Las Nulidades Procesales en el sistema venezolano

El Cdigo de Procedimiento Civil vigente en el Artculo 206 establece: "Los jueces

procurarn la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular
cualquier acto procesal.
Esta nulidad no se declarar sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya
dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningn caso se
declarar la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado".
Segn esta norma, slo en dos casos podrn los jueces declarar la nulidad de un acto
procesal: a) Cuando la nulidad haya sido establecida expresamente por la ley; b) Cuando haya
dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial para su validez.
En el primer caso, el juez no tiene facultad de apreciacin acerca del vicio que afecta al
acto y debe declarar, sin ms, la nulidad expresamente consagrada en la ley; en el segundo, el
juez debe apreciar si la forma o requisito omitido en el acto es o no esencial para su validez.
a) En algunos casos, la ley sanciona expresamente la nulidad. As, por ejemplo, como en
el caso de la citacin, el Artculo 215 del Cdigo de Procedimiento Civil establece: Es formalidad
necesaria para la validez del juicio la citacin del demandado para la contestacin de la demanda,
citacin que se verificar con arreglo a lo que se dispone en este Captulo por tal razn, lo actuado
en el proceso sin haberse llenado la formalidad necesaria de la citacin del demandado para la
contestacin de la demanda, es nulo; otro caso sera el de la sentencia que no llene los requisitos
que indica el Art. 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, es nula;
Aqu nos encontramos frente a casos de nulidades expresamente sancionadas por la
ley. Pero, como como es un hecho lgico, el legislador no puede prever todas las posibles hiptesis
de nulidad, deja a la apreciacin del juez declararla en otros casos, cuando se haya dejado de
cumplir en el acto algn requisito esencial a su validez (nulidades esenciales.
b) Aparte de las nulidades expresamente sealadas por la Ley, los jueces slo pueden
declarar la nulidad de un acto procesal, cuando haya dejado de llenarse en el acto un requisito
esencial a su validez.
Tampoco es posible que la ley seale expresamente cmo o cundo se omiti un
requisito esencial para la validez del acto. Entonces este asunto queda a la apreciacin libre del
juez. Es entonces cuando la doctrina y tambin la jurisprudencia han concluido, que falta un
requisito esencial del acto, cuando al omitirse la formalidad, con ello se desnaturaliza al acto y le
impide alcanzar el fin para el cual ha sido establecido por la ley.
Debe entenderse que la doctrina venezolana slo extiende la nulidad de los actos
procesales a la inobservancia de las formas esenciales del acto procesal en s, mas no se extiende
a otras causas como son los vicios de sustanciales, es decir, vicios de la voluntad, la incapacidad,
falta de legitimacin y la incompetencia del juez, lo cual nuestro derecho positivo lo ubica dentro de
un sistema diferente.
No ocurre para nosotros lo que acontece para el derecho positivo brasileo, donde el
Cdigo de Procedimiento Civil Brasileo, establece que el acto procesal es nulo en los mismos
casos en que lo sean los actos jurdicos en general segn el Cdigo Civil.
Nosotros seguimos el modelo del el cdigo italiano de 1942 el cual limita las nulidades
procesales a los vicios de forma y se aparta de los vicios de sustancia, como son: Error, dolo,
violencia, incapacidad, defecto de legitimacin, y otros.
Desde el punto de vista de la teora general del derecho, hay que distinguir en el acto
jurdico sus componentes los cuales se fundamentan en un rgimen que distingue los
presupuestos, los elementos y las circunstancias del acto.
Los presupuestos se refieren a lo que debe existir antes del acto, en la persona que
acta o en la cosa sobre la cual se acta, por ejemplo, la capacidad, la legitimacin, la aptitud del
objeto.
Los elementos se refieren, en cambio, a lo que debe existir en el acto a fin de que ste
de cumplimiento a su juridicidad, por ejemplo, la forma, la intencin y la causa o ttulo.
Las circunstancias se refieren a lo que debe existir fuera del acto, es decir, de la persona
que acta o de la cosa sobre la cual acta, a fin de que puedan producir efectos jurdicos; o sea, el
lugar, el tiempo, la condicin. La carencia de estos requisitos, afectara la validez del acto procesal.
Efectos de la declaracin de nulidad
Es importante destacar los efectos que manan de la declaracin de nulidad de un acto
del proceso que se halle viciado desde el punto de vista formal, lo cual plantea no slo la nulidad
declarada sobre el acto en s mismo, sino tambin la relacin de este acto declarado nulo, con los
dems actos que forman la cadena del proceso, ya sean anteriores o posteriores al acto nulo.
Sera lgico pensar que la nulidad de un acto, necesariamente no tiene por qu afectar la
nulidad de otros actos del proceso, sobre todo si stos no contienen vicios. No obstante, en el iter
del proceso, ciertos actos dependen de aquel que le precede, a tal extremo que la nulidad de del
acto viciado, necesariamente afecta la validez de los actos posteriores que dependen del acto
viciado.
Por otra parte, el acto aislado del procedimiento es aqul del que no dependen los actos
anteriores ni los posteriores a l, porque no son actos esenciales a la validez de stos.
En el sistema procesal venezolano se distinguen los efectos que produce la nulidad de
un acto que es esencial para la validez del proceso, puesto que de stos va a depender la validez
de los actos que le siguen, como sera el caso de que la citacin sea declarada nula, lo cual
acarreara la nulidad de los actos consecutivos a ella, como la contestacin de la demanda, las
pruebas y otros. Otro caso ocurre con aquellos actos aislados del procedimiento, de los que no
dependen las actuaciones que le siguen, como por ejemplo el trmite de algn acto o incidencia
relativo al decreto de una medida cautelar, del que no dependan los actos anteriores o los que le
siguen.

Conforme a lo expresado por el ilustre maestro Arstides Rengel Rombreg al referirse a
los actos aislados del procedimiento, la regla es que la nulidad de stos no acarrea la de los
dems actos anteriores ni consecutivos, independientes del acto irrito, sino que da lugar a que se
los vuelva a efectuar dentro de un trmino que fijar el tribunal, siempre que la causa estuviere en
la misma instancia en que haya ocurrido el acto nulo (Artculo 207 C.P.C.) y por tal razn, de
acuerdo con esta regla, los efectos de la declaracin de nulidad de un acto aislado del
procedimiento en nuestro derecho son los siguientes:
1) El acto queda privado de sus efectos y se considera como no realizado (quod nullum
est nullum parit effectum).
2) La nulidad del acto no afecta a los anteriores ni tampoco a los consecutivos
independientes del mismo.
3) El acto debe renovarse (renovacin del acto), lo que significa repetir o rehacer ex novo
el acto declarado nulo, y no simplemente su reparacin o rectificacin, porque reparar o rectificar
significa corregir, completar algo defectuoso o irregular, pero que no es nulo, sin necesidad de
rehacerlo o renovarlo completamente; v. gr., la correccin o rectificacin que puede hacer el juez, a
solicitud de parte, de las omisiones, errores de copia, de clculos numricos u otros que aparezcan
en la sentencia (Art. 252 C.P.C.).
4) La renovacin del acto ha de realizarse dentro de un trmino ad-hoc que fijar el juez
si la causa se encuentra en la misma instancia en que ha ocurrido el acto; solucin sta ms
ventajosa que aquella adoptada por el cdigo italiano de 1865 que negaba la posibilidad de
renovar el acto una vez agotado el trmino fijado en la ley para su realizacin (trmino perentorio);
pero semejante a la que establece el Artculo 162 del cdigo de 1942, que impone al juez que
declara la nulidad, el deber de ordenar, cuando sea posible, la renovacin de los actos a los cuales
se extiende la nulidad
5) La carga de la renovacin pesa sobre la parte que ha realizado el acto con omisin de
los requisitos esenciales a su validez y asimismo pesan sobre esta parte los gastos y costas que la
renovacin lleva consigo.
b) La nulidad de los actos consecutivos a un acto irrito, se produce cuando ste, por
disposicin de la ley, sea esencial a la validez de aqullos, o cuando la misma ley precepta
especialmente tal nulidad (Art. 211 C.P.C.). Dice Rengel Romberg: Se entiende que un acto es
esencial a la validez de los que le siguen, cuando stos son causalmente dependientes de aqul y,
por ello, la nulidad del acto que les sirve de base o fundamento los afecta necesariamente.
En los casos anteriores el efecto consiste en la reposicin de la causa, o sea: restituir el
proceso al estado en que se produjo el vicio para enmendarlo, anulndose as todo lo actuado
desde ese momento
Tambin es importante distinguir entre la reposicin de la causa y la renovacin del acto;
el primer caso consiste en anular lo actuado a partir del acto viciado y retroceder el proceso a un
estado anterior en colocar en lugar del acto viciado de nulidad otro acto formalmente vlido y
eficaz, sin afectar el desarrollo del proceso.
La doctrina se ha encargado de resumir los principios bsicos que caracterizan a la
reposicin en la manera siguiente:
1) La reposicin de la causa no se considera un fin en si misma, sino mas bien la manera
de enmendar un vicio procesal declarado. Por esta razn el Juez no puede declarar la nulidad del
acto y al mismo tiempo la reposicin, si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.
2) La reposicin tiene por fin enmendar el quebrantamiento o la omisin de las
formalidades de los actos que regulan el proceso, mas no la contravencin de normas legales cuyo
objeto es dirimir el pleito, como sera el caso de que el Juez no aplique la adecuada norma de
derecho o haga en su sentencia una errnea interpretacin de la Ley, que de cualquier manera
afecte los derechos sustantivos de las partes sometidos a su jurisdiccin.
3) La finalidad de la reposicin tampoco es corregir errores cometidos por las partes, sino
subsanar vicios procesales por faltas del tribunal, ya sea porque interesen al orden pblico o
porque afecten los derechos de las partes, pero siempre que dichos errores o vicios no hayan sido
corregidos y que, adems menoscaben el derecho de defensa de las partes.
Nulidad de la sentencia apelada
Tambin es bueno aclarar que el Juez de la alzada que conoce en grado de la causa,
puede decretar la reposicin cuando declara la nulidad de un acto ocurrido en la instancia inferior,
sea este acto esencial o no a la validez de los que le siguen, pero lo que no puede declarar es la
nulidad de la sentencia definitiva dictada por el juez a quo, en los casos en que dicha sentencia
estuviera afectada por los vicios que indica el Art. 244 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tampoco
le es permitido al Superior reponer la causa al estado de que se dicte nueva sentencia por el juez
de la instancia inferior, tal como lo expresa textualmente el Artculo 209 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que la nulidad de la sentencia
definitiva pronunciada por el tribunal de la instancia inferior y que se halle afectada por los vicios
sealados en el Artculo 244, solamente puede impugnarse a travs del recurso de apelacin. En lo
que respecta a la declaratoria del vicio por el tribunal que conozca en grado de la causa, no ser
motivo de reposicin de sta, y el tribunal, adems, debe resolver la controversia, es decir, el fondo
del litigio.
Convalidacin de los actos nulos
a) Para que un acto del procedimiento sea declarado nulo, no es suficiente que est
afectada por un vicio sustancial que le impida alcanzar su fin, sino que se requiere, al mismo
tiempo, que la nulidad no haya sido convalidada o corregida por la parte a quien corresponda pedir
la nulidad del acto. No obstante, en nuestro derecho, el principio general es que la nulidad de los
actos procesales puede subsanarse con el consentimiento de las partes, a menos que se trate de
quebrantamiento de normas de orden pblico
Al respecto seala Arstides Rengel Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal
Civil, Tomo II, Edit. Ex Libris, Caracas 1991: En este sentido, se sostiene en la jurisprudencia, que
si las nulidades de los actos de procedimiento no son reclamadas a medida que se van
produciendo en el jucio, sino que, por el contrario, el perjudicado por tales actos guarda silencio y
ejecuta otros en virtud y como consecuencia del que pudo haber argido de nulidad, lgico es ver
en estos actos posteriores de la parte, la ms elocuente renuncia al derecho de atacar el acto nulo
y, en consecuencia, una convalidacin tcita del mismo.
Como un ejemplo podemos citar que, queda consentida o subsanada la representacin
del demandado, si el demandante no hace valer la nulidad del poder, antes de realizar un acto
subsiguiente, que lleve consigo la aceptacin tcita de la representacin del apoderado.
Por ltimo, la convalidacin puede producirse como consecuencia de la cosa juzgada,
que cura todos los vicios del proceso, incluso aquellos de la propia sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada.
Con respecto a la reposicin, para solicitarla es necesario hacerlo durante el juicio,
cuando se trata de vicios en los trmites del procedimiento; o hacerlo mediante el recurso de
apelacin contra la sentencia de la instancia inferior; o del recurso de casacin contra la sentencia
de la ltima instancia, cuando ambas se encuentren viciadas por los defectos que indica el Artculo
244 Pero no ejercido el recurso de apelacin, ni anunciado el de casacin en su caso, queda
cerrada la va para pretender la correccin de los vicios, por virtud de la cosa juzgada producida
por la sentencia no impugnada. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no puede ser
impugnada por infracciones procesales, salvo mediante el recurso excepcional de invalidacin de
los juicios, por las causas sealadas en el Art. 328 C.P.C. y dentro de los trminos fijados en los
Arts. 334 y 335 ejusdem
Legitimacin para invalidar el acto viciado
a) La regla general acerca de la legitimacin para solicitar la declaracin de nulidad del
acto viciado, la expresa el cdigo en estos trminos: "No podrn decretarse ni la nulidad de un acto
aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de
parte..." (Art. 212 C.P.C.). En otras palabras: el juez no puede, por regla general, decretar la
nulidad de oficio, sino a instancia de parte.
No aclara la regla cul de las dos partes est legitimada para pedir la nulidad, o si lo
estn ambas partes; sin embargo, ha de entenderse que el vicio no puede ser alegado sino por
aquella parte que ha sufrido un dao, esto es, por la parte gravada por el acto
42
, que es al mismo
tiempo, la parte que puede convalidarlo, pues como se ha viso (supra, n. 196) est legitimado para
invalidar un acto quien est legitimado para convalidarlo y viceversa.
En esencia, la atribucin de la legitimacin para invalidar el acto, a la parte que ha sufrido
un perjuicio, esto es, a la parte gravada por el acto, no es sino una consecuencia lgica de la
necesidad de un inters para obrar, el cual surge precisamente con el gravamen que el acto
viciado produce a la parte. De all que la disposicin del Art. 214 excluya la posibilidad de reclamar
contra faltas de procedimiento cuando stas han sido causadas por la propia culpa o negligencia
del reclamante, o cuando ste las hubiere expresamente consentido o subsanado.
b) Las excepciones a la regla que venimos comentando, las establece la disposicin del
Art. 212 en los siguientes casos: 1)
Cuando se trate de quebrantamiento de leyes de orden pblico, lo que no podr
subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de los litigantes. 2) Cuando a la parte contra
quien obra la falta no se la hubiere citado para el juicio o para su continuacin. 3) Cuando dicha
parte no hubiere concurrido al proceso y no pudiese ella pedir la nulidad.
Las mencionadas excepciones tienen una evidente justificacin. Las leyes de orden
pblico no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares (Art. 6 C.C.) y, por
consiguiente, dejar entregada a la peticin de parte la declaratoria de nulidad de actos violatorios
de leyes de orden pblico, equivaldra a autorizar la derogacin de stas, por convenio expreso o
tcito de las partes y la subsanacin del acto por falta de instancia de stas.
Asimismo, se explica la obligacin del juez de declarar ex oficio la nulidad del acto
viciado, cuando a la parte contra quien obra la falta no se la hubiese citado para el juicio o para su
continuacin, o cuando fuere contumaz, porque es considerada una suprema necesidad de justicia
la garanta del contradictorio provocado con actos vlidos y regulares, y es evidente que este
propsito no puede cumplirse en un juicio iniciado o continuado sin citacin, o gravando al
contumaz con la carga de los actos nulos, contra los cuales, por ausente, no ha podido reclamar


LA NULIDAD PROCESAL COMO TCNICA PROTECTORA
DE LOS DERECHOS Y GARANTAS DE LAS PARTES EN EL
DERECHO PROCESAL CHILENO

The procedural nullity as a protective technique of rights and
guarantees of the parties in the Chilean procedural law

Jaime Carrasco Poblete*
*Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Mster en Derecho de la Empresa por
la Universidad de los Andes (Chile). Profesor de Derecho Procesal en la Universidad
de los Andes (Chile). Becario Conicyt y alumno regular del Programa de Doctorado
en Derecho de la misma Facultad. Correos
electrnicos: [email protected];[email protected]

RESUMEN: Este trabajo tiene por objeto analizar la nulidad procesal en el
procedimiento civil chileno y determinar los inconvenientes que existen al construir
un sistema anulatorio teniendo como base principal la estructura orgnica de los
actos procesales. Se propone un nuevo enfoque de la nulidad procesal como tcnica
o instrumento procesal que tiene por objeto el resguardo del ordenamiento jurdico
a travs de la proteccin de las garantas procesales de los litigantes.
PALABRAS CLAVE: Nulidad procesal - invalidez - ineficacia - actos procesales -
debido proceso.

ABSTRACT: This paper aims to examine the nullity of procedures in the Chilean
civil procedure and determine the problems that exist in building a nullity legal
system having as a base the main organizational structure of the procedural acts. It
is proposed a new approach of the procedural nullity as a technique or instrument
whose aim is to safeguard the legal system through the protection of the procedural
guarantees of the litigants.
KEY WORDS: Nullity of procedures - invalidity - inefficiency -procedural acts - due
process of law.

PRESENTACIN DEL PROBLEMA
La eficacia de los actos procesales constituye una materia que la ciencia del
Derecho an no termina de explicar
1
y que ha tenido una evolucin que camina a
mayor velocidad que otras instituciones procesales
2
. En torno a esta se discute
prcticamente todo: el tipo de sancin que se puede aplicar en el proceso, la
configuracin del mecanismo de impugnacin de los actos procesales, la autonoma
del sistema de sanciones e ineficacias, los requisitos
3
del acto procesal que deben
concurrir para que este sea eficaz, el fundamento de las ineficacias, la importancia
de las formas procesales, la posibilidad de saneamiento del acto, etc.
Desde una perspectiva general, dentro del concepto de las ineficacias procesales
quedan incluidas "... aquellas situaciones en que el acto procesal no despliega los
efectos normales que le corresponden de acuerdo con la legalidad vigente, es decir,
aquellas situaciones en que en uno u otro grado -desde el ms absoluto hasta el
ms nimio- por diversas causas, (.) el acto procesal deja de desplegar todos o
algunos de los efectos que est llamado a producir"
4
.
Para el estudio de las ineficacias procesales la doctrina ha intentado adaptar la
teora de los actos jurdicos del Derecho civil al Derecho procesal. De esta forma, ha
procurado determinar cules son los requisitos de los actos procesales y, desde
este punto, establece que la falta de alguno de ellos implica una anomala del acto
y, por ende, ser ineficaz.
El presente trabajo analiza los inconvenientes de aplicar en el proceso civil un
sistema anulatorio teniendo como punto de partida la estructura orgnica de los
actos procesales. En consecuencia, estudiaremos la nulidad como un vicio del acto,
como una sancin de invalidez y como un instrumento o tcnica procesal. Se tendr
en cuenta el fundamento de la misma para poder proponer una base dogmtica que
permita explicar ms satisfactoriamente la nulidad de los actos jurdicos procesales.
1) LA DIVERSIDAD DE SANCIONES PROCESALES
El incumplimiento de alguno de los requisitos del acto procesal no deviene siempre
en su nulidad. En efecto, los vicios, defectos o irregularidades que puede adolecer
un acto pueden ser muy variados
5
. As, existen una amplia gama de sanciones:
inexistencia, nulidad, inadmisibilidad, inoponibilidad, preclusin, caducidad,
absolucin en la instancia, decadencia del acto, etc.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece diversas sanciones procesales cuando un
acto adolece de alguna irregularidad. Por ejemplo, si se presenta la contestacin de
la demanda fuera del plazo que la ley dispone la ineicacia procesal no ser la
nulidad sino que la preclusin o decadencia (art. 64 CPC); si se ejecuta un acto en
un lugar que no corresponde, por ejemplo, requerir de pago a una persona en un
lugar pblico este podra adolecer de nulidad (arts. 41 inc. 1 y 443 N 1 CPC), en
cambio, la declaracin de sptimo testigo puede ser considerada como inexistente
6
.
Desde otra perspectiva, si se presenta una demanda sin los requisitos que enumera
el artculo 254 N 1, 2 y 3 del CPC el juez puede no darle curso hasta que cumplan
los requisitos legales, lo cual importa una inadmisibilidad al menos momentnea o
sanable (art. 256 CPC). Si se incumplen los requisitos -de contenido o forma- para
presentar un recurso de apelacin o casacin el juez puede declararlos inadmisibles
(arts. 201, 772, 776 inc. 1 y 778 CPC), en cambio, si no se efecta la carga de
dejar dinero para compulsas del recurso dentro del plazo legal se producir un
desistimiento del recurso (art. 197 inc. 3 y 776 inc. 2 CPC).
Finalmente, para que el juicio llegue a trmino y no se produzca una inactividad del
demandante se requiere de un impulso procesal para evitar el abandono del
procedimiento (art. 152 CPC), o si dicho impulso no se ejerce para que el recurso
quede en estado de fallarse se generar la prescripcin del mismo (art. 211 y 779
CPC).
De los ejemplos descritos se puede apreciar que el incumplimiento de alguno de los
requisitos de los actos procesales no siempre genera la misma invalidez -toda vez
que una misma causa- por ejemplo, el tiempo, puede originar diversas sanciones.
Entonces, el problema es cmo se determina la sancin procesal de un acto que no
cumple con uno de los requisitos que dispone el modelo legal, dificultad que
aumenta en los sistemas que no contemplan una regulacin sistemtica de la
estructura de los actos procesales
7
.
2) CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA NULIDAD
PROCESAL
En general, la doctrina relaciona la nulidad procesal con un defecto de forma en el
ejercicio o desarrollo del acto procesal
8
; como una sancin al acto irregular
9
; con el
incumplimiento de algn requisito que la ley prescribe para la validez del acto
10
;
con la sancin civil o penal que la ley establece como reaccin a la violacin del
procedimiento establecido
11
; como una consecuencia lgica del incumplimiento de
aquellas formas a las cuales la ley atribuye determinados efectos
12
; como un estado
de anormalidad del acto
13
; como una privacin de efectos imputada a los actos del
proceso
14
, una sancin de ineficacia con que la ley castiga los actos de
procedimiento cuando se ha faltado a trmites esenciales o para cuyo defecto las
leyes dispongan expresamente la nulidad
15
, etc.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la nulidad se distinguen, en general, tres
categoras, a saber:
(a) La que tiene como base la estructura orgnica de los actos procesales y por
tanto analiza los requisitos de fondo y de forma de los mismos. Cuando al acto falta
un requisito, es decir, no cumple con el modelo legal, entonces est viciado. Desde
esta perspectiva analizaremos la nulidad como una categora intrnseca al acto, es
decir, como vicio del acto procesal.
(b) La que postula un alejamiento de la estructura orgnica del acto, pero que no lo
excluye, y que considera a la nulidad como una sancin, como una categora
extrnseca del acto.
(c) La que explica la nulidad como una tcnica instrumental
16
, como un instrumento
procesal teniendo como punto de partida el fundamento valorativo de la nulidad
procesal. Esta teora la analizaremos en las propuestas que expondremos ms
adelante.
(2.1) La nulidad como vicio del acto. El carcter intrnseco de la nulidad
Analizar la nulidad como un vicio del acto nos obliga a poner el punto de partida en
el acto procesal sano y, por ende, comprobar si este cumple con todos los
requisitos que son necesarios para que sea perfecto, es decir, para que produzca
sus efectos
17
.
La doctrina suele relacionar la nulidad procesal con la vulneracin o infraccin los
requisitos de los actos procesales. Algunos centran su atencin en la transgresin
de un requisito de forma
18
y otros en el quebrantamiento de un requisito de fondo
del acto
19
.
Urrutia Salas, ensea que "sobre los elementos que componen el acto procesal, la
doctrina ms aceptada es la que distingue en ellos dos clases de requisitos: los
esenciales o sustanciales y los accesorios o secundarios"
20
. Luego de explicar lo que
se entiende por actos esenciales y actos accidentales, el autor sostiene que "sin
embargo, cualquiera que sea la opinin sobre los elementos esenciales y
accidentales del acto procesal, entre nosotros, pocas veces la ley dispone cuando
una formalidad tiene uno u otro carcter". (...) Estas razones hacen que no todos
los tratadistas estn de acuerdo en esta distincin de formalidades esenciales y
secundarias; no le desconocen su importancia; pero la atacan porque a veces
puede resultar poco prctica."
21
.
Por su parte, Santa Cruz Serrano expone que "establecida la existencia de
requisitos legales para el otorgamiento de los actos procesales, cabe preguntarse
cul es la sancin que recae sobre un acto que ha sido consumado con omisin de
algn requisito legal o que se haya ejecutado en forma irregular. En derecho civil,
segn lo establece el artculo 1681 del Cdigo respectivo, la sancin por haberse
omitido los requisitos establecidos para el otorgamiento de un acto jurdico es la
nulidad de ste, o lo que es lo mismo, la falta de efectos jurdicos (...) en derecho
procesal la infraccin de las leyes que establecen los requisitos necesarios a cada
acto tambin produce la nulidad del acto irregular en que se han omitido los
requisitos legales"
22
.
Finalmente Colombo Campbell sostiene que "la nulidad es la sancin de ineficacia
que afecta a los actos procesales realizados con falta de alguno de los requisitos
previstos por la ley para su validez"
23
.
Si bien Colombo explica que la nulidad es una sancin, al momento de exponerla se
dirige a los requisitos de los actos jurdicos procesales y analiza el tema
especialmente desde una perspectiva del Derecho civil y no del Derecho procesal.
Por otra parte, tampoco hace la distincin entre validez y eficacia del acto al
sostener que la nulidad es una sancin de ineficacia cuando debiera ser una sancin
de invalidez que una vez declarada o constatada por el juez produce la ineficacia de
los efectos del acto
24
.
Salas Vivaldi se aleja de las definiciones doctrinales anteriores toda vez que
sostiene que la nulidad procesal es "la sancin mediante la cual se priva a un acto o
actuacin del proceso o a todo l de los efectos normales previstos por la ley,
cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas por aquella"
25
.
Tanto en las definiciones de Urrutia Salas, Santa Cruz Serrano y Colombo Campbell
est presente la visin de la nulidad procesal desde el punto de vista de la
estructura orgnica del acto procesal.
Ahora, este intento por estudiar la nulidad como categora intrnseca del acto
procesal se hace sin base positiva en nuestro sistema, ya que no se encuentran
regulados de manera general o sistemtica los requisitos de los actos y, por ende,
invita a utilizar iguras que corresponden a la teora general de los actos jurdicos
civiles, que atendida la autonoma y finalidad del Derecho procesal no calzan por
completo
26
.
Adems, la falta de regulacin sistemtica de los actos procesales hace complejo
determinar y agrupar los requisitos de aquellos. A esto se suma la dificultad de fijar
cundo la falta de alguno de los requisitos genera la nulidad del acto y cundo la
falta de otros implica en otro tipo de invalidez. Esto queda de manifiesto en nuestro
Cdigo de Procedimiento Civil, en el cual el legislador establece diversas sanciones
por la falta de algn requisito ya sea de forma o de fondo del acto.
A modo de ejemplo analicemos la aptitud de los sujetos como requisito de fondo del
acto procesal. Si el acto proviene del rgano jurisdiccional la aptitud del mismo dice
relacin con la atribucin de la potestad jurisdiccional y que le corresponda conocer
o intervenir en el referido caso fallando la cuestin sometida a su decisin. De otra
forma, el rgano jurisdiccional debe tener jurisdiccin (arts. 76 CPE y 1 COT) y
competencia (art. 108 COT) para resolver las causas que se promuevan.
Sin embargo, la falta de este requisito no produce siempre la nulidad ya que si el
juez carece del presupuesto procesal de la jurisdiccin entonces el proceso ser
inexistente, en cambio si no tiene competencia implica la nulidad procesal
27
. En
consecuencia, en virtud de lo expuesto no se puede sostener que la falta de un
requisito de fondo del acto produce siempre la nulidad del mismo ya que la sancin
puede ser distinta.
Similar problema se presenta al trabar un embargo sobre una cosa que la ley
declara inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo
realizado por el ministro de fe puede ser perfectamente posible fsica y moralmente
pero no es idneo en cuanto al objeto sobre que recay (cosa inembargable). Si el
objeto sobre que recae el acto es inidneo, el embargo es vlido o nulo por falta
de objeto?
28
.
Situmonos ahora en el incumplimiento de un requisito de forma de un acto. Por
ejemplo, el tiempo u oportunidad es relevante en el ejercicio de un acto ya que su
inobservancia puede implicar consecuencias catastrficas. As, la presentacin
extempornea de un recurso puede acaecer en una inadmisibilidad (art. 201 inc. 1
y 778 inc. 1 CPC); no dejar dinero para obtener compulsas en la oportunidad
procesal correspondiente puede devenir en un desistimiento (art. 197 inc. 2 CPC),
contestar inoportunamente la demanda implicar la preclusin o decadencia del
acto procesal (art. 64 CPC), y hacerse parte extemporneamente en segunda
instancia devendr en la desercin del recurso (art. 201 CPC). Como se aprecia, el
cumplimiento extemporneo del acto respectivo no produce en ninguno de los
casos mencionados la nulidad del acto sino otra sancin procesal.
Finalmente, a nuestro entender, esta teora no permite explicar las diversas
limitaciones que actualmente existen en nuestro derecho positivo para evitar la
declaracin de nulidad de un acto procesal como lo son los principios de
convalidacin, subsanacin, buena fe, trascendencia, extensin, etc., sino que solo
atiende a la nulidad del acto por falta de algn requisito de aquel
29
.
(2.2) La nulidad como sancin. El carcter extrnseco de la nulidad
El carcter extrnseco de la nulidad fue idea del jurista francs Japiot
30
refirindose
a los actos jurdicos en general, al cual siguen posteriormente, con ciertos matices
y avances, entre otros, en el mbito administrativo Santamara Pastor
31
, y en el
procesal Hernndez Galilea
32
, Ciurana
33
, Lourido Rico
34
y Ylamos Bayarr
35
.
Esta teora explica la nulidad como una sancin
36
y ello quiere decir que frente a
una determinada irregularidad en el ejercicio de un acto procesal, que causa un
perjuicio importante a alguna de las partes, el ordenamiento reacciona y elimina los
efectos del acto viciado. Ylamos Bayarr expresa que "existen multitud de
formulaciones, ya que no todo desajuste causa la nulidad, solo las ms graves y de
normas imperativas"
37
. En forma similar se pronuncia Lourido Rico al sostener que
"esta caracterizacin admite diversas formulaciones, puesto que se suele admitir
que ni cualquier infraccin de una norma legal lleva aparejada la sancin de
nulidad, sino solo las ms graves y solo las de las normas imperativas, ni es
exclusivamente la infraccin a un precepto positivo la determinante de la nulidad
sino tambin la falta de los requisitos indispensables para que el acto alcance su
finalidad"
38
.
Lourido Rico
39
explica que aunque se trata de una sutil diferencia, se pasa a
distinguir la nulidad como vicio del acto a la nulidad como una sancin que la ley
prev para los actos que incurran en determinadas irregularidades desplazndose el
centro de gravedad del acto procesal a la ley. De esta forma la nulidad procesal no
debe ser construida "sobre los defectos estructurales de los actos procesales y
sobre las consecuencias que estos defectos provocan en el plano de su eficacia
(...)"
40
.
Exponer la nulidad como una categora extrnseca al acto procesal resulta
apreciable y denota un avance para el Derecho procesal toda vez que constituye
una consecuencia prevista por la ley para los actos procesales que presenten
desajustes importantes con el modelo normativo.
Por otra parte, considerar la nulidad como una sancin obliga a someterla al
principio de oportunidad, en lugar de considerar que deriva necesariamente de la
propia naturaleza del vicio y negar sus efectos automticos
41
. Adems, esta teora
permite sostener que la nulidad procesal es autnoma a la teora de los actos
procesales, puesto que centra la atencin en las hiptesis que la ley seala como
invlidas y no la asocia a la falta de requisitos del acto procesal.
Sin embargo, la nulidad desde un punto de vista extrnseco no se refiere a los
fundamentos de la nulidad sino que se basa en la gravedad de la irregularidad
cuestin que nos dirige a las causales de nulidad establecidas en la ley, dejando
fuera innumerables hiptesis de nulidad, perdiendo el sistema anulatorio flexibilidad
y dinamismo.
A nivel jurisprudencial consideramos que la categora extrnseca de la nulidad ha
sido reconocida. En efecto, el juez ha debido valorar la irregularidad cometida en el
desarrollo de un determinado acto procesal y, por ende, ha rechazado la
declaracin de nulidad en diversos casos a saber: un simple error de copia en el
mandamiento de ejecucin y embargo no es esencial para anular el proceso
42
; es
improcedente declarar la nulidad de la notificacin efectuada a una de las
demandadas fundada en que el receptor certific en forma incompleta que dicha
demandada haba sido notificada si en forma posterior, dentro del plazo legal y en
el mismo escrito comparece y en lo principal alega la nulidad y en un otros, a la
vez, contesta la demanda interpuesta en su contra
43
; si la demandante presenta un
escrito antes de formular la solicitud de nulidad entonces est convalidando
tcitamente el presunto vicio y, en consecuencia, se ve impedida de demandar la
nulidad
44
.
La doctrina
45
reconoce la nulidad procesal como una sancin, sin embargo, el
concepto de nulidad que mantiene no es, a nuestro juicio, el ms adecuado toda
vez que en las definiciones que se dan sobre este tipo de invalidez no aparecen
incluidos los lmites que denota dicha institucin ni su fundamento valorativo y
siguen refirindose en muchos casos a la falta de algn requisito de los actos
procesales.
3) LOS INCONVENIENTES DE LAS CONSTRUCCIONES
CLSICAS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL
Las concepciones clsicas sobre la naturaleza de la nulidad procesal presentan
ciertos problemas que pasaremos a explicar:
(3.1) La nulidad como vicio parte del anlisis de los requisitos o elementos
del acto jurdico procesal
Si se configura la nulidad desde los requisitos estructurales del acto, para poder
explicar cuando este es vlido es necesario acudir a los elementos del acto jurdico
procesal distinguiendo cules son de fondo y de forma
46
, lo que importa que el acto
ser considerado nulo cuando carezca de alguno de los requisitos del acto
47
. Esto
presenta las siguientes desventajas:
(a) Los ordenamientos jurdicos deben establecer lo ms exhaustivamente los
requisitos de los actos de procedimiento y las causales de nulidad de los mismos, lo
cual es imposible de hacer atendido el casuismo existente.
(b) En virtud de esta teora los procedimientos pasan de ser un instrumento para el
ejercicio de la funcin jurisdiccional a un rigorismo de anulacin excesiva.
(c) El artculo 83 del CPC cuando seala la palabra "vicio" nos remite al acto
procesal, sin embargo no seala qu tipo de vicio -entindase falta de un requisito
de forma o de contenido del acto- produce la sancin de nulidad lo que crea una
inseguridad jurdica especialmente si no contamos con una regulacin al menos
sistemtica de los requisitos de los actos procesales.
(d) Si se entiende la nulidad como un vicio del acto entonces ella contribuye al
formalismo procedimental y, por lo tanto, el acto procesal ser nulo cuando falte
cualquier requisito que seale la ley
48
.
(e) Esta visin clsica de la nulidad no permite realizar un juicio de valor de la
irregularidad del acto y, en consecuencia, la nulidad no tiene limitaciones que no se
funden en consideraciones externas a la estructura orgnica del acto.
(f) Nuestro sistema establece diversos tipos de invalidez -y no de ineficacias
49
- por
lo que resulta ineludible distinguir el tipo de vicio que afecta al acto para
determinar categoras intermedias de la misma.
(3.2.) La teora general de los actos jurdicos del derecho civil es
incompatible para explicar las ineficacias de los actos procesales
La doctrina suele explicar la estructura orgnica del acto procesal teniendo en
cuenta la teora iusprivatista de los actos jurdicos civiles
50
.
La teora de los actos jurdicos ha sido desarrollada principalmente por los
estudiosos del derecho privado
51
lo cual nos presenta un problema que hay que
superar. En efecto, no existe una teora general de nulidad propia de la teora
general del Derecho, sino una teora de la nulidad de los actos jurdicos civiles
52
.
Esta concepcin privatista ha influido en la doctrina procesalista la cual ha tratado
de explicar la nulidad de los actos procesales bajo conceptos pertenecientes a otra
rama del derecho, lo cual ha implicado el traslado de conceptos del Derecho privado
al mbito procesal generando diversos problemas metodolgicos y apartndose de
instituciones y principios propios del Derecho procesal
53
.
Los inconvenientes son los siguientes:
(a) La doctrina y ciertos ordenamientos jurdicos extranjeros han aplicado
clasificaciones civiles a la nulidad procesal lo cual no resulta adecuado en virtud de
la diferente naturaleza jurdica de las ramas mencionadas
54
.
(b) En principio, en materia procesal no existe nulidad sin que la irregularidad o
vicio del acto realizado cause un perjuicio solo reparable con la declaracin de
ineficacia. En cambio en el Derecho civil s es posible que un acto jurdico sea nulo
absoluta o relativamente sin que exista perjuicio alguno. (c) La doctrina ha
sostenido que "si adems de las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil,
Cdigo Penal y Cdigo de Procesal Penal, que reglan la validez de los actos y
resoluciones judiciales, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los
principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades del Derecho Civil,
se contrariaran abiertamente la naturaleza y el propsito de la legislacin procesal,
que, por los fines que est llamada a realizar, propende a mantener la
inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial"
55
.
(3.3) La falta de una regulacin sistemtica de los actos procesales en
relacin con la nulidad de los mismos
El Cdigo de Procedimiento Civil aprobado por la Ley N 1552 de 28 de agosto de
1902 y que entr en vigencia el 1 de marzo de 1903 no contempl una regulacin
sistemtica de la nulidad procesal ni de los actos procesales.
La versin original del Cdigo, en el ttulo IX del Libro I, solo describa
los incidentes pero no hizo referencia alguna a la nulidad procesal
56
.
En cuanto a los actos procesales, el Cdigo de Procedimiento Civil en el ttulo VII
del Libro I regula, desde su entrada en vigencia, ciertos aspectos de los actos
procesales que se denominan como actuaciones judiciales. En dicho apartado se
hace alusin al tiempo en que deben realizarse dichas actuaciones y tambin se
reglamentan ciertas formalidades de dichos actos como son, entre otros, el
juramento, la intervencin de intrpretes, la preclusin, los plazos, la forma de
decretar una actuacin judicial, etc. Sin embargo no existe un rgimen positivo
general que regule los dems actos procesales.
Por otra parte, las disposiciones sobre la nulidad procesal en el mbito del proceso
civil han sido agregadas paulatinamente. En efecto, la Ley N 7.760 de 1944
incorpor la facultad que dispone el actual artculo 84 inciso final que permite al
juez corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso.
Posteriormente, la Ley N 18.705 publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de
1988 hizo importantes modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil y en especial
al ttulo IX sobre los incidentes. La referida Ley, en su artculo 10 N 1, sustituy el
antiguo artculo 83 del CPC por el que existe en la actualidad incorporando
expresamente la nulidad procesal
57
. Antes de la citada Ley fue la jurisprudencia la
encargada de desarrollar su concepto y los principios que la inspiran toda vez que
no exista un reconocimiento explcito de tal institucin, no obstante, ello no quiere
decir que no existiera la nulidad procesal
58
.
Actualmente, al analizar el Cdigo de Procedimiento Civil se puede apreciar que la
nulidad procesal se encuentra presente en diversas normas. En efecto, el Cdigo
contempl la regulacin del incidente especial de nulidad por falta de
emplazamiento (art. 80 CPC); el recurso de casacin en la forma (art. 766 CPC) y
en el fondo (art. 767 CPC), los trmites esenciales de un proceso (arts. 789, 795 y
800 CPC) el recurso de revisin (art. 810 CPC), los cuales son hiptesis de
aplicacin de la nulidad procesal.
Compartimos la opinin que en 1928 sostuvo Urrutia Salas en cuanto que de la
simple lectura del Cdigo, pareciera que el legislador "se preocup ms de
los trmites esenciales de los juicios que de los elementos substanciales de los
actos, es decir, el Cdigo solo reglament una determinada clase de actos
procesales: los que importan trmites esenciales de los juicios. Fuera de estas
disposiciones no hay en nuestro derecho reglas que determinen la labor del juez
para declarar una nulidad..."
59
.
Lo que expusimos constituye toda la regulacin general que existe en nuestro
Cdigo de Procedimiento Civil sobre los actos procesales y la nulidad procesal.
Si bien se ha llegado a un cierto consenso en cuanto a cules son los requisitos de
los actos procesales
60
, sin embargo, tal construccin en nuestro ordenamiento es
de carcter terica y no tiene base positiva general, cuestin que produce
problemas al comparar la realidad del proceso con las construcciones tericas sobre
los requisitos de los actos procesales y sus posibles ineficacias.
La falta de regulacin sistemtica de los actos procesales y su eventual anulacin
hace complejo determinar qu tipo de vicios son causantes de la nulidad del acto.
Al respecto tanto en doctrina como en las legislaciones procesales contemporneas,
existe discrepancia en torno a los vicios que pueden originar nulidades. As, un
sector limita su aplicacin al quebrantamiento de las formas del acto procesal o a
los llamados vicios extrnsecos, mientras que el otro extiende su campo a las
infracciones de cualquiera de los dems elementos de dicho acto
61
.
Enfocar la nulidad de los actos procesales desde la estructura orgnica del acto
procesal resulta confuso considerando los diversos elementos o requisitos de los
actos. En efecto, cundo un acto procesal al cual le falta la aptitud del sujeto, la
voluntad, la causa o el objeto tiene como sancin la nulidad procesal? La misma
pregunta nos hacemos cuando el acto procesal no se exterioriza de acuerdo a lo
que seala la ley, o se ejerce fuera de tiempo, o en un lugar diverso al que debe
realizarse.
En consecuencia, consideramos que no es adecuado construir una teora de la
nulidad procesal asentada sobre los defectos estructurales de los actos procesales y
sobre las consecuencias que esos defectos provocan en el plano de su eficacia.
(3.4) La distincin entre eficacia y validez de un acto procesal
A primera vista suelen confundirse los trminos validez y eicacia de los actos que se
realizan durante el proceso. Sin embargo, se trata de conceptos distintos y que
conviene diferenciar.
Cuando nos referimos a la validez del acto procesal lo que se trata es que el acto
procesal se haya realizado en conformidad con lo dispuesto en el modelo legal, es
decir, que haya cumplido los requisitos que la norma procesal dispone
62
. En
cambio, la eficacia del acto procesal dice relacin con los efectos que produce ese
acto procesal que se ejecut vlidamente, efectos que estarn descritos por el
Derecho positivo
63
.
La invalidez consiste en un juicio de valor de la irregularidad del acto procesal y la
ineficacia consiste en la declaracin o constatacin de la sancin de invalidez que
establece el legislador.
Si se distinguen los conceptos de validez y eficacia se puede lograr explicar, a
nuestro entender, ms satisfactoriamente, por qu un acto vlido puede resultar
ineficaz y uno invlido finalmente ser eficaz. En efecto, al realizar un anlisis desde
dos planos distintos y autnomos, se puede revelar que desde el punto de vista de
la invalidez el acto que es irregular puede ser innecesario constatar su ineficacia en
virtud del principio de proporcionalidad, presente en todo sistema anulatorio, que
implica que las irregularidades no invalidantes queden desprovistas de una sancin,
o bien merezcan un reproche distinto de la nulidad
64
.
Los actos procesales tienen ciertas limitaciones para que se produzca la
constatacin o declaracin de ineficacia que se fundan en el principio de
conservacin de los actos procesales, el logro de la finalidad del acto o tambin
llamado principio de instrumentalidad de las formas, la convalidacin, la
subsanacin y criterios de oportunidad, los cuales privan del fundamento a la
declaracin de nulidad.
Distinguir la invalidez de la ineficacia de un acto permite explicar una serie de
lmites que impiden la declaracin de ineficacia del acto y que hace que este sea
considerado como una irregularidad sin efecto invalidante
65
.
Por ejemplo si una notiicacin no cumple los requisitos de la norma entonces es
irregular pero si el sujeto no alega dicha disconformidad del acto procesal y realiza
otro posterior entonces convalid el vicio; lo mismo ocurre si una sentencia no
cumple con todos los requisitos que dispone la ley en cuanto a su congruencia o
motivacin y el agraviado no utiliza los medios de impugnacin que concede la ley;
o si se dicta una sentencia fuera del plazo legal para hacerlo.
4) UN ENFOQUE RENOVADOR DE LA NULIDAD PROCESAL
El primero de los autores que se preocup de exponer una nueva teora sobre la
nulidad desde una perspectiva extrnseca fue Japiot, quien a comienzos del siglo XX
sostuvo que "la nulidad no debe ser considerada como un hecho, teniendo en s
valor propio; ella no constituye una modalidad, una manera de ser del acto jurdico
(...). Se traduce prcticamente en la existencia de un derecho especial atribuido a
las personas (...); un derecho de impugnacin dirigido contra las consecuencias del
acto nulo"
66
.
Japiot rechaza la concepcin orgnica del acto jurdico como punto de partida de la
nulidad
67
y, por tanto, no analiza la nulidad desde el punto de vista intrnseco al
acto procesal sino desde una perspectiva extrnseca.
De la tesis del referido autor puede extraerse que la nulidad constituye una
categora instrumental, es decir, una tcnica procesal que permite unir o trazar un
nexo entre lo que es la invalidez de una ineficacia y el punto en que ellas se
conectan teniendo de esta forma como punto de partida la norma jurdica existente
y no la falta de un requisito que constituye el vicio del acto procesal.
Bajo esta concepcin, la nulidad constituye un juicio de valor que el intrprete debe
realizar teniendo en cuenta la norma jurdica, el acto procesal realizado y los lmites
del sistema anulatorio. As, se puede llegar a la conclusin que no siempre toda
disconformidad entre el binomio norma-acto procesal conlleva la declaracin de
nulidad del mismo, sino que por el contrario, esta separacin entre la invalidez y la
ineficacia del acto constituye que existen dos planos en los cuales, en el primero:
debe realizarse una valoracin del acto que puede o no implicar que finalmente se
constate la ineficacia en donde cabe incluir el concepto de perjuicio, indefensin,
vulneracin de garantas procesales y en general los lmites que existen para
declarar la sancin de invalidez, etc.; y en el segundo: la constatacin o declaracin
de ineficacia que implica la desaparicin de los efectos producidos por el acto
invlido.
Siguiendo a Santamara Pastor, hay que distinguir tres planos totalmente
diferenciables: ".en primer lugar la mera situacin constatada de divergencia entre
la estructura real del acto y el esquema previsto por la norma (...). En segundo
lugar la calificacin global de la circunstancia de no produccin de efectos del acto
como consecuencia de su contraposicin con la norma (...) Y en tercer lugar, las
diferentes modalidades procesales de realizacin prctica de la sancin general de
no produccin de efectos"
68
.
La jurisprudencia acoge este planteamiento toda vez que diversas sentencias
sealan que debe valorarse la irregularidad del acto procesal y por ende,
determinar si existe un perjuicio para las partes y, solo desde que dicha
irregularidad es invalidante, procede declarar la ineficacia del acto
69
.
Por ejemplo, la jurisprudencia ha sostenido que:
(a) "La nulidad procesal debe ser admitida con extrema precaucin para superar
situaciones realmente graves, pero no puede justificarse por el solo afn de la mera
perfeccin de los actos procesales, si las imperfecciones o violaciones de las normas
no han provocado la indefensin o causado perjuicios ciertos y efectivos, vale decir,
si no hay inters, que es el fundamento de toda proteccin jurdica"
70
.
(b) "(...) la nulidad procesal es la sancin mediante la cual se priva a un acto o
actuacin del proceso o a todo l de los efectos normales previstos por la ley,
cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas por aquellas. Su
fundamento no es otro que proteger el ordenamiento jurdico que rige el proceso,
lograr el respeto de las normas procesales pues a travs de ellas se resguarda la
garanta constitucional del debido proceso'
71
.
(c) "El simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una
afeccin de los derechos de las partes o del orden pblico, es inidneo para
conducir a un efecto tan radical como la invalidacin de una actuacin procesal'
72
.
(d) "(...) los principios de la trascendencia y de la conservacin, por los cuales no
puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la
interpretacin por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten
llegar a la conclusin que la prueba vlidamente rendida por las partes en el curso
del juicio debe ser conservada. Para resolver de este modo, resulta pertinente tener
presente, adems, que tanto la prueba instrumental como confesional puede
rendirse en cualquier estado del juicio"
73
.
(e) "(...) la casacin en la forma no solo es un medio de impugnar una sentencia
sino que tambin es, y principalmente, un medio para reclamar por la inobservancia
de las garantas del procedimiento. De esta manera constituye una de las posibles
vas o instrumentos de la nulidad procesal y, por ende, le resulta aplicable el
principio de trascendencia. As, solo tienen inters en la impugnacin aquellos a
quienes la sentencia perjudica y contra los cuales se han infringido esas garantas.
En tal virtud la casacin formal no puede prosperar si la infraccin que se denuncia
no irroga perjuicio para el que lo alega (...) "
74
.
De los ejemplos mencionados se puede concluir que nuestra jurisprudencia empieza
a verificar un cambio de criterio dejando de asimilar la nulidad procesal con la falta
de un requisito del acto procesal. La nulidad no se explica desde la sola estructura
orgnica de los actos procesales pues, se han introducido lmites que impiden su
declaracin los cuales se han incorporado en el derecho positivo lo que implica
buscar la finalidad o fundamento de la nulidad procesal.
5) LA NULIDAD COMO TCNICA INSTRUMENTAL
La nulidad procesal como una tcnica instrumental consiste en incardinar su
aplicacin dentro de las caractersticas de cada ordenamiento y tener en cuenta la
finalidad del mismo. No es el acto y sus vicios lo que determina la aplicacin de la
categora, sino el objeto de proteccin de la nulidad en cada ordenamiento y la
utilidad de su aplicacin
75
.
Bajo este concepto se puede afirmar que la nulidad es algo extrnseco al acto. En
efecto, las teoras del acto jurdico procesal y de la nulidad procesal son
independientes ya que esta opera siempre a travs de las consecuencias jurdicas
del acto. Al constituir realidades distintas y autnomas se permite dotar al sistema
de nulidad de flexibilidad y adecuarlo a las necesidades del ordenamiento jurdico
actual
76
.
De esta forma, el punto de partida de la nulidad procesal ya no resulta ser el vicio
del acto sino que se traslada a la norma procesal
77
que obliga a determinar cul es
el objeto de proteccin de la misma
78
. La atencin se centra ahora en la funcin
que cumple la nulidad dentro del ordenamiento jurdico el cual vendr determinado
por la norma jurdica.
Por otra parte, al ejecutarse el acto irregular el juez tendr que realizar un juicio de
valor en el cual no solo analizar el cumplimiento de los requisitos del acto procesal
sino que tambin introducir diversos lmites que permiten matizar la declaracin
de ineficacia.
De las diversas hiptesis de nulidad pueden distinguirse irregularidades que
vulneran el orden pblico y otras que solo lesionan intereses privados de las partes.
Esto permite determinar cundo la nulidad puede ser declarada de oficio o alegada
por las partes
79
y si el vicio o irregularidad resulta posible de ser convalidado o si
no admite convalidacin
80
.
El juez tendr que apreciar el desajuste del acto y conforme a ello determinar la
gravedad que puede revestir y, en consecuencia, cuenta con diversas posibilidades
para eliminar los efectos del acto irregular, pudiendo aplicar a travs de una
ineficacia algn tipo de invalidez.
La nulidad como una tcnica instrumental resulta til porque introduce criterios de
valoracin del acto irregular fundados en principios o elementos que se alejan de la
estructura orgnica del acto procesal, lo que constituye un lmite para la
declaracin de ineficacia.
De lo anterior se desprende que el juicio de valor o ponderacin que el juez realiza
debe basarse en los criterios que el legislador ha establecido en el ordenamiento
procesal
81
. En efecto, la norma infringida debe ser invalidante para lo cual el
legislador debe atribuir dicha naturaleza expresamente en el ordenamiento jurdico
a travs de causales o hiptesis especiales o a travs de criterios generales.
De aceptarse que la nulidad tiene un carcter instrumental y, por ende, ser una
tcnica de proteccin del ordenamiento jurdico, lo que corresponde es determinar
cules son los fines o el fundamento de tal institucin y as determinar qu bienes
jurdicos de naturaleza procesal son los que la nulidad quiere resguardar. As por
ejemplo, puede sostenerse que la nulidad lo que busca es de evitar situaciones de
indefensin, preservar el orden pblico
82
, guarecer los principios bsicos y valores
de los justiciables, salvaguardar el proceso con todas sus garantas
83
, garantizar un
debido proceso
84
, etc., todo ello para que el proceso pueda constituirse en un
instrumento adecuado para que se desarrolle la funcin jurisdiccional.
Las causas de nulidad son fruto de una decisin poltica que el legislador debe
determinar en atencin a criterios de proporcionalidad (gravedad de la infraccin),
finalidad (cumplimiento del fin del acto), oportunidad (tiempo), posibilidad de
subsanacin, etc. Evidentemente que estos fundamentos valorativos que pueden
introducirse en el sistema anulatorio deben tener un sustento en el derecho positivo
puesto que sino la investigacin queda sin apoyo o respaldo de la ley; visin que
hace referencia al objeto de proteccin permite tener en consideracin criterios
externos que morigeran la declaracin de nulidad, como pueden ser el principio de
trascendencia acogido expresamente en nuestra legislacin (arts. 83 inc. 1, 768
inc. 3 CPC), cuestin que explica que aunque no se cumplan los requisitos del acto
procesal, si se logra la finalidad
85
del mismo, entonces no existe perjuicio y, por
ende, no corresponde anular el acto procesal ejecutado irregularmente.
La nulidad como instrumento al servicio de un adecuado o debido proceso
86
,
permite analizar los derechos y garantas de los litigantes en los diversos
momentos del proceso, esto es, que desde un inicio se cumplan los presupuestos
procesales, que se resguarden durante todo el desarrollo del procedimiento los
derechos y garantas de los litigantes y, el estadio final al que se pretende llegar
que es: la solucin justa del conflicto intersubjetivo.
De aqu que los niveles de proteccin son dos: proceso y procedimiento lo que
permite entender que para lograr el fin de un proceso deben existir normas de
procedimiento y principios procesales que inspiren el funcionamiento de este, pero
tambin deben existir normas y principios que regulen la sentencia (congruencia,
fundamentacin de la misma, etc.) que abren la puerta a ciertos medios de
impugnacin, finalidades todas que son objeto de proteccinin lmine litis a travs
de la nulidad procesal
87
.
6) FUNDAMENTO VALORATIVO DE LA NULIDAD
El fundamento valorativo de la nulidad -explica Lourido Rico- es la combinacin de
dos valores bsicos del Derecho, la seguridad jurdica y la justicia. La autora
sostiene que "...esta combinacin no responde a una frmula matemtica fija e
inamovible, no se puede decir que la nulidad responde en una proporcin x a la
seguridad jurdica y en una proporcin y a la justicia, sino que la 'proporcin'
depender de la normativa concreta sobre la nulidad, del caso real al que a de
aplicarse esa regulacin"
88
.
Segn explica Ylamos Bayarri, "partiendo de la existencia de un lmite temporal,
que frena la operatividad del valor justicia, el terico de la nulidad procesal se
encuentra, antes o despus, con la necesidad de ponderar los principios seguridad
jurdica-justicia"
89
.
A nivel de sistema -explica Santamara Pastor- cuando predomina la seguridad
jurdica manteniendo a ultranza la estabilidad, se califica la nulidad como pena,
como tcnica sancionatoria que debe ser restringida y limitada con base al dogma
de la libertad. Esto tiene como consecuencia que se admitan solo las ineficacias
expresamente tipificadas por el ordenamiento y, adems, tales supuestos deben
interpretarse restrictivamente. Por el contrario, dar prevalencia a la justicia, supone
estimar positivamente la nulidad. Se trata entonces la nulidad no como sancin sino
como tcnica de defensa del orden jurdico. As, estaremos ante un supuesto de
ineficacia siempre que el orden jurdico se vea afectado, al margen de que la ley lo
establezca como nulidad de forma expresa. En el plano interpretativo cabr en esta
segunda concepcin la interpretacin analgica de los supuestos de ineficacia
90
.
Por su parte, Hernndez Galilea sostiene que el mbito de proteccin de la nulidad
"...se extiende a lo que el legislador considera el ter correcto para llegar a una
resolucin justa: el proceso con todas las garantas"
91
. Creemos que la explicacin
de este autor es la que mejor refleja el objeto de la nulidad.
La seguridad jurdica y el enjuiciamiento justo se aprecian analizando el
funcionamiento de la nulidad dentro del proceso. En efecto, recurdese que se
parte de una comparacin particular entre la norma procesal (modelo legal) y el
acto procesal ejecutado, para luego, en general, apreciar las reglas, valores,
derechos y principios procesales con el objeto de valorarlo y determinar si hay una
adecuacin entre ellos y, en caso de no haberlo, aplicar los instrumentos procesales
que establece la ley dependiendo de la gravedad de la irregularidad y, en
consecuencia, asignar una posible subsanacin del acto o definitivamente producir
la ineficacia del acto procesal.
Cuando se ejerce un acto procesal y se infringe un requisito del mismo, al menos
puede resultar en riesgo la aplicacin efectiva de un derecho o garanta que a nivel
constitucional o legal se considere importante para lograr los fines del proceso
92
.
Cuando el derecho o garanta est en riesgo, es decir, no se ha vulnerado -est en
potencia de ser infringido- entonces la nulidad no debe operar, puesto que an no
se produce la vulneracin del mismo. En estos casos creemos que lo que procede
es la convalidacin o subsanacin del acto. En cambio, cuando el derecho o
garanta se infringe y de esto resulta un perjuicio o indefensin para alguna de las
partes, es procedente e insoslayable que se declare la nulidad.
Para llegar a la sentencia la norma constitucional nos indica que debe existir un
proceso legalmente tramitado, es decir, un debido proceso, en el cual se cumplan
con los actos de procedimiento y que se respeten los derechos y garantas de los
justiciables.
Entonces, la nulidad protege los derechos y garantas procesales sobre las cuales se
construye el proceso. La vulneracin de estas (bilateralidad de la audiencia,
imparcialidad, independencia, igualdad de armas, buena fe, etc.) hace imposible
cumplir con los fines del proceso que es ser un instrumento para la funcin
jurisdiccional. Si esto es as, lo que procura el ordenamiento es evitar que se
generen situaciones de indefensin
93
.
En nuestro derecho positivo el planteamiento anterior se encuentra en el artculo 83
del CPC que indica que se puede alegar la nulidad procesal cuando existe un vicio
que irrogue a las partes un perjuicio solo reparable con la declaracin de nulidad.
Ese vicio que adolece el acto debe ocasionar un perjuicio que constituya una
situacin de indefensin para alguna de las partes y, consecuencialmente, lesionar
una garanta o derecho de la parte que reclama la nulidad. Si no hay indefensin, si
no hay un perjuicio trascendente para alguna de las partes no existir nulidad del
acto, ya porque es irrelevante (y solo puso a la parte en riesgo de indefensin),
porque el acto cumpli su in o por falta de percepcin del vicio por las partes o por
el juez
94
.
Entonces, cul es el fundamento de la nulidad procesal: dar seguridad jurdica,
lograr un juzgamiento justo, evitar la indefensin?
Nos parece que si analizamos en forma separada la pugna eterna entre seguridad
jurdica y justicia formal, no llegaremos a una conclusin, atendida la diversidad de
casos. En efecto, en algunos parece que prima una sobre otra pero en otros la
cuestin es al revs. Entonces: cul es la justa medida?
La respuesta debe buscarse en el ordenamiento jurdico procesal. En efecto, la
nulidad procesal tiene una funcin hbrida, es decir, sirve tanto para obtener un
enjuiciamiento justo como para otorgar seguridad jurdica. Su funcin es la
proteccin de los derechos y garantas de los justiciables y la declaracin de
ineficacia tiene por objeto eliminar los efectos producidos por un acto procesal
cuando exista perjuicio o indefensin de alguna de las partes, contribuyendo a un
juzgamiento justo (justicia formal) y que transcurrido un lmite temporal genere
seguridad jurdica (cosa juzgada).
En consecuencia, creemos que la postura correcta es la anterior, la lucha entre
justicia formal y seguridad jurdica debe nivelarse, ambos principios deben
ponderarse hasta encontrar un punto de equilibrio
95
y en este equilibrio aparece el
fundamento de la nulidad procesal: por un lado, que se respeten las garantas y
derechos de los justiciables y se cumplan los requisitos de los actos procesales (si
se cumplen las formas entonces se protegen los derechos de las partes), es decir,
otorgar seguridad jurdica y, por otro, que a travs del debido proceso que implica
el in anterior, obtener la justicia en la decisin definitiva, todo ello con las
limitaciones que el ordenamiento jurdico establece para cada caso concreto
96
.
CONCLUSIONES
1) El concepto de nulidad como vicio del acto impide realizar un juicio de valor de la
irregularidad y, adems, no distingue los diferentes conceptos de invalidez e
ineficacia los cuales son autnomos y operan en planos diversos.
2) La nulidad procesal debe explicarse desde el punto de vista extrnseco de los
actos procesales, en atencin al fundamento y los bienes jurdicos que protege.
3) La nulidad procesal constituye una tcnica procesal, es decir, un instrumento
procesal que tiene por finalidad el resguardo de los derechos y garantas procesales
reconocidas a nivel legal y constitucional con el objeto de evitar la indefensin.
4) Para que los efectos producidos por el acto irregular puedan desaparecer a
travs de la declaracin de ineficacia debe, previamente, realizarse un juicio de
valor y una vez determinado que se trata de una irregularidad invalidante porque
afecta derechos o garantas procesales entonces el juez dispondr la ineficacia del
acto.
5) La determinacin de las causales de nulidad quedan a criterio del legislador
quien las establecer atendiendo a razones de proporcionalidad, inalidad,
oportunidad y posibilidad de subsanacin.

NOTAS
1
En este sentido se pronuncia Rodrguez Espejo, Jos (1976). "En torno a la teora
general de la eficacia o nulidad de los actos procesales". En Revista de Derecho
Privado. 1976, t. LX, N 1, pp. 671-686, p. 671.
2
Un panorama actual sobre la nulidad procesal en chile Tavolari Oliveros, Ral
(2000). "La nulidad procesal en el derecho actual". En El proceso en
accin. Santiago: Libromar Ltda., pp. 243-278, p. 243.
3
Segn explica Guasp, Jaime / Aragoneses, Pedro (2002). Derecho procesal
civil. 5
a
edic. Madrid: Civitas, t. I, p. 288, el nombre adecuado para designar
genricamente estas exigencias es el de requisito, "entendiendo por requisito la
circunstancia o conjunto de circunstancias que deben darse en un acto para que
este produzca todos y solo los efectos a que normalmente va destinado...".
4
Lamo Rubio, Jaime (1998). Nulidad de actuaciones judiciales. Rgimen jurdico
actualy perspectivas. Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, p. 83.
5
En nuestro medio Colombo Campbell, Juan (1997). Los actos
procesales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, t. II, p. 417, distingue como tipos
de ineicacias la inexistencia, nulidad, preclusin e inoponibilidad.
6
Corte de Apelaciones de Santiago. 11 de diciembre de 1984. "Empresa
Constructora Coirn Ltda. con Enami".RDJ, t. LXXXI, sec. 2a, pp. 141-145, dicha
sentencia en su considerando N 12 sostiene que "... la declaracin del sptimo
testigo (...) no puede ser considerada toda vez que excede al nmero de 6 testigos
por cada punto de prueba que pueden testificar conforme lo seala el artculo 372
del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero en ningn caso tal circunstancia puede
anular toda la prueba respecto de tales puntos, por constituir la nulidad una
sancin que debe estar expresamente sealada, y que es de derecho estricto. El
efecto que tal hecho ha producido, es considerar como inexistente la deposicin del
sptimo testigo".
7
En relacin con los requisitos del acto procesal Pozo Silva, Nelson (2010). Las
nulidades. Santiago: Punto Lex - Thomson Reuters, p. 67, sostiene que pretende
"...estudiar todas las anomalas del acto procesal que suceden tanto en lo
substancial como en lo formal, refirindose a los supuestos de error, dolo, violencia,
simulacin y fraude procesal con substrato temtico en materia de actos
procesales". Sin embargo, solo centra su estudio en los vicios que puede adolecer
la declaracin de voluntad que realizan tanto las partes como el rgano
jurisdiccional. Tambin explican los requisitos de fondo de los actos procesales Lillo
HUNZINKER, Lenin (2001).Curso de derecho procesal civil. Santiago: Ediciones
Jurdicas La Ley, pp. 63-75 y Colombo (1997) t. I, 147-333, quienes examinan en
sus obras los requisitos de existencia y validez de los actos procesales. Esta misma
distincin es la que utiliza Daz Uri-be, Claudio (2006). Curso de derecho procesal
civil. Santiago: LexisNexis, t. I, pp. 136 y ss.
8
En este sentido Salas Vivaldi, Julio (2004). Los incidentes y en especial el de
nulidad en el proceso civil, penal y laboral. 7a. edic. Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, p. 73; Stoehrel Maes, Carlos Alberto (2009). De las disposiciones comunes a
todo procedimiento y de los incidentes. Actualizada por Davor Harasic Yaksic. 6a
edic. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 149. Tambin Pea Neira, Sergio
(2010). Nulidad procesal, civil, penal y laboral. Santiago: Editorial Metropolitana, p.
34; adems, el autor sostiene que "el fundamento de la nulidad se encuentra, en
nuestra opinin, en las caractersticas nicas de esta institucin y en la ausencia del
cumplimiento de las formas procesales, particularmente las relativas a los actos
procesales", Pea (2010) 24.
9
En cuanto a atribuir a la nulidad el carcter de sancin Casarino Viterbo, Mario
(2005). Manual de derecho procesal civil. 6a edic. Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, t. IV, p. 234; Lillo (2001) 254; Salas (2004) 73; Colombo (1997), t. II, 444;
Pozo (2010) 141; Molina de Caminal, Mara Rosa (2007). Nulidades en el proceso
civil.Crdova: Advocatus, p. 25; Di Giulio, Gabriel (2005). Nulidades
procesales. Buenos Aires: Hammurabi, p. 120.
10
Barros Silva, Mara Isabel (2002). Curso de derecho procesal civil. Santiago: La
Ley, p. 375. La autora tambin parte de los requisitos de validez de la relacin
procesal o de una parte de ella pero no establece cules son dichos requisitos.
11
Pottstock Padilla, Edmundo (1997). Proceso civil y proceso penal. Santiago:
ConoSur, t. II, p. 77.
12
As se manifiestan, entre otros, Chiovenda, Jos (1977), Principios de derecho
procesal civil. Traduccin de la 3a edicin italiana por Jos Casais y Santal.
Madrid: Instituto Editorial Reus, t. II, p. 117; Chiovenda, Jos (1954). Instituciones
de derecho procesal civil. Traduccin del italiano por Emilio Gmez Orbaneja.
Madrid: Revista de Derecho Privado, t. III, p. 119; Alsina, Hugo (1963). Tratado
terico prctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, t. I, pp.
627 y 646; Gelsi Bidart, Adolfo (1981). De las nulidades en los actos
procesales. Montevideo: Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, p. 110.
13
Maurino, Luis Alberto (2001). Nulidades procesales. 2a edic. Buenos Aires:
Astrea, p. 19.
14
Palacio, Lino Enrique (1991). Manual de derecho procesal civil. 9a edic. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, t. I, p. 365.
15
Corte Suprema. 21 de septiembre de 1981. "Elena Silva Negrete, recurso de
queja". RDJ, t. LXXVIII, sec. 1a, p. 104; Corte Suprema. 4 de mayo de 1990.
"Sociedad Legal Minera La Unin de Tarapac con Sociedad Qumica y Minera de
Chile S.A.". RDJ., t. LXXXVII, sec. 1a, p. 21.
16
En este sentido Santamara Pastor, Juan (1975). La nulidad de pleno derecho en
los actos administrativos. Contribucin a una teora de la ineficacia en el derecho
pblico. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, pp. 68 y 168. Tambin
Hernndez Galilea, Jess Miguel (1995). La nueva regulacin de la nulidad
procesal. Oviedo: Forum, p. 68, quien sostiene que "por ello, podemos deinir la
nulidad como tcnica procesal dirigida a la privacin de efectos producidos -o cuya
produccin se pretende- por actos en cuya realizacin se hayan cometido
infracciones que el ordenamiento considere dignas de tal proteccin".
17
As lo explican, entre otros, Japiot, Ren (1909). Les nullits en matire d'acts
juridiques. Pars: Arthur Rousseau, pp. 271 y ss.; Hernndez (1995) 35 y 70;
Lourido Rico, Ana Mara (2004). La nulidad de actuaciones: una perspectiva
procesal. 2a edic. Granada: Comares, pp. 19 y ss.; Vilela Carbajal, Karla
(2007). Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Lima: Palestra, p. 24.
18
Urrutia Salas, Manuel (1928). Nulidades procesales. Santiago: Imprenta y
encuademacin Vctor Silva, pp. 63 y ss.; Salas (2004) 73; Pozo (2010) 83 y ss.,
aunque reconocemos que el autor intenta explicar la nulidad procesal teniendo en
cuenta tambin ciertos requisitos de fondo como lo hace al explicar los vicios del
consentimiento del acto procesal (pgs. 73-88); Colombo (1997), t. II, 417-422;
De La Fuente Hernndez, Nancy (1991). "De los incidentes y de la nulidad
procesal". En AA.VV. Las reformas procesales de la Ley 18.705. Cuadernos de
anlisis jurdico. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. N 17, pp. 65-66;
Maturana Miquel, Cristin (1994). La ineficacia de los actos jurdicos procesales y
en particular, la nulidad procesal. Charla dictada en el Colegio de Abogados el 7 de
julio de 1994. Santiago: Edicin del Colegio de Abogados de Chile, pp. 7 y ss.;
Otero Lathrop, Miguel (2009). La nulidad procesal civil, penal y de derecho
pblico. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 22 y 59; Stoehrel (2009) 149.
19
Palacio (1991) t. I, pg. 364, se preocupa de los elementos de fondo del acto y
aunque no los analiza, sostiene que "si bien en virtud de la trascendencia que
revisten las formas dentro del proceso, es usual que las leyes vinculen el concepto
de nulidad a la idea de quebrantamiento o violacin de algn requisito formal, no
existen razones vlidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos
vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto
procesal (falta de competencia del rgano o de capacidad de las partes, vicios del
consentimiento; ilicitud del acto)". Sin embargo, el referido autor no indica cmo la
falta de tales requisitos -que pueden denominarse de fondo o esenciales- devienen
en la nulidad del acto. Al respecto Ciurana, Baldomero Andrs (2005). La invalidez
de las actuaciones en el proceso civil. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 143-145, pone
de manifiesto que el "tratamiento que merecen las irregularidades que pueden
afectar a los distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios
formales del acto procesal. As (...) la regla segn la cual la irregularidad resulta
irrelevante si esta no impide al acto cumplir su fin (...) carece de virtualidad cuando
se trata de vicios extraformales como la incompetencia del tribunal o la falta de
capacidad de las partes".
20
Urrutia (1928) 56. Consideramos que en la definicin de nulidad de los actos
procesales que plantea el autor queda de maniiesto la adherencia de este a la
teora que explica la nulidad como un vicio, es decir, desde una visin intrnseca del
acto procesal.
21
Urrutia (1928) 58.
22
Santa Cruz Serrano, Vctor (1936). Ensayo sobre la teora de las nulidades
procesales en el cdigo de procedimiento civil chileno. Memoria de Grado. Santiago:
Imprenta Chile, pp. 8-9. Creemos que es un avance que este autor, en dicha poca
(1936) no solo limita la nulidad procesal a los requisitos de forma sino que da la
impresin que abarca ambos (tambin los de fondo), aunque no lo seala
explcitamente sino que solo se refiere a los "requisitos" que seala la ley. Sin
embargo, dicho autor tambin confunde la diversidad de planos entre la invalidez y
la ineicacia de los actos procesales. En efecto, de la deinicin que exponemos
queda claro que al acto procesal al cual falta un requisito entonces se sanciona con
nulidad, es decir, el "deber ser" se confunde con el "ser".
23
Colombo (1997) t. II, 444.
24
Aconsejamos especialmente leer las explicaciones que da Colombo sobre la
ineficacia y la invalidez. Colombo (1997), t. II, 417-420. Adems, la crtica que
hacemos se aprecia, por ejemplo, al leer en la p. 420 lo siguiente: "El acto es eicaz
en la medida en que se otorgue y cumpla los requisitos de existencia y validez que
la ley le exige y se formule oportunamente. De lo contrario es ineicaz". De esta
frase podemos extraer que el autor entiende que la ineficacia del acto que no
cumple los requisitos opera en forma automtica, es decir, no existe un juicio de
valor al que nosotros denominamos invalidez y por tanto creemos que el autor
confunde los conceptos de invalidez con ineficacia.
25
Salas (2004) 73; Salas Vivaldi, Julio (1988). "La subsanacin del acto procesal
irregular". En Revista de Derecho Universidad de Concepcin. Ao LVI, N 183, pp.
25-32, p. 25. Consideramos un avance la deinicin que sostiene este autor en
cuanto deja de analizar el acto procesal desde una perspectiva intrnseca y aade el
concepto de formas procesales, es decir, introduce la inalidad que debe buscar la
nulidad procesal.
26
As, respecto del derecho espaol, Morn Palomino, Manuel (1957). La nulidad en
el proceso civil espaol.Barcelona: AHR, pp. 79-80, hace ya varias dcadas,
sostuvo que "otro debe ser a nuestro juicio el mtodo a utilizar. Los autores
espaoles que, apegados a la doctrina civilista del negocio jurdico construyen la
teora del acto procesal partiendo de la consideracin de los requisitos, pretenden
crear una construccin jurdica, no sobre la base del derecho positivo espaol (...)
sino sobre otra construccin ideolgica; con lo que se produce una teora sin base
positiva y, por tanto, carente de indiscutible aplicacin prctica, ya que entre el
texto legal y la construccin lograda o intentada se halla, al menos, otra
construccin ideal". La mayor crtica que hace este autor es que la teora de la
nulidad procesal se centra en los requisitos del acto procesal los cuales no estaban
regulados en la ley, al menos en dicha poca. La opinin de Moron Palomino es
destacada por diversos autores como Hernndez (1995) 70; Lourido (2004) 15;
Ylamos Bayarr, Estela (2006). Nulidad procesal y comunicaciones judiciales
fallidas. Barcelona: Atelier, p. 39.
27
As lo sostienen entre otros Romero Seguel, Alejandro (2009). Curso de derecho
procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al rgano
jurisdiccional. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, t. II, p. 31; Colombo Campbell,
Juan (2004). La competencia. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 76 y 123;
Pereira Anabaln, Hugo (1993). Curso de derecho procesal. Santiago: ConoSur, t.
I, p. 167. Respecto a nulidad procesal por la incompetencia del juez Orellana
Torres, Fernando (2008). Manual de derecho procesal. 3
a
edic. Santiago:
Librotecnia, t. I, pp. 280-281.
28
Para Navarrete Villegas, Luis Gonzalo (2004). Embargo, terceras y realizacin de
bienes. 2a edic. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 56-57, el embargo sobre
una cosa inembargable es nulo. En sentido contrario cfr.Espinosa Fuentes, Ral
(2010). Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo. 11a edic. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, pp. 149150; Bahamndez Prieto, Luis Felipe
(1993). Laprelacin de crditos. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 26-27;
29
Creemos que en virtud de esta teora, al no poder introducir lmites a la
declaracin de nulidad, los tribunales de justicia han exagerado el cumplimiento de
los requisitos de ciertos actos constituyendo verdaderos defensores de ritualismos
procesales, extremos que desde una ptica moderna son insostenibles. As por
ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago en una sentencia de 1913 declar que
la notiicacin de una persona hecha en forma personal en un lugar en donde no
ejerce su habitacin es nula porque no se cumplieron los requisitos que dispona el
artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de Santiago. 29
de mayo de 1913. "Rubio con Vial". RDJ, t. XI, sec. 2a, pp. 60-62). En dicho juicio
se notiic al demandado personalmente en un fundo de su propiedad pero que
arrendaba a otra persona y en virtud que la estada del demandado es accidental la
Corte sostuvo no se cumplieron los requisitos para notiicar en virtud del artculo 44
del Cdigo mencionado y, consecuencialmente anul la notiicacin, no obstante ella
se hizo personalmente. La Corte Suprema tambin en una sentencia de 1913
acogi un recurso de casacin en la forma fundado en que al anunciarse la causa en
tabla se agreg una letra ms al apellido de una de las partes, lo cual constituye un
vicio y la sentencia debe ser anulada por esa va (Corte Suprema. 12 de marzo de
1913. "Daz con Singer". RDJ, t. XI, sec. 1a, pp. 225226).
30
Japiot (1909)
31
Santamara (1975) 67-69.
32
Hernndez (1995) 29-68.
33
Ciurana (2005) 27-97.
34
Lourido (2004) 9-65
35
Ylamos (2006) 29-66.
36
Salas (2004) 73; Alsina (1963) 627; Verg Grau, Joan (1987). La nulidad de
actuaciones. Barcelona: Librera Bosch, p. 49. Sin embargo tambin existen autores
que sostienen que la nulidad no puede ser considerada como una sancin. En
efecto, as se pronuncia Binder, Alberto (2000). El incumplimiento de las formas
procesales.Buenos Aires: Ad-hoc, p. 93, al sostener que la aplicacin del concepto
de sancin a la teora de las nulidades procesales ms que errnea es poco
productiva o confusa. En este mismo sentido vid. Maier, Julio (1980).Funcin
normativa de la nulidad. Buenos Aires: Ediciones Depalma, pp. 129-143.
37
Ylamos (2006) 47.
38
Lourido (2004) 23-24.
39
Lourido (2004) 24.
40
Lourido (2004) 29.
41
En este sentido Hernndez (1995) 42.
42
Corte Suprema. 28 de enero de 1987. Rol N 4255. "Banco Osorno y la Unin,
recurso de queja". Jurisprudencia de la nulidad procesal. LexisNexis, 2003, pp. 9 y
ss.
43
Corte Suprema. 4 de octubre de 1990. Rol N 15.219. "Fisco con Ulloa
Barrientos, Albertina y otra"Jurisprudencia de la nulidad procesal. LexisNexis, 2003,
pp. 13 y ss.
44
Corte de Apelaciones de Rancagua. 11 de abril de 2002. Rol N 18.737. "Figueroa
Alvarez, Arnaldo con Barrueto Prez, Reinaldo". Jurisprudencia de la nulidad
procesal. Lexis-Nexis, 2003, pp. 77 y ss.
45
Entre otros con ciertos matices cfr. Salas (2004) 73; Pozo (2010) 141; Colombo
(1997) t. II, 441 y 444; Maturana (1994) 9; Otero (2009) 22; Pea (2010) 37.
46
Al respecto la doctrina se divide al entender el concepto de formas de los actos
procesales en sentido amplio y en sentido restringido. En sentido amplio se
manifiestan Chiovenda (1954) t. III, 115 y ss.; Alsina (1963) t. III, 615-616;
Liebman, Enrico (1980). Manual de derecho procesal civil. Traduccin del italiano
por Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, p. 168. En sentido restringido se
pronuncian Carnelutti, Francesco (1950).Lecciones sobre el proceso
penal. Traduccin del italiano por Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Bosch y
Ca., t. III, p. 239; Palacio (1991) t. I, 328 y ss; Guasp/Aragoneses (2002) t. I,
296-309; Prieto-Castro y Ferrndiz, Leonardo (1982). Tratado de derecho procesal
civil. Pamplona: Aranzadi, t. I, pp. 552 y ss.; Ortells Ramos, Manuel
(1999). Introduccin al derecho procesal. Granada: Comares, pp. 248 y ss.
47
En nuestra doctrina sigue esta visin Loyola Gonzlez, Eugenio (2001). Los
incidentes de nulidad. Santiago: Ediciones Jurdicas La Ley, p. 127, al sostener que:
"(...) la nulidad procesal es la violacin del conjunto de normas que regulan la
realizacin de los actos jurdicos procesales y que la ley sanciona privando al acto
de todos sus efectos".
48
Gelsi Bidart (1981) 113.
49
As por ejemplo podemos decir que la inadmisibilidad es una forma de invalidez y
no un tipo de ineicacia, lo mismo puede aplicarse a la preclusin o a otras
sanciones que establece el legislador como la desercin de un recurso, la
prescripcin del mismo, etc. En efecto, el legislador establece diversos tipos de
invalidez y, cuando nos referimos a tipos de ineicacia aludimos a las diversas
formas que existen para lograr la declaracin o constatacin de no produccin de
efectos, es decir, lograr que los efectos que produjo o pudieron producirse sean
eliminados como lo son la declaracin de nulidad a peticin de parte o de oicio, los
recursos procesales, los incidentes, la declinatoria o inhibitoria, la absolucin de la
instancia, etc.
50
As lo exponen entre otros Pozo (2010) 44-53; Colombo (1997) t. II, 467 y 468;
Barrios de ngelis, Dante (1979). Teora del proceso. Buenos Aires: Depalma, pp.
171 y ss.; Vilela (2007) 34 y ss.; Garrote, ngel Fermn (1980). "Los actos jurdicos
procesales". En Morello, Augusto et al.: Estudios de nulidades procesales. Buenos
Aires: Hammurabi, pp. 33-50.
51
En nuestro medio, sobre la teora general de los actos jurdicos y especialmente
explicando los de naturaleza privada, entre otros, Vial del Ro, Vctor (2000). Teora
general del acto jurdico. 4
a
edic. Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile,
234 pp; Court Murasso, Eduardo (2009). Curso de derecho civil: teora general del
acto jurdico. Santiago: Legal Publishing, 122 pp.; Pinto Rogers, Humberto
(1972). Curso bsico de derecho civil.Santiago: Editorial Andrs Bello, t. III, pp.
118-427 y t. IV, vol. I y II, pp. 1-566; Ducci Claro, Carlos (1988).Derecho civil. 3a
edic. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 217365; Alessandri Rodrguez,
Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel (1939). Curso de derecho civil. Santiago:
Nascimento, pp. 347-451.
52
Lourido (2004) 22.
53
En contra de estos problemas se manifiesta Pozo (2010) 125, al sostener que
"...los presupuestos de la nulidad procesal, vitales, desde luego, para la tipiicacin
de la misma, son exactamente los mismos en el Derecho Civil", y luego airma que
".es totalmente inteligible que el Derecho Procesal, en esto, aparezca preado de
otras finalidades...".
54
Respecto a las clasificaciones de la nulidad procesal sostenidas por la doctrina
Chiovenda (1954) t. III, 34 y ss.; Liebman (1980) 197; Ortells (1999) 256-258; De
la Oliva Santos, Andrs, Fernndez, Miguel ngel (1992).Derecho procesal civil. 3a
edic. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces S.A., t. II, pp. 123-131; Carnelutti,
Francisco (1944). Sistema de derecho procesal civil. Traduccin de Niceto Alcal-
Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Uteha, t. III, p. 561;
Couture, Eduardo (2010). Fundamentos del derecho procesal civil. 4a edic. Buenos
Aires: B de F, pp. 308-309; Devis Echanda, Hernando (1966). Derecho procesal
civil.Madrid: Aguilar, pp. 691 y ss.; Lascano, David (1920). Nulidades de
procedimiento. Buenos Aires: Lajouane, p. 54. Ordenamientos jurdicos extranjeros
como el Cdigo Procesal Civil de Costa Rica incluye expresamente la denominacin
de nulidad absoluta en su artculo 197. El Cdigo peruano no clasiica la nulidad en
absoluta y relativa pero s alude, en los artculos 172 y 176, a la posibilidad de
convalidacin y subsana-cin y autoriza al juez para declarar de oicio solo las
nulidades insubsanables, entregando a la elaboracin doctrinal y jurisprudencial
determinar cules nulidades tienen esta condicin. El Cdigo de Brasil no clasiica
las nulidades en absolutas y relativas pero si seala, en el artculo 245 cuales
puede el juez declarar de oficio. Ms antecedentes Tavolari (2000) 252 y ss.
55
Alessandri Besa, Arturo (2008). La nulidad y la rescisin en el derecho civil
chileno. 3a edic. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, t. I, p. 66. En este mismo
sentido Pinto (1972) t. IV, vol II, 464; Urrutia (1928) 124 y ss.; Santa Cruz (1936)
101 y ss.
56
Los que s estaban regulados desde la dictacin del Cdigo fueron otras
manifestaciones de la nulidad procesal como son la nulidad por falta de
emplazamiento (art. 83 texto primitivo CPC), el recurso de casacin en la forma
(art. 941 texto primitivo del CPC) y en el fondo (art. 940 texto primitivo CPC) y el
mal denominado recurso de revisin (art. 980 texto primitivo). Adems, el nombre
del ttulo IX del Libro I del Cdigo hace referencia, desde un principio y hasta la
actualidad, a "los incidentes" y no a la "nulidad procesal".
57
Un anlisis de la reforma producida por la Ley N 18.705 en materia de
incidentes y la nulidad procesal, De La Fuente (1991) 65-69; Otero Lathrop, Miguel
(2000). Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislacin 1988-2000. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, pp.84-105.
58
As lo explica Maturana (1994) 11.
59
Urrutia (1928) 126. Hacemos presente que dicha posicin hay que matizarla en
virtud de las diversas modificaciones que se han introducido al Cdigo en materia
de nulidad procesal producto de las Leyes Ns 7.760 y 18.705, las cuales ya
expusimos sucintamente.
60
As por ejemplo Carnelutti (1944) t. III, 154, se refiere a la capacidad,
legitimacin, forma, voluntad, causa, tiempo, lugar, presupuesto y condicin de los
actos procesales. Palacio (1991) t. I, 323, sostiene que tres son los elementos del
acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad y este ltimo se descompone en
tres dimensiones: lugar, tiempo y forma. En nuestro medio Colombo (1997), t. I,
147 y ss., distingue los requisitos de existencia y de validez de los actos procesales,
constituyendo los primeros el conflicto de intereses de relevancia jurdica, la
jurisdiccin y la accin cuando constituye presupuesto del proceso (acto procesal
complejo), la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (acto procesal
singular), y los segundos la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lcito,
la causa lcita y ciertas solemnidades. Pozo (2010) 45 y ss., distingue los requisitos
de forma y contenido del acto procesal dividiendo estos ltimos en causa, objeto e
intensin. Pottstock (1997) t. II, 33 y ss.; Ortells (1999) 244 y ss.; Cordn Moreno,
Faustino (1994). Introduccin al derecho procesal. Pamplona: Eunsa, p. 152 y ss.;
Guasp/Aragone-ses(2002) t. I, 288 y ss.
61
En este sentido Lourido (2004) 19 y ss.; Vilela (2007) 39; Ylamos (2006) 46 y
47.
62
Martn de la Leona Espinosa, Jos Mara (1996). La nulidad de las actuaciones en
el proceso civil. 2a edic. Madrid: Colex, p. 119.
63
Serra Domnguez, Manuel (1969), Estudios de derecho procesal. Barcelona:
Ediciones Ariel, p. 460; Martn de la Leona (1996) 119.
64
Ciurana (2005) 244 y ss.
65
Sobre los lmites de la nulidad procesal Ciurana (2005) 243 y ss.; Martn de la
Leona (1996) 327 y ss.; Santamara (1975) 323 y ss. En nuestra jurisprudencia en
cuanto a los lmites de la nulidad, Corte de Apelaciones de Santiago. 24 de junio de
2003. Rol N 6566-1999. "Juan Andrade Velsquez con Banco Bhif". GJ, N 276, p.
113.
66
Japiot (1909) 933-934 (traduccin libre del autor).
67
As lo explica Lourido (2004) 13. De la misma forma lo explica Hernndez (1995)
41.
68
Santamara (1975) pg. 49. En el mismo sentido Hernndez (1995) 53.
69
Corte Suprema. 30 de junio de 1970. "Fritz, Guillermo, recurso de queja". RDJ, t.
LXVII, sec. 1, p. 229 (considerando 10); Corte de Apelaciones de Santiago. 5 de
abril de 1999. Rol N 2119-1995. "Pizarro Borgoo, Mara Teresa con Aldunate
Valds, Luis". GJ, N 226, pp. 86 y ss. (considerando 4); Corte de Apelaciones de
Santiago. 1 de julio de 1994. Rol N 2342-1993, "Palacios Palma con INP". GJ, N
169, p. 60; Corte de Apelaciones de San Miguel. 14 de enero de 1991. GJ, N 127,
1991, pp. 64-65 (considerandos 2 al 5); Corte de Apelaciones de San Miguel. 26
de octubre de 1989. Rol N 718-1988. "Gonzlez con Henrquez". GJ, N 112, pp.
49 y ss. (considerando 10); Corte de Apelaciones de San Miguel. 21 de septiembre
de 1988. Rol N 744-1987. "Rodrguez Carrasco, Ricardo con Remaches y
Soldaduras Limitada". GJ, N 99, pp. 41 y ss. (considerando 6); Corte de
Apelaciones de Valparaso. Rol N 109023. "Souza con Ibaceta". 11 de junio de
1987. GJ, N 85, pp. 51 y ss. (considerando 2).
70
Corte de Apelaciones de Santiago. 4 de diciembre de 1985. "Financiera Los Andes
S.A. con Comercial de Rentas Rivas Roces". RDJ, t. LXXXII, sec. 2, pp. 119 y ss.
(considerandos 2 y 3); Corte de Apelaciones de Santiago. 24 de julio de 1991.
"Banco Osorno con Mora, Sonia". RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2, pp. 79 y ss.
(considerandos 9 al 12).
71
Corte Suprema. 1 de octubre de 2008, "Durana Barrios, Boris con Junta de
Vecinos de Mamia", Rol N 4568-2007, disponible en Microjuris MJJ18950.
72
Corte de Apelaciones de San Miguel. 29 de abril de 1997. Rol N 12-1996.
"Enrique Escobar Veas, recurso de queja". GJ, N 202, pp. 93 y ss. (considerando
12).
73
Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N 2119-1995, pp. 86 y ss. (considerando
4).
74
Corte Suprema. 18 de abril de 2001. "Cisterna Espejo, Mara con Cabrera Pea,
Eugenia y otra". GJ, N 250, pp. 88 y ss. (considerando 2).
75
En este sentido Hernndez (1995) 66-68; Lourido (2004) 26-28; Ylamos (2006)
80 y ss. De modo ms indirecto y solo relacionado con las garantas
constitucionales se pronuncia Martin de la Leona (1996) 126, al sostener que "(...)
resulta posible afirmar que la nulidad, an constituyendo una medida de extrema
gravedad, no es, en ltima instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda
de las garantas procesales las cuales a su vez, no tienen otra finalidad que la de
hacer posible la consecucin del objetivo ltimo del proceso como instrumento
idneo para la resolucin pacfica y equitativa de las controversias".
76
Lourido (2004) 27-28.
77
Hernndez (1995) 119.
78
Maurino (2001) 39 y ss., en donde explica la atenuacin del principio de
especificidad con otros principios como por ejemplo con el de la finalidad. As indica
que "no basta la sancin legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido
el fin al cual iba dirigido. As no procede la nulidad procesal, no obstante la
irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la funcin a que estaba
destinado".
79
Corte Suprema. 25 de octubre de 1963. "Dunlop B., Luis y otro, recurso de
queja". RDJ, t. LX, sec. 1
a
, pp. 316-317; Corte Suprema. 17 de mayo de 1962.
"Gamboa Nez, Horacio, recurso de queja". RDJ, t. LIX, sec. 3a, pp. 33 y ss; Corte
Suprema. 3 de noviembre de 1959. "Fernando Gonzles y otro, recurso de
queja". RDJ, t. LVI, sec. 1a, pp. 373 y ss. (considerando 8); Corte Suprema, 11 de
noviembre de 1955. "Barros Hurtado, Jos con Rojas, Luis y otro". RDJ, t. LII, sec.
1a, pp. 362 y ss. (considerandos 3 al 6); Corte Suprema. 6 de octubre de 1954.
"Letelier, Vctor con Ramrez, Nemesio". RDJ, t. LI, sec. 1a, pp. 469 y ss.
(considerando 3); Corte de Apelaciones de La Serena. 4 de mayo de 1978.
"Roncagliolo Rodrguez, Alejandro". RDJ, t. LXXV, sec. 4a, pp. 356 y ss.
(considerando 2); Corte de Apelaciones de Santiago. 9 de noviembre de 1961.
"Wiedma Zenaida con Conde, Romn". RDJ, t. LVIII, sec. 2a, pp. 117 y ss.
(considerando 1 al 16); Corte de Apelaciones de Santiago. 15 de marzo de 1957.
"Ruiz, Armando con Mena, Carlos". RDJ, t. LIV, sec. 2a, pp. 1 y ss. (considerandos
5 y 6); Corte de Apelaciones de Concepcin. 17 de noviembre de 1954. "Cabrera,
Eusebio con Riquelme Burdiles, Dimedes". RDJ, t. LI, sec. 2a, pp. 68 y ss.
(considerando 8); Corte de Apelaciones de Concepcin. 20 de noviembre de 1954.
"Sociedad Comercial Weir Scott S.A. con Cares, Emilia", RDJ., t. LI, sec. 2a, pp. 73
y ss. (considerando 9); Corte de Apelaciones de Santiago. 20 de agosto de 1951.
"Caas viuda de Errzuriz, Alicia con Orrego de Maires, Laura". RDJ, t. XLVIII, sec.
2a, pp. 81 y ss. (considerando final); Corte de Apelaciones de Santiago. 21 de julio
de 1950. "Wachtendorff, Jos con Inzunza, Graciela". RDJ, t. XLVII, sec. 2a, pp. 34
y ss. (considerandos 10 al 12).
80
Resulta interesante plantear si cualquier vicio puede ser saneado en el proceso o
si existen algunos que no admiten saneamiento. Al respecto, Tavolari (2000) 257,
sostiene que la incompetencia absoluta (art. 83 inc. 2 CPC), la vulneracin de una
disposicin constitucional que regule actuaciones procesales y cuando por
desconocerse los llamados presupuestos procesales, se impida la existencia de un
debido proceso, son hiptesis que no son susceptibles de saneamiento.
81
Esta valoracin consideramos que la contempla nuestra legislacin procesal. En
efecto, el Cdigo de Procedimiento Civil distingue diversos tipos de irregularidades
de los actos procesales, a saber: los incidentes especiales de inoponibilidad por
fuerza mayor (art. 79 CPC) y de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC);
las causales del recurso de casacin en la forma (art. 768 CPC); las hiptesis que
hacen procedente la interposicin del recurso de casacin en la forma (art. 768
CPC); los trmites que se consideran esenciales en un juicio (arts. 788, 789, 795,
796, 797 y 800 CPC); las circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha
del juicio (art. 84 inc. 3 CPC); los vicios que irrogan a las partes un perjuicio solo
reparable con la declaracin de nulidad (art. 83 inc. 1 CPC); las causales que
hacen procedente la accin de revisin de una sentencia firme (art. 810 CPC);
ciertos actos en los cuales la ley dispone la nulidad por no haberse cumplido con un
requisito del acto procesal como, por ejemplo, si en un proceso transcurren ms de
seis meses sin que se dicte resolucin alguna en el proceso no se considerarn
vlidas las resoluciones posteriores si no se notifican personalmente o por cdula
(art. 52 del CPC), o si falta la autorizacin del funcionario al cual corresponde dar fe
o certificado del acto (art. 61 CPC), etc. hay vicios que el legislador regul
expresamente y que considera esenciales y otros vicios que si bien tambin pueden
provocar la constatacin de la ineicacia nulidad procesal resultan de menor
importancia. De lo contrario no tendra sentido que el legislador hiciera las
distinciones que hemos mencionado, y si todos fueran considerados esenciales las
causales de casacin en la forma seran muchas ms que las que sealan los
artculos 788, 789, 795, 796, 797 y 800 del CPC (trmites esenciales a los que se
remite el art. 768 N 9 CPC). En consecuencia, creemos que el legislador invita a
realizar un juicio de valor cuando caliica el vicio del acto que puede provocar la
declaracin de nulidad, y por tanto, creemos que de esta forma permite determinar
si es procedente anular un determinado acto procesal o si no resulta aplicar la
ineicacia del acto a pesar que ste constituye un acto invlido, teniendo en cuenta
los diversos lmites que dispone el ordenamiento jurdico.
82
La jurisprudencia al determinar o limitar cuando procede aplicar la nulidad de
oicio ha sostenido que: "la facultad concedida a los jueces en el inciso inal del
artculo 84, de toda apariencia amplia y general, ha sido estimada, no obstante,
como aplicable solo a aquellos actos que miran al orden pblico o al inters general,
y no a aquellos que miran al inters privado de las partes. Adems, se concedi con
discrecionalidad, dejndola a la prudencia y buen criterio del magistrado, sin
imponerle la obligacin de corregir de oicio los errores. Lo har cuando ello sea
lgicamente aconsejable, en resguardo de los derechos de las partes, o cuando el
inters pblico se encuentre en peligro". En este sentido Corte Suprema. 21 de
octubre de 1987. Riveros Contreras, Remberto, recurso de queja". RDJ, t. LXXXIV,
sec. 1a, pp. 137 y ss. (considerando 3); Corte de Apelaciones de Punta Arenas. 21
de agosto de 1989. "N.N. con N.N". RDJ, t. LXXXVI, sec. 2a, pp. 90 y ss.
(considerando 3); Corte de Apelaciones de Santiago. 9 de noviembre de 1961.
"Wiedma Zenaida con Conde Romn". RDJ, t. LVIII, sec. 2a, pp. 117 y ss.
(considerandos 1 al 16); Corte Suprema. 1 de junio de 1950. "Villaln de Sofa,
Clementina, recurso de queja". RDJ, t. XLVII, sec. 1a, pp. 231 y ss. (considerandos
7 y 8).
83
As pareciera ser la intensin del Proyecto de Ley de reforma del Cdigo Procesal
Civil toda vez que en el artculo 119, que est inserto dentro del tratamiento de la
nulidad procesal, dispone: "Perjuicio. Existe perjuicio cuando por vicios de carcter
procesal las partes no puedan ejercer sus derechos, quedando en la indefensin. En
la solicitud correspondiente el interesado deber sealar con precisin los derechos
que no pudo ejercer como consecuencia de la infraccin que denuncia.
84
En este sentido Salas (2004) pg. 73; Lillo (2001) 254.
85
Con respecto a la finalidad del acto procesal, esta es reconocida en el Cdigo
Procesal Civil Modelo para Iberoamrica cuyo artculo 104 establece el principio de
trascendencia disponiendo especialmente en su inciso 3 que: "La anulacin no
procede, aun en los casos establecidos precedentemente si el acto, aunque
irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado
indefensin".
86
En relacin al debido proceso concordamos con las opiniones referidas a que este
debe entenderse como un principio constitucional orientador de la actividad del
legislador y de los tribunales de justicia y como un concepto jurdico indeterminado
el cual permite un amplio reconocimiento de derechos y garantas procesales que
incluso no estn reconocidas expresamente en nuestra Carta Fundamental pero
que, no obstante, estn insertos dentro del concepto de "debido proceso" que
importa un conjunto de derechos procesales que deben cumplirse en el mbito
jurisdiccional y que deben ser resguardados por los rganos que ejercen dicha
funcin. Al respecto Zapata, Patricio (2008). Justicia constitucional. Teora y
prctica en el derecho chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 568; Bordal
Salamanca, Andrs (2009). "Justicia del proceso y de la sentencia civil". En
Carrasco Poblete, Jaime (coord.): La reforma procesal civil en Chile. Santiago:
Universidad de los Andes, Cuadernos de extensin jurdica, N 16, pp. 77-99, pp.
80 y ss; Lpez Masle, Julin (2006). "Debido proceso en Chile: Hacia un principio
generador de reglas". En Bordal Salamanca, Andrs (coord.): Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Santiago: LexisNexis, pp. 181-207, pp.
189 y ss; Fermandois Vohringer, Arturo (2009). "Debido proceso y bilateralidad de
la audiencia: Rigurosidad o flexibilidad". En Arancibia Mattar, Jaime / Martnez, Jos
Ignacio (coords.): La primaca de la persona. Santiago: LegalPublishing/Abeledo
Perrot, pp. 10071026, p. 1025.
87
Respecto a los distintos niveles de proteccin Hernndez (1995) 114-129.
88
Lourido (2004) 51.
89
Ylamos (2006) 43.
90
Santamara (1975) 52-53. En este mismo sentido Ylamos (2006) 42.
91
Hernndez (l995) 129.
92
En cuanto al concepto de "derechos y garantas" utilizamos esta frase en un
sentido amplio y sin hacer diferenciaciones, no obstante entendemos que tales
conceptos son distintos. Una explicacin sobre la distincin entre derechos y
garantas vid., entre otros, Aldunate, Eduardo (2008). Derechos
fundamentales. Santiago: LegalPublishing, pp. 79 y ss.; Nogueira Alcal, Humberto
(1997). Dogmtica constitucional. Talca: Universidad de Talca, pp. 158 y ss.; Cea
Egaa, Jos Luis (1999). El sistema constitucional de Chile. Sntesis
crtica. Santiago: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Austral de
Chile, p. 84.
93
La nulidad regulada en el Cdigo Procesal Penal, tanto la relativa a los actos del
procedimiento como la referente al recurso de nulidad, parecieran que lo que
intentan es proteger las garantas de los justiciables y no solo las constitucionales
sino que tambin las legales. En efecto, al analizar la normativa sobre nulidad del
Cdigo Procesal Penal ella es ms ordenada toda vez que dedica un captulo y
artculos titulados referentes a las nulidades procesales. Pero ello no es lo ms
relevante. En efecto, esta reglamentacin creemos que se aparta del concepto de
nulidad como "vicio" del acto e introduce la frase "actuaciones o diligencias
judiciales defectuosas del procedimiento" (art. 159 CPP). Pero eso no es todo,
luego, en el mismo artculo 159 in fine aclara cuando se entiende existir perjuicio y
hace alusin a las "formas procesales" indicando que "existe perjuicio cuando la
inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin
de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento". Adems, el artculo 160 del
Cdigo Procesal Penal establece una presuncin de derecho del perjuicio indicando
que "se presumir de derecho la existencia del perjuicio si la infraccin hubiere
impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la
Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica". Por otra parte y sin nimo de
hacer juegos de palabras ntese que la disposicin se refiere a la "infraccin" y no
a las formas procesales. Pareciera que estas normas demuestran ms
fehacientemente el fundamento de la nulidad el cual es la proteccin de las
garantas de los intervinientes en el proceso penal. Respecto al recurso de nulidad
vase el objeto de proteccin que seala el artculo 373 letra a) del CPP. Una
explicacin sobre este recurso Cortez Matcovich, Gonzalo (2006). El recurso de
nulidad, doctrina y jurisprudencia. Santiago: LexisNexis, pp. 138302; Rieutord
Alvarado, Andrs (2007), El recurso de nulidad en el proceso penal. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, pp. 11-80; Mosquera Ruiz, Mario / Maturana Miquel,
Cristin (2010). Los recursos procesales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp.
330-331.
94
En el derecho antiguo la falta de incorporacin de los lmites de la nulidad y de su
inali-dad produjo estragos en materia procesal. As, por ejemplo Calamandrei, Piero
(1945). La casacin civil. Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, t. I, p.
182, explica que "el culto mezquino y leguleyesco de las formalidades y la
consiguiente continua amenaza de la sancin de ineicacia se llevaron al mximo en
la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas fue campo predilecto el tema de las
nulidades de la sentencia por violacin del ordo o de las solemnitatis. Son clebres,
como ejemplo de exageracin de la forma, las discusiones que seria y
minuciosamente tienen lugar en la doctrina del derecho intermedio en torno a la
posicin que el juez deba tener en el momento en que se pronunciaba la sentencia.
(...) La doctrina consider como requisito esencial para la validez de la sentencia su
pronunciamiento por parte de un juez sentado; pero despus se hicieron ininitas
distinciones para determinar cuando deba considerarse un juez sentado: y se
discuti si era nula la sentencia pronunciada por un juez sentado encima de una
torre, o por un juez a caballo, e incluso se disput si deba considerarse vlida la
sentencia de un juez que no poda sentarse por causa de enfermedad".
95
As se manifiesta Martn de la Leona (1996) 126. En el mismo sentido Santamara
(1975) 53; Lourido (2004) 64.
96
En cuanto a las limitaciones que existen para declarar la nulidad procesal y el
fundamento de la misma Corte de Apelaciones de Santiago. 24 de junio de 2003.
Rol N 65661999. "Andrade Velsquez, Juan con Banco Bhif". GJ, N 276, pp. 113 y
ss., en cuyos considerandos 3 al 8 explica que: "3.- Que el ejercicio de la
funcin correctora que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la
iniciativa del juez, debe entenderse limitada por la aplicacin de una serie de
principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de esta ndole, tales
como el de convalidacin o subsanacin, preclusin, trascendencia y proteccin,
principios que, respectivamente, obstan a la declaracin de nulidades en aquellas
situaciones en que la parte que pueda estimarse perjudicada por las actuaciones
supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad o
consentimiento expreso o tcito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo
y forma, no obstante haber tenido conocimiento de su realizacin o, finalmente, si
la violacin de las formas procesales de que se trate, no han provocado indefensin
o causado perjuicios ciertos y efectivos; 4.- Que, entonces, las nulidades
procesales deben ser adoptadas con suma cautela y para casos realmente graves,
como cuando se trata de superar situaciones generadoras de indefensin o de
maniiesta injusticia, mas no pueden justiicarse si solo miran a la perfectibilidad del
procedimiento, retrotrayndolo como se pretende desde la avanzada en que se
encuentra a etapas de recomienzo, con prdidas de tiempo considerable en la
obtencin de una solucin que debi ser, por el contrario, rpida, expedita y eicaz;
5.- Que, as por lo dems, todas las reformas y doctrinas procesales tienden a
evitar esos retrocesos, siendo lejanos los tiempos del rigorismo procesal
extraordinariamente formal, en que cualquier error poda acarrear la prdida del
proceso y/o la validez del fallo, razonamiento que en tal sentido recoge el artculo
768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto faculta al Tribunal para
desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de
maniiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable solo con la
invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha inluido en lo dispositivo del mismo;
6.- Que, en consecuencia, perseguir una nulidad cuando la parte no ha sufrido
ningn perjuicio con la presunta imperfeccin del acto omisin del ltimo dgito
en el ao y sealamiento de un valor algo superior al mnimo no sera ms que
acceder a un preciosismo jurdico inadmisible, puesto que "la forma por la forma",
es un principio ajeno al derecho actual y moderno; 7.- Que, tal como se ha
expresado, el legislador ha sido riguroso con la nulidad procesal, exigiendo
celeridad en su alegacin y admitindola en todos aquellos casos en que exista un
vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la
declaracin de nulidad, exigencias que no se divisan en la gestin del articulista,
puesto que no fue oportuno en su reclamo y tampoco padeci el perjuicio que
reiere, toda vez que hubo pluralidad de postores y la adjudicacin lo fue por un
valor muy superior al mnimo ijado; 8.- Que de lo anterior se sigue que la nulidad
procesal solo procede para superar situaciones realmente graves y no tiene
justificacin por el solo afn de la mera perfeccin de los actos procesales, si tales
imperfecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensin o
causado perjuicios ciertos y efectivos, exigencias que, por cierto, constituyen el
fundamento de toda proteccin jurdica (.)" (la cursiva es nuestra).

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