Monografia David

UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“LA PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.”
Monografía Previa a la Obtención del Título de:
“Abogado de los Tribunales de la Justicia de la República del Ecuador y

Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales”
AUTOR:
Holger David Duchitanga Morocho.

C.I. 010723238-1
TUTOR:
Dr. Edy Daniel Calle Córdova.

C.I. 030077686-1
CUENCA-ECUADOR
Octubre, 2016
2
RESUMEN.
El presente trabajo investigativo de la “Promesa de celebrar un Contrato” tiene
como finalidad abordar temas que están íntimamente vinculadas con la
promesa de celebrar un contrato compraventa que diariamente las personas
realizan.
Y que día a día se enfrentan a innumerables conflictos, por el desconocimiento
e incumplimiento de los requisitos estipulados en la ley y que generan
perjuicios a las partes.
Analizaremos también los efectos que generan el incumplimiento, de una de las
partes en el contrato de promesa de celebrar un contrato de compra venta que
tiene sus particularidades marcadas.
Además abordaremos el estudio de la cláusula penal, cuales son los efectos y
requisitos al momento de estipular y hacer efectivo dicha pena en caso de
incumplimiento, y que una de las partes pida su ejecución. Así también
analizaremos hasta que monto es permitido la estipulación de la cláusula penal.
Por último la mora en la que incurre el promitente comprador y el promitente
vendedor y los efectos que generan y las causas de terminación.
PALABRAS CLAVES PROMESA, INCUMPLIMIENTO, MORA, CLAUSULA
PENAL, PROMITENTE COMPRADOR, PROMITENTE VENDEDOR,
CONTRATO, COMPRA VENTA.
HOLGER DAVID DUCHITANGA MOROCHO

3
ABSTRACT
This research project aims to address issues that are closely linked with the
promise of entering into a contract that people have done every day. In the
same way, these contracts every day face innumerable conflicts, due to
ignorance and breach of the requirements of the law which generate harm to
the parties.
Also, we analyze the effects generated by the failure of one of the parties to the
contract promise to conclude a purchase agreement which has its peculiarities
marked.
In addition, we will manage the study of penal clause, what are the effects and
requirements stipulate when and fulfill the penalty in case of default, and that
one of the parties applying for its enforcement. So also, we discuss until
permitted amount is the stipulation of the penalty clause.
Finally arrears incurred between the intended buyer and the intended seller and
the effects generated and causes termination.
KEYWORDS: PROMISE, BREACH, MORA, PENAL CLAUSE, INTENDED

BUYER, INTENDED PROMISSORY, CONTRACT, PURCHASE-SALE.

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Contenido
Introducción ................................................................................................................................. 8
CAPITULO I................................................................................................................................. 9
1.1. La promesa de compraventa: Nociones Generales .................................................. 9
1.2. Noción Etimológica del contrato en términos generales. ................................... 9
1.3. Definición ................................................................................................................... 10
1.4. Antecedentes Históricos de promesa de compraventa ...................................... 11
1.5. Antecedentes históricos de la promesas de compra venta en el Ecuador...... 15
1.6. Concepto del contrato de promesa de compraventa .......................................... 18
1.7. Definición que nos da el código civil ecuatoriano de la promesa de
compraventa según el art. 1570......................................................................................... 19
1.8. Características del contrato de promesa de compraventa ............................... 22
1.9. El contrato de promesa es de carácter principal ................................................. 25
1.10. El contrato de promesa es de aplicación general ........................................... 26
1.11. El contrato de promesa es de carácter solemne ............................................. 27
1.12. El contrato de promesa es un contrato típico ................................................... 28
1.13. El contrato de promesa por regla general es bilateral y oneroso ................. 29
1.14. Formas del contrato promesa de compraventa ............................................... 29
1.14.1. Unilaterales .................................................................................................... 30
1.14.2. Bilateral .......................................................................................................... 32
1.15. Importancia del contrato de promesa ................................................................ 32
CAPITULO II ............................................................................................................................. 33
2.1. Elementos de la promesa de compraventa .............................................................. 33
2.1.1. Capacidad .......................................................................................................... 35
2.1.2. Consentimiento ................................................................................................. 37
2.1.3. Objeto licito ........................................................................................................ 39
2.1.4. Causa licita ........................................................................................................ 40
2.2. Requisitos del contrato de la promesa de compra venta ................................... 43
2.3. Solemnidades del contrato de promesa de compraventa .................................. 49
2.4. Efectos de las solemnidades .................................................................................. 52
2.5. Efectos del contrato de promesa de compraventa .............................................. 52
2.6. Las partes que intervienen en el contrato de promesa de compraventa ......... 53
2.7. Efectos entre las partes el contrato de promesa de compraventa .................. 53

5
2.8. Efectos frente a terceros en el contrato de promesa de compraventa ............ 55
2.9. Los efectos por incumplimiento .............................................................................. 57
CAPITULO III ............................................................................................................................ 58
3.1. Elementos de la promesa de compraventa .............................................................. 58
3.2. El objeto ..................................................................................................................... 61
3.3. Precio ......................................................................................................................... 61
3.4. Plazo ........................................................................................................................... 61
3.5. Clausula penal .......................................................................................................... 62
3.5.1. La cláusula penal accesoria............................................................................ 67
3.5.2. Tipos de clausula penal ................................................................................... 71
3.5.3. El monto de la cláusula penal ......................................................................... 73
3.5.4. Domicilio de las partes contratantes.............................................................. 75
3.5.5. Los gastos y honorarios .................................................................................. 76
3.6. La mora en un Contrato de Promesa de Compraventa .................................... 77
3.6.1. Mora del acreedor ............................................................................................ 79
3.6.2. Mora del deudor ................................................................................................ 80
3.6.3. Clases de mora ................................................................................................. 82
3.6.4. Los requisitos para constituirse en mora ...................................................... 83
3.6.5. La mora del acreedor ....................................................................................... 84
3.6.6. Efectos de la mora............................................................................................ 85
3.6.7. Cumplimiento reciproco ................................................................................... 85
3.6.8. Las indemnizaciones por prejuicios de mora ............................................... 88
3.6.9. Terminación de la mora ................................................................................... 90
3.7. Requerimiento mediante Notario Público. ............................................................ 90
3.7.1. Modelo de petición ........................................................................................... 92
3.7.2. Modelo de acta de notificación ....................................................................... 93
3.7.3. CASO PRACTICO ANALISIS......................................................................... 94
4. CONCLUSIONES ........................................................................................................... 108
5. BIBLOGRAFIA. ............................................................................................................... 110

6

7

8
Introducción
El contrato de promesa es una figura jurídica muy utilizada, por las personas
al momento de realizar ciertos negocios, en donde existe una gran posibilidad
de que se generen conflictos por la contra poción de interés que existen, y esto
sumado a que las personas no cumplen con lo pactado en el contrato, es ahí
en donde se da el problema medular puesto que inicialmente las personas
contraen o se comprometen a cumplir con lo estipulado de buena fe.
Una vez producido el incumplimiento por una de las partes, existen varias
opciones para que la persona perjudicada acudiese al sistema de justicia y así
hacer cumplir lo que inicialmente se pactó en el contrato de promesa de
compraventa, la persona perjudicada puede pedir el cumplimiento del contrato
o a su vez las indemnizaciones que considere pertinentes, a si también podrá
pedir la ejecución de la cláusula penal en el caso de haber.
Por lo que es de vital importancia conocer este tipo de contrato, como lo es la
promesa de celebrar un contrato en donde desarrollaremos a profundidad
todos los requisitos que se necesita para poder celebrarlo y así no existan
contratiempos al momento de ponerlos en práctica, así también contribuir para
que las promesas de compraventa no sean declaradas nulas por el

9
desconocimiento de ciertos requisitos esenciales propios de este tipo de
contrato.
CAPITULO I
1.1. La promesa de compraventa: Nociones Generales
Previo al análisis profundo acerca del tema que es materia de este estudio
debemos tomar en consideración, la Teoría General de los Contratos para así
poder tener una visión más general y completa a cerca del Contrato de
Promesa.
1.2. Noción Etimológica del contrato en términos generales.
El Contrato “es un término con origen en el vocablo latino contractus que
nombra al convenio o pacto, ya sea oral o escrito, entre partes que aceptan
ciertas obligaciones y derechos sobre una materia determinada” (Messineo,
1962, pág. 191y 192).
Para Pizarro (citando la enciclopedia Juridica Omeba, afirma que el contrato
“etimológicamente proviene del latín contratus, que significa contraer,
estrechar, unir, contrato, pacto. Y esta vos deriva de contrato, que, entre otra
acepciones, tiene la de juntar o reunir” Según Ospina (1967) afirma:
El contrato se da cuando existe un concurso real de voluntades entre
dos o más personas encaminadas a la creación de obligaciones. Esta

10
fuente es pues un acto jurídico típico y caracterizado, puesto que los
efectos que producen van a depender de los sujetos que intervienen en
dicha celebración. (p. 120)
Pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa
determinada a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. En una
definición jurídica, se dice que hay contrato cuando dos o más personas
se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos. (Ossorio, 2008, p. 217)
1.3. Definición
La definición aportada de contrato se establece “(Del latín contratus), que es
un pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o
cosa determinada, y a cuyo cumplimiento puede ser compelidas” (Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, 2003).
De la definición dada por el ya mencionado diccionario, podemos establecer
que el contrato menciona ciertas situaciones la primera, hace relación a los
sujetos que intervienen segundo, sobre el objeto materia del contrato y tres la
forma en la que se debe celebrar. Y por último la posibilidad de ser reclamadas
en caso de incumplimiento. Capitant (1945) afirma:

11
Al contrato como acuerdo de voluntades, entre dos o más personas,
con el objeto de crear entre ellas vínculos de obligaciones, y que debe
de constar en un documento escrito destinado a probar una convención.
Los contratos han de ser celebrados entre personas capaces ante la ley,
y no han de referirse a cuestiones prohibidas o contrarias a la moral o a
las buenas costumbres. Los contratos lícitos obligan a las partes
contratantes en iguales términos que la ley. (pág. 5)
1.4. Antecedentes Históricos de promesa de compraventa
La promesa de compra venta no se regula en el Derecho Romano, tal como
se conoce en la actualidad lo que encontramos en Derecho Romano es ciertos
pactos que se puede tener como antecedentes.
Los pactos que encontramos en el Derecho Romano y que pueden ser
considerados como fuente de la promesa de celebrar un contrato, serian el
pacto contrahendo y el pacto mutuodando, que consistía en la estipulación en
donde los sujetos que intervenían se comprometían a celebrar un contrato de
muto o a una estipulación, esto se podría tomar como antecedente para el
contrato de promesa.

12
La figura jurídica contrahendo, son los pactos que tenían el único valor de
concluir con los contratos, para ello encontramos el “pactum de contrahendo”,
que era considerado como un pacto nudo.
Los pactos eran, pues, un accesorio de los contratos, ya que,
generalmente, sólo en tal carácter eran sancionados por una acción de
derecho civil. De allí que en la legislación romana se distinguieron dos
clases de convenciones: los contratos, que eran de derecho estricto y de
buena fe, y los pactos que sólo tenían valor legal en ciertos casos.
(Rodríguez, 2003, p. 830)
Además otro pacto que encontramos en el derecho romano es strictis juris”.
“Eran los únicos capaces de producir acción, hasta llegar a los contratos
“Bonae Fidei” o de buena fe, en los que lo predominante es la equidad y no lo
literal del acuerdo como así ocurría respecto de aquellos” (Bonivento, 1989, p.
16).
Estos contratos eran los únicos que podían generar obligaciones siempre y
cuando estos cumplan con todos los requisitos establecidos en la ley, caso
contrario todos estos contratos no tendrían valides alguna.

13
De lo expuesto se puede colegir que en el Derecho Romano no existía una
figura jurídica, como en la actualidad en donde se establece características y
una denominación especial de promesa de celebrar un contrato, sin embargo
existía otros actos jurídicos que generaban los mismos efectos de la promesa,
y a su vez permitía que se pueda exigir el cumplimiento del contrato.
El código civil Francés, es el que regula la
promesa de compraventa y prenda, se decía que si bien era bilateral equivalía
a la misma celebración del contrato debido a que se establecía el precio y el
objeto del contrato. Pothier (citando a Rodriguez, 2003) menciona que “La
promesa unilateral es como una convención por la cual uno se obliga hacia otra
a venderle una cosa” (pág. 832).
Con relación a la promesa bilateral existía una gran confusión en cuanto a
su valor, ya que este tipo de promesas no equivalían a la venta misma, según a
esta materia. Dumoulin (citando a Rodriguez, 2003) afirma:
Propuso dos situaciones mediante las cuales las partes podían celebrar
un contrato, en donde se comprometían a vender y comprar
respectivamente en un tiempo más o menos lejano, o celebrar ese
mismo contrato refiriéndose a un contrato presente, pero que debía ser
corroborado por un acto futuro. (p.833)

14
En tanto que Código Napoleón, no legislo sobre el contrato de promesa en
general, sino únicamente sobre la promesa de venta, por lo que, en su artículo
1589, establece que la promesa de venta vale cuando hay consentimiento
reciproco de ambas partes sobre la cosa y sobre el precio”, siendo este artículo
el único que trata sobre la promesa de compraventa bilateral, manteniéndose
intacto durante el transcurso de los años.
El confundir la promesa con el contrato definitivo es equivoco pues cada
contrato tiene efectos distintos, recordemos que en la promesa bilateral
de contrato únicamente existe una obligación de hacer: celebrar el
contrato a cargo de las dos partes, mientras que del contrato prometido
pueden desprenderse diversas obligaciones de dar, hacer o no hacer.
(Sánchez, 2004, p. 140).
La promesa también fue incorporación en algunos códigos, como el Código
Suizo en el cual únicamente se lo señala a diferencia de otros como el Código
Mexicano y el Austriaco en los cuales existe regulación.
En la Legislación Chilena, el ilustre autor Bello Andrés, tuvo gran influencia
en la elaboración del código civil, el mismo que fue aprobado en el año de
1855, y empezó a tener vigencia en el año de 1857.

15
Para el tratadista Bello Andrés, la promesa de celebrar un contrato, es
diferente al que se desarrolló en el derecho francés, ya que dicho jurista trató a
la promesa de contrato de manera general y no solo como una promesa de
venta como se destaca en la legislación francesa, de allí que tres fueron las
etapas que se encargaron de determinar en el Código Civil Chileno ciertas
normas para la aplicación del contrato de promesa, cuyo contenido es casi
idéntico al que rige entre nosotros.
En la Primera etapa se menciona que en los proyectos de 1842 y 1847, el
contrato de promesa no se lo reglamento como una norma expresa, sino que
su regulación se la dejo en base de las reglas generales relativas a
convenciones y contratos.
Para la segunda etapa se menciona al proyecto de 1853, en donde ya se
considera conveniente normar de manera concreta y particular al contrato de
promesa y fue así como el artículo 1733 de dicho proyecto señala:
1.5. Antecedentes históricos de la promesas de compra venta en el

Ecuador

16
La promesa de celebrar un contrato de compraventa no tiene una gran
reseña histórica debido a que el legislador no se ha preocupado por el
desarrollo de esta figura jurídica, por encargarse de otro tipo de contratos
dejando a si a este contrato sin historia propia.
Sin embargo partiendo de esto debemos decir, que de este contrato de
compraventa existe una reseña histórica de cómo se ha ido desarrollando y
perfeccionando dicho contrato en nuestro país, es así que en la época incásica
no existe registros en cuanto a la celebración de un contrato, solo se encuentra
el traspaso de dominio.
Ya para la época de la colonia se empieza a realizar acuerdos o contratos
entre los sujetos interesados o las partes pero estos eran solo realizados entre
los que tenían el poder exclusivamente entre los colonizadores, que eran
quienes tenían el poder en esa época.
En la Gran Colombia se realizaba adjudicaciones para la construcción de
viviendas en la formación de los pueblos, precisamente del dominio de quienes
gobernaban. Con lo cual fue extendiendo el cambio de propiedad que se
hacían con las autoridades aplicándose el sistema notarial.

17
En republicana se da una evolución en cuanto a la forma de la celebración
de la promesa de celebrar un contrato compraventa, debido a que se aplica el
sistema llamado “metrópoli” en donde se debía realizar mediante una escritura
pública la venta de los bienes inmuebles que a su vez fue perfeccionado por la
legislación española.
El contrato de promesa solo encontró que en el periodo anterior a la
colonia no se podía hablar de derecho civil; durante la colonia, por lo que el
Ecuador era parte de las colonias españolas al igual que otros países en el
territorio americano, por lo cual estaban sujetos por las leyes españolas.
Por lo tanto como indicamos anteriormente el contrato de promesa tenia
plena vigencia en el derecho español, así como también en el territorio
ecuatoriano por ser una colonia española el Ecuador.
Pero la reseña histórica más importante del contrato de promesa en el
Ecuador es que el ecuador acogió y acepto el código civil chileno elaborado
por el ilustre Andrés Bello, el mismo que no tuvo mayor variación en su
contenido, ya que en su artículo 1554 menciona al contrato de promesa
teniendo la misma redacción el artículo 1570 de nuestro código civil.

18
1.6. Concepto del contrato de promesa de compraventa
Hinostrosa Fernando, menciona que dentro de las varias figuras de un
contrato preliminar o preparatorio sobresale el contrato de promesa, al punto de
que es frecuente la digestión de aquel a este. Así, en el Derecho Italiano el
contrato precedente resulta equivalente al contrato de promesa. El contrato de
promesa es un contrato, que, inmediatamente, muestra la diferencia de dicha
figura con la oferta y con el contrato definitivo sujeto a condición suspensiva o a
condición resolutoria. “La promesa obliga a contratar, a celebrar el contrato
futuro, objeto genérico, en tanto que este último obliga a las prestaciones que
se derivan de su función específica, obligaciones que en tal sentido podrían
calificarse de sustanciales” (Messineo, 1962, p. 191). De este concepto se
desprende que el tratadista hace alusión a los contratos teniendo como
referencia al contrato de promesa.
En términos generales, el contrato de promesa de celebrar un contrato de
compraventa, es aquél en el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
definitivo, cuando se cumpla una condición o plazo establecido.
En términos más específicos, el contrato de promesa de celebrar un
contrato compraventa recurriendo a sus requisitos, es la convención escrita en
virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no

19
declara ineficaces, dentro de una condición y plazo que fije la época de su
celebración, y debiendo especificarse las bases que constituyan el contrato
prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriben.
1.7. Definición que nos da el código civil ecuatoriano de la promesa de

compraventa según el art. 1570
La promesa de celebrar un contrato de compraventa es un contrato por el
cual las partes se obligan a celebrar, en el futuro, con todos sus requisitos
legales y formalidades, un contrato de compraventa. Es una forma de
contratación muy utilizada en el mercado inmobiliario, pero que cuenta con una
reglamentación breve y limitada, que no garantiza las necesidades y objetivos
de los contratantes.
Una vez realizado el análisis sobre dicho contrato el Libro IV, que trata de
las Obligaciones en General y De los Contratos, en su título XII, que se refiere
a los efectos de las 17 obligaciones, del Código Civil ecuatoriano de su última
publicación de 2005-010, publicado en su Registro Oficial S 46 de 24 de junio
de 2005, en su Artículo 1570.- dice.
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:

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1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere
de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad,
conforme a las disposiciones de este Código;
2. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran
ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato; y,
Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten,
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Concurrido estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo
precedente. En cuanto a lo que sostiene este artículo en relación al principio
general de la autonomía de la voluntad, dice que las partes pueden realizar o
crear cualquier contrato con tal que no atente el ordenamiento público, las
buenas costumbres o la ley, precepto que tiene concordancia con la primera
parte del Art. 1570 del Código Civil donde manifiesta que “La promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna….”. Inmediatamente de lo
mencionado este artículo dice “…Salvo que concurran las circunstancias
siguientes;…”, para lo cual esta parte tiene dos efectos:
a) El encabezamiento del articulo transcrito en primer término es una
disposición imperativa, la promesa si surte efectos siempre y cuando
que se cumpla los requisitos que señala; y,

21
b) La promesa que surte efecto es de excepción. Por ello las circunstancias
que cumplirse estrictamente, sin que quepa aplicarlas por analogía.
Los otros requisitos han tenido una larga discusión, desde la naturaleza
jurídica misma de la promesa en que si es o no un contrato ya que se
encuentra establecido en el Título XII del Libro IV del Código Civil, que trata
“De Los Efectos de la Obligación”. “El contrato de promesa puede ser definido
como un acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes, o ambas,
se obliga a celebrar dentro de un tiempo determinado, un contrato cuyos
elementos se señalan desde luego” (Díaz, 1974, p. 623).
En la parte ultima del articulo transcrito añade “concurrido estas
circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
Para lo cual el artículo 1569, que habla de la obligación de hacer estipula que
“si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas dos
cosas, a elección suya:
1. Que se le autorice para hacerla ejecutar por un tercero, a expensas del
deudor; y
2. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato”.

22
Este artículo resalta que el deudor aparte de pagar la indemnización de
mora puede pedir al acreedor una de las dos cosas que son el pago de la
indemnización de perjuicios o la autorización para que pueda ejecutar un
tercero.
1.8. Características del contrato de promesa de compraventa
Previo al inicio del estudio de cuáles son las características del cual
participa el contrato de promesa, debemos que recordar que el mismo goza
de la categoría de contrato, ya que es reconocido por el ordenamiento jurídico.
Esta categoría que se le da a la promesa de celebrar un contrato, está
debidamente justificada por la gran aceptación que tiene en los diferentes
países y por ende en sus legislaciones y en los códigos, aunque en algunos
códigos no se los encuentra organizada como tal, por lo que no existe una
reglamentación concreta, en otros códigos como en el nuestro si lo reglamenta
pero carece de una definición clara y precisa, creando un desconcierto sobre el
carácter de contrato.
Con esta aclaración mencionaremos que dentro del Derecho Civil
ecuatoriano y de la doctrina se encuentra las principales características del
contrato de promesa que son los siguientes:

23
1. Es de carácter preparatorio.
Esto debido a que es en este contrato en donde se establecerán
clausulas para un contrato futuro definitivo.
2. Es de carácter principal.
Es de carácter principal por que perdura por sí mismo sin
necesidad de la intervención de otro contrato
3. Es de carácter general.
El contrato de promesa de tiene una aplicación de carácter
general a todos los contratos que establece el Código Civil.
4. Es de carácter solemne.
Para que este contrato tenga validez debe de ser realizado con
los requisitos y solemnidades que exige la ley para la realización de
este contrato.
5. Es un contrato típico.
La promesa tiene sus reglas en el código civil y por lo tantos
deben ser observados.
6. Y en general el contrato de promesa es bilateral y oneroso.
Bilateral, del que nacen obligaciones para las dos partes, tanto
para el que compra, como para el que vende.
Oneroso, debido a que cada uno de las partes se grava a favor de
la otra parte que interviene en el contrato.

24
El contrato de promesa es de carácter preparatorio, la definición de los
contratos preparatorios se basan en un diagrama o encuadre que
deberá tener en el futuro las próximas relaciones contractuales a ser
celebradas entre las partes, dando las bases necesarias para la
realización de los futuros contratos, sin que esto signifique
obligatoriedad de celebrar contrato alguno.
(Ghersi, Tratados de los Contratos Civiles, Comerciales, Laborales,
Administrativos y de Consumo, 2010, p. 73).
Lo que sostiene dicho tratadista con esta definición, es que estos contratos
tienen como objetivo principal la celebración del contrato futuro, el mismo que
debe ser celebrado por las partes que intervienen en el contrato preparatorio,
tomando como referencia esta definición podemos señalar que el contrato de
promesa de celebrar un contrato es un contrato preparatorio. Así la promesa
genéricamente considerada, en el ordenamiento jurídico, es un contrato
preparatorio en virtud del cual dos o más partes se obligan a celebrar un
contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una
condición. (Bonivento, 1989, p. 91).
Pero este autor adentrándose más en cuanto al tema que nos compete
sostiene que:

25
La promesa de compraventa de un bien inmueble será un contrato por el
cual dos partes, el promitente vendedor y el promitente comprador, se
obligan a celebrar un contrato de compraventa sobre un bien inmueble,
mediante el otorgamiento de la escritura pública respectiva, al
vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición.
(Bonivento, 1989, p. 91)
Por lo tanto los requisitos que se establecen en el ordenamiento jurídico
permiten que el contrato de promesa sea legal y es gracias a los ya antes
mencionados requisitos es que se establece que el contrato de promesa de
celebrar un contrato tiene el carácter de preparatorio.
1.9. El contrato de promesa es de carácter principal
El contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, es principal
ya que es válida por sí mismo, sin necesidad de otro contrato para poder
existir, creando su propio efecto y gozando de autonomía propia, el mismo que
termina su existencia al momento de cumplir con el propósito para el que fue
creado, en este caso sería con la celebración del contrato futuro.

26
La confusión entre contrato definitivo y promesa ha sido frecuente, pero
poco a poco se ha ido solucionando ya que el segundo sirve como herramienta
para que se lleve a cabo el primero, cuando termina el contrato de promesa
nace el contrato prometido, con lo cual cada uno es creado con diferentes
propósitos y que generan efectos jurídicos propios y distintos.
Actualmente la población ecuatoriana ya distingue la diferencia existente
entre el contrato de promesa y el contrato prometido, determinando cada una
los efectos para los que fueron creados. Así el contrato de promesa nace
totalmente independiente del contrato prometido.
1.10. El contrato de promesa es de aplicación general
Este contrato tiene aplicación de manera general, por el hecho de que es
reconocido legalmente dentro de nuestro ordenamiento jurídico que es el
Código Civil, con la finalidad de que se garantice y a si también tutelar la
validez y eficacia de este acto jurídico. Con esto las partes pueden llegar a
pactar libremente las condiciones del contrato pero siempre sujetas a las
normas generales de los contratos establecidos en los cuerpos normativos.
En nuestra legislación Ecuatoriana el contrato de promesa de celebrar un
contrato no se limita únicamente a la compraventa sino que también es

27
aplicable a un sin número de actos y contratos definitivos, como por ejemplo a
los de arrendamiento, sociedad, etc., pero siempre y cuando que no sean
declarados ineficaces por la ley.
1.11. El contrato de promesa es de carácter solemne
En ciertos ordenamientos jurídicos esta característica no es tomada en
cuenta para su validez, con lo cual se produce un contrato consensual, el
mismo que según nuestro Código Civil “…se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes”, dando como resultado que no se produzca
ningún efecto civil, debido a que no se cumple con los requisitos que establece
la ley, pero en otras legislaciones como la ecuatoriana es necesario que se
cumpla con dichos requisitos para su creación como contrato de promesa de
celebrar un contrato.
Por eso el artículo 1570 del Código Civil Ecuatoriano en su numeral primero
menciona “…que la promesa debe constar por escrito; y por escritura pública,
cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal
solemnidad…” esto a su vez tiene concordancia con lo estipulado en el artículo
1459 de dicho ordenamiento jurídico en donde manifiesta que “…es solemne

28
cuando está sujeta a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ella no surte ningún efecto…”.
1.12. El contrato de promesa es un contrato típico
Los contratos típicos son aquellos que se encuentran reglamentados por la
ley, por eso tenemos que decir que en nuestra legislación ecuatoriana al
referirse a la promesa de celebrar un contrato en el Código Civil, establece
cuáles serán los parámetros que debe contener el contrato de promesa para
que surta los efectos jurídicos requeridos, esta disposición se la establece en el
“Título XII, Del Efecto de las obligaciones”.
Sin embargo el artículo 1570, no se encarga de establecer textualmente la
calidad de contrato a la promesa, los que sí lo definen con precisión son la
doctrina y, lo que hace la legislación ecuatoriana es reconocerla como tal, ya
que este mismo artículo señala la estructura y la reglamentación para que
surtan efectos las obligaciones emanadas de dicho contrato o acto.

29
1.13. El contrato de promesa por regla general es bilateral y
oneroso
La promesa de celebrar un contrato es bilateral, en la medida en que surgen
obligaciones que se estipula en el contrato son reciprocas para las dos partes,
con lo cual cada una de las partes se obliga a hacer a favor de la otra, que es
celebrar el contrato prometido, esto tiene similitud con lo que establece el
artículo 1455 del Código Civil ecuatoriano en donde manifiesta que es
bilateral “…cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
El contrato de promesa es oneroso porque cada parte se grava a favor de la
otra, en donde se obligan recíprocamente a celebrar en un futuro el contrato,
como puede ser el contrato de compraventa y que por eso ambos percibirán
utilidades mutuas, así como también determina el artículo 1456 del Código
Civil en donde dice que son onerosos “… cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
Indicando que por lo general los contratos bilaterales son onerosos y
demostrando que la promesa de celebrar un contrato recae sobre este tipo de
obligaciones muy conocidas en el ámbito legal.
1.14. Formas del contrato promesa de compraventa

30
En cuanto a las formas que se puede celebrar un contrato tenemos ciertas
formas que se encuentran enunciadas en el código; pero desarrolladas de
manera precisa por los doctrinarios que se han ocupado del desarrollo de la
materia a los cuales haremos alusión.
1.14.1. Unilaterales
El contrato de promesa puede ser celebrado de dos maneras, pero en esta
parte nos ocuparemos de la promesa de celebrar un contrato de manera
unilateral o como algunos de los denominan promesa de compra que en un
principio pareciera que es imposible que se pueda llegar a darse este tipo de
contrato debido que prácticamente es una oferta, que se le hace a la otra
parte quien está en toda la facultad de aceptar o no la propuesta hecha por el
otro sujeto.
De a aquí surgen algunas figuras como lo estudia a profundidad el maestro
Luis Claro Solar, para poder establecer que el contrato de promesa unilateral
es posible estudiar ciertas figuras jurídicas en las cuales aparece la promesa
de venta unilateral como lo parafrasearemos a continuación.
Según el autor antes mencionado sostiene que el contrato de promesa
unilateral sería un contrato de oferta en donde el oferente realiza una propuesta

31
de venta a la otra parte quien deberá de prestar su consentimiento en una
determinada época o periodo para que el contrato llegue a perfeccionarse, pero
sin embargo el que realizo la oferta no podrá retirar su oferta hasta que
cumplido el plazo o la condición el otro sujeto al que le propone se pronuncie
aceptando o negando la propuesta inicial.
Otro de los contratos analizados para poder sostener que existe el contrato
de promesa unilateral, es el contrato a prueba en donde se entiende que el
contrato no está perfeccionado hasta que el comprador se haya pronunciado
que el objeto es de su agrado, en esta situación lo que existe es una
convención en donde si el objeto a prueba es del agrado del comprador se
llega al perfeccionamiento del contrato, esto se da puesto que el comprador se
reserva la potestad de elegir si es que le gusta o no el objeto de la venta, luego
de haber degustado del producto sin que el que vendió a prueba pueda
unilateralmente dejar sin efecto o consumar el contrato sin la voluntad de la
otra parte.
Otro de los contratos de promesa unilateral es el contrato de retroventa
como lo sostiene el ilustre autor CLARO Solar, mencionado en donde sostiene
que depende de la voluntad de una de las partes para poder recobrar lo
vendido mediante el pago de una determinada cantidad que queda estipulado
en el contrato inicial en esta situación el comprador queda obligado a

32
revenderlo si es que el vendedor hace uso de la facultad que se reserva para
recobrar lo vendido. (Solar, 2013)
1.14.2. Bilateral
La promesa de celebra un contrato es eminentemente biliteral puesto que
en está, la partes que intervienen celebran una promesa de celebrar un
contrato en donde el un sujeto se compromete a celebrar el contrato de
compraventa ya sea este de un bien mueble o inmueble una vez cumplida una
determina condición o llegado el plazo establecido.
1.15. Importancia del contrato de promesa
El contrato de promesa no se encuentra definida de manera precisa en
nuestro código civil lo que existe es el artículo 1570, en donde se encuentra
una reglamentación muy clara de cómo se debe de realizar el contrato, cuáles
son los requisitos para su validez y de allí que aparece su gran importancia
porque tutela y garantiza el negocio de un inmueble en el futuro , en caso que
las partes contratantes no puedan celebrar el contrato futuro, ya sea porque
quieren estipular una determinada condición o ya sea por aspectos
económicos.

33
La conflictividad de las personas al momento de realizar un negocio hacen
que, el contrato de promesa de celebrar un contrato de compra venta sea
crucial en la anticipación de ciertas consecuencias que se pueden dar en un
mundo muy amplio de los negocias evitando, así varios inconvenientes legales,
y en caso de haberlos solucionar de manera eficaz de acuerdo a lo estipulado
en el contrato inicial que tendrá su efectos completos al momento de que se
realice el contrato definitivo.
Hoy en día los negocios entre vivos en gran parte se realiza mediante
contrato de promesa, esta figura jurídica a tenido mucha relevancia en los
últimos años, esto también en otras partes del mundo, debido a que permite
realizar de manera efectiva la compra y venta de bienes muebles e inmuebles.
Es esta la razón por la que hace necesario un estudio detallado de la
promesa de celebrar un contrato, debido que esta figura no solo involucra los
requisitos establecidos en el artículo 1570, sino más que necesitan ser
conocidos y estudiados y así tener una visión clara y precisa al momento en el
momento de la utilización de este contrato.
CAPITULO II
2.1. Elementos de la promesa de compraventa

34
La promesa de celebrar un contrato de compraventa, al ser un contrato,
debe de estar revestido de reglas de carácter general y reglamentados de
manera clara y precisa, y de igual forma se encuentran enumerados en el
artículo 1461 del Código Civil Ecuatoriano que dice:
“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntades es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no
adolezca de vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto licito; y,
4. Que tenga una causa licita”.
Además los doctrinarios y estudiosos de la materia sostienen de que
existe un quinto requisito esencial para producir efectos jurídicos, las
solemnidades que la ley exige en ciertos casos; pero en rigor de
derecho las solemnidades no constituyen un requisito distinto, porque
dentro de las ideas manifestadas al tratarse de los contratos solemnes,
las solemnidades no son sino la forma de manifestarse el
consentimiento en los contratos solemnes.

35
De los requisitos expuestos al momento de realiza el contrato de promesa
de celebrar el contrato de compraventa, se debe tener en consideración
aquellos requisititos esenciales establecidos en el Art. 1570 en nuestro Código
Civil Ecuatoriano.
2.1.1. Capacidad
La capacidad es uno de los requisitos primordiales para realizar un contrato,
que no es más aquella aptitud para poder realizar actos jurídicos por cuenta
propia sin el menester de ninguna persona y aquellos que la ley faculta para la
celebración de las mismas, como lo establece el artículo 1462 que dice lo
siguiente “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara
incapaces.
Por lo tanto no pueden celebrar contratos aquellas personas que son
incapaces, sin embargo debemos diferenciar las dos clases de incapacidades
existentes las absolutas y las relativas, las primeras hacen referencias a los
dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, los segundos entre estos tenemos a los menores adultos, los que
se hallan en interdicción de administrar sus bienes y las personas jurídicas.

36
En el artículo 1734, se establece cuáles son las personas hábiles para la
celebración del contrato de compraventa y los siguientes artículos señalan
cuando el contrato de compraventa será nulo, y por ser excepciones como el
artículo lo dice de forma clara, esto no se hacen extensivas al contrato de
promesa de celebrar un contrato de compraventa y no se puede hacer
analogías.
La capacidad es la regla general, la situación normal; la incapacidad es la
excepción, y como no hay más incapacidades que las que la ley establece,
tenemos que para que, una persona sea incapaz, es menester que un texto
expreso de la ley así lo declare. De ahí se desprende que no hay para que
averiguar quiénes son capaces, y en que consiste la incapacidad, sino que hay
que ver quiénes son incapaces y en qué consiste la incapacidad. Ossorio
(2008) afirma. “Que una incapacidad es un defecto o falta total de capacidad,
de aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones” (p. 481).
Por el ello al momento en que se habla acerca de la capacidad para
consentir se debe de hablar de la capacidad para contratar que tiene una
persona, y que no está inmerso en las incapacidades establecidas por el
código Civil Ecuatoriano.

37
2.1.2. Consentimiento
Para que surta efecto un contrato y por ende genere todos los efectos esta
debe de contar con uno de los elementos establecidos en el código civil
ecuatorianos para la validez de la misma, por lo que se entiende que no puede
haber contrato sin el concurso de las voluntades de las partes, dándose a
entender que la promesa de compraventa necesita para su existencia del
acuerdo de voluntades tanto del promitente vendedor como del promitente
comprador.
Se debe de dejar claro que el consentimiento es de carácter distinto entre la
promesa de celebrar un contrato y el consentimiento para realizar la
compraventa, son situaciones de carácter totalmente puesto que el uno es el
antecedente del otro.
El importantísimo rol que el consentimiento desempeña se traduce en
que es la base del contrato, ya que sin él no puede existir ningún tipo de
contrato en el cual el primordial papel que representa el consentimiento
se vincula al principio de la autonomía de la voluntad con sus
manifestaciones de la libertad de contratar y de la libertad contractual.
(Escalada, 1971, p. 4)
Es de vital importancia que al momento de celebrar un contrato esta
se cuente con el consentimiento; pero este a su vez no debe de estar

38
viciada como lo establece el artículo 1467 que es la fuerza error y el
dolo.
Según nuestro Código Civil en el artículo 1472.- “La fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira
como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor
de verse expuestos ella….”
En otras palabras es aquella circunstancia en donde se utiliza la fuerza
para que el individuo realice ciertos actos que le beneficien, pero tomando en
consideración ciertos aspectos para que se configure el uso de la fuerza como
por ejemplo la condición social y la edad de la persona que es forzada.
En tanto que en el error tenemos dos clases; el de hecho y derecho en
donde el primero hacer referencias a las cosas y a las personas y el segundo
que se da cuando se tiene un concepto erróneo de la ley, pero que no vicia el
consentimiento en tanto que el primero sí.
En tanto que el Dolo, no vicia el consentimiento sino cuanto este cause
beneficio, es decir cuando esta se ha empleado mediante el engaño a una de
las partes, en este vicio es dos tipos de Dolo, el dolo negativo que es una

39
abstención, esto es cuando una de la partes guarda silencio para engañar a la
otra; el otro es el dolo positivo dolo positivo que consiste en maquinaciones o
procedimientos de que se vale una de las partes para engañar a la otra.
Así también debemos decir que el dolo no se presume si no en los casos en
los que la ley así lo establece, por lo tanto este debe de ser probado.
2.1.3. Objeto licito
El hombre realiza ciertos actos que deben de tener una finalidad, los actos
jurídicos también deben tener un objetivo y este debe de ser licito para que
pueda existir en el mundo jurídico es así que los artículos del código civil
establecen; “1476.- Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaración.”
A si también en otro de los artículos el código civil establece lo que se debe
de tener en consideración al momento de hablar de objeto ilícito, el artículo
1483. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se

40
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley…”
Podemos decir que el contrato será nulo si es que las partes contratan
sobre un objeto ilícito, por lo que la ley prevé que las partes celebren un
contrato este sea sobre cosas u objetos que la ley los declare lícitos.
El objeto licito, en una promesa así como todo acto humano ejecutado
por una persona tiene un fin, persigue un objetivo, ya sea material o
moral, de la misma manera los actos jurídicos y especialmente los
contratos tienen una finalidad; esa finalidad es lo que constituye su
objeto.
Por lo tanto el único objeto que persigue el contrato de promesa de
compraventa, es que las partes que intervienen en la celebración del contrato
futuro se realicen, de acuerdo con el ordenamiento público, las buenas
costumbres y la ley.
2.1.4. Causa licita

41
Antes de entrar al estudio jurídico de lo que nos dice el código civil
ecuatoriano deberemos de establecer lo que debemos entender por causa licita
según los diccionarios.
Debido a que el vocablo “causa” según el Diccionario de la Lengua
Española, tiene varios significados por lo que podemos utilizar los siguientes.
Fundamento u origen de una cosa, lo que produce el efecto, motivo o
razón para obrar, causa eficiente, primer principio productor del
efecto…causa final, objetivo de lo que se hace…causa impulsiva o
motivo y razón o motivo que inclina a hacer alguna cosa.
(Real Academia Española, 2003)
De estos significados todos tienen relación con el tema ya que ellos llegan a
plasmar el origen de la causa que es el propósito del contrato.
Pero también ciertos tratadistas hay realizado un estudio profundo de cómo
debe ser concebida la causa licita en la promesa de celebrar un contrato de
compra venta.
La causa es el interés jurídico que induce a una de las partes a
contratar, en otras palabras, es la razón legal del contrato; es la razón
que la ley supone que ha inducido a las partes a contratar. En cambio,

42
los motivos son las razones internas lógicas que una de las partes ha
tenido para contratar.
En otras palabras la causa lícita es la razón jurídica que hace que las partes
puedan realizar el contrato.
En materia de obligaciones y de contratos, se conoce como causa, para
unos autores, el fin mediato que se busca en el contrato o que produce
la obligación; para otros, posiblemente con mejor propiedad, el propósito
o razón que motivó a cada una de la partes a celebrar el contrato. La
causa constituye un elemento esencial, hasta el punto de que, faltando
ella, el contrato no produce ningún efecto. La causa de las obligaciones
y contratos tiene que ser verdadera, licita y no opuesta a la moral y a las
buenas costumbres.
(Ossorio, 2008, p. 154)
Significa por lo tanto que la causa es el motivo por lo que las partes desean
contratar, pero esto sin afectar a lo establecido en la ley, a las buenas
costumbres y respetando el ordenamiento jurídico establecido.

43
En los contratos de promesa de celebrar un contrato es necesario que
exista una cosa que le sirva de objeto así como también una razón que
justifique su existencia, esta razón es el porqué del contrato, ya que “no puede
haber obligación sin una causa real y licita…”. De esta manera los contratantes
deben tener un motivo que los induzca a celebrar un contrato de promesa de
compraventa y que por falta de este, sería considerado el contrato como
inexistente.
No se debe confundir a la causa y al motivo, ya que estas son cosas
enteramente diversas pero que desgraciadamente no son fáciles de distinguir
en la práctica.
2.2. Requisitos del contrato de la promesa de compra venta
Los requisitos establecidos en el artículo 1570 del Código Civil Ecuatoriano
sostienen que el contrato no surtirá efecto si es que no se cumple con los
requisitos previstos en el ya mencionado artículo.
A estos requisitos se debe de sumarse lo demás requisitos que no constan
en el artículo que regula la promesa de celebrar un contrato, que son la
capacidad, consentimiento libre de vicios y la causa y el objeto lícitos que son

44
indispensable para generar obligaciones pero habiendo circunstancias
especiales para la promesa que están contempladas en el artículo 1570
“…promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna…” del código
civil ecuatoriano y que son los siguientes.
1.- Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando
fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad,
conforme a las disposiciones de este Código;
 Que la promesa conste por escrito.
El contrato de promesa debe realizar por escrito al ser un acto solemne;
pero eso no como un elemento de publicidad, sino como elemento fundamental
de existencia de la promesa aunque el contrato sea consensual puesto que no
habiendo un contrato escrito no hay promesa.
Con relación a esto el artículo 1553 de Código Civil Latinoamericano,
menciona que. “Es nulo todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos
que la ley prescribe para en valor del mismo acto o contrato, según su especie
y la calidad o estado de las partes” (Chacón, 2008, p. 229).
Para relacionar lo expuesto el artículo 1699 del Código Civil ecuatoriano
“puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando

45
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida; puede asimismo
pedirse por el Ministerio Público, en interés de la mora o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase de
quince días”.
 por escritura pública, cuando fuere de celebrar un contrato para
cuya validez se necesita de tal solemnidad.
Este es uno de los requisitos establecido por parte de la legislación
ecuatoriana, puesto que realizando un estudio con las legislaciones
comparadas no existe; que al momento de realizar el contrato de promesa esta
será realizada mediante escritura pública esto hace relación a los bienes
inmuebles por lo general que necesitan que se le realice mediante este
instrumento público para su perfección, en tanto cuando se necesita realizar un
contrato de promesa de compra venta de un bien mueble este será suficiente
que se lo realiza en documento privado puesto que la noma dice que será
necesario la escritura pública en los casos en que esta sea requisito de valides.
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato
prometido requiera como solemnidad escritura pública. Se planteó una

46
discusión sobre el punto, en torno a la promesa de compraventa de un
inmueble.
La omisión de esta solemnidad causa nulidad y por lo tanto no surtirá
efectos por lo que es necesario tratar la nulidad que provoca la omisión de
esta.
Al referirnos a la nulidad absoluta que según el artículo 1699 del Código
Civil ecuatoriano “puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida; puede
asimismo pedirse por el Ministerio Público, en interés de la mora o de la ley; y
no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase
de quince días”.
2.-Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaren
ineficaces
Cabe señalar que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad,
debido a que no surtirá efecto en el momento que llegue la condición o plazo
del cual depende el contrato principal.

47
Por eficacia del contrato prometido debemos de entender, en un sentido
extenso, que éste produzca efectos jurídicos, que en donde se establezca un
vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la
obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será
carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Que en este requisito para poder realizar el contrato de promesa hace
relación a los requisitos de forma y de fondo.
3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato
Todo contrato de promesa al momento de celebrarlo debe de contener una
condición o un plazo o los dos en si las partes lo consideren conveniente, en el
cuan se debe de realizar el contrato definitivo, por lo que las partes que
intervienen están sujetos a la llegada del plazo o el cumplimiento de una de las
obligaciones o a los dos en el cuan no habría ningún problema, pero en el
contrato se deberá establecer si con la llegada del plazo o con el cumplimiento
de la obligación es sufriente para la realización del contrato definitivo o necesita
el cumplimiento de los dos presupuestos.

48
El contrato de promesa lo que busca es vincular a los sujetos contratantes
pero no de forma definitiva, sino más bien de una forma temporal mientras se
cumple con el objeto del contrato de promesa de compraventa que es la
celebración del contrato definitivo, pero la celebración de este contrato no
puede extenderse de forma incierta ya que debe existir un tiempo determinado
es decir un periodo de tiempo que llegará.
4.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban
Para poder desarrollar este requisito debemos de recurrir a ciertas
definiciones que harán viable la compresión y el entendimiento de este punto
de estudio. Referente a la palabra “especificar”, “dice que es explicar con
individualidad algo o determinar de modo preciso” (Real Academia Española,
2003).
Lo que sostiene este requisito es que en el contrato de promesa debe de
quedar completamente especificado el contrato que se celebrará, por lo que en
el contrato deberá de hacer contar los requisitos según su naturaleza.
“Art. 1460.- se distingue en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la

49
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno,
o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las
que, no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una clausula especial; y son accidentales a un contrato aquéllos que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales”.
De esta forma debemos de tener en cuenta que para la celebración del
contrato es necesario incluir y cumplir con todos los presupuestos establecidos
en el artículo 1570 del código civil, para así en caso de incumplimiento poder
acudir en la vía judicial y hacer valer lo plasmando en el contrato de promesa
de compraventa.
De esta manera se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido
esté prácticamente incluido en el contrato de promesa de compraventa, ya que
sólo así faltaría, para ser perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades
del contrato prometido.
2.3. Solemnidades del contrato de promesa de compraventa

50
Las solemnidades a las que está sujeto cada acto o contrato jurídico son las
que dan valides y existencia jurídica al acto, por lo que indispensable contar
con todo lo dispuesto a las normas generales y además todos los requisitos,
condiciones, términos y expresiones que señalan, ordenan y determinan las
leyes.
Las solemnidades al ser imperativas y de orden público esto debido a su
naturaleza y esencia por lo que los sujetos que intervienen en el acto jurídico
no puede inobservar a si también las autoridades, puesto que su inobservancia
acarrearía la inexistencia del acto realizado es así por ejemplo: la omisión de
unos de las solemnidades establecidos para la celebración del contrato de
promesa este acarrearía a la inexistencia del dicho contrato como lo dispone el
artículo 1570 del código civil.
Las solemnidades son de suma importancia y es así que la doctrina los ha
procedido a realizar una clasificación que son las siguientes:
1. por los efectos
a. Solemnidades esenciales
b. Solemnidades no esenciales
2. Por la intervención de las autoridades.
a. Solemnidades estrictas ( ad solemnitatem)
b. Solemnidades simples (ad probatoniem)

51
Las solemnidades esenciales, son aquellas que deben ser utilizadas en
cada acto o contrato pues la omisión de estas trae consigo la nulidad del acto
jurídico.
Las solemnidades no esenciales, son a aquellas que la omisión no
producen la nulidad del acto jurídico.
Las solemnidades estrictas, (ad solemnitatem) son aquellas que son
imperativas y de orden público, quienes dan validez y existencia jurídica a los
actos y contratos jurídicos y además dan prueba de la existencia.
Debemos manifestar que el contrato de promesa de compraventa tiene las
solemnidades “ad solemnitatem” esto se da debido, a que en la venta de
bienes inmuebles para la existencia del contrato se realiza mediante escritura
pública, es decir, por instrumento público ante un notario el cual da fe de la
validez y efectos que produjera el contrato de promesa de compraventa.
Como lo manifiesta el artículo 1570, La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes,
que la promesa conste por escrito; y por escritura pública….

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2.4. Efectos de las solemnidades
En cuanto a los efectos de las solemnidades debemos de decir que estas se
generan frente a terceros debido a que dan vida y valides jurídica a los actos o
contratos que se generan mediante la voluntad de los contratantes o
intervinientes en dicho acto. Las solemnidades son hasta cierto,
convencionalismos sumamente rigurosos, pero extremadamente necesarias.
Como se pudo colegir anteriormente las solemnidades no pueden ser
alteradas ni trasgredidos puesto que al hacerlos, los actos no tendrán valides
alguna haciendo imposible pedir su cumplimiento.
2.5. Efectos del contrato de promesa de compraventa
Los efectos del contrato de promesa son para aquellos que interviene en el
contrato sea este el prominente comprador o el prominente vendedor que le
faculta al primero poder exigir que le entregue la cosa prometida por lo tanto
creando una obligación de hacer.
En concordancia con lo expuesto debemos de tomar en consideración la
parte final del artículo 1750 del código civil que expone lo siguiente,
“concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo previsto en el artículo

53
precedente”; estableciendo así lo antes mencionado que es una obligación de
hacer.
2.6. Las partes que intervienen en el contrato de promesa de

compraventa
Dentro de este tipo de contrato por lo general participan dos personas las
cuales son los que obligan a cumplir con lo pactado en el contrato de promesa
de compra venta a quien se les denomina prominente comprado y prominente
vendedor.
Para determinar qué es prominente vendedor y comprador debemos
entender primeramente que definición nos da el diccionario de la real academia
española, de promitente es un adjetivo que permite calificar a aquel o aquello
que promete, por lo tanto el concepto está vinculado a lo que se promete.
2.7. Efectos entre las partes el contrato de promesa de compraventa
Los efectos que se generan entre las partes son de diversa índole, en
nuestra legislación debido a que al momento en que las partes intervienen en la
celebración de un contrato este debe de producir efectos como naturalmente se
espera y más en este tipo de contrato en donde el efecto principal es que las

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partes concurran a celebrar el contrato definitivo una vez llegado el plazo o
cumplido la condición.
Es así que en nuestro código civil se hacen referencia los efectos que se
genera entre las partes como lo dispone el artículo 1562 que dice lo siguiente
“todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Esta disposición sostiene que una vez que las partes celebran un contrato
estos tienen que someterse al mismo de manera estricta y cumplir con el
mismo.
A si también con relación a lo anterior debemos de anotar lo que dispone el
artículo 1562 que dice lo siguiente “los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la
ley o la costumbre, pertenecen a ella”.
Así también debemos de tomar en consideración cuando las partes no
cumplen con el contrato prometido este generaría ciertos efectos entre las
partes como son los siguientes.

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1. El cumplimiento forzado, por parte del acreedor quien desea que se
cumpla el contrato de promesa de compraventa y que se celebre el
contrato prometido;
2. Que se autorice para hacerla ejecutar a un tercero, a expensas del
deudor; y,
3. Que se le pague la indemnización por los daños ocasionados.
Los contratos en un principio deben de ser cumplidos por la buena fe de los
contratantes, y cuando estos no se los realiza de esta manera generan estos
efectos por el incumplimiento de una de las partes.
A si el maestro Luis Claro Solar sostiene que “la promesa de celebrar un
contrato tiene por objeto dicha celebración, es decir la ejecución de un
hecho…” (Solar, 2013, pág. 620)
2.8. Efectos frente a terceros en el contrato de promesa de

compraventa

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Los efectos que se generan frente a terceros no revisten mucha importancia
puesto que frente a estos, no se genera ningún tipo de obligaciones debido a
que ellos no participan de la celebración de dicho contrato, salvo algunas
excepciones que están establecidos por la propia ley.
De lo anotado se derivan dos clases de terceros en donde tenemos terceros
absolutos y terceros relativos en cuanto a los efectos, que frente a estos podría
tener el contrato de promesa de compra venta.
Los terceros absolutos, son aquellos sujetos que no participan del
celebración del contrato por lo tanto frente a estos no se genera ningún tipo de
efectos puesto que no serán afectados y tampoco tendrán beneficio del
contrato.
Los terceros relativos, son aquellos que están vinculado jurídicamente a
las partes que realizaron el contrato o participaron del mismo, estos terceros
relativos son aquellos que tienen un grado de parentesco filial, como los hijos
es decir todos los herederos ya sean estos a titulo universal o a titulo singular.
De lo expuesto debemos decir que al momento en que fallece una persona,
los bienes del causante y también los derechos y obligaciones se trasmiten a
sus herederos puesto que estos ocupan el lugar del causante por lo que serán

57
acreedores o deudores dependiendo las circunstancias en las que se
encontraba la persona fallecida que suscribió el contrato.
Por lo tanto los herederos o sucesores a título universal, son aquellos que
no intervienen en la celebración del contrato, pero estos no son extraños al
mismo puesto que estuvieron representados por el la persona a la cual
suceden al momento de la celebración del contrato, los mismos que le
sucederán en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles de acuerdo con
la ley, por lo cual los herederos adquieren la calidad de acreedores o deudores
según el caso, en las mismas condiciones y términos en el que el causante
acepto el contrato.
En tanto que las personas que son herederos a titulo singular, no tienen
ninguna afección en cuanto a los efectos que genera dicho contrato celebrado
por el causante, puesto que ellos no pasan a ocupar el lugar del causante con
relación a los bienes derechos y obligaciones.
2.9. Los efectos por incumplimiento

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El contrato de promesa de compra venta debe ser cumplido de buena por
las partes contratantes, sin embargo en muchas circunstancias esta situación
no se realiza de tal manera, lo que provoca que para su cumplimiento se
acuda a la administración de justicia para hacer efectiva, generando a si
efectos por el incumplimiento de uno de las partes. “El incumplimiento, es
desobediencia de órdenes, reglamentos o le yes, por lo general de modo
negativo, por abstención u omisión, al contrario de los casos de infracción o
violación.” (Ossorio, 2008, pág. 355)
CAPITULO III
3.1. Elementos de la promesa de compraventa
En cuanto a las cláusulas que deben de contener un contrato de promesa
de compra venta, son aquellas disposiciones que hacen constar los sujetos que
intervienen en el contrato, para así tratar de que el contrato futuro se realizará
de manera que no tenga inconvenientes con relación a su cumplimiento.
Así algunos autores sostiene que las clausulas son independientes unas de
otras, pero que al momento de interpretarlas estas deben ser tomadas en
cuenta en su totalidad y así tratar de llegar de que cada uno tenga un sentido
para llegar a su totalidad.

59
Siendo las cláusulas parte integrante del acto jurídico de que se trate, a
ellas alcanzan sus efectos y la obligatoriedad relativa al acto. Como
quiera que las cláusulas no son independientes unas de otras, sino que
todas ellas forman un conjunto, que es la esencia del documento en que
se hallan insertas, se han de interpretar las unas por medio de las otras,
atribuyendo a cada una el sentido que resulte de la totalidad”. (Solar,
2013, pág. 632)
Las clausulas son de diversa índole, pero en el contrato de promesa
encontramos cuatro tipos de cláusulas que son las siguientes cláusulas, las
esenciales, las naturales, las accidentales y las de estilo.
De este tipo de cláusulas las más importantes en un contrato de promesa de
compra venta, son las cláusulas esenciales, ya que la falta de estas
cláusulas ocasionaría la inexistencia del contrato de promesa de compraventa.
Siguiendo con la definición de estas, debemos referirnos a las clausulas
naturales, que son aquellas que no necesitan ser mencionadas para que se
les entienda incorporadas dentro del contrato de promesa de compra venta.
Las clausulas accidentales son aquellas que no necesariamente necesitan ir
en un contrato de promesa de compraventa, en tanto que son aquellas que las
partes deciden de incorporar al contrato con ciertas particularidades específicas

60
como, por, ejemplo alguna condición que necesite hacerse mención en el
contrato. Según (2008) afirma:
Son las que por costumbre se incluyen en la redacción de los contratos,
de modo especial los que se otorgan ante notario, y que difieren no solo
de país a país, sino también dentro de las diversas zonas de un país.
Según algunos tratadistas, estas cláusulas son meramente formularias y
no engendran derechos ni obligaciones, ni sirven para la interpretación
del contrato, mientras que otros autores afirman que las cláusulas de
estilo pueden no ser sólo formularias; por ejemplo, los llamados usos
convencionales, usos negociables, usos del tráfico, cuyo. (pág. 423.)
Como hace referencia el autor estas cláusulas no son esenciales para la
formación del contrato sino que en caso de alguna controversias pueden ser
interpretadas.
Sin embargo también debemos hacer referencia a otro tipo de cláusulas que
son necesarias en el contrato de promesa de compraventa que son el objeto,
precio, plazo y la forma y lugar del pago.

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3.2. El objeto
Debemos definir al objeto como aquel que se debe de establecer con
precisión qué es lo que debemos entender por objeto en el contrato.
Es así que el tratadista Ossorio define al objeto dela siguiente forma:
Toda especie de prestación puede ser objeto de un contrato, sea que
consista en una obligación de hacer, sea que consista en la obligación
de dar alguna cosa, y, en este último caso, sea que se trate de una cosa
presente. (Ossorio, 2008, pág. 634)
3.3. Precio
También se debe de establecer un valor por el bien que es materia del
contrato, al igual que se podrá establecer una mención de que deberá pagarse
un precio, aunque no es necesario que se fije con precisión. Para Ossorio el
precio es, Valor pecuniario en que se estima una cosa.
3.4. Plazo

62
3.5. Es el día en que debe ocurrir aquel acontecimiento, es decir la
celebración del contrato definitivo ya sea un acontecimiento voluntario
o natural, en estas circunstancias se debe de establecer un día mes o
año preciso para que esto no traiga consigo problemas. “El pazo se
considera como, término o tiempo señalado para una cosa, vencimiento
del término… cómputo de los plazos no incluye el día primero, y el
último ha de transcurrir por completo” (Ossorio, 2008, pág. 733)
Lugar y la forma de pago
Debemos de entender en donde se debe realizar el pago, es decir el lugar
del cumplimiento de la obligación esto debe ser preciso, aunque puede variar
dependiendo si son bienes muebles o inmuebles ya que en caso de los
primeros podría presentar algunas dificultades en cuanto a la entrega de los
bienes, en tanto que la forma debe de estar establecido en la escritura. Por
ejemplo se puede pagar el total del valor o una parte del costo del bien mueble
o inmueble a la suscripción del contrato de promesa o se podría cancelar el
valor completo al momento de firmar la escritura de compraventa, todo esto
depende del acuerdo al que hayan llegado las partes.
3.5. Clausula penal
Al momento de celebrar un contrato de promesa, se puede incluir una
cláusula para que en caso de incumplimiento de cualquieras de las partes este

63
pague una indemnización debido a que le generaría perjuicios a esta se
denomina clausula penal. Ossorio (2008) afirma. “La cláusula penal se refiere
al supuesto en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena o multa de retardar o no ejecutar la
obligación.” (Ossorio, 2008, pág. 168)
El Código Civil al referirse a la cláusula penal nos dice que “es aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a
una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligación
principal, o de retardar su cumplimiento”.
Algunos tratadistas suelen definir ala clausula penal de la siguiente manera;
como una evaluación anticipada que las partes contratantes hacen en el
contrato sobre los perjuicios que podrían experimentar el acreedor frente al
obligado de cumplir dicha obligación.
Las partes de común acuerdo pueden ponerse de acuerdo en el contenido
de la cláusula penal, esto se debe realizar en el momento de la celebración o a
subes en lo posterior, sin embargo es aconsejable que se lo realiza de desde
un inicio debido a que será más difícil que se acceda a incluir la cláusula con
posterioridad debido pueden surgir inconvenientes.

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Es necesario recordar que las clausulas penales son consideradas como
una regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de
un contrato, bien sea para sancionarlo, prevenirlo o para indemnizarlo. La ley
menciona que las partes de un contrato, en base a la libertad de contratar,
incluir algunas estipulaciones para el cumplimiento de los contratos, las mismas
que se las conocen como clausulas penales.
Debemos de enumerar algunos objetivos que persigue la cláusula penal y
de ahí su utilidad.
1. Evita que la determinación de los perjuicios se lo realice por el juez,
puesto que la determinación de los perjuicios, no corresponde en la
mayoría de los casos a la realidad, y por lo cual el acreedor se ve
perjudicado por dicha decisión impuesta por la autoridad.
2. El acreedor al momento que haya incumplimiento se exonera del peso
de la prueba de los perjuicios por él experimentados. El acreedor que
cobra perjuicios debe probarlos, debe justificar atreves de los medios
probatorios cuáles son los daños que sufrió, por lo que cláusula penal
ahorra todo eso, las partes convienen en el monto de los perjuicios, y
acreditada por el acreedor la existencia de la obligación, acreditando que
el deudor no ha cumplido, el juez deberá condenar al deudor al pago de
los perjuicios estipulados, sin que pueda alegar que la inejecución de la

65
obligación no le ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio.
3. La cláusula penal es medio que garantiza el cumplimiento de una
obligación; esto puesto que al poner altas cantidades el deudor la única
posibilidad que tiene es la de cumplir dicha obligación y si no cumple se
someterá a una pena, de aquí el nombre de clausula penal.
4. La cláusula penal le brinda seguridad frente a obligaciones que sin esta
cláusula haría imposible que se repare dicho daños ya que en ciertos
contratos hace imposible que el acreedor ejerza una acción frente al
incumplimiento de una obligación; al existir una obligación natural el
acreedor no podría exigir el cumplimiento unilateralmente en caso de
incumplimiento por parte del deudor, pero si existe una clausula penal,
en la cual existe una penalidad el acreedor puede exigir que se ejecute
las estipulaciones de dicha cláusula.
En cuanto a la jurisprudencia debemos de recurrir a lo que establece, La
Corte Suprema de Justicia de Colombia, en su Sala de Casación Civil
debido, debido a que en esta se aprecia una explicación bastante entendible,
de la cláusula penal y que es lo que debemos de entender por la misma.
Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una
prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de

66
ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el
incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por
norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de
los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en
virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no
tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez
que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de
los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su
exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la
posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de
perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto
inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos
conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico
deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y
donde, además, la primera dejara de ser observada como una
liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir
la condición de una sanción convencional con caracterizada función
compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por
él adquiridos en determinado contrato”.
(Sentencia del 23 de Mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban
Jaramillo, Expediente No. 4607)

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Los magistrados sostienen que la cláusula penal es aquella prestación que
una de las partes hace en favor de otra debido la falta de prestación de una
obligación a la deficiente prestación razón por la cual para resarcir los daños
que esto pueda ocasionar se estipula la cláusula con anterioridad.
3.5.1. La cláusula penal accesoria
Debemos decir que el objetivo primordial de la cláusula penal es aquella de
asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
De esta manera debemos de establecer cuáles son las características que
hacen que la cláusula penal tenga el carácter de accesorio.
Primero el artículo 1552 del código Civil dice en su primer inciso que: “La
nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal; pero la nulidad
de ésta no acarrea la de la obligación principal”.
El primer inciso del artículo menciona que en caso de que por alguna de
las circunstancias, por las que el contrato principal de promesa de compra
venta, sea declarada nulo también lo será la cláusula penal, puesto que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

68
En tanto que los siguientes incisos del artículo antes mencionado sostienen
lo siguiente:
“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para
el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha
persona”.
“Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la
persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir
lo prometido”.
Razón por la que algunos sostienen de que la cláusula penal no tiene el
carácter de accesoria esto debido a que cuando una persona realice el contrato
de promesa en nombre de otra persona, y el contrato principal no sea válido la
cláusula penal tendrá valides y será accionada a la persona que se
comprometió en el nombre de la otra persona.
El artículo 1466 del Código Civil, nos dice:
“Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el

69
otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la
promesa”.
Teniendo en consideración que siempre debe existir una ratificación de
esta persona para que la promesa de compraventa sea válida y la obligación
principal que va a nacer de este contrato, en caso contrario, de no existir la
ratificación se procederá a una acción de perjuicios en contra de la persona.
En cambio que el artículo 1465 del Código Civil, se refiere a que:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.
De acuerdo a lo expuesto el único el que puede exigir el cumplimiento de
contrato será el tercero beneficiario y también así en caso de que existiera una
clausula penal dentro del contrato también se podrá pedir su ejecución en caso
de incumplimiento.
En tanto que la segunda circunstancia por la que debemos entender que la
cláusula penal es accesoria está tratos en los artículos es lo siguiente:

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Art. 1556: Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa
divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide
entre los herederos del deudor, a prorrata de sus cuotas hereditarias. El
heredero que contraviene a la obligación incurre, pues, en aquella parte
de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no
tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a
la obligación.
Exceptuase el caso en que, habiéndose puesto la cláusula penal con la
intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago,
uno de los herederos ha impedido el pago total. Podrá entonces exigirse
a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota,
quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal
es de cosa indivisible.
El artículo 1557 del Código Civil, en cambio se refiere a que la hipoteca es
indivisible y que por tal razón se puede asegurar la pena con una hipoteca, de
manera que este artículo expresa que: “Si la pena estuviere asegurada con
hipoteca, podrá perseguirse ésta por toda la pena, salvo el recurso de
indemnización contra quien hubiera lugar”.

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3.5.2. Tipos de clausula penal
Los tipos de cláusulas penales lo encontramos según algunos doctrinarios
son de dos tipos como los sostienen los doctrinarios y que son clausula
compensatoria y clausula por moratoria.
Clausula compensatoria, es aquella que tiene como objetivo compensar al
acreedor por el incumpliendo de la obligación.
Clausula por moratoria, es aquella que será ejercida por la parte
acreedora por el retardo en el cumplimiento de la obligación.
En tanto para el maestro Claro Solar, establece que al momento de
establecer las indemnizaciones debemos tomar en consideración los prejuicios
y expone lo siguiente:
“…los prejuicios tiene lugar en tres situaciones diferente: cuando el
deudor deja de cumplir con la obligación; cuando el deudor solo cumple
parcialmente con la obligación y cuando retarda en el cumplimiento de su
obligación”.

72
Continuando con el mismo autor establece cuáles serán las penas que
serán impuestas en caso de que el deudor hay incurrido en cualquiera de estos
tipos de perjuicios.
En los dos primeros casos la indemnización remplaza total o parcia la
obligación; el contrato subsiste; pero la obligación cambia de objeto y la
prestación a que se obligo es sustituida en todo o en parte por la
indemnización. En el tercer caso, la indemnización tiene por objeto
abonar al acreedor el valor de los perjuicios que ha experimentado en
su patrimonio por el retardo con el que el deudor da cumplimiento con su
obligación. (Solar, 2013, pág. 635)
Una vez expuesto con presión cual es el objetivo de las indemnizaciones
debemos también determinar el nombre que se les da a cada una de las
indemnizaciones en caso de incumplimiento del deudor.
Se da el nombre de compensatoria a la indemnización que es sustituida en
todo o en parte a la obligación no cumplida, y el nombre de moratoria a la que
tiene por objeto indemnizar los perjuicios causados por el retardo.
De lo expuesto deberemos decir que la cláusula penal es un medio de
presión para que las partes que interviene en un contrato de promesa de

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compra venta celebren sin ningún tipo de inconvenientes, pero en ciertas
ocasiones y en la realidad los contratos no son celebrados en la manera en la
que se espera que se cumpla; esta es la razón por las que en las clausulas
penales sé tiende a poner cantidades significativas para que no hay el
incumplimiento de ninguna de las partes.
3.5.3. El monto de la cláusula penal
En la cláusula penal se pensaría de que se puede estipular cantidades
exorbitantes, con el afán de que se dé un cumplimiento de la obligación, debido
que en ciertas ocasiones lo que importa es el objeto sobre el cual se celebró
el contrato y no el dinero que representa.
Esta situación se da puesto que por la autonomía de la voluntad las partes
podrían estipular la cantidad que ellos crearían, es un monto acorde al perjuicio
que las partes sufrirían en caso de que no cumpliría con su obligación total o
parcial o su retardo injustificado.
Es así que el artículo 1560 del código Civil establece como deberá ser
considerado el monto de la cláusula penal.

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Art. 1560.- Cuando por el pacto principal una de las partes se obliga a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de ésta lo que exceda al duplo de
aquella; de manera que, ora se cobre sólo la pena, ora la pena juntamente con
la obligación principal, nunca se pague más que esta última doblada.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del
interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.
Esta situación se da debido a que el juez no podrá mandar a pagar más del
doble de la cantidad del valor del objeto de contrato, en caso de que las partes
hayan estipulado una cantidad que sobrepase el duplo del valor.

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3.5.4. Domicilio de las partes contratantes
El domicilio es el lugar de residencia y en donde las partes tienen el ánimo
de permanecer en ese lugar. “El domicilio es el lugar que la ley fija como
asiento o sede de la persona, para la producción de efectos jurídicos” (Ossorio,
2008, p. 344).
Por lo tanto también tendremos que tener en consideración si las partes
estipulan un domicilio especial en donde debe de surgir efecto el contrato, en
esas circunstancias se deberá tomar como domicilio dicho lugar.
Saneamiento por vicios de evicción
El saneamiento por evicción debe de estar estipulado en el contrato, si es
que lo hubiere, puesto que el código contempla que debe de ser realizada por
parte del vendedor salvo la estipulación en contrario.
Es así que el código Civil en su artículo 1775 dispone lo siguiente:
Art. 1779.- “El vendedor está obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario”.

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3.5.5. Los gastos y honorarios
Los gastos dependerán de como lleguen de común acuerdo las partes, para
cubrir todos aquellos que generen la celebración del contrato de promesa de
compra venta.
El sometimiento de controversias
Los contratos de promesas de compra venta y en general todos los
contratos deben de ser cumplidos de buena fe al momento de haber llegado el
plazo y cumplido con la condición que se pacta en un principio, pero si esto no
llegare a ocurrir y con el afán de precautelar los intereses de las partes pueden
llegar a pactar un sometimiento especial para que en caso de que surja una
controversia.
El sometimiento puede ser de distintas formas y maneras pero lo principal
seria de que haya un sometimiento en cuanto al lugar en donde debe
reclamarse si es que hubiera una controversia, es decir el juez de que ciudad o
Cantón seria el competente de conocer dicho conflicto.

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Así también el sometimiento del conflicto si este sería ventilado mediante la
justicia ordinaria, o a su vez atreves de un método alternativo de solución de
conflictos como lo es, el Arbitraje o a ciertos árbitros designados de común
acuerdo.
Esto se puede dar debido a que la propia constitución contempla la
posibilidad de someterse de común a la justicia alternativa.
3.6. La mora en un Contrato de Promesa de Compraventa
La mora en un contrato de promesa de compra venta puede darse como en
cualquier otro tipo de contrato, en donde las partes no cumplen con lo
estipulado en dicho contrato de promesa que a su vez retarda el cumplimiento.
La mora es un incumplimiento de la prestación que ha de relacionarse
con el tiempo en que ésta ha de cumplirse. En tal sentido amplio, se
entiende por mora o demora el retraso en el cumplimiento de la
obligación cuando es jurídicamente relevante. De ahí que no quepa la
equiparación automática entre retraso y mora, puesto que esta exigirá la
concurrencia de toda una serie de requisitos adicionales. En la situación
de mora aunque el cumplimiento sea tardío ha de ser todavía posible,
puesto que en caso contrario nos encontraremos ante una situación de
incumplimiento.

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(Moya, 2009, p. 80)
Debido a que como lo mencionamos en líneas anteriores la promesa de
compra venta es una obligación de hacer se debe de aplica lo que dispone el
artículo 1569 del código Civil que dispone lo siguiente:
“Art. 1569.- Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en
mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora…”
El acreedor tiene la posibilidad de pedir una indemnización por mora y a su
vez pedir el cumplimiento mediante un tercero pero a costa del deudor que está
en mora.
Sin embargo en el contrato de promesa de compraventa cabe la posibilidad
de que se dé tanto la mora por parte del deudor como también la mora por
parte del acreedor en ciertos casos, es por eso que se debe de establecer con
precisión al momento de ejercer una acción judicial de cumplimiento cuál de
las partes está inmerso en la mora.
En el contrato de promesa de compraventa generalmente las dos partes
tanto acreedor y deudor tienen que cumplir con su obligación al momento en

79
que se ha cumplido el plazo o condición, pero en esta etapa puede existir un
retardo de una de las partes o de los dos.
El retardo en el cumplimiento de la obligación genera que las partes se
encuentren inmerso en la mora, pero que tendrá efectos diferentes,
dependiendo de quién retarda en cumplir con su obligación, si retarda una de
las partes sea esta acreedor o deudor la otra parte que se cree afectada podrá
recurrir a la justicia y pedir que se ordene su cumplimiento una vez que se haya
constituido en mora.
En tanto que si las dos partes retardan el cumplimento surge la figura
jurídica que instituye de que la mora purga la mora y por lo tanto ninguna de la
parte podrá ser declarado o constituido en mora, debido a esto ninguno de los
sujetos que intervienen en el contrato y que retardaron en el cumplimiento no
estarán obligados a pagar las indemnizaciones que esto conlleva.
Es así que el jurista Ossorio (falta el año) Manuel establece lo siguiente con
respecto a lo que se debe de entender por mora del deudor y el acreedor.
3.6.1. Mora del acreedor

80
“En latín, mora accipiendi (mora del recibir). Situación en que se coloca el
acreedor que se niega a recibir el pago de su crédito, a partir del momento en
que el deudor se lo ofrece o efectúala consignación.” (Ossorio, 2008, pág. 605)
En algunas situaciones se puede darse la mora del acreedor también no
solo del deudor como lo señala el jurista en sus definiciones.
3.6.2. Mora del deudor
En latín, mora solvendi (mora del pago). Situación en que se coloca quien
deja de cumplir a su vencimiento la obligación que le incumbe, y una vez que
ha sido intimado para su cumplimiento por el acreedor. Ahora bien, la mora se
puede producir de pleno derecho; es decir, sin necesidad de intimación, cuando
se ha convenido que corra desde el día del vencimiento o cuando así lo
determina la ley. El incurso en mora responde por los daños e intereses. En las
obligaciones recíprocas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir lo que le corresponde. (Ossorio, 2008, pág.
605)
Una vez expuesto las situaciones que pueden acarrear el incumplimiento de
una de las partes, como presupuesto principal se puede pedir el cumplimiento
reciproco o a su vez las indemnizaciones por mora.

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Por lo antes mencionado es necesario recurrir a lo que dispone el artículo
1567 del Código Civil, en el cual menciona que el deudor está en mora:
1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al
deudor para constituirle en mora;
2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla; y,
3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor”.
La primera regla del artículo 1567 hace referenciaría a las deudas
pendientes o las obligaciones que se requiere su cumplimiento, puesto que en
la promesa de compraventa son esenciales las modalidades y el plazo no se
requiere de requerimiento judicial.
La segunda regla se refiere que el deudor está en mora, cuando ha dejado
de cumplir su obligación dentro de un espacio de tiempo, en el cual estaba
obligado a hacerlo.
La tercera regla habla de una reconvención judicial, que no es más que una
contrademanda que hace la parte activa hacía la parte pasiva, en efecto que se

82
fallen ambas pretensiones y, naturalmente ambas oposiciones, en una misma
sentencia.
3.6.3. Clases de mora
Dentro de las clases de mora debemos de sostener que existen dos tipos de
moras uno que se refiere al deudor y otra al acreedor, siendo la más importante
y transcendental la mora incurrida por parte del deudor.
La primera clase es, La mora del deudor o solvendi.- es aquella obligación
retardada por parte del deudor, con lo que se comprometió a realizar para con
el acreedor. Ossorio (2008) afirma:
La mora del deudor es considerada en el término latín como mora solvendi
(mora del pago). Y que es una situación en que se coloca quien deja de cumplir
a su vencimiento la obligación que le incumbe, y una vez que ha sido intimado
para su cumplimiento por el acreedor. El incurso en mora responde por los
daños e intereses. En las obligaciones recíprocas, uno de los obligados no
incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir lo que le
corresponde. (p. 605)

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La mora puede producir efectos de pleno derecho; sin necesidad de recurrir
al órgano jurisdiccional para que lo declare sino que una vez que ha llegado el
día de su cumplimiento y este no se lo ha cumplido.
La mora es compatible con el dolo y la culpa, ya que la mora puede
tener su causa en la falta de diligencia (culpa) o en la actuación dolosa
del deudor. Sin embargo, en este caso de que el retraso haya sido
originado por caso fortuito o fuerza mayor, este no será imputable al
deudor y por tanto este no podrá ser constituido en mora.
(Álvarez, 2007.pag. 14)
En este sentido demos de manifestar que el deudor incurre en mora siempre
y cuando no sea por algún hecho de la naturaleza o caso fortuito, debido a que
el retraso es producto de la naturaleza y no de la voluntad o el descuido del
deudor
3.6.4. Los requisitos para constituirse en mora
Según nuestra legislación establece ciertas condiciones en las que tiene
que concurrir el deudor para que sé que tenga dicha calidad.
Dichos requisitos son los siguientes:

84
1) “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado,
salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;
2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
y,
3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor
4) Requerimiento Notarial que realice una da las partes.
Debido a esto el deudor debe de cumplir su obligación de manera en la
que se estipulo en el contrato y así no incurrir en la mora.
3.6.5. La mora del acreedor
Este tipo de mora se da cuando el deudor no quiere recibir la cosa que está
obligado a recibirla. En latín, mora accipiendi (mora del recibir). Situación en
que se coloca el acreedor que se niega a recibir el pago de su crédito, a partir
del momento en que el deudor se lo ofrece o efectúala consignación.” (Ossorio,
2008, pág. 605)

85
3.6.6. Efectos de la mora
Nuestra legislación no establece cuáles serán los efectos que genera la
mora. Para poder determinar cuáles son los efectos debemos de recurrir a la
doctrina y asi poder establecer los mismos.
Para algunos doctrinarios estos son los efectos que generan la mora
1. La mora del acreedor excluye la del deudor;
2. Pasa a cargo del acreedor el riesgo o caso fortuito que pesase antes
sobre el deudor; y,
3. El deudor puede obtener su total liberación mediante la consignación
de la cosa debida” (Moya, 2009, p. 85).
3.6.7. Cumplimiento reciproco
Al momento en el que se realiza un contrato bilateral las dos partes deben
de cumplir recíprocamente con lo pactado, que es la celebración de un contrato
de compra venta, que es el contrato definitivo.

86
También se ha dicho que la mora en los contratos de promesa de
compraventa es indispensable establecer debido a que en base a esto las
partes podrán tomar la calidad de acreedor o deudor dependiendo de quien
haga el requerimiento en primera instancia.
Es así que el artículo 1568 del Código Civil Ecuatoriano, “ninguno de los
contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debido”.
De lo expuesto se desprende que las dos partes no se encuentran en mora
si es que la otra parte no ha cumplido al tiempo que se debía con lo estipulado.
En la parte final se menciona o que haya estado dispuesto a cumplirlo,
punto que ha sido muy debatido razón por la que es necesario establecer
ciertos criterio de acuerdo con la doctrina.
Para tener una visión más clara citaremos al doctrinario Abeliuk Manasevich
René, el cual sostiene que unos principios bastante claros serían los
siguientes:
1) Si quien exige cumplimiento o indemnización, ninguna actividad específica
por su parte ha tenido que desarrollar para que la obligación de otorgar el

87
contrato prometido se cumpliere oportunamente, ni tampoco ha contraído por la
promesa otras obligaciones, o ha cumplido las contraídas, creemos que todo el
problema de la mora incide en la contraparte, si ésta se ha encontrado en las
situaciones señaladas, y ella quedará en mora vencido que sea el termino
estipulado;
2) Si ambas partes tenían obligaciones que cumplir o actividades que
desarrollar para hacer viable el contrato definitivo estará en mora el que no
cumplió con ello, siempre que la otra parte haya cumplido sus propias
obligaciones y haya estado llano al cumplimiento de la de otorgar el contrato
definitivo;
3) Es posible que alguna de las partes deba cumplir determinadas obligaciones
al tiempo mismo de otorgarse el contrato definitivo, a fin de que éste se
perfeccione; especialmente frecuente es que se haya estipulado todo o parte
del precio de la compraventa prometida pagadero al suscribir la escritura
correspondiente; y,
4) Es posible que ninguna de las partes haya cumplido, ya sea en cuanto al
otorgamiento mismo del contrato definitivo o de aquellas otras obligaciones
indispensable para hacerlo posible, o para su perfeccionamiento. En tal caso
no hay mora para ninguno de ellos y se terminaría el contrato de promesa, pero
sin indemnizaciones de perjuicio (Abeliuk R., 1971, pág. 99).

88
3.6.8. Las indemnizaciones por prejuicios de mora
Para determinar las indemnizaciones que puede pedir el acreedor a la
contraparte debemos de referirnos a lo que dispone nuestro código civil que el
inciso primero del artículo 1569, dice que el acreedor podrá pedir la
indemnización por moratoria, que sería la compensación por el retardo por
parte del deudor.
El acreedor a su arbitrio podrá pedir tal indemnización a su vez la resolución
del contrato de acuerdo a lo que dispone el artículo 1505 que dice lo siguiente:
“en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
En los contratos de promesa de compraventa por lo general son
incorporados las clausulas penales, por lo que se debe tener especial cuidado
al momento de redactar la cláusula penal puesto que por regla general no se
puede exigir la obligación principal y la pena.

89
Es así que el Código Civil en su artículo 1553, es claro en cuanto a la
exigibilidad de la cláusula penal, ya que “antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la
pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede
el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la
pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación
principal”.
Se debe de tener en concordancia con el artículo 1559, del mismo cuerpo
normativo, en donde establece que:
“No podrá pedir a un tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, a
menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio
del acreedor pedir la indemnización o la pena”.
De tal manera que, una vez constituido el deudor en mora solo se puede
exigir la cláusula penal por mora, para lo cual el artículo 1554 del Código Civil,
nos dice que:
Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurrirá en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es

90
negativa, el deudor incurrirá en la pena desde que ejecuta el hecho de
que se ha obligado a abstenerse.
Por lo tanto, el acreedor además de las acciones de cumplimiento, tanto de
forma específica como por equivalente, dispone de una acción para ser
resarcido de los daños y perjuicios que el incumplimiento le haya causado.
3.6.9. Terminación de la mora
La mora del deudor termina cuando:
1) El deudor cumple con la obligación;
2) El acreedor concede al deudor un nuevo plazo; y,
3) El acreedor también incurre en mora, con lo que se compensa la mora del
deudor y del acreedor.
3.7. Requerimiento mediante Notario Público.
Una vez llegado el plazo o la condición estipulado en el contrato de
promesa, se deberá darse un cumplimiento reciproco de la obligación y así
cumplir con la finalidad para la que fue celebrado el contrato de promesa de
celebra un contrato, que es esencialmente realizar dicho acto.

91
Sin embargo en ocasiones las partes no cumplen con lo estipulado en el
contrato por lo que hace necesario que una de las partes se valga, de una de
las vías previstas en el ordenamiento jurídico para notificar a la otra parte que
esta lista para cumplir con la celebración del contrato de compra venta
prometidos.
Anteriormente el requerimiento se lo realizaba mediante el juez, sim embargo
en la actualidad es potestad exclusiva de los notarios realizar dicha notificación
para que las partes se acerquen y así celebren el contrato como lo establece la
ley notarial en el Art. 18 numeral 18.
“Art. 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes
en otras leyes:.. Numeral 18.- Practicar mediante diligencia notarial,
requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como
para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones. De
registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se
abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia
auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su
ejercicio, dentro del término de tres días contados a partir del momento
en que tuvo conocimiento del particular, por escrito o de la oposición de
la persona interesada, para que después del correspondiente sorteo se
radique la competencia en uno de los jueces de lo Civil del Distrito.”

92
La disposición es muy clara en cuanto a lo que deberá de hacer el notario
Público que está facultado para practicar la diligencia notarial para el
cumplimiento de la promesa de celebrar un contrato de promesa de compra
venta.
También este artículo menciona que en caso de existir controversias en
cuanto al cumplimiento por parte de los contratantes el notario se abstendrá de
tramitar la causa y remitirá todo lo actuado a los jueces, para que estos
conozcan el conflicto y resuelvan.
El requerimiento inicia con una petición de la parte interesada, al Notario
Público para que proceda a la notificación a la contraparte.
Ejemplo
3.7.1. Modelo de petición
SEÑOR NOTARIO DEL CANTÓN CUENCAS
Yo……………..de estado civil…… ecuatoriano de……………………….años de
edad, ocupación……. Con domicilio en esta ciudad de………. Ante usted
comparezco y con mayor comedimiento expongo y solicito,
Los nombres del demandado son…………..es el caso señor Notario, que
mediante contrato celebrado el día…………el señor ,,,,,,,,,,,

93
El antes indicado contrato vence el día….y encontrándome en el momento
legal oportuno solicito que en base al Art. 18 numeral 18 se le notifique con mi
requerimiento para la celebración del contrato de promesa
En el lugar de (residencia, negocio, comercio)
Sírvase notificar y elaborar el acta respectiva, confiriéndome una copia igual a
la original que reposara en el archivo en su cargo.
ABOGADO
Una vez realizado la petición el Notario Público la acepta y procederá a citar
y a si también asentar una acta en donde conste la notificación realizada.
Ejemplo
3.7.2. Modelo de acta de notificación
ACTA DE NOTIFICACIÓN
PETICIONARIO
NN
CUANTÍA
INDETERMINADA

94
En la ciudad de Cuenca, provincia del Azuay , Republica del Ecuador a los 30
DEL MES DE MARZO del AÑO DOS MIL DIECISEIS previa petición ante mi
DOCTRO EDY CALLE CORDOVA, NOTARIO PUBLICO DECIMO DEL
CANTON CUENCA, el (a)
Comparece JUAN PIGUAVE, de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad
domiciliada en esta ciudad a quien de conocer en el acto doy fe por la
documentación que lo acredita, solicitando se proceda al requerimiento para el
cumplimiento de una promesa de celebrar el contrato de promesa de venta y
cumplido los requisitos previos, me constituyo en el inmueble ubicado con el
frente con las calles xxxxx siendo las xxxx, identificándome como Notario
Público xxxx del Cantón Cuenca proceso a notificar al señor (en persona)
(entregando a …) (por debajo de la puerta) a fin de que la presente acta con
todos los documentos presentados queda incorporados al protocolo de la
notaria a mi cargo, se entregó dos copias certificadas al peticionario para que
haga el uso que crea conveniente, Cuenca.
Por lo cual debemos decir que la mora dentro de un contrato de promesa de
compraventa, es muy esencial para la celebración del contrato definitivo y el
cumplimiento del mismo.
3.7.3. CASO PRACTICO ANALISIS.

95
ACTOR: Randy Lee Herseth Johnson
DEMANDADA: Judith Esther Armijos Durán
NÚMERO DE PROCESO: 17711-2014-0138
ESTADO DE LA CAUSA: Sentencia de Casación
MATERIA: Incumplimiento de Compra Venta
ANTECEDENTES
Sra. Judith Esther Armijos Durán y el Sr. Randy Lee Herseth Johnson el día
el día 29 de marzo del 2011 proceden en el Notario Decimo, a celebrar un
contrato de promesa de compraventa en donde el promitente comprador le
entrega la suma de 17000.000 dólares en efectivo y estableciendo un plazo de
180 días para cumplir con el faltante del pago de 3000 dólares, siendo el precio
total de la compra venta de 20000 dólares.
A si también se establece una clausula penal de acuerdo al artículo 1551 del
código civil, para que en caso de incumplimiento de una de las partes esta
pueda ser accionada, el monto estipulado es de 3000 dólares de los estados
unidos de Norte América

96
Requerimiento judicial
Cumplido el plazo de los 180 días constante en la escritura pública de
promesa de compra venta, el Sr. Randy Lee Herseth , procede a realizar el
requerimiento judicial en base a los artículos 1567 y 1568 del código civil a fin
de que se le constituya en mora a la deudora.
Frente a este requerimiento la deudora Sr. Judith Esther Armijos Duran
contesta, manifestando de que se trata de un contrato de promesa de carácter
ficticio y que ella no procedería a cumplir dicha promesa.
Por lo cual el Sr. Juez establece día y hora para que se cumpla con la
obligación contraída, a la que existe el Sr. Randy Lee Herseth sin la
comparecencia de la deudora.
Una vez realizada el requerimiento y constituido en mora la deudora continua
el proceso.
Demanda
En la demanda el Sr. Randy Lee Herseth otorga procuración judicial a favor
del Dr. Juan Tarquino Muñoz Aguirre, adjuntando la escritura de promesa de
compra venta y el requerimiento judicial hecho a la parte deudora y constituido
en mora a la promitente vendedora y de conformidad con el artículo 828 del
código civil, ante la negativa de celebración del contrato y ya constituida en
mora, demanda la devolución de los 17.000 de los estados unidos de

97
Norteamérica y 3000 dólares concernientes a la cláusula penal más los
intereses que correspondan.
Contestación
En la audiencia de contestación y conciliación la parte demandada deduce
las siguientes excepciones.
1. Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho
2. Falta de personería activa
3. Falta de derecho de la parte actora para proponer la siguiente acción,
puesto que la compra venta es ficta
4. En procedencia de la acción.
Se acepta la demanda por considerarla clara y completa
Prueba aportada por las partes
Prueba Actor.
1. Promesa de compra venta
2. Requerimiento judicial
3. Declaratoria de deudora en mora
Prueba demandada
1. Que se considere como prueba el artículo 1505 del código civil
2. Que se considere que el Sr. Randy Lee Herseth se encuentra casado

98
3. Los recibos en donde consta la firma del actor y que se refieren a
intereses
4. Que se designe perito
Sentencia Primera instancia
En la sentencia una vez expuesta todos los antecedentes y una vez
realizada un examen exhaustivo acerca de las pruebas aportadas por los
sujetos procesales de conformidad con los artículos 1454 del código civil que
contemplan que un contrato es ley para las partes y además el articulo 1569
ibídem, el acreedor ante la mora puede perder al juez junto con la
indemnización de la mora, la indemnización de los prejuicios resultantes en la
infracción del contrato , así también ser menciona el artículo 1505 del código
civil señala que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse lo pactado por una de las partes contratantes el juez también
expone el artículo 1567 , para declarar con lugar la demanda y disponiendo la
resolución del contrato de compra venta celebrado ante el notario decimo del
cantón cuenca el 22 de febrero del 2011.
La sentencia realizada por el juez cuarto de lo civil del cantón cuenca tiene
una justa y adecuada apreciación del conflicto ventilado en su despacho.
La decisión dada por el juez es apelada ante la corte provincia de justicia del
Azuay
Sentencia Segunda instancia.

99
La sala DE LO CIVIL Y MERCANTIL realizan un análisis de la causa y
además se readmite a los artículos 1505 del código civil que dice “En los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado pero, en tal caso, podrá el otro contratante
pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios”
También lo que hace la sala es determinar la existencia del contrato para lo
que se readmite al artículo 1454 del código civil que dice, “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
También menciona el artículo 1732 que dice Compraventa es un contrato en
que una de las partes se obliga a Dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El
que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la
de pagar el dinero, comprador el dinero que el comprador se obliga a dar por la
cosa vendida se llama precio.
Una vez expuesto los artículos que anteceden la sala, sostiene que el actor
ha justificado que la promitente se encuentra en mora, por lo que la invocación
por parte del accionante de la condición resolutoria tacita es aplicable, puesta
que esta puede ser invocada siempre y cuando la parte que invoca ha cumplido
lo pactado o se allano al cumplimiento dentro del plazo y modo estipulados,

100
contra el contratante moroso por lo tanto la acción resolutoria tal como se ha
propuesto prospera.
La sala también se pronuncia acerca de la cláusula penal en donde expone
de que la cláusula penal puede ser pedida si se ha estipulado ya sea por el
simple retardo o por el no cumplimiento de la obligación principal según los
artículos 1468 y 1551 del código civil.
Así también es procedente sostiene la sala el pago de los intereses.
Analizados los puntos de la traba de la Litis la sala desestima el recurso de
apelación y confirma la sentencia venida en grano únicamente reforma en
cuanto a los honorarios.
El análisis realizado por la sala de la corte provincial de justicia es aún más
explícita pero sin embargo la parte demandada propone el extraordinario de
casación.
Recurso de Casación
En el recurso de casación una vez admitida a trámite la sala de la corte
nacional de justicia realiza en primer lugar la procedencia, en con sujeción a las
causales de casación, y determina lo siguiente “La casación es un medio de

101
impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo
contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias.
Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de
este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la
cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la
técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a
la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo”
Una vez que analizado los requisitos para exponer el recurso de casación la
sala pasa analizar el siguiente punto, y siendo este el más importante y
medular del presente proceso debido a que realiza un análisis profundo en
donde expone lo siguiente “El actor ha comparecido y no ha solicitado ninguna
de las dos opciones que enumera el Art. 1505 del Código Civil, porque no pide
ni el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa, ni su resolución;…
acaso el actor no compareció mencionando que había acudido a la Notaría
Décima de este cantón para supuestamente firmar el contrato definitivo de
compraventa; mas hoy como era lógico de acuerdo las constancias procesales
del caso no ha pedido el cumplimiento de dicha promesa, sino la devolución de
dinero, situación que no está prevista en los Arts. 1505, ni 1551 del Código
Civil, porque aparte de ello tampoco ha solicitado la resolución del contrato; es
decir que se deje sin efecto el contrato de promesa de compraventa, que
incluye también el pago de perjuicios… 5) En la sentencia que es hoy recurrida
a través del presente recurso de casación, se aplican indebidamente los Arts.

102
1505 y 1551 del Código Civil en vigencia que en ningún momento fueron
invocados por la parte accionante, ya que no existe dicho particular en autos
del proceso, es decir se está concediendo una resolución de contrato que en
ningún momento ha sido solicitado por la parte actora, situación que va en
perjuicio directo hacia mis intereses…”. A fojas 24 y vta. del cuaderno de
primera instancia consta la demanda accionada por Juan Tarquino Muñoz
Aguirre en su calidad de Procurador Judicial de Randy Lee Herseth Johnson:
“… de conformidad al artículo 828 del Código de Procedimiento Civil vigente
demandado (sic) en juicio verbal sumario por así disponerlo las partes en la
promesa de venta a, Judith Esther Armijos Durán, la devolución del dinero que
le tengo entregado esto es la cantidad de diez y siete mil dólares americanos,
($17.000.00 USD), más el valor de tres mil dólares americanos (sic) ($3.000.00
USD), que corresponde a la cláusula penal constante de la promesa de compra
venta que adjunto, más los intereses que legalmente correspondan a la tasa
máxima establecida a la fecha…”, demanda a la que precedió un requerimiento
judicial (fs. 11 y vta.), accionado conforme lo dispuesto en los Arts. 1567 y 1568
del Código Civil, derivado de la celebración de la escritura pública contentiva de
la promesa de compraventa de un inmueble otorgada ante el Notario Décimo
del Cantón Cuenca, el 29 de marzo de 2011, por Judith Esther Armijos Durán,
como promitente vendedora, a favor de Ray Lee Herseth Johnson. Todo
derecho nace, se transforma o se extingue como consecuencia de un hecho,
por ello la necesidad de que en demanda, contestación, reconvención, se
suministren los hechos, lo factual y en armonía con el principio procesal

103
identificado con el de la carga procesal; precisamente por ello que la primera
función del juzgador en el proceso sea la de investigar los hechos, para luego,
al resolver, deducir el derecho que surja de aquellos. “El juez conoce el
derecho, y nada importa que las partes omitan mencionarlo o incurran en
errores con respecto a la ley aplicable, porque a él le corresponde establecer
su verdadera calificación jurídica en virtud del principio iura novit curia; pero no
ocurre lo mismo con los hechos, que sólo puede conocerlos a través de las
afirmaciones de las partes y de la prueba que ellas produzcan para
acreditarlos” (Hugo Alsina, citado por Víctor De Santo, La Prueba Judicial,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 16). Por ello que cuando los
sujetos procesales están de acuerdo respecto de la forma en que se han dado
los hechos, el juez debe aceptarlos – siempre que no sean inverosímiles o
contrarios al orden natural de las cosas- evento en que la cuestión es de puro
derecho y el juez, prescindiendo de la prueba, se limita aplicar el derecho. Pero
cuando la carga de la afirmación es distinta no puede aceptar unos hechos
negados o contradichos por otros, evento en el que el Art. 400 del Código de
Procedimiento Civil prevé: “Si las excepciones o la cuestión planteada en la
reconvención versan sobre hechos que deben justificarse, el juez señalará día
y hora en los que las partes deben concurrir con el propósito de procurar una
conciliación que dé término al litigio”; de no ser posible un avenimiento el Art.
405 ibídem dispone: “…el juez recibirá la causa a prueba por el término de diez
días, para que se practiquen las que pidan las partes”. Consta del
considerando tercero de la sentencia que la recurrente impugna: “Tratándose

104
que la acción propuesta es de devolución de dinero por incumplimiento de
contrato de promesa de compraventa, debemos remitirnos al Art. 1505 del
Código que dice: ´En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal
caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de daños y perjuicios´… En el
presente caso, se ha justificado el incumplimiento de la promitente vendedora.
La que invoca la accionante es una condición resolutoria tácita, que suple o
interpreta la voluntad de las partes, y que teniendo el carácter de una medida
de ejecución, se produce con intervención del juez; porque la ley sólo autoriza
el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que ha cumplido lo pactado, o
se allanó a cumplirlo dentro del plazo o modo estipulados, contra el contratante
moroso (Art. 1568 C.C.). Por lo tanto la acción resolutoria, tal como se ha
propuesto, prospera…”. El contrato de promesa de compraventa es el más
frecuente de aquellos de celebrar otro y está regulado por el Art. 1570 del
Código Civil. Arturo Alessandri Rodríguez dice que éste “…es un contrato por el
cual las partes se obligan a celebrar un contrato de venta determinado en cierto
plazo o en el evento de una condición” (Derecho Civil, De Los Contratos,
Editorial Zamorano y Caperán, Santiago-Chile, 1976, p. 143). “La celebración
de un contrato de promesa implica que en el momento de concluirlo, las partes,
por diferentes razones, no quieren o, más frecuentemente, no pueden aún
otorgar el definitivo prometido; de no ser así, lo lógico sería que lisa y
llanamente celebraran este último. Estos motivos pueden ser múltiples, de los

105
cuales, referidos a la promesa de compraventa de inmuebles,… no es la única,
pero sí la más frecuente de obligación convencional de contratar…” (René
Abeliuk Manasevich, El contrato de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago,
1983, p. 18). La promesa de venta constituye un acuerdo precontractual cuyo
ejercicio es imputable a la autonomía de la voluntad, que debe cumplir
indefectiblemente los presupuestos del Art. 1570 del Código Civil: “La promesa
de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura
pública, cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de
tal solemnidad, conforme a las disposiciones de este Código; 2. Que el contrato
prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces; 3. Que la promesa
contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
y, 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que
las leyes prescriban”. Entre los efectos del contrato de promesa de
compraventa está el de crear una obligación de hacer, es decir, la de celebrar
el contrato prometido, “… vincula a las partes intervinientes en el mismo para la
conclusión de un contrato futuro, que no se pudo o no se quiso celebrar al
tiempo de suscribir (el contrato de promesa), y por ello, tal contrato preliminar
no se puede identificar con el que de celebración posterior ha de ser definitivo,
ni engendra otra obligación que la de prestar a éste el consentimiento por
quienes a ello se obligaron” (sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de
España de 2 de febrero de 1960, citada por Jaime Santos Briz, Los contratos

106
en particular, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, p. 29). .
5.1.3. Consta de las cláusulas cuarta y quinta de la promesa de compraventa
referida, “Cuarta: El plazo que se imponen los contratantes libre y
voluntariamente de esta fecha en ciento ochenta días en la cual se suscribirán
las correspondiente (sic) escrituras y traspaso de esta propiedad.- Quinta: Libre
y voluntariamente los contratantes se imponen una multa por la suma de tres
mil dólares, que deberán ser cancelados por la parte que incumpliere con este
contrato de promesa de venta a la parte observante del mismo…”, convención
bilateral que está ligada al cumplimiento de una obligación diferida en el
tiempo, “…destinada a producir un efecto jurídico, que puede consistir en la
creación, conservación, modificación, transferencia o extinción de un derecho”
(Arturo Alessandri Rodríguez, De los contratos, Editorial Temis S.A., Editorial
Jurídica de Chile, p. 3), siendo eventos subsiguientes que dependen o de la
voluntad de los contratantes o de su inacción, conforme lo prevé el Art. 1561
del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”. El hecho de que los contratantes pacten una cláusula penal,
deviene en un derecho condicional o contingente que conlleva riesgos
implícitos, previstos y asumidos por los contratantes; dependen de su conducta
y de la rigurosidad o no con la que se desenvuelva la relación contractual,
siendo aquellos parámetros mayormente palmarios en los contratos de
ejecución diferida o de tracto sucesivo, en contraste con los contratos de
ejecución instantánea. “La trascendencia de la cuestión deriva de la necesidad

107
de un lapso para que, durante el mismo, ocurran los hechos desquiciantes de
la relación negocial. Si se cumple enseguida, de inmediato, no se da esta
posibilidad. Recordemos que la mora del deudor, su retraso imputable, obsta,
al menos como regla, a requerir la revisión…” (Jorge Mosset Iturraspe, Miguel
A. Piedecasas, La revisión del contrato, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2008, p. 64). Las alegaciones deben estructurase de conformidad a las
causales que se encuentran determinadas en el Art. 3 de la Ley de Casación,
ya que éstas suponen el marco referencial y legal en el cual el Tribunal de
Casación debe desenvolverse y actuar en estricto sentido; en el marco del
presente análisis dependen de la justificación probatoria y su vinculación con la
alegación, por lo que no pueden ser analizadas con cargo en la causal primera.
Para mayor entendimiento de lo manifestado, el Tribunal de Casación no puede
intervenir, por regla general, en el examen de las pruebas aportadas dentro del
proceso para determinar cada etapa de la ejecución de las relaciones
contractuales, así como sus posibles consecuencias jurídicas, excepto en los
eventos de arbitrariedad o absurdidad en su valoración por el juez de instancia,
cuestión trascendente para establecer la viabilidad de la impugnación en el
evento de alegarse la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. En razón
de lo expresado en el análisis precedente, en el sentido que existe
imposibilidad de pronunciarse sobre la pretensión de la casacionista, al ser
inasible e ineficaz su impugnación, se la desestima. 6. DECISIÓN EN
SENTENCIA: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo
Civil y Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO

108
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida por la Sala de
lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay. Sin costas ni
multas”.
Realizada este análisis del caso, podemos llegar a la conclusión que todos
los temas tratados en la presente investigación tienen aplicación práctica cómo
podemos observar, y que servirá tanto para la realización de un contrato de
promesa teniendo en cuenta los elementos esenciales necesarios para la
celebración de la promesa, como también los conflictos que ocurriesen y la
forma de solucionarlos.
4. CONCLUSIONES
Las conclusiones que se desprenden del este trabajo investigativo son de
diversa índole de las cuales podemos extraer las siguientes:
El contrato de promesa no se encuentra regulado de manera clara y precisa
por parte del código civil por lo que hace que en ciertas ocasiones se termine
confundiéndose en el afán de tener una visión clara de dicho tema.
Otro de los puntos es que no se tiene una definición clara a cerca de que es
lo que se debe de entender por el contrato de promesa de compra venta, por lo

109
tanto debemos decir que es un contrato en donde las partes contratantes
celebran un contrato en donde estipulan que una vez cumplido la condición o
plazo se lo realizara en contrato definitivo.
En el contrato de promesa estamos obligados a cumplir con todos los
requisitos determinados en la ley puesto que si omitimos uno de las exigencias
determinadas en la ley el contrato celebrado será declarado nulo.
El contrato de promesa de compra venta tiene como efecto el crear una
obligación de hacer, por tanto en caso de incumplimiento la parte perjudicada
podrá pedir los perjuicios por haber ocasionado un daño. A si también estará
facultado para poder ejecutar la cláusula penal en el caso de haberlo
estipulado.
El contrato de promesa de compra venta al ser reconocido por la legislación
ecuatoriana como un contrato tiene sus elementos esenciales, naturales y
accidentales propio que los diferencia de los demás.

110
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UNIVERSIDAD DE CUENCA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

“LA PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.”

Monografía Previa a la Obtención del Título de:

“Abogado de los Tribunales de la Justicia de la República del Ecuador y

Holger David Duchitanga Morocho.

Dr. Edy Daniel Calle Córdova.

El presente trabajo investigativo de la “Promesa de celebrar un Contrato” tiene

como finalidad abordar temas que están íntimamente vinculadas con la

promesa de celebrar un contrato compraventa que diariamente las personas

Y que día a día se enfrentan a innumerables conflictos, por el desconocimiento

e incumplimiento de los requisitos estipulados en la ley y que generan

perjuicios a las partes.

Analizaremos también los efectos que generan el incumplimiento, de una de las

partes en el contrato de promesa de celebrar un contrato de compra venta que

tiene sus particularidades marcadas.

Además abordaremos el estudio de la cláusula penal, cuales son los efectos y

requisitos al momento de estipular y hacer efectivo dicha pena en caso de

incumplimiento, y que una de las partes pida su ejecución. Así también

analizaremos hasta que monto es permitido la estipulación de la cláusula penal.

Por último la mora en la que incurre el promitente comprador y el promitente

vendedor y los efectos que generan y las causas de terminación.

PALABRAS CLAVES PROMESA, INCUMPLIMIENTO, MORA, CLAUSULA

PENAL, PROMITENTE COMPRADOR, PROMITENTE VENDEDOR,

CONTRATO, COMPRA VENTA.

HOLGER DAVID DUCHITANGA MOROCHO

KEYWORDS: PROMISE, BREACH, MORA, PENAL CLAUSE, INTENDED

HOLGER DAVID DUCHITANGA MOROCHO

HOLGER DAVID DUCHITANGA MOROCHO

HOLGER DAVID DUCHITANGA MOROCHO

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HOLGER DAVID DUCHITANGA MOROCHO

al momento de realizar ciertos negocios, en donde existe una gran posibilidad

sumado a que las personas no cumplen con lo pactado en el contrato, es ahí

en donde se da el problema medular puesto que inicialmente las personas

contraen o se comprometen a cumplir con lo estipulado de buena fe.

opciones para que la persona perjudicada acudiese al sistema de justicia y así

hacer cumplir lo que inicialmente se pactó en el contrato de promesa de

compraventa, la persona perjudicada puede pedir el cumplimiento del contrato

o a su vez las indemnizaciones que considere pertinentes, a si también podrá

pedir la ejecución de la cláusula penal en el caso de haber.

Por lo que es de vital importancia conocer este tipo de contrato, como lo es la

promesa de celebrar un contrato en donde desarrollaremos a profundidad

contratiempos al momento de ponerlos en práctica, así también contribuir para

que las promesas de compraventa no sean declaradas nulas por el

HOLGER DAVID DUCHITANGA MOROCHO

1.1. La promesa de compraventa: Nociones Generales

debemos tomar en consideración, la Teoría General de los Contratos para así

1.2. Noción Etimológica del contrato en términos generales.

El Contrato “es un término con origen en el vocablo latino contractus que

ciertas obligaciones y derechos sobre una materia determinada” (Messineo,

1962, pág. 191y 192).

Para Pizarro (citando la enciclopedia Juridica Omeba, afirma que el contrato

“etimológicamente proviene del latín contratus, que significa contraer,

acepciones, tiene la de juntar o reunir” Según Ospina (1967) afirma:

El contrato se da cuando existe un concurso real de voluntades entre

dos o más personas encaminadas a la creación de obligaciones. Esta

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efectos que producen van a depender de los sujetos que intervienen en