Título: Actos nulos y anulables y nulidades manifiestas y no manifiestas.

Visión crítica
de ambas categorías en el Anteproyecto de reformas al Código Civil(*)
Autor: Budano Roig, Antonio R.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 248, 915
Fecha: 04-07-2012 Cita Digital: ED-DCCL

Generalidades. – Tratamiento de la cuestión en el Código Civil. – Breve reseña de los

criterios de distinción entre los actos pertenecientes a una y otra clasificación en
análisis. Actos nulos y anulables. Nulidades manifiestas y no manifiestas. – La
declaración judicial de nulidad del acto nulo. – La enumeración legal de los actos nulos
y anulables. – Efectos de la declaración de nulidad. – Las razones por las que debería
mantenerse la distinción entre actos nulos y anulables.

Actos nulos y anulables y nulidades manifiestas y no manifiestas. Visión crítica de la

eliminación de ambas categorías en el Anteproyecto de reformas al Código Civil(*)

Generalidades

No resulta novedoso afirmar que el Anteproyecto de Código Civil, recientemente

ingresado para su consideración por el Senado de la Nación, afecta gravemente los
principios sociales, morales y culturales sobre los que se asienta la Nación Argentina a
la que empuja hacia un pretendido progresismo, compartido ideológicamente quizás
por algún sector minoritario de la población, pero ajeno, en general, al sentir de la
mayoría de los habitantes de la República.

Sin embargo, no es a aquel aspecto de la reforma proyectada al que nos hemos de

referir en estas líneas, sino a otra cuestión que, entre tantas otras, merece también
una atención particular en la tarea de revisar los aciertos del Anteproyecto. O la falta
de ellos.

El objeto de este breve análisis sobre los actos nulos y anulables y las nulidades
manifiestas y no manifiestas es alertar sobre la eliminación de dichas categorías de la
nulidad en el Anteproyecto de reformas a la vez que destacar la ventaja de
mantenerlas en el texto legal, particularmente en el caso de los actos nulos y
anulables.

No se nos escapa que en otros intentos no concretados de modificar la legislación civil

también se había considerado conveniente la eliminación de la categoría de actos a que
se refieren los arts. 1041 a 1045 del Código. No obstante, la persistencia en propiciar el
propósito derogatorio no convierte necesariamente en acertada la decisión adoptada en
la materia.

Tratamiento de la cuestión en el Código Civil

El Código Civil dedica el Título 6 de la Sección Segunda del Libro Segundo al

tratamiento de la teoría de la nulidad de los actos jurídicos (arts. 1037 a 1058 bis). Más
allá de la trascendente reforma introducida por la ley 17.711 a la regulación de los
efectos de la declaración de la nulidad respecto de terceros, y la introducción por la
misma norma del art. 1058 bis que puso fin a una vieja disputa de nuestra doctrina en
torno a la vía para articular la nulidad, el sistema pergeñado por Vélez se mantuvo
hasta nuestros días sin mayores dificultades, con las aclaraciones que la doctrina, en
ocasiones, se vio precisada a hacer.

Del sistema del Código Civil se infiere que existen cuatro clasificaciones de las
nulidades: completas y parciales, absolutas y relativas, manifiestas y no manifiestas, y
actos nulos y anulables. No nos hemos de referir a las dos primeras, a las que el texto
del Anteproyecto recoge en sus arts. 386 a 389, reproduciendo, en líneas generales, las
previsiones que sobre ellas contiene la normativa actual. De las que nos habremos de
ocupar en estas breves líneas es de aquellas que se pretende eliminar sin beneficio
alguno para nuestra legislación positiva.

No se nos escapa que el tratamiento dado por Vélez a las categorías excluidas presenta
algunas fallas y contradicciones que, fuerza es decirlo, no llegaron a solucionarse por la
ley 17.711. Pero la existencia de aquellas falencias no autorizaba su eliminación, sino
más bien reclamaba su reparación.

Breve reseña de los criterios de distinción entre los actos pertenecientes a una y otra
clasificación en análisis. Actos nulos y anulables. Nulidades manifiestas y no manifiestas

El Código se refiere a los actos nulos y anulables en los arts. 1041 a 1046, en los cuales,
sin intentar definirlos, se realiza una exposición descriptiva de los mismos.

El concepto de unos y otros ha sido elaborado por la doctrina que, más allá de algún
argumento jurisprudencial aislado o la criticada opinión de Moyano en este aspecto(1),
no presenta en general mayores discrepancias en punto a definir las principales notas
que, respectivamente, los caracterizan.

Los actos nulos, conforme opinión casi unánime de la doctrina, son aquellos que
presentan un defecto rígido, impuesto y determinado por la ley de manera uniforme
para todos los supuestos de un mismo tipo. Tal sería el caso del acto celebrado por un
menor de edad, o aquel que tiene un objeto prohibido, o el que no ha observado la
forma que la ley hubiere impuesto para ese tipo de acto, para solo citar algunos
conocidos ejemplos.

Si bien todas las nulidades tienen su origen en la ley, en el supuesto de los actos nulos
es aquella misma la que directamente los declara inválidos sin que quepan excepciones
ni circunstancias que ponderar.

Esto así pues una de las notas que, conforme generalizada opinión, contribuye a definir
al acto nulo es ser, precisamente, inválido ab initio, desde el momento mismo en que
se celebró.

Los actos anulables, en cambio, presentarán un vicio fluido y flexible que no resultará,
por sus propias características, igual en todos los actos de la misma especie en que se
encuentre. En consecuencia, la existencia misma del defecto, así como la evaluación
de las consecuencias que provoque, quedarán sujetas a la ponderación judicial. El acto
anulable, por ello, será en principio válido y solo dejará de serlo si una sentencia
judicial desbarata sus consecuencias.

Por otra parte, la nulidad será manifiesta cuando el defecto que la provoque resulte
evidente, notorio, ostensible, cuando el vicio de que adolezca se encuentre patente en
el acto celebrado. Y será no manifiesta en el caso contrario, es decir, cuando el
defecto se encuentre oculto y no se advierta a simple vista.

El art. 1038 del Código dispone sobre el particular: “La nulidad de un acto es
manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena
de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”.

En la norma transcripta, el Código, en realidad, define, más allá de la voluntad de su

autor, a los actos nulos, pues ninguna alusión puede inferirse en el texto del artículo a
la ostensibilidad del defecto que sería la nota que permite definir como tal a la nulidad
manifiesta.

Tampoco contribuye a echar luz sobre la cuestión la nota al art. 1038, que se limita a
indicar en dónde pueden encontrarse las fallas que afectan la validez de los actos.

El criterio legal suministrado por el art. 1038 resulta, sin dudas, poco comprensible
para definir a la nulidad manifiesta y ello, posiblemente, sea lo que ha llevado a más
de un autor a asimilar los actos de nulidad manifiesta con los actos nulos y a los de
nulidad no manifiesta con los anulables.
El Código parecería considerar que la nulidad es manifiesta cuando se corresponde con
la decisión de la ley de invalidar rígidamente el acto (“aunque su nulidad no haya sido
juzgada”).

No compartimos ese criterio por considerar que de ese modo se atribuye a la palabra
“manifiesta” un significado que no tiene, en lugar de aludir con ella a la ostensibilidad
del defecto.

Por ello, consideramos erróneo identificar al acto de nulidad manifiesta con el acto
nulo y no dejamos de advertir que el error se proyecta también, principalmente, en las
cláusulas segunda y tercera del art. 1045.

Lo manifiesto o no manifiesto no tiene que ver con que el acto sea nulo o anulable por
disposición de la ley, sino que el calificativo, antes que al acto en sí, debe aplicarse al
defecto que presenta: si éste resulta evidente, obvio, patente, el acto será de nulidad
manifiesta. Si, en cambio, la falla o vicio está oculto, la nulidad será no manifiesta,
aunque se trate de un acto nulo.

No nos parece, entonces, que sea razonable vincular la clasificación de las nulidades en
manifiestas y no manifiestas con la de actos nulos y anulables. Y menos aún, identificar
necesariamente a los actos nulos con los de nulidad manifiesta y a los anulables con los
de nulidad no manifiesta. Y si bien alguna explicación se ha intentado sobre el
particular, no advertimos razón alguna que avale la existencia de dos clasificaciones
que incluyan a los mismos actos.

La declaración judicial de nulidad del acto nulo

La rigidez del vicio que presenta el acto nulo no obsta a que eventualmente la nulidad
del mismo, ya declarada por la propia ley, tenga que serlo también judicialmente. Esto
último ocurre cuando el acto nulo ha sido ejecutado. Y si alguna de las partes no
consiente en dejarlo sin efecto, la otra no tendrá más remedio que acudir a la vía
judicial. En tal caso, el juez se limitará a comprobar la existencia de la causa de
nulidad.

Y en ese supuesto el juez declarará una nulidad que ya estaba determinada por la
propia ley. No habrá ponderación de circunstancias ni juzgamiento en la sentencia que
se dicte en esos casos. Será solo una declaración judicial, una suerte de ratificación de
la voluntad del legislador acompañada por la adopción de las medidas que
correspondieren para volver las cosas a su estado anterior.

En los actos anulables, en cambio, que como dijéramos presentan una falla que no es
rígida ni es igual en todos los actos de la misma especie, el vicio de que adolezcan, o la
forma en que se presente, no será siempre el mismo sino que variará en los distintos
actos. De allí que la nulidad que pueda recaer sobre ellos deberá basarse en la
ponderación, en la evaluación que el juez haga, de las circunstancias vinculadas con la
celebración del acto y con sus distintos elementos.

Desde ya, también en los actos anulables las causas que determinan su invalidez se
originan siempre en la ley. Pero sin embargo, en ellos, a diferencia de lo que ocurre
con los actos nulos, el juez deberá investigar los hechos invocados y ponderar las
pruebas arrimadas al proceso para poder saber si realmente existió el vicio o defecto
cuya existencia se alegue como causal de nulidad y cómo pudo haber influido en los
efectos que el acto produjo para las partes que lo celebraron. Finalmente, juzgará y así
resolverá si debe o no anular el acto jurídico cuestionado.

Resulta adecuado aclarar, porque ello contribuye a marcar la diferencia entre uno y
otro tipo de acto, que los actos anulables gozan de una presunción de validez que solo
queda desvanecida por la sentencia que los anula (conf. art. 1046, cód. civil).

En cambio, el acto nulo es, como dijéramos, inválido desde el mismo momento en que
se celebró. Es inválido por sí mismo y no por la sentencia judicial que pueda haber
resultado necesario dictar y que se limitará a declarar formalmente una nulidad que es
preexistente al pronunciamiento.
Diferente es lo que ocurre con el acto anulable cuya validez se presume porque la
sanción de nulidad en lo que a él respecta no está rígidamente atribuida y determinada
por la ley. En su caso, es solo posible que haya habido un defecto o vicio en el
momento de su celebración, cuya existencia y extensión será necesario comprobar y
evaluar a través de una investigación llevada a cabo judicialmente en el marco de un
proceso.

Y recién entonces, comprobados los extremos correspondientes, y adecuadamente

analizados por el juicio que el magistrado haga de ellos, podrá disponerse la anulación
del acto. Ella se tendrá por operada desde el día en que se dictó la sentencia
respectiva (conf. art. 1046), aunque esa circunstancia no obsta a que eventualmente se
asigne efecto retroactivo a la declaración judicial de nulidad.

La enumeración legal de los actos nulos y anulables

Como ya anticipáramos, el Código se refiere a los actos nulos y anulables en los arts.
1041 a 1044 y 1045, respectivamente.

En los arts. 1041 a 1044, el Código legisla sobre los actos nulos –a los que no nos hemos
de referir en homenaje a la brevedad–, en tanto que en el art. 1045 hace lo propio con
los anulables.

En lo que a este último artículo se refiere, son varios los defectos conceptuales que
presenta, tal como la alusión a incapacidad accidental que contiene su cláusula
primera, o la inclusión del fraude y la ausencia del dolo en la enumeración hecha en su
cláusula cuarta.

Del mismo modo, cuando la segunda cláusula del art. 1045 indica que son anulables los
actos jurídicos “cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo
de firmarse el acto”, nos encontramos, en realidad, frente a un acto nulo de nulidad no
manifiesta. Esto es así porque si en el momento de celebrarse un acto jurídico una de
las partes carece de capacidad (sea ésta de hecho o de derecho), el vicio que
presentará tal acto será rígido, no susceptible de evaluación ni juzgamiento desde que
la propia ley declara su invalidez sin otras consideraciones. Es ello, por otra parte, lo
que establece el art. 1043 del Código. Así, si el tutor comprara los bienes de su pupilo,
el acto será nulo porque aquel adolece de una incapacidad de derecho para hacerlo. Y
si en lugar de adquirirlos directamente, llevase a cabo la compra a través de un
personero suyo, el acto será igualmente nulo (art. 450, inc. 1º), aunque la actuación
del testaferro y su vínculo con el tutor se descubra a través de una investigación
judicial.

El hecho de haberse ocultado la ausencia de capacidad no convierte al acto nulo en

anulable. Se tratará, en definitiva, de un acto en que la causal de nulidad no esté
manifiesta, precisamente porque se procuró disimularla. Pero no dejará por ello de ser
un acto nulo. Y, como en todos ellos, si tras una investigación un juez descubre la
incapacidad del agente al tiempo de celebrarse el acto, no “anulará” el acto tras
ponderar pruebas y circunstancias sino que se limitará a declarar la nulidad que ya
estaba dada por la propia ley.

Si el acto fuese anulable, como equivocadamente sostiene el art. 1045, el juez podría o
no anularlo conforme su juicio y criterio. Sin embargo, comprobada la falta de
capacidad, no tendrá el magistrado otra alternativa más que recoger la nulidad ya
declarada de antemano por la propia ley.

La misma reflexión cabe sobre la previsión contenida en la tercera cláusula del art.
1045 referida a las fallas que presente el objeto del acto.

En este sentido, reiteramos lo que expusiéramos para el supuesto de ausencia de

capacidad: si el acto tiene un objeto prohibido, será nulo y no anulable aunque la
prohibición o ilicitud del objeto deba ponerse de manifiesto por medio de una
investigación de hecho que se lleve a cabo tanto judicialmente como por cualquier otra
vía.
Así, la venta de una cosa ajena está prohibida expresamente por el art. 1329 del cód.
civil: “Las cosas ajenas no pueden venderse...”. No puede constituir, por ende, el
objeto de un contrato de compraventa. Y si tal cosa ocurriese, el vicio que presentaría
el acto sería rígido, idéntico en todos los actos de la misma especie. Por consiguiente,
tal acto será nulo. Y no perderá esta condición por más que resulte necesario practicar
una investigación que corrobore si la cosa vendida era ajena.

Finalmente, la última cláusula del artículo cuyo comentario nos ocupa contempla un
supuesto de anulabilidad refleja, similar al que contiene, para los actos nulos, el último
apartado del art. 1044.

Cabe señalar, no obstante, que la aplicabilidad de la última cláusula del art. 1045 es
absolutamente excepcional, pues si el acto está sujeto a la observancia de una forma
instrumental determinada y el instrumento resulta anulado, el acto en sí no será
anulable sino necesariamente nulo.

Por otra parte, cuando se trate de un acto no formal que por voluntad no ya de la ley
sino de las partes se hubiese celebrado por escrito, aunque el instrumento resultara
anulable, el acto podría no obstante conservar su eficacia si se pudiera acreditar por
otros medios. Solamente si la prueba no puede reunirse, la anulabilidad del
instrumento en cuestión podría provocar también la del acto en sí.

Para concluir estas reflexiones en lo que a esta cuestión se refiere, consideramos que
más allá del plausible y evidente propósito de los redactores de la ley 17.711 de
introducir en el Código solo las modificaciones que resultaran indispensables conforme
el espíritu que animaba la reforma legislativa, hubiese quizás resultado conveniente la
reparación de los errores que contienen las citadas cláusulas del art. 1045.

Efectos de la declaración de nulidad

Al analizar los efectos de la declaración de nulidad, algún sector de nuestra doctrina ha

distinguido entre los que produce el acto nulo de los que genera el acto anulable, y
tanto sea en uno y otro caso, entre las partes que celebraran el acto o respecto de
terceros.

Debemos decir que distinguir entre los efectos de los actos nulos y los de los anulables,
respecto de terceros, ha perdido sentido después de la modificación hecha por la ley
17.711 al art. 1051 (“Todos los derechos reales o personales [...] salvo los derechos de
los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”). Lo
dicho no impide que encontremos acertada dicha reforma.

La distinción entre actos nulos y anulables, como ya hemos visto, radica, conforme la
opinión generalizada de la doctrina, en la rigidez o fluidez del vicio que unos y otros
respectivamente presentan. Y ello lleva a que el acto nulo sea nulo ab initio, de pleno
derecho, y aunque su nulidad no haya sido juzgada (art. 1038). En cambio, los actos
anulables gozan de una presunción de validez y solo se tendrán por nulos desde el día
de la sentencia que los anulase (art. 1046).

Sin embargo, las dos afirmaciones traídas por la ley y que destacáramos en bastardilla,
resultan de alguna manera relativas y más teóricas que prácticas.

Así, aunque afirmemos que los actos anulables solo son nulos desde el día de la
sentencia que los anulase, ello no impide que la declaración de nulidad recaída sobre
ellos pueda tener efectos retroactivos al día en que se celebraron. Y ello condice, por
otra parte, con la condición de originario del defecto que presenten, que generará su
invalidez.

Y pese a sostenerse que los actos nulos no necesitan para ser tales que su nulidad sea
juzgada, cuando han sido ejecutados, o si se demanda su ejecución, con frecuencia el
único camino que queda para desbaratar sus efectos es pedir una declaración judicial
de nulidad. Habrá en este último caso una suerte de “redeclaración” –permítasenos el
neologismo– de la nulidad ya dispuesta por la ley, pero la intervención judicial no podrá
ser soslayada.
Por otra parte, y de acuerdo con el ya citado art. 1046 (“y solo se tendrán por nulos
desde el día de la sentencia que los anulase”), cuando el juez dispone anular un acto
anulable, ¿no lo convierte acaso en nulo?

Todas estas disquisiciones podrían llevarnos a pensar que la clásica distinción entre
actos nulos y anulables no tiene mayor sentido.

En efecto, no parece irrazonable preguntarnos si tiene sentido mantener el distingo

entre uno y otro tipo de actos frente a las siguientes consideraciones: 1. El acto
anulable, en ocasión de ser anulado, se convierte en nulo y esa nulidad, además, puede
retrotraerse al momento en que se celebró. 2. La nulidad de pleno derecho que
caracteriza al acto nulo también, en muchos casos, tiene que ser declarada
judicialmente para hacerla, en los hechos, efectiva. 3. La distinción entre los efectos
de uno y otro tipo de invalidez, después de la reforma que la ley 17.711 hiciera al art.
1051, ya no se aplica respecto de terceros.

Sin embargo, y pese a lo dicho, consideramos que la existencia de la mentada

clasificación no pierde su fundamental razón de ser ni aun ante las circunstancias que
hemos apuntado.

Las razones por las que debería mantenerse

la distinción entre actos nulos y anulables

Más allá de la diferencia entre los efectos de uno y otro tipo de actos que algunos
autores señalan, o de las similitudes que otros encontramos entre ellos, lo cierto es que
existen otras razones cuya consideración no puede soslayarse y que permiten sostener
inequívocamente no solo la conveniencia sino también la necesidad de mantener el
distingo entre actos nulos y anulables.

Existen para ello motivos de orden tuitivo, de orden moral, de seguridad jurídica y
otros vinculados al orden público que hacen absolutamente conveniente que persista la
distinción que en algunos ámbitos se cuestiona y hasta pretende eliminarse.

Cuando definimos al acto nulo destacando la rigidez del defecto que presenta, lo
hacemos en realidad a partir de una consecuencia. Y se deja entonces de considerar
cuál es la causa que la provoca, que resulta ser lo verdaderamente importante. Es así
que la rigidez del defecto que presenta el acto nulo tiene por causa la intención de
preservar ciertos bienes, valores o situaciones en general que el legislador se ha
reservado en exclusividad y ha sustraído, por tanto, a la decisión judicial.

Habrá razones tuitivas, como en el caso de los actos de los incapaces; de orden natural,
como ocurre con ciertos impedimentos para contraer matrimonio; de orden moral,
como la prohibición de celebrar ciertos contratos entre esposos; o las razones que dan
lugar, en general, a las incapacidades de derecho. En otros casos serán motivos que se
vinculan con la seguridad jurídica, como es la observancia de las formas prescriptas por
la ley; o de orden socioeconómico, como ocurre con la fijación de plazos mínimos para
las locaciones, o, en fin, en ocasiones, causas relacionadas con el orden público en
general, las que llevarán al legislador a fijar de antemano la estricta invalidez de
ciertos actos con la sola comprobación de la existencia del defecto y sin que éste
pueda ser objeto de la discrecionalidad que conllevan necesariamente las
interpretaciones judiciales.

De esta forma se evita, entonces, que la entendible disparidad de los criterios

judiciales influya sobre determinadas cuestiones que resultan de interés central para el
mantenimiento de la estructura social.

Desde ya que la mención que hiciéramos al orden público no debe llevar a confundir a
los actos nulos con los de nulidad absoluta, desde que entre las clasificaciones de actos
nulos y anulables, por un lado, y de nulidad absoluta y relativa existe absoluta
independencia.

voces: nulidad - derecho - códigos - prueba - sentencia - derecho comparado - poder

judicial - actos y hechos jurídicos - proceso
(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en
El Derecho: Sobre el sistema de invalidez y los vicios del acto administrativo (A
propósito de la doctrina que pretende borrar la distinción entre nulidad y anulabilidad),
por Juan Carlos Cassagne, ED, 174-960; Una buena solución en materia de nulidades
procesales, pero olvidando su autonomía (innecesario "pedido de auxilio" al código
civil), por Ricardo Wetzler Malbrán, ED, 187-280; Invalidez del acto e invalidez del
instrumento, por Pablo A. Carrica, ED, 202-860; El acto administrativo en Tucumán. La
nulidad manifiesta como categoría autónoma: apologías y rechazos, por Augusto
González Navarro, EDA, 2004-452; Nulidad de los contratos administrativos por vicio en
las formas esenciales. Requisitos formales. Efectos, por Alejandro Dubinsky y Guido
Dubinsky, EDA, 2005-662; La inexistencia del acto jurídico como instrumento de
recomposición patrimonial del fallido, por Pablo Frick y Julio García Villalonga, ED 218-
775; La acción de nulidad de los actos administrativos en Uruguay, por Rubén Flores
Darkevicius, EDA, 2008-633. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(1) Moyano, Juan A., Efectos de las nulidades de los actos jurídicos, nº 81, pág. 52.