DERECHO MERCANTIL

UNIDAD UNO
Historia del derecho mercantil

I. Antecedentes históricos del derecho mercantil

1. El comercio en la Edad Antigua

Si bien es cierto que el derecho mercantil tiene por objeto regular las
rela- ciones comerciales, el comercio y el derecho mercantil no surgieron
simul- táneamente.
El comercio, entendido como el intercambio de bienes o servicios
tiene su origen en el trueque.
Una vez que las sociedades se organizaron de tal forma que pudieron
satisfacer sus necesidades básicas, fue posible que los bienes y servicios
pro- ducidos por una sociedad fueran intercambiados con otra. Este
suceso fue resultado de la división del trabajo, pues cada individuo y
sociedad pudo especializarse en la producción de determinados bienes,
los cuales serían intercambiados posteriormente por otros no producidos
por un individuo o al interior de una sociedad.
En un principio, el intercambio tenía por objeto el consumo, pero con
el paso del tiempo, el truque se hizo más complejo de tal forma que el
intercambio ya no sólo tenía por objeto satisfacer una necesidad básica
de alimento o vestido, sino que además se podía realizar con el propósito
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obtener una ganancia. Es en este momento en el que se hizo necesaria
una unidad común de intercambio, dando como resultado a la moneda.
La introducción de la moneda en el comercio revolucionó la forma y
el volumen de las transacciones comerciales. Esta transformación
favoreció el desarrollo de las sociedades antiguas. No obstante, durante la
Edad Antigua, aún en aquéllos casos en los que el comercio alcanzó un
desarrollo impor- tante, la actividad comercial no fue regulada por
normas especializadas. Las actividades comerciales estuvieron reguladas
por las mismas normas que regían a todos los contratos.
Por esta razón, el derecho mercantil tal como lo entendemos actual-
mente no existió durante la Edad Antigua, pues ninguna sociedad
desarrolló un conjunto de normas sistematizadas con el propósito
exclusivo de regular a las relaciones comerciales tal como sucede en la
actualidad.
En Roma, a pesar de que es posible identificar algunas normas que
regu- laban ciertos aspectos muy específicos del comercio, se trataba de
normas de derecho civil. Este sistema de normas regulaba a las
relaciones jurídi- cas entre los ciudadanos sin hacer una distinción de los
actos jurídicos basada en el comercio.
Los aspectos del comercio regulados por el derecho romano fueron:

A. Normas sustantivas

a. Echazón por avería

Éste era un instrumento jurídico regulado por la Lex Rhodia de Iactu. La

echazón por avería consistía en repartir entre todas aquellas personas que
tenían un interés en una embarcación que había sufrido un percance, la
pér- dida sufrida por los propietarios de las mercancías que habían sido
arrojadas al mar para salvarlo; esta repartición se hacía en proporción a
su interés.

b.Phoenus nauticum o préstamo a la gruesa

Al igual que la echazón por avería, el préstamo a la gruesa también era un

me- canismo jurídico para hacer frente a los riesgos que comúnmente se
corrían en el comercio marítimo. El préstamo a la gruesa consistía en un
contrato por medio del cual una de las partes se obligaba a entregar una
suma de dinero a otra, ésta última a su vez se obligaba a devolver el
principal más in- tereses al finalizar el viaje, sólo si su regreso era
exitoso. Si la embarcación no regresaba como consecuencia de una
catástrofe, entonces la obligación de regresar el principal de la suma
prestada más intereses quedaba extinguida.
B. Normas adjetivas

a. Acciones adjetitiae qualitatis: actio excersitoria y actio institoria

El derecho romano regulaba al mandato como un contrato por medio del

cual el mandatario actuaba en nombre del mandante por su propia cuenta,
de tal forma que el mandatario quedaba obligado a responder con su
patri- monio frente a terceros. Por medio de estas acciones, el derecho
romano reconocía una relación jurídica entre el mandante y los terceros
que hu- bieran contratado con el mandatario.
La actio institoria era una acción en contra de los actos del
administrador que actuaba en nombre del propietario de un negocio.
Mientras que la actio excersitoria era una acción en contra de los actos
del capitán que actuaba en nombre del propietario del barco (el
armador).
Como podemos observar, estas normas se enfocaron esencialmente al
comercio marítimo; su surgimiento se debe a los enormes riesgos que
implicaba llevar a cabo una empresa en el mar pues siempre existía la
posi- bilidad de que un barco naufragara.
Con base en lo que hemos expuesto, podemos afirmar que el derecho
ci- vil fue suficiente en Roma para regular el intercambio de bienes, razón
por la cual en este período tampoco existió el derecho mercantil. Fue
hasta la Edad Media que la actividad comercial fue regulada por el
derecho de forma espe- cializada y sistematizada dando lugar al
nacimiento del derecho mercantil.

II. Nacimiento del derecho

mercantil en la Edad
Media

Como recordaremos, la caída del Imperio Romano marca el inicio de la

Edad Media. Esta época se caracterizó por la confusión, la inseguridad y
la violencia. El territorio europeo quedó fragmentado como consecuencia
de las constantes invasiones de los bárbaros. El feudalismo surgió como
una alternativa.
El feudalismo nació como un sistema político en el que el señor
feudal garantizaba la seguridad de sus siervos al interior del feudo pues
los monar- cas eran incapaces de proteger a sus propios súbditos. El
feudalismo también implicó una forma de organización social dividida en
nobleza, clero y el pueblo llano. Asimismo, el feudalismo se constituyó
como un sistema eco- nómico caracterizado por la producción para el
autoconsumo.
 La Edad Media comprendió cerca de diez siglos, los cuales, a
diferencia de lo que comúnmente podría pensarse, no pueden ser
descritos como una unidad.
A lo largo de la Edad Media se dieron cambios económicos, sociales y
políticos que no ocurrieron repentinamente sino de forma gradual. Por
esta razón, se ha dividido a esta etapa de la historia del hombre en: Alta
Edad Media (siglos v a x) y Baja Edad Media (siglos XI a xv). Para efectos
de este manual, nos enfocaremos a la Baja Edad Media, etapa en la
que nació el derecho mercantil.
Durante la Baja Edad Media, se llevaron a cabo una serie de
campañas militares organizadas principalmente por el papa para
recuperar del domi- nio musulmán a la Tierra Santa.
Las cruzadas, como se les conoce a estas campañas militares, tuvieron
un efecto determinante en el comercio pues provocaron el movimiento de
personas de occidente a oriente y la movilización de la riqueza de un
lugar a otro. El auge del comercio como consecuencia de las cruzadas, a
su vez, pro- vocó el surgimiento de las grandes ciudades mediterráneas
donde se inter- cambiaban objetos y especias provenientes de oriente.
Estos sucesos dieron origen a una nueva clase social integrada por los
comerciantes.
El comercio en este período se convirtió en una actividad pujante que
rebasó al derecho romano. El derecho romano era formalista y regulaba
actos aislados, y por esta razón fue insuficiente para dar solución a los
pro- blemas que surgieron en el comercio medieval, pues la actividad
comercial alcanzó tal desarrollo que en un mismo día se realizaban
múltiples opera- ciones entre personas provenientes de distintos lugares.
Debido a la falta de un marco jurídico adecuado para resolver los
conflic- tos derivados del ejercicio del comercio, los comerciantes
medievales se orga- nizaron en gremios de acuerdo a su industria. Los
gremios dictaban sus es- tatutos teniendo como base los usos que regían
su actividad. Para la solución de los conflictos se instituyeron tribunales
que aplicaron dichos estatutos.
El derecho mercantil surgió precisamente en este momento
históri- co, pues las normas consuetudinarias de los gremios fueron
un sistema de normas diferenciadas que regularon específicamente la
actividad de los comerciantes. Como ejemplo de estas normas podemos
mencionar al Con- sulado del Mar del siglo XIII.
Los estatutos de los gremios en un principio sólo eran aplicables a
sus miembros; esta situación cambió conforme el comercio evolucionó.
El comercio floreció a tal grado que las relaciones comerciales no sólo
tenían lugar entre los comerciantes de distintos gremios sino también
entre co- merciantes y no comerciantes. Esta situación provocó que se
ampliara la
aplicación de los estatutos y los tribunales extendieran su jurisdicción
aún a personas que no se dedicaban al comercio profesionalmente pero
que ha- bían entrado en una relación jurídica con un comerciante.
Para finales de la Edad Media, conforme se fue fortaleciendo el poder
del rey, se estableció como requisito la aprobación real para otorgarle
validez a los estatutos de los gremios.

III. Evolución del derecho mercantil

a. Edad Moderna

A. Renacimiento

Una vez que se consolidó el Estado-nación, los estatutos fueron

reemplaza- dos por leyes expedidas por los soberanos, pues éstos eran
quienes tenían la facultad exclusiva de expedir leyes. El surgimiento del
Estado-nación sig- nificó la centralización del poder en el soberano
(monarca) y como conse- cuencia, el soberano era quién estaba
legitimado para crear normas válidas. Es por esta razón que la costumbre
perdió importancia frente a la ley durante esta época. No obstante, es
necesario tener en mente que las leyes expedidas por los monarcas fueron
resultado de las prácticas comerciales que se habían desarrollado con
anterioridad. En este sentido, la costumbre como fuente del derecho
aparentemente perdió importancia frente a la ley pero siguió dando
contenido a las normas jurídicas.
Como ejemplo paradigmático de legislación mercantil de este período,
podemos mencionar a las Ordenanzas de Sevilla de 1510 y las Ordenanzas
de Bilbao de 1737, que fueron leyes expedidas por los monarcas pero cuyo
contenido claramente tenía como base las reglas expedidas originalmente
por los gremios.También podemos mencionar a las Ordenanzas de Comer-
cio Terrestre de 1673 y de Comercio Marítimo de 1681 expedidas por el
rey Luis XIv de Francia, el “Rey Sol”; estas ordenanzas también se
conocen como “las ordenanzas de Colbert” pues fueron elaboradas por su
ministro de finanzas Jean-Baptiste Colbert.
Los cambios en la regulación del derecho mercantil no sólo
obedecieron a los cambios sufridos en la realidad económica y política
sino también en las ideas filosóficas del Renacimiento.
B. Influencia de la Ilustración en el derecho mercantil

Los cambios sufridos por el derecho mercantil a partir del Renacimiento

culminaron con la Ilustración. Este movimiento del pensamiento fue re-
sultado de la revolución científica de la época, del aumento del poder del
Estado y del ascenso de la burguesía como clase social.
La Ilustración propuso a la razón como valor supremo y base del co-
nocimiento; la tradición y la religión perdieron legitimidad como fuente
del conocimiento y eje de la realidad social, económica y política; por
otro lado, se exaltaron la libertad y la igualdad.
Las ideas de la Ilustración dieron lugar al movimiento de la
enciclope- dia, el cual consistió en un esfuerzo por compilar y divulgar
todo el cono- cimiento obtenido hasta el momento. Este movimiento
culminó con la Revolución Francesa de 1789.
Durante este periodo, el derecho mercantil sufrió una transformación,
pues se abandonó la idea del derecho mercantil como normas que rigen a
una clase social. El derecho mercantil se replanteó como un sistema de
normas que regulan una actividad sin tomar en consideración la profesión
de los sujetos que la realizan. La doctrina explica esta transformación
como un cambio de un criterio subjetivo, es decir, el comerciante, a un
criterio objetivo, es decir, los actos de comercio.
En cuanto a la forma, el derecho mercantil también sufrió cambios,
pues, al igual que con la enciclopedia, se elaboraron códigos de normas
en un esfuerzo por sistematizar la legislación por materia y reunirlas en
un solo ordenamiento. Siguiendo estas ideas, Napoleón expidió los
códigos Civil de 1804, Mercantil de 1807, de Procedimientos Penales de
1808 y Penal de 1810. A raíz de las invasiones napoleónicas a gran parte
del territorio europeo, se impuso el modelo de codificación del derecho en
gran parte de Europa; éstas a su vez, transmitieron el modelo napoleónico
a sus colonias.

b. Edad Contemporánea

A. La Revolución Industrial y sus efectos en el derecho mercantil

La Revolución Industrial del siglo XIX tuvo efectos en el derecho

mer- cantil. La Revolución Industrial implicó la sofisticación en la
producción e intercambio de bienes y servicios. Con la finalidad de
facilitar la regulación del comercio, se propuso la unificación del derecho
privado para dejar a un lado la división entre derecho civil y derecho
mercantil.
 Esta tendencia unificadora fue interrumpida por las conmociones polí-
ticas, económicas y sociales sufridas en todo el mundo a finales del siglo
XIX. Por esta razón, la unificación del derecho privado sólo fue adoptada en
unas cuantas naciones. Como ejemplo podemos mencionar al Código
Federal de las Obligaciones Suizo de 1881, el cual se dejó a un lado la
división entre derecho civil y mercantil.

B. Siglo xx

El derecho mercantil experimentó cambios particularmente profundos

durante el siglo xx. Durante este siglo se consolidaron el capitalismo y el
co- munismo como sistemas económicos.
Las ideas del comunismo tuvieron una gran influencia en el derecho
mercantil para que se crearan normas de protección frente al comerciante,
específicamente en lo que se refiere a la tutela del consumidor. Asimismo,
el comunismo propició que se desincorporara del derecho privado la
regu- lación de las relaciones entre los patrones y los trabajadores y se
crearon sistemas de seguridad social a cargo del Estado.
En la segunda mitad del siglo xx cayó el comunismo dando pie a una
tendencia privatizadora. Surgieron nuevas formas de financiamiento y se
fortaleció el mercado de valores como un instrumento de obtención de
crédito. Durante este periodo, el mundo experimentó un desarrollo ace-
lerado en la ciencia y la tecnología y un apogeo en el comercio, dando
como resultado la globalización.

C. Globalización

La globalización nació como un fenómeno económico caracterizado por

los siguientes elementos: a) movimiento de personas de un país a otro, b)
flu- jo de capitales de un país a otro (inversión extranjera), y c) desarrollo
acelerado y democratización de las telecomunicaciones.
La globalización modificó la interacción entre los países dando como
resultado la idea del Estado como miembro de una comunidad interna-
cional en la cual el Estado participa y se compromete a través de tratados
internacionales.
Si bien es cierto que a cada Estado le corresponde legislar sus propias
leyes de comercio, el contenido está determinado de alguna forma por los
com- promisos adquiridos internacionalmente, pues para cumplir con los
tratados es necesario adecuar la normatividad interna.
 Por esta razón, se han consolidado diversos tribunales internacionales y
otros mecanismos internacionales de solución de controversias. Asimismo,
se han fortalecido los esfuerzos de unificación del derecho que se habían
venido realizando desde la segunda posguerra, a través de las leyes mode-
lo propuestas por organismos internacionales especializados, tales como la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(conocida por sus siglas en inglés como UNCITRAl). Por lo tanto, el conte-
nido de las leyes en materia mercantil ya no sólo está determinado por la
realidad interna de un país, sino por la realidad global.
Durante este periodo, el derecho mercantil se ha expandido de tal for-
ma que han surgido múltiples y variadas áreas que no habían sido
reguladas con anterioridad como lo es el comercio electrónico. La
costumbre, ha vuelto a retomar importancia como fuente del derecho
mercantil.

D.Situación actual

Actualmente, podemos afirmar que seguimos viviendo en la

globalización pero es necesario tomar en cuenta que la última crisis
económica global (2007) ha dejado al descubierto una serie de
deficiencias en la regulación ac- tual de la actividad comercial de tal
forma que también han puesto en duda al capitalismo y a la globalización
tal como se habían venido dando. Por lo tanto, es indudable que el
derecho mercantil sufrirá cambios pero hasta el momento es imposible
determinar el rumbo que tomará.
Resumen

El surgimiento del derecho mercantil no coincide con el nacimiento del

comercio. Durante la Edad Antigua, el comercio fue regulado por las
mis- mas normas que regulaban a los contratos. Durante la Edad Media
los comerciantes constituyeron una clase social que se organizó para la
defensa de sus intereses, dando como resultado reglas para regular
exclusivamente su actividad. Durante este periodo se regula por primera
vez a los comerciantes y su actividad de manera diferenciada respecto del
derecho civil. El derecho, mercantil por lo tanto, surgió en la Edad
Media.
El derecho mercantil ha ido evolucionando conforme se ha transfor-
mado el comercio. Los últimos avances en el derecho mercantil, específi-
camente lo que se refiere al comercio electrónico, son consecuencia de la
globalización.
Cuestionario

1. ¿Cuándo surge el comercio?

2. ¿El comercio y el derecho mercantil nacen simultáneamente?
3. ¿Cómo estaba regulado el comercio en la Edad Antigua?
4. Explique cómo estaba regulado el comercio en Roma.
5. ¿Por qué surge el derecho mercantil en la Edad Media?
6. Explique los principales cambios que sufrió el derecho
mercantil en la Edad Moderna.
7. Explique los principales cambios que sufrió el derecho
mercantil en la Edad Contemporánea.
8. ¿Qué es la globalización?