
integral de protección de la niñez, cuestiona el accionar del dispositivo de alojamiento de
los NNyA y los profesionales intervinientes, solicita la intervención de otros organismos que
nada tienen que ver con el objeto de autos, que se autorice su presencia en audiencias en
un proceso en el cual nunca será parte y pretende hacer valer facultades de supervisión que
de ninguna manera le corresponden. Nada de eso se encuentra permitido en una
participación en calidad de amigo del tribunal”.

6.- La pretensión no encuadra en el objeto del acta constitutiva de la asociación (conf. arts.
2, 3 y 4 del estatuto acompañado a la presentación).

Estos argumentos que constituyen el holding de la resolución no han sido rebatidos por los
recurrentes mediante la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del CPCCN y dicha
omisión se hace evidente al observar que la propia Asociación Civil Acunar consintió la
resolución que desestima su presentación.

Desde otro ángulo, tampoco rebatieron los recurrentes la desestimación del planteo de los
hechos nuevos esgrimidos en estos obrados y en los conexos, pues además de los límites de
los arts. 275 y 365 del ordenamiento legal de forma, no resultan conducentes a tenor de la
principal cuestión sujeta al pronunciamiento de esta Alzada, máxime si se advierte que la
recepción de prueba en segunda instancia es excepcional, y los supuestos de admisibilidad
son de interpretación restrictiva

Finalmente, los agravios vertidos respecto a la desestimación de la excepción de

litispendencia y restantes planteos (ver tercero y cuarto de la presentación del día 15 de
abril de 2021), revisten similar orfandad de fundamentación a la reseñada
precedentemente.

En consecuencia, por haberse omitido cumplir con el requisito del art. 265 del Código
Procesal, corresponde hacer efectivo el apercibimiento contenido en el art. 266 del mismo
ordenamiento legal, y declarar desierto el recurso de apelación deducido el día 15 de abril
de 2021 y firme, en consecuencia, la resolución dictada el día 8 de abril de 2021.

5. El expediente 86.054/2017 sobre control de legalidad. Su duración.

Antes de examinar los agravios de los recurrentes contra la resolución dictada el día 24 de
diciembre de 2020 (ver considerando I), corresponde realizar algunas precisiones, respecto
del trámite que tuviera la causa principal seguida sobre control de legalidad (expte. n°
86.054/2017).

Surge del referido expediente que A M C, nacida el 30 de octubre de 2017 (ver fs. 1/2), ante
la medida excepcional dispuesta por el Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes el 23 de noviembre de 2017, cuya legalidad fue declarada y prorrogada en los
términos de la ley 26.061 (ver fs. 45 y 133/142), fue internada en el Servicio de
Neonatología del Hospital General de Agudos “J. M. Ramos Mejía” y, posteriormente,
derivada al Programa de “F A” sito en la localidad de Bella Vista, Pcia. de Buenos Aires (ver
fs. 1/2, 3/9, 13 y 31 de los autos principales).

La medida excepcional fue instada a pedido de la Guardia Jurídica Permanente del Consejo
de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en la oportunidad en que la niña de tan
solo 23 días ingresó en el Hospital más arriba mencionado acompañada por su madre con
un cuadro de retraso de crecimiento y bajo peso. El servicio de pediatría que la atendió
informó la dificultad que se observaba en la madre para hacerse cargo del cuidado de su
hija, verificándose que en ese momento presentaba diversos episodios de impulsividad,
inquietud y heteroagresividad y que, la Sra. C, le señaló a los profesionales de la Salud
“…que el Sr. C, se encontraría afectado al consumo problemático de sustancias psicoactivas
y habría ejercido violencia física contra ella, motivo, por el cual había efectuado la denuncia
ante la Oficina de Violencia Doméstica (OVD), dependiente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación…” (ver fs. 1 segundo

párrafo y siguientes).

Se dejó constancia de las dificultades del vínculo que existían entre la madre de la niña y el
resto de la familia, para concluir que aquélla se encontraba en “…situación de riesgo y alta
vulnerabilidad social…” (ver fs. 1vta., tercer párrafo). En el informe realizado el día

2 de noviembre de 2017 -suscripto por el Director y profesionales del Hospital mencionado-

se expresa que la Sra. C ingresa al nosocomio presentando trabajo de parto, con un cuadro
de excitación psicomotriz (ver fs. 5).

Cabe recordar, que previo a declarar la legalidad de la medida, la progenitora fue citada a
comparecer –con patrocinio letrado- a la audiencia establecida en los términos del art. 40
de la ley 26.061 y, pese a estar debidamente notificada, no concurrió (ver fs. 42 y fs. 45).
Por su parte, la Asociación Civil “F A” informó que para el mes de febrero de 2018 “…en
virtud de las evaluaciones realizadas por el servicio social del Hospital Ramos Mejía, se
observa que la Sra. C no ha podido vincular con sus otras hijas, no ha podido sostener a
largo plazo los tratamientos indicados. Por tal razón se considera que la Sra. C de momento
no puede garantizar los cuidados de su hija A recién nacida…” (ver fs. 113).

El día 13 de marzo de 2018, compareció en la instancia de grado, el Sr. B C, hermano de la

progenitora de la menor, y manifestó, en forma expresa, que “…Que el dicente y su madre
han tomado conocimiento del nacimiento de M, como así también que M… se encuentra en
pareja, sin poder precisar quién es el padre de la niña.

Que la psicóloga de J les ha recomendado que todavía no le digan nada acerca del
nacimiento de su hermana. Consultado acerca de la posibilidad de hacerse cargo del
cuidado de M, manifiesta que lamentablemente ni el dicente, ni su madre, se encuentra en
condiciones de asumir la guarda de su sobrina…” (ver acta de fs. 133).

Es dable mencionar que la presentación del tío materno de la niña tiene estricta relación
con la suspensión de M C y J M C del ejercicio de la responsabilidad parental de su hija M J
C, cuya tutela fuera otorgada en septiembre de 2018 a su abuela paterna, L N R (ver fs.
339/345 de los autos C M J s/Guarda, expte. nº 10.685/2014).

Lo mismo ocurrió con la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental de los

padres de A M con relación a su hija J I C, pues la tutela de esta fue otorgada en el mes de
mayo de 2019, a su tío B C y, posteriormente, en forma conjunta con la Sra. V C (ver fs.
759/764 y fs. 791 de los autos “C J I s/Guarda”, expte. nº 31.252/2012). En tal oportunidad,
el progenitor de las tres niñas, no se encontraba detenido en la Unidad de Devoto del
Servicio Penitenciario Federal (ver fs. 144 y fs. 200), por haber obtenido, como lo denuncia,
su libertad.

Desde el informe interdisciplinario elaborado por la Defensoría Zonal Comuna nº 4 Boca -

Barracas del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires del 12 de marzo de 2018 (ver fs. 135/142), se prorrogó –con el alcance que allí luce- la
medida excepcional que dio origen a estos obrados.

En la evaluación realizada a la Sra. C por los profesionales del programa de extensión

“Atención de Niños Privados del Cuidado Parental” (ver copia de fs. 147/157), se puso de
resalto que la madre “…posee CAPACIDAD PARENTAL INSUFICIENTE para poder llevar a
cabo el cuidado y la crianza de sus hijas…” (ver fs. 157). Asimismo, los mencionados
profesionales entendieron, que luego de la evaluación de la madre de A M C, no contaría
con los requerimientos necesarios para el cuidado de las niñas J. J. y A., ya que carece de los
recursos subjetivos suficientes para afrontar las exigencias de disponibilidad y de respuesta
emocional para la crianza de las mencionadas y exhibía fallas en los mecanismos de
defensa, fragilidad en el criterio de la realidad e inestabilidad psicológica (ver fs. 156), tal
como lo destaca la Sra. Juez de grado, en la resolución (ver fs. 364 tercer párrafo) que fuera
confirmada, en su oportunidad, por la Sala.
También surge, que a fs. 201, se presentó el Sr. C, con el patrocinio letrado del titular de la
Defensoría Pública Oficial nº 3, y acreditó con la documentación agregada a fs. 200, el
reconocimiento de su hija menor “A M”, el que previa vista al Representante del Ministerio
Público Fiscal de la instancia de Grado (ver fs. 220 y fs. 221), fue inscripto en el registro (ver
fs. 256/260).

Cabe puntualizar que citados que fueron los progenitores en los términos del art. 609 inciso
b. del Código Civil y Comercial de la Nación (ver fs. 272), la Sra. C no concurrió y, si lo hizo el
Sr. J M C, oportunidad en la que se opuso a que se declare la situación de adoptabilidad, de
A (ver fs. 278).

La progenitora de la recién mencionada, no concurrió y tampoco fundó con la presentación

del memorial respectivo, el recurso de apelación por ella deducido (ver fs. 371, 372), razón
por la cual fue declarado desierto en los términos y con el alcance del

segundo párrafo del art. 266 del Código Procesal (ver fs. 403 punto III).

A las constancias mencionadas se suma las evaluaciones realizadas al Sr. C por los
profesionales del Cuerpo Médico Forense, ordenadas a fs. 279 que recién fueron
producidas y agregadas a fs. 292/295 y 296/298. En efecto, los profesionales concluyen
que: “… Respecto de lo solicitado por V.S. se infiere desde este enfoque, que la
personalidad al momento no se encontraría en condiciones de ejercer autónomamente el
rol para cuidados parentales…” (ver fs. 295), con una capacidad para ejercer roles
parentales disminuidas (ver fs. 298). Asimismo, se realiza una especial referencia a que
“…Depende altamente de su madre a cargo de la casa y una de sus hijas…” (ver fs. 295
punto 2do.) y a que “…La niña menor posee problemas de salud importantes a tratar y
controlar exhaustivamente, en períodos sostenidos de tiempo…” (ver fs. 295 punto 3ro.).

A similar conclusión arriba el informe psicológico de competencias parentales de la Sra. M

C, donde se concluye que “…la situación general de la Sra. C no muestra indicios de haber
mejorado en algún aspecto…”; que “…además no muestra intenciones de hacerse
responsable de la crianza de su hija AMC…” y que “…no se encontraría en condiciones de
asumir autónomamente la responsabilidad parental de la niña A…” (ver fs. 391 primer,
segundo y tercer párrafo).

Por último, las constancias obrantes a fs. 330 y 331, acreditan que el Sr. C concurrió a una
entrevista relacionado con el tratamiento que realizaba por adicciones en el Centro de
Intervención Asistencial Comunitaria y a cinco en la Asociación Civil Narcótico Anónimas.

Asimismo, se destacan los sucesivos elementos probatorios de los demás expedientes

conexos mencionados y, en particular, las acciones judiciales recíprocas sobre violencia
familiar iniciadas por ambos progenitores (ver autos caratulados “C M c/C J M s/denuncia
por violencia familiar” expte. n° 26.6638/2012; “C J M c/C M s/denuncia por violencia
familiar” expte n° 74.328/2012 y “C J M c/C Ms/denuncia por violencia familiar” expte n°
80.552/2014).

Los hechos producidos y receptados en las diversas actuaciones judiciales antes

sintetizadas, derivaron así en que la niña AMC permaneciese en el hogar la familia Megías-
Ikonikoff por un lapso de tres años sin que se terminase de definir su situación de
adoptabilidad lo cual ocurrió finalmente con la resolución de esta Sala del 13 de noviembre
de 2020.

6. Resolución del 24 de diciembre de 2020

En la citada resolución la Sra. Jueza de la anterior instancia rechazó el pedido de restitución

realizado por la Sra. Megías y el Sr. Ikonicoff y los exhortó a no interferir en la adaptación
de la niña AMC a su nueva familia de acogimiento.

Contra dicho pronunciamiento expresaron agravios los nombrados. Sustancialmente

cuestionaron que no se hubiese valorado el principio de socioafectividad, ni la relación de
apego que transformaron la transitoriedad propia del sistema de familias de acogimiento
en algo excepcional. De igual modo observaron que no se escuchó a la niña, ni se examinó
la inconstitucionalidad que alegaron respecto del art. 611 del CCyC, íntimamente ligada a
sus agravios. Sostuvieron que la niña AMC estaba siendo expuesta a un “experimento de los
afectos” y a un “evidente maltrato infantil” y que resultaba víctima de la resolución
cuestionada. Se preguntaron “cuál sería la razón y fundamento por el cual los operadores
jurídicos, administrativos, judiciales, ministerio público, representantes de ONG,
justificarían la modificación de hogar de apoyo o egreso de

Alma de nuestro hogar a fin de ser vinculada con una familia de tránsito distinta (fue
rotada), cuando la niña ya nos eligió como su familia y estaba muy feliz, integrada”.
Señalaron que la niña vivió tres años con ellos y reiteraron sus intenciones de adoptarla.
Afirmaron que no se consideraron “los daños que podría sufrir la niña” al ser separada de la
familia que integran. Dijeron que la sentencia no se ajustó a las cuestiones planteadas y que
“no es función del magistrado de primera instancia aleccionar a la sociedad y menos aún
ahondar en cuestiones que son del ámbito de las políticas públicas o reglamentaciones
administrativas, los jueces deben interpretar las leyes de manera armónica con el conjunto
de normas nacionales y convencionales” Cuestionaron que no se haya escuchado a la niña y
afirmaron que la resolución “en crisis directamente no evaluó –ni siquiera
inadecuadamente– la realidad de la niña, y perjudica el normal desarrollo de Alma,
habiéndose desentendido del mandato constitucional y legal de proveer a su tutela en pos
al interés superior del niño, al cual, curiosamente, ni menciona”. Sostuvieron que no fueron
ellos quienes desvirtuaron “la transitoriedad y con ello la función de la familia de
acogimiento en la que el fallo apelado ahora se apoya para rechazar nuestra petición. Basta
con observar el expediente de control de legalidad para advertir que estamos en presencia
de una niña judicializada de larga data” En suma, pidieron se revocara la resolución del 24-
12-2020 y se ordenara “la restitución de A M al cuidado de los suscriptos otorgándonos la
guarda con fines de adopción; lo que así solicito se resuelva”.

A su turno, el Sr. Defensor Público Tutor solicitó la desestimación del pedido de los aquí
recurrentes (ver presentación del día 16 de diciembre de 2020). A tal contestación se
adhirió la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de la anterior instancia (ver
dictamen del día 21 de diciembre de 2020).
Como adelantara, Megías e Ikonikoff, vinculado con su agravio relativo a la existencia de un
vínculo socioafectivo y al tiempo transcurrido – cuestionamientos que hemos de examinar y
descartar más adelante- se agraviaron porque que no se examinó su planteo de
inconstitucionalidad del art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Dicho artículo dispone que “queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de
niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares
del niño… excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se
funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos
guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines
de la adopción”

Según los recurrentes dicha norma deviene inconstitucional en este caso, pues impone una
solución que “resulta estrecha” al soslayar “relaciones afectivas honestas o genuinas y
otros supuestos de relaciones socioafectivas que nada tienen que ver con las situaciones
irregulares o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el referido cuerpo
legal”. Observan que el artículo “no prevé, ni siquiera a modo de excepción, las situaciones
de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socioafectividad o
identidad dinámica, como se dio en el caso de autos, y por ello, de adoptarse una postura
rígida, se restringe y lesiona el principio del interés superior del niño” y sostienen que “se
debe resguardar la construcción de un vínculo de amor y confianza que la menor forjó
respecto de los pretensores a adopción y la necesidad y el deseo de vivir “en familia” con
este hombre y esta mujer que la alojan en sus vidas, lo que permitió que los considere
como figuras parentales”.

En suma, afirman que, en este caso, la norma debe declararse inconstitucional pues
termina vulnerando, el interés superior de la niña y su derecho a la vida familiar y a
preservar su identidad.

Frente a tal planteo, cabe recordar que en forma pacífica y reiterada se ha decidido que la
declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es u acto de suma gravedad
institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un
Tribunal de Justicia, y que por ello debe ser considerada como última ratio del orden
jurídico y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (conf. C.N.Civil., Sala “B”, R. 366.411, del
27/2/2003; íd., Sala “E”, R. 250.997, del 12/8/1998; CSJN, Fallos 322:842, 319:3148).

A tenor de lo delineado, se colige que el planteo tendiente a obtener ese pronunciamiento

debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos suficientes como
para que pueda ser atendido (conf.: C.S.J.N., ED-104-215; C.N.Civil., Sala “G”, del
20/3/2003, en diario La Ley del 29/10/2003, entre otros).

Además, el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe

demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, qué
gravamen le causa, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (Fallos
321:221; 327:4023; 330:5111; entre muchos otros) y si, como observa el Sr. Fiscal de
Cámara, en el caso de autos, “surge que todos los equipos técnicos especializados y
organismos efectores intervinientes concluyen, sin hesitación, que el mejor interés de
Alma, junto con su derecho a tener una familia, se hallan resguardados confirmando lo
decidido por la Sra. Juez….” y “…Al respecto, por citar sólo uno de los informes ya referidos,
el presentado el 24/11/20 por el Sr. Defensor Tutor expresa: “[finalmente, respecto a cómo
A atraviesa este proceso señala que la niña conserva el lugar parental “vacante”, que no
asocia ese rol a los pretensos guardadores y que identifica a los distintos referentes (familia
de acogimiento y familia de apoyo) como figuras de cuidado, conociendo que ninguno de
ellos será su ‘familia definitiva” (los subrayados nos pertenecen), ninguna razón justifica en
este caso la declaración que propician los recurrentes.

Corroborando el rechazo de la pretendida inconstitucionalidad, nos permitimos citar al Dr.

Mauricio L. Mizrahi, quien fuera nuestro colega en la Sala “B” de este Tribunal, cuando al
referirse a esta problemática de las guardas de hecho expresa “…es necesario que los
jueces emitan el mensaje de que la ley debe cumplirse, y para ello el régimen legal previsto
no tiene que ser bastardeado; por lo que pensamos que constituye un exceso decretar
inconstitucionalidades o eludir el cumplimiento de normas precisas acudiendo
dogmáticamente a la invocación genérica de los arts. 1° a 3° del Código Civil y Comercial de
la Nación. Resulta fundamental que el aspirante a la adopción haya pasado por los equipos
especializados de los registros encargados de elaborar los listados. Desde luego que no
alcanza con la mera inscripción, siendo básica la evaluación por parte de los idóneos….Por
lo demás, es sabido que ese trabajo no puede ser realizado solo por los magistrados,
quienes carecen de la debida capacitación, y por eso el indispensable auxilio de los
mentados equipos técnicos. Sin perjuicio de los ya anotados arts. 600, inc. b) y 634, inc. h),
del Código, es necesario recordar de nuevo el primer párrafo del art. 613, que no ofrece
dudas: el juez "selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro
de adoptantes". Sobre el punto, es interesante repasar con detención los Fundamentos del
Anteproyecto. Pareciera, en un rápido y superficial examen del apuntado documento, que
el guardador de hecho pariente podría adoptar si existe "la correspondiente declaración de
la situación de adoptabilidad" y aquel se encuentre" debidamente inscripto en el registro
de adoptantes". Pero la dubitación que pudiere generarse (más allá de que el texto de los
Fundamentos no es una norma jurídica) se disipa de un modo inmediato si continuamos
con una lectura atenta.

En efecto, los citados Fundamentos especifican que "los pretensos adoptantes deben,
necesariamente, estar inscriptos y haber sido evaluados en los registros respectivos de cada
jurisdicción"; y se remata más aún el criterio de que no se aceptan excepciones en ningún
caso cuando se dice que es "el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y
los equipos técnicos de los organismos de protección los que proponen los mejores
postulantes a las autoridades judiciales". A su vez, y como si lo relacionado fuera poco, a la
mencionada indicación esclarecedora de los Fundamentos, se le suma -ahora sí con valor
legal- el ya recordado último párrafo del art. 611 del Código; el cual, sin establecer
excepciones, precisa que la guarda de hecho (la ejerza o no un pariente) no puede ser
considerada a los fines de la adopción…”.
Por otra parte, agrega Mizrahi, “si la pretensión es inscribirse en el Registro después de
tener la guarda de hecho del niño, el citado Consejo del RUAGA, según el Acta del 8 de
junio de 2012, recomendó enfáticamente no inscribir a personas que detenten guardas de
hecho con anterioridad y tengan la intención de regularizar la situación. Desde luego que la
imposibilidad de la adopción alcanza también a la guarda judicial o delegación del ejercicio
de la responsabilidad parental, aunque el guardador se hallare inscripto en el Registro; e
incluso en el supuesto de que haya sido evaluado positivamente…(art. 611, último párrafo,
del Código)…” (cfr. Mizrahi. Mauricio Luis; “Niños en guardas de hecho y judiciales.
Interpretación equivoca del artículo 611 del Código Civil y Comercial, Capítulo IV. La
prohibición de adoptar no tiene excepciones. Publicado en: DFYP 2019 septiembre,
09/09/2019, 3, cita Online: AR/DOC/2542/2019).

Queda claro entonces que cabe rechazar en el caso la inconstitucionalidad del art. 611 del
Código Civil y Comercial de la Nación, que junto con los demás artículos que componen el
plexo de normativo que regula la adopción (en especial arts. 613 y 634 del CCC) - ni siquiera
aludidos en forma seria en la expresión de agravios- impiden acceder a la cautelar
pretendida por los recurrentes a través de la cual, como se verá seguidamente, se persigue
mutar su condición de familia de acogimiento y valerse de esa guarda provisoria para
acceder a la adopción de la niña.

El examen de los restantes agravios vinculados al rechazo de la pretendida “restitución” de

la niña, exige delinear el marco jurídico con base al cual AM fue acogida por la familia
Megias-Ikonikoff

En esa dirección cabe observar que, con base en la ley 114 de esta Ciudad Autónoma y de la
ley 26061, la legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionó la ley 2313
creando, en el ámbito local, un sistema de acogimiento familiar.

El acceso a dicho sistema, en una familia que no tenga lazo afectivo previo reconocido por
el/la niño/a o adolescente, debe realizarse bajo una medida de protección excepcional
establecida por los artículos 40 y 41 de la Ley Nº 114 y 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26061
(cfr. art. 5 del Anexo I del decreto reglamentario 006/014, publicado en BOCBA Nº 4315 del
10/01/2014).

El acogimiento no puede exceder los tres (3) meses, aunque ese plazo podrá ser prorrogado
cuando la autoridad de aplicación dictamine que persisten las causas que le dieron origen o
cuando por motivos fundados, “dicho organismo constate que el retorno del niño, niña o
adolescente a la convivencia con su familia de pertenencia no puede ser efectivizado en
dicho plazo”. Además, puede ser “revocado en aquellos casos en que la autoridad que lo
haya oportunamente otorgado así lo determine, siempre que medie informe en el que se
funden las causas y considerando en todos los casos el interés superior del niño” (cfr. arts.
12 y 13 de la ley 2313).

Por su parte, el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en su calidad de

organismo administrativo local competente, establece un plan de trabajo que fijará la
transitoriedad del alojamiento.
Este sistema de acogimiento familiar tiene como objetivo posibilitar que los niños, niñas y
adolescentes que no puedan vivir con su familia de pertenencia, permanezcan durante el
período en que se define la medida excepcional, en un núcleo familiar que respete su
historia e identidad, evitando así su institucionalización.

El acogimiento es una situación temporaria del niño o niña sin cuidados parentales. Las
familias que se postulen como acogedoras deben tener motivaciones no vinculadas al
deseo de ser padres (mediante la adopción), sino a prestar una serie de recursos materiales
y emocionales durante el tiempo que dure el acogimiento.

Dichas familias deben ser evaluadas y un equipo técnico debe prestar especial atención a
poder determinar cuáles son las motivaciones que tienen para ingresar al sistema “ya que
compromete el tipo de vínculo y las relaciones que se establecerán con el niño o niña y su
familia”. El equipo técnico pondrá especial énfasis en indagar cómo la familia acogedora
asimila las pérdidas, ya que en la gran mayoría de las situaciones el niño o niña no
permanecerá de manera definitiva en el entorno familiar…El objetivo es que la partida
hacia una situación vincular definitiva sea un momento superador, y que el acogimiento
haya sido un tiempo enriquecedor en el que se establece un vínculo afectuoso que puede
seguir en el futuro” (cfr. Acogimiento Familiar, Guía de estándares para las prácticas, publ,
por RELAF (Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar) y UNICEF, p. 21 apartado 14).

Con anterioridad al inicio del acogimiento familiar y cuando las partes estén en posibilidad
de prestar conformidad con el mismo, se suscribe un acuerdo en el que se deja constancia
de la identidad del/de la niño, niña o adolescente que inicia el proceso, la individualización
de la familia de acogimiento, sus responsabilidades y obligaciones y las de la Dirección
General de Niñez y Adolescencia (cfr. art. 5 del Anexo I del decreto reglamentario 006/014
de la ley 2213).

Respecto del aludido sistema de acogimiento consideramos importante referir a la

“Recomendación nº 6. Función de las Familias de Acogimiento, Adopción; Interés Superior
de Niñas, Niños. Responsabilidad de los Organismos Administrativos y de los Poderes
Judiciales” de Abril 2021, suscripta por la Defensora de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, Dra. Marisa Graham y el Defensor Adjunto de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, Dr. Juan Facundo Hernández.

Allí, entre otras consideraciones los referidos expresan “Por mandato convencional y
constitucional, toda separación de una niña o un niño de su familia, es una medida
excepcional, limitada en el tiempo y sujeta a contralor judicial, debiendo los organismos
competentes desplegar estrategias conducentes a la re vinculación familiar…”.

“… los dispositivos de cuidados familiares como los dispositivos de cuidados residenciales

asumen la responsabilidad del acompañamiento de niñas y niños hasta que se restituya su
derecho a vivir con su familia, y en caso de no ser posible, con una familia adoptiva,
recuperando el derecho a vivir en familia. Durante el tiempo que duren las medidas de este
tipo resulta fundamental mantener una claridad conceptual respecto al contenido del
proceso que la misma conlleva, al menos, en dos sentidos: por un lado, que el proceso debe
orientarse fundamentalmente al trabajo con la familia de origen y por otro lado, que el
mismo debe colocar a la niña o niño en el centro, su voz y su opinión en la medida que su
autonomía progresiva así lo permita. En el marco de que las instituciones de cuidado de
modalidad residencial o familiar, crían y cuidan a las niñas, niños y adolescentes para que
los mismos vuelvan con sus familias de origen, lo que sucede en un altísimo porcentaje o
bien para una familia por adopción, están sujetas a ciertas obligaciones, siendo la
primordial el deber de promover y facilitar la vinculación de niñas y niños con su familia de
origen o con su familia adoptiva, esta última solo en el caso de que aquella opción
constitucional no sea factible, acompañándolas/los en esta espera activa…”.

“Atento lo dicho hasta aquí, resulta esencial que las familias de acogimiento - como
modalidad de cuidado - estén debidamente preparadas para afrontar esta tarea de
preparar a aquellos que cuidan para el momento del reencuentro con su familia o la
integración a una nueva familia, para ello deben ser acompañadas y supervisadas de
manera rigurosa, adecuada y permanente por los organismos de protección de derechos...
Las familias de tránsito deben colaborar para que las familias de origen puedan recuperar el
ejercicio de su responsabilidad parental o del cuidado familiar de algún miembro de su
familia de origen o bien acompañarlos para su inclusión en una nueva familias”

¨Es importante destacar que las familias transitorias o de acogimiento no sustituyen ni

remplazan a la familia de origen (es por ello que hace ya años que se ha suprimido la
denominación de familias sustitutas) ni suprimen sus roles y sus identificaciones, y que
nunca podrán convertirse en un obstáculo frente a una re-vinculación o una adopción.

“…Formar parte de un programa de cuidados familiares transitorios exige conocimiento y

comprensión del denominado Sistema de Protección de Derechos, y por lo tanto dichas
familias deben asumir la obligación, como integrantes del sistema, de garantizar que niñas y
niños puedan acceder adecuadamente a la restitución de sus derechos…”.

“…es fundamental que los organismos administrativos, si van a adoptar en su jurisdicción la

institucionalización de niñas, niños y adolescentes en la modalidad, realicen la convocatoria
de las familias de manera extremadamente cuidadosa. …Se apela a la responsabilidad civil
pero no se convoca a una función benéfica o de caridad, pues en la corresponsabilidad
somos iguales y no benefactores, actuamos para proteger a sujetos de derecho que
necesitan acompañamiento en un momento muy especial de sus vidas y que son los
protagonistas del sistema, respetando los derechos de sus progenitores y familia ampliada
y, en su caso, a la familia que está en condiciones de adoptar…”.

“…En este punto, alertamos sobre los peligros de tercerizar la tarea de seleccionar familias
de acogimiento en organizaciones que las nuclean. A respecto, las “Directrices sobre las
modalidades alternativas de cuidado de los niños” de Naciones Unidas expresan “Los
Estados deberían velar por que todas las personas físicas y jurídicas participantes en el
acogimiento alternativo de niños sean debidamente habilitadas para ello por las
autoridades competentes y estén sujetas a la revisión y el control regulares de estas últimas
de conformidad con las presentes Directrices. Con ese fin, dichas autoridades deberían
elaborar criterios apropiados para la evaluación de la idoneidad profesional y ética de los
acogedores y para su acreditación, control y supervisión…”.
“…Por ello es necesario que las familias de tránsito no confundan los roles para los que
fueron convocados y que aceptaron voluntariamente, ya que estos roles no cambian con el
paso del tiempo, si no que exigen mayor compromiso aun…”.

“… La Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENAF) y UNICEF argentina han

señalado que: “Será de su responsabilidad, la explicitación clara a las familias postulantes
acerca de la función específica que se espera de ellas, en relación a la característica
transitoria del cuidado y la no sustitución parental, estando entonces excluidas de la
posibilidad de adoptar a niñas, niños y adolescentes que estén a su cuidado. Deberá dejarse
constancia de: a. tipo de convocatoria y modo de acercamiento a los postulantes para
familias cuidadoras; b. los requisitos, criterios, pautas y procedimientos utilizados para la
selección de las familias cuidadoras; las motivaciones que impulsaron a éstas a la
postulación, excluyendo a aquellas familias con intenciones de adoptar. No deben
encontrarse inscriptas en los Registros de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos de
ninguna jurisdicción de la República Argentina, tanto al momento de subscribirse como
durante el transcurso del cuidado de la niña, niño y adolescente.

“… El rol del Estado: las áreas de niñez y adolescencia y el poder judicial. El respeto por los
tiempos legales. El interés superior de niñas y niños y su derecho a ser oídos. Por su parte,
los organismos administrativos y judiciales, como integrantes del sistema de protección
integral, son responsables de restituir el derecho a una familia al niño, niña o adolescentes
que está siendo cuidado por una familia de acogimiento o en un hogar residencial. Para ello
deben trabajar, mancomunadamente, cada uno dentro de sus funciones, para que las
soluciones de las situaciones se den en tiempo oportuno y razonable…Es este un proceso
de trabajo clave, previo a dar por agotada (cerrar) la intervención administrativa con el
dictamen de situación de adoptabilidad (art, 607, inc. c) CCyCN) y solicitar al ámbito judicial
que así lo declare. Uno de los ejes del modelo de protección es la concepción de la niña,
niño o adolescente como sujeto de derechos, por lo que una consecuencia lógica de ello es
el pleno respeto por sus garantías y derechos en toda medida que los involucre. El respeto
al debido proceso para niñas, niños y sus familias de origen, previsto en el artículo 8 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos incluye necesariamente la obligación de
resolver las situaciones en plazo razonable y adecuado.

En la vida de niñas, niños y adolescentes el factor tiempo juega un rol fundamental y resulta
inescindible en este análisis. El artículo 25 de la CDN se refiere al derecho de niñas y niños a
recibir “exámenes periódicos” cuando esté en algún dispositivo de institucionalización.

En el mismo sentido, la ley nacional 26061 expresamente prevé que las medidas
excepcionales “son limitadas en el tiempo” y para ello regula en su articulado y en el
decreto 7 reglamentario plazos precisos y concretos que hacen a la legitimidad y legalidad
de las medidas que se adopten (artículos 39, 40 y concordantes). Resulta primordial volver
a colocar en el centro el carácter de “transitoriedad” de las medidas excepcionales. Sin
embargo, la realidad evidencia que en muchas ocasiones se extienden significativamente
las resoluciones en el tiempo, lo que implica la permanencia de niñas o niños en los hogares
de tránsito o en otros dispositivos, por mucho más tiempo que el previsto en las normas de
protección de derechos y el Código Civil y Comercial de la Nación, ello en claro detrimento
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en acceder a una familia. La Directriz 66
sobre modalidades alternativas de cuidado de niños, de las Naciones Unidas refiere “la
revisión periódica y minuciosa (…) de la idoneidad del cuidado y tratamiento que se le da,
teniendo en cuenta sobre todo su desarrollo personal y cualquier variación de sus
necesidades, los cambios en su entorno familiar y si, en vista de lo anterior, la modalidad de
acogimiento sigue siendo necesaria y adecuada….”.

“…es necesario que los distintos organismos administrativos provinciales y de la CABA

organicen un sistema accesible de representación jurídica efectiva y que la justicia de
familia requiera y garantice el patrocinio jurídico de la familia biológica desde el inicio de
los expedientes judiciales y/o actuaciones administrativas (artículo 27 de la ley 26061)….”.

“…En ese marco, el trabajo sostenido de los equipos técnicos del organismo administrativo
con la familia de origen, desde el principio, así como en la búsqueda de referentes o de
familia ampliada de la niña o el niño, debe acompañar dando sentido, contenido y
robusteciendo la representación jurídica. La Corte interamericana de Derechos Humanos
sostuvo que el paso del tiempo ocioso atenta contra los derechos que se deben proteger.
Sin embargo, las familias de acogimiento también deben estar advertidas de la posibilidad
de que efectivamente se extiendan los plazos, sobre todo para poder cuidar y acompañar a
las niñas, niños o adolescentes en dicha espera. En efecto, la o el progenitor - o ambos
pueden oponerse a la declaración de situación de adoptabilidad, ya que la misma equivale a
una sentencia de privación de la responsabilidad parental; y aún dictada la misma, puede
ser apelada.

En otras ocasiones, las niñas, niños y adolescentes pueden tener hermanas y hermanos. En
tales situaciones es imperativo respetar el principio general establecido en el Art, 595,
inciso d) del CCyCN, lo que muchas veces requiere de tiempo para asegurar cómo se
mantendrá el vínculo fraterno, aún en el caso de que las o los hermanos vivan con
diferentes familias. En estos casos, si los organismos administrativos advierten en el marco
de la supervisión que la familia de acogimiento no puede cumplir con su función, debe
promoverse el cuidado en el seno de otra familia que esté en condiciones de respetar los
derechos de las niñas y niños...”.

“…En definitiva, el Estado debe ser riguroso en el respeto del derecho de las partes y de los
tiempos administrativos y judiciales. Sin embargo, cuando en el proceso se presentan
situaciones de conflicto, los tiempos pueden extenderse por los actos procesales que
impulsan las partes, sin que el paso del tiempo genere nuevos derechos o modifique
derechos elementales. La consolidación de situaciones de hecho por el paso del tiempo y su
utilización va en desmedro de la persona de la niña, niños o adolescente, sobre todo si se
especula con el cuidado definitivo del mismo. El criterio que debe primar aquí es el
principio del interés superior. Respecto al interés superior del niño (Art. 3 CDN y Art 3 Ley
26061) el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, mediante la Observación
General Nro. 14 tuvo oportunidad de analizar en profundidad el alcance de este principio.
Así, en su párrafo 6 5 Fornerón e Hija vs. Argentina; Medidas Provisionales respecto
Paraguay – Asunto L.M. 9 expresa “El Comité subraya que el interés superior del niño es un
concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses
para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se
pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a
un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1,
establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad
inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo
fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los
derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco
interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una
decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en
general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La
evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.
Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta
explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se
ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al
interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han
ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones
normativas generales o de casos concretos….”.

“…El interés superior del niño se encuentra intrínsecamente vinculado al derecho a ser
escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En ese sentido, en su última
revisión al país, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas ha reiterado, a la luz de
su observación general núm. 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado,
alentando al Estado argentino a velar por que las opiniones de los niños sean tenidas
debidamente en cuenta en la familia, las escuelas, los tribunales y todos los procesos
administrativos y de otra índole que les conciernan, entre otras cosas, mediante la
adopción de legislación apropiada, la capacitación de los profesionales, incluido el
fortalecimiento del 10 papel de los abogados que representan a los niños para garantizar de
manera plena su derecho a ser escuchados en los procedimientos judiciales, y la realización
de actividades específicas en las escuelas y de sensibilización general (CRC/C/ARG/CO/5-6
párr. 17)…”.

“… Por ello la Defensora de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes recomienda e insta
a que: 1. Los organismos de protección de derechos previo a la toma de una medida de
protección excepcional agoten las medidas de protección ordinarias, registrando
fehacientemente el plan de trabajo y las intervenciones realizadas con el grupo familiar de
origen, cantidad de entrevistas a niñas, niños o adolescentes y sus familias, entre otras.
Dicho medidas deberá ser fundada en el principio de interés superior, que nunca podrá ser
por la falta de recursos materiales o pobreza. 2. El Poder Judicial y el Ministerio Público en
el marco del control de legalidad de las medidas excepcionales revisen el requisito
enunciado en el ítem anterior, así como el cumplimiento del debido proceso administrativo
en particular la notificación de la medida a las/los progenitores. 3. Los organismos de
protección de derechos evalúen la conveniencia, de que aquellos/as alcanzados por la
medida excepcional la transiten en una institución de modalidad familiar o de acogimiento,
en cada caso particular en función de la estrategia de egreso y de la escucha activa de
niñas, niños y adolescentes, priorizando entre miembros de la familia ampliada o familias
de la propia comunidad donde transcurre en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia (centro de vida), garantizando así la conservación de sus vínculos afectivos y su
derecho a la identidad. 4. Los organismos de protección, el Poder Judicial y el Ministerio
Público, en todo momento recojan la voz y opinión de las niñas, niños y adolescentes
involucrados, siendo necesario para el ingreso a una familia de acogimiento contar con su
consentimiento teniendo en cuanta su edad y grado de madurez. En el mismo sentido
deberá garantizarse en todo el proceso el acceso al abogado del niño. 5. Los organismos
administrativos, el Poder Judicial y el Ministerio Público extremen el cumplimiento de los
plazos procesales y eviten la excesiva duración de las medidas excepcionales para niñas,
niños y adolescentes tanto en las familias de acogimiento como en hogares residenciales.
Siempre dejando a salvo los derechos que en estos procesos tienen las y los progenitores,
así como el principio de mantener el vínculo entre hermanos y hermanas, los cuales pueden
hacer que los plazos se extiendan en función de garantizar el derecho de defensa y los
vínculos fraternos. 6. Dentro de las cámaras civiles se especialice a juezas, jueces y
secretarías en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes en cumplimiento del
principio de especialidad. 7. Cada jurisdicción organice un sistema de patrocinio jurídico
gratuito coordinado preferentemente por los ministerios públicos de la Defensa, a los fines
de garantizar desde el comienzo del proceso el derecho de defensa de la familia biológica.
8. Los jueces y juezas a desestimen todo pedido de adopción basado en una guarda de
hecho, guarda administrativa, delegación del ejercicio de la responsabilidad parental o
guarda institucional, por fuera de lo dispuesto en los arts. 611/614 del CCyCN teniendo en
cuenta además que aquella adopción podrá ser declarada nula de nulidad absoluta
(Art.634, inciso h) del CCyCN…” 9. Los jueces y juezas propicien un régimen de
comunicación con quiénes, por cualquier circunstancia, hubiesen estado a cargo del
cuidado de la niña, niño o adolescente, habiéndolos escuchado previamente de acuerdo a
su edad y grado de madurez. Todo ellos en el principio del interés superior del niño y en el
concepto amplio de familia que consagra la ley 26061 en su art. 39 y el Dec. 415/06 en su
art. 7. 10. La Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENAF) a fijar estándares
mínimos de calidad institucional para los dispositivos de modalidad familiar implementados
en todo el país, a través del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, a fin de
mejorar el funcionamiento de los programas de acogimiento familiar, en particular en la
selección y formación de las familias, y las debidas supervisiones, a fin de evitar que
obstaculicen la re vinculación con la familia de origen o la integración a una familia
adoptiva….”.

Pues bien, surge de este expediente y de las actuaciones de control de legalidad que bajo
ese plexo normativo y por intermedio de la ONG “Familias Abiertas”, la familia Megias-
Ikonikoff acogió en su hogar a la niña AM, sin que tuviese intención alguna de adoptar
como lo ha reconocido Megias en la audiencia del día 13-5-2021.

Ahora bien, lo que debía ser una situación transitoria por corto tiempo se prolongó durante
tres años y es con base en ese tiempo transcurrido y con fuertes cuestionamientos al
procedimiento seguido tanto en sede administrativa como judicial, que los aquí recurrentes
pretenden que se les reconozca una guarda con fines de adopción ya que afirman que
durante esos tres años se fue forjando una relación filial con la niña AM.

Es imposible exigirle a una persona que convive tres años con un niño o niña que no genere
empatía y se encariñe y hasta sería extraño que eso no sucediera pues, precisamente, el
sentido de que los niños aguarden el tiempo para revincularse con su familia biológica o ser
dados en adopción en un ámbito familiar sin ser institucionalizados es brindarles mayor
afecto y comprensión.

También es comprensible la tristeza y angustia que pueda haber provocado a los

recurrentes la ida de AMC de su hogar y que expresaran en la audiencia del 13-5-2021. Pero
esos sentimientos de los recurrentes no pueden invocarse para pretender la “restitución”
de la niña con fines de adopción, porque es ella el centro de nuestra atención, no los
adultos involucrados en el caso y, como se verá más adelante, no se advierte que AMC haya
sufrido los daños que aseveran los recurrentes, ni ello ha sido alegado por su Tutor Público,
que es quien la representa en este expediente, ni por el Ministerio Público de la Defensa,
en ninguna de las instancias.

Además, la separación de la familia de acogimiento, siempre genera un momento difícil,

pero puede superarse si aquélla comprendió su rol y acompaña el proceso.

En ese sentido, es interesante la lectura del artículo periodístico “ Cuatro historias de

madres de tránsito: un puente de amor para niños en guarda ” publicado en Infobae el 18
de octubre de 2020, Carmen Murtagh transcribe algunos testimonios de madres de tránsito
sobre el rol que les cabe y que ilustran sobre lo que vengo diciendo “Abrazar para después
soltar es una frase que resume bien la tarea de las familias de tránsito: abrazar a ese niño,
su historia, sus características, sus dolores y sus alegrías. Y cuando llega el momento del
egreso, confiar en que hay todo un equipo de profesionales que trabaja para que el niño
tenga la mejor calidad de vida posible y poder soltarlo” describe Carla; mientras que
Eugenia se refiere al momento de la separación como “Un momento tan esperado y a la vez
temido. Muchos se preguntan cómo hace la familia de tránsito para “soportar” la tristeza
de desprenderse de ese niño/a tras meses de haberlo alojado en casa y encariñado tanto.
“El único sentido que tiene ser mamá de tránsito Es encariñarte. El propósito de este
espacio es que el niño sienta ese cariño. Generar ese vínculo, ser esa mamá
provisoriamente. Es una situación transitoria pero tiene la intensidad de cualquier otro
vínculo mamá-hijo. No hay otra forma de hacerlo” y Luz confiesa: “pese a lo que todo el
mundo supone que debe ser lo más duro, disfruto cada vez que se van. Para mí es como la
frutilla del postre… ¡misión cumplida!”

Por su parte, María Ayuso, en su artículo “Familias de tránsito: amarlos como si fueran hijos
propios y aprender a soltar” publicado en el diario La Nación del 14-12-2018, recoge las
opiniones de distintas familias y madres de tránsito una de las cuales afirma "Cuando esa
mamá se encontró con ese bebé, mi bebé (porque yo lo siento como propio) y vemos cómo
se conectaron, se vieron, se amaron, se estuvieron esperando, es impagable. Yo creo que lo
hago por eso”.
Como se aprecia, ese momento doloroso para la familia de tránsito, que siempre implica la
ida del niño/niña cuidado puede transformarse en un momento de alegría al ver que aquel/
aquélla que ha sido vulnerado/a en sus derechos podrá finalmente reinsertarse en su
familia biológica o será adoptado/a y que la familia de acogimiento o tránsito ha sido un
“puente de amor”.

Ese es el rol de la familia de tránsito que debieron cumplir Mariana Megias y Marcelo
Ikonikoff, el que les marcara la ley 2313 en cuya virtud AMC ingresó a su hogar y el cual se
comprometieron a respetar y para lo cual, al menos Megias, había sido evaluada y
preparada y que, por otra parte, ambos conocían porque antes – como lo expresaron al
iniciar esta medida- habían acogido en su hogar otro niño durante dieciocho meses, que
luego fue adoptado por otra familia. En aquél caso, el plazo de cuidados también excedió lo
razonable y en tiempos que no fueron de pandemia, sin embargo no generó conflicto
alguno, aunque también existió una relación de apego y afecto.

En el caso de AMC no fue así y los aquí recurrentes, apoyándose en alegadas falencias del
sistema administrativo y judicial y, en el paso del tiempo, pretendieron retenerla y ahora su
restitución con miras a obtener una adopción. De este modo, colocaron a la niña en el
centro de una disputa judicial y, en miras a obtener éxito en el planteo aquí se examina,
realizaron una amplia difusión mediática y en redes sociales con una exposición innecesaria
de aquélla, que dio origen al dictado de la medida dispuesta por la Sra. Jueza de primera
instancia el día 19 de marzo de este año.

En esta última resolución, ante el pedido formulado por la Vicepresidenta del Consejo de
los Derechos de Niñas, Niños y adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, ordenó a los aquí recurrentes “el cese de la difusión por cualquier medio de
prensa y comunicación (televisión, grafico, radial, medios digitales y/o publicación en
páginas WEB), de toda información que involucre a la niña A.M.C (o MIMI) su imagen,
intimidad, situación familiar e información relativa al trámite de los expedientes, bajo
apercibimiento de establecer una multa en caso de incumplimiento, sin perjuicio de dar
intervención a la justicia penal por incumplimiento de una orden judicial” decisión que no
fue recurrida.

Es cierto que una guarda judicial no debería demorar tres años y tampoco un año y medio –
como en el caso recordaron los recurrentes ya había sucedido en un caso anterior – pero el
transcurso del tiempo por las deficiencias del sistema judicial o administrativo no pueden
ser los que terminen sentenciando sobre los derechos de una niña o niño.

En esa dirección no desconocemos que, como una derivación de la ya apuntada difusión

mediática que ha tenido este caso, se ha presentado un proyecto de ley ante el Congreso
Nacional proponiendo la introducción al Código Civil y Comercial del art. 611 bis (ver en
este sentido el proyecto ingresado bajo el N. 0832-D-2021 en la HCDN - Cámara de
Diputados de la Nación y presentado por los diputados María Lucila Lehmann; Maximiliano
Ferraro; Mariana Stilman; Juan Manuel López y Alicia Terrada),

En este último, los diputados referidos proponen que “en caso que por cualquier
circunstancia el niño, niña y/o adolescente permaneciere en forma pacífica e
ininterrumpida más de veinticuatro meses al cuidado de las mismas personas y se hubiera
conformado un vínculo familiar indisoluble cuya ruptura configure la vulneración de los
derechos del niño, niña y/o adolescente, daño psicológico, afectación espiritual relevante, o
interferencia a su proyecto de vida, el juez, previo oír la voz y opinión del menor, podrá
otorgarle a esas personas la guarda con fines de adopción si estás la solicitaren, para lo cual
el juez ordenará con plazo perentorio que el guardador se inscriba en el registro de
adoptantes correspondiente”.

Es interesante examinar el apuntado proyecto porque sigue el razonamiento que estructura

la expresión de agravios de los recurrentes, haciendo eje en el tiempo y en la permanencia
“pacífica e ininterrumpida” como un modo de acceder a la adopción de un niño/a.

Ahora bien, al margen de tratarse de un proyecto lo cierto es que, yendo al caso que nos
ocupa, ni el plazo de tres años que AMC vivió con los aquí recurrentes, ni el hecho de que
esa convivencia haya sido “en forma pacífica e ininterrumpida” puede reconocerles a
Megias e Ikonikoff derechos a reclamar la guarda de aquélla con fines de adopción.

Es que el niño/a, ni es un sujeto “menor” – como se la denomina en el proyecto en un claro

lapsus calami que denota reminiscencias de la ley Agote de 1919 - ni es un objeto
susceptible de adquirirse mediante la permanencia “pacífica e ininterrumpida”-
características más aplicables a la usucapión que a la adopción.

Dicen los recurrentes que la Sra. Jueza no tuvo en cuenta al resolver ni “el principio de
socioafectividad, ni la relación de apego que transformaron la transitoriedad propia del
sistema de familias de acogimiento en algo excepcional”.

Frente a tal afirmación cabe preguntarse ¿cuándo se transformó la guarda de la niña AM de

ser “transitoria” y de “acogimiento” y ese apego derivado de los cuidados en un vínculo de
“padre-hija” –“madre-hija” es decir en algo excepcional? ¿Por qué este caso sería
excepcional y otro donde hubiesen pasado siete meses o un año y medio de guarda
transitoria no lo sería, o es que, acaso el amor o los vínculos afectivos o filiales nacen del
paso de un tiempo determinado?

Al margen que la relación de apego no queda confinada a un vínculo madre-hija o padre-

hija – como pretenden los recurrentes pues bien podría darse con cualquier cuidador
significativo en la vida de un niño, la afirmación de los recurrentes en punto a que se
produjo la apuntada “transformación” es imposible de verificar objetivamente y la
jurisprudencia que se construyera sobre tales bases subjetivas e incomprobables,
terminaría a la larga destruyendo el sistema de familias de acogimiento – al distorsionar su
finalidad- y arrasaría el sistema legal de la adopción (arts.613 y 634 inciso “h” del CCyC).

Además, lo pretendido por los recurrentes va en dirección opuesta a lo resuelto por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el conocido caso “Forneron” donde se puso
en crisis el criterio de valerse de las demoras judiciales y el tiempo transcurrido como factor
decisivo en estos casos.
En efecto, en dicho caso la CIDH decidió que había existido una violación del derecho a la
protección a la familia del señor Fornerón y de su hija biológica y responsabilizó al Estado
Argentino.

Bueno es recordar que allí la niña había sido entregada por su madre en guarda a un
matrimonio, sin el consentimiento de su padre biológico (Fornerón) y el STJ de Entre Ríos
había convalidado esa guarda y rechazado la pretensión del padre de restitución de su hija.
El argumento central del referido tribunal provincial se apoyó en “los vínculos que había
desarrollado M con el matrimonio de guarda con el transcurrir del tiempo” –como en este
caso, habían pasado tres años –.

Pues bien, a causa de esa decisión judicial Fornerón, no pudo ejercer sus derechos, ni
cumplir con sus deberes de padres, ni la niña pudo “disfrutar de los derechos que le
corresponden como niña respecto de su familia biológica”.

Si en el caso Fornerón la niña fue privada de disfrutar los derechos que le correspondían
respecto de su familia biológica – argumentando que habían pasado tres años con la familia
guardadora – y eso motivó la sanción al Estado Nacional, mal podríamos acceder al planteo
de los aquí recurrentes quienes, invocando haber cuidado a AM durante tres años,
pretenden que se les “devuelva” con fines de adopción o bien bajo una “tutela” o cualquier
otra figura, como lo expresó Mariana Megias en la audiencia del día 15-5-2021, porque se
retrotraería el actual emplazamiento jurídico de la niña en su perjuicio y con la única
finalidad de cumplir los deseos de Megias e Ikonikoff.

Por otra parte, la relación de apego generada entre los recurrentes y AMC, en la cual
apoyan sus agravios, no parece haber alcanzado a constituir el vínculo de madre- hija y
padre- hija que ellos refieren, si se repara que hoy la niña llama “papá” y “mamá” a sus
actuales guardadores, como surge de diversos informes agregados en el expediente de
control de legalidad y pudimos apreciarlo en la audiencia del 15-5-2021.

No desconocemos la amplia campaña que propiciaron Megías e Ikonikoff, exponiendo en

los medios y por redes sociales de internet la situación de la niña y alegando, como lo hacen
al expresar agravios, que al ser separada de su hogar se le produjo un daño psíquico
irreparable. Sin embargo, ese daño no ha sido siquiera alegado ante esta Cámara por el Sr.
Defensor Público Tutor, que es quien la representa, ni por las representantes del Ministerio
Público de la Defensa de ninguna de las instancias y tampoco hay inicios de que pueda
existir, ni en grado que justifique la restitución que se requiere.

En ese sentido, los informes elaborados por los equipos técnicos obrantes en el expediente
de control de legalidad, luego de que la niña fuera separada de la familia Megías-Ikonikoff y
pasara a vivir con una nueva familia de tránsito y, posteriormente, con la actual familia en
guarda con fines de adopción, muestran un panorama diametralmente opuesto al que
describen los recurrentes.

Así en el informe remitido por “Familias Abiertas” el 1 de febrero de 2021, agregado en los
autos seguidos sobre control de legalidad, del que surge “…la familia acogedora le brinda
todos los cuidados a AMC y la atención que ella necesita… que se ha adaptado
paulatinamente a la dinámica de la vida cotidiana familiar…” “…dejando de mencionar a su
anterior cuidadora como “mamá” nombrándola con su nombre propio”. Resulta importante
señalar que en el tercer párrafo se refiere el siguiente momento “…Compartiendo el
almuerzo, les preguntó por “su mamá” a los referentes de la familia de acogimiento, éstos
pensaron que hacía referencia a la Sra. Megías y A. les aclaró “no, no…mi mamá, yo no sé
cómo se llama, no me acuerdo, no la conocí…”; “…Lo puesto en palabras por la niña, da
cuenta de la internalización de su historia de vida y de cómo se ha trabajado con ella desde
el inicio, por su parte, da cuenta también de que en su momento la familia Megías tenía
muy en claro la transitoriedad del rol y como habían logrado acompañar a la misma, siendo
que luego de determinadas circunstancias hicieron que no pudieran seguir sosteniendo el
rol que habían asumido…”. El informe continúa con un extenso detalle de las estrategias
implementadas; trabajos realizados y, señala en forma expresa que “…Respecto a los
referentes de las ex familias voluntarias de la Asociación: familia de acogimiento Megias y
familia de acogimiento C, solo se ha contactado la Sra. Megias, primero de manera
telefónica insistentemente con la nueva referente de la familia de acogimiento de Alma; y
luego por correo electrónico a la Asociación, los cuales se respondieron para llevarle
tranquilidad pero respetando la privacidad de la niña. Por último, se dejó de responder al
momento en que la familia Megias decidiera lanzar petición pública para pedir la
restitución de la niña, exponiendo no solo el nombre de A sino su historia en redes sociales,
lo cual se hizo visible y público en perfiles de personajes mediáticos, quienes tampoco
evaluaron la vulneración del derecho a la identidad de la niña…”

El día 18 de febrero de 2021, se agregó a los autos seguidos sobre control de legalidad un
informe suscripto por la Licenciada Cecilia Marín del que se destaca “…La familia de
acogimiento actual observa que la niña ha adquirido hábitos saludables en el juego y
descanso, presentando mayor dificultad y resistencia de incorporar encuadres y límites en
relación a la alimentación, o al momento de salir del domicilio, pero logrando consuelo de
manera efectiva por la referencia afectiva. Se continúa trabajando con los referentes para
brindarles mayores herramientas que permitan abordar los mencionados episodios, y se
valora lo logrado por la niña en tan solo dos meses y medio de convivencia con ellos;
incorporación de hábitos de higiene, utilización de calzado y lentes permanentes, y la
posibilidad de adaptación satisfactoria en nuevos espacios…

Actualmente el equipo de psicólogos de la Asociación realiza visita semanal en el domicilio

de la familia acogedora actual, donde a través del juego han observado una adaptación
satisfactoria en la dinámica familiar gracias a los recursos simbólicos con los que A. cuenta y
la posibilidad de poner en palabras sus sentimientos…” y que “… Durante dichos encuentros
se ha trabajado sobre la transitoriedad y concepto de familia, pudiendo identificar la
claridad de la niña sobre la transitoriedad, destacando la posibilidad de realizar un
recorrido sobre su historia de vida, , enunciando quienes han sido sus cuidadores
temporales y manifestando su deseo de contar con una familia definitiva, además ha
consultado a la referente de la familia acogedora por su madre biológica …¿Cómo se llama
mi mamá de verdad? La que me tuvo en la panza (sic) pudiendo diferenciar claramente los
roles de cada una de las personas que formó parte de su vida…” (los resaltados y
subrayados nos pertenecen)
Con relación a la actual familia que ejerce la guarda con fines de adopción, es dable
mencionar que el informe presentado el día 8 de marzo de este año se señaló, en forma
expresa, que los guardadores “…se han mostrado respetuosos con el encuadre pautado,
manteniendo comunicación continua con el equipo, haciendo el envío de fotos y videos. El
día viernes… la niña exploró entusiasmada cada espacio del lugar, mostrándose cómoda y a
gusto con la habitación que el matrimonio postulante acondicionó para la misma. Durante
estos días han compartido el almuerzo, han podido bañar a la niña, además han logrado dar
cuenta de las herramientas con las que cuentan para acompañar a la niña, respetando sus
tiempos, estando atentas a sus demandas y necesidades, poniéndose de acuerdo ante la
puesta de límite, mostrándose colaborativos entre sí; dividiéndose las tareas. Se ha
observado a la niña alegre y expectante, verbalizando incluso “ me quiero quedar acá ¿esto
es para siempre?” dando cuenta del registro del proceso que están atravesando y la
conformación familiar que se está afianzando…” (los subrayados y resaltados nos
pertenecen)

En la misma línea, el informe social presentado por el Sr. Defensor Público Tutor el día 10
de marzo de 2021 y suscripto por la Lic. Rosana Gottig, puntualiza el desarrollo de la
vinculación realizada entre la familia de acogimiento y la elegida como guardadores con
fines a una futura adopción de acuerdo al resultado de la audiencia convocada y realizada
el día 17 de febrero de 2021 en la anterior instancia.

Ello se ve reafirmado con el resultado del 1er. y 2do. Informe de seguimiento de vinculación
presentados los días 15 de marzo y 12 de mayo 2021 por la Directora Operativa de
Programas Especiales de Protección para Niñas, Niños y Adolescentes sin Cuidados
Parentales del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, todos restringidos según lo ordenado por la Sra. Juez de Grado (ver
providencia del día 18 de marzo de 2021).

Bueno es recordar, con relación a los aludidos informes de la ONG “Familias Abiertas” y
Consejo de Niños de CABA y en orden al agravio relativo a la alegada falta de escucha de la
niña, que la Corte Suprema ha sostenido que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en tanto impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser
escuchada, queda satisfecha ya sea mediante una escucha directa o por medio de un
representante o de un órgano apropiado (conf. C.S.J.N., Fallos 318:1269).

Además, al conocer a la niña en la audiencia del día 13-5-2021 vimos como sonreía e
interactuaba con el equipo técnico de la Defensoría y la psicóloga del Servicio de Psicología
de esta Cámara, mostrando un dibujo, su mascota y uno de sus juguetes. Nos contó que le
gustaba el color rosa, comer arroz y que andaba en bicicleta y llamaba a sus actuales
guardadores “mama” y “papá”.

No pasamos por alto las deficiencias y demoras que presenta el sistema administrativo y
judicial, tampoco que los niños, una vez dictada la medida excepcional, en muchos casos,
quedan invisibilizados pero aquí debemos limitarnos a decidir lo pretendido con arreglo al
ordenamiento jurídico vigente y a los hechos que surgen del expediente, teniendo en miras
el interés superior de la niña y para ello debemos ponderar como se encuentra hoy AMC y
su emplazamiento jurídico, porque como ha señalado la Corte Federal, los magistrados
deben fallar atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión, aún en
aquellos casos en que ellas fueran sobrevinientes (Fallos CS 308:1489; 312:555; 315:123;
entre otros).

Con base en todos los antecedentes expuestos y los demás que obran en el control de
legalidad, no tenemos dudas en afirmar que la “restitución” y “devolución” – (terminología
propia del amor posesivo que identifica el amar con el tener y nos recuerda la obra de Erich
Fromm sobre “tener o ser”) - que exigen los recurrentes, tendría un claro impacto negativo
en la niña y afectaría el interés superior de aquélla, que esta Sala tiene el deber de
preservar (cfr. Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 3.1, 8.1, 9.1 y 21 –en el
carácter previsto por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional-, la ley 26.061 y el art.
706, inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación; C.S.J.N., Fallos: 318:1269,
especialmente considerando 10; 324:122; 331:2691; 331:941; entre muchos otros).

Como se aprecia no hay razón jurídica, ni indicio de supuesto daño a la niña que justifique
acceder a la cautelar innovativa de “restitución”- mutando de cuidadores a guardadores
con fines adoptivos- que pretenden Megias e Ikonikoff y la realidad incontrastable de los
hechos, que se desprenden de los informes agregados en el control de legalidad y la
situación actual que presenta la niña AMC, desmoronan todos los planteos recursivos de los
recurrentes. Ello implica, que tanto la cautelar requerida, como la declaración de
inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación,
como la solicitud de la guarda preadoptiva con miras a la adopción de la menor AMC,
devienen, en forma manifiesta, inadmisibles.

La solución propiciada por esta Alzada se ve reforzada si se pondera que tanto el Sr.
Defensor Público Tutor, Dr. Juan Pablo Olmo (ver dictámenes del 24 de noviembre de 2020;
del 27 del mismo mes y año; del 16 de diciembre del 2020; del 18 de febrero de 2021 y del
31 de marzo de 2021); la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de la anterior instancia,
Dra. Stella García Vigo (ver dictámenes del 21 de diciembre de 2020 y del 5 de abril de
2021); la Directora General de Gestión de Políticas y Programas del Consejo de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver
contestación del traslado del día 23 de abril de 2021); el Sr.

Fiscal de Cámara Dr. Javier Ignacio Lorenzutti (ver dictamen del día 19 de mayo de 2021) y
la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, Dra. María Cristina Martínez Córdoba
(ver dictamen del día 06 de junio de 2021), solicitaron la desestimación del pedido y
agravios de los recurrentes, con el alcance de la intervención de cada uno de los recién
mencionados.

Por estas consideraciones, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara el
día 19 de mayo de 2021 y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara el día 6 de
junio de 2021; SE RESUELVE: 1) declarar desierto el recurso de apelación deducido el día 15
de abril de 2021 y firme, en consecuencia, la resolución dictada el día 8 de abril de 2021; 2)
confirmar, en lo que fuera materia de agravios, la resolución dictada el día 24 de diciembre
de 2020, en todo cuanto fue objeto de agravio y con el alcance del presente
pronunciamiento. Notifíquese por cédula a los recurrentes, al Sr. Defensor Público Tutor y a
la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y al Sr. Fiscal de Cámara en sus
despachos y sigan los autos según su estado.- ROBERTO PARRILLI- CLAUDIO RAMOS FEIJOO