COTO VEDADO

NOTA DE CONCEPTO: (RELACIÓN ENTRE AUTONOMIA PERSONAL Y AUTORIDAD TIRANA) Hace

ya muchos años se insiste en la necesidad conceptual de incluir en todo diseño democrático-
representativo lo que se llama COTO VEDADO. Este coto vedado puede ser definido, en
términos generales, como aquel ámbito constitucional que incluye principios y valores cuyo
respeto y/o implementación permite asegurar un funcionamiento cabal de la democracia
representativa. El coto vedado cumple una doble función: por una parte, establece
restricciones constitucionales al ejercicio de la decisión mayoritaria. Utilizando la terminología
de Hans Kelsen, puede decirse que el coto vedado asegura la vigencia del PRINCIPIO DE LA
MAYORÍA e impide el DOMINIO DE LA MAYORÍA. Ejerce una función DESPOLITIZADORA: quiere
evitar la ENFERMEDAD REPUBLICANA, conocida como la tiranía de la mayoría; no todo puede
ser objeto de la decisión mayoritaria, ni de los legisladores ni de los ciudadanos que con su
voto contribuyen a la elección de aquéllos. El coto vedado establece el ámbito de lo
“despolitizado” también en el sentido de que garantiza el ejercicio de la AUTONOMÍA
PERSONAL, sin intervención del Estado.

Podría decirse entonces que el coto vedado protege el ámbito de la PRIVACIDAD. Funciona
como garantía del principio de no intervención en la vida privada de las personas: asegura el
ejercicio de la autonomía individual excluyendo de las decisiones mayoritarias el recorte del
goce de los derechos incluidos en el coto vedado. Dado que el ámbito de lo privado es aquél
en donde con mayor libertad puede ejercitarse la autonomía personal, en el sentido de que en
él valen con mayor fuerza las preferencias individuales, el coto vedado es también garantía de
privacidad, si es que se entiende el ámbito de lo privado como ámbito “despolitizado”.

Por otra parte, los principios y valores contenidos en el coto vedado requieren de la
intervención política a fin de lograr vigencia efectiva. Ello es necesario porque una
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA sólo puede funcionar si la sociedad que la práctica es una
SOCIEDAD HOMOGÉNEA en el sentido de que cada miembro de la sociedad debe tener la
posibilidad de acceder al goce de los derechos que postulan los principios y valores contenido
en el COTO VEDADO.

El coto vedado es, por ello, no sólo una barrera frente a la pretensión dictatorial de la mayoría
sino también fuente de exigencias de normación positiva. Cuando este costado del coto
vedado no se efectiviza, es decir, cuando se convierte en una declaración puramente retórica,
la sociedad tiende a deslizarse por una peligrosa ladera que conduce a la exclusión de la
mayoría de sus miembros. Vistas, así las cosas, ambos aspectos del coto vedado apuntan en
direcciones que podrían ser consideradas como opuestas: la prohibición de politizar lo no
negociable y la exigencia de asegurar políticamente la realización efectiva de los derechos que
intenta proteger.

La aparente contradicción normativa que aquí se presenta se resuelve si se tiene en cuenta

que la prohibición se refiere a la destrucción de los principios y valores contenidos en el coto
vedado y el mandato de obligación a la puesta en vigencia de esos principios y valores. Si se
viola la prohibición, la democracia se convierte en una versión moralmente inaceptable de la
dictadura del mayor número; si no se cumple la obligación, la democracia sólo contribuye a la
acentuación del privilegio de los menos.
– CRITICAS AL GOBIERNO CONSTITUCIONAL SEGÚN JUAN CARLOS
BAYON (RESUMEN)
I. COTO VEDADO y CONSTITUCIONALISMO
La filosofía moral y política contemporánea concuerdan en que el concepto de derechos
básicos o fundamentales posee dos rasgos característicos:

1. Los derechos básicos son límites para políticas basadas en costo-beneficio, es decir que
esos derechos involucran bienes que deben ser incondicionales para cada individuo, es
decir, los límites entre las libertades individuales y el poder coactivo del Estado.
2. Los derechos básicos son limites infranqueables cuando se pone en practica el
procedimiento de la toma de decisiones por mayoría, es decir limitan el perímetro de
lo que la mayoría no debe decidir.

Lo antes descripto es lo que Dowrkin, da lugar a la expresión “vetos o cartas de triunfo”.

Ernesto Garzon, lo denomina “coto vedado” y parte de la idea del papel preponderante de la
justicia en cuanto a derechos básicos, es decir de la estructura del concepto constitucional que
permite decir que los derechos básicos, permiten retirar ciertos temas de la agenda político-
ordinaria para trasladarlos a esa esfera que denomina “coto vedado”.

A continuación, se busca analizar, la relación entre ese IDEAL MORAL SUSTANTIVO que es LA
TESIS DEL COTO VEDADO y LA ELECCIÓN DE UN DISEÑO INSTITUCIONAL específico para una
COMUNIDAD POLÍTICA.

NOTA DE ACLARACIÓN: el término “moral” como sustantivo refiere a un conjunto de

principios, preceptos, mandatos, prohibiciones, permisos, patrones de conducta, valores e
ideales de vida buena que en su conjunto conforman un sistema más o menos coherente,
propio de un colectivo humano concreto en una determinada época histórica. Se entiende por
tanto como una forma de vida, un conjunto de contenidos que articulan nuestros actos, de tal
forma que, no afectan de manera individual, sino a toda una comunidad.

CONSTITUCIONALISMO Y LA TESIS DEL COTO VEDADO . En general, el diseño institucional

requerido por la tesis del coto vedado surge de la combinación de dos ingredientes o piezas:

1. La primacía de una constitución que incluya un catálogo de derechos básicos : el coto

vedado significa el emplazamiento de derechos básicos en una constitución rígida, se
da durante un procedimiento de reforma de la constitución que actúa con mucha más
exigencia que en un caso de reforma de legislación ordinaria, determinando la
superioridad jerárquica de la constitución por encima de una ley ordinaria, por lo
tanto, la indisponibilidad de derechos básicos para con el legislador;
2. La existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la
legislación ordinaria: aunque la primacía de la constitución es conceptualmente
independiente a la existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de
constitucionalidad de la legislación ordinaria, se da por sentado en la práctica, que esa
independencia es un instrumento necesario, sin el cual la constitución no podría
implementar garantías efectivas. Es la ejercida por los Jueces constitucionalistas.
CRITICAS DEL AUTOR AL CONSTITUCIONALISMO : la combinación de estos dos
ingredientes, dan lugar en el constitucionalismo a variados diseños institucionales, es decir,
constituciones no flexibles, que pueden ser más rígidas que otras: pueden contener cláusulas
de inmodificabilidad y lo que consideren modificable en cuanto al procedimiento de reforma,
puede ser considerado más exigente que el previsto para el procedimiento legislativo
ordinario, al punto que la reforma de la constitución en la práctica deja afuera, a la comunidad
política (por ej. La constitución española).

Entonces, con la existencia de constitucionalismos, más o menos fuertes, dan lugar al PRIMER
PROBLEMA: EL DISEÑO INSTITUCIONAL que requiere el ideal moral sustantivo del coto
vedado: ese diseño institucional convierte en intangible (tenue) la idea del coto vedado,
cuestionándose ¿no requiere que el constitucionalismo sea lo más fuerte posible y que
disponga la inmodificabilidad del catalogo de derechos básicos? (caso de la constitución
alemana), si no es así, ¿por qué no requiere de tantos requisitos? ¿cómo debe ser de fuerte el
constitucionalismo para el ideal del coto vedado? Según el autor, las respuestas sugieren que
las afirmaciones del ideal moral del coto vedado en el constitucionalismo son incompletas. El
problema que plantea el autor es que, aunque se determine el grado de rigidez de una
constitución, existe una relación problemática entre el ideal del coto vedado y el diseño
institucional o lo que es lo mismo, surge una relación problemática entre la supremacía
constitucional y el control jurisdiccional de constitucionalidad, al punto que la impugnación de
ese sistema significaría el rechazo previo de la tesis de derechos como ideal moral sustantivo.

En el constitucionalismo, la relación de la supremacía de la constitución y el control

jurisdiccional de constitucionalidad hace aparecer para el autor un término escabroso, que da
lugar a un SEGUNDO PROBLEMA: la denominada OBJECIÓN CONTRAMAYORITARIA, que
plantea dos vertientes del problema de la constitucionalidad:

1. La idea misma de la primacía constitucional: si la democracia es el método de toma de

decisiones por mayoría, la mayoría constitucional implica restricciones de lo que la
mayoría puede decidir.
2. El control jurisdiccional de constitucionalidad: consiste en preguntar qué legitimidad
tienen los jueces no representativos ni políticamente responsables para invalidar
decisiones de un legislador democrático.

El autor indica, si con los ideales morales, se parte no solo de los derechos, sino también del
valor de la democracia, entonces el camino del constitucionalismo es menos llano de lo que
parece.

En las últimas décadas, la historia de la teoría constitucional ha debido confrontar reiteradas

veces estas dos objeciones planteadas arriba, las criticas siempre apuntaron a que la tensión
entre democracia y constitucionalismo es solo aparente. Para la primera vertiente del
problema, planteado arriba, indica que el concepto de “objeción contramayoritaria”, se
interpreta de acuerdo con lo que se entiende por “democracia”; es decir si se le otorga a la
democracia el sentido de “regla de decisión por mayoría”, entonces hay un conflicto entre la
democracia y la primacía de la constitución. Se alega por parte de constitucionalistas que ese
conflicto no debe preocupar, porque no hay nada valioso en el mayoritarismo irrestricto
(absoluto): es decir, una comunidad política haría mal en adoptar una regla de decisión
colectiva tal como “lo que decida la mayoría” en vez de utilizar otras más complejas, como “lo
que decida la mayoría, siempre que no vulnere derechos básicos”. El autor, indica que un
concepto más rico de democracia incluiría derechos básicos, lo que no generaría conflicto
entre democracia y constitucionalismo, incluso el constitucionalismo seria una forma
institucional de la democracia. El segundo planteamiento de arriba, en cuanto al control
jurisdiccional de constitucionalidad, una respuesta es la que constitucionalistas alegan a que
cuando los jueces constitucionales invalidan decisiones de un legislador democrático, no
imponen su criterio por encima del legislador, sino que hacen valer sus decisiones en la
voluntad democrática del constituyente. El autor indica que ese argumento pasa por alto la
brecha interpretativa que existe entre el texto constitucional y las decisiones que lo aplican.
Cita a Dworkin, que habla de que los preceptos constitucionalistas que declaran derechos
básicos, los formulan mediante términos vagos y abstractos que requieren de una lectura
moral para su interpretación, poniendo en duda la justificación del control jurisdiccional de
constitucionalidad planteadas por la objeción contramayoritaria. A mayor rigidez de la
constitución, mayor es la exigencia para la reforma constitucional, por lo que su puesta en
marcha en inviable, el autor crítico la idea de la conveniencia de que los jueces
constitucionales, tengan de facto la última palabra sobre el contenido y alcance de los
derechos básicos.

Una de las críticas al constitucionalismo, se basa en la idea de considerar que la regla de

decisión colectiva es el puro y simple criterio de la mayoría; entre ellas se encuentra la crítica
de JEREMY WALDRON, que busca el rechazo de cualquier forma de constitucionalismo y se
basa en las debilidades para justificar al constitucionalismo, dividiéndolo en
“constitucionalismo fuerte” propio en países como España, Alemania, Estados Unidos y
“constitucionalismo débil” como en Italia.

II. DESACUERDO Y REGLAS DE DECISIÓN COLECTIVA: LA CRITICA DE

WALDRON AL CONSTITUCIONALISMO.
Si la regla de la mayoría es un procedimiento de decisión no sujeto a restricciones sustantivas,
a través de él es posible adoptar decisiones de cualquier contenido: eso es lo que lo hace
peligroso, ya que la mayoría puede decidir oprimir a la minoría. La intuición del
constitucionalismo es suprimir ese peligro mediante la imposición de un mecanismo de
procedimiento (la regla de la mayoría) de límites sustantivos (los derechos básicos).

Waldron, sostiene que esa intuición es engañosa, ya que en primera instancia antes de la
unanimidad, debe decidirse qué es lo que la mayoría no debe decidir y luego, discutir la
delimitación genérica de lo que sí puede decidir: es decir, antes de organizar la vida política de
una comunidad en la que reina el desacuerdo acerca de qué es lo justo, antes de decidir la
sustancia, hay que decidir los procedimientos.

Según el autor, el constitucionalismo, no es un procedimiento de decisión con restricciones

sustantivas, sino una combinación de procedimientos de los que algunos sirven para tomar
decisiones colectivas acerca de los limites de otros: no se basa en una suma de criterios a
emplearse, sino de resultados ya sean de aprobación o desaprobación a determinado
cuestionamiento (por ej. Revisión de una norma), es decir lo que la mayoría de sus miembros
decidan y sin corrección material, proponiendo la idea de Waldron en incorporar un
procedimiento suplementario para tomar decisiones cuando surge desacuerdo (entre mayoría
y minoría), es decir de dos reglas de decisión colectiva, de las que prepondera el de mayor
número de decisión o regla de la mayoría.

En el sistema del constitucionalismo, no se tiene en cuenta a la mayoría, sino a un sistema de

votación reforzado o mayoría especial, mediante el cual se requieren más votos o más
requisitos que en una MAYORÍA SIMPLE para aprobar una decisión, es decir el
constitucionalismo se basa en una MAYORÍA REFORZADA: los votos se cuentan por
porcentajes; el autor argumenta desigualdad al valor del voto de partidarios y oponentes
acerca de las propuestas que se votan, es decir un procedimiento que no les trata por iguales,
indicando que carece de calidad moral como procedimiento justo al compararlo con el
procedimiento de la mayoría no cualificada.

NOTA DE ACLARACIÓN: Una mayoría cualificada (también mayoría calificada) o mayoría

especial es un sistema de votación mediante el cual se requieren más votos o más requisitos
que en una mayoría simple para aprobar una decisión. Existen muchas formas de mayoría
cualificada, entre ellas: 1) Porcentaje mínimo de votos: se puede requerir un porcentaje
mínimo para poder tomar una decisión sensible, por ejemplo: dos tercios, tres quintos o
cuatro séptimos de los votos. La mayoría absoluta, en este sentido, sería un tipo de mayoría
cualificada. Las mayorías cualificadas que sean superiores a las absolutas se denominan
reforzadas. 2) Mínimo de votos emitidos: en este caso las abstenciones no son neutras, sino
que impiden que la decisión se apruebe.

En cuanto al control de jurisdiccionalidad del constitucionalismo, como mecanismo de

procedimiento, el autor indica que también se aparta del ideal de participación en términos de
igualdad en decisiones pública, ya que se basa en una decisión de jueces constitucionales, no
en una decisión democrática abierta a todos: los jueces constitucionales tienen de facto la
última palabra sobre el contenido de los límites al funcionamiento de la regla de la mayoría.
Indica que Waldron, señala que habría que advertir a los ciudadanos ordinarios que, en
cuestiones relativas a derechos, y por serio que haya sido su esfuerzo para formar un juicio
meditado e imparcial, en caso de discrepancia entre la opinión de la mayoría y esos jueces
constitucionales, prevalecerá la opinión de éstos últimos.

III. REPLICAS DEL CONSTITUCIONALISMO VERSUS BAYON

Desde el punto de vista institucional, la argumentación de Waldron da lugar al “modelo de
Westminster”, es decir a la “supremacía parlamentaria” (democracia parlamentaria de Reino
Unido).

NOTA DE ACLARACIÓN: El Sistema Westminster es una forma de

gobierno democrática modelada a partir de la forma de gobierno del Reino Unido. Toma su
nombre del Palacio de Westminster, sede del parlamento británico. El sistema es una serie de
procedimientos para operar la legislatura. El Reino Unido es una monarquía
parlamentaria que, a diferencia de otros regímenes carece de Constitución escrita, esto es, de
un código político único y que requiera un procedimiento especial de elaboración y reforma
para determinar las instituciones básicas del Estado, su régimen territorial y los derechos y
libertades públicas

El constitucionalismo como alternativa al modelo de Westminster y a la relación entre cultura

política y sistema institucional, seria injustificable como procedimiento en algunas sociedades
e insuficiente en otras, a lo que el constitucionalismo replica en tres conceptos:

1. LA DINÁMICA DE LA REGLA DE LA MAYORÍA Y EL PRINCIPIO DE BLACKSTONE :

NOTA DE ACLARACION: En el derecho penal la fórmula de Blackstone (también conocida
como ratio de Blackstone) es un principio que establece que: "es mejor que diez personas
culpables escapen a que un inocente sufra", se relaciona al principio de inocencia.
DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL : El funcionamiento dinámico de la regla de
la mayoría como regla de decisión colectiva, la que el constitucionalismo la considera auto-
comprensiva y abierta al cambio.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL AUTOR : considera que debe dejar de usarse y adoptar
otra regla que considere que las decisiones colectivas se adopten por mayoría y por un
procedimiento de decisión mayoritario; propone considerar una regla de decisión continúa
(una comunidad no debería dejar de decidir por mayoría debe ser continúa para decidir) y
cerrada al cambio (consiste en aceptar que toda decisión futura será decidida por mayoría). El
autor justifica que la regla de la mayoría, posee una calidad moral que carecen otros
procedimientos de decisión, entre las razones que la justifican y avalan su versión continúa o
cerrada al cambio de la regla de la mayoría, es propugnar la idea de supremacía parlamentaria:
expresión en el viejo principio de Blackstone, que dice que no existen materias que no
permitan al parlamento decidir por mayorías, con la salvedad de sustituir ese procedimiento
por otro que consista en permitir el ejercicio de la decisión a otro, criticando así, al
fundamento del Constitucionalismo que fundamenta un procedimiento de decisión
democrática originaria.

2. DUALISMO DEMOCRÁTICO Y PRECOMPROMISO:

DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL Existen momentos en una comunidad

política, que, a través de un razonamiento colectivo, decide incapacitarse para algunas
decisiones por entender que puede verse tentada en momentos menos brillantes y que en el
futuro, le acarraría problemas. Ese dualismo entre decisiones superiores (constituyentes) y
decisiones menores (política ordinaria), es lo que supone la reconciliación entre
constitucionalidad e ideal democrático.

El primero de ellos, el de las decisiones superiores, son las relacionadas con las “estrategias
Ulises”: Ulises para resistir la atracción al canto de las sirenas se hizo atar al mástil y evitar las
fatales consecuencias de esa influencia. Las estrategias de Ulises son decisiones racionales
indirectas: mecanismos de prec-compromiso o de auto-incapacitación que asume
voluntariamente un individuo, entendiendo así, que por esas razones (las de Ulises), una
comunidad necesita de una constitución.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL AUTOR refuta este concepto del constitucionalismo
argumentando que la relación del plano individual y colectivo es engañosa. La sociedad no es
la misma por un largo tiempo, por lo tanto, su opinión va cambiando en el tiempo. En cuanto al
dualismo, indica que es arbitrario otorgar mayor importancia a las reformas constitucionales
que las ordinarias, indicando que es contingente, ya que las primeras operan por mayoría
reforzada y las segundas, no.

3. PROCEDIMENTALISMO: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA DEMOCRACIA .

DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL Constitucionalistas, alegan que la

democracia es valiosa y es valioso protegerla de sí misma; que el ideal que hace valioso el
procedimiento democrático, es la participación en pie de igualdad en la toma de decisiones, el
cual quedaría desfigurado sin la satisfacción previa de un proceso de deliberación y
conformación de voluntades abierto a todos sobre bases equitativas. El valor de la democracia
justifica así su constitucionalización.
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL AUTOR El autor, considera que el procedimentalismo es
una defensa condicionada del constitucionalismo, si fuera buena, contemplaría
modificaciones, en primer lugar le otorgaría más importancia al legislador democrático que es
quien individualiza los derechos, en segundo lugar, un conjunto de reglas para establecer
quienes son electores y elegibles, periodos y en qué circunstancias se los vota, qué
mecanismos transformaran votos individuales a resultados electorales y que según Hart “son
constitutivas del soberano”.