Teoria Del Derecho 2020 Ucsc

FACULTAD DE DERECHO
TEORIA DEL DERECHO

2020
Apuntes preparados por los profesores: Alejandro Acuña Aladro y

Constanza Cornejo Ortiz.
1
Índice
I.- CAPITULO PRIMERO
Persona humana, sociedad y derecho
Persona humana.
a).- La Individualidad;
b).- La Personalidad;
c).- El Entendimiento;
d).- La voluntad;
e).- La Libertad.
f).- La Trascendencia
Sociedad.
Derecho.
La sociedad y el derecho.
II.- CAPITULO SEGUNDO
¿Qué es el Derecho?
Definición. Origen. Algunas consideraciones.

Derecho Natural y Derecho Positivo
Derecho Natural
Derecho Positivo.
Regulación de la actividad Humana. Introducción:
Origen etimológico de la palabra “norma”
Criterios para caracterizar y diferenciar las normas
a).- Exterioridad – Interioridad.

b).- Autonomía – Heteronomía.
c).- Unilateralidad – Bilateralidad.
d).- Coercibilidad – Incoercibilidad.
Normas de Trato social.
a.- Concepto:
b.- Características.
-Normas Morales
a.- Explicación previa:

b.- Características de la norma moral en cada uno de sus ámbitos:
2
Las normas jurídicas.
a.- Concepto:
b.- Características.
Relación entre los distintos órdenes normativos de conducta.
III.- CAPITULO TERCERO
.
FUNCIONES DEL DERECHO Introducción.
Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio:
Resolución de los conflictos de intereses
Organización, legitimación y restricción del poder político.
IV.- CAPITULO CUARTO
I.- FINES O VALORES DEL DERECHO

a).- Justicia
b).- La seguridad
1.- Presunción de conocimiento de la ley.

2.- Principio de Reserva o Legalidad Penal
3.- Irretroactividad de la ley.
4.- Cosa Juzgada.
5.- Prescripción.
c).- El Bien Común
V.- CAPITULO QUINTO
Estructura material de la norma jurídica
a).- La Relación Jurídica.

b).- Hecho Condicionante
c).- Los Sujetos de Derecho
1).- Las Personas Naturales.

2).- Las personas Jurídicas.
Personas jurídicas de derecho público.

Personas jurídicas de derecho privado.
a.- Personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro.

b.- Personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
3
c.- Esquema Resumen.
Los atributos de la personalidad.
a.- La capacidad de goce.

b.- El nombre.
c- La nacionalidad.
d.- El domicilio.
e.- El patrimonio.
f.- El estado civil.
El Vínculo Jurídico.
El Derecho Subjetivo.
El Deber Jurídico.
El Objeto de la Relación Jurídica: La Prestación
Los bienes y su clasificación

La consecuencia jurídica
Conceptos y elementos.
Clases de Sanciones.
Caracteres de la sanción jurídica.
Coercibilidad, Coacción y Sanción.
VI.- CAPITULO SEXTO
Estructura de un Ordenamiento Jurídico

Derecho Nacional.
Derecho Público.
Derecho Constitucional.
Derecho Administrativo.
Derecho Penal.
Derecho Procesal
Derecho Privado:
Derecho Civil.
Derecho Comercial.
Derecho Laboral.
Derecho Internacional.
Derecho Internacional Público.
Derecho Internacional Privado.
4
El Ordenamiento Jurídico de la Iglesia: derecho canónico.
VII.- CAPITULO SEPTIMO

El Derecho Objetivo y Subjetivo.
Teoría de la Ley. Fuentes del Ordenamiento Jurídico.
1. Potestad Constituyente
2. Potestad Legislativa
3. Potestad Reglamentaria.
4. Potestad Jurisdiccional.
5. Potestad Social.
6. Potestad Normativa de los Particulares.
7. Potestad Intrínseca o implícita del Derecho.
Fuentes formales. Estructura.
Constitución Política de la República.
Principio de Supremacía Constitucional.

a.- Tribunal Constitucional.
b.- Contraloría General de la República.
c.- Tribunales Ordinarios de Justicia.
Leyes Interpretativas de la Constitución, Ley Orgánica Constitucional y Ley de
Quórum Calificado.
La Ley.
a.- Clasificación de ley.

b.- Formación de la Ley Ordinaria.
Tratados Internacionales.
a.- Clasificación de los Tratados.

b.- Valor del tratado como fuente formal del derecho.
c.- Tratamiento Constitucional a los Tratados Internacionales.
d.- Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales.
Los Decretos con Jerarquía de Ley.

Decretos Leyes.
Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.

Clasificaciones.
1. De acuerdo a su alcance:
2. De acuerdo a la autoridad que los dicta:
3. Según el alcance del decreto Supremo
4. De acuerdo al ejercicio de la potestad reglamentaria
5
5. De acuerdo a la función de los decretos supremos.
La Instrucción.
Resoluciones y Ordenanzas.
La Jurisprudencia.
La Costumbre Jurídica.
Clasificación.
Actos Jurídicos.
a.- Esquema Aclaratorio.

b.- Clases de actos jurídicos.
c.- Elementos Constitutivos de los Actos Jurídicos.
d.- Requisitos de existencia y de validez del Acto Jurídico.
e.- Sanciones Civiles de los Actos Jurídicos.
Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural.
Integración del Derecho. Lagunas.
V.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
a.- Sentido y Alcance.

b.- Clases de interpretación de la ley.
c.- Elementos de interpretación.
1.- Elemento Gramatical.

2.- Elemento Histórico.
3.- Elemento Lógico.
4. - Elemento Sistemático.
5.- Espíritu general de la legislación.
6.- La Equidad Natural.
7.- La Regla de lo Favorable u Odioso.
8.- Los Adagios.
Adagios Interpretativos.
1) Argumento por analogía o “a pari”

2) Argumento de no Distinción.
3) Argumento “A Fortiori”.
4) “A contrario Sensu”
5) Argumento del Absurdo
EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO.
1.- La Retroactividad de las leyes.

a) Materia Penal
6
b) Materia de Propiedad.
Teoría clásica o de los Derechos Adquiridos.
Teoría de Paúl Roubier.
Aplicación de la ley en el Espacio.

Naturaleza Jurídica del Territorio.
Otros principios (excepciones al principio de territorialidad)
I.- CAPITULO PRIMERO
Persona humana, sociedad y derecho
A).- Persona humana
Para estudiar a la persona humana se hace necesario ubicarla en primer término en la

estructura del mundo biológico, señalando desde ya que su existencia y confirmación como tal se
inicia a partir de una rudimentaria forma de actividad vegetal para llegar a la más compleja
manifestación vital. De esta forma se hace indiscutible el sometimiento de la persona humana a las
leyes de la física, la química y por cierto la biología. De esta manera situamos entonces a la
persona humana como integrante de lo que se a denominado por los estudiosos de las ciencias
antes dichas como reino animal y por ello entonces es que podemos encontrar tantas semejanzas
en la conducta y la morfología de muchos otros animales, que puede ser tanto mayor en uno u
otro caso si reconocemos, “que no sólo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta
forma de ella se manifiesta también en los demás seres animales”. 1
Ahora claro está en que no podemos reducir a la persona humana a un ser biológico,
pensar así no daría lugar a todo lo que resta por comentar.
Podemos entonces situar a la persona humana por encima de la vida animal pero por
sobre todo a su esencia y esto porque este especial ser vivo no sólo se compone de materia y es
el resultado de una serie de procesos químicos y biológicos, sino que además existe en él una
característica muy particular, un principio muy relacionado con la esencia de él, con su faceta
interna, ajena a todo lo demás que en la naturaleza podemos llamar vida, este principio es el
espíritu.
De ésta manera la persona humana se convierte en un ser vivo que se sostiene a sí

mismo, por la inteligencia y la voluntad que forman parte de su estructura interna, deduciéndose
de ella que “no sólo existe de una manera física; hay en ella una vida más rica y más elevada;
sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es así, en cierta forma, un todo, y no
solamente una parte; es un universo en sí misma”. 2De tal forma que por mucho que la persona
humana dependa en determinadas circunstancias de la materia que la compone, su existencia se
1
Pacheco. G. Máximo. Teoría del Derecho. Pág. 17. Editorial Jurídica de Chile. Quinta edición. 2004.
2
7
circunscribe a su esencia misma, que le permite gobernar el espacio físico e intelectual en el cual
está inmersa, puesto que, posee independencia y libertad para hacerlo, además posee conciencia
de su ser y por ello puede trazar los parámetros básicos de su existencia según los dictados de su
razón, por ello es en cierta forma capaz de dominar sus impulsos y pasiones.
Respecto de lo anterior se puede deducir, que la persona humana, está determinada a

experimentar la vivencia de ciertos valores, tales como: el amor, la bondad, la justicia, etc. Todo
esto, producto precisamente de los dictados de conciencia que se encuentren incorporados en su
interioridad. Por lo mismo es que la dependencia de su mundo interior, más la capacidad de
autodeterminarse en el plano de la acción, de elegir o no libremente entre las diversas
posibilidades que se le ofrecen frente a una determinada situación, marcan su grado de éxito o
fracaso frente a la alternativa de elegir tal o cual alternativa como decisión.
De tal forma que se puede estudiar a la persona humana desde distintos ámbitos. Así
podemos referirnos a ella como un ser, porque existe, como sujeto, porque debe regirse o adecuar
su conducta a determinadas reglas y como persona, como sinónimo de hombre. Así y todo de
cualquiera de las formas que lo hagamos se denotara de él o de ella según sea el caso, algunas
notas muy particulares a está especie, algunas de las cuales esbozaremos someramente. Tales
como;
a).- La Individualidad d).- La Voluntad

b).- La Personalidad e).- La Libertad
c).- El Entendimiento f).- La Trascendencia
a).- La Individualidad; esta característica está referida, principalmente a dos ámbitos. El

primero de ellos relacionado con un aspecto más bien general, ya que como comentábamos
recientemente, la persona humana, en su estructura externa no sólo es miembro de una
determinada comunidad de individuos, sino también, un ser vivo integrante de lo que habíamos
denominado reino animal, pero es esa misma estructura externa, es decir su morfología que es
distinta, diferente, única, respecto de las demás especies, la que nos `permite distinguir a un
primate respecto de una persona o a una determinada ave de otra. Por otro lado está relacionado
con su faceta interna, ya que referido el hombre como un individuo particular, este es distinto a
otro ser humano, generalmente no solo en su apariencia, porque se pueden dar casos en que
exista un grado de semejanza física entre dos sujetos, como es el caso de los gemelos, aunque la
ciencia a señalado que igualmente existen mínimas diferencias físicas que con una minuciosa
visualización permite distinguir a una persona de otra, pero nuestra idea está más bien referida no
a la estructura física de las personas, sino más bien a la manera de actuar, de sentir, de pensar,
que cada una tiene. Por ello es que es imposible que todos los seres humanos actuemos,
sintamos o pensemos de una misma manera, el concebir así esta idea, nos hubiese ahorrado
muchos conflictos armados, problemas, malentendidos y por cierto varias páginas de nuestra
historia. Así lo entendió Santo Tomas de Aquino varios siglos antes: “Persona es un ser individual
de naturaleza racional”3, docta definición, puesto que, es precisamente esa racionalidad que
envuelve en mayor o menor medida a cada persona, la que la dota de dignidad, haciéndola única e
irrepetible y consecuentemente la que hace que los conflictos armados, problemas, malentendidos
en que se han visto envueltos los seres humanos no sean la regla general de nuestra historia. En
consecuencia, la individualización afecta a, los seres vivos en general no sólo a los humanos en
razón de sus limitaciones y potencialidades y en particular a las personas respecto de sus defectos
y virtudes, consiguientemente, la indigencia ontológica de todo ser, es la diferenciación sin la cual
3
Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica
8
ninguna cosa o ser creada puede existir, a partir de la cual se puede distinguir una cosa o ser de
otra, aunque estén situadas dentro de una misma especie o un mismo género.
b).- La Personalidad; está referida al ser espiritual y a su subsistencia, además de

constituir una “diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra” 4. De esta
manera la potencia material del hombre va sellada por una energía metafísica, más el espíritu, que
constituye, junto con ella, una unidad substancial que hace ser al hombre lo que es, es decir, un
“ser” único que puede querer, conocer y elegir lo que quiere. Así entonces cada persona subsiste
por la existencia de un principio de unidad creadora, de independencia y de libertad. De manera
que la noción de personalidad radica en las más profundas y excelsas dimensiones del ser, en el
espíritu.
Por ello, Santo Tomás de Aquino expresa que “persona significa lo más perfecto que hay
en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente en la naturaleza racional”.5 “Así la personalidad
significa interioridad en sí misma. Ya no se trata de compartir con otros su esencia, sino de poseer
la existencia en plenitud, eficacia e independencia; la soberanía de sí misma en el orden del ser y
de la acción”.6 De tal forma a la persona humana como “sustancia individual de naturaleza
racional” pertenece a una forma de ser irreduciblemente privada, propia de cada ser y esto, por su
naturaleza y por su destino en la vida. La racionalidad y la potencia interior, marcada esta última
por la injerencia de la voluntad constituyen, los elementos distintivos del hombre. Significa que
éste, relacionado como todo lo existente al orden del universo, no queda, sin embargo, sujeto a
fuerzas ciegas e impulsos instintivos que lo obliguen a una actitud pasiva, sino que es protagonista
y constructor de su existencia y diseñador de su futuro, ya que en su espíritu mantiene impreso los
primeros principios normativos de conducta producto indiscutido de la razón y la libertad,
características tan propias del ser humano, que le permiten conocer, desarrollar y atenerse a
aquellas alternativas de conducta que concuerden con su manera de ser.
Por otro lado, la personalidad no solo queda sujeta al ámbito interior de la persona
humana, ya que a todo hombre y mujer se le reconoce personalidad jurídica, su fundamento lo
podemos encontraren algunas teorías que principalmente se congregan en dos grupos: teorías
normativitas o formalistas y las teorías iusnaturalistas o relativistas.
Las primeras señalan que la personalidad es una atribución del orden jurídico,
convirtiéndose la persona humana es un concepto puramente formal que no implica ninguna
condición de corporalidad o espiritualidad en el individuo, sino tan solo en un sujeto capaz de
realizar ciertas acciones sean estas físicas o intelectuales como también ejercer derechos y
adquirir ciertas obligaciones, convirtiéndose la personalidad en una característica del ser humano
que lo hace detentador de una dignidad, la cual es tal, puesto que el derecho se a limitado a
crearla, conceptualizarla y por cierto reconocerla En cambio las teorías iusnaturalistas o relativistas
señalan ,por el contrario que la personalidad es un atributo esencial del ser humano e inseparable
de éste, ya que como ser racional y libre que es por naturaleza, le corresponde la capacidad de
querer y de obrar para poder así cumplir sus propósitos tanto materiales como espirituales,
reconociendo de antemano una dignidad, esencial y sustancial a la personalidad, inherente a ella,
que la hace anterior al derecho, puesto que el derecho tan solo se limitaría a reconocerla, ya que
el negarla o modificarla sería como negar la existencia de la persona humana y por tanto el
derecho no tendría razón alguna de existir, puesto que el derecho está al servicio de la persona
humana y por cierto no es menos de comentar que el derecho es una creación humana.
4
Personalidad. Diccionario. Enciclopédico Universal Aula .Cultual de Ediciones .1997.
5
Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. I, c. 29, a. 3.
6
9
c).- El Entendimiento; “Podemos referirnos a el, como una potencia del alma en virtud
de la cual, la persona humana concibe las cosas, las compara, juzga, induce y deduce otras que
ya conoce”.7 De tal forma, consiste entonces en una facultad que permite conocer las cosas de un
modo inmaterial, permitiendo una abstracción de lo particular y concreto, logrando de esta manera
que cualquier sujeto se forme una idea de los objetos, pero por sobre todo conozca su esencia, es
decir, de saber lo que ellas son en sí misma. Es preciso de todas maneras tener muy presente que
una cosa es la capacidad del entendimiento y otra su virtud operativa. Porque si bien somos
capaces de entender toda clase de seres, no por ello está a nuestro alcance todo cuanto existe, ya
que no hay entendimiento creado que no tenga limites en cuanto a la extensión del dominio que
abraza.
d).- La voluntad; podemos referirnos a ella como una “potencia por la cual se inclina el
hombre a los bienes que necesita para su perfección, rechazando los que les son perjudiciales” 8,
la definición transcrita es tal vez un poco escueta en cuanto a contenido, puesto que a nuestro
entender la voluntad no solo permite al hombre elegir los bienes necesarios para su perfección,
sino que aun más es un movimiento o cambio interior, psicológico que determina al ser humano a
realizar una acción u otra, es decir permite al hombre tomar decisiones, sean estas perjudiciales o
favorables para él, aclarando desde ya que cuando el hombre realiza una acción determinada ,
cualquiera que sea, esta acción debe ser movida `por el conocimiento intelectivo, ya que así
conoceremos la conveniencia o desventaja de realizar una acción o no realizarla. Podemos deducir
entonces que el hombre en la mayoría de los actos que realice actuara movido por el dictamen de
la razón, pero de ninguna manera le impide que él salga del orden de esta y pueda obrar
ciegamente o movido por el instinto o también movido por las emociones.
En el ámbito del Derecho, la voluntad es un término de mucha importancia, pues es un
elemento esencial en toda manifestación de voluntad que tenga por objeto crear consecuencias
jurídicas, ya sea que estas consecuencias consistan en crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones. Importante es también comentar que en un sentido más propio, el termino voluntad
recibe otra nomenclatura, según sea el tipo de acto al que nos estemos refiriendo. Así en el caso
de los actos unilaterales que son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren de la
manifestación o declaración de voluntad de una sola parte hablaremos propiamente de voluntad,
en cambio si los referimos a los actos bilaterales que son aquellos que para nacer a la vida jurídica
necesitan de la manifestación o declaración de voluntad de dos o mas partes, nos referiremos a la
Voluntad como consentimiento, ya que su significado esta referido a un acuerdo de las
voluntades de dos o más personas dirigida a lograr un resultado jurídico.
Ahora es conveniente advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada de una

manera general, como sinónimo de voluntad, o sea, se habla de consentimiento tanto para
referirse a la única voluntad de los actos unilaterales como a las dos o más de los actos
bilaterales9.
Otro punto importante de comentar que para que la voluntad sea considerada por el
Derecho es preciso que sea seria y exteriorizada. Es decir que sea emitida por una persona capaz,
con el propósito de crear un vínculo jurídico y que se proyecte externamente, es decir que se
declare, que se manifieste, porque si la voluntad permanece en el fuero interno del individuo es
7
Entendimiento. Enciclopédico Universal Aula .Cultual de Ediciones .1997.
8
Pacheco. G. Máximo. Teoría del Derecho. Pág.21 .Editorial Jurídica de Chile. Quinta edición
9
Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de Derecho Civil. Volumen II. Pág 194. Editorial Jurídica de
Chile.
10
indiferente al Derecho. Consecuentemente con lo anterior, podría cualquiera preguntarse, ¿cómo
se exterioriza la voluntad?, la respuesta es que ésta se puede exteriorizar de varias formas:
expresa, cuando el contenido de nuestro propósito es revelado explicita y directamente sin la
ayuda de circunstancias concurrentes, por ejemplo Juan le dona a Pedro cierta cantidad de dinero
y este último acepta tal donación, tácitamente, cuando el contenido de nuestro propósito se
deduce de ciertos hechos concurrentes, los cuales son concluyentes o unívocos. Como cuando
hago detener un autobús y subo en él, se deduce `por las circunstancias de la conducta realiza
que la persona a aceptado realizar un contrato de transporte, como también el silencio en algunas
ocasiones, considerado en sí mismo, no es ni afirmación ni negación, y por eso no puede
estimarse como manifestación de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho, en que
así se le estima como se deduce de los artículos 1956 inciso 3º y 2125 del Código Civil. Es
sumamente relevante recalcar que el silencio jurídicamente por regla general supone la ausencia
de toda manifestación de voluntad y por lo mismo carece de eficacia para generar un contrato,
excepto, cuando la ley le da valor expresamente, como en el caso de los artículos recién
mencionados, cuando las partes así lo han convenido y cuando las circunstancias que lo
acompañan permiten atribuirle este carácter, a lo que la doctrina le a denominado silencio
circunstanciado. Por ejemplo, “cuando existen entre las partes relaciones de negocios anteriores o
de un contrato que está en ejecución. Así el dueño de un restaurante de provincia escribe a su
proveedor habitual, residente en Santiago, que cuenta con él para que le procure, como en otras
ocasiones, tales y cuales artículos para las fiestas de Navidad, el silencio del proveedor constituye
aceptación del pedido. De la misma manera, se estima que el silencio constituye aceptación,
cuando en la operación de que se trata el hecho de no protestar dentro de cierto tiempo se mira
como aceptación según los usos y costumbres en vigor, y ello aunque no existan entre las partes
relaciones de negocios anteriores”10.
Es importante señalar, que en lo que respecta a la formación y perfeccionamiento del
consentimiento, como a sus vicios y discusiones doctrinarias, estos no serán tratados en este
apunte, por no estar comprendidas en el programa del curso, pero que para vuestra tranquilidad
serán estudiadas en extenso en el curso de Derecho Civil.
d).- La Libertad. La Persona humana no está obligada a obrar de una manera u otra, ya
que posee la facultad de elegir los medios o formas más aptos para alcanzar su
perfeccionamiento, puesto que, es un ser dotado de voluntad y entendimiento. Por tanto, la libertad
es consecuencia de la naturaleza racional del hombre, lo cual lo hace dueño y detentador
exclusivo de la elección de sus actos. Es decir el hombre es quien tiene la capacidad necesaria,
consecuencia de la voluntad y el entendimiento para originar sus actos y consecuentemente para
ponerles fin, cuando lo estime conveniente, según los dictados de la razón y de su conciencia.
Es preciso distinguir entre la libertad física y la moral para saber cual de las dos es
esencial al hombre. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lícito como a lo
ilícito. La segunda se sujeta dentro del orden racional y consiste en la facultad de escoger entre los
diversos medios aquel que sea más adecuado para alcanzar el bien del hombre, en síntesis, esta
última debe concentrarse en lograr el cumplimiento del destino individual y social de cada hombre,
tomando en consideración algunas circunstancias que la pueden restringir, tales como aquellas
que se dan en el orden físico, psíquico, cultural, social, etc, que de una u otra manera intervienen
en las acciones o actos que el hombre realiza, pero que de ninguna manera lo restringen a
conseguir sus objetivos. Manifestándose así el carácter esencial que revierte para el
perfeccionamiento del hombre.
10
Arturo Alessandri. “Valor jurídico del silencio”. Revista de derecho y jurisprudencia, tomo XXXVIII,
1941. Primera parte. Pág 137.
11
f).- La Trascendencia. El hombre es persona humana porque su naturaleza espiritual
trasciende de sí misma hacia instancias superiores: hacia Dios, el absoluto, los valores, etc,
debido a que la persona humana trasciende perpetua y continuamente, se conjetura en ella un
ser finito que tiene su centro último en un ser infinito haciendo que la trascendencia se convierta
en la premisa fundamental de su existencia, aquella que le da a ella misma su más autentico
sello, la cual le ayuda a desarrollar las posibilidades de su naturaleza, obrando conforme a las
exigencias de la razón, logrando de esta manera que el hombre se atreva a darle un molde a su
existencia, pero por sobre todo acrecienta en él un comportamiento ético, lo que lo hace tomar
conciencia de su existir, de la realidad metafísica de su espíritu, apegándose más estrechamente a
una forma de vida más espiritual, pudiendo construir su destino, de una manera consciente, y
estructurar así libremente su vida conforme a los principios espirituales, procurando dominar su
individualidad material para poder convertirse el hombre en un ser que lucha día a día por
superarse a sí mismo, por ende luchando por ser más de lo que se es.
B).- Sociedad
Por otra parte, la persona humana, no es un todo cerrado, donde la particularidad de su

existencia le permita desarrollarse en un medio individual, sino que por el contrario, por sus
características esenciales, está destinado o más bien siente una natural inclinación a una vida en
comunidad, ya que es la única manera en que puede encontrar un apoyo para superar sus
limitaciones y espacios para desarrollar sus potencialidades, además de poder desplegar su
inherente capacidad de comunicación que posee como persona, siendo de esta manera que la
persona humana ha logrado en mayor o menor medida su desarrollo espiritual, intelectual y físico.
Es así que queda de manifiesto que no es aislándose, sino asociándose adecuadamente con
todas las demás personas, como puede alcanzar su pleno desarrollo.
Podemos señalar entonces que por sociedad se entiende “una agrupación de individuos
que establecen vínculos y relaciones recíprocas e interacciones estables”, de donde se sigue que
hay sociedades tanto de animales como de seres humanos. Esta última es una reunión que
forman los seres humanos con el propósito de colaborar entre sí para conseguir un mejor
cumplimiento de ciertos fines que interesan a todos, y es algo en cuya aparición y desarrollo el
propio hombre ha tenido una directa intervención. Más específicamente todavía, “sociedad es una
agrupación constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma
cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre sí para el desarrollo de sus
intereses comunes y la consecución de sus fines”. 11
Es la sociedad, por lo tanto la que suministra a las personas las condiciones de existencia
y desarrollo que estas necesitan para alcanzar su pleno desarrollo, tanto material como espiritual y
por lo mismo, ella viene postulada por la misma naturaleza del hombre y por su dinamismo
ontológico elemental. Es preciso profundizar en que no se trata únicamente de satisfacer las
necesidades materiales del hombre: alimentación, vestimenta, habitación, etc, sino además de la
colaboración mutua que se necesita para el desarrollo de nuestra personalidad, no en vano
Aristóteles señalaba:”el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad
por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la
especie humana”. Y luego agrega: “el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su
propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios”.12
11
Squella Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Pág 20
12
AISTÓTELES, La Política, Libro Primero, Capitulo II
12
En síntesis el hombre desde que es concebido se encuentra inmerso en un mecanismo
de relaciones sociales, el cual se hace inevitable, que se manifiesta completamente una vez que
se produce su nacimiento biológico, de esta forma se hace miembro de una comunidad muy intima
y reducida como lo es su familia, como de una muy impersonalizada y amplia como lo es la
sociedad en la cual debe desenvolverse, pero en suma tanto una como la otra son un modo de ser
de las personas que consiste en un cierto ordenamiento de ellas, en una relación recíproca. De
esta manera el hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensable del hombre para
cumplir su fin propio, nos indica que, al asociarse, no pierde éste su ser individual, sino que más
bien se unen a su individualidad las fortalezas de los demás individuos y se absorben las
debilidades propias. Al ser así el ser humano desenvuelve su personalidad, pero de ninguna
manera la cambia o la pierde, a lo más la ajusta a los estándares definidos por la propia sociedad
a la cual pertenece, ya que forma parte de ella en razón de ciertas relaciones de la vida común,
pero con referencia a otras realidades coexisten en él valores que no son de la sociedad, sino que
están por encima de ella y la sobrepasan. Tales como; la vida, la libertad, la dignidad, etc. Por
ende la sociedad no es un ser que puede tener subsistencia propia; para existir necesita un
sustento; y este sustento está constituido por los individuos asociados, a los cuales ella no se
suma ni como antecedente ni como consecuente ni como concomitante sustancial, sino que se les
sobrepone en cuanto se identifica con un cierto modo de ser de ellos; modo que consiste en existir
todos juntos ordenados, coordinados, subordinados, de tal forma que la sustancia de la sociedad
está en los individuos que la constituyen en cuanto están unidos en un cierto orden orientado a un
mismo fin: su desarrollo como especie humana.
Por ello es que se hace imprescindible para que la persona humana se desarrolle
íntegramente que se desenvuelva en un mundo pluralista, con derechos y libertades claramente
definidas que se caractericen por ser concretas y sustanciales, que de ninguna manera se pongan
en duda frente a determinadas situaciones excepcionales y así tal vez logremos sociedades más
perfectas en el orden temporal, que satisfagan las necesidades y aspiraciones humanas de una
manera más justa y equitativa.
Podemos señalar entonces que “el hombre se asocia por amor en el matrimonio, fundando
la familia, que es la sociedad básica de la vida humana, por comunicación de conocimientos y
saberes en escuelas y universidades, por participación de bienes en el trabajo, comercio e
industrias; y así, de modo variado en distintas sociedades, hasta la sociedad temporal perfecta
que es el Estado. Por otra parte está la Iglesia que es la forma concreta asumida por la sociedad
religiosa, que está fuera de la órbita de la soberanía estatal”13. Pero como sea, queda claro que no
podemos vivir sino en sociedad.
C).- Derecho
Por último señalar que en cuanto al Derecho, este basa su accionar en la persona
humana, y en el hecho que todas ellas gozan de la facultad de determinarse por sí mismas en
busca de su realización integral. Ahora bien, todo aquello que le es indispensable al hombre para
el desarrollo de su personalidad y cuya obtención está, en algún modo subordinada a otro, le es
debido a él. Y, correlativamente, el hombre está obligado a reconocer, como propias de sus
semejantes, aquellas cosas o facultades que están en relación de condición necesaria para la
satisfacción de las exigencias de la naturaleza de los demás hombres. Esto quiere decir que la
razón de la existencia del derecho es la persona humana y por tanto el derecho está a su servicio.
Este servicio se concreta por ejemplo en que el derecho de una u otra forma organiza a la
sociedad, dirige o entrega parámetros de conducta, además por cierto, de organizar, dirigir y limitar
el poder del Estado, convirtiéndose en un instrumento a través del cual la persona humana se
13
13
desarrolla material y espiritualmente de una mejor manera. De esta manera podemos afirmar a
modo de conclusión que entre la persona humana – la sociedad – y el Derecho se forma una
trilogía, siendo cada elemento de ella una consecuencia natural. Así la persona humana se
convierte en el soporte de este triangulo junto con la sociedad (agrupación de personas), siendo el
Derecho el elemento encargado de garantizar y organizar las relaciones entre los distintos
individuos sujetos a su potestad, y por su parte la sociedad a través de sus distintas formas de
organización crear las condiciones que permitan a las personas alcanzar tanto su desarrollo
material como espiritual.
La sociedad y el derecho
Toda convivencia, desde la más primaria como la familia, hasta otras formas más
complejas, como lo es la que se da en la sociedad civil, demanda una apropiada ordenación de las
relaciones entre los individuos que la conforman. Desde ya es inevitable señalar que la convivencia
requiere, inevitablemente, limitaciones en ámbitos muy importante para las personas como lo son
la libertad y el poder de cada cual. De hecho esta situación hace que la sociedad humana no sea
una mera coexistencia física, sino una delicada, insegura y confusa estructura de relaciones
materiales y espirituales apoyadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de interés
común.
El mantenimiento y desarrollo de la vida común requiere que la conducta de los asociados

se sistematice normativamente en forma establecida, segura y pacifica, con el objeto de consumar
un orden de justicia, pues de lo contrario, la convivencia se haría nociva y aun imposible. De tal
forma que la regulación externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un
ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho. Por su parte es a
través del Derecho que se expresa la justicia como valor absoluto que determina la igualdad de
debe existir entre las relaciones humanas. Como lo afirma Santo Tomás de Aquino, “el Derecho es
el objeto de la justicia”.14
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho y el Derecho, por su parte,

aquello que realiza la justicia y por ende, toda sociedad organizada necesita del Derecho para
constituirse, subsistir y funcionar.15
II.- CAPITULO SEGUNDO
I.- ¿Qué es el Derecho?
14
Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II, c57, a. 1.
15
14
Resulta difícil conseguir una respuesta uniforme y satisfactoria a esta pregunta, conforme
a lo explicado en el final del capitulo anterior,, podríamos señalar que “Derecho” designa nada más
que a las normas jurídicas, o sea, al conjunto que hace una clase particular de normas de
conducta que reciben ese nombre y las cuales tienen particulares características. En
consecuencia, podríamos decir que “Derecho” es una palabra que se designa a un determinado
orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen características de coercibilidad y
bilateralidad, además de ser preferentemente exteriores y predominantemente heterónomas. Más
suscintamente, y dado que la coercibilidad es una característica que se presenta sólo en el caso
de las normas jurídicas, podríamos decir, simplemente, que el “Derecho” es un orden normativo de
carácter coactivo.
Por otra parte, resulta difícil comprender cómo el Derecho pueda no tener todavía una
conceptualización que todos puedan compartir, considerando que se trata de un fenómeno cultural
que acompaña la vida humana desde las más primitivas formas de asociación y que ha conocido
expresiones históricas tan antiguas y deslumbrantes como es el caso del derecho romano. 16
Pero sin embargo hay autores que se han atrevido a dar una respuesta a la pregunta
antes formulada, así Austin, señala que Derecho “son ordenes bajo la amenaza de castigos” o
“reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido” ; Savigny “producto cultural del
espíritu del pueblo”, lo mismo que el lenguaje y el folclor; Ihering “normatividad coactiva tendiente
a fines históricamente condicionados” ; Hart “unión de reglas primarias y secundarias” ; Somlo
“lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como derecho” ;
Cossio “conducta en interferencia intersubjetiva”; para Holmes “las profecías acerca de lo que
harán los tribunales” ; Santo Tomás de Aquino “la cosa justa” ; Radbruch “la realidad que tiene
el sentido de servir al valor jurídico” ; Stammler “querer entrelazante, inviolable y autárquico” ;
Marx “la voluntad de una clase erigida en la ley” ; Kelsen “orden de la conducta humana de
carácter coactivo” ; y Reale “interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores”.
Como se pude advertir las respuestas dadas por los autores frente a la pregunta ¿qué es el
derecho? Son muy distintas entre sí, pero es claro señalar que no todos los autores asumen una
misma perspectiva, ya que algunas definiciones están orientadas en el origen del derecho, otras
en sus funciones, otras en los fines que le corresponderían, otras en su carácter instrumental y
otras en fin, en alguna de las determinadas características que el derecho tiene en cuanto orden
normativo.
Es preciso sin embargo, orientar nuestras explicaciones sobre la base de una noción
normativa del derecho, es decir admitiendo que el derecho es una realidad específicamente
normativa, o como señala Kelsen, algo que contiene normas o que tiene que ver preferentemente
con normas, las razones del porque debemos basar nuestro estudio en este sentido es
principalmente por motivos preferentemente metodológicos , puesto que basta con una noción de
derecho al estilo de las que proponen autores como Kelsen “orden de la conducta humana de
carácter coactivo” y Hart “unión de reglas primarias y secundarias” , sin prejuicio de advertir que
el derecho presenta también dimensiones no normativas que deben ser siempre consideradas, si
es que se quiere conseguir una comprensión íntegra y no incompleta del fenómenos jurídico.
Una concepción normativista del derecho enfrenta desde luego varios problemas, a saber,
tiene que tener una respuesta a la pregunta acerca de qué son las normas de conducta y cuáles
las especificidades de las normas jurídicas en particular, problemas que serán tratados más
adelante. Asimismo, una concepción normativista del derecho tiene que explicar la presencia en
todo ordenamiento jurídico de enunciados que no responden al esquema de las prescripciones,
esto es, que no establecen determinadas conductas como debidas o indebidas, sino que cumplen
16
15
otras funciones, tales como, definir conceptos, otorgar competencias, interpretar; derogar, etc. Por
último, una concepción normativista del derecho tiene que explicar también la presencia en todo
ordenamiento jurídico de algunos patrones de conducta que no son normas y que no operan como
normas, como es caso de los principios, los cuales serán tratados al estudiar las fuentes del
derecho17.
Definición. Origen. Algunas consideraciones.
La palabra Derecho. Proviene de la voz latina directum, equivalente al adjetivo castellano

“derecho”, aplicable a aquello que goza de de una cualidad de rectitud. El vocablo Derecho es un
adjetivo sustantivo, al igual que el sustantivo latino ius, derivado y correspondiente al adjetivo
iustum. El Derecho constituye una abstracción sustantiva de aquellas cosas que son rectas,
derechas, justas. Etimológicamente, Derecho significa lo derecho, como el sustantivo de género
neutro ius, y las expresiones lo jurídico, lo justo, lo recto constituyen sinonimias de la voz
Derecho18.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas. En primer lugar, designa
el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia
está sancionada: Derecho objetivo en segundo lugar, designa esta palabra las facultades
pertenecientes al individuo, un poder del individuo: en tercer lugar, el derecho como equivalente a
justicia, como portador del valor de justicia.
El derecho objetivo se puede definir como el conjunto de normas por las que se rige una
sociedad. Ahora para determinar un concepto de derecho más elaborado hay que determinar los
elementos que caracterizan estas normas que llamamos jurídicas. Se plantea así una dificultad, en
parte material (debido a la amplitud y complejidad de la realidad jurídica) y en parte formal (debido
al significado múltiple del término derecho). Por lo tanto, la propiedad u oportunidad de una
definición puede ser juzgada solamente desde la realidad a la que se refiere; cada corriente
jurídica e incluso cada autor caracteriza al derecho de diferente manera.
“Conjunto de normas que rigen el actuar social y que además garantizan el poder social”.
19
“Conjunto de las leyes y disposiciones que determina las relaciones sociales desde un
punto de vista de las personas y de la propiedad” . 20
“Facultad de hacer o de exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro
favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella”. 21
17
18
Derecho. “GRAN ENCICLOPEDIA RIALP”. Volumen VII. Pág. 409
19
Derecho. RAE – Diccionario enciclopédico “Aula”.
20
Derecho. Pequeño LAROUSSE ILUSTARDO. Pág. 326
21
Derecho. Diccionario de la Lengua Española. Edición XXI. Pág. 684. N°. 14
22
Derecho. Diccionario de la Lengua Española. Edición XXI. Pág. 684. N°.18
23
Derecho. Diccionario de la Lengua Española. Edición XXI. Pág. 684. N°.21
16
“Conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas
en toda sociedad civil, y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza”. 22
“Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes órdenes”. 23
Como podemos darnos cuenta no existe un concepto univoco respecto al significado de

derecho, pero si una aproximación más o menos clara a enmarcar el concepto con una orientación
objetiva o sujetiva del término, además de denotarse de la mayoría de las definiciones transcritas
características uniformes, tale como ; la coercibilidad, la pluralidad de elementos de que está
compuesto el término, su orientación social y organizativa, como también de algunas definiciones
se denota que se trata de una prerrogativa personal.
Derecho Natural y Derecho Positivo
a).- Derecho Natural. Es la expresión de los primeros principios de justicia que

rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno
pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento a toda regulación
positiva de la convivencia humana.
El derecho natural impone la exigencia de que la persona humana, por ser una naturaleza
dotada de inteligencia y voluntad libre, no se le pueda tratar por la sociedad como un medio, sino
como un fin; y, por ello, debe reconocérsele el poder de obrar conforme a las exigencias de su fin
último y garantizársele al respecto el uso lícito de su actividad por parte de los demás integrantes
del grupo social, siendo este el fundamento de los derechos de la persona humana. Precisamente
la filosofía de los derechos de la persona humana descansa sobre la idea del derecho natural. El
mismo derecho natural que establece nuestros deberes, además de asignar derechos, siendo
ambos (deberes y derechos), fundamentales. En consecuencia el derecho natural consagra el
génesis de elementos tantos espirituales como materiales, necesarios para nuestro existir, tales
como el derecho a la existencia; a la integridad física; a la libertad, a la igualdad; al trabajo y en
general en todo cuanto se refiere a los medios indispensables y suficientes para un nivel de vida
digna, como lo es la alimentación, el vestuario, la habitación; como también a otros, más
personales e íntimos como a honrar a Dios según los dictados de la razón de cada uno; a profesar
la religión privada y públicamente; a la propiedad privada de los bienes de consumo. En síntesis a
contribuir a la consecución del bien común.
Por otra parte los derechos están estrechamente vinculados a los deberes, los cuales se
materializan en el reconocimiento y respeto de los derechos antes mencionados, además del
cumplimiento de las obligaciones y de gestos de solidaridad tendientes a hacer siempre más viva
la comunicación de los valores espirituales. 24
22
23
24
Trascripción semejante a la que aparece en Teoría del Derecho. Derecho Natural, Pacheco Máximo. Pág
30. V edición. 2004.
17
b).- Derecho Positivo. Es el conjunto de normas de conducta extensivas,
bilaterales, imperativas y coactivas que, inspiradas en el Derecho Natural, regulan efectivamente la
conducta de los hombres en una sociedad y momento histórico determinados, con el objeto de
establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
El Derecho Positivo existe por causa del hombre, es una forma necesaria de vivir humano
- social; y su esencia, que descansa en valores éticos trasciende los hechos materiales. Su
finalidad es la de subordinar las relaciones sociales a los principios de justicia, encarnando lo
espiritual en lo temporal. Por ello su finalidad es crear un orden justo, cierto y seguro de la
convivencia humana para lograr el bien común de la sociedad.
Para cumplir esta finalidad en plenitud, el derecho debe, además convertirse en

instrumento de cambio social que facilite el progreso de la sociedad, haga posible que ascienda a
grados más elevados de organización y unificación, tome mayor conciencia de la dignidad de la
persona humana y de su libertad e igualdad fundamentales, estructure un orden más justo y
realice el bien común espiritual y material de la sociedad, considerando desde luego que la
sociedad no puede vivir sin la constante entrega de las personas que la integran, sin la fuente de
generosidad latente en lo más profundo de la vida y la libertad personal, que hace brotar el amor,
logrando de esta manera no sólo una sociedad más justa y estructurada, sino además de
integrantes más libres y dignos, y por ende más perfectos 25.
Regulación de la actividad Humana. Introducción:
Tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo así como el medio ambiente
inevitable del hombre, aunque se trata de dos ámbitos deferentes, lo cual quiere decir que el
hombre tiene, por un lado, un medio natural y por el otro un medio social.
Vivimos en medio de la naturaleza como es obvio, o sea, nacemos, nos desarrollamos y

morimos instalados en medio de un cierto orden y disposición de las cosas y fenómenos que
componen lo que llamamos universo en cuyo origen no ha cabido al hombre ningún tipo de
intervención. No sabemos a ciencia cierta si eso que llamamos ”universo” fue producto de un acto
deliberado de creación por parte de un ser superior o el resultado de una explosión casual que
expelió grandes cantidades de energía que formaron luego las galaxias, los planetas y las
condiciones para el surgimiento de la vida, al menos en uno de esos planetas. Pero lo cierto es
que el hombre estuvo ausente de tales acciones y nada tuvo que ver con el diseño ni con la
formación de lo que general llamamos naturaleza: un todo autónomo dotado de sus propias leyes,
que el hombre se limita meramente a descubrir, a enunciar de un modo racional, y eventualmente
a aprovechar en su propio favor.
Distinto es lo que pasa ahora con la sociedad, porque al ser una “agrupación de individuos
que establecen vínculos y relaciones recíprocos e interacciones estables”. Siendo su propósito el
de colaborar entre sí para conseguir un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesa a todos, y
es algo en cuya aparición y desarrollo el propio hombre a tenido una directa intervención. Lo cierto
es que sin mucha dificultad podemos advertir que la naturaleza está regida por leyes, que
llamamos por ello leyes de la naturaleza, en tanto que la sociedad está regida por reglas que en
general llamamos “normas de conducta, o simplemente normas. Así el propio Derecho es un
conjunto de normas que tiene por función evitar o resolver algunos conflictos y proveer de ciertos
medios para hacer posible la cooperación social.
25
Trascripción semejante a la que aparece en Teoría del Derecho. Derecho Positivo, Pacheco Máximo.
Pág 31. V edición. 2004.
18
Efectivamente la diferencia entre naturaleza y sociedad nos conduce a esta nueva
distinción: la que diferencia leyes de la naturaleza de normas de conducta. Así por ejemplo,
decimos que los movimientos del sol, de la luna, de los planetas, como la propia sucesión de las
estaciones, pueden ser explicados por ciertas leyes llamadas de la naturaleza. Por otra parte, en la
vida social encontramos ciertas prohibiciones y mandatos, que llamamos normas de conducta, o
simplemente normas, como son los diez mandamientos, o las reglas que se encuentran en la
ordenanza del tránsito y que es preciso aprender como requisito previo, para obtener por ejemplo
la licencia de conducir.
Por cierto que nadie confundiría hoy las leyes de la naturaleza con las normas de
conducta. Sabemos de las existencias de ambas y tenemos más de una experiencia de unas y
otras, pero nunca las confundiríamos. En síntesis; las leyes de la naturaleza describen ciertas
regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de advertir que
cada cierta causa se produce un determinado efecto. Así por ejemplo al aplicar calor a un metal,
este se dilatará y aumentará de volumen. Entonces las leyes de la naturaleza describen hechos
que acontecen en ese medio que llamamos naturaleza, el cual está determinado o funcionará
sobre la base del principio de la causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar que en
presencia de una determinada causa o antecedente se seguirá de manera inevitable un
determinado efecto o consecuencia.
En cambio, las normas prescriben determinados comportamientos que las personas deben
observar en ciertas circunstancias y establecen también, algún tipo de castigo para el caso de
contravención. Entonces las normas prescriben conductas, o sea, señalan no lo que es, sino lo
que debe ser, y operan así sobre la base del llamado principio de la imputación, el cual establece
que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse,
sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el efecto de
aquél.
Por otra parte, al distinguir el principio de causalidad del de imputación, podemos distinguir
luego a las ciencias sociales normativas, como la ética y la ciencia del derecho, que estudian su
objeto, las normas de la moral y las normas del derecho, respectivamente, conforme al principio de
imputación, de las ciencias naturales, como la física y la química, que estudian sus respectivos
objetos aplicando el principio de causalidad.
Concluyamos, entonces que la distinción entre naturaleza y sociedad conduce conduce a

la distinción entre leyes de la naturaleza y normas de conducta. La distinción entre leyes de la
naturaleza y normas de conducta conduce a la distinción entre el principio de causalidad y el
principio de imputación; y la distinción entre estos dos principios conduce a la diferenciación entre
ciencias normativas y ciencias naturales.
Precisemos ahora que nuestro interés está centrado no en la naturaleza, sino en la

sociedad, o sea, que se trata de algo que el hombre hace o produce con un cierto fin; que es algo,
además que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con normas; que, por lo mismo,
la experiencia normativa; y que, en fin, cuando se estudia derecho, lo que se estudia, de
preferencia, es un conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de las
cuales los hombres regulan su comportamiento, establecen derechos y obligaciones recíprocos,
prevén posibles conflictos y dan a estos, cuando se producen, un curso de solución que no pasa
simplemente por la aplicación de la ley del más fuerte, y consisten, en fin, en que tales normas
puedan ser auxiliadas, a efectos de su cumplimiento, por el uso de la fuerza socialmente
organizada.
19
La verdad es que vivimos inmersos en un universo normativo, con lo cual quiero decir que
la existencia de todo hombre, así como la de la sociedad en su conjunto, se hayan regidas por una
impresionante multiplicidad de normas que, además, pueden ser agrupadas en diferentes clases.
Norberto Bobbio señala que “Las normas jurídicas, a las cuales dedicamos de manera especial
nuestra atención, representan sólo una parte de la experiencia normativa. Además de las normas
jurídicas, hay preceptos religiosos, reglas morales, sociales, de costumbres, reglas de buena
educación, etc”. Y agrega: “Todo individuo pertenece a diversos grupos sociales: la iglesia, el
Estado, la familia, las asociaciones que tienen fines económicos, culturales, políticos o
simplemente recreativos: cada una de esas asociaciones se constituye o se desarrolla a través de
un conjunto ordenando de reglas de conducta”. 26
Para comprender de mejor manera lo recién señalado, comentaremos el siguiente

ejemplo. Supongamos que cualquiera de nosotros sale en la mañana de su casa y saluda a uno de
sus vecinos al momento de esperar el autobús. Sobre tal hecho, el sujeto en cuestión, nos diría
que en presencia de sus vecinos actúa de ese modo, porque considera que es su deber hacerlo.
Si a continuación le preguntáramos qué tipo de deber es ese, nos diría que se trata de un deber
social, esto es, que actúa de tal modo en cumplimiento de la norma de trato social que impone el
deber de saludar a nuestros vecinos.
Imaginemos que este sujeto, antes de acudir a sus obligaciones académicas ingresa a un
templo, donde se realiza un servicio religioso, en cuyo desarrollo observa otra serie de conductas,
tales como, la de rezar, hincarse, permanecer de pie, acercarse a recibir un sacramento, etc.
Seguramente este sujeto tendrá una mayor conciencia acerca de los motivos que lo inducen a
observar estas conductas y, preguntándole por qué hace todo eso, tal vez diría que lo hace
atendiendo a ciertos deberes religiosos, o sea admitiría que su comportamiento está en tal sentido
determinado por normas de tipo religiosas. Por su parte a la salida del templo, nuestro sujeto se
encuentra con una mujer que le suplica que le entregue algunas monedas. Nuestro personaje saca
de su bolsillo una cierta cantidad de ellas y conmovido por la circunstancia se las entrega a la
mujer. Ahora si le preguntáramos nuevamente por qué actúa de ese modo, tal vez nos respondería
porque considera un deber hacerlo, aunque este deber no es ciertamente social, sino más bien se
trata de un deber moral, impuesto por una norma del tipo correspondiente, siendo probable que el
sujeto considere que se trata también de un deber religioso, puesto que su religión le manda amar
al prójimo e ir en auxilio de éste cuando lo requiere. Al llegar a su lugar de estudio, el sujeto
ingresa a la cafetería, se acerca a una maquina expendedora de café e intenta obtener uno, para
lo cual debe realizar una serie de actuaciones tales como, ingresar una cierta cantidad de dinero,
seleccionar el tipo de liquido que desea consumir, la cantidad de azúcar que desea que su café
lleve, esperar a que la maquina le entregue el café. Lo cierto es que para que nuestro sujeto
obtuviera este resultado debió seguir una sería de etapas, establecidas por ciertas reglas, en este
caso llamadas técnicas, gracias a las cuales nuestro individuo obtuvo de buena forma el producto
deseado. Sin embargo, este nuevo tipo de reglas, se llaman de ese modo “reglas” y no “normas”,
porque se limitan a establecer los medios idóneos para conseguir un fin práctico determinado. Por
lo mismo, y a diferencia de lo que ocurre con las normas de trato social, las morales y las jurídicas,
las reglas técnicas representan necesidades condicionadas, no deberes condicionados, puesto
que ellas se limitará a establecer qué es necesario hacer para tener éxito en la consecución de un
fin práctico determinado, que en el caso de nuestro ejemplo, era conseguir que la máquina
efectivamente, expendiera el café.
Por último, supongamos que nuestro sujeto vuelve después de haber tomado sus clases a
su casa, para lo cual, al igual que en la mañana sube a un autobús, entrega algo de dinero al
26
Para más detalle: Bobbio, Norberto: “Contribución a la Teoría del Derecho”. Fernando Torres Editor.
Valencia. 1980, traducción de Alfonso Ruiz - Miguel.
20
conductor y éste a su vez muy amablemente le hace entrega de un pequeño trozo de papel.
Nuestro sujeto toma luego asiento y el conductor se ocupa de trasladarlo en una determinada
dirección. Aparecen aquí nuevos comportamientos muy habitualmente ejecutados, tanto que
nuestro sujeto y el conductor no han necesitado cruzar siquiera una palabra para explicarse entre
sí lo que uno y otros hacen. Pero uno ha entregado una suma de dinero y el otro le conduce luego
en una cierta dirección. Si preguntáramos ahora a ambos por qué hacen eso, dirían que proceden
así por deber, porque existen unas normas jurídicas que regulan el contrato de transporte urbano
de pasajeros, y que esas normas, así como imponen al pasajero el deber de pagar el importe de
su pasaje, imponen también al conductor la obligación de transportar a los pasajeros en una cierta
dirección, siguiendo para ello una ruta trazada de antemano.
Ahora bien si meditamos ahora un instante acerca de las normas que han aparecido en
nuestro ejemplo, concluiríamos que ellas provienen de distintos sujetos o instancias normativas
que las han producido; van dirigidas también a diferentes sujetos; tienen asimismo diferentes
contenidos, persiguen igualmente fines muy diferentes, y su inobservancia, por último, va seguida
de castigos que son bien disímiles entre sí.
Concluyamos entonces, que la vida del hombre en sociedad se desenvuelve con sujeción
a distintas clases de normas, que estas diversas clases de normas difieren bastante entre sí, ya
sea en cuanto a la autoridad de donde se originan, a los sujetos que pretenden regular, el
contenido de cada una, los deberes que imponen, los fines que persiguen y los castigos que
contemplan. Sin embargo, a pesar de sus obvias y marcadas diferencias en todos esos aspectos,
de todas ellas decimos que son igualmente normas de conducta, porque comparten el núcleo
central que las hace ser tales. En todos los casos, se trata de proposiciones o enunciados que
tienen por objeto influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido o el otro,
conseguir que actuemos en una determinada manera que se considera deseable. “adoraras a
dios”, “se debe cumplir la palabra empeñada”. “tenemos la obligación de saludar a nuestros
vecinos”, “las partes que firman un contrato están obligadas a cumplir las estipulaciones
contenidas en él”, son ciertamente normas de distintas clases. La primera es religiosa, la segunda
moral, la tercera es de trato social, mientras que la cuarta es jurídica. Pero todas comparten ese
núcleo común que las hace ser normas, puesto que en todos los casos se trata de proposiciones
que tienen la pretensión de influir en nuestro comportamiento. 27
Origen etimológico de la palabra “norma”
Es una palabra que viene de su similar en latín, que significa a su turno “escuadra” y que,
por extensión, significa también “regla o modelo”. Dicha palabra latina, según algunos traduce una
expresión griega “gnomon”28, que quiere decir “ángulo recto formado por dos piezas de maderas
unidas que servía como instrumento de medición”. Así por extensión, tal como señalábamos
recién, la palabra es utilizada también como sinónimo de “arquetipo” o “modelo” que debe tenerse
en cuenta al actuar. En este sentido de “arquetipo” o “modelo” de comportamiento aparece la
palabra “norma” cuando decimos, por ejemplo, “estas son mis normas”, o “tal proceder no se
ajusta a mis normas”.
Atendido ese doble sentido que tiene la palabra latina “norma”, así como la expresión
griega “gnomon”, a saber, el sentido de un instrumento de medición y el sentido de un arquetipo o
modelo, no es extraño, en consecuencia, que los dos significados que de esa misma palabra
27
Squella Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 36

28
Diccionario de Filosofía de Antoni Martínez y Jordi Cortés
21
registra el Diccionario de la Real Academia Española, sean precisamente éstos ”escuadra que
usan los artífices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y otras cosas”, y “Regla que se debe
seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades”. Pero, la verdad sea dicha, el
Diccionario de la lengua castellana, agrega un tercer significado de norma, “precepto jurídico”, que
pone de manifiesto que el derecho, que es el fenómeno que a nosotros interesa en este momento,
es algo que está compuesto por normas o que tienen que ver preferentemente con normas.
Entonces, se trataría de enunciados que quieren influir en la conducta de los hombres,

dirigiéndola en un sentido o en otro. Aunque ésta última definición pareciera ser una idea muy
vaga del término y demasiado amplia. Pero por lo menos se entregan los tres sentidos en que el
término puede ser tomado.
Criterios para caracterizar y diferenciar las normas 29.
En cuanto a las características o propiedades de cada clase de normas, las

identificaremos por referencia a cuatro parejas de criterios, a saber; exterioridad – interioridad,
autonomía – heteronimia, unilateralidad – bilateralidad, coercibilidad – incoercibilidad.
a).- Exterioridad – Interioridad.
Una norma es exterior cuando ella regula únicamente las acciones efectivamente emitidas
o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar por tanto el fuero interno del sujeto, y
desentendiéndose de las motivaciones que éste pueda tener para actuar en uno o en otro sentido.
Por lo mismo una norma exterior podrá darse por cumplida siempre que el sujeto obligado
adecue su comportamiento a lo que la norma prescribe, sin importar cuál haya sido la disposición
interna que el sujeto pudo tener al respecto ni las motivaciones de orden subjetivo que lo puedan
haber llevado a emitir un comportamiento que esté de acuerdo con la norma.
Decimos que una norma de conducta es interior cuando ella regula no sólo las acciones
efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sino que alcanza también con su
regulación al fuero interno de éste y considera las motivaciones que puedan haber tenido para
actuar en un sentido o en otro. O cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino
meramente adoptada por éste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopción de la
norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y conciente del propio sujeto. Por lo mismo una
norma interior podrá darse por cumplida únicamente cuando la conducta del sujeto, además de
adecuarse externamente a lo que la norma prescribe, muestre las motivaciones que haya tenido
para ello.
b).- Autonomía – Heteronomía.
Una norma de conducta es autónoma cuando, desde el punto de vista de su procedencia

u origen, advertimos que ella es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia o
acatamiento. Por lo mismo, tratándose de normas autónomas, puede decirse que el sujeto
obligado es su propia autoridad normativa, o, puesto de otro modo, que el sujeto legislado llamado
29
Para más detalle: Squella Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Páginas (47 –
52)
22
a obedecer la norma se confunde con el legislador autorizado para establecer la norma. También
decimos que una norma es autónoma cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino
meramente adoptada por éste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopción de la
norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y consciente del propio sujeto. Es posible distinguir
entonces entre autonomía en el origen de la norma y autonomía en el imperio de ésta.
En cambio una norma de conducta es heterónoma cada vez que, desde el punto de vista
de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de aquel o de aquellos que
le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que se sitúa fuera y por encima de los
sujetos destinatarios de la norma. Significa también la heteronomía que aun cuando los sujetos
normativos no les hubiere correspondido ninguna intervención en la producción de la norma de que
se trate, están en principio obligados a obedecerla sin importar el juicio de aprobación o de
rechazo que la norma pueda merecerles.
En consecuencia, también hay una heteronomía en cuanto al origen de la norma y otra en

cuanto al imperio de ésta. Por lo mismo, puede decirse, que por una parte está el legislador, que
da o produce la norma, y por la otra el sujeto legislado, que debe acatarla sin que le haya
correspondido intervenir en la producción de la norma, y sin importar, en principio, si está o no de
acuerdo con lo prescrito por ésta.
c).- Unilateralidad – Bilateralidad.
Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada obligación o deber
sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que
se trate. También puede decirse que las normas unilaterales son las que imponen deberes a un
sujeto frente a sí mismo.
En cambio una norma es bilateral si junto con imponer a un sujeto una determinada
obligación o deber concede a otro sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento
del deber de que se trate. Cuando entonces una norma de conducta impone deberes a uno o más
sujetos obligados, y cuando éstas conceden simultáneamente a otro u otros sujetos la facultad de
exigir el cumplimiento de ese deber, se trata entonces de una norma bilateral. Por lo mismo
tratándose de normas bilaterales es posible distinguir entre dos sujetos, a saber, el sujeto pasivo
que es aquel sobre quien pesa el deber y el sujeto activo que es aquel que está investido de la
facultad para exigir el cumplimiento del deber. De este modo, puede decirse que las normas
bilaterales son imperativo – atributivas, puesto que imponen deberes y, correlativamente,
conceden facultades. Mientras que las normas unilaterales son meramente imperativas, puesto
que imponen deberes y no conceden facultades correlativas.
d).- Coercibilidad – Incoercibilidad.
Coercibilidad es una expresión que designa la legítima posibilidad de auxiliarse de la

fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o la aplicación de la
sanción que deba seguir cuando la norma o la aplicación de la sanción que deba seguir cuando la
norma hubiese sido ya infringida. Por, lo tanto, una norma o un conjuntote normas son coercibles
cuando a su respecto existe la posibilidad antes indicada.
En cambio, una norma es incoercible cuando para conseguir su cumplimiento u obtener la

aplicación de la sanción que ella contemple para el caso de incumplimiento no es posible,
legítimamente, recurrir a la fuerza organizada de la sociedad.
23
Cabe señalar que la fuerza de que hablamos a propósito de la coercibilidad o
incoercibilidad de las normas es una fuerza física, no psicológica. Con esto queremos decir que
siempre existe alguna forma de presión a favor del cumplimiento de las normas de conducta,
cualquiera sea la clase a que pertenezcan, aunque sólo en el caso de algunas de éstas es posible
recurrir a la fuerza organizadaza para conseguir su cumplimiento o la aplicación de las sanciones
que procedan. Sólo cuando ocurre esto último podemos decir que estamos en presencia de
normas coercibles.
IV.- Normas de Trato social.
a.- Concepto: son prescripciones, originadas al interior de un grupo social determinado, que
tienden a la realización de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía y otros
semejantes, en las que la inobservancia de los deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de
sanción, consistente en el rechazo o repudio que el grupo de que se trate hace en la persona del
infractor, rechazo o repudio que, según el tipo e importancia de la norma de trato social infringida,
adoptará diversas modalidades de expresión que tendrán también, según los casos, diferentes
grados de intensidad.30
Podríamos señalar también que se trata de prescripciones de conducta de carácter

general aprobados por el grupo social mediante usos y costumbres. 31
Las normas de trato social constituyen un ámbito normativo específico, bien distinto de
otros como la moral o el Derecho, aunque a su interior es posible distinguir muy diferentes tipos de
normas, los cuales están ligados a los también múltiples tipos de grupos que originan normas de
este carácter. Por lo mismo conviene distinguir entre los usos meramente fácticos y usos
normativos. Los primeros son todas aquellas prácticas, que habitualmente reiteradas al interior de
un grupo social determinado, carecen no obstante de fuerza normativa y, por tanto, no imponen
propiamente la obligación de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo o sanción cuando
se las deja sin observar en un caso dado. Por ejemplo, constituye un uso meramente fáctico la
práctica que se observa en nuestro medio de desayunar en los lugares públicos entre las 08:00 y
11:00 horas de la mañana, de modo que si una persona concurre a desayunar a las 13:00 horas,
esto es, cuando los demás clientes almuerzan, no infringe propiamente ningún deber para con
éstos, demás está decir que lo más probable es que las demás personas tomen nota del hecho
con cierta curiosidad, sobre todo si la persona en comento desayuna regularmente fuera del
horario común, pero en caso alguno reaccionarán frente a nuestro singular cliente con algún tipo
de sanción.
En cambio, los usos normativos que son prácticas que de hecho son regularmente
reiteradas al interior de un grupo social, pero que cuentan además con fuerza normativa y, por
tanto, resultan obligatorias para los integrantes de grupo y van seguidas de algún tipo de sanción
en caso de inobservancia. Por ejemplo, almorzar en un restaurante sentado a la mesa y utilizando
los cubiertos para llevarse los alimentos a la boca, constituye un uso normativo, esto es, una
práctica a la que el sujeto tiene el deber de sujetarse, de modo que si el sujeto del ejemplo en
comento se instala a comer sentado sobre la mesa y cogiendo los alimentos con la mano, lo más
30
Squella Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Página 53.

31
Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho. Pág 48
24
probable es que el dueño del restaurante reaccione, representándole a la persona que su
comportamiento es impropio, señalándole que debe apartarse de ella o para ser más drástico
solicitándole que abandone el lugar. A este mismo respecto, Herbert Hart distingue entre simples
hábitos de conducta convergente y reglas sociales. Según éste autor la diferencia está en que las
reglas sociales están compuestas por un elemento de deber, mientras que en los primeros este
elemento no se manifiesta. Por lo mismo en el caso de las reglas sociales cabe esperar que la
desviación por parte de un sujeto de la práctica de que se trate de lugar a un castigo, cosa que no
ocurre tratándose de las simples conductas convergentes.
b.-Características: son propias de la vida en sociedad, son normas exteriores, ya que

sólo regulan las conductas efectivamente emitidas por los correspondientes sujetos normativos y
pueden darse por cumplidas bastando para ello con que el comportamiento del sujeto, visto en su
sola exterioridad, corresponda a aquel que la norma espera de él, son sociónomas, es decir,
puestas normalmente por la sociedad, son bilaterales, puesto que imponen deberes a un sujeto no
para consigo mismo, sino para con los demás, aunque es preciso advertir que en estas clase de
normas hay tanto una dimensión de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad,
claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representas obligaciones que
reconocemos para con los demás, no para nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se
trata normas cuyo cumplimiento los demás no están en posición de exigirnos, sino tan sólo de
representarnos, son relativas y cambiantes, ya que no tienen el mismo valor para todos los
tiempos y lugares, son heterónomas. Ellas tienen su origen en el grupo social respectivo y no en
decisiones individuales de los sujetos normativos que deben observarlas y por últimos son
incoercibles, ya que no existe la legitima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada para favorecer su cumplimiento no para hacer efectiva la aplicación de las sanciones
que deban seguir en caso de incumplimiento.
Concluir entonces que las normas de trato social, como normas que son, constituyen
prescripciones obligatorias de conducta, esto es, expresan deberes y tienen la pretensión de influir
en la conducta de los sujetos a quienes van dirigidas, reiterar que se generan directamente al
interior del respectivo grupo social de que se trate , de manera espontánea o bien por actos más o
menos formales que ejecutan determinadas personas a las cuales de algún modo se ha investido
de algún modo como autoridades normativas, que apuntan a la realización de ciertos fines, tales
como el decoro, la cortesía, la urbanidad, y otros semejantes y por último añadir que se sustentan
en la tradición, esto es, pueden ser identificadas observando las costumbres del grupo y el modo
como se comportan habitualmente sus miembros, lo cual no impide que puedan hallarse en ciertos
casos formalmente establecidas y comunicadas.
V.- Normas Morales32.
a.- Explicación previa: la principal dificultad que presentan las normas morales a la hora de
dar una noción de ellas proviene del hecho de que la moral no constituye un ámbito normativo
unitario. De este modo, buena parte de las dificultades que se encuentran para caracterizar a la
moral entre los diversos órdenes normativos, surgen, como escribe Henkel, de que se acostumbra
mirar a la moral “como un sector unitario y no diferenciado, pasando por alto que hay distintas
esferas de la moral, que las propiedades o características de estas esferas no son exactamente
las mismas y que, por último, el resultado de la contraposición entre derecho y moral varía según
sea la determinada esfera o ámbito de la moral que se compare con el derecho” 33.
32
El tratamiento de éste tema a sido extraída de: Squella Agustín, Introducción al Derecho, Editorial
Jurídica de Chile, Páginas (60 - 71).
33
Henkel, Heinrich. “Introducción a la filosofía del derecho”. Taurus. Barcelona. 1968. Traducción de
Enrique Gimbernat.
25
Primero conviene establecer los distintos sentidos en que utilizan palabras como “ética” y
“moral”, para luego comentar lo que podemos llamar moral personal, otro de lo que se denomina
moral social, y, por último, un ámbito de lo que es posible considerar como moral de los sistemas
religiosos y filosóficos.
Comencemos, entonces por señalar que “Ética” es una palabra que proviene del griego
“ethos”, término que alude a su vez a las costumbres. Por tanto, en un primer sentido, llamamos
ética a lo que concierne al actuar; al comportamiento humano, es decir se refiere sólo al actuar
humano y no califica a éste de correcto o incorrecto, de bueno o malo, sino que meramente alude
a tal comportamiento. En un segundo sentido, más restringido que el anterior, “ética” es una
expresión que se emplea no ya para aludir en general al comportamiento humano, sino para
calificar a ese mismo comportamiento de bueno o correcto. En este segundo sentido, ética no es
cualquier conducta, sino una conducta que podemos aprobar en uso de un estándar cualquiera, o
sea, de una determinada idea o criterio previo que poseemos acerca del bien.
Por lo mismo supone este sentido, un criterio o idea acerca de lo que debe ser a propósito
del comportamiento de que se trate. Esta idea de lo que debe ser puede referirse a la simple
urbanidad o decoro; al orden, paz y seguridad en las relaciones sociales; a al bien, entendiendo
como la mayor excelencia espiritual que un individuo desea alcanzar para sí. Es decir llamamos
ética a lo que concierne al actuar humano correcto por referencia a cualquiera de los tres órdenes
normativos antes individualizados, a saber, los usos sociales, el derecho y la moral, lo cual explica,
por una parte, que tradicionalmente se haya dicho que las normas de trato social, las jurídicas y
las morales son todas normas éticas, puesto que todas ellas, aunque por referencia a distintos
fines, establecen qué es lo que debemos hacer para actuar correctamente.
En un tercer y último sentido, la palabra ética se emplea habitualmente para referirse a la

moral, de donde se sigue que ético pasa a ser ahora sólo el comportamiento moralmente correcto,
o sea, aquel que es un hecho tal y como debía ser de acuerdo con la norma moral que se trate, en
pocas palabras ética pasa a ser sinónimo de moral y, en consecuencia, se trata de una expresión
alusiva a lo que deberíamos hacer para alcanzar el bien y evitar el mal.
Corresponde fijar ahora nuestra atención en la palabra moral, entendida como cierto orden
normativo que podemos identificar y a la vez diferenciar de otros órdenes normativos, tales como
el derecho y las normas de trato social, es preciso diferenciar ahora los tres distintos modos de
hablar que es posible adoptar en relación con tal orden normativo. El primer modo de hablar de la
moral es el de las propias normas morales que componen ese orden, las que suelen encontrase
sustentadas en el lenguaje, tanto oral como escrito, que empleó el líder moral que instituyó las
normas en referencia. Así la expresión “Amarás a tu prójimo como a ti mismo”, pronunciada por
Jesús, si bien constituyen normas que en su origen tienen un evidente carácter religioso, nada
impide considerarlas como normas de un código moral que muchas personas en la actualidad
aceptan como directivas cuya observancia, según ellas les ayuda a ser buenas o mejores
personas desde un punto de viste moral. Se denota entonces un lenguaje moral prescriptivo, ya
que se trata de un lenguaje empleado por las propias normas, o mejor aun, quien o quienes las
hayan establecido, por lo mismo es también este sentido de la moral normativo, porque consiste
en normas y porque, en consecuencia, habla normativamente.
Un segundo modo de hablar de la moral se configura en la medida en que existe también

un lenguaje que no es el que emplean las propias normas morales en su formulación, sino el que
utiliza quien, con cualquier propósito, desea intervenir no en la dictación de este tipo de normas,
sino sólo en su identificación, en la aclaración de los términos que ellas emplean y, en general, en
su interpretación, o sea, en la determinación del ámbito de significado que tales normas puedan
26
tener. Se denota, un lenguaje descriptivo, propio de aquel lenguaje que escogen como objeto o
materia de estudio un determinado orden moral y procuran decirnos no propiamente cómo
conducirnos, sino cómo aumentar nuestro conocimiento acerca de ese determinado orden moral.
Es lo que ocurre, por ejemplo, si alguien nos dice “en Chile se considera que robar es malo”. Por
ende el discurso moral es normativo, únicamente porque recae sobre normas de tipo moral.
Pero hay todavía un tercer modo de hablar acerca de la moral, que da lugar, por su parte,
a un tercer nivel del discurso moral, el cual se configura en cuanto hay personas interesadas en
hablar de moral no ya instituyendo directamente normas de este tipo, como tampoco interpretando
un determinado orden moral para facilitar así su conocimiento y, eventualmente, su aceptación y
acatamiento, sino más bien planteando y analizando aspectos más generales, que es lo que
ocurre, por ejemplo, cuando un filósofo se pregunta, más allá de los límites contenidos de un orden
moral determinado, este tercer modo de hablar de la moral es de los filósofos de la moral, puesto
que su propósito es mejorar el conocimiento y la comprensión que los demás tengan acerca del
orden moral de que se trate.
Según señalamos al comienzo de este punto, en lo que respecta a que la moral no es un

orden único ni indiferenciado, sino que es posible distinguir distintos ámbitos:
 Moral personal. Llamada también moral autónoma o moral de la perfección, se configura

a partir de la idea de bien o de perfección moral que cada individuo forja dentro de sí, y de
la que derivan exigencias morales que se expresan en normas o pautas obligatorias para
el respectivo sujeto. Por tanto tienen su centro de gravedad en la conciencia de cada
individuo, porque es allí donde surgen, o al menos donde se aceptan y aprueban, las
normas de conducta que han sido formadas o adoptadas sobre la base de la idea de bien
o de perfección moral que el propio sujeto ha abrazado previamente.
 Moral social. Se configura a partir de las ideas que acerca de lo bueno prevalecen en una
comunidad determinada y, por lo mismo, se expresa en un conjunto de exigencias de
orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus miembros. De tal forma que
tiene su centro de gravedad en el grupo de que se trate, porque proviene de acervo
fundamental de ideas y creencias predominantes en el mismo grupo acerca de lo que
moralmente bueno o moralmente incorrecto. Por lo mismo, este ámbito de la moral se
constituye en la medida en que todo grupo social, al margen de cuál sea la moral personal
de cada uno de sus miembros, comparta algunas ideas, creencias o sentimientos
firmemente arraigados acerca de lo que sea moralmente correcto o incorrecto en las
relaciones de sus integrantes, las cuales, por su parte, se reflejan en ciertas maneras de
actuar estandarizadas dentro del grupo de que se trate.
 Moral de los sistemas religiosos y filosóficos. También llamada sistemas de ética

superior religiosa, la que se forma a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de
grandes religiones, como es el caso del cristianismo, o del que dan y establecen
determinados pensadores o filósofos, como es el caso del estoicismo, y se expresa
también en máximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las
personas que adhieren al credo religioso o filosófico de que se trate. Se desprende,
entonces que tiene su centro e gravedad en el mensaje del fundador o inspirador de la
religión o del sistema filosófico de que se trate.
b.- Características de la norma moral en cada uno de sus ámbitos:
 Las normas de la moral personal, son interiores, ya que regulan tanto las conductas
efectivamente emitidas por el sujeto obligado cuanto el fuero interno de éste, de modo que
27
para poder darlas por cumplidas no basta con que dicha conducta se adecue a la norma,
sino que es preciso, además, que exista moralidad en el fuero íntimo del correspondiente
sujeto. Autónomas, al provenir de la propia conciencia del sujeto obligado o, cuando
menos, al tener que ser aceptadas por dicha conciencia, representan la sujeción a un
querer propio, no a un querer ajeno. Unilaterales, puesto que representan deberes que un
sujeto admite frente a sí mismo y frente a la idea de bien o de perfección moral que asume
como propia, y no confieren a un sujeto distinto la facultad de exigir el cumplimiento de
tales deberes, y por último son incoercibles, o sea, no existe en este sector de la moral la
posibilidad de emplear la fuerza socialmente organizada no parar obligar al sujeto
normativo a cumplir con las normas no para imponerle castigos en caso de
incumplimiento. Quedan sujetas tan sólo a la sanción del remordimiento interior de la
conciencia.
 Las normas de la moral social, son exteriores, por que regulan sólo comportamientos
efectivamente emitidos por los correspondientes sujetos normativos, no así la interioridad
de éstos, pudiendo darse por cumplidas bastando con que lo que el sujeto hace o no hace
se corresponda externamente con lo que una norma de este sector le prescribía hacer o
no hacer, cualquiera sean las motivaciones de ese sujeto a la adhesión que pueda tener o
manifestar respecto de esa norma. Heterónomas, pues provienen del grupo social de que
se trate y no de la conciencia individual de los obligados. Bilaterales, puesto que imponen
deberes a los sujetos no frente a sí mismos ni a la idea de perfección moral que cada uno
de ellos pueda tener, sino frente a los demás y a la idea de bien moral que prevalezca al
interior del grupo, y por último son normas incoercibles, esto es, no existe la posibilidad del
uso de la fuerza socialmente organizada ni para garantizar su cumplimiento, como para
imponer las correspondientes sanciones en caso de infracción.
 Las normas de la moral de los sistemas religiosos o filosóficos, son interiores, por
las mismas razones, señaladas respecto de las normas de la moral personal.
Heterónomas, porque no provienen de la conciencia del propio sujeto obligado, sino más
bien del fundador o inspirador de la correspondiente doctrina religiosa o filosófica, aunque
no es obvio, requieren de que dicha conciencia las acepte. Por lo mismo, se combina aquí
un elemento heterónomo con uno de tipo autónomo. La heteronomía se muestra en el
origen de este tipo de normas morales, que se trasmiten a los creyentes o seguidores
como un sistema en buena parte ya elaborado y apto para su directa aplicación. Por su
lado, la autonomía se muestran en que tales creyentes o seguidores se someten
voluntariamente al sistema, lo cual quiere decir que si no existe autonomía en lo que
concierne al origen del sistema, si la hay en punto a la decisión que se adopta a favor de
éste. Son también normas unilaterales, puesto que impone a un sujeto una determinada
obligación o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el
cumplimiento del deber de que se trate. Y por último son incoercibles, ya que para
conseguir su cumplimiento u obtener la aplicación de la sanción que ella contemple para el
caso de incumplimiento no es posible, legítimamente, recurrir a la fuerza organizada de la
sociedad.
VI.- Las normas jurídicas.
a.- Concepto: son aquellas que regulan la conducta de los hombres que viven en
sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por
autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan
competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento,
además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente
28
organizada, y que, por último, apuntan a al realización de ciertas aspiraciones de orden, paz y
seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad.
b.- Características. Se puede señalar que son exteriores, heterónomas, bilaterales y

coercibles. Sin embargo, tanto la exterioridad, como la heteronomía reconocen importantes
salvedades. Precisamente, una debida atención por esas salvedades conduce a la conclusión de
que esta clase de normas son sólo preferentemente heterónomas y que en ellas únicamente
domina una dimensión de exterioridad.
A saber, entonces que las normas jurídicas son exteriores, puesto que regulan las
conductas efectivamente emitidas por éstos y no los comportamientos meramente pensados o
proyectados, de manera que para que una norma jurídica pueda darse por cumplida basta con que
lo que el sujeto hizo o dejó de hacer sea lo mismo que la norma le exigía o prohibía hacer,
resultando por tanto indiferente las motivaciones internas que el sujeto haya tenido para
comportarse de una u otra manera.
La primera salvedad aparece en la medida en que advirtamos la dificultad de que existan

actos totalmente interiorizados y actos puramente exteriorizados, puesto que lo común es que la
interioridad de las personas tienda a expresarse en conductas exteriores, a la vez que muchos de
los que consideramos actos exteriorizados puedan ser rastreados hasta encontrar su raíz en el
fuero interno de los sujetos. Es efectivo que la moral demanda de los sujetos normativos que haya
bien en su voluntad y en las motivaciones más profundas de su conducta. Por su lado, es también
efectivo que el derecho desatiende en principio el fuero interno de los sujetos y aspira nada más
que a la legalidad de las conductas. Pero una vez que un sujeto normativo actúa en un sentido o
en otro, puede tener relevancia, a los efectos de la calificación jurídica de su conducta,
inspeccionar cuál fue su interioridad en relación con el comportamiento de que se trate.
Una segunda salvedad a la exterioridad, se produce en el ámbito particular del derecho

penal, ya que en ésta rama del derecho, siempre existe interés por conocer con qué interioridad
actúan los sujetos normativos que incurren en alguna de las conductas tipificadas como delitos,
puesto que, dependiendo de la intención intima y personal que el sujeto tuvo en cuenta para
cometer el hecho ilícito, dependerá si el hecho cometido es calificado como delito (realizado con
intención, es decir hay absoluta concordancia entre la acción exteriorizada con el querer interno
del sujeto), o como cuasidelito (realizado sin intención, sino que más bien con negligencia,
descuido, ignorancia, por lo que la acción efectivamente realizada no se condice con el querer
interno del sujeto). La importancia de determinar si el hecho es delito o cuasidelito, es muy
relevante, ya que las consecuencias que se derivan de uno u otro carácter, son distintas.
Por otra parte, en el campo del derecho civil aparecen instituciones que exigen una
determinada disposición interior de los sujetos para que puedan entenderse debidamente
configuradas, presentándose una tercera salvedad a la exterioridad. Ejemplos de este punto es lo
que ocurre con el domicilio y la posesión, instituciones tratadas en los artículos 59 y 700 del
Código Civil, donde en ambas instituciones se exige como principal requisito el ánimo, el cual por
cierto es una disposición interna, que mueve a un sujeto a realizar una acción o detentar un
determinado objeto.
Siendo consecuentes con lo señalado al comienzo de este punto, más los argumentos
descritos en las tres salvedades, debemos concluir que las normas jurídicas son sólo
preferentemente exteriores.
Pasando ahora a la segunda de sus características, podemos afirmar que las normas
jurídicas son heterónomas, puesto que lo común es que ellas sean estatuidas por autoridades
29
normativas situadas fuera y aún por encima de los sujetos que deben obedecer esas normas Es
más: un rasgo sobresaliente de todo ordenamiento jurídico desarrollado es que éste
institucionalice la producción de nuevas normas y que determine con precisión los órganos,
autoridades y poderes que estarán facultados para introducirlas, así como para modificar o
derogar las ya existentes.
Con todo, la heteronomía reconoce también importantes salvedades, cuya consideración

nos conducirá a la afirmación de que las normas jurídicas son sólo predominantemente
heterónomas, o, lo que es lo mismo, que en el derecho domina una dimensión de heteronomía.
La primera salvedad al carácter heterónomo de las normas jurídicas es de carácter político

y se produce como resultado de la democracia como forma de gobierno, esto es decisiones que
interesan al conjunto de la comunidad y que vinculan a todos los miembros de ésta. Es decir, que
en toda sociedad resulta necesaria la adopción de decisiones orientadas hacia otros, o hacia
todos, y estas decisiones que podemos llamar decisiones colectivas o de gobierno, al no poder ser
tomadas por los individuos en forma aislada, es preciso que lo sean por alguien y que este alguien
proceda conforme a determinadas reglas y procedimientos previamente establecidos. En una
democracia, en consecuencia, el poder no es ejercido directamente por el pueblo, porque en
sociedades como las actuales, el pueblo no puede estar reunido permanentemente en asamblea
para acordar una a una todas las decisiones de interés común, aunque sí puede afirmarse que en
una democracia dicho poder proviene o deriva del pueblo, en el entendido de que es al pueblo al
que corresponde elegir a quienes tendrán competencia para tomar las decisiones colectivas.
Existe también una salvedad de tipo social a la heteronomía del derecho y sus normas.
Aunque para explicar esta nueva salvedad es preciso anticipar dos conceptos jurídicos
fundamentales, los de validez y eficacia.
Por validez de una norma jurídica se entiende la existencia de ésta y su consiguiente

pretensión de obligatoriedad de cara tanto a los sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a
los órganos jurisdiccionales que deben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que
uno de aquellos sujetos se desvíe de lo establecido por la norma. Por eficacia, en cambio se
entiende el hecho de que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada, en la mayoría de los
casos, por sujetos imperados y por órganos jurisdiccionales. La diferencia entre ambos conceptos
proviene en que una norma jurídica válida tanto puede ser eficaz como ineficaz. Será eficaz
cuando resulte de hecho generalmente obedecida y aplicada; en cambio, será ineficaz cuando no
consiga ser habitualmente obedecida o aplicada.
Así, puede surgir una salvedad a la heteronomía según sea la actitud que se adopte frente
a al pregunta que inquiere acerca de cuál es la relación entre validez y eficacia.
Si se afirma que no hay relación alguna entre validez y eficacia de las normas jurídicas, no
se configura ninguna salvedad a la heteronomía. De acuerdo a este punto de vista, si una norma
jurídica válida producida heterónomamente, por ejemplo, una ley, no consigue ser eficaz, o
habiéndolo sido pierde luego su eficacia, tal hecho no perjudica la validez de la norma y ésta
continúa existiendo y teniendo el doble carácter obligatorio antes indicado.
En cambio, si se considera que la eficacia es el fundamento de la validez de las normas

jurídicas, entonces se produce una evidente salvedad al carácter heterónomo del derecho, puesto
que sus normas llegarían a existir y a obligar sólo cuando fueran antes regularmente obedecidas y
aplicadas, como tales. De acuerdo a este nuevo punto de vista, sería el establecimiento de la
norma, su aceptación, por parte de los correspondientes sujetos imperados, la sujeción de éstos,
a su propio querer, es lo que permitiría que una norma jurídica llegara a ser válida.
30
También se configura una salvedad al carácter heterónomo de las normas jurídicas
cuando se sostiene una posición distinta de las dos anteriores, como es el caso de Kelsen, quien
afirma, “a diferencia del primero de los puntos de vista, que la eficacia tiene relación con la validez,
y a diferencia del segundo, que la eficacia no es lo mismo que la validez ni es tampoco el
fundamento de ésta”34. De acuerdo con el punto de vista de Kelsen, una norma jurídica no
necesita ser eficaz para empezar a ser válida. Kelsen explica su posición diciendo que la eficacia
no es el fundamento de la validez, aunque sí condición de ella. No es fundamento de la validez
porque la eficacia no es la que da u otorga la validez porque de la eficacia depende que una norma
jurídica continúe o no siendo válida. Para explicar esto, el autor en comento recurre a la siguiente
analogía: para poder vivir es preciso respirar y alimentarse, aunque nadie diría que respirar y
alimentarse son lo mismo que la vida o el fundamento de ésta, o sea, nadie afirmaría que respirar
y alimentarse son hechos o funciones que dan u otorgan la vida. Sin embargo, nacer alimentarse
son condiciones para la vida, puesto que no podríamos conservar la vida si no respiramos y no
nos alimentamos.
En la llamada objeción de conciencia encontramos ahora una salvedad de carácter moral a

la heteronomía del derecho y de sus normas.
En virtud de lo que se llama objeción de conciencia, un sujeto de derecho, obligado por el

ordenamiento jurídico de su país a realizar un determinado acto o prestación, puede excusarse
legítimamente de cumplir el deber jurídico de que se trate, al contradecir éste la conciencia moral
del individuo. Es evidente que en una situación como la planteada a la heteronomía de la norma
jurídica cede a favor de la autonomía moral del sujeto, aunque cabe llamar la atención acerca de
que la objeción de conciencia no se dirige contra todo el ordenamiento jurídico, sino sólo contra
alguna determinada de sus normas o instituciones, y que, además, no persigue privar de validez u
obligatoriedad general a la norma o institución objetada, sino limitar su validez en el caso particular
del objetor de conciencia de que se trate.
Por último, en cuanto a las salvedades de la heteronomía, hay también una salvedad
jurídica. Esta tiene que ver con la existencia de fuentes formales del derecho de carácter
autónomo como es el caso de la costumbre jurídica y los actos jurídicos.
A modo de conclusión, señalar que todas las precedentes salvedades que han sido
analizadas a propósito de la heteronomía de las normas jurídicas, en especial la última de ellas, a
saber, la que calificamos de salvedad jurídica, obliga a concluir que en este tipo de normas sólo
domina una dimensión de heteronomía.
Por otra parte las normas jurídicas son bilaterales porque, junto con imponer deberes a
uno o más sujetos de derecho, conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los
anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. De tal forma que las normas
jurídicas no imponen a los sujetos deberes que éstos tengan frente a sí mismos, sino obligaciones
que asumen ante otros sujetos. Por lo mismo, al sujeto sobre el que pesa el deber se le llama
sujeto pasivo, mientras que aquel que está dotado de exigir el cumplimiento de ese deber se le
denomina sujeto activo.
Puesto lo anterior de otro modo, el derecho, a diferencia de lo que ocurre con la moral
personal o autónoma, es ante todo vida de relación, no de interposición.
34
Kelsen, Hans. “Teoría general de las normas”. Trillas. México. 1994. traducción de Hugo Carlos
Delory.
31
Finalmente, comentar que las normas jurídicas son coercibles35, y es ésta la característica
que mejor contribuye a identificarlas de los demás tipos de normas. Así un derecho impotente,
esto es, un derecho desarmado, desprovisto de la posibilidad de dirigir y ejecutar actos de fuerza
en contra de quienes no cumplan sus prescripciones, sólo podría ser un derecho meramente
pensado o proyectado, o bien un derecho derogado, o sea, en todos esos casos, un no derecho.
Por lo mismo, el pensamiento de un derecho “que no fuere inexorable (coercitivo – autárquico
constituiría un absurdo, es decir, un pensamiento irrealizable, como el cuadro redondo o el cullillo
sin mango ni hoja” 36. Kelsen, todavía más explícito, se pregunta ”Qué pueden tener de común el
llamado derecho de los antiguos babilonios con el que existe actualmente en los Estados Unidos?
¿Qué puede tener de común el orden social de una tribu sometida a un cacique despótico, orden
al que también se le da el nombre de derecho, con la Constitución de la República Suiza?”. El
único elemento en común, responde el autor, a pesar de todas las diferencias éticas que tras ellos
existen y que traducen contenidos muy diversos, es “la técnica social que consiste en provocar la
conducta deseada a través de la amenaza de una medida coercitiva”.
En consecuencia, el derecho es meramente plan o propuesta de determinados

comportamientos que se consideran deseables, son exigencias de estos mismos
comportamientos, bajo la amenaza de sanciones, y con la particularidad de que para imponer
estas sanciones se encuentra autorizado el uso de la fuerza.
VII.- Relación entre los distintos órdenes normativos de conducta 37
Todas las normas de conducta participan de elementos comunes, por ello es posible que
los diversos tipos de normas regulen un mismo acto.
También es posible que frente a un mismo a un mismo acto las normas entren en
contradicción. Debido a esto, es necesario estudiar las relaciones y límites de los órdenes
normativos entre si y ver los criterios existentes para superar las contradicciones.
Señalar entonces que existen cuatro corrientes filosóficas al respecto:
 Concepciones filosóficas que confunden los ordenes normativos entre si considerándolo

uno solo. Así para algunos como los fundamentalistas religiosos todo se reduce a la
religión. Otros por su parte sostienen que en definitiva todo es asunto de política, es decir
un problema de poder, como lo han señalado las corrientes marxistas que señalan que la
religión, el derecho y los usos sociales son manifestaciones de poder. Y así por supuesto,
para otros todo es norma moral, ya que según ellos solo existen los deberes de la
conciencia.
 Concepciones que separan los órdenes normativos, estas concepciones son variadas y se
originan por la observación de las diferencias que indiscutiblemente existen entre los
distintos tipos de norma.
35
Para más detalle de éste punto ver: Squella Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile,
Página 87.
36
Luis Recansens Siches. “Panorama del pensamiento jurídico del siglo XX”. Porrúa. México. 1963
37
Apuntes de clases. Teoría del Derecho. Año Academico2006. María Cecilia Martínez. Por Benito
Jorquera Rojas
32
Así Cristian Thomasio38 fue el propulsor de la idea de separar el derecho de la moral a
fines del siglo XVII y el dividió los deberes en imperfectos jurídicos, que están protegidos
por la coerción y los imperfectos morales que no pueden ser exigidos coactivamente. En el
siglo XIX surge el positivismo jurídico, pensamiento que señala que el derecho y la moral
son absolutamente independientes, ya que derecho es todo lo que establece el Estado
como tal, sea cual sea su contenido ético o valórico, aunque si es preciso señalar que el
derecho tiene como fundamento la justicia y demás valores ético - jurídicos.
 Concepciones que contraponen algunas órdenes normativas y no dan solución para

superar las contradicciones. Así algunos autores señalan que la ley moral prohíbe ciertos
actos que el derecho permite, por lo que ambas disciplinas son contradictorias. Sin
embargo se señala que en realidad al no pronunciarse sobre ciertos deberes morales, el
derecho no los contradice ni tampoco los confirma, sino que lo que hace es respetar la
libertad de la persona humana.
 Concepciones que distinguen sin separar y unen sin confundir los distintos órde4nes
normativos. Así Santo Tomás de Aquino señala que el fin de las normas morales es que
es ser humano logre la bondad para realizarse plenamente, en cambio las normas
jurídicas tienen como fin, lograr un ordenamiento justo acerca de la convivencia humana.
Por su parte Sergio Cotta39 señala que las normas de uso rigen el interior de un grupo
determinado, por su parte el derecho tiene una tendencia universal, pero más universal es
aun la mortal para el, los órdenes normativos se pueden expresar en círculos, lo cuales
tienen un centro que se va abriendo desde una regulación particular hasta una extensión
universal.
CAPITULO TERCERO
FUNCIONES DEL DERECHO. Introducción
Para una completa caracterización general del derecho no basta con haber distinguido
estrictamente cuáles son las diferencias que median entre las normas jurídicas y las normas
morales; además, la diferencia entre las normas jurídicas y las reglas del trato social; y, por fin, la
distinción entre las órdenes o los mandatos jurídicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha
logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias. Pero, con esto, aun no tenemos una
representación cabal del derecho. Es necesario darnos cuenta cuáles son las funciones o
finalidades que el derecho desempeña en la existencia humana.
Desde luego que el fin último del derecho consiste en satisfacer las necesidades sociales
de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los demás valores jurídicos implicados por ésta,
tales como el reconocimiento y garantía de la dignidad personal del individuo humano de su
autonomía, de sus libertades básicas, de la promoción del bienestar general o bien común.
Según las diversas realidades históricas del Derecho, pretéritas y presentes, en cada una
de esas realidades aquellos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no
se pasó de las buenas intenciones, habiéndose frustrado el cumplimiento efectivo de tales fines.
38
CRISTIAN THOMASIO: (1665-1728). Nació en Leipzig (RDA) en el seno de una familia intelectual y
ejerció la docencia.
39
SERGIO COTTA. www.google.cl - dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=964923 - 8k
33
En síntesis podemos decir, entonces que, los fines del derecho son los tipos generales de
necesidades humanas sociales que en todo derecho se intenta satisfacer por el mero hecho de su
existencia real, e independientemente de su mayor o menor justicia.
Hay que recalcar que lo que varía en la historia y en las diversas doctrinas filosóficas y
políticas, son los fines particulares que cada derecho positivo se propone, pero, en cambio, existen
elementos constantes que todo derecho contiene por la mera circunstancia de existir como
formalmente válido y como eficazmente vigente. Esas funciones conciernen a la satisfacción de
permanentes necesidades humanas.
Tales funciones o fines funcionales del derecho son:
 Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio.

 Resolución de los conflictos de intereses
 Organización, legitimación y restricción del poder político.
Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio:
Es verdad que en el derecho deben encarnarse valores superiores, como el de la justicia,

el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades básicas de éstos, el
bienestar general o bien común. Es verdad que un derecho no estará justificado sino en la medida
en que satisfactoriamente a dichos valores, les de una cabida. Pero es verdad también, que el
derecho no surge primeramente como un mero tributo a esos valores de superior rango, si no que
es gestado bajo el estímulo de necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre
ellas la urgencia de certeza y seguridad, y al mismo tiempo la necesidad de cambio progresivo.
El derecho es una creación humana, sobre todo bajo el estímulo de una urgencia de
certeza, es decir el saber a que atenerse. Y de seguridad, es decir, saber que eso a lo cual puede
un sujeto atenerse tendrá que efectivamente ser cumplido, o sea bajo el estímulo de una urgencia
de orden en la vida social.
Se puede explicar entonces, la función de certeza y seguridad, u orden, que el derecho

encarna, por vía de comparación con la función social de seguridad, que la técnica desempeña en
otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado ante la naturaleza; presenciando
un conjunto de hechos en tumultuosa sucesión, cuyo real comportamiento muchas veces ignora,
muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (frío, inundaciones terremotos, animales
salvajes, hambre, enfermedades,). Todo eso fuerza al hombre a estar atento, pendiente del
entorno, en constante alerta, poseído de miedo y pánico. Por tal razón, siente el hombre una
necesidad de saber a qué atenerse respecto de la naturaleza y de tratar de dominarla o
controlarla. Al impulso de esa urgencia se elabora la técnica, para crearse un margen de holgura o
de relativa seguridad y de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimenta no sólo el dolor
de la inseguridad frente a la naturaleza, sino que se plantea análogos problemas también respecto
de los demás hombres; siente urgencia de saber a qué atenerse en relación a los demás, de saber
cómo se comportarán ellos con él, y de saber qué es lo que él debe y puede hacer frente a ellos. Y
precisa no sólo saber a qué atenerse, sobre lo que deba suceder, sino también saber que esto
sucederá forzosamente, es decir, precisa la certeza sobre las relaciones sociales, pero además de
la seguridad de que la regla será cumplida, de que estará poderosamente garantizada.
El derecho cumple una función de certeza y una función de seguridad. Pero. ¿Seguridad
de qué? Seguridad de aquello que a la sociedad de una época y de un lugar determinado, le
importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines. Por eso, el contenido
34
del Derecho varía según los pueblos y los tiempos en el proceso de la historia. Pero en todo
momento, sea cual sea su contenido, el Derecho, representa una función de seguridad, de orden
cierto y eficaz.
Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante
él deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurídico no está justificado sino en la
medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de orientación.
Pero lo jurídico del Derecho no radica en estos valores, sino en la forma de la realización de los
mismos, precisamente mediante instrumentos jurídicos, desde un ángulo de contemplación
meramente formalista. Lo jurídico no es un fin, sino que es un especial medio puesto al servicio de
la realización de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran ser perseguidos
por medios ajenos a los jurídicos: apostolado, propaganda, iniciativa individual, organización social
espontánea y libre, etc. Ahora bien, cuando a una colectividad le interesa asegurar la manera más
firme de la realización de determinados fines, entonces, los recogen en normas jurídicas, esto es,
impone su cumplimiento de manera inexorable, por ejecución forzosa. Así, siempre la función del
Derecho es dar seguridad y certeza. Lo mismo en un régimen tradicionalista como en un régimen
revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegurar la realización de
determinados propósitos, a pesar que estos sean diversos en un caso y en otro.
Lo recién expuesto no implica de ninguna manera una diferencia respecto de los fines. En
modo alguno. Desde el punto de vista de la valoración, de la estimativa jurídica, o, si se quiere del
Derecho Natural, se debe distinguir entre fines justos y fines injustos, y aun no todos los fines los
fines justos deberán ser perseguidos jurídicamente, porque hay muchos valores. Por ejemplo los
religiosos y los morales puros cuya realización no es lícito promover mediante el Derecho, ni
tendría sentido que así se pretendiese, pues tales fines pueden ser cumplidos sólo
espontáneamente y de modo libre por los hombres. Así pues, la estimativa jurídica determinará las
directrices que deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su
reelaboración progresiva; la estimativa jurídica aclarará cuales son los supremos valores que
deben ser plasmados por el Derecho, y establecerá qué es lo que puede justificadamente entrar
dentro del contenido del Derecho, y qué es lo que no puede lícitamente constituir objeto de normas
jurídicas. Por ejemplo, el pensamiento religioso, filosófico y artístico, frente al cual el Derecho no
debe sino garantizar su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente. Tampoco la
pura moralidad, que de ningún modo puede ser impuesta por el Derecho. La estimativa jurídica
deberá, asimismo, determinar en qué casos y bajo qué condiciones pueden determinados fines
ingresar en la formación jurídica, y a qué deben éstos hallarse sometidos.
Así pues, lo jurídico visto desde un ángulo de contemplación puramente formalista, esto
es, general, no es expresión de determinados fines, sino sólo de un especial medio o forma de
realización de aquellos fines sociales, que una determinada comunidad considera como de
cumplimiento ineludible. Muchos de estos fines, en principio podrían ser obtenidos por diversos
medios, diferentes del Derecho; podrían ser dejados al libre y espontáneo cumplimiento por
individuos y grupos. Ahora bien, cuando la sociedad quiera garantizar de modo cierto y seguro la
realización de unos determinados fines, entonces emplea el medio jurídico, es decir, la
normatividad de imperio inexorable.
Lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filosóficas y políticas

son los asegurados. Pero por el contrario, es imperativo constante de todo Derecho, el que una de
sus funciones consista en asegurar aquellas condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa
de indispensable realización. La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos más
dispares, pero donde quiera que haya Derecho reconocemos a éste, por constituir una función
aseguradora que determinadas conductas sociales serán impuestas y que los comportamientos
35
contrarios a dichas conductas no serán tolerados por el ordenamiento jurídico, estableciendo una
sanción coactiva, cuando ello ocurra.
Se debe resaltar que desde el punto de vista de la estimativa jurídica o del Derecho
Natural, se debe diferenciar entre fines lícitos por un lado, y fines ilícitos por otro, como serían los
de convertir al individuo en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regímenes totalitarios.
Sin embargo, no deben entenderse estas funciones de certeza y seguridad en términos

absolutos. Por el contrario, hay que pensarlas sólo con un alcance limitado y relativo. Es así, por
las siguientes razones:
1. Aunque los hombres elaboran el Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna
certeza y seguridad, en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es
cualquier certeza y seguridad, sino precisamente respecto de lo que entienden como
justicia, libertad y bienestar social.
2. Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no

es el único de éstos, sino que coexiste con otras aspiraciones de tipo contrarios, tales
como el anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso. Sucede que sí bien, por
una parte, el derecho sirve a un propósito de certeza y seguridad, por otra parte, sirve
también a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de mejora y de
progreso. Así pues, el Derecho, por una parte, pretende ser estable, pero, por otra parte,
no puede permanecer inmutable, sino que por el contrario, debe ir cambiando al compás
de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a
la absoluta inmovilidad de la vida social. Dicho de otra manera, equivaldría a la
imposibilidad de la vida humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante, la
carencia de un elemento permanente, y la falta de toda forma estable, harían imposible la
vida social.
3. A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Tales
conflictos entre seguridad y justicia se resuelven según las características y condiciones
del caso concreto, algunas veces a favor de la seguridad, y otras veces, heroicamente,
sacrificando la seguridad en aras de la justicia.
4. A pesar de esa función esencial, formal, de garantía, hay siempre un margen de

incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. E se margen de incerteza y de inseguridad
en el Derecho se manifiestan en lo que respecta al resultado de la decisión en un proceso
jurisdiccional, en realidad no habría litigios y sobrarían por completo los abogados.
5. Hay también un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos de que la

producción de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que, por el contrario, sigue
desenvolviéndose, derogando viejas reglas y sustituyéndolas por otras nuevas. Esto, aun
cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan efectos retroactivos, y por lo tanto
no afecte a los derechos adquiridos, por lo menos, destruye expectativas que se habrían
fundado sobre las antiguas normas.
Resolución de los conflictos de intereses
Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer, por eso muy cierto se
hace el popular adagio, el que señala que “cada quien desea poco menos que la Tierra entera
36
para sí”. Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra.
Así como es lógico pensar, los deseos de cada uno frecuentemente caen en competencias o
incluso en conflicto con los deseos e intereses de sus semejantes. En este sentido se entiende por
interés la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, ya sea individualmente,
o a través de grupos y asociaciones. Como quiera que la satisfacción de todos los intereses de
cada uno de los seres humanos no es posible. Como consecuencia de ello, hay competencia entre
los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes y esa competencia da origen, muy a
menudo, a conflictos.
En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: la
fuerza, triunfo de quien es más fuerte por su vigor físico, o por las armas que posea, o por su
astucia. Como también la regulación objetiva e imparcial impuesta por un tercero, el cual se base
en procedimientos que presenten las mismas características antes descritas y establecido con
anterioridad por un ente externo. Es claro señalar que al Derecho lo podemos situar en la segunda
alternativa de solución. Ahora, para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre
grupos, el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones:
1. Clasifica los intereses opuestos en dos categorías. Primero aquellos intereses que
merecen protección; y segundo, intereses que no merecen protección, por ser ilícitos, o
por no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho.
2. Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de los intereses
que merecen protección, cuáles intereses deben tener prioridad o preferencias sobre otros
intereses; y además establece los esquemas de posible armonización o compromiso entre
los intereses sólo parcialmente opuestos.
3. Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos,
mediante normas jurídicas, que sean individualizadas congruentemente e impuestas por la
autoridad judicial o por la administrativa, en caso necesario, como cuando tales normas no
son espontáneamente cumplidas por los sujetos obligados.
4. Establece y estructura distintos órganos para desempeñar las siguientes tareas: declarar
las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses; desenvolver y
particularizar dichas normas, dictar normas individualizadas, sentencias y decisiones
administrativas, en las que se concreten las reglas generales, y ejecutar estas normas
individualizadas.
El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo teórico, sino de una
manera práctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solución que él da a tales conflictos
sea cumplida necesariamente, forzosamente y llegado el caso, impone sus soluciones de un modo
inexorable, sin admitir la posibilidad de rebeldía.
Ahora bien el Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente algunos
criterios de valor adecuados y trascendentales a las personas, sino que además necesita también
estar apoyado por el poder político detentado por el Estado.
En la resolución de los conflictos de intereses operan muchos y variados hechos sociales. Y

también el modo de cumplimiento concreto de estas tareas está influido por una serie de diversos
factores sociales. Así, los conflictos concretos de intereses y las soluciones que se den a éstos,
dependen de cuales sean las situaciones sociales en que tales antagonismos surgen, por lo mismo
dependen de las necesidades o los deseos que las personas sientan, de la mayor o menor
abundancia de medios naturales y técnicos para la satisfacción de esos deseos o necesidades, de
37
las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo justo, lo que es decente y sobre lo que es
honesto, además de la influencia de las ideas y los sentimientos religiosos, y de la influencia que
las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen, además, de la intensidad menor o mayor
con que las personas anhelan el progreso; o de la fuerza mayor o menor con que se sientan
adheridas a los modos del pasado, y así, de una serie de factores que van sumando las pautas
que se establecen para la resolución de los conflictos de interés de una multitud de factores que
como se ha dejado entrever son de variada índole. Así hay factores de la naturaleza, espirituales,
económicos, de dinamismo colectivo y políticos.
Y entre todos esos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos:
- Aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades
sociales concretas, tal y como ellas son, en un momento determinado.
- Aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinámicas propulsadas de cambio social,
como lo son las ideas, aspiraciones, tendencias, etc.
Todos estos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes elaboran el Derecho:
el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos, los entes particulares y los
jueces.
La tarea del Derecho de reconocer, delimitar y proteger eficazmente los intereses

legítimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, al contrario, está siempre en
curso de reelaboración. Es así, porque, los intereses no reconocidos siguen hoy ejerciendo
constantemente una presión para obtener mañana el reconociendo que ayer no consiguieron. Los
intereses que están hoy reconocidos sólo parcialmente, se esfuerzan por ampliar el ámbito de su
protección. Viejos intereses reconocidos en el pasado, al cambiar las circunstancias, al modificarse
las realidades sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden título razonable para seguir siendo
protegidos. Al correr del tiempo, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que
presionan al legislador, al gobierno y a los jueces.
Suele acontecer con frecuencia que la solución dada por el legislador, o por el gobierno, o
por los jueces a determinados tipos de conflicto, al ser llevada a la práctica, produce resultados
contrarios a los deseados, o se muestra como ineficaz, lo cual plantea al legislador y también a los
tribunales, el problema de rectificar los criterios antes establecidos.
El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran también ante el conflicto entre las
fuerzas sociales que desean conservar, lo que ellos llaman el orden social, el cual suele ser una
especie de cuadro idealizado del orden pasado, por una parte, y por, otra, las fuerzas que pugnan
por establecer el nuevo orden social más de acuerdo con las necesidades del presente y con las
tareas a cumplir en el futuro próximo. Así como también, más de acuerdo con las exigencias de
justicia.
La variada multitud de intereses que demandan protección jurídica podría traducirse a dos
tipos principales: intereses de la libertad, es decir estar libre de interferencias, de obstáculos, de
ataques, de peligros, una serie de aspectos de la vida espiritual, individual y social y de las
posesiones y propiedades; e intereses de cooperación para obtener ayuda o asistencia de otras
personas, individuales o colectivas, privadas o públicas para la realización de múltiples y variados
fines humanos, que no pueden ser cumplidos, o que, al menos, no puede ser cumplidos
satisfactoriamente o suficientemente, sin dicha cooperación.
38
Podría decirse que el Derecho actúa como barrera, que defiende al ámbito de la libertad y
de las posesiones contra cualquier indebida injerencia, como bisagra o engranaje, que articula en
obra de colaboración, las actividades de dos o más personas.
Con el propósito de obtener un cuadro relativamente más detallado de los varios tipos
concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica, se han producido varios
ensayos de clasificación de tales intereses, como por ejemplo el siguiente:
1. Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personalidad, tales como
la vida, la integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y religión,
libertad frente a la coacción y al engaño, libertad de domicilio, libertad de locomoción,
libertad contratación, libertad de trabajo, honor, reputación, privacidad, propiedad,
cumplimento de contratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los
relativos a las relaciones entre marido y mujer, entre los padres y los hijos.
2. Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden, la seguridad general, la cual

comprende también la seguridad en la eficacia de todas las normas jurídicas, el bien
común o bienestar general (cuya interpretación plantea graves problemas cuando aparece
en competencia con ciertos intereses individuales, algunos considerados superiores al bien
común, pero otras tenidos por inferiores a éste) el progreso y la difusión cultural, la
decencia pública, conservación de los recursos naturales, la existencia de un orden social
que provea a todos con oportunidades similares; el desarrollo económico , la prosperidad.
3. Intereses públicos, Por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en
tanto que la organización política pueda tener determinadas necesidades, como por
ejemplo la percepción de impuestos para sostener las cargas públicas, la defensa
nacional, etc.
Organización, legitimación y restricción del poder político.
El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto es el poder

del Estado y de los demás entes públicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la
serie de órganos competentes que hablan y actúan en su nombre. Sucede que, si bien por una
parte, el Derecho positivo formalmente válido y además vigente es en realidad tal derecho positivo
de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte
acontece también que el poder del Estado está organizado y ungido por el Derecho, o dicho con
otras palabras el Derecho es uno de los ingredientes más importantes del poder del Estado. En
efecto, por un lado el poder del Estado se apoya en una serie de hechos sociales, y es poder
estatal precisamente porque es el resultado de los poderes sociales más fuertes. Pero, a su vez,
el Derecho da al poder del Estado, su organización.
El Derecho no solo organiza al poder político, sino que además lo legitima o intenta
legitimarlo, en cuanto lo organiza o se propone organizarlo, según criterios de justicia, y de valores
de rango superior.
La organización del poder político por medio del Derecho representa distintas limitaciones
de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no
especificado en una serie de diversas competencias sería un poder que llegaría tan lejos como
llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos. El alcance de tal
poder político no organizado no estaría restringido nada más que por los límites de su propia
fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza y en ocasiones sería tal vez
39
abrumador y se convertiría en tiranía insoportable. Otras veces, cuando fallase total o
parcialmente la influencia efectiva de ese poder político no organizado, llegaría a no existir en
aquel momento, o su alcance vendría a ser muy reducido cuando fallara en parte.
La organización jurídica dota a este, de distintas estabilidades, de alguna regularidad;

pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, porque tal alcance está definido,
determinado, confinado por el Derecho y, consiguientemente, no puede ir más lejos de lo
establecido por el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurídico y no quiera intentar
convertirse en mero poder arbitrario, o sea en tanto se desenvuelva como Estado de Derecho.
CAPITULO CUARTO
FINES O VALORES DEL DERECHO
Son cualidades que poseen las cosas en virtud de las cuales, con independencia de su ser
físico o espiritual, “son” de cierta manera. Los valores o fines son arquetipos ideales absolutos,
trascendentes, inmutables y universales, cuyo ser no está condicionado por ningún concepto
subjetivo sobre los mismos y cuya inserción en las cosas no depende de ninguna voluntad
individual, sino de la naturaleza misma de las cosas. Los fines o valores son objetivos, es decir,
no dependen de las preferencias individuales, sino que mantienen su forma de realidad más allá
de toda apreciación subjetiva.
a) Justicia
Ninguna otra pregunta ha sido planteada más apasionadamente que ésta, por ninguna se
ha derramado tanta sangre preciosa ni tantas lágrimas amargas como por ésta, sobre ninguna otra
pregunta han meditado más profundamente los espíritus más ilustres desde Platón a Kant 40.
Es impresionante la coincidencia del pensamiento sobre la justicia a lo largo de veinticinco

siglos de historia de la filosofía; ella ha sido entendida siempre como igualdad, proporcionalidad,
armonía, medida de cambio y distribución y ha sido apreciada como valor jurídico por excelencia.
En lo referente al concepto de justicia, por lo menos en lo que puede ser justo para cada
persona, puede significar: a cada uno según sus méritos, a cada uno según sus obras, a cada uno
según su contribución, a cada uno según sus necesidades, a cada uno según su rango o
condición, a cada uno según su capacidad, a cada uno según lo atribuido por el derecho positivo.
Todas estas acepciones son incompatibles entre sí, pero existen entre ellas elementos comunes,
pues en todas aparece el concepto de justicia como un principio de acción según el cual los seres
de una misma categoría esencial deben ser tratados del mismo modo.
Sin embargo, ninguna de las referidas significaciones, ni su común denominador formal,

hacen algo más que fijar los límites dentro de los cuales puede discutirse el concepto de justicia,
que requiere, tanto una formalización de la igualdad como la determinación del criterio material que
debe aplicarse a la forma de igualdad y a la referencia a la realidad histórica.
La exigencia formal de igualdad no nos dice qué criterios son los relevantes, Si este punto
queda sin resolver, la igualdad se reduce a la exigencia de que todas las diferenciaciones
dependen de criterios generales. En consecuencia, el ideal de igualdad significa, simplemente, la
correcta aplicación de una norma general.
40
Hans Kelsen. ¿Qué es la Justicia?. Págs. 7 – 8.
40
Aunque el concepto de justicia es único, él puede dar lugar a diversas acepciones, entre
las cuales distinguiremos tres: como virtud moral, como orden objetivo y como ideal.
La justicia, como virtud moral, tiene un aspecto subjetivo: le interesa sobre todo lo que
puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia y estudia esa virtud como una de las
que integran el orden moral.
La justicia, como orden objetivo, considera los actos del hombre en relación con los
demás, en la medida en que esos actos están determinados por el ordenamiento jurídico; se
identifica con éste, en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida
social.
La justicia, como ideal, persigue un modelo que sirva de fundamento al Derecho.
A saber entonces que la justicia como virtud moral es la virtud suprema, omnicomprensiva,
la expresión del amor al bien o a Dios, la aspiración a la santidad. En este sentido debe ser
comprendido el sermón de la montaña: “Bienaventurados los que tiene hambre y sed de justicia,
porque ellos serán saciados”41.
La justicia fue definida por Cicerón como “el habito del alma, observado en el interés
común, que da a cada cual su dignidad”.42Por su parte Ulpiano43 y Justiniano44 la definieron como
“la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo”; y para Santo Tomás de
Aquino, “justicia es el habito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno
su derecho”45.
La justicia en cuanto virtud moral, persigue el perfeccionamiento del sujeto que actúa. Por
ello, el término voluntad significa la disposición de ánimo de actuar rectamente. De aquí que el
Santo Doctor enfatice el punto al indicar: voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho. Pues bien, una persona que actúe de este modo, ejecutará actos externa como
internamente justos, o sea, plenamente justos.
“En fin, la justicia como virtud pretende, al igual que toda la Moral, en la cual ella está
inserta, salvar al hombre, perfeccionándolo. Apelando siempre al actuar que el hombre debe
observar voluntariamente. Ella no se ve satisfecha con actos puramente externos que no traslucen
una recta disposición”46.
La justicia considerada como orden objetivo, es la proposición de los actos humanos con el
fin jurídico y se identifica con el ordenamiento jurídico. De este sentido objetivo derivan muchas
definiciones de la justicia. Así por ejemplo para Dante Alighieri (1265 – 1321) “la justicia es la real y
personal proporción que existe entre los hombres relativa a las cosas y las personas, la cual
41
Evangelio Según San Mateo. Capitulo V, Versículo 6.
42
Cicerón. La República. Libro III. Pág 32.
43
Ulpiano. Digesto. Libro I. Título I. Ley 10
44
Justiniano. Instituciones. Libro I. Título I.
45
Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. II – II. C58, a. i
46
Williams Jaime. “Una aproximación existencial a la axiología jurídica”. Pág. 624
41
conservada, conserva la sociedad; y si es perturbada, la destruye”. 47Para Godofredo Guillermo
Leibniz (1646 – 1716), la justicia consiste en “cierta congruencia y proporcionalidad”. Según
Rodolfo Stammler (1856 – 1938) “justo equivale a ordenado unilateralmente”48. Pero la justicia
objetivamente considerada, consiste en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero con ello sólo
describimos el acto justo. Para que la justicia se realice es menester, además, que existan
condiciones que impongan la solución adecuada, por obra, no de la voluntad del agente, sino de
una voluntad superior a la suya.
El acto justo surge de una relación existente entre dos o más sujetos de orden social y el
aparece impuesto por una voluntad superior, que es la del Derecho, el acto consiste además en
cumplir el derecho. En conclusión la justicia, como orden objetivo, se identifica con el
ordenamiento jurídico que la realiza.
La justicia como ideal. Al carácter absoluto e inmutable de la justicia corresponde,

subjetivamente, una multiplicidad de ideales de justicia, que son consecuencia de las variaciones
de la intuición humana para comprender la justicia y realizarla en determinadas circunstancias
históricas. Por ello el ideal de la justicia objetiva es un orden social justo y por ende, la historia de
un testimonio, en cuanto a la realización del ideal de justicia, de las más arduas controversias
teóricas y las más sangrientas luchas sociales.
Señalar además que nos limitaremos a reseñar las teorías más importantes acerca de la
justicia a través de la historia.
a).- Platón desarrolla en el dialogo “La República” su concepción del Estado y de la

justicia. El Estado es para Platón, un organismo en el cual se encarna la más perfecta unidad. Es
un todo formado por individuos, sólidamente constituido. En él debe reinar la armonía, la que se
alcanza por la virtud. La justicia es la virtud por excelencia y consiste en una relación armónica
entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde
en relación al bien común.
La justicia así comprendida significa la virtud que armoniza y rige tanto el obrar de los
particulares, como el de la comunidad, asignando a cada cual su verdadera dirección y sus propios
límites.
b).- Aristóteles desarrolla en el libro V de su obra “Ética a Nicómaco” su teoría sobre la

justicia. Para él, el contenido de las leyes es la justicia, y el principio de ella la igualdad, la cual se
aplica de varias maneras. Distingue varias especies de justicia; la primera es la “justicia
distributiva”, que se aplica al reaparto de los honore y de los bienes y consiste en que cada uno de
los asociados reciba de ellos una porción adecuada a su mérito. Así, pues, si las personas no son
iguales, tampoco deben tener cosas iguales, consiste pues en una relación proporcional
geométrica.
La segunda especie es la “justicia rectificadora o igualadora”, reguladora de las relaciones

de cambio, También aquí se aplica el principio de la igualdad, pero en una forma diversa de la
anterior, porque ahora se trata sólo de medir impersonalmente la ganancia o el daño, esto es, las
cosas y las acciones en su valor objetivo, sin tomar en consideración los méritos personales. Esta
especie de justicia tiende a lograr que cada una de las partes de una relación se encuentre con
respecto a la otra en una condición de paridad.
47
Alighieri Dante. “Monarquía”. Libro II. Capitulo II.
48
Stammler Rodolfo. “Tratado de Filosofía del Derecho”. Pág 209.
42
En esta materia hace Aristóteles una ulterior subdistinción. La justicia igualadora puede
mirarse desde un doble punto de vista, bien en cuanto determina la formación de las relaciones de
cambio según una cierta medida y entonces se presenta como “justicia conmutativa”; o bien en
cuanto tiende a hacer prevalecer tal medida en casos de controversia mediante la intervención de
un juez y se presenta, entonces como “justicia judicial”.
c).- Santo Tomás de Aquino desarrolló el concepto de justicia especialmente en el “tratado de

justicia” de la Suma Teológica (II – II, C. 57 – 79). Sigue en esta materia muy de cerca la ética de
Aristóteles, dividiendo la justicia en justicia conmutativa, que es la que los particulares se deben
entre sí: justicia distributiva, que es la debida por la comunidad a sus miembros, y legal, general o
social, que es la que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera considerada
como un todo, cuyo fin es el bien común.
Para Santo Tomás “la justicia es el hábito según el cual uno con constante y perpetua
voluntad da a cada cual su derecho”49.
Precisando el sentido y alcance de esta definición expresa:

- “La justicia es el hábito”. Toda virtud es un hábito pues éste es el principio del acto
bueno. Por consiguiente, es necesario que la virtud se defina por el acto bueno que
tiene por objeto la materia propia de la virtud, acto que debe ser voluntario, estable y
firme.
- “Según el cual alguno”, es decir, una persona, ya que sólo los seres humanos pueden
realizar el orden de la justicia.
- “Con perpetua y constante voluntad”. Por voluntad perpetua se quiere significar el

propósito de realizar siempre la justicia, y constante lleva la idea de firmeza o
perseverancia en la realización de este propósito o disposición.
- “Da”, Ya positivamente, haciendo lo que es debido; ya negativamente, absteniéndose.
- “A cada cual”, es decir, a otra persona, ella no se refiere al hombre individualmente

considerado, sino que rige sus relaciones con los demás y con la sociedad en general,
no se preocupa del hombre en sí mismo, sino en su vida de relaciones.
- “Su derecho”, o sea aquello que le es debido a alguna persona en virtud de sus
facultades morales inviolables. Este es el objeto de la justicia, dar a los demás aquello
que le es propio a cada cual, es decir lo que le pertenece. Para Santo Tomás de
Aquino, la justicia es la más preclara entre todas las virtudes morales.
d).- Manuel Kant en la “Crítica de la razón práctica” refuta los sistemas formales fundados
sobre la utilidad o sobre la búsqueda de la felicidad. Esto significa que nuestra acción no debe ser
motivada por impulsos particulares, que no debe haber contradicción entre nuestra acción
individual y lo que debe ser norma para todos.
Según Kant, “el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a
hacer posible su coexistencia y, por ello, lo define diciendo que “el Derecho es el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás,
según una ley universal de libertad”. En esta definición se reafirma el concepto de la voluntad
como supremo valor ético.
49
Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. II – II. C 58. a i.
43
En otras palabras, para Kant la conducta humana es buena o justa cuando está
determinada por normas que los hombres que actúan pueden o deben desear que sean
obligatorias para todos.
En cuanto a la clasificación de la justicia, desde un punto de vista objetivo, podemos

señalar que se divide en conmutativa, distributiva, y general, legal o social.
Así podemos decir que la justicia conmutativa regula las relaciones de persona a persona,
consideradas como tales, las cuales son naturalmente iguales e independientes en el orden de los
bienes que se poseen con exclusión de los demás. Ello obliga a las personas a dar a cada uno lo
suyo según la medida estricta de la igualdad. Dado que los derechos y las pretensiones de esta
justicia están fundados principalmente en contratos, se llama también “justicia contractual o de
cambio”, y como exige la estricta igualdad de prestación y contraprestación, se denomina, también
“justicia compensadora”, es decir, justicia vinculada al estricto principio de equivalencia.
La justicia distributiva es la que tiene por objeto distribuir entre los miembros de una
sociedad los cargos y las cargas de la debida proporción. Ella regula las relaciones entre la
autoridad y los ciudadanos, y obliga a aquella a distribuir los cargos públicos en proporción a las
actitudes y méritos de las personas; y
La justicia general, legal o social tiene por objeto el bien común, es decir, impone a las
personas la obligación de cooperar al progreso y bienestar de la sociedad en que viven. La justicia
general hace que las personas miren su bien propio en unión y dependencia del bien común. Se
llama también “justicia legal”, por cuanto se ejerce especialmente por medio de las leyes, y
“justicia social”, porque tiene como objetivo el interés social, es decir, el bien común.
Para finalizar con la idea de justicia que hemos planteado, podemos señalar que las
realizaciones históricas de la justicia sólo representan ejemplos perfectos o imperfectos de sus
afirmaciones. Jamás la historia podrá suplantar la justicia, porque ella, por esencia no se agota en
el acaecer. Por ende en el orden de la justicia, cada hombre está obligado respecto de otro u
otros; y así a la obligación de uno corresponde la facultad de otro de exigir su cumplimiento, con
independencia del contenido de las obligaciones y de las pretensiones que corresponden entre
sujeto y sujeto. Siendo así como en el concepto de justicia analizado, esta se examina como un
valor absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se
expresa a través del Derecho.
La igualdad es la nota esencial y distintiva de la justicia y del derecho.

La justicia, en consecuencia, es el valor que exige ser realizado y que solamente puede
hacerse efectivo por medio del Derecho.
b).- La seguridad
“En su sentido más general la seguridad es la garantía dada al individuo de que su

persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a
producirse, le serán aseguradas por la sociedad, protección y reparación” 50
50
Giorgio del Vecchio. Derecho y vida. Págs. 54 – 55.
44
Según Jorge Millas, “la seguridad es la situación peculiar del individuo como sujeto activo
y pasivo de relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto
objetivo, conocido y generalmente observado. Se trata, a no dudar, de una seguridad específica,
que conviene llamar, jurídica, para evitar las equivocas resonancias del concepto genérico de la
seguridad a secas. No es, pues, la seguridad metafísica del místico, ni la seguridad moral del
optimista, ni la seguridad psicológica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre
de fortuna, sino simplemente la del hombre social que seguro o no en su situación metafísica y
económica, sabe con qué ha de contar como norma exigible para su trato con los demás. Es la
seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y
permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con
uno”.51 Por lo que la seguridad jurídica es un valor de situación: el bien donde encuentra
cumplimiento real no consiste, evidentemente, ni en la conducta de seres libres en cuanto tales, ni
en “cosas” del orden físico o ideal. Es así que el Derecho como sistema normativo sólo puede ser
el instrumento gracias al cual la seguridad concretamente existe, sin que él mismo sea, en cuanto
tal, seguridad.
“La seguridad constituye, entonces un valor de situación: la situación del individuo como sujeto
activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cuales son las normas
jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan”. 52
Por otro lado, la seguridad se puede concebir de tres maneras: 53
- La seguridad como seguridad por el Derecho es la seguridad contra todo lo que

atenta contra los derechos de las personas. En este sentido es un elemento del
bien común. Ella presupone que el Derecho mismo sea una certeza.
- La seguridad como certeza del Derecho exige la perceptibilidad cierta de la norma

de Derecho: la prueba de los hechos de que depende su aplicación y la ejecución
de lo que ha sido reconocido como Derecho; la certeza de que se trata del
contenido del Derecho vigente.
Por su parte la seguridad como certeza del Derecho requiere cuatro condiciones 54:
1. Que el Derecho sea Positivo

2. Que este Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho seguro, es decir un
derecho basado en hechos y que no se remita a los juicios de valor del juez en
torno al caso concreto.
3. Que estos hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con el
menor margen posible de error; y
4. Que el Derecho Positivo no se encuentre expuesto a cambios demasiado
frecuentes.
- La seguridad como seguridad contra las motivaciones del Derecho procura evitar
la incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las motivaciones jurídicas
arbitrarias, realizadas sin previo estudio y consulta.
51
Millas Jorge. Filosofía del Derecho. Pág. 223
52
Millas Jorge. Filosofía del Derecho. Pág. 225.
53
Radbruch Gustavo. Los fines del Derecho. Pág. 64.
54
Radbruch Gustavo. Introducción a la Filosofía del Derecho. Pág. 40.
45
Es así como la seguridad puede ser considerada en sentido subjetivo y objetivo, pero
ambos están indisolublemente vinculados.
La seguridad en sentido subjetivo es la convicción que tiene una persona de que la

situación de que goza no será modificada por una acción contraria a los principios que rigen la vida
social. La seguridad es un sentimiento subjetivo que se define con relación a la sociedad y que se
fundamenta sobre la existencia de hecho de un Estado social que protege a la persona.
La seguridad en sentido objetivo se confunde con la existencia de un Estado de

organización social, de un orden social.
La seguridad pone en relación lo subjetivo y lo objetivo e implica la confrontación de una

persona con el orden social objetivo que la protege.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos positivos existen normas que realizan la

seguridad jurídica, entre las cuales, en Chile, las más importantes son las siguientes:
Presunción de conocimiento de la ley. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley, después que
ésta haya entrado en vigencia” (Código Civil, Art 8).
Esta norma es de vital importancia, puesto que gracias a su naturaleza imperativa no sólo fija
una obligatoriedad por parte de los individuos en lo que respecta a su cumplimiento, sino que
además establece una ficción, ya que es imposible que un sujeto aun siendo incluso un esmerado
estudioso del derecho, conozca a plenitud todas las leyes vigentes en nuestro ordenamiento
jurídico en un determinado periodo de tiempo. Pero el hecho contrario, e sea si el ordenamiento
jurídico no estableciera ésta norma, la seguridad jurídica estaría expuesta constantemente ser
vulnerada, ya que los sujetos de derecho invocarían el desconocimiento o ignorancia de la ley para
no cumplir las obligaciones que esta establece. Podemos deducir además que la norma tiene una
amplia aplicación en el sentido de que no sólo se refiere a la ignorancia, tomada como
desconocimiento, sino que además a la errada interpretación que los sujetos pudieren dar de una
norma determinada, teniendo en cuenta que como preceptúa el artículo 3 del Código Civil “Sólo
toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. Y que en el
caso que el legislador no hubiese explicado o interpretado una norma corresponderá a los jueces
hacerlo de acuerdo a las normas de interpretación señaladas entre los artículos 19 - 24 del
Código Civil, con la limitante que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. (Código Civil Art 3 inc 2º).
Por otro lado “….las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. (Art 9 inc 2º Código Civil).
Principio de Reserva o Legalidad Penal: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración……..”. Lo cual, no viene sino a
confirmar una obviedad, ya que un sujeto de derecho para tener conocimiento de que la conducta
que realiza es impropia o ilegal, y basado en la ficción de conocimiento de la ley, debe estar en
conocimiento aunque sea teóricamente que existe una ley que sanciona una u otra acción u
omisión que él realiza. Todo esto sustentado en un amplio y reglamentado estatuto de garantías y
un estatuto judicial fuertemente influenciado por normas de naturaleza constitucional que
46
consagran los distintos tópicos del procedimiento judicial chileno, reafirmado por la normativa
procesal orgánica y funcional común.
Así “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la
ley y que se hallare establecido por ésta, con anterioridad a la perpetración del hecho”. (CPEº, Art
19 nº3 inc 4). Por esta disposición se encuentra prohibido todo tipo de tribunales que se
establezcan con posterioridad al hecho que se juzga, lo que a su vez se ve reafirmado con lo que
señala el inciso siguiente de la Constitución Política del Estado, al señalar que “Toda sentencia de
un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”. Es decir en esta norma constitucional se consagra el debido
proceso, es decir el conjunto de procedimientos a través de las cuales las partes hacen saber sus
controversias ante los tribunales de justicia u otras instancias similares, debiendo cumplir, claro
está, con algunos requisitos, tales como son el imperio de necesidad de justicia y la legalidad
positiva.
Al mencionar los términos racionales y justos precedido por la palabra procedimientos, el

constituyente a nuestro parecer y en consonancia con lo señalado respecto al debido proceso, se
refiere al conjunto de actos legalmente cumplidos antes de la sentencia, que permiten el
conocimiento de la demanda, una adecuada defensa y además que se pueda apreciar libremente
la prueba, sin dejar de considerar la publicidad de las actuaciones como el emplazamiento, el
examen y objeción de la prueba rendida, bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer
recursos, fundamentos y exposición de la sentencia, la cual por cierto debe ser dictada dentro de
los plazos que establece la ley.
Irretroactividad de la ley. “La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo”. (Código Civil Art 9 inc 1º).
Pareciera ser que el ordenamiento jurídico chileno evitara la retroactividad, puesto que un
principio básico es que la ley no ha de tener efecto retroactivo, principio consagrado en el artículo
precedentemente ilustrado, esto es, que una ley no vaya a regir hechos o situaciones anteriores a
su entrada en vigencia. Pero muchas veces, incluso podríamos atrevernos a decir que en un alto
porcentaje de ocasiones, por las circunstancias sociales e incluso motivaciones de carácter político
la ley se ve obligada a regir hechos o situaciones ocurridas antes de su vigencia, por lo que el
principio comentado se rompe y como lo consagra tan sólo una ley ordinaria, otra igualmente
ordinaria o una ley de jerarquía superior puede sin ningún problema quebrantar dicho principio y de
ahí que éste se vuelve relativo más que general. Donde si el legislador tuvo mayor recelo, es en el
ámbito penal, ya que el artículo 19 nº3 inciso 7 de la CPE, señala que, “Ningún delito se castigará
con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado”. Esto significa que en materia penal jamás una ley podrá
regular situaciones o hechos anteriores a su vigencia, y esto, porque lo establece el constituyente
y lo hace en la norma suprema, a la cual deben ceñirse en contenido y armonía las demás fuentes
del ordenamiento jurídico.
Pero es de notar que en este artículo se consagra a su vez una contra excepción, ya que una
ley en materia penal podrá regir situaciones anteriores a su entrada en vigencia, siempre que ésta
nueva ley favorezca al afectado, por lo que en cierto modo igualmente se rompe la irretroactividad,
cuando la nueva ley es beneficiosa para el afectado, más si se toma en cuenta la garantía que
tiene éste, en el sentido que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella” (CPEº Art 19 nº 3 inc 8).Y por otro lado, no se
vulnerará de ninguna manera el principio de la irretroactividad, cuando la ley no es más favorable
para el afectado.
47
Cosa Juzgada. “Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la
excepción de cosa juzgada”. (Art 175 CPC).
El fin que las partes persiguen con el Proceso no es otro que el de obtener del juez una
declaración que decida definitivamente una cuestión litigiosa. De manera que no se pueda
discutir de nuevo en el mismo proceso, ni en ningún otro en el futuro: y para el caso en que
esa decisión contenga una condena pueda ser ejecutada sin necesidad de una nueva revisión.
Este efecto de la sentencia es conocido con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio
dado sobre la litis.55
Este efecto de la cosa juzgada se traduce en dos efectos prácticos. Uno negativo, en
virtud del cual la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en un nuevo
juicio discutir la cuestión ya decidida y uno positivo, en virtud del cual la parte cuyo derecho ha
sido reconocido por una sentencia pueda obrar de acuerdo con ese derecho, y sin que le sea
permitido a ningún tribunal rehusarse a tener en cuenta esa decisión. Es así como una vez que
dados estos dos aspectos que reviste, es que se dice que la cosa juzgada tiene dos
características: 56
 El ser coercitiva. Ya que la parte perdidosa en el proceso está obligada a cumplir la

prestación contenida en la sentencia, ya sea voluntariamente o por medio compulsivo.
 El ser inmutable. Ya que las partes en juicio tienen que respetar lo fallado en el
proceso sin poder volver a discutir el mismo asunto en otro juicio.
 El ser inatacable. Ya que como se ha “…..notificado a las partes, si no procede

recurso alguno en contra de ella (la sentencia), y, en caso contrario desde que se
notifique el decreto que la mande cumplir (la sentencia), una vez que terminen los
recursos deducidos, o desde que trascurran todos los plazos que la ley concede para
la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes”
.Estas no pueden con o bajo ninguna herramienta procesal atacar la sentencia, que
por lo demás ya se encuentra firme muy que al intentar atacarla pareciera ser que tan
sólo falta ejecutarla.
En lo que respecta a su fundamento, este radica en el mantenimiento del orden social, ya

que éste requiere que los litigios tengan un fin, que ellos no puedan renovarse indefinidamente
para dilucidar la misma cuestión que ya fue objeto de una decisión judicial. Se denota, en
consecuencia un interés superior a la colectividad que es el mantenimiento del orden y la
tranquilidad social, que exige que una vez agotados por su ejercicio los medios que la ley coloca a
su alcance, los particulares se conformen con lo resuelto, aceptando esa decisión del órgano
jurisdiccional como la expresión de la justicia y manifestación de la verdad. Estos objetivos se
logran a través de la cosa juzgada.
El Código de Procedimiento Civil y el Código Civil, no dan una definición de cosa juzgada,
tan sólo se limitan a reglamentar sus efectos o los requisitos, en diversas disposiciones. De allí
que sea menester recurrir a las definiciones que los tratadistas dan sobre esta institución.
55
Apuntes de clases. Derecho Procesal II de Luis Gonzalo Navarrete. Por Luis Pastorini. Pág 81. 2006.
56
Apuntes de clases. Derecho Procesal II de Luis Gonzalo Navarrete. Por Luis Pastorini. Pág 82. 2006.
48
Así el Italiano Ricci, señala que la cosa juzgada “es la presunción de que lo fallado por el
juez es la verdad”. El autor español Guijón por su parte sostiene que la autoridad de cosa juzgada
“es el efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes por considerarlas como expresión de la
verdad”. Para André de la Oliva, la cosa juzgada “es un estado jurídico en que se encuentran
algunos asuntos judiciales, por haber sido objeto de una decisión jurisdiccional definitiva en un
proceso”.
Podemos señalar, entonces que “cosa juzgada es un estado en que se encuentran las
sentencias definitivas o interlocutorias firmes que son inmutables, inatacables e incluso coercibles.,
puesto que los efectos esenciales que produce una sentencia firme o ejecutoriada consisten
precisamente en que la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional sea una expresión
representativa de la verdad”.57
Hay que señalar también, que la doctrina distingue entre cosa juzgada formal y material o
sustancial.
La primera es aquella que permite el cumplimiento de lo resuelto en forma provisional y

que a su vez impide renovar la discusión en el mismo proceso sobre el asunto litigioso resuelto,
pero que al mismo tiempo permite la revisión de la cuestión en un juicio posterior 58. Es decir
permite una revisión de la cuestión en un juicio posterior. En cuanto a la cosa juzgada material o
sustancial, esta es la que autoriza a cumplir lo resuelto sin ninguna restricción o limitación e impide
que lo fallado pueda discutirse en el mismo juicio o en otro posterior.
Por último en cuanto a los efectos de la cosa juzgada, señalar que son las consecuencias
jurídicas que surgen de la institución, y en virtud de los cuales se puede obtener el cumplimiento
de lo fallado o bien impedir una nueva litis sobre la materia Esos efectos se traducen en:
La acción de cosa juzgada, que permite el cumplimiento de la resolución judicial.
La excepción de cosa juzgada, que evita que entre las mismas personas legales o
entre las mismas partes, sobre una misma cosa, e invocando análogas razones
vuelva a discutirse algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior.
Entonces la Acción de cosa juzgada es aquella que nace de una resolución judicial firme o
que causa ejecutoria, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo. En otras
palabras, es la forma de hacer cumplir un fallo. Lo que se logra mediante las reglas que para tal fin
proporcionan las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al titular de la acción
de cosa juzgada, el artículo 176 del CPC establece que “Corresponde la acción de cosa juzgada a
aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o
para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Titulo XIX de este Libro” (I).
En lo que respecta a la Excepción de cosa juzgada59, se entiende por ésta, el efecto de las
resoluciones judiciales que nuestra ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias
firmes, en virtud del cual no puede volverse a discutir entre las mismas personas legales, y sobre
57
Apuntes de Clases. Teoría del Derecho. Constanza Cornejo.
58
Apuntes de Clases. Teoría del Derecho. Constanza Cornejo.
59
Apuntes de clases. Derecho Procesal II de Luis Gonzalo Navarrete.
49
una misma materia invocando análogas razones, algo que ya ha sido resuelto en una sentencia
anterior. Emana en consecuencia, de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, que tengan
el carácter de condenatorias o absolutorias. En lo que respecta al titular de la excepción de cosa
juzgada, el artículo 177 del CPC señala que “La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el
litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el
fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1º Identidad legal de personas

2º Identidad de la cosa pedida
3º Identidad de la causa a pedir.
Se entiende por causa pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”.
Prescripción. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales…”. (Art 2492 inc 1º Código Civil).
De la presente definición positiva que consagra el Código Civil, se puede desprender que
se consagran dos tipos de prescripciones: una adquisitiva referida a la expresión “es un modo
de adquirir las cosas ajenas”, “….por haberse poseído las cosas….” “..Durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. Y una extintiva, que “es un modo de
extinguir las acciones o derechos ajenos”, “…. No haberse ejercido dichas acciones o
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. En
consecuencia con la institución de la Prescripción, se quieren asegurar dos comportamientos
por parte de los sujetos. En primer término que las personas están constantemente
preocupados por sus bienes y los derechos en los cuales son titulares, y en segundo lugar,
que los sujetos que detenten bienes o derechos, saquen provecho de ellos, porque así no se
detiene la actividad económica del país y no se perjudica la libre circulación de la riqueza, con
lo que las personas no se convierten en detentadores, sino más bien en promotores de sus
bienes.
Es así como para algunos autores la motivación principal que preside el establecimiento del
Derecho Positivo es la necesidad de crear seguridad en la vida de relación: por ello afirma Luis
Recasens Siches que “el derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir
culto u homenaje a la idea de justicia, sino por colmar una ineludible exigencia de seguridad, de
certeza, en la vida social. La pregunta de por qué y para qué hacen Derecho los hombres no la
encontramos contestada en la estructura de la idea de justicia, ni en el sequito de altos valores que
la acompañan, sino en un valor subordinado, la seguridad, correspondiente a una necesidad
humana”.
Por lo mismo “El derecho surge como instancia determinadota de aquello a lo cual el hombre
tiene que atenerse en sus relaciones con los demás, certeza; pero no sólo certeza teórica, sino
también certeza práctica, es decir seguridad: saber que esto tendrá forzosamente que ocurrir,
porque será impuesto por la fuerza, si es preciso, inexorablemente”. 60
60
Recaséns Siches Luis. Vida Humana, sociedad y Derecho. Pág. 209 - 210
50
Por ello, para que sea posible la convivencia entre los hombres, es necesario un orden y una
seguridad y cuando ellos no existen la sociedad se resiente; de ahí la frase de Johann Wolfgang
Goethe: “Prefiero la injusticia al desorden”, afirmación que, aunque infundada, pone de relieve esta
idea. Por lo que la seguridad representa una realización parcial de la justicia, que procura otorgar
certeza a la vida de los hombres en sociedad.
c).- El Bien Común.
Es el conjunto de las condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que

la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas
humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.
Existe el bien común de la familia, de los municipios, de los sindicatos, de las

universidades, de las sociedades religiosas, del Estado, de la comunidad internacional y, en
general, de cada sociedad humana.
Siguiendo a Santo Tomás de Aquino 61 y tomando en consideración las interpretaciones de

Jacques Maritain62 y Teófilo Urdanoz63, podemos afirmar que los caracteres fundamentales del
bien común son la totalidad y la igualdad proporcional:
 La Totalidad. Es característica del bien común como el bien de la sociedad tomada como un
todo, en beneficio del cual deberían los hombres sacrificar sus propios bienes particulares,
como lo pretende el totalitarismo. Porque en tal caso, el bien común habría perdido su
condición de comunicable a las personas, ya que si no fuera el bien de los hombres no sería
verdaderamente común. Una recta concepción de bien común se separa, pues, de todo
totalitarismo que sacrifica las personas a una abstracción de bien común, desvinculado de los
bienes particulares. Por ello, el concepto de bien común es una universalidad que reúne las
características de unidad de todos los bienes particulares, formando una unidad de orden.
El bien común, “es esencialmente comunicable y comunicativo a todos y cada uno de sus
miembros componentes, por el mero hecho de ser común y de ser inmanente. No está, ni puede
estar, fuera del hombre, sino en él…. Es un todo implícito, no meramente potencial, sino a modo
de un todo global confuso que se explica y se distingue según varios modos de participación actual
en sus miembros o partes. El bien común se difunde y comunica a todos y a cada uno de los
miembros de la sociedad, como el será sus modos particulares, como la salud y el bienestar del
organismo a todos sus miembros, como la virtud vivificante del alma todas las partes del cuerpo”. 64
 La Igualdad Proporcional. El bien común es comunicado a cada persona no en su integridad,

sino en partes a escalas variables, proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual.
Esta idea de proporción es fundamental en la constitución del bien común y tiene fecundas
consecuencias. Santo Tomás de Aquino expresa que “cada ciudadano es una parte del todo, y la
bondad de cada parte sólo puede darse en la buena proporción o disposición con respecto al todo
orgánico: de ahí que ese bien individual no será tal si no se desarrolla, crece y prospera en debida
61
Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. II – II. Tratado de la Prudencia y Tratado de la Justicia.
62
Jacques Maritain. La persona y el Bien Común. Los Derechos del Hombre y la Ley Natural.
63
Urdanoz Teófilo. El bien común según Santo Tomás. Apéndice de la Suma Teológica. Tomo VIII. Pág.
755 y siguientes.
64
Ramírez Santiago. Doctrina Política de Santo Tomás. Pág 34
51
proporción con todo el conjunto”. 65 Y en otra parte agrega: “el bien particular no puede subsistir sin
el bien común de la familia, de la ciudad o de la patria. De ahí que Máximo Valerio dijera de los
primeros romanos que “preferían ser pobres en un imperio rico a ser ricos en un imperio pobre”. 66
Por último señalar que, la superioridad del bien común es la consecuencia lógica de todo
lo dicho, ya que es superior al bien individual de cada persona, por ser un bien mayor y más
perfecto. El bien del todo es siempre mayor que el bien de cada una de las partes, porque el todo
es mayor que la parte. Pero esta superioridad del bien común es no sólo cuantitativa, sino formal y
cualitativa, porque el bien común es una razón de bien formalmente distinta de los bienes de los
particulares; por ello, también, en un sentido formal y cualitativo, el bien común es superior al bien
individual, pero entendido dentro del mismo orden.
El bien común es inmanente a las personas porque todas participan de él y las incluye a
todas y, a la vez, es trascendente a ellas y a sus propios bienes particulares.
Hay que tener en cuenta que el principio de la primacía del bien común sobre el bien
individual debe entenderse siempre dentro del mismo orden de bienes. Porque como dice Santo
Tomás de Aquino. “El bien común es mejor que el privado cuando ambos pertenecen al mismo
genero, pero no cuando son de diversa clase”. 67
Esta relación de superioridad del bien común implica, necesariamente, relaciones de

subordinación.
Los hombres, así como sus bienes particulares, deben ordenarse al bien común de todas
las sociedades de las cuales forman parte de la misma manera como los miembros o las partes
del cuerpo se ordenan al bien de todo organismo que integran.
En la sociedad las personas deben tender a la búsqueda y promoción del bien común,
porque sólo en él y a través de él pueden conseguir su propio bien y perfección personal. El
hombre se perfecciona en y por la sociedad; y la sociedad debe procurar el bien de todos los
hombres que la integran.
Esta ordenación al bien común se rige por la justicia general, social o legal. El bien común
se convierte en finalidad del orden social y en objeto de la justicia legal. Por ende el hombre está
obligado a procurar el bien común debiendo realizarlo y promoverlo con todas sus acciones
exteriores, de tal manera que subordine a la utilidad común toda su actuación. Esta preocupación
del bien común debe ser uno de lo deberes primordiales de la persona. Esto significa que el
hombre no debe aislarse en un individualismo, ni buscar egoístamente su propio bien con perjuicio
del bien de los demás. Es la justicia social la que obliga al hombre a “considerar su propio bien en
unión con el bien general y en dependencia de éste”.
En consecuencia, el bien común está fundado en obligaciones de justicia. La justicia es el

criterio racional conforme al cual se asigna a cada persona su colaboración y participación en el
bien común. La justicia lo determina y especifica, puesto que constituye un orden de justicia.
65
Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. I – II. C 92, a. l.
66
Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. I – II. C 47, a.10
67
Santo Tomas de Aquino. Suma Teológica. II – II. C. 47, a. 10
52
CAPITULO QUINTO
Estructura material de la norma jurídica
A).- La Relación Jurídica.
“Consiste en el vinculo entre dos sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho

condicionante previsto en el derecho, en cuya virtud uno de ellos debe cumplir una determinada
prestación para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla” 68.
La relación jurídica puede ser analizada desde dos puntos de vista:
- Estático: es aquella relación establecida de manera abstracta y genérica en la norma

jurídica.
- Dinámico: es la relación jurídica concreta que resulta de la aplicación de la norma a la

vida humana. Pudiendo definirse entonces, como el vínculo entre dos personas que nace al darse
efectivamente un hecho condicionante previsto en la norma jurídica y que “coloca” a uno de ellos
en la calidad de obligado a la realización de una prestación respecto del otro que, por eso mismo,
adquiere la calidad de sujeto activo o pretensor, pudiendo exigir el cumplimiento de la prestación.
Los elementos de la relación jurídica son los siguientes:
_ Hecho condicionante
_ Los sujetos de derecho
_ El vínculo jurídico
_ El derecho subjetivo
_ El deber jurídico
_ La prestación
B).- Hecho Condicionante: Es el hecho jurídico que da origen o genera la

relación jurídica, además de tratarse de una relación protegida por el ordenamiento jurídico.
El hecho condicionante puede ser:
- Simple: Cuando consiste en un solo hecho. Por ejemplo, “el que mate a otro”, integrado
sólo por el hecho de matar.
68
Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho. Pág 93.
53
- Complejo: Cuando está compuesto de dos o más hechos que provocan la vinculación, de
darse todos ellos. Por ejemplo, “el funcionario público que malversare fondos”, conformado por la
calidad de funcionario público, por una parte y la malversación, por la otra.
- De la naturaleza: Aquellos en que operan leyes físico – naturales, como el nacimiento, la

muerte, el aluvión, la avulsión, el transcurso del tiempo, etc.
- Del Hombre: Aquellos que tienen su origen en hechos u acciones realizadas por el
hombre, como lo es un delito, cuasidelito o la celebración de contrato, etc.
Estos se clasifican en:
- Hechos involuntarios: Aquellos en que intervienen personas privadas total o

parcialmente de su voluntad, como lo son por ejemplo los actos ejecutados por dementes o
infantes
- Hechos voluntarios: Aquellos realizados con pleno conocimiento y voluntad.
Estos se clasifican en aquellos realizados sin intención de de producir los efectos jurídicos
queridos por su autor y los realizados con la intención de producir efectos jurídicos. Los primeros,
si son lícitos (permitidos por el derecho) y dan lugar a los cuasicontratos y, sin son ilícitos
(contrarios a derecho) y realizados con dolo, dan lugar a los delitos, en tanto que los realizados
con culpa dan lugar a los cuasidelitos. Los hechos lícitos y voluntarios del hombre realizados con
la intención de alcanzar los efectos jurídicos queridos por su autor se denominan actos jurídicos.
Tales como, los contratos (compraventa, arrendamiento, mutuo, etc), el testamento, el sufragio,
etc.
C).- Los Sujetos de Derecho:

En términos generales, sujeto de derecho “es el titular de derechos y obligaciones
jurídicas; en otras palabras, es el destinatario de las normas jurídicas”. Por lo mismo es que la
noción de sujeto de derecho se opone a la de objeto de derecho, lo que en el lenguaje corriente,
corresponde a la distinción entre “personas” y “cosas”, entre el “quien” y “que” o entre “nadie” y
“nada”.
El carácter de sujeto de derecho puede ser analizado desde tres ángulos:
- Filosófico: Este enfoque estudia al ser humano en sí mismo, en cuanto sujeto

racional. Observa su esencia. Entendemos por persona entonces, “aquel ser que tan
inmensamente es, que se domina a sí mismo”. Desde este ángulo podemos distinguir dos
aspectos:
1. La persona se pertenece a sí misma, por ende, es incapaz ontológicamente de

pertenecer a otro, aunque si pueden darse vinculaciones estrechas entre
personas (ej: padre e hijo).
2. La persona también es dueña de sus actos y, por estar dotada de razón y
voluntad, es responsable de los mismos.
54
- Histórico: Este ángulo está referido a que no siempre todas las personas fueron
consideradas “sujetos de derecho” y que tampoco siempre todos los “sujetos de derecho” fueron
personas. En efecto, en la historia es posible encontrar varios ejemplos de civilizaciones que
admitían la esclavitud, como una institución lícita en la escala jerárquica de sus sociedades, en
virtud de las cuales las personas (esclavos) eran considerados objetos de derecho y no sujetos de
los mismos. Del mismo modo, es posible citar situaciones históricas de “cosas”, animales, objetos,
elementos de la naturaleza, como ríos, árboles, etc, a los que se les otorgó el “status” de sujetos
de derecho.
- Jurídico: Este enfoque analiza a la persona humana en cuanto titular de derechos y

obligaciones jurídicas. Al respecto existen dos teorías extremas: las que afirman la juridicidad
natural del hombre, y las que la niegan.
De acuerdo a la primera doctrina (iusnaturalistas) los seres humanos son sujetos de

derecho per se, es decir, ese carácter es inherente a su naturaleza y lo poseen, por lo tanto, por el
solo hecho de ser. Su juridicidad es anterior y superior al reconocimiento del Estado y del derecho
positivo.
Entre los negadores de la juridicidad natural del hombre pueden distinguirse a los
positivistas, estamentalistas y colectivistas.
De acuerdo a los positivistas, se es persona en la medida que el ordenamiento jurídico

positivo concede esa calidad. Así Kelsen, que es un pensador positivista, define a los sujetos de
derecho como aquellos entes a quienes la norma jurídica positiva les imputa consecuencias
jurídicas.
Los estamentalistas, por su parte, consideran que un ente no es sujeto de derecho por la
sola circunstancia de ser persona humana, sino por el hecho de encontrarse adscrito a un
estamento político, social o económico.
Para los colectivistas, se es persona en la medida que la sociedad la reconozca como

tal. No existe el individuo sino que existe únicamente la sociedad y, por ende, los intereses de ésta
prevalecen sobre los de aquél.
En el ordenamiento jurídico chileno los sujetos de derecho pueden ser de dos clases:
personas naturales o individuales o personas jurídicas o colectivas. De hecho nuestro código civil
en su artículo 54 inc 1º señala “las personas son naturales o jurídicas”.
1).- Las Personas Naturales:

De acuerdo al artículo 55 del Código Civil chileno, “son personas todos los individuos de
la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”.
La persona natural tiene dos tipos de existencia: natural y legal. La existencia natural de
las personas comienza con la concepción, o sea, en el momento en que se unen las células
sexuales masculina y femenina. Mientras que la existencia legal se inicia con el nacimiento. “la
existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre” y agrega el artículo 74 del código civil, pero ahora en su inciso segundo, reconociendo ya
la existencia natural, que “la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
55
estar completamente separa de su madre o que no haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera, se reputará no haber existido jamás”. En síntesis, para que el nacimiento dé origen a ala
existencia legal de la persona deben cumplirse tres requisitos:
- Que la criatura sea separada del vientre materno. Es decir, el desprendimiento del
feto del claustro materno, el cual se puede obtener natural o artificialmente a través de medios
quirúrgicos. Es indiferente a la ley una forma u otra, pues al respecto no hace distinción alguna.
- Que la separación sea completa. Este requisito de una u otra manera ha sido motivo
de discusión, puesto que los intérpretes se preguntan que ha querido decir el legislador con esta
frase. En opinión de ciertos autores, que ningún vínculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el
cordón umbilical, que une el embrión a al placenta y sirve de conducto a al sangre de la madre que
nutre al feto. Otros piensan que las palabras del legislador se refieren al hecho de que la criatura
salga toda del seno materno, sin que importe que el cordón umbilical esté cortado o no. En otras
palabras, los primeros sostienen que hay separación completa cuando la criatura ha salido toda
del vientre y ha sido cortado el cordón, o cuando, sin estarlo, la placenta ya estuviera expulsada,
los segundos afirman que basta que el cuerpo íntegro de la criatura haya salido, aunque esté
unido todavía a la madre por el cordón umbilical y se apoyan en que la integridad del cordón no
significa propiamente unión de los cuerpos, pues dicho lazo es un nexo que no pertenece al
cuerpo ni de la criatura ni al de la madre, además si el individuo no comenzara a existir sino
después de practicada la operación a que se alude (corte del cordón umbilical), resultaría que el
nacimiento no sería un acto puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial
y donde los padres podrían decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona. Por su
parte los primeros contra argumentan que el tenor literal de la disposición en estudio, (artículo 74
del código civil), revela que el legislador habla de una separación material entre la madre y el niño,
y a esta separación nada debe faltar para que se estime completa, ya que ése es el significado
que da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a ésta última palabra; si el
cordón permanece uniendo al niño con el cuerpo de la madre, faltaría el seccionamiento de este
lazo para reputar completa la separación y por tanto no se estaría verificando una separación
material sino tan sólo fisiológica. 69
- Que sobreviva la criatura un momento siquiera a la separación. Para ser persona es

suficiente vivir la fracción más insignificante de tiempo; bastando un destello de vida. Por ello es
que si la criatura muere en el vientre materno, antes o durante la separación, o no sobrevive a ella
un momento siquiera, se reputará que no ha existido jamás.
Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la práctica,

por las consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. Así por ejemplo el hijo
póstumo que ha sido instituido heredero: si éste nace vivo y muere un minuto después,
podríamos decir que ha sido capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto que si la
criatura hubiese nacido muerta, no tendría la madre derecho alguno sobre los mismos bienes.
En relación a este requisito, la doctrina comparada ha elaborado dos teorías: la doctrina

de viabilidad y la doctrina de vitalidad.
69
Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de derecho civil. Volumen I. Pág 360. Editorial Jurídica de
Chile.
56
De acuerdo a la primera, para ser persona es necesario que la criatura nazca con la
aptitud para seguir viviendo. El problema básico que ocasiona esta doctrina es la determinación de
esa aptitud: si es fijada por la ley, se corre el riesgo de la arbitrariedad, si es fijada por un
facultativo, la inseguridad es aun mayor. Desde luego esta doctrina merece críticas por las muchas
dificultades que ofrece, ya que se basa en un pronóstico, y no en un hecho, como la doctrina de la
vitalidad, ya que para afirmar que un recién nacido no es viable, menester es predecir que morirá.
Par salvar la duda, algunas legislaciones presumen viable la criatura que viviere veinticuatro horas.
Sin embargo la ciencia demuestra que bien pede el niño vivir dicho lapso y no ser viable. Por otra
parte, como dice don Andrés Bello en una de sus notas, “añádase la dificultad de medir con
absoluta precisión este espacio de tiempo”. Y todavía, es completamente arbitrario e injustificado
designar cierto plazo. Si se exigen por ejemplo, veinticuatro horas, por qué ha de negarse la
existencia legal al que sólo sobrevive doce, seis, o una, o cinco minutos.
Por su parte la doctrina de la vitalidad, señala que para ser persona basta que la criatura
haya nacido viva. Esta doctrina es la acoge nuestro código civil siguiendo una tendencia moderna,
puesto que tan sólo exige que la criatura “haya sobrevivido un momento siquiera a la
separación”70.
El hecho de probar que la criatura ha nacido viva y ha sobrevivido a la separación de su

madre un momento siquiera se puede probar por los medios ordinarios, y principalmente,
recurriendo al testimonio del médico, matrona y demás circunstancias. Pero este medio sólo será
posible cuando los signos de vida hayan sido muy ostensibles, tales como el llanto, más no en
otros casos, ya que sin una manifestación externa evidente, resulta difícil precisar si el soplo
existencial animó el cuerpo humano. Habrá que pedir auxilio, entonces, a los procedimientos
médicos – legales, dirigidos a comprobar las huellas de la respiración, signo por excelencia de la
vida. El más usado y que presenta mayor valor científico, dentro de la relativa seguridad de todos,
es el de la docimasia pulmonar hidrostática. El cual consiste, previas operaciones adecuadas en
sumergir los pulmones de la criatura en una vasija de agua, y si flotan, significa que ha respirado,
porque la entrada del aire disminuye la densidad de los pulmones, haciéndolos que sobrenaden; si
caen al fondo, debe suponerse lo contrario.
En síntesis, no es ésta una prueba categórica, pero sí de mucho peso, ya que puede
establecerse que si los pulmones flotan, la criatura ha respirado; mas, si caen al fondo, es preciso
guardar reserva y acumular otras pruebas para resolver que no ha vivido. 71
La legislación chilena reconoce el período de existencia puramente natural, que es aquel

que corre desde la concepción al nacimiento. En efecto “la ley protege la vida del que está por
nacer” (CPEº, artículo 19 nº 1 inc 2 – artículo 75 del Código Civil). Este reconocimiento se traduce,
entre otras, en las siguientes normas:
- “El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que
cera de algún modo peligra” (art 75 inc 1º CC).
- “Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento” (art 75 inc 2º CC). Y por ende, las
70
71
Chile.
57
penas que corresponda aplicar a la mujer embarazada pero que pongan en peligro la vida o salud
del feto, se diferirán hasta después de ocurrido el nacimiento.
- El Código Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (art 343 y siguientes).
Téngase presente que existen dos conceptos de aborto: uno médico y otro legal. “médicamente
hablando, el aborto es la expulsión o extracción del claustro materno, de una criatura no viable. Si
la criatura es viable, el hecho se denomina parto prematuro “. Legalmente hablando, el aborto
es la expulsión o extracción del producto de la concepción en cualquiera época de su vida
intrauterina. El aborto puede ser espontáneo o provocado.
El aborto espontáneo se produce naturalmente, por causas predisponentes o

determinantes, y no es ni puede ser castigado por la ley.
El aborto provocado es el producido artificialmente por medio de diversos procedimientos

destinados a desprender la criatura del útero materno para provocar su expulsión o extracción. A
su vez, es de dos clases: Médico o criminal.
El aborto médico “consiste en la operación deliberada hecha por un facultativo con fines
terapéuticos en casos de enfermedad de la madre o de parto que ponga en peligro su vida”.
El aborto criminal “consiste en los hechos maliciosos destinados a interrumpir la vida

intrauterina normal de la criatura”.
Hoy en Chile, no puede ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto. Así lo
dispone el nuevo texto del artículo 119 del Código Sanitario establecido por la ley 18.826, de 15 de
septiembre de 1989. Los autores de esta ley consideraron en esta, que, dados los progresos
científicos, en nuestros tiempos no hay necesidad de recurrir al aborto para salvar la vida de la
madre o preservar su salud.
- Las legislaciones sanitarias y del trabajo contemplan diversas medidas de la mujer

embarazada que tienden naturalmente a la protección del que está por nacer.
- Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, deberán permanecer suspensos, por orden de la ley hasta que el nacimiento se
efectué (artículo 77 inciso 1º).
Para determinar la suerte de estos derechos es preciso atender a dos situaciones:
1.- El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En ese caso entra el

recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron (artículo 77 segunda parte).
2.- La criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada
de su madre o no sobrevive a la separación un momento siquiera. En ambos extremos pasan los
mencionados derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido (artículo 77
última parte, en relación con el artículo 74, inciso 2º).
El fin de la existencia tanto natural como legal de la persona humana es la muerte natural,
la persona termina en la muerte natural (artículo 78 CC) sin perjuicio de que la ley prolongue para
ciertos efectos la personalidad natural del causante en sus sucesores o herederos.
La muerte puede ser definida como “la cesación irreversible de los fenómenos de la vida”.
El derecho civil chileno distingue dos tipos de muerte: la muerte real y la muerte presunta.
58
La muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Los medios para probarla son aquellos
señalados por el código sanitario y en leyes especiales.
La muerte presunta es aquella declarada por sentencia judicial respecto de una persona
que ha desaparecido ignorándose si vive o no, cumpliéndose los requisitos señalados por la ley.
Tales como que la persona haya desaparecido; que haya transcurrido un lapso de tiempo, que la
ley fija, desde las últimas noticias del desaparecido, y que se cumplan los demás requisitos
legales, como búsquedas, publicaciones, etc. Ver artículo 81 del CC.
La muerte sea real o presunta, produce las siguientes consecuencias jurídicas 72:
- Apertura de la sucesión por causa de muerte, que es el modo de adquirir el dominio de la

herencia o cuota de ella por lo herederos.
- Extinción de la responsabilidad penal del causante.
- La responsabilidad civil pasa a los herederos quienes se entienden”continuadores del

causante”. Su responsabilidad en las deudas es ilimitada, a menos que acepten la herencia con
“beneficio de inventario”. En este caso responden hasta por el monto de bienes que han recibido a
titulo de herencia.
- Terminan algunos actos jurídicos, tales como el matrimonio, el mandato., etc.
2).- Las personas Jurídicas:
Definir las personas jurídicas resulta tarea difícil, porque su naturaleza es vivamente
discutida. Así Michoud se limita a decir que “constituye persona jurídica todo sujeto de derecho
que no es el hombre, el ser humano”. 73 Por otra parte nuestro código civil en su artículo 545 inc 1º
señala que “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Aunque esta definición no
precisa la esencia de las personas jurídicas; indica más bien sus atributos. Podría decirse entones,
que persona jurídica “es todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual,
como medio para la consecución de éstos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio”.74
Cuando un fin social, que viene a satisfacer necesidades de carácter más o menos
permanente, no puede conseguirse con las fuerzas individuales de un solo hombre y exige la
cooperación de varios, se forman entes más o menos complejos por la reunión de varios seres
humanos o la destinación de un patrimonio a dicho fin, y a estos entes creados por la necesidad
se les reconoce una individualidad propia, que los hace sujetos de derechos. 75
72
73
La thèorie de la personnalité morale, tomo I. Pág 4
74
Chile.
75
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil. Traducción castellana. Madrid 1929, Tomo I. Pág
215
59
Pero cualquier conjunto de personas o bienes destinados a un fin, no constituyen persona
jurídica. Para que el Estado reconozca a una entidad este carácter, preciso es que la reunión de
los elementos sea tal que dé vida a cierta unidad orgánica, poseedora de una individualidad propia,
distinta de las individualidades de los hombres que componen el cuerpo colectivo o a los cuales los
bienes se destinan.
En síntesis podemos señalar que la existencia de la persona jurídica es puramente moral o

jurídica, pero no por eso menos viva y perceptible, ya que tiene una amplia e indiscutida
justificación, basada principalmente en que cuando una necesidad humana, un fin de carácter más
o menos permanente o duradero no puede conseguirse fácilmente con las fuerzas y actividades de
uno solo, determina a varios a unirse y cooperar o impulsar a alguien a destinar para su realización
de un modo permanente un conjunto de bienes, originándose con la intervención del Estado un
nuevo sujeto de derecho que, como la persona física, resulta centro de una serie de relaciones
jurídicas: es la persona jurídica, que no es una simple reunión de personas o un mero conjunto de
bienes destinados a un fin, sino una unión de tal naturaleza que da vida a una unidad orgánica , a
un ente que el Estado reconoce una individualidad propia distinta de las individualidades de las
personas que componen el cuerpo colectivo o lo administran o a los cuales son destinados los
bienes.
En relación a la naturaleza de las personas jurídicas existen dos grandes tendencias

doctrinarias: pastorías de la ficción y las teorías de la realidad.
- Teorías de la ficción. De acuerdo ésta doctrina las personas jurídicas son entes ficticios
para cuya existencia necesitan que el legislador las cree. Las personas jurídicas serían, pues,
entes artificiales creados por el legislador o construidos por la ciencia del derecho. El
representante más conocido de esta doctrina es Federico Von Savigny, Para quien un ente es
persona jurídica sólo en la medida que el ordenamiento jurídico le otorgue carácter de tal, aunque
reconoce sin embargo, que de algún modo existen personas colectivas distintas de los individuos
que las componen, dotadas de una voluntad real propia.
- Teorías realistas. Para estas doctrinas las personas jurídicas son entes tan reales como
las personas naturales. Se dividen en varias tendencias que difieren según la clase de realidad que
le atribuyen a la persona jurídica.
- Las doctrinas organicistas, son aquellas que conciben a las personas jurídicas como
dotadas de realidad biológica. Son entes semejantes a los organismos vivos y, como
tales, nacen, crecen, envejecen y, finalmente mueren.
- Las doctrinas espiritualistas o voluntaristas, son aquellas que conciben a las personas
jurídicas como dotadas de un “alma”, “espíritu” o “voluntad” colectivas, distintas de los
individuos que la conforman.
-
Las doctrinas del patrimonio, conciben a las personas jurídicas como patrimonio afecto
a la realización de algún fin.
- Las teorías del reconocimiento, estiman que el Estado no crea, sino que reconoce una
realidad social integrada por cuatro elementos: una asociación de personas; un fin
común, y una voluntad distinta de la de los socios individualmente considerados.
- La teoría de la institución. Esta teoría, desarrollada por Maurice Hauriou y George

Renard, sostiene que la persona jurídica es un ente real, dotado de cierta forma de
60
cohesión entre sus integrantes, pero no en el orden físico, sino en el plano social: es
una unidad accidental de un grupo de personas, fundada en la categoría de la relación,
que mira a la realización de un objetivo de interés común para sus asociados. 76
La doctrina aceptada por el sistema jurídico chileno es la de la “ficción” por lo menos así
señalan la mayoría de los autores, ya que señalan que nuestro código civil acoge esta doctrina
basándose en primer lugar en que le artículo 545 del Código en comento al definir las
personas jurídicas emplea la expresión “ficticia”. En segundo lugar, advierten que el código
civil señala que las personas jurídicas no existen sin la autorización del Presidente de la
República, o de una ley (artículo. 546). Pero, en realidad el sistema chileno con excepción del
Código Civil, se ha abierto a las teorías realistas (las del “reconocimiento” y las de la
“institución”, principalmente). Así, en derecho público, la personalidad de lo partidos políticos
se adquiere al inscribirse en un registro especial. En derecho privado, en el ámbito del derecho
comercial las sociedades adquieren personalidad jurídica al constituirse por escritura pública,
inscribirse y publicarse un extracto en el diario oficial. En el derecho laboral, los gremios y
sindicatos tampoco requieren de decreto supremo para adquirir personalidad jurídica. Lo
mismo dígase de juntas de vecinos, centros de madres, etc.
Por lo tanto las personas jurídicas requieren para existir, del cumplimiento de los
siguientes requisitos:
- Asociación de personas.
- Patrimonio común.
- Fin común lícito.
- Voluntad común.
- Organización para alcanzar el fin.
- Reconocimiento de la autoridad.
Clases de personas jurídicas:
Atendiendo a nuestra legislación, y en especial al título XXXIII del libro I del Código Civil, las
personas jurídicas pueden clasificarse así:
Personas jurídicas de derecho público. Esta clase de personas jurídicas no se encuentra

definida por el código civil, el cual se limita a hacer una enumeración meramente ejemplar, al
señalar el artículo 547 inc 2º del Código Civil “tampoco se extienden las disposiciones de esta
título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondeos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales”.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado algunos criterios para distinguir a las

personas jurídicas de derecho público.
- El origen: las personas jurídicas son de derecho público si han sido

creadas por ley.
- El fin: son personas jurídicas de derecho público aquellas que
76
Hubner Gallo. “Introducción a la teoría de la norma jurídica y la teoría de la institución”. Editorial
jurídica de Chile. Santiago. 1951
61
persiguen una finalidad colectiva o utilidad pública.
- La potestad de imperio: las personas jurídicas de derecho público se

caracterizarían por la posibilidad de dictar normas que obliguen a
terceros y no sólo a sus asociados.
- El carácter de servicio público: las personas jurídicas de derecho público cuando

orgánicamente pasan a integrarse a la administración del Estado con carácter de
servicio público.
Importante es señalar que ninguno de estos criterios es absoluto, sino que deben ser
considerados simultáneamente para determinar si una persona es de derecho público o de
derecho privado. Con todo la jurisprudencia se ha inclinado por dar preferencia a los criterios
del origen y del fin. En todo caso, la duda sobre el carácter de la persona jurídica no existe si
la ley que la crea señala expresamente que es de derecho público. Recalcar entonces que las
personas jurídicas de derecho público no se rigen por las normas del titulo XXXIII del libro I del
código civil, sino que por leyes especiales. Por ejemplo, el Estado se rige por la Constitución y
leyes complementarias; las municipalidades por la ley de municipalidades, etc.
Personas jurídicas de derecho privado. Las personas jurídicas de derecho privado se

dividen, atendiendo a sus fines, en personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro y sin
fines de lucro.
a.- Personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro. Reciben el nombre de
“sociedades”. Jurídicamente la “sociedad” es un contrato, definido en el artículo 2053 del código
civil el que señala: “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.”
Las sociedades se clasifican, de acuerdo a su objeto, en civiles y comerciales.

Sociedades civiles son aquellas creadas por profesionales para la prestación de sus servicios
profesionales u oficios. Las sociedades comerciales, en cambio, son aquellas cuyo objeto es la
realización de uno o más actos de comercio.
Otra clasificación de las sociedades, de acuerdo al grado de responsabilidad de los socios

y a la forma del capital social, es aquella que distingue entre sociedades colectivas, sociedades en
comandita, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.
BREVE ANALISIS DE ALGUNAS SOCIEDADES:

La legislación chilena establece la existencia y reglamentación de los siguientes tipos de sociedad:
-Sociedad anónima (Ley 18.046 del 22.10.1981)

-Sociedad por acciones (Ley 20.190 del 05.06.2007- Código de Comercio)
-Sociedad de responsabilidad limitada (Ley 3.918 del 14.03.1923)
-Empresa individual de responsabilidad limitada (Ley 19.857 del 11.02.2003)
-Sociedad colectiva (Código de Comercio, art. 348 y siguientes.)
-Sociedad en comandita (Código de Comercio, art. 348 y siguientes.)
 SOCIEDAD COLECTIVA:
62
En una sociedad colectiva todos los socios administran la sociedad individualmente o a través de
un representante elegido. Cada socio es individualmente responsable de todas las obligaciones de
la sociedad sin límite.
Para constituir una sociedad colectiva comercial, los socios o sus representantes legales deben
firmar una escritura pública. La escritura de la sociedad deberá contener como mínimo lo
siguiente:
 Los nombres, profesiones y domicilios de los socios
 El nombre de la sociedad, que deberá ser el nombre de uno o más de los socios,
seguidos por las palabras "y compañía" .
 El socio o los socios que administrarán la sociedad y que pueden usar el nombre
de la misma.
 El capital aportado por cada socio en efectivo o de otra forma. Si el aporte no es
en efectivo, el valor asignado a éste o cómo se determinará tal valor.
 El objeto social.
 El domicilio social.
 Cómo se distribuirán las utilidades o pérdidas entre los socios.
 Cuándo iniciará y terminará la existencia legal de la sociedad.
 Los montos anuales que los socios pueden retirar para sus gastos personales.
 Cómo se liquidará la sociedad, y cómo se distribuirán sus activos entre los socios.
 Cómo se decidirán las diferencias entre los socios; si se utilizará un árbitro, cómo
se le designará.

Solemnidad: Se debe inscribir un extracto de la escritura de la sociedad en el Registro de
Comercio del domicilio social, dentro de un plazo de sesenta días.
Sociedades Colectivas Civiles los socios responden hasta con su patrimonio personal, la cuota del
insolvente grava a los demás socios y los acuerdos por regla general se toman por unanimidad. La
disolución de estas sociedades, al igual que su constitución, es consensual y por consiguiente
basta con el consentimiento de las partes y no deben cumplir con ninguna solemnidad.
 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: (S.R.L.)
Son sociedades de personas en que los socios responden hasta el monto de sus aportes. La
sociedad de responsabilidad limitada es siempre solemne, debe constar en escritura pública, cuyo
extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial.
Una sociedad de responsabilidad limitada es similar a una sociedad colectiva. La principal
diferencia es que la responsabilidad de cada socio se limita al monto de capital que ha aportado o
a un monto mayor que se especifique en la escritura de la sociedad.
La sociedad de responsabilidad limitada se forma mediante una escritura pública que debe
contener los mismos datos requeridos en la escritura de una sociedad colectiva. El nombre de una
sociedad de responsabilidad limitada puede contener el nombre de uno o más de los socios, o una
referencia al objeto social de la sociedad y debe terminar en la palabra "Limitada". De no ser así,
cada socio es ilimitadamente responsable por todas las obligaciones de la sociedad.
Las menciones esenciales que debe contener una constitución de una S.R.L. son las siguientes:
1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;

2° La razón o firma social que deberá terminar con la palabra limitada;
3° Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;
4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en
cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o
63
en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no
se les haya asignado valor alguno;
5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6° La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;
7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;
9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la
resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento;
11. El domicilio de la sociedad;
12. Los demás pactos que acordaren los socios.
Solemnidad: También se requiere la inscripción de un extracto en el Registro de Comercio dentro
de sesenta días. Además, el extracto debe ser publicado en el Diario Oficial dentro del mismo
plazo.
Las modificaciones sociales son todos actos que deben cumplir las mismas formalidades de la
constitución.
En lo no previsto por la ley que trata las sociedades de responsabilidad limitada se rigen
supletoriamente por las normas de la sociedad colectiva contempladas en el Código Civil y en el
Código de Comercio.
 SOCIEDAD EN COMANDITA:
En este tipo de sociedad existen dos clases de socios: los gestores que son los únicos que tienen
la facultad de administración, y los comanditarios que son los socios pasivos o capitalistas.
A su vez hay dos tipos de sociedades en comanditas: a) la Sociedad en Comandita Simple, en que
los comanditarios tienen derecho en la sociedad como en las sociedades colectivas, y b) la
comandita por acciones en que se emiten acciones que representan los derechos de los socios al
igual que en las anónimas. La comandita simple civil es consensual, mientras que la comandita
simple comercial y la comandita por acciones son solemnes.
En una sociedad en comandita algunos de los socios (llamados comanditarios) proporcionan todo
o parte del capital de la sociedad sin ningún derecho de administrar los asuntos de la misma. La
responsabilidad de estos socios está limitada a sus aportes.
Uno o más de los otros socios son designados socios administradores o gestores y su
responsabilidad por las deudas y pérdidas de la sociedad es ilimitada.
Si el capital de los socios con responsabilidad limitada está representado por acciones, la sociedad
se denomina "sociedad en comandita por acciones". De otra forma se denomina "sociedad en
comandita simple".
En las Sociedades en Comanditas Civiles, los socios gestores o administradores responden hasta
con su patrimonio personal y los comanditarios por su aporte.
Solemnidades: Para constituir una sociedad en comandita las exigencias son las mismas de una
sociedad colectiva.
 SOCIEDAD ANÓNIMA: (S.A.)
Es definida en la ley, como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
64
La sociedad anónima tiene las mismas características que las otras sociedades: es una persona
jurídica, sus socios accionistas aportan dinero o bienes estimados en dinero, persigue fines de
lucro, las pérdidas las soporta el fondo constituido por los accionistas, pero se distinguen de las
demás pues los derechos de los socios están representados por acciones que constan en un
título.
La administración se efectúa por 2 órganos colegiados: la Junta de Accionistas y el Directorio, el

cual designa un gerente. Los derechos de los socios son representados en acciones de libre
cesibilidad.
La sociedad anónima es una persona jurídica que se origina por la constitución de un patrimonio
único aportado por los accionistas. La responsabilidad de los accionistas se limita al monto de sus
aportes individuales. La sociedad anónima puede ser abierta, cerrada o especial y es
administrada por un directorio, cuyos miembros pueden ser reemplazados en cualquier momento.
La ley chilena considera que las actividades de una sociedad anónima son siempre mercantiles,
aunque ésta se haya constituido para realizar actos que de otra forma serían considerados civiles.
 Son sociedades anónimas abiertas: aquellas que inscriban voluntariamente o por
obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.
 Son sociedades anónimas especiales: las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las
sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras
sociedades que la ley señale.
 Las sociedades anónimas que no califican de abiertas o especiales son cerradas.
Una sociedad anónima se constituye mediante una escritura pública, que debe contener como
mínimo lo siguiente:
 Los nombres, profesiones y domicilios de los accionistas fundadores.
 El nombre y domicilio de la sociedad.
 El objeto social.
 La duración de la sociedad, que puede ser indefinida. Si nada se dice al respecto, se
presume que la duración es indefinida.
 El capital de la sociedad y el número de acciones, indicando cualquier serie especial de
acciones y privilegios, y si éstas tienen valor nominal o no; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no
consista en dinero.
 Cómo se ha de administrar la sociedad y cómo será controlada la administración.
 El cierre del ejercicio financiero de la sociedad (a qué fecha se deberán preparar los
estados financieros) y cuándo se deberán efectuar las Juntas Generales de Accionistas.
 Cómo se distribuirán las utilidades.
 Cómo se liquidará la sociedad.
 Naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias entre los accionistas o
entre los accionistas y la sociedad. Si nada se dice al respecto, se entiende que las
diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador.
 El nombre de los primeros directores y de los auditores externos o inspectores de cuentas.
Solemnidades: Un extracto de estos estatutos debe inscribirse en el Registro de Comercio que

corresponda al domicilio de la sociedad. Este extracto también deberá ser publicado una vez en el
Diario Oficial. Tanto la inscripción como la publicación deberán efectuarse dentro de los sesenta
días siguientes a la fecha en que se firmó la escritura.
65
 SOCIEDAD POR ACCIONES:
Una sociedad por acciones es una entidad legal recientemente creada que puede constituirse y
existir con un solo accionista.
Las sociedades por acciones o SpA son sociedades de capital y fueron creadas mediante una
reforma introducida a la ley del Mercado de Capitales , Ley 20.190, la cual modificó el Código de
Comercio. Esta ley se publicó en el Diario Oficial de fecha 5/06/2007.
Solemnidad: Esta clase de sociedades se pueden formar por escritura pública o por instrumento
privado reducido a escritura pública. Un extracto de ella debe inscribirse en el Registro de
Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 30 días desde la escritura de
constitución o de su modificación.
El extracto deberá expresar:
1.- El nombre de la sociedad;
2.- El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;
3.- El objeto social;
4.- El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y
5.- La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que
protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número
de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.
Estas sociedades a diferencia de las demás S.A. o de las S.R.L., pueden ser unipersonales, su
nombre debe concluir con la expresión SpA. y su objeto es siempre mercantil. Su capital se divide
en acciones y los accionistas responden hasta el monto de sus respectivos aportes.
Su administración se puede establecer libremente en los estatutos, es decir, puede administrarla
una persona natural, una sociedad, un directorio, la Junta de accionistas, etc.
En ausencia de estipulaciones específicas en los estatutos de la entidad, las reglas de las
sociedades anónimas les son aplicables.
Al igual que las Sociedades Anónimas son sociedades de capital, pero tienen una normativa
mucho más flexible, en cuanto a su constitución y a su administración, quedando a la voluntad del
o de los accionistas la forma de administración.
 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: (E.I.R.L.)
Está formada por una sola persona, que se denomina “constituyente”. Igualmente, forma una
persona jurídica distinta del constituyente.
El nombre de empresa individual de responsabilidad limitada, debe contener, el nombre y apellidos

del constituyente, seguido de las actividades económicas que constituyen el objeto o giro de la
empresa, y finalizar con las expresiones “empresa individual de responsabilidad limitada” o la sigla
“E.I.R.L”
La empresa individual de responsabilidad limitada, se constituirá por escritura pública que deberá
contener a lo menos:
a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente;

b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente,
pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que
constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras "empresa individual
de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L.”;
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c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o en
especies y, en este último caso, el valor que les asigna.
d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro
específico en que dentro de ella se desempeñará;
e) El domicilio de la empresa.
f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá
que su duración es indefinida.
Conforme lo prescrito en el artículo 5 de la referida ley, un extracto de la escritura pública de
constitución, deberá inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente al domicilio social, y publicarse en el Diario Oficial dentro de los 60 días siguientes
a la fecha de la respectiva escritura.
Características fundamentales de la E.I.R.L.
1.- Estas empresas deberán constituirse por escritura pública, cuyo extracto se inscribe en el
Registro de Comercio y se publica en el Diario Oficial dentro de los 60 días siguientes a la
constitución de la empresa.
2.- La generación de una EIRL permite dar vida a una persona jurídica, siempre de tipo comercial.
3.- El propietario de la empresa individual responde con su patrimonio y sólo con los aportes
efectuados o que se haya comprometido a incorporar. Por su parte, la empresa responde por sus
obligaciones generadas en el ejercicio de su actividad con todos sus bienes, lo que permite hacer
una clara distinción entre los patrimonios del empresario y la empresa.
4.- La administración corresponde a su propietario; sin embargo, éste puede dar poderes
generales o especiales a un gerente o mandatario(s).
5.- Para poner término a la empresa, destacan la voluntad del empresario, el término de su
duración o muerte del titular.
6.- En caso de fallecimiento del empresario, sus herederos pueden continuar con la empresa.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS:
La norma general en nuestro ordenamiento jurídico es que las empresas no tienen responsabilidad
penal, y que por ellas responden sus gerentes, administradores o directorio, según la persona
jurídica de que se trate. No obstante, si tienen responsabilidad civil, es decir, responden
económicamente por los daños y perjuicios que la actuación de sus gerentes, administradores o
directorio hubiese ocasionado a terceros.
La Ley N° 20.393, publicada en el Diario Oficial con fecha 2 de diciembre de 2009, establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento
del terrorismo y delitos de cohecho.
Las personas jurídicas serán penalmente responsables, cuando como consecuencia del
incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión, los delitos mencionados
precedentemente sean cometidos en su interés o provecho, por sus dueños, controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión; e incluso por quienes estén bajo la dirección o supervisión directa de
alguna de las referidas personas naturales.
67
No obstante lo anterior, si la persona jurídica hubiera implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir los delitos cometidos, o éstos fueran cometidos por las
personas naturales en ventaja propia o a favor de un tercero, las personas jurídicas no
responderán penalmente.
ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA:
 Comunidades. Las comunidades son entidades distintas a las sociedades toda vez, que
suelen nacer de hechos (por ej. La comunidad hereditaria que nace o se forma por la muerte de
una persona) y no de contratos, es decir, no nacen de la voluntad de las partes. No gozan de
personalidad jurídica propia y en este sentido su representante actúa por los comuneros y no por
la comunidad, al igual que las deudas, éstas son divididas en partes iguales entre los comuneros.
En cambio la sociedad nace de la voluntad de las partes, goza de personalidad jurídica propia y
por tanto su representante o administrador representa a la sociedad y no a los socios y las deudas
son cubiertas por el patrimonio social.
 Asociaciones de Cuentas en Participación. No constituye una sociedad ni da origen a una

persona jurídica distinta, pero se trata junto a las sociedades en la ley. El Código de Comercio
chileno las define como un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o
muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su
solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las
ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Es similar a una sociedad en comandita en que
sólo aparece ante terceros el gestor quien es el único que se obliga y a su vez está relacionado
con sus asociados por la obligación de rendirles cuenta y participarles lo que corresponda. A pesar
de esta definición, puede efectuarse entre no comerciantes y para operaciones civiles. Los
terceros tienen acción contra el gestor, el cual aparece como único dueño del negocio. El Código
Tributario reconoce, para efectos de impuestos, las relaciones que ligan al gestor con sus
asociados, siempre que se pruebe fehacientemente la existencia y condiciones de la asociación. Si
así no se hace, el impuesto grava al gestor como único responsable de los impuestos, según el
Art. 28° Código Tributario.
 Sociedades de Hecho: Esta es una modalidad propia de un contrato que, aunque no
produce efecto entre los socios, la ley la acepta con el objeto de proteger los intereses de las
personas que han contratado con la sociedad o que han hecho negocios con este tipo de
entidades. Los socios de una sociedad de hecho responden solidariamente por las obligaciones
contraídas a nombre de ella, lo que significa que cada uno responde con todos sus bienes por el
total de las deudas de la sociedad y ante terceros los socios no pueden alegar ninguna limitación
de responsabilidad. La ley es estricta, pues su objetivo es amparar a terceros que contratan con
una sociedad que no ha sido constituida en forma legal, de modo que los socios no pueden alegar
su nulidad para eximirse de las obligaciones contraídas.
 Agencias de Sociedad Anónima Extranjera. Se encuentran tratadas en la Ley de

Sociedades Anónimas, y siguiendo el espíritu liberal de ésta, no les exige ninguna autorización
para su establecimiento por parte de un ente fiscalizador. Cuando una sociedad anónima quiera
establecer una Agencia en Chile, deberá nombrar un agente o representante que para efectos
prácticos y tributarios, deberá tener domicilio o residencia en Chile, el cual deberá protocolizar en
una Notaría en donde tenga su domicilio social, los antecedentes que den cuenta de la existencia
de la sociedad en el extranjero, esto es, Certificado de Vigencia de la sociedad, copia auténtica de
los Estatutos vigentes y Poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla
68
en Chile. En ese poder debe constar la personería del agente que, por lo general, es otorgada por
el Directorio de la sociedad anónima extranjera y debe expresar, en forma precisa y clara, que el
agente obrará en Chile bajo responsabilidad directa de la sociedad, que tendrá amplias
atribuciones para ejecutar operaciones a su nombre y todas las facultades ordinarias y especiales
del mandato judicial.
El agente debe declarar que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización
para atender las obligaciones que hayan de cumplirse en el país. Debe hacerse un extracto de la
protocolización de los documentos presentados por el agente y de la escritura pública de la
constitución de la agencia, extractos que deberán ser inscritos en el Registro de Comercio y
publicados en el Diario Oficial. Las modificaciones deben cumplir con las mismas formalidades de
la constitución de la agencia.
Los documentos procedentes del extranjero deberán venir debidamente legalizados ante el Cónsul
de Chile o la autoridad pertinente del país de origen y ser visados ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile.
Las sociedades tampoco se rigen por el titulo XXXIII del libro I del Código Civil, sino que por otros
títulos del Código Civil, por el Código de Comercio y por leyes especiales, como la ley de
sociedades de responsabilidad limitada y la ley de sociedades anónimas.
b.- Personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. Estas personas jurídicas
fueron modificadas por la ley 20.500 publicada en el Diario Oficial del 16 de febrero de 2011,
entrando en vigencia un año después de su publicación en el DO.
Las modificaciones son las siguientes:
“Art. 545 del Código Civil: Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los
asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés
general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”
“Art. 546. No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido
en virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este Título.”
“Art. 547. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título;
sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y
por el Código de
Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de
derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.”
69
“Art. 548. El acto por el cual se constituyan las asociaciones o fundaciones constará en
escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario
municipal autorizado por el alcalde.
Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado,
deberá depositarse en la secretaría municipal del domicilio de la persona jurídica en
formación, dentro del plazo de treinta días contado desde su otorgamiento. Este plazo no regirá
para las fundaciones que se constituyan conforme a disposiciones testamentarias.
Dentro de los treinta días siguientes a la fecha del depósito, el secretario municipal podrá objetar
fundadamente la constitución de la asociación o fundación, si no se hubiere cumplido los requisitos
que la
ley o el reglamento señalen. No se podrán objetar las cláusulas de los estatutos que reproduzcan
los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La objeción se notificará al solicitante por carta
certificada. Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no hubiere notificado
observación alguna, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitución de la
organización, y se procederá de conformidad al inciso quinto.
Sin perjuicio de las reclamaciones administrativas y judiciales procedentes, la persona jurídica en

formación deberá subsanar las observaciones formuladas, dentro del plazo de treinta días,
contado desde su notificación. Los nuevos antecedentes se depositarán en la secretaría
municipal, procediéndose conforme al inciso anterior. El órgano directivo de la persona jurídica en
formación se entenderá facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que se
requieran para estos efectos.
Si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitución, o vencido el plazo para
formularlas, de oficio y dentro de quinto día, el secretario municipal archivará copia de los
antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al Servicio de Registro Civil e Identificación
para su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a
menos que el interesado solicitare formalmente hacer la inscripción de manera directa. La
asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción.”
Ahora en cuanto al origen de la existencia de las personas jurídicas, este dependerá de la

clase de que se trate. Así tratándose de las personas jurídicas de derecho público, éstas nacen
a la vida del derecho a través de una ley. Si se trata de las personas jurídicas de derecho
privado con fines de lucro (sociedades), es necesario el pacto social en virtud del cual los
socios manifiestan su consentimiento de constituir la sociedad. Dicho pacto social debe contenerse
en una escritura pública. Además es importante mencionar que dependiendo del tipo de sociedad
se añaden otras formalidades, tales como la publicación de un extracto de la escritura en el diario
oficial, la inscripción de la misma en el registro de comercio que lleva el respectivo conservador,
etc. Por el contrario si se trata de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro,
estas nacen a la vida del derecho en virtud de un acuerdo de sus integrantes y con las
formalidades exigidas por la ley 20.500.
Las personas jurídicas especiales surgen de acuerdo al procedimiento regulado en la ley que
las rige. ( Ejemplo: Codelco)
En cuanto al término de la existencia de las personas jurídicas también depende de la clase de

que se trate.
Así las personas jurídicas de derecho público terminan en virtud de una ley. A este respecto es
aplicable el adagio que señala que “en el derecho las cosas se deshacen de la misma manera que
70
se hacen”. Si se trata de las personas jurídicas de derecho privado con fines lucro (sociedades),
estas terminan por algunas de las causales previstas por los socios en la escritura social o por
causa legales. Por el contrario si se trata de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de
lucro, estas terminan por las causales contempladas en su propios Estatutos. (Art. 559 del Código
Civil)
Dicha cancelación procede por causales previstas en los estatutos de la corporación o en el
acto fundacional, tales como: el común acuerdo de los miembros, el cumplimiento de un plazo o
condición, la consecución del fin común, etc. Tratándose de las fundaciones, por destrucción de
los bienes destinados a su manutención. (Art. 564 del Código Civil)
Las personas jurídicas especiales terminan su existencia en la forma prevista en la ley

respectiva.
Esquema Resumen:
Estado, Municipalidades, etc.

Natural
Dº Público Con Fines
Personas de lucro Sociedades
Jurídica
Dº Privado
Corporación
Sin Fines
de lucro
Fundación
Los atributos de la personalidad.
Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades o características inherentes a la

persona en cuanto sujeto de derecho y que la habilitan para actuar en la vida jurídica. Estos son:
capacidad de goce, nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y estado civil, correspondiendo
este último tan sólo a las personas naturales, ya que las personas jurídicas por su especial
naturaleza carecen de estado civil.
La capacidad de goce. La capacidad, en general, consiste en la aptitud legal para adquirir

derechos y obligaciones y para ejercerlos por sí mismo. Se divide en capacidad de goce, o
adquisitiva, y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones. En

cambio, la capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer derechos y obligaciones por sí
mismo, sin el ministerio o autorización de otra. Así por lo menos se desprende del inciso 2º del
artículo 1445 del Código Civil. Solo la capacidad de goce es un atributo de la personalidad, lo cual
significa que ninguna persona puede estar privada totalmente de dicha capacidad, puesto que en
ese caso dejaría de ser sujeto de derecho. Al revés, la capacidad de ejercicio, que tiene como
presupuesto a la de goce, puede faltar.
71
En las personas naturales según lo dispone el artículo 1446 del Código Civil, la regla general
es que todas las personas sean capaces, de manera tal que “toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley expresamente declara incapaces”.
Las incapacidades legales pueden ser de dos tipos: absolutas o relativas. Señala el inciso 1º
del artículo 1447 del Código Civil que “son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes
y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente” Estos sólo pueden actuar en la
vida del derecho a través de su representante legal, ya que “sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales, y no admiten caución”. (Art 1447 inc 2º CC). Los incapaces relativos son
“…….los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo”.
(Art 1447 inc 3º CC). La diferencia que tiene esta incapacidad con la absoluta es que según se lee
textual del artículo 1447 inciso 3º “..sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes”. Ahora bien si los incapaces, infringiendo estas
reglas, actúan por sí mismos, los actos jurídicos que ejecuten adolecerán de un vicio de nulidad,
absoluta si el incapaz era absoluto, relativa si era relativamente incapaz.
Tratándose ahora de las personas jurídicas es preciso señalar que estas tienen capacidad de
goce y de ejercicio al igual que las personas naturales, con algunas variantes.
En cuanto a la capacidad de goce tienen, por su naturaleza, cierta incapacidad particular, esto
es, inaptitud para adquirir ciertos derechos, tales como los derechos de familia, los derechos
políticos , así lo sostiene la doctrina mayoritaria, carecen de responsabilidad penal. En cuanto a la
capacidad de ejercicio, las personas jurídicas deben actuar a través de una persona natural que es
su representante legal. La determinación de dicho representante varía de acuerdo a la clase de
persona jurídica.
Como se advertirá si falta la capacidad no existe el sujeto de derecho. De modo tal que es el
presupuesto de todos los demás atributos de la personalidad. En particular lo es la capacidad de
ejercicio, la que opera como uno de los requisitos de validez de los actos jurídicos.
b.- El nombre. Es el conjunto de palabras que sirve para individualizar jurídicamente a

una persona. El nombre de las personas naturales está compuesto de dos partes: nombre
personal o de pila y nombre patronímico, familiar o apellido, y tanto uno como otro son
determinados por la persona que requiera la inscripción del nacimiento, según lo dispone el
artículo 31 de la ley nº 4808, del Registro Civil, cuyo texto refundido ha sido fijado por DFL nº 2,
de 1995. El mismo artículo señala que la libertad para elegir nombres y apellidos tiene límites. En
efecto, “no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas,
equivoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje”. El Oficial del Registro Civil debe velar por
el respeto a esta norma, y si el requirente insistiere, presentará los antecedentes al juez para que,
sin forma de juicio, determine si el nombre cabe dentro de esta prohibición. 77
De acuerdo a lo establecido por la ley nº17344, de 1970, las personas naturales pueden
solicitar a los tribunales de justicia el cambio de nombre (personal y apellido), sujetándose a las
siguientes limitaciones:
- El cambio de nombre puede efectuarse una sola vez en la vida.
- Debe fundarse en alguna de las causales previstas por la ley, tales como haber
sido conocido por cinco o más años con un nombre diferente; ser el actual nombre moral o
materialmente lesivo, ridículo o risible.
77
Apuntes de clase de Derecho Civil I – Peñailillo Arévalo Daniel. 2005. UCSC.
72
Todo ello sin perjuicio de la rectificación administrativa de la inscripción cuando se haya
incurrido en errores manifiestos.
En el caso de las personas jurídicas, estas poseen un nombre y su determinación depende

de la clase de persona jurídica. Así las personas jurídicas de derecho público llevan el nombre que
señala la ley que les dio origen. Por su parte las personas jurídicas de derecho privado con fines
de lucro (sociedades) llevan el nombre estipulado en la escritura social de constitución. En este
caso el nombre pasa a llamarse razón social. Las normas legales que rigen cada tipo de sociedad
establecen limitaciones y requisitos especiales respecto del nombre. Por ejemplo, debe agregarse
la expresión “y compañía limitada” (Cía. Ltda.) tratándose de las sociedades de responsabilidad
limitada y las siglas “S. A.” en el caso de las sociedades anónimas. Tratándose de las personas
jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, estas llevan el nombre que señalen los respectivos
estatutos (corporación) o el acta fundacional (fundación). En el caso de las personas jurídicas
especiales habrá que atenerse a lo dispuesto en la reglamentación pertinente.
El nombre de las personas jurídicas puede ser protegido jurídicamente mediante su

inscripción en el registro de marcas, según lo dispuesto en la ley de propiedad industrial y
comercial.
Señalar entonces que el nombre tiene importancia, primeramente, para la individualización

de las partes en los actos jurídicos civiles, por ejemplo, en los contratos o en un testamento. En
segundo lugar, importa para la determinación de las personas a quienes alcanzan los efectos de
las sentencias judiciales y, en general, para los actos jurídicos procesales, tales como la demanda,
notificación, etc.
c.- La nacionalidad. Es el vínculo jurídico que une a la persona y el Estado,

estableciendo derechos y obligaciones reciprocas.
La nacionalidad de las personas naturales puede tener distintas fuentes: fuentes biológicas
y fuentes políticas. 78
Las fuentes biológicas son aquellas que se fundan en el hecho del nacimiento y dan origen
a dos doctrinas: el ius solis y el ius sanguinis. De acuerdo a la primera son nacionales de un
Estado los nacidos dentro del territorio de ese Estado cualquiera sea la nacionalidad de sus
padres. De acuerdo a la segunda, en cambio, son nacionales de un Estado los nacidos de padre o
madre nacionales de ese Estado cualquiera sea el lugar de su nacimiento.
Las fuentes políticas son aquellas que establecen un vínculo artificial: la nacionalidad por
gracia u honor y la carta de nacionalización. La primera se efectúa mediante una ley que favorece
a personas que han prestado servicios distinguidos a la patria; la segunda se efectúa mediante un
acto administrativo respecto de las personas que cumplen los requisitos legales.
La Constitución Política de la República de 1980, en su artículo 10, consagra un sistema

mixto en el que se combinan estas fuentes. En su artículo 11 establece las causales de pérdida de
la nacionalidad y en el artículo 12, un recurso de reclamación para dicho caso.
Es importante tener presente que la nacionalidad presenta algunas características. Tales

como:
78
73
- Toda persona debe tener una nacionalidad. Incluso actualmente los denominados
“apatridas” tienen una nacionalidad que les otorga la O. N. U.
- Toda persona debe tener sólo una nacionalidad. Este principio actualmente tiene algunas
excepciones, puesto que existen tratados internacionales que regulan la doble nacionalidad.
Además, de hecho, en virtud de que los Estados aplican distintas fuentes de la nacionalidad, una
persona puede ser considerada nacional de varios Estados simultáneamente. En caso de conflicto,
será el derecho internacional privado el que la determine.
- La nacionalidad es renunciable.
- Las materias relativas a la nacionalidad son de orden público.
Para el caso de determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas hay que

atenerse a la clase de las mismas. En efecto, las personas jurídicas de derecho público tienen la
nacionalidad del Estado que autorizó su existencia. En relación con las personas jurídicas de
derecho privado, en cambio, se han propuesto tres doctrinas:
- La nacionalidad de las personas jurídicas corresponde a la del Estado en que tengan la

sede principal de sus negocios.
- La nacionalidad de las personas jurídicas corresponde a la nacionalidad de la mayoría de

los dueños del capital.
- La nacionalidad de las personas jurídicas corresponde a la del Estado que les autorizó su
existencia.
En nuestro derecho la teoría mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia

es la última.
En consecuencia la nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre el

Estado y el nacional de ese Estado. Por un lado, por ejemplo, el Estado puede exigir del nacional
la sujeción a las leyes vigentes, el cumplimiento de ciertas cargas como el servicio militar
obligatorio o el pago de impuestos, y, por el otro, el nacional puede exigir el cumplimiento de
ciertos derechos, en general, los llamados derechos subjetivos públicos.
d.- El domicilio. En el lenguaje vulgar se llama domicilio a la morada de una persona, a

su habitación. En la terminología jurídica, el domicilio según el artículo 59 del Código Civil, “el
domicilio consiste en la residencia, acompañada real o presuntivamente, del ánimo de permanecer
en ella”. En este caso ya no se trata de un concepto vulgar, sino jurídico pues su noción está
determinada por el derecho. Por lo tanto, el domicilio, siguiendo el concepto jurídico, es una noción
que consta de dos elementos; uno externo y material: la residencia, y el otro interno y espiritual: el
ánimo.
La residencia es la permanencia habitual de una persona en un determinado lugar. No se
debe confundir con la habitación, que es la morada ocasional del sujeto.
El ánimo de permanencia es, según la doctrina y la jurisprudencia chilenas, el elemento

más importante del domicilio, puesto que permite su conservación aunque se haya perdido la
residencia. El domicilio entonces puede ser de diversas clases. 79
79
74
Según su extensión, se divide en político y civil. Así, el Código Civil en su artículo 59 inciso
2º señala “divídase en político y civil”. Mientras que en el artículo 60 señala “el domicilio político es
el relativo al territorio del Estado en general….” Y el artículo 61 señala “el domicilio civil es relativo
a una parte determinada del territorio del Estado”.
Según su origen, se divide en voluntario, legal y convencional. Voluntario es aquel que fija
libremente cada sujeto capaz. Legal es aquel que impone forzadamente la ley a ciertas personas.
Por ejemplo, el hijo de familia tiene el domicilio legal de sus padres, el pupilo el domicilio legal de
su tutor, etc. Mientras que domicilio convencional es aquel que fijan las partes en un contrato para
los efectos que emanen de él. Se desprende este último concepto de lo que señala el artículo 69
del código civil “se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial
para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.
Según su alcance, se divide en general y especial. Domicilio general es aquel que rige
para todas las relaciones jurídicas del sujeto. Domicilio especial, en cambio, es aquel que rige para
ciertos y determinados efectos.
Por lo tanto en las personas naturales el domicilio se rige por las reglas señaladas
anteriormente. Con todo, nuestra legislación admite la pluralidad de domicilios cuando respecto de
un mismo sujeto concurren simultáneamente los elementos constitutivos de los domicilios.
Por su parte el domicilio en las personas jurídicas se determina ateniéndose a las

siguientes reglas: en primer lugar las personas jurídicas de derecho público tienen el domicilio que
establezca la ley que les dio origen. Las personas jurídicas de derecho probado con fines de lucro
tienen el domicilio que haya fijado en la escritura social; si no han fijado alguno, el de la sede de
sus negocios; si tienen varias sedes, en todas ellas. Y por último las personas jurídicas de derecho
privado sin fines de lucro tienen por domicilio el señalado en los respectivos estatutos.
Durante el desarrollo de la noción del domicilio han surgido conceptos con una
significación similar a la de esta. Tales como habitación y residencia. A continuación entonces
daremos un ejemplo que englobe a los tres conceptos para comprender de una mejor manera su
significación. Supóngase que un menor de edad que vive y estudia en Concepción, se dirija a
visitar a sus padres que viven y tienen su domicilio en Puerto Montt, y supóngase también que el
menor pernocte durante el viaje en Osorno. Dicho menor tiene su domicilio en Puerto Montt,
porque, en conformidad al artículo 72 del Código Civil, el sujeto a patria potestad sigue el domicilio
paterno o materno según el caso; su residencia la tiene en Concepción, porque ahí tiene su
asiento real, y por último su habitación en Osorno, porque en este lugar se encuentra
accidentalmente.
En síntesis, así como la nacionalidad determina al Estado a que un individuo pertenece y

el estado civil la familia a la cual una persona se encuentra ligada, el domicilio precisa el lugar en
que el individuo es considerado siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. 80
Por lo mismo el domicilio revierte una gran importancia. Así determina la competencia del
tribunal, en materia procesal, en materia sucesoria el último domicilio del causante fija el lugar
donde se abre la sucesión y la ley aplicable. Como también en las obligaciones de género, por
regla general, se cumplen en el domicilio del acreedor.
80
Chile.
75
e.- El Patrimonio. Es una palabra que viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se
hereda de los padres”. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir del
siglo XIII. “El patrimonio es un conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas estimables
pecuniariamente que conforman una universalidad de derecho”. 81
El patrimonio tiene varias acepciones. Pero a nosotros tan sólo nos interesa por ahora su
sentido jurídico. Desde ese punto de vista se define tradicionalmente como el “conjunto de
derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero”.
En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los créditos
sino también las deudas. Cuando estas últimas, en un momento dado, son más que las relaciones
activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo. En el patrimonio sólo entran
los derechos que pueden apreciarse económicamente; los que no admiten semejante estimación
quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carácter, por ejemplo, los
derechos políticos, los derechos de la personalidad, como lo son el derecho a la vida, al honor, los
derechos de familia, etc. Todos ellos en sí mismos, carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de
que el daño que derive de su violación sea indemnizable en dinero. 82
Es importante realizar una distinción del patrimonio respecto de los bienes que lo
componen; es decir analizar de alguna forma su carácter virtual. Así el patrimonio es algo distinto
de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. En efecto,
abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también los futuros, es decir, los que
adquiera con posterioridad. Así lo revela nítidamente la norma según la cual el acreedor puede
perseguir la ejecución de su derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sea
presentes o futuros, exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art
2465). De esta manera explican los autores, el patrimonio aparece más como una virtualidad, un
potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa, agregan que
puede estar vacía, o incluso tener un contenido negativo, como cuando existen más deudas que
bienes. Por lo mismo la suma de todos los elementos positivos del patrimonio, es decir los bienes
y derechos de valor pecuniario forman su activo bruto y la suma de todos sus elementos
negativos, es decir las deudas y cargas pecuniarias constituyen su pasivo. Cuando el activo es
mayor que el pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene bienes que
en total valen 20 millones de pesos y deudas que suman 8 millones, el activo neto es igual a 12
millones de pesos.
Por otro lado la doctrina ha elaborado diversas teorías que pretenden explicar la
naturaleza del patrimonio. Estas son fundamentalmente dos. En primer lugar, la doctrina clásica,
que lo concibe como un atributo de la personalidad. De acuerdo a esta concepción, todo sujeto de
derecho tiene un patrimonio y por lo tanto todo patrimonio tiene un titular. En segundo lugar, la
doctrina moderna que concibe al patrimonio como la afectación de un conjunto de bienes para la
realización de un determinado fin. La doctrina chilena se inclina mayoritariamente por la doctrina
clásica, aunque existen autores que señalan que la teoría moderna permite explicar más
satisfactoriamente algunas instituciones tales como la herencia yacente o las sociedades de
hecho.
Es pertinente comentar algunas características que presenta el patrimonio. Así como se

ha de denotar de las explicaciones señaladas anteriormente, éste está integrado por dos partes:
81
82
Chile.
76
un activo y un pasivo, formado por los bienes y derechos avaluables en dinero, y un pasivo,
formado por las obligaciones y cargas pecuniarias. Por otra parte están los elementos que integran
el patrimonio y que forman una universalidad de derecho, es decir, un todo abstracto que no se
confunde con los bienes, derechos y obligaciones que lo integran. De este modo una persona,
puede carecen totalmente de bienes, incluso su pasivo puede ser superior a su activo, y, no
obstante, siempre tiene patrimonio. La noción jurídica de patrimonio se aproxima, pues, al
concepto de capacidad, y como última característica señalar que las materias relativas al
patrimonio son de orden público.
Hay que señalar que todas las personas naturales poseen un patrimonio en el que fundan
su responsabilidad civil. En el caso de las personas jurídicas, éstas poseen un patrimonio distinto
al patrimonio de las personas naturales que las integran. De modo tal que los acreedores de las
personas jurídicas no pueden hacer efectivos sus créditos sobre los bienes propios de sus
miembros y lo acreedores de éstos tampoco pueden hacerlos efectivos sobre el patrimonio de
aquéllas.
En conclusión, el patrimonio es una institución central dentro del derecho civil. En efecto,
las personas, sean naturales o jurídicas, responden con su patrimonio y no con su vida o libertad.
En el derecho occidental y, particularmente, en el derecho chileno, no existe la prisión por deudas.
Ahora bien, como el patrimonio es esa noción abstracta a que nos referimos hace poco, el
deudor no responde tan sólo con el contenido actual del patrimonio en el momento de contraer la
deuda, sino con su eventual contenido futuro, que puede ser mayor o menor. En otras palabras, el
hecho de contraer una o más deudas no priva al deudor de su capacidad de administrar su
patrimonio y, por ende, de la posibilidad de incorporar o enajenar bienes, derechos o cargas.
Interesa, por lo tanto, determinar qué actos jurídicos producen efectos en él y cuáles no (actos
jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales) y qué derechos ingresan o no a él (derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales) a fin de proteger los intereses de terceros, tales como
acreedores, herederos, etc.
f.- El Estado Civil. El Código Civil en el artículo 304, ha definido al estado civil como “la
calidad de un individuo en cuanto le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles”. Sin embargo, esta definición ha sido considerada por la doctrina como muy general e
imprecisa, hasta el punto que identificaría la noción de estado civil con la de capacidad de goce.
Alternativamente, la doctrina lo ha definido como “la situación permanente que ocupa un individuo
en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones” .
Con todo, esta definición no es tampoco totalmente correcta, puesto que, como advertiremos, el
estado civil puede cambiarse y, por ende, no es “permanente”.
Por otro lado el estado civil presenta, entre otras, las siguientes características. En primer
lugar, hay que precisar que toda persona natural tiene un estado civil, en cambio las personas
jurídicas, por su naturaleza, carecen de este atributo, por tanto es un atributo exclusivo de las
personas naturales. Así mismo toda persona natural puede tener sólo un estado civil proveniente
de la misma situación. Nadie puede ser, por lo tanto, “casado” y “viudo”, al mismo tiempo.
El estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde uno mientras no se

adquiere otro. Así, una persona puede pasar de “soltera” a “casada” y de ésta a “viudo” o “viuda”.
Por lo mismo el estado civil es indivisible, esto es, uno en su causa y en su origen y, por ende, no
se puede tener y no tener estado civil. Por último, en cuanto a las características del estado civil
señalar que las materias relativas a éste, son de orden público.
Así también, el estado civil puede tener su origen en las siguientes fuentes:
77
- Un hecho voluntario del hombre. Por ejemplo, el matrimonio, que daría lugar al estado civil
de “casado”.
- Un hecho de la naturaleza. Por ejemplo, la muerte, que daría lugar al estado civil de
“viudo” o “viuda”.
- Una sentencia judicial. Por ejemplo, la que declara, en ciertos casos, la calidad de hijo de
una persona.
- La ley; en los casos de los hijos extramatrimoniales. Aunque existen autores, que
sostienen que, en definitiva, la única fuente del estado civil es la ley, puesto que es ella la que
asigna a las restantes la consecuencia jurídica de crear un determinado estado civil.
Finalmente, decir que el estado civil es un atributo de la personalidad del que dependen
los derechos y obligaciones del sujeto. Así, por ejemplo el derecho de alimentos que tiene el padre
respecto de su hijo, o el mutuo socorro de los cónyuges, etc. Como también, pero desde otra
perspectiva, el estado civil puede llegar a influir sobre la capacidad de ejercicio de las personas.
A modo de conclusión en la relación jurídica, las personas naturales o jurídicas pueden

ocupar dos roles diversos: sujeto activo y sujeto pasivo.
Sujeto activo es la persona titular del derecho subjetivo, esto es, de la facultad jurídica de
exigir de otro una determinada prestación.
Sujeto pasivo, en cambio, es el titular del deber jurídico, esto es, de la obligación de
realizar la prestación que le exige el sujeto activo.
Por lo tanto sujeto activo y sujeto pasivo, derecho subjetivo y deber jurídico son términos
correlativos que se suponen unos a otros. Por lo tanto, no hay sujeto activo sin pasivo, como
tampoco no hay derecho subjetivo sin deber jurídico, y viceversa.
D).- El Vínculo Jurídico:
El vínculo jurídico entre los sujetos de derecho es el efecto propio de la norma jurídica:
precisamente, en virtud de la norma jurídica es que la relación interpersonal pasa a convertirse en
una relación de índole jurídica y se distingue, por lo tanto, de una relación social, política, religiosa
o moral.
E).- El Derecho Subjetivo:
Es la facultad de exigir una determinada prestación protegida jurídicamente. Es la facultad

de exigir el cumplimiento del deber previsto en la norma jurídica. Existen distintos derechos
subjetivos:
- Para exigir el cumplimiento de la conducta ajena.
78
- Para exigir el cumplimiento de mi propio deber.
Los derechos subjetivos se clasifican atendiendo a los siguientes parámetros:
- Según su origen:
- Naturales: Aquellos derechos innatos que derivan de la naturaleza humana.
- Positivos: Aquellos derechos adquiridos, su título son las normas de derecho positivo.
- Según el ámbito en el cual se ejercen:
- Públicos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse del Estado, como lo son el
derecho a la acción o el derecho de petición a la autoridad.
- Privados: Aquellos que un particular puede reclamar de otro particular o del Estado
cuando éste actúa como ente patrimonial o fisco. Por ejemplo el derecho de dominio o
el derecho del arrendador.
- Según la materia sobre la cual versan:
- Patrimoniales: Aquellos cuyo contenido es susceptible de estimación en dinero y, por

ende, ingresan al patrimonio de la persona. Por ejemplo, el derecho de crédito del
mutuante
- Extrapatrimoniales: Son aquellos no avaluables en dinero. Como son

los derechos de familia, el derecho a la vida, etc.
- Según el carácter del sujeto pasivo:
- Relativos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de ciertas y

determinadas personas, esto es, el sujeto pasivo es uno o más individuos
determinados. Por ejemplo el derecho de crédito.
- Absolutos: Son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de cualquier persona. El

sujeto pasivo es, por lo tanto, indeterminado, la comunidad toda, y tiene un
deber de abstención universal consistente en no ejecutar acto alguno que perturbe
el ejercicio del derecho subjetivo. Por ejemplo el derecho de dominio, el derecho a la
vida, etc.
- Según su modalidad 83:
- Derecho subjetivo a la libertad: Son aquellos que aseguran un ámbito de libertad

individual. Por ejemplo el derecho al honor y a la vida privaba
83
Clasificación propuesta por García Máynez, Eduardo “Introducción al estudio del derecho”. México.
Porrúa. 1949.
79
- Derecho subjetivo como poder creador de normas: Es la facultad que se reconoce
a los particulares, personas naturales o jurídicas, para darse sus propias normas. Por
ejemplo la libertad contractual, el derecho a testar, etc.
- Derecho subjetivo a cumplir con el propio deber: Consiste en la facultad que tiene
todo deudor de cumplir con su obligación, aun en contra de la voluntad del acreedor.
Por ejemplo el pago por consignación.
- Derecho subjetivo a exigir el cumplimiento del deber ajeno: Este es el derecho

subjetivo propiamente tal y consiste en la pretensión, esto es, en una facultad de exigir
de otro (sujeto pasivo) una cierta conducta
Analizaremos ahora las doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo. 84
Comenzaremos entonces por la teoría de la voluntad propuesta por Windscheid y Savigny,

quienes señalan que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad reconocido por el
ordenamiento jurídico. Aunque debemos precisar que esta teoría es objetada porque los incapaces
no tienen voluntad; sin embargo, tienen derechos subjetivos. ¿Cómo se explica que esos seres
tengan derechos subjetivos pero no voluntad?. La respuesta está en que si fuera la voluntad el
núcleo de los derechos subjetivos, entonces podría renunciarse a todos ellos y, sin embargo ,
¿cómo explicar que el trabajador no pueda renunciar a ciertos derechos subjetivos como las
vacaciones?. Hay derechos subjetivos irrenunciables que no dependen, por lo tanto de la voluntad
del sujeto.
Ahora claro está que nadie puede ejercer su voluntad sobre algo que ignore; sin embargo
existen derechos subjetivos que, aunque yo los ignore, los tengo. Por ejemplo, el heredero cuyo
causante ha muerto, sin saberlo posee el derecho subjetivo de aceptar o rechazar la herencia.
En conclusión, se critica que los derechos subjetivos radiquen en la voluntad, en el “poder

psicológico” del titular del derecho, puesto que se dan casos en que falta éste y el derecho
subjetivo persiste.85
Por su parte la teoría del interés propuesta por Ihering, señala que el derecho subjetivo no
es un poder psicológico o un querer, sino un interés jurídicamente protegido. Kelsen le crítica a
ésta teoría que confunde la médula con la corteza del derecho, ya que no es posible, señala,
identificar el derecho con un hecho psicológico, el interés o la voluntad, puesto que hay derecho
sin interés, caso del demente que posee enorme herencia, pero no le interesa, y también puede
haber interés y no derecho subjetivo, como en el caso del sujeto que desea una cosa ajena. 86
Ahora bien si se crítica la teoría de la voluntad y la teoría del interés, con mayor razón se
critica la mezcla de ambas. Es decir la teoría ecléctica propuesta por Jellineck, está
completamente superada, aunque para una mejor comprensión de la naturaleza del derecho
subjetivo vale la pena comentar.
84
Trascripción semejante a como aparece en: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introducción al
Derecho. Pág 115
85
Para más detalle consultar Savigny Federico “De la valoración de nuestro siglo para la legislación y
la ciencia del derecho”. 1814. Traducción de Adolfo Posada. Buenos aires. Editorial Atalaya. 1946
86
Para más detalle consultar: Ihering, Rudolf Von. “La lucha por el derecho”. Buenos Aires. Bibliográfica
Ameba. 1960.
80
A saber entonces que ésta señala que ele derecho subjetivo es un interés jurídicamente
tutelado en los casos en que el derecho reconoce la voluntad individual. Afirma Jellineck que
existen derechos subjetivos en la medida que yo expreso mi interés y mi voluntad. El derecho
subjetivo es una voluntad que se ejerce jurídicamente movida por el interés.
Por último están las teorías negadoras propuestas por Kelsen y Duguit. Así Kelsen
piensa que es necesario eliminar el dualismo derecho objetivo – derecho subjetivo. El afirma que
hay sólo un derecho, el derecho positivo. A su juicio, el derecho subjetivo es la misma norma
jurídica sólo que mirada del punto de vista del sujeto. En conclusión, es una teoría monista, puesta
que para ella existe solo un derecho, el derecho objetivo, la norma jurídica. Esta teoría confunde el
derecho objetivo con el derecho subjetivo.
El deber jurídico es, pues, aquella conducta que evita la sanción coactiva, y el derecho
subjetivo, por su parte, es la misma norma mirada desde el punto de vista del sujeto que puede
exigir el cumplimiento de la prestación, o, en su caso, la sanción.
De tal forma que Kelsen no se percata que existe un derecho subjetivo para reclamar a
otro la conducta debida, y un derecho subjetivo para reclamar de la autoridad, la sanción por su
incumplimiento. En definitiva, Kelsen no reconoce derechos subjetivos sin acción; sin embargo
existen, aunque el sujeto no pueda pedir que el Estado sancione su infracción. Por ejemplo
derechos subjetivos naturales, como en las obligaciones que se extinguen por prescripción; es un
derecho natural el de reclamar la deuda del obligado, pero no se puede ejercer este derecho ante
el Estado. 87
Por su parte para León Duguit, no existen derechos subjetivos, sino situaciones jurídicas
subjetivas. Si sostuviéramos la existencia de derechos subjetivos, se generaría acción o ejercicio
de ella contra otro, lo que haría imposible la solidaridad social, puesto que el derecho sería un
elemento disociador, es decir, un instrumento para hacer que algunos individuos dominaran sobre
los otros. De esta manera Duguit prefiere hablar sólo de “situación jurídica subjetiva”, es decir
Duguit confunde los derechos subjetivos con las normas jurídicas.
F).- El Deber Jurídico: Puede ser definido “como la restricción de la libertad que
sufre el sujeto pasivo en la relación jurídica como consecuencia de la facultad concedida por la
norma jurídica a otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestación determinada”. 88
Es preciso señalar que el deber tiene diversas acepciones:
- Axiológica: en este sentido la persona debe algo en la medida en que se pueda exigir
una conducta en virtud de un bien moral o religiosa. Por ejemplo: “debes ser honesto”
o “debes amar a Dios”.
- Sicológica: consiste en la restricción de la libertad sicológica de un sujeto, esto es, en

la sensación de inferioridad síquica que experimenta a raíz del poder que el otro sujeto
87
Para más detalle consultar: Kelsen, Hans “teoría general de derecho y del Estado”. México. UNAM.
Diversas ediciones
88
Definición textual como aparece en Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho.
Pág 113.
81
tiene sobre él. Esta acepción es la predominante para la escuela empirista
escandinava.
- Formal lógica: el deber es aquella conducta que, desde la perspectiva de la estrictita

lógica de la norma jurídica, evita la sanción coactiva..
- Técnica: la conducta es debida en esta acepción sólo en cuanto es el medio más

idóneo para alcanzar un cierto fin. El deber es aquí la expresión de una regla técnica.
- Técnico – jurídica: en este caso la conducta es debida en atención a un valor estricto

y puramente jurídico. Por ejemplo, cuando se dice que una escritura pública debe
otorgarse ente un notario y dos testigos ( en caso de fallar algún requisito no es
válida).
El deber jurídico propiamente tal se funda en un valor del derecho, cual es la seguridad
jurídica, y se traduce en que es exigible por otro; es decir, siempre correlativamente al deber existe
un derecho. Por lo tanto, las relaciones entre el derecho y el deber jurídico pueden resumirse del
siguiente modo:
- El derecho se presenta como un orden racional impuesto para una mejor convivencia.
Implica, por lo mismo, que se exija una conducta de manera inexorable para así alcanzar el efecto
deseado.
- El derecho establece y garantiza dicho orden mediante un conjunto de órganos,

procedimientos y formas que confieren certeza al cumplimiento del deber jurídico.
- El deber jurídico es pues, la conducta exigible por una norma jurídica cuyo cumplimiento
está garantizado por ésta.
- El deber jurídico se vincula esencialmente con la facultad de exigir su realización (derecho

subjetivo).
El deber jurídico puede ser de diversas clases:
- Según su modalidad: se dividen en positivos y negativos.
- Deberes jurídicos positivos: son aquellos que consisten en un “dar” o “hacer” algo.
“Dar” significa transferir el derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre
una cosa. El deber de “dar” envuelve el de “entregar”. El deber jurídico de “hacer”, por
su parte, consiste en realizar cualquiera acción que no importe un “dar”, sino ejecutar
una obra (pintor, sastre, etc).
- Deberes jurídicos negativos: son aquellos que se traducen en una abstención, esto
es, en un “no hacer”.
- Según su extensión: se dividen en simples y complejos
- Deberes jurídicos simples: son aquellos que consisten en una acción o abstención.
82
- Deberes jurídicos complejos: son aquellos integrados por varías acciones u
omisiones.
G).- El Objeto de la Relación Jurídica: La Prestación:
El objeto de la relación jurídica es la prestación, que puede definirse como la conducta

debida a otro. La prestación puede ser de tres clases: dar, hacer o no hacer.
- Dar: es aquella que consiste en transferir el derecho de dominio o cualquier otro

derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes. La prestación de “dar” supone
la de entregar.
- Hacer: es aquella que consiste en la ejecución de cualquier acción que no sea un

“dar”. Su objeto son los hechos. El código civil señala que los hechos que se deben se
reputan muebles y las obligaciones de hacer también son obligaciones muebles.
- No Hacer: las prestaciones de no hacer son aquellas que consisten en una abstención
u omisión. También se reputan muebles.
Señalar que en caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en

la de dar, esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecución forzada de la obligación
incumplida.
Asímismo, reiterar que el objeto de la relación jurídica es la prestación de lo que se debe y

consiste en el conjunto de derechos y obligaciones que se generan en ese vínculo jurídico.
El objeto de la prestación a su vez versa sobre cosas (que se deben entregar), hechos
(que se deben cumplir) o valores (que se deben satisfacer). Aunque no se debe confundir, el
objeto de la norma jurídica, que es la relación que establece, con el objeto de la relación jurídica,
que es la prestación debida, ni ésta con el objeto de la prestación, que son aquellas cosas, hechos
y valores a través de los cuales debo dar, hacer o no hacer algo.
Los bienes y su clasificación
Desde los tiempos del Derecho Romano el Derecho de los bienes ha sido objeto de una
intensa sistematización, que tiene como uno de sus puntos de partida su agrupación en distintas
clases, en base a distintos criterios. Así mismo, con el transcurso del tiempo algunas de esas
clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia de distintos
factores.89
- Bienes Corporales o Incorporales:
“Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. Código Civil art 565 inc 1º.
89
Peñailillo Arévalo Daniel, “Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales”, Pág. 17. IV edición.
Editorial Jurídica de Chile.
83
Corporales son las que tienen un ser real y pueden percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro. (art. 565 inc 2º CC).
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas. (art. 565 inc 3º CC).
Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los artículos 576: “las
cosas incorporales son derechos reales o personales” y artículo 583: “sobre las cosas incorporales
hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo”. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denominar “cosificación de los
derechos” decisión por la cual se considera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de
propiedad. Como se ha dicho, entonces los bienes incorporales, según el código “son derechos
reales o personales” (artículo 576 del CC).
 Derecho real: es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
(artículo 577 inc 1º del CC). Señalando en el inciso segundo del mismo artículo ejemplos
“…….el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca……..”. Podemos agregar que el
código define el derecho real adoptando un concepto que es considerado el clásico,
concibiéndose como una relación persona – cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la
cosa (ius in re).
 Derechos personales: lo define el Código Civil en el artículo 578 “…… son los que sólo
pueden reclamarse a ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos…..
- Bienes Muebles e Inmuebles:
Muebles son las que pueden trasportarse de un lugar a otro, (sea moviéndose ellas a sí
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. (art 567 inc 1º CC) A su vez estos se
clasifican en:
 Muebles por naturaleza: aquellos que se ajustan al precepto citado. Y se subclasifican

en semovientes e inanimados. Los primeros aquellos que pueden trasladarse de un
lugar a otro por sí mismos (como los animales). Mientras que los segundos son aquellos
que pueden moverse de un lugar a otro, pero impulsados por una fuerza externa (como
una piedra).
 Muebles por anticipación: son aquellos que consagra el artículo 571 del Código Civil “los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo,
la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes
de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a
otra persona que el dueño.” Y en el inciso 2º agrega.
“lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.” En síntesis, corresponden a los frutos y productos que la ley
reputa muebles anticipadamente para efectos de constituir derechos a favor de terceros.
Bienes Inmuebles o fincas o bienes raíces. Son las que no pueden trasportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como
84
los edificios, los árboles. (art 568 inc 1º CC). Debido a que el legislador considera
jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha
formulado una distinción:
 Inmuebles por naturaleza: corresponden a la definición antes descrita, señalada en el

artículo 568 inc1º del Código Civil. Por ejemplo las tierras y minas.
 Inmuebles por adherencia: del artículo 568 inc 1º del CC se desprende que son ciertos
bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente
a un inmueble. Por ejemplo los edificios, casas, puentes, árboles, plantas, etc; no
obstante, desde el momento de su separación pasan a ser muebles. Y con esto se
concluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble, según el tenor del
artículo 568, y que la adherencia sea permanente.
 Inmuebles por destinación: se desprende esta clasificación de lo que preceptúa el

artículo 567 inciso 2º “exceptuándose las que siendo muebles por naturaleza se reputan
inmuebles por su destino, según el artículo 570”.
Por su parte el artículo 570 del Código Civil señala” se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.
Tales son, por ejemplo: las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías, los utensilios
de labranza o minería,………..”
Con las disposiciones del código, se entiende que el bien debe estar destinado al uso,
cultivo o beneficio del inmueble, de ninguna manera del propietario del inmueble y el destino debe
ser permanente. Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que es éste el que
comunica su carácter; pero habría que aceptar, en todo caso, que pueden estar transitoriamente
alejados de él. Se ha sostenido que es necesario que este destino sea conferido al bien por el
dueño del inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el artículo 570 exigen este requisito y
en tales situaciones no puede discutirse, pero la ley no lo establece en términos generales, por lo
que es discutible la exigencia.
Comentemos también que el legislador incluyó indirectamente esta clasificación, siguiendo

una antigua tradición, basada en que la riqueza antiguamente radicaba en la posesión de bienes
raíces (propiedad inmobiliaria); careciendo antiguamente los muebles de una importancia
semejante o incluso mayor a como es en nuestros tiempos.
Como hemos de notar, esta clasificación es de gran importancia, por eso es que en el
derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; se señalarán
algunas, la mayoría de las cuales constituyen protección para los inmuebles.
- La compraventa de bienes raíces es solemne, se requiere escritura pública; la de muebles

es simplemente consensual (artículo 1801 del CC).
- La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro de

Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686 del CC); la de los muebles se
efectúa por la entrega material o por diversas formas simbólicas (artículo 684 del CC).
- Para ganar por prescripción ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por
un plazo mayor que el exigido para los muebles (artículo 2508 del CC), para los primeros
se requiere un plazo de 5 años, mientras que para los segundos 2 años.
85
- En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan
aportado o que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen
al haber del respectivo cónyuge; los muebles que los cónyuges aportan o adquieren a
cualquier título durante el matrimonio, forman parte del haber social (artículo 1725 y sgtes
del CC).
- Los inmuebles son susceptibles de hipoteca, mientras que los muebles de prenda. Ambas
son garantías, aunque hay ciertos bienes muebles que se pueden hipotecar como son las
naves y aeronaves.
- En materia penal los delitos de hurto y robo suponen la apropiación de una cosa mueble
ajena; en cambio si se trata de un bien inmueble el delito se llama usurpación. Todos
tienen penalidades distintas.
- Por regla general sólo pueden ser objeto de actos de comercio los bienes muebles;
excepcionalmente pueden recaer actos de comercio en bienes raíces, y están enumerados
en el art. 3 del Código de Comercio.
- Bienes Consumibles y no Consumibles:
Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles, se encuentra
confusamente contenida en el artículo 575 del Código Civil.
Se ha llegado a precisar en esta clasificación una distinción entre consumibilidad objetiva y

subjetiva.90
 Son objetivamente consumibles: los bienes que atendida su natural función se

destruyen por el primer uso. Concibiéndose una destrucción natural y una civil.
Se destruyen naturalmente si desaparecen físicamente o sufren una alteración

substancial. Así los alimentos son naturalmente consumibles, pues se alteran
substancialmente o desaparecen con el primer uso.
Se destruyen civilmente si su uso implica enajenación. Así las monedas son civilmente
consumibles, pues su uso implica enajenarlas.
 Son objetivamente no consumibles: los bienes que, considerando su natural función, no

se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso como una mesa, un automóvil.
 Son subjetivamente consumibles: los bienes que, atendido el destino que les asigna su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
 Son subjetivamente no consumibles: los bienes que, atendido ese destino, su primer
uso no importa enajenarlos.
90
Para más detalle consultar: Peñailillo Arévalo Daniel, “Los bienes, la Propiedad y otros derechos
reales”, Pág. 27. IV edición. Editorial Jurídica de Chile.
86
- Bienes fungibles y no Fungibles:
Bienes fungibles: las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio. O aquellas que pueden ser intercambiadas unos
por otros, que son equivalentes. Por ejemplo el dinero.
Bienes no fungibles: aquellos que no pueden ser reemplazados unos por otros. Por
ejemplo, un cuadro de Leonardo Da Vinci91
Con respecto a la consumibilidad y la fungibilidad, debemos señalar que generalmente, las

cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles. Así ocurre por ejemplo con la mayoría de los
alimentos; pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no
fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada. Y hay bienes fungibles no
consumibles objetivamente como los libros de una misma edición, las varias reproducciones de
una obra de arte. Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres,
pero son independientes.92
- Bienes Comerciables e Incomerciables:
Esta clasificación se fundamenta principalmente en el hecho de que puedan o no ser

objeto de relaciones jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables: son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de
manera que sobre ellos pueda recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal.
Bienes incomerciables: son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas entre
particulares; no puede existir a su respecto un derecho real ni personal. A su vez puede
distinguirse:
Bienes incomerciables en razón de su naturaleza: (como la alta mar, el aire); en realidad,

estas cosas llamadas “cosas comunes a todos los hombres” conforme al artículo 585 del
código civil, son las únicas que no son objeto de relaciones jurídicas en general y las
únicas a las que se les puede aplicar la expresión de cosas que están fuera del comercio
humano.
Bienes incomerciables en razón de su destino: los que siendo naturalmente comerciables,

se han sustraído del comercio jurídico para dedicarlos a un fin público; como las plazas,
calles y otros bienes nacionales de uso público. Aunque pueden ser objeto de ciertas
relaciones jurídicas, aunque de carácter público, como es el caso de las concesiones.
- Bienes Apropiables e Inapropiables:
91
Comentario extraído de: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho. Pág 121.
92
Trascripción semejante a como aparece en “Los bienes, la Propiedad y otros derechos reales”, Pág. 28.
IV edición. Peñailillo Daniel. Editorial Jurídica de Chile.
87
Relacionada con la clasificación precedente, ahora en base exclusivamente al dominio,
ésta distingue:
Bienes apropiables: aquellos sobre los cuales se puede constituir dominio. Estos a su
vez se clasifican en bienes de dominio privado y en bienes de dominio público.
 Bienes de dominio privado: son aquellos que son susceptibles de adquirirse por los
particulares.
 Bienes de dominio público: definidos en el artículo 589 del Código Civil ”son aquellos
cuyo dominio pertenece a la Nación toda”. Se subdividen en:
Bienes nacionales de uso público: son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes
de la nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas. Estos pueden agruparse en cuatro categorías:
- Dominio público terrestre.

- Dominio público marítimo
- Dominio público fluvial
- Dominio público aéreo.
Bienes del Estado o Fiscales: son aquellos pertenecientes al fisco.
- Bienes Presentes y Futuros:
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica.
Es también como se ve, una clasificación puramente jurídica, porque en la realidad sólo son bienes
los aquí llamados presentes.
Bienes Presentes: son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación
jurídica) tienen una existencia real.
Bienes futuros: los que a la época no existen y tan solo se espera que existan.
- Bienes Principales y Accesorios:
Bienes principales: son aquellos que tienen una existencia independiente, sin necesidad
de otros bienes. Por ejemplo el suelo.
Bienes accesorios: los que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.
Por ejemplo los árboles.
- Bienes Divisibles e Indivisibles:
La división de las cosas es de dos especies: intelectual o de cuota y física.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en su utilidad, como un

automóvil, por ejemplo.
88
Son físicamente divisibles las cosas que al fraccionarse no pierden su sustancia, ni
sufren disminución en cuanto al valor que tiene cada una respecto al todo, de modo que
las partes que resultan forman cosas existentes por sí, homogéneas en relación al todo
primitivo, cuyo valor en conjunto no es inferior al valor del todo.
II.- La consecuencia jurídica93
Conceptos y elementos.
Los elementos de la consecuencia jurídica son los siguientes: el hecho ilícito o antijurídico,
el deber ser y la sanción coactiva.
- El hecho ilícito o antijurídico: es la conducta contraria a la prestación. Así, si la prestación

ordena respetar la propiedad ajena, el hecho antijurídico será robar, hurtar, usurpar, dañar, etc.
- El deber ser: es el vínculo lógico y axiológico entre el hecho antijurídico y la sanción

coactiva. La relación entre ambos es teórica. El hecho ilícito legitima la aplicación de la sanción, la
que en la práctica puede aplicarse, pero no necesariamente.
- Sanción: es la consecuencia jurídica desfavorable del hecho ilícito, consistente en la

privación o limitación de bienes jurídicos fundamentales del infractor.
Clases de Sanciones.
De acuerdo a la rama del derecho
- Derecho Internacional. Sus sanciones se traducen en represalia, guerra, boicot. En el

derecho internacional falta un organismo punitivo supranacional, el que, de darse, pugnaría con la
soberanía de los Estados.
- Derecho Administrativo. La sanción en este caso tiene como objetivo que los
funcionarios cumplan bien su deber. Son ejemplo de sanciones administrativas la amonestación, la
petición de renuncia, la suspensión, las multas.
- Derecho Penal. El objetivo que persigue la sanción en este caso, es garantizar que las
conductas que atentan contra la convivencia no se realicen, esto es, prevenir. Además, busca la
retribución por el delito y la rehabilitación del delincuente. La sanción penal es muy grave, puesto
que priva al infractor de bienes jurídicos fundamentales como la vida, la libertad, el honor, etc. En
este sentido existen penas privativas de la vida como la pena de muerte, vigente aún en varios
Estados del mundo, privativas de libertad como la reclusión, el presidio y la prisión, restrictivas de
libertad como la relegación, el confinamiento, el extrañamiento, etc, de inhabilitación para el
ejercicio de cargos u oficios, etc.
93
Trascripción textual a como aparece en: Williams Benavente Jaime. Lecciones de Introducción al
Derecho. Pág (123 -126).
89
- Derecho Civil. En él las sanciones protegen intereses familiares y patrimoniales; por lo
general, afectan el patrimonio, no a la persona del infractor. Entre las más importantes podemos
mencionar: inexistencia del acto jurídico; nulidad del acto jurídico; inoponibilidad del acto jurídico;
ejecución forzada de la obligación, e indemnización de perjuicios.
Desde el punto de vista del deber jurídico
- Sanciones de coincidencia con la prestación:
Consiste en obtener coactivamente la prestación infringida. Corresponden en general a las

sanciones civiles, es decir, a la ejecución forzada de la obligación.
- Sanciones de coincidencia con la prestación:
 Indemnización de perjuicios: en aquellos casos en que no puede obtenerse la

ejecución forzada de la obligación, como compensación se va a sustituir la
prestación originaria (obligación de hacer) por el pago de una suma de dinero
(obligación de dar). Es lo que se llama indemnización de perjuicios. Lo que
también ocurre si hay daño.
 Ineficacia del acto: cuando se realice un acto contrario a una norma, en general,
prohibitiva, se declara ese acto ineficaz, es decir, se lo priva de efectos jurídicos.
Existen distintos tipos de ineficacia. El ejemplo clásico de ineficacia es la nulidad. Los

actos realizados por los incapaces, por ejemplo, fuera de los casos previstos por la ley, adolecen
de nulidad; si es realizado por incapaz absoluto será nulidad absoluta y si es realizado por incapaz
relativo, será nulidad relativa.
Otros tipos de ineficacia son la inexistencia y la inoponibilidad. La más radical es la

inexistencia, que no sólo priva de efectos al acto, sino que declara que no ha existido nunca. La
menos radical es la inoponibilidad, porque sólo lo priva de efectos en relación a ciertas personas:
los terceros.
 Penas o castigos: son las antiguas sanciones penales. En algunos casos la ley
no se satisface con obtener a través de la sanción una reparación equivalente a la
prestación no cumplida, sino que además priva al infractor de ciertos bienes
jurídicos fundamentales como pena o castigo por la infracción. De este tipo son las
sanciones penales y administrativas.
 Las sanciones combinadas. Lo más frecuente en que las normas jurídicas

asocien a un mismo hecho ilícito sanciones de diversa clase. En este caso vamos
a estar ante una sanción combinada o mixta. Por petición del contratante
cumplidor, mediante alguno de los siguientes mecanismos: la ejecución forzada de
la obligación o contrato; o la resolución del contrato; y, en ambos casos, con
indemnización de perjuicios.
Desde el punto de vista de su finalidad:
90
Mientras la “sanción – castigo” sería la consecuencia jurídica del incumplimiento de la
prestación del hecho ilícito, la "sanción – premial” sería la consecuencia jurídica del cumplimieto de
la prestación.
Al sujeto infractor, al que no cumple la prestación, se le imputará la “sanción – castigo”. En

cambio, al que cumple, al que realiza la prestación, en cuanto realiza un acto meritorio se le
imputará una sanción premial o premio.
Algunos autores han sostenido que podría constituirse un sistema jurídico completo a base
de sanciones prémiales que estimulen el cumplimento de las prestaciones.
A juicio de Williams Benavente, la sanción premial no es una sanción en sentido estricto,

puesto que definimos las sanciones como la consecuencia que una norma imputa al incumpliendo
de la prestación, esto es, a la realización del hecho ilícito. Y el ser acreedor de un premio otorga
un derecho a exigirlo y, en caso de no obtenerlo, a demandar la aplicación de un castigo o pena.
Caracteres de la sanción jurídica
- Se encuentra preestablecida en una norma.
Cada infracción o hecho ilícito tiene establecida una sanción. No es necesario que la
misma norma que define el hecho ilícito contenga o contemple la sanción, pero es necesario que
en algún otro lugar del ordenamiento jurídico esa sanción se encuentre.
- Es coactiva.
La prestación, por regla general, será acatada voluntariamente. En caso de no serlo, se va

a aplicar la sanción, a través de los procedimientos de fuerza que el propio derecho establece.
- Está institucionalizada.
Su institucionalización, a diferencia de otras normas cuyas sanciones se aplican

espontáneamente por la sociedad, consiste en los sistemas desarrollados, en la existencia de
órganos específicos dentro del Estado encargados de aplicar la sanción, y de acuerdo a
procedimientos predeterminados por el derecho.
- Requiere de intervención del Estado.
En la actualidad toda sanción implica siempre la intervención de órganos del Estado. Van
en primer lugar, a declarar la existencia del hecho ilícito, de la infracción, y además van a
establecer cuál es la sanción aplicable. Estos órganos son los tribunales de justicia. Pero además,
una vez que la infracción ha sido declarada y se ha establecido cuál es la sanción aplicable,
intervienen otros órganos del Estado que se van a encargar de ejecutar la sanción. Por ejemplo la
policía civil, carabineros, gendarmería, etc.
Coercibilidad, Coacción y Sanción:
La coercibilidad designa la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada

para obtener el cumplimiento del derecho. La coacción, por su parte, designa el hecho cumplido de
la fuerza, o sea, la expresión material de ésta. En fin, la sanción consiste en la precisa
91
consecuencia jurídica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el
deber impuesto por una norma jurídica.
Coacción y sanción, por lo mismo, pueden fallar en el ámbito de la experiencia jurídica.

Piénsese, por ejemplo, en el infractor que se fuga sin ser jamás habido o en el caso del acreedor
que renuncia voluntariamente a requerir la aplicación de la fuerza para obtener la reparación del
daño causado. En ambos casos no hay coacción, la fuerza, como tal, no se cumple, no llega a ser
actual, ni tampoco sanción, puesto que ninguna consecuencia jurídica desfavorable se hace
efectiva sobre el sujeto infractor. Pero la coercibilidad, entendida como la mera posibilidad de
hacer uso de la fuerza en presencia, no ha fallado ni puede tampoco fallar, por cuanto ella designa
un carácter a priori, esto es, independiente de la experiencia. Por eso recuerda Henkel, “requiere
tener dispuesto un aparato coercitivo organizado para la ejecución de la coerción jurídica, dentro
de un procedimiento jurídicamente ordenado”. 94
Lo peculiar del derecho no está que mande o prohíba ciertos comportamientos bajo la
amenaza de sanciones, porque todos los órdenes normativos contemplan algún tipo de sanción
para los infractores. Lo peculiar del derecho reside en que sus sanciones pueden ser aplicadas
mediante el uso de la fuerza. En consecuencia, ni la coacción ni la sanción, sino la coercibilidad,
constituyen una característica inseparable del derecho.
VI.- CAPITULO SEXTO

Estructura de un Sistema Jurídico
D° Natural
D Público
E D° Internacional Privado
R
E D° Constitucional
C D° Positivo D° Nacional Público D° Penal
O D° Administrativo
D° Civil
Privado D° Comercial
94
Henkel, Heinrich. “Introducción a la filosofía del derecho”. Taurus. Barcelona. 1968. Traducción de
Enrique Gimbernat.
92
Derecho Nacional:
Conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del territorio de un Estado, cuya base es la
Constitución Política de ese Estado, y que son obligatorias para sus habitantes.
El Derecho Nacional se divide en dos grandes áreas:
 Derecho Público
 Derecho Privado
Derecho Público: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y

atribuciones de los órganos del Estado y las relaciones de éste con los particulares, cuando el
Estado actúa como poder público. Se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del
Estado. Algunos también agregan a esta definición que en las relaciones jurídicas habidas entre
los órganos del Estado y los particulares existe una vinculación de subordinación, que es lo que
caracteriza este campo del Derecho. Por último señalar que en el derecho público los sujetos de
Derecho, sólo pueden realizar aquello que la ley permite, por lo que no se da el Principio de
Autonomía de la Voluntad.
Las principales ramas del Derecho Público son:
a).- Derecho Constitucional.
Es una rama del Derecho Público que regula la forma del Estado, la organización y
atribuciones de los poderes públicos y el régimen de garantías individuales, materia consagrada en
Chile en el Capítulo III artículos 19 al 21 de nuestra Carta Fundamental. Así por ejemplo, como
señalábamos anteriormente regula la forma del Estado, de acuerdo al artículo 3 de la Constitución
Política del Estado de Chile de 1980, “El Estado de Chile es unitario”, agregando en su inciso
segundo “La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”.
b).- Derecho Administrativo.
Es una rama del Derecho Público que regula la organización y funcionamiento de los
servicios públicos y reglamenta los derechos y obligaciones de sus funcionarios.
Para comprender de una mejor manera la noción de Derecho Administrativo, es pertinente

comentar el concepto de servicio público, señalando que es toda organización de carácter
permanente destinada a satisfacer una necesidad pública de una manera regular y continua. En
síntesis los órganos que regula el Derecho Administrativo son aquellos por medio de los cuales el
estado ejerce la función administrativa, que es unas de las funciones a través de las cuales el
Estado exterioriza su poder y que en Chile conforme al artículo 24 de la Constitución Política del
Estado, corresponde al Presidente de la República. “El gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quien es el jefe del Estado.
c).- Derecho Penal.
Es el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, cuando a ciertos
hechos legalmente determinan una pena o una medida de resguardo o corrección como
93
consecuencia de la realización de un hecho o acto prohibido por la norma jurídica, con el objeto de
asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana.
Así entonces, si un sujeto realiza una acción prohibida por la ley, a sabiendas, es decir
mediando su intención (actuando con dolo), ese hecho será calificado como un delito, que según el
Código Penal en su artículo 1º lo define como ”toda acción u omisión penada por la ley” y
atendiendo a la gravedad del ilícito, la ley chilena los califica en crímenes, simples delitos y faltas.
En cambio si la acción prohibida la realiza con culpa es decir mediando un cierto grado de
negligencia, la consecuencia será un cuasidelito. Por otra parte la persona que ha cometido el
delito recibe el apelativo de delincuente. Importante además es comentar que de acuerdo al
artículo 14 del Código Penal, las personas responden criminalmente de los delitos como: autores,
cómplices o encubridores (según el grado de participación que el individuo tuvo en el hecho).
Tener presente además que la responsabilidad criminal puede variar si concurre una circunstancia
eximente, atenuante o agravante.
Otro punto relevante de comentar, es el que cuando un individuo realiza una conducta
ilícita, la consecuencia natural de esa errada conducta, será la pena, que es un castigo impuesto
por la ley, la cual consiste en la restricción o privación de ciertos derechos.
Las penas se pueden clasificar, desacuerdo a variados criterios, pero tal vez el más
relevante sea el de que contempla nuestra legislación forman una escala gradual
Por último decir que nuestra legislación elevó ciertas normas penales al rango de normas
constitucionales, que constituyen garantías individuales: prohibición de presunción de derecho en
materia penal (Art. 19 nº3 inc 6º), La irretroactividad de la ley penal (Art. 19 nº3 inc 7º), Principio de
reserva o legalidad (Art 19 nº 3 inc 8º).
d).- Derecho Procesal:
Rama del Derecho Público que estudia la organización de los Tribunales de justicia, señala
sus atribuciones y competencias y determina las normas de procedimiento que de deben seguir los
Tribunales en los asuntos sometidos a su conocimiento y las normas de procedimiento que deben
seguir los particulares que concurren a los tribunales en busca de justicia. Como podemos denotar
de la noción recién mencionada, se podrá notar que existen dos tipos de derecho procesal: uno
orgánico, que se encarga de la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, y otro,
llamado por la doctrina Derecho procesal funcional, encargado de reglamentar los procedimientos
para actuar ante los tribunales de justicia, tanto en materia de jurisdicción contenciosa como
voluntaria.
A modo de conocimiento general y para tan sólo comprender de una mejor manera los
conceptos antes descritos, detallaremos muy someramente algunos términos de vital importancia
para ésta rama del derecho, como lo son:
 Proceso: Conjunto de actos jurídicos procesales que se desarrollan en el tiempo, ante un

órgano que posee facultades para administrar justicia, resolviendo un conflicto jurídico
mediante una sentencia
Instrumento que el Estado entrega a los sujetos que se encuentran bajo su potestad, para
que estos resuelvan sus conflictos de una manera imparcial, impartial, de manera de
obtener una sentencia que ponga término al conflicto de una manera justa.
94
 Procedimiento: Conjunto de formalidades específicas a que deben someterse, tanto el
tribunal como las partes en la tramitación del proceso.
 Juicio: Controversia jurídica actual entre partes sometida a la decisión de un tribunal.
 Pretensión: son las peticiones que las partes plantean al tribunal para obtener de él una
decisión que le sea favorable.
 Acción: derecho subjetivo hecho valer por las partes dentro de un juicio 95
Derecho Privado:
Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los particulares entre sí y de
éstos con el Estado, cuando el Estado no actúa como ente patrimonial o Fisco. Se caracteriza
porque en él ninguna de las partes actúa revestida del poder estatal. Existe una relación de
coordinación entre las partes. Y estas dotadas de una amplia libertad contractual, teniendo un
amplio reconociendo a la autonomía de la voluntad de los sujetos que celebran actos y contratos,
con la sola excepción de no poder celebrar aquellos prohibidos por la ley, la moral y las buenas
costumbres.
a).- Derecho Civil.
Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los requisitos generales de los actos
jurídicos, los bienes, las obligaciones en general, los contratos, las personas, el matrimonio y las
relaciones de familia, las donaciones y la sucesión por causa de muerte.
El Derecho Civil es general y supletorio, pues sus normas se aplican a las demás ramas
del Derecho Privado a falta de leyes especiales frente a una determinada materia.
Históricamente, el Derecho Civil se identificó con el derecho privado; así para los romanos
el ius civile regulaba todas las relaciones privadas, sin distinción de ningún tipo. Posteriormente se
fueron desprendiendo ramas especiales del tronco común. Por lo tanto, en la actualidad el derecho
civil y derecho privado no son sinónimos. Pero en algunos ordenamientos jurídicos
contemporáneos, como el suizo y el italiano, existe una tendencia a la unificación del derecho
privado.
Las fuentes del derecho civil son la Constitución de la República y el código civil, cuyo
redactor fue don Andrés Bello; entró en vigencia el 1º de enero de 1857 y consta de 2524 artículos
y un artículo final.
El código civil se divide en cuatro libros: “De las personas”, “De los bienes, de su dominio,
de su uso, posesión y goce”, “De la sucesión por causa de muerte”, “De las obligaciones en
general y de los contratos”. Estos libros se dividen en títulos, luego en párrafos, en artículos, y los
últimos en incisos.
b).- Derecho Comercial.
Rama del Derecho Privado que regula las relaciones que surgen con motivo de la
realización de actos de comercio y prescribe las normas aplicables a los comerciantes, su
95
Apuntes de Clase de Derecho procesal I. Profesor Eugenio Hernández. Año 2005
95
capacidad, derechos y obligaciones. Sus normas se aplican a los comerciantes (los que hacen del
comercio su profesión habitual) y también a cualquier otra persona que ejecute actos de comercio,
los que están enumerados en el artículo 3 del código de comercio, y son por ejemplo, los actos
ejecutados por empresas, las operaciones de banco, etc. Tener presente que el Derecho
Comercial es una rama especial, aplicable sus normas tan sólo a un sector determinado de las
relaciones jurídicas. Por ser especial, sus normas se aplican con preferencia a las del código civil,
que como habíamos dicho anteriormente es general y sólo rige supletoriamente.
La fuente del Derecho Comercial el código de Comercio, que fue redactado por don
Gabriel Ocampo y entró en vigencia en 1865.
c).- Derecho Laboral.
Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones contractuales entre trabajadores y
empleadores, el régimen sindical y las relaciones entre empresarios y trabajadores con el Estado.
El núcleo central del Derecho del Trabajo está dado por el hecho de que una persona
realiza una actividad o presta un servicio a favor de otra, quien adquiere el producto o resultado
de ese trabajo y paga a cambio una remuneración por él.
El objetivo primordial de esta rama del Derecho es la protección del trabajador que, en
términos económicos, es la parte más débil de la relación laboral. Por esta razón la voluntad de las
partes está bastante restringida por una serie de limitaciones legales, que establecen ciertas
garantías para los trabajadores, de manera que les permita poder desempeñar sus labores de una
manera más favorable. Así por ejemplo el derecho del trabajo establece un sueldo mínimo, la
duración máxima de la jornada laboral, etc.
Por ello entonces se señala que el derecho del trabajo es de carácter tutelar o tuitivo,
porque abiertamente está orientado a resguardar los interés de la parte más débil que son los
trabajadores.
La doctrina no es unánime en señalar a que rama del derecho pertenece el derecho

laboral, así para algunos autores pertenece al Derecho Público; para otros es mixto; y para
muchos es una rama del Derecho Privado, pero con normas de orden público, lo que significa que
ellas son irrenunciables y no pueden ser modificadas por las partes.
Derecho Internacional.
El Derecho Internacional también se divide en dos sectores:
 Derecho Internacional Público
 Derecho Internacional Privado
i.- Derecho Internacional Público.
Conjunto de normas que, regulan las relaciones existentes entre los Estado, entre órganos
de carácter Internacional y entre los Estados Y órganos internacionales. Su principal objetivo es
garantizar la paz, seguridad y cooperación entre los pueblos.
96
ii.- Derecho Internacional Privado.
Conjunto de normas jurídicas que regulan los conflictos que pueden surgir entre las
legislaciones de diferentes Estados. Así el Derecho Internacional Privado tiene por objeto resolver
conflictos entre las legislaciones de distintos países, indicando cual es aplicable al conflicto. Por
ejemplo un Español que pasa sus vacaciones en Chile compra a un francés la casa de que éste
es propietario en nuestro país; claramente nos encontramos con una relación jurídica
(compraventa), en que una de las partes tiene nacionalidad española, otra francesa, mientras que
la casa objeto del contrato está situada en Chile, donde se ha celebrado también la compraventa.
Si surge un conflicto entre las partes ¿son competentes los tribunales chilenos?, ¿qué legislación
se ha de aplicar, la española, la francesa o la chilena ?.
IV.- El Ordenamiento Jurídico de la Iglesia: derecho canónico.
Es el sistema de normas jurídicas que fija la jerarquía de la Iglesia Católica, su

organización interna, la relación de ésta con los fieles entre sí.
La Iglesia es una sociedad autónoma con estructura, autoridades internas y un Derecho

propio. En efecto este Derecho le es propio, pues regula la estructura temporal de la Iglesia
Católica, y no puede englobarse ni en el Derecho interno, porque no es estatal, como tampoco en
el derecho internacional.
El uso de la palabra derecho para calificar estas noemas es correcto, porque se trata de
normas de conductas obligatorias, que afectan el fuero externo y no se confunden con reglas
morales o religiosas.
El Derecho Canónico es importante pues es un sistema jurídico que ha tenido gran

influencia en la evolución general del Derecho y de la ciencia jurídica y porque rige universalmente
como Derecho interno de la Iglesia Católica. Esta legislación parte de la existencia de que la
Iglesia Católica es una realidad social y como organización, entendiendo por iglesia la sociedad
religiosa fundada por Cristo, de hombres bautizados, unidos por los mismos sacramentos, la
misma fe y bajo la misma autoridad del santo padre, para la salvación de las almas y la
santificación de las personas.
VII.- CAPITULO SEPTIMO

I.-. El Derecho Objetivo y Subjetivo.
II.- Teoría de la Ley. Fuentes del Ordenamiento Jurídico
Podemos definir como fuente del ordenamiento jurídico todo hecho creador de normas
jurídicas, ya sea que influye en forma mediata o inmediata en su nacimiento. Ahora bien, éste es
un concepto genérico, pero es posible distinguir algunas acepciones de la palabra fuente.
La primera acepción considera a la expresión fuente, como sinónimo de conocimiento

jurídico, señalándose de tal manera que consiste en todo antecedente, que permite conocer un
derecho, ya sea pasado o actual. Por ejemplo; un código, actas, recopilaciones, Revistiendo éstas
forma de fuente mucha importancia fundamentalmente en la rama de la historia del derecho.
97
Una segunda acepción del término, la califica como fuerza creadora del derecho, en este
caso lo relevante es aquel hecho social que motiva la dictación de una norma jurídica. Siendo de
esta manera hechos relevantes la política, la economía, la religión, entre otras.
Una tercera acepción, consideraba la expresión fuente como autoridad creadora del
derecho, detal manera que sirve para determinar la autoridad que generó la norma jurídica. Por
ejemplo: el Congreso Nacional, el Presidente de la República, o los Tribunales de Justicia.
En una cuarta acepción del término, se considera como fundamento de la obligatoriedad

de la norma, es decir busca determinar el Por qué de la obligatoriedad de la norma jurídica.
Por último se considera como una forma de manifestación de las normas jurídicas,
coincide con el concepto genérico de fuente del derecho, es decir los modos o formas a través de
los cuales el derecho se manifiesta. Por ejemplo la ley, los Contratos, Decretos, etc.
A saber, entonces que nuestro estudio involucra el estudio de las fuentes del derecho
desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material. Pudiéndose clasificar éste
último punto en mediatas e inmediatas según su mayor o menor incidencia en la creación de la
norma jurídica.
Importante, también es saber que cada ordenamiento jurídico establece su propio sistema
de fuentes, los cuales son ordenados jerárquicamente, dependiendo de la tradición y raíz jurídica
que tenga el determinado ordenamiento jurídico. Por su parte el ordenamiento jurídico chileno
deriva del sistema Romanista, y por lo tanto la fuente da mayor importancia e incidencia es la ley.
Las fuentes formales, pueden ser analizadas desde dos puntos de vista.
 Desde el punto de vista del órgano facultado para crear normas jurídicas.
 Desde el punto de vista de las formas en que se expresan las normas jurídicas.
Desde el punto de vista del órgano facultado se distingue.
1. Potestad Constituyente. Reconoce a la constitución Política del Estado la facultad de

crear, modificar e interpretar la norma jurídica, dicho de otro modo, es aquella Potestad
que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar e interpretar la Constitución
Política del Estado.
Así se distingue una Potestad originaria que radica en el Pueblo y que se manifiesta a
través de las elecciones, votaciones y otros procedimientos en que este participe en forma
directa.
También se distingue una Potestad derivada, que radica en los órganos y en los
procedimientos que la Propia Constitución Política del Estado (CPEº) establece.
2. Potestad Legislativa. Es aquella que el ordenamiento jurídico le entrega a ciertos

órganos, Para crear, modificar, derogar e interpretar el ordenamiento judicial. En nuestro
ordenamiento la Potestad Legislativa radica en el Congreso Nacional, en concordancia con
el artículo 46 de la CPEº 96, el cual señala. “El Congreso Nacional se compone de dos
ramas: la cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes
en conformidad a esta Constitución…..” y en el Presidente de la República en
96
CPCº. (Abreviatura). Constitución Política del Estado
98
concordancia con el artículo 32 nº 1 de la CPEº, la que señala. “Son atribuciones del
Presidente de la República. Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, sancionarlas y promulgarlas”. Este último en su calidad de cuerpo co –
legislador, y no como Poder Ejecutivo. De esta Potestad Legislativa emana la Ley
propiamente tal, la Ley Orgánica Constitucional (LOC), la Ley de Quórum Calificado
(LQC). Distinguiéndose, también los decretos con fuerza de ley (DFL).
3. Potestad Reglamentaria. Es aquella que el ordenamiento jurídico reconoce al Presidente

de la República y a otros órganos para la generación y dictación de normas jurídicas, la
cual radica fundamentalmente en el Presidente de la República, en concordancia con lo
que dispone el artículo 32 nº 6, al señalar. “Son atribuciones especiales del Presidente de
la República”. “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamento,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Se
distingue, entonces entre una potestad reglamentaria autónoma que es aquella que se
ejerce sobre todas aquellas materias que no sean de dominio legal. En concordancia con
el artículo 63 con la CPEº y una potestad reglamentaria de ejecución, que es la
consagrada en el ya comentado artículo 32 nº 6 de la CPEº.
4. Potestad Jurisdiccional. Radica en los Tribunales de Justicia para resolver conflictos de

relevancia jurídica, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de CPEº, el que señala.
“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”, los
cuales se resuelven a través de un instrumento que el Estado otorga a los particulares
para que estoa soluciones sus conflictos, llamado Proceso. Esta Potestad se manifiesta a
través de Resoluciones Judiciales que se encuentran tratadas en el titulo XVII, artículo 158
del CPC97, las que adoptan las modalidades de sentencias definitivas; sentencias
interlocutorias; auto; decreto, providencia o proveído. También se manifiesta ésta Potestad
a través de la Jurisprudencia, la cual no es carácter de obligatoria, pero si reviste un mayor
o menor grado de persuasión o incidencia en el sentenciador.
Estas cuatro facultades en su conjunto en su conjunto surgen o conforman la Potestad

Normativa del Estado, las cuales radican en las autoridades públicas.
5. Potestad Social. Radica en toda la comunidad o en una parte de ella y se traduce en lo

que se denomina costumbre jurídica.
6. Potestad Normativa de los Particulares. Es aquella en que se reconoce a los

particulares la facultad de crear normas jurídicas, dentro de los límites que el propio
ordenamiento establece. Por ejemplo; el contrato de compra venta, de arrendamiento, etc.
En consecuencia no es más que una clara manifestación del principio de autonomía de la
Voluntad.
7. Potestad Intrínseca o implícita del Derecho. Referida a que nuestra legislación sólo por
el hecho de existir posee criterios y principios que forman parte de él de manera tácita,
emanando de aquí los principios generales de derecho y de la equidad natural.
97
CPC. (Abreviatura). Código de Procedimiento Civil.
99
Estructura Jerárquica del Ordenamiento Jurídico 98
1. C.P.R.
2. LIC99, LOC, LQC., T.I. sobre DDHH*

FUENTES
3. Ley, Tratados Internacionales, D.F.L., D.L., Costumbre jurídica**
4. Decretos, Decretos Supremos y Reglamentos dictados por el P. de la

R.
(Potestad reglamentaria del P. de la R.) (Art. 32 N°6 CPR)
FORMALES 5. Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones

dictadas por otros órganos de la Administración del Estado.
6. Sentencias judiciales
DEL
7. Actos jurídicos y contratos
DERECHO
8. Principios Generales del Dº y la Equidad Natural
*Tratados Internacionales que se refieran a DDHH: Art. 5 Inc. 2° de la CPR.

**Costumbre Jurídica: no constituye fuente formal. Art. 2 del C.C., salvo ley se remita a ella. Ver
costumbre mercantil.
Constitución Política.
“Norma fundamental del ordenamiento jurídico que se ocupa de organizar el Estado, la

forma de su gobierno y de fijar las atribuciones y límites al ejercicio de los poderes públicos”.
Siendo la fuente formal de mayor jerarquía e importancia del ordenamiento jurídico.
La Constitución Política debe desarrollar tres funciones:
 Función Orgánica o Institucional, es ella la que determina la forma del Estado, la

organización y atribuciones de los poderes del Estado. Así la Constitución Política del
Estado de nuestro país, determina la forma del Estado en el Capítulo I, artículo 3 inc 1º.
Mientras que la organización y atribuciones de los poderes del Estado los desarrolla en los
Capítulos IV (artículos 24 -45); Capítulo V (artículos 46 – 75) y Capitulo VI (artículos 76 –
82). Y los límites del ejercicio de los poderes públicos en el Capítulo I (artículos 1 - 8).
98
Apuntes de Teoría del Derecho. Año 2004 (19- 04 .04). Sección I
99
LIC. (Abreviatura) Ley Interpretativa de la Constitución.
100
 Función Sustantiva, dogmática o relacional, es aquella a través de la cual se
establecen los derechos o deberes constitucionales y sus respectivas garantías.
Desarrollándose ampliamente ésta función en el Capitulo III (artículo 19).
 Función de señalar el órgano y procedimientos para su reforma, en virtud de ella la

Constitución establece la composición y funcionamiento del poder constituyente derivado.
Es así como la Constitución Política de la República de Chile, contempla en su Capitulo
XV (artículos 127 – 129), la reforma a la Constitución.
Estructura de la Constitución Política de la República de Chile 100.
Capítulo I Bases de la Institucionalidad

Capítulo II Nacionalidad y Ciudadanía
Capítulo III De los Derechos y Deberes Constitucionales
Capítulo IV Gobierno
Capítulo V Congreso Nacional
Capítulo VI Poder Judicial
Capítulo VII Ministerio Público
Capítulo VIII Tribunal Constitucional
Capítulo IX Justicia Electoral
Capítulo X Contraloría General de la República
Capítulo XI Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública
Capítulo XII Consejo de Seguridad Nacional
Capítulo XIII Banco Central
Capítulo XIV Gobierno y Administración Interior del Estado
Capítulo XV Reforma de la Constitución.
A.- Principio de Supremacía Constitucional.
Este principio viene a establecer el carácter de norma fundamental y superior que tiene la
Constitución Política, en cuanto es de acuerdo a ella, tanto en lo que se refiere a sus normas y
preceptos como también a los procedimientos y formas que la propia Constitución establece.
Podemos definir al principio de supremacía Constitucional como:
“Aquel según el cual se establece como normas fundamental del Estado y como fuente
formal de mayor jerarquía a la Constitución Política”. Denotándose de tal definición que al
comentado término lo podemos conceptualizar de dos maneras:
 Supremacía Formal. La cual significa que las demás fuentes del ordenamiento jurídico
deben ser creadas por los “órganos” y “procedimientos” que la propia Constitución
establece.
 Supremacía Material. La cual significa que las restantes fuentes formales del
ordenamiento jurídico no pueden contradecir ni soslayar el “contenido” o “materia” de la
constitución.
Por lo tanto podemos señalar que la primera conceptualización está referida a la forma de la
norma, mientras que la segunda al fondo de ella.
100
CPEº. Editorial Jurídica de Chile. 2006.
101
El principio de la supremacía constitucional obliga a tener un sistema de vigilancia o de control
para asegurar que la constitución no sea vulnerada, asegurando así su vigencia y para ello se
establecen mecanismos o garantías de protección que inciden tanto en el aspecto formal como en
el material. Desarrollándose un conjunto de facultades, órganos y procedimientos establecidos en
defensa y protección de la constitución, con el objeto de asegurar no solo su permanencia, sino
que su primacía como ley fundamental de la organización política, para lo cual existen órganos
encargados de velar por el control de la Constitucionalidad del resto del ordenamiento jurídico.
a.- Tribunal Constitucional.
Se creo en virtud de la reforma a la constitución de 1925, por ley 17.284 de 23 de enero de

1970, posteriormente la Constitución de 1980 lo trató en el Capítulo VII (artículos 81 – 83) y
actualmente se encuentra en el capitulo VIII de la Constitución Política de 1980 (artículos 92 – 94),
producto de la modificación de que fue objeto la Constitución por la ley 20050 del 26 de agosto de
2005.
Según se desprende del artículo 92 de la CPEº. El Tribunal Constitucional está integrado por
diez miembros, tres designados por el Presidente de la República, cuatro elegidos por el Congreso
Nacional. De éstos dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán propuestos por
la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Por su parte los restantes
integrantes serán elegidos por la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal en comento durarán
nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres.
El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para
sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal
en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números (1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º,
9º y 11º) del artículo siguiente (93 de la CPEº). Para el ejercicio de sus restantes atribuciones
números (2º,10º,12º,13º,14º,15º y 16º), podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que
disponga la ley orgánica constitucional respectiva.
b.- Contraloría General de la República.
Está consagrada en el Capítulo X (artículos 98 – 100) de la CPEº y al tenor del artículo 98

de la CPEº, es un organismo autónomo, el cual debe ejercer el control de la legalidad de los actos
de la Administración, entre otras funciones señaladas a continuación en el mismo artículo y las
demás que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva (LOC nº 10.336).
Es así como el artículo 99 de la CPEº, señala “En el ejercicio de la función de control de la
legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a
102
la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer;
pero deberá darles curso, cuando a pesar de su representación, el Presidente de la República
insista con la firma de todos sus ministros.
Por otra parte, la Contraloría General de la República velará porque los decretos con
fuerza de ley no excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean contrarios a la
Constitución.101
Los efectos de la representación difieren según manifieste una inconstitucionalidad o una

ilegalidad, y según se trate de un decreto supremo, de un decreto con fuerza de ley o de una
resolución de otra autoridad administrativa. Teniendo el Presidente de la República las siguientes
opciones:
 Retirar el decreto supremo.

 Modificarlo.
 Insistir para que el Contralor le dé curso. En este caso, la facultad de insistir se traduce en
la dictación de un decreto supremo de insistencia, que es aquel dictado por el Presidente
de la República, firmado por él y por todos los ministros, ordenando al Contralor General
de la República tomar razón del respectivo decreto.
Sin embargo, el Presidente de la República carece de esta facultad de insistir cando se

trata de:
 Decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución

 Decretos con fuerza de ley.
 Cuando la representación de un decreto o resolución se haga en razón de ser contrario a
la Constitución.
 Si la representación se refiere al decreto promulgatorio de una ley o al decreto
promulgatorio de una reforma Constitucional, por ser contrarios al texto aprobado.
En estos tres últimos casos, si el Presidente de la República no se conforma con la

representación de la Contraloría, debería remitir, dentro del plazo de 10 días, los
antecedentes al Tribunal Constitucional, a fin de que éste resuelva la controversia.
Cualquiera otra autoridad administrativa tiene únicamente dos alternativas ante una
representación:
 Retirar el decreto o resolución de que se trate.

 Modificarlo conforme a la sugerencia de la contraloría General.
En resumen, la Contraloría General de la República vela por la supremacía de la

Constitución tratándose de dos fuentes formales:
 Actos de administración (decretos, resoluciones y reglamentos).

 Decretos con fuerza de ley (DFL).
c.- Tribunales Ordinarios de Justicia.
101
Remitirse para más detalle a los artículos 98 y 99 de la CPEº.
103
Ante el Tribunal Ordinario de Justicia que resulte competente, la parte interesada podrá
pedir que el acto jurídico que contravenga la Constitución sea declarado nulo, máxime cuando él
sea contradictorio con una norma de carácter prohibitivo de la Constitución Política o de las leyes
de rango Constitucional.
ii.- Leyes Interpretativas de la Constitución, ley Orgánica Constitucional y ley de Quórum

Calificado.
 Leyes Interpretativas de la Constitución. Son aquellas que según el artículo 66 inciso 1º

de la CPEº Interpretan preceptos constitucionales necesitándose para su aprobación,
modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Las leyes Interpretativas de la Constitución deben pasar forzosamente por el control del
Tribunal Constitucional.
 Ley Orgánica Constitucional. Son aquellas normas legales a las cuales la Constitución
para su aprobación, modificación o derogación exige de las cuatro séptimas partes de los
diputados y senadores en ejercicio. Según se desprende del artículo 66 inciso 2º de la
CPEº.
Sólo cabe dictarlas en relación a la materia y dentro de los marcos que la propia carta
constitucional señala. Algunas de estas materias son: organización y funcionamiento del
sistema electoral; organización y atribuciones del Banco Central, etc.
 Ley de Quórum Calificado. Son aquellas normas legales a las cuales la Constitución
para su aprobación, modificación o derogación exige de la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio, según se desprende de lo que señala el artículo 66
inciso 3º de la CPEº.
Algunas materias que son objeto de estas leyes son las conductas terroristas y su
penalidad, la pérdida de la nacionalidad, el control de armas, etc.
La Ley.
El artículo 1º del Código Civil la define, como “una declaración de voluntad soberana que
manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite”.
Para calificar un acto de ley en nuestro ordenamiento jurídico se debe atender a dos
aspectos uno de fondo y otro de forma, puesto que será ley toda declaración de voluntad
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, es decir toda declaración que emane del
poder legislativo, pero además en aquellas materias que son propias de ley y que la CPEº, las
señala en el artículo 63, al prescribir.“Sólo son materias de ley”, y señala veinte (20) situaciones,
desprendiéndose de la última de ellas, que “toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, concluimos a continuación nosotros es
Ley. De manera tal que, que toda declaración de voluntad soberana, manifestada en la forma
prescrita por la CPEº y en las materias que ésta prescribe y que se caracterice por ser
104
esencialmente general y obligatoria, es una ley. De no ser así será cualquier otra fuente (DFL,
Resolución, Decreto, etc), pero no una ley.
Señalamos que esencialmente, porque existen ciertas excepciones en que la ley no es

general, ya que no está dirigida a varias personas o a una gran parte de ellas, sino que más bien
atañe a tan sólo una, como es el caso de lo que prescribe el artículo 10 nº 4º de la CPEº, que
señala. “Son chilenos”. “Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”.
En lo referido al objeto o finalidad, la CPEº DE 1980, consagra expresamente las bases

esenciales de la institucionalidad en su capítulo I, el que contiene los valores y principios
fundamentales que inspiran todo nuestro sistema jurídico. Ahora bien, en su artículo 1º inciso 4º se
señala: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que ésta constitución establece”.
De acuerdo a lo anterior, y si consideramos que el poder legislativo es un componente del

Estado, debemos concluir que debe también perseguir una finalidad última, el bien común. Es por
ello que nuestra Constitución Política, en un contexto general, determina el contenido de los actos
del poder legislativo, los cuales deben encaminarse a servir al ser humano y a propender al bien
común.
También algunos grandes pensadores a través de la historia han dado algunas

definiciones de ley. Así Aristóteles señala que “es el común consentimiento de la ciudad”. 102 Para
Santo Tomás de Aquino. “La ley es una ordenación racional encaminada al bien común, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. 103Para Francisco Suárez es
el “precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado”. 104
Por su parte para Planiol. “Es una regla social obligatoria establecida con carácter
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. 105 y para Giorgio Del Vecchio es
un “pensamiento jurídico deliberado y consciente expresado por órganos adecuados que
representan la voluntad preponderante en una multitud asociada” 106
a.- Clasificación de ley107.
1. Según el sentido el vocablo
 En sentido amplio o legislación: es cualquiera norma proveniente de la potestad normativa

del Estado, salvo aquellas que provengan de la potestad jurisdiccional. Por Ejemplo. La
Constitución, Ley ordinaria, reglamentos, etc.
 En sentido estricto: es aquella fuente formal de carácter general y permanente emanada

del poder legislativo, de acuerdo a los procedimientos que establece la constitución.
102
ARISTOTOLES: “Política”
103
Santo Tomás de Aquino. Tratado de las leyes. “Suma Teológica”. B. A. C. Madrid. 1955.
104
Suárez, Francisco: “Tratado de las leyes y de Dios Legislador”. Madrid. Reus 1919 - 1921
105
Planiol, Marcel : “Curso elemental de derecho Civil”.
106
Del Vecchio, Giorgio. “Filosofía del derecho”. Bosch. Barcelona. 1969
107
Para más detalle ver. Lecciones de Introducción al Derecho”, Pág: 146 – 149.
105
2. Según el Código Civil
 Leyes Imperativas: aquellas que ordenan hacer algo.
 Leyes Prohibitivas: aquellas que impiden el accionar, contienen el mandato de no hacer

algo, bajo ninguna circunstancia
 Leyes Permisivas: aquellas que permiten o autorizan el accionar; son las más frecuentes
dentro del derecho privado.
3. Según su finalidad.
 Leyes Innovativas: son aquellas que legislan sobre una materia no regulada por leyes
anteriores.
 Leyes Interpretativas: son aquellas que fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya
existente.
 Leyes Modificatorias: son aquellas que alteran un precepto legal ya existente.
 Leyes Derogatorias: son aquellas que dejan sin efecto otra ley anterior.
4. Según su disponibilidad.
 Leyes de Orden Público: son aquellas que afectan a ciertas materias de vital importancia
para la existencia y subsistencia de la sociedad. Estas leyes se imponen sobre la voluntad
de los individuos, y por lo tanto son indispensables e irrenunciables.
 Leyes de Orden Privado: son aquellas que los individuos pueden disponer libremente
porque no se refieren a materias de orden público, sino de interés fundamentalmente
privado.
b.- Formación de la Ley Ordinaria.
En la Constitución Política de 1980, el constituyente estableció en forma expresa y taxativa el

ámbito material de la ley (63 y 65). Implícitamente la Constitución ha fijado un dominio máximo
legal y, por ello, hoy la CPE se ha convertido en la norma de clausura. De acuerdo, entonces al
articulado de la Carta Fundamental ( 65 – 75), una ley debe cumplir las siguientes etapas:
 Etapa de Iniciativa o Inicial. Comprende aquellas actividades que conforman en impulso

necesario para poner en marcha el procedimiento. En esta fase se comprenden las
normas que confieren a los miembros del Parlamento, o a otros órganos como el poder
Ejecutivo, la facultad de activar o dar curso al procedimiento, delimitando el contenido
sobre el que las cámaras deberán decidir.
Las leyes pueden ser iniciadas por el Presidente de la República a través de un mensaje, o por
miembros del Congreso, a través de lo que se llama moción, la que debe cumplir los requisitos
que la Constitución señala en el artículo 65. La regla general es que la iniciativa de las leyes
pertenezca tanto al Presidente de la República como al Congreso. Excepcionalmente algunas
106
son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (artículo 65 incisos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y
8º) y otras lo son del Congreso (articulo 65 inc 2º).
 Etapa de Discusión, Central o Deliberativa. Abarca aquellas actuaciones que definen el

contenido de la futura ley. En esta fase se insertan todas aquellas normas que permiten
que la ley adquiera sus elementos necesarios, que se concretan en las discusiones o
debate y las votaciones. Son, en definitiva, los actos mediante los cuales se materializa la
decisión unitaria o integrada sobre el texto y contenido de la futura ley.
Por regla general, la discusión puede iniciarse en cualquiera de las dos cámaras del Congreso.
Aquella donde se envía el proyecto por primera vez pasa a llamarse “cámara de origen”. En
cambio aquella que lo recibe y discute, una vez aprobado por la cámara de origen se
denomina “cámara revisora”.
La cámara de origen tiene dos alternativas: rechazar el proyecto de ley o aprobarlo. Si lo

rechaza no podrá renovarse ese proyecto sino después de un año, salvo que se trate de un
proyecto de iniciativa presidencial, puesto que en dicho caso la Constitución establece un
procedimiento especial. Si lo aprueba, el proyecto pasa inmediatamente a la cámara revisora,
la cual a su vez tiene tres posibilidades: desechar el proyecto en su talidad, enmendarlo o
introducirle adiciones, o aprobarlo.
Si el proyecto es desechado en su totalidad por la cámara revisora, pasan a la consideración

de una comisión mixta integrada por igual número de diputados y senadores, la que intentará
superar las dificultades; igual cosa ocurrirá en caso de enmienda o adiciones al proyecto
original, las que se admitirán únicamente cuando tengan relación directa con las ideas
matrices o fundamentos del proyecto (artículo 69 CPEº). Todo esto sin perjuicio de la facultad
de insistir que tienen las cámaras en sus proyectos primitivos, concurriendo el quórum
requerido por la Constitución (2/3).
 Etapa de perfectiva o final, de aprobación y sanción. Aquella en que la ley adquiere

eficacia. Lo característico de esta etapa tiene lugar después que la ley, ya perfecta, ha
salido del Parlamento. En efecto, es esta fase se comprende la sanción del Ejecutivo y la
Publicación de la ley. Por ello, no existe consenso en la doctrina acerca de la
denominación de esta etapa. Mientras para algunos debe llamarse perfectiva porque
consideran que la ley sólo se perfecciona con la promulgación o sanción, para otros debe
denominarse integradora de eficacia, porque estiman que la ley queda perfeccionada
cuando se concluye el trámite legislativo y su contenido ha quedando definitivamente
fijado, esto cuando resulta aprobada por el Congreso.
Aprobado el proyecto por ambas cámaras, es remitido al Presidente de la República para su

aprobación o veto. Se desprende, entonces que el Presidente de la República puede asumir
dos actitudes: aprobar el proyecto, o dentro del plazo de 30 días ejercer su derecho a veto, si
no ejerce su derecho a veto dentro de este plazo, contado desde que se remitió el proyecto, se
entiende que lo aprueba y se promulgará como ley, la que deberá hacerse siempre dentro del
plazo de diez días, contados desde que ella sea procedente (artículo 75 CPEº).
Por otro lado las observaciones que haga el Presidente de la República en el veto deben tener
relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (artículo 73 inciso 2º). Si
las cámaras aprueban las observaciones hechas por el Presidente de la República en el veto,
le remiten el proyecto para su promulgación (artículo 73 inciso 3º). Si desechan todas o
algunas de las observaciones pueden insistir por los 2/3 de sus miembros presentes. En este
caso el Presidente de la República se verá obligado a promulgarlo, (artículo 73 inciso 4º).
107
Promulgación en virtual de la cual, el Presidente de la República deja constancia de la
existencia de la ley y que, en su dictación, se han cumplidos todos los requisitos que la
Constitución exige.
Por último tan sólo queda el trámite de la publicación de la ley que conforme al artículo 75
inciso final de la CPEº se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que
quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Por su parte conviene también
mencionar que de acuerdo al artículo 7 del Código Civil, debe hacerse en el Diario Oficial, y
para todos los efectos legales, se entenderá que la fecha de la ley es la de su publicación en
él. Ese mismo artículo señala que la propia ley puede establecer otras formas de publicación
distinta a la del Diario Oficial y sobre las fechas en que haya de entrar en vigencia. Estos dos
últimos trámites persiguen como señala el Código Civil en su artículo 8, que la ley sea
conocida por todos y que nadie pueda alegar su ignorancia, para excusarse de su
cumplimiento.
Tratados Internacionales
Para la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, se entiende por tratado un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.
En el estado actual de las relaciones internacionales, los sujetos de derecho internacional

público son, generalmente, los Estados soberanos. No obstante, existen otros sujetos de
derecho internacional público, como son las organizaciones internacionales y supranacionales,
como lo son por ejemplo la O.N.U.; O.E.A; Comunidad Económica Europea, etc.
a.- Clasificación de los Tratados.
1.- De acuerdo al número de partes contratantes:
 Bilaterales. Aquellos suscritos por dos sujetos de derecho internacional público, así por
ejemplo puede tratarse de un Acuerdo entre dos Estados Soberanos (Chile – Japón),
como entre un Estado Soberano y una Organización Internacional ( Chile.- O.E.A), o entre
dos organismos internacionales ( O.E.A. – O.N.U).
 Multilaterales. Aquellos en que participan más de dos sujetos de derecho internacional

público y se subdividen en :
- Tratados generales. Son aquellos que por su naturaleza tienden a ser

universales.
- Tratados restringidos: son aquellos que se limitan a un número determinado

de sujetos.
- Tratados abiertos: son aquellos en que se puede llegar a ser parte sin haber
participado en su proceso de formación
- Tratados Cerrados: sólo son parte los sujetos originarios, y la incorporación de
otro sujeto supone un nuevo acuerdo entre las partes originarias y el nuevo.
2.- Atendiendo a la materia objeto del Tratado:
108
 Político.
 Cultural
 Económico.
3.- Por su Función.
 Tratado Contrato: es aquel que supone entre los contratantes un intercambio de

prestaciones.
 Tratado Ley: son aquellos que crean una norma de carácter general aplicable a toda la
comunidad internacional o a una parte de ella.
4.- Por su duración.
 Tratado con plazo de duración; puede contener una cláusula de prórroga tácita.
 Tratado de duración indefinida.
b.- Valor del tratado como fuente formal del derecho.
Los tratados internacionales tienen rango de ley, desde el momento en que son
incorporados al ordenamiento nacional sujetándose a los mismos trámites que una ley.
c.- Tratamiento Constitucional a los Tratados Internacionales.
El artículo 32 nº 15 de la Constitución Política de Chile, señala que: “Son atribuciones

especiales del Presidente de la República”: “conducir las relaciones políticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y
ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser
sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 nº 1º....” . El que
a su vez señala: “Son atribuciones del Congreso”. “Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La
aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en
conformidad al artículo 66 de la CPEº, y se someterá, a los trámites de una ley”. El Congreso sólo
puede aprobar o rechazar los tratados. No puede introducirle enmiendas o modificaciones, puesto
que la negociación ya concluyó y le corresponde exclusivamente al Presidente de la República.
d.- Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales 108
La reforma constitucional que establece la ley 20.050, establece en su artículo 93, en los
numerales 1º y 3º, la forma en que realiza el control constitucional de los tratados internacionales,
señalando lo siguiente:
Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
108
, Explicaciones dadas en base a artículo de José Francisco Javier Cisternas Tapia Alumno de la Facultad
de Derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción. Revista de Derecho. UCSC.
109
1° Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen
sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;
3° Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los

proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación de la
constitución.
Los Tratados Internacionales que versen sobre materias propias de una ley orgánica
constitucional estarán sometidos a un control preventivo de carácter obligatorio, según lo
desprendido del numeral 1º; por su lado los tratados internacionales que versen sobre materias
distintas es decir los contemplados en el numeral 3° estarán sometidas a un control preventivo
facultativo.
Este control obligatorio de los tratados internacionales, que versen sobre materias propias de
ley orgánica constitucional, era un gravísimo problema que ya había sido detectado por la doctrina.
Sobre este tema, el profesor de Derecho Constitucional, Fernando Saenger Gianoni señalaba:
“Por estas razones estimamos que el control previo de los tratados que versen sobre leyes
orgánicas es una reforma y agregado que no pueden hacerse esperar en nuestro ordenamiento”109
Pero la reforma constitucional establece una diferenciación, que cuando un tratado se refiera a
ciertos temas, distintos a los de una ley orgánica constitucional, no se someterá a un control
preventivo de carácter obligatorio sino que facultativo. Ante esta diferenciación en la obligatoriedad
del control constitucional, concordamos con la opinión del profesor de Derecho Constitucional
Humberto Nogueira Alcalá, el cual menciona lo siguiente: “Nos parece que no hay razón de peso
en señalar que los tratados solamente referidos a materia de ley orgánica constitucional deban ser
objeto de control preventivo obligatorio de constitucionalidad, ya que eventualmente los que son
materia de ley de quórum calificado o de ley simple también pueden infringir la constitución. Nos
parece mucho mejor las normas existentes en los países que poseen Tribunal Constitucional,
donde éste realiza un control preventivo obligatorio de todos los tratados que son materia de ley,
ya que ello impide que se filtren en el ordenamiento nacional tratados que pudieren entrar en
conflicto con la Carta Fundamental….”
Otro punto a destacar es lo que menciona en los numerales 6° y 7° del artículo 93. 110
Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
6° Resolver por mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a
la constitución;
7° Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el
numeral anterior;
109
SAENGER GIANONI, FERNANDO. “Reformas Constitucionales propuestas para el Tribunal Constitucional”, en
Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Concepción, Chile, año 11, N° 11, 2003
110
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO. “Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en materia de
tratados internacionales” en La Constitución Reformada de 2005. Editorial Librotecnia. Santiago de Chile, 2005, p.
393.
110
Es decir, se traslada el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de
la Corte Suprema, al Tribunal Constitucional, pero reitera el concepto de “precepto legal” contrario
a la Constitución, con lo cual nos estaría señalando que no solamente existe un control preventivo
por parte del Tribunal Constitucional sino que también uno a posteriori a través del recurso de
inaplicabilidad, la diferencia es que esta vez radica en un solo órgano. Y tal como habíamos
señalado anteriormente, la reforma no hace distinciones o exclusiones sobre que preceptos
legales recae el recurso.
Por otra parte, la “Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados”, ratificada por Chile
y publicada en el Diario Oficial el 22 – 06 – 1981, dispone, en su artículo 27, la primacía de los
tratados internacionales sobre el derecho interno al señalar que “una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
Agregando seguidamente que “Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46. El que señala en el numerando primero. “El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegados por dicho
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecta a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno”. Y en el numerando segundo agrega
que “una violación es manifiesta si resulta ser objetivamente evidente para cualquier Estado que
proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
Los Decretos con Jerarquía de Ley.
Constituyen la llamada Legislación irregular. Se distinguen los decretos con fuerza de ley y
los decretos leyes. Tienen el mismo rango que una ley ordinaria.
 Decretos con Fuerza de Ley: (D.F.L)
Son “decretos dictados por el Presidente de la República sobre materias propias de ley y
de acuerdo a una autorización conferida por el Congreso Nacional”. En cuanto a su forma, son
decretos y, particularmente, son decretos supremos; y en cuanto a su fondo (materia), son
leyes y tienen rango de ley. Se dictan D.F.L en virtud de una ley delegatoria y el Presidente de
la República debe adecuarse tanto a esa ley como a la Constitución.
El artículo 32 nº 3, señala “Son atribuciones especiales del Presidente de la República”.

“Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las
materias que señala la Constitución”.
En cuanto a las limitaciones de los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L). Señalar que están
dispuestas en el artículo 64 de la CPEº y son:
 Limitación de orden temporal, ya que la autorización no podrá exceder el plazo de un año.
 Limitación en cuanto al contenido o materia: en general la autorización sólo puede recaer

en materias de dominio legal (reserva máxima legal). En ningún caso las autorizaciones
podrán extenderse alas materias siguientes:
- Nacionalidad y ciudadanía
- Elecciones y Plebiscito.
111
- Materias comprendidas en las garantías constitucionales.
- Materias que deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o

leyes de quórum calificado.
- Tampoco podrá comprender facultades que afecten a la organización,

atribución y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del
Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República.
- Limitación de la ley que otorga la referida autorización; la ley delegatoria señalará

las materias precisas sobre las que recaerá la delegación, y podrá establecer o
determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estime conveniente.
Por otra parte los Decretos con Fuerza de ley están sometidos, en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
Decretos Leyes111.
Son “decretos dictados por el Presidente de la República en materias propias de ley

sin mediar autorización alguna del Congreso Nacional”. En cuanto a su forma son decretos, en
cuanto a su fondo son leyes suponen un quiebre constitucional.
La existencia misma de los Decretos Leyes revela un quiebre de la

constitucionalidad vigente. Este problema se agudiza cuando se vuelve al régimen constitucional:
entonces se plantea la disyuntiva de si los decretos leyes son validos o nulos. Este problema ha
sido discutido en la historia constitucional chilena con ocasión de la dictación de los Decretos leyes
entre septiembre de 1924 y diciembre de 1925 y luego de junio a septiembre de 1932. Al respecto
se discutieron dos alternativas doctrinales. Una primera sostuvo que todos los Decretos Leyes
(D.L.) eran nulos porque no se habían ajustado a la constitución, y una segunda, en la que destaca
Arturo Alessandri Rodríguez, que sostuvo la necesidad de hacer una distinción entre:
 a).- Los Decretos Leyes (D.L.), que han sido aplicados por los tribunales de justicia,
esto es, que han resuelto conflictos jurídicos. Esos decretos, por una razón de seguridad
jurídica, deben ser reconocidos por el ordenamiento jurídico.
 b).- Los Decretos Leyes (D.L), que han sido modificados o afectados por alguna norma
del gobierno constitucionalmente elegido también tiene que ser reconocidos, puesto que el
nuevo gobierno, al referirse a ellos a través de leyes, los ha sancionado.
 c).- Todos los restantes Decretos Leyes (D.L), deben ser estimados nulos.
Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.
Están enmarcados en la denominada potestad reglamentaria, que es la autónoma facultad

para dictar decretos, reglamentos, instrucciones, resoluciones, que no sean de dominio legal.
111
Trascripción semejante a como aparece en: Williams Benavente Jaime. “Lecciones de Introducción al
Derecho”. Colección Manuales de Docencia. Pág. (158 – 159).
112
En general un decreto puede ser definido como una “orden escrita emanada de una
autoridad administrativa y revestida de ciertas formalidades”.
a.- Clasificaciones.
1. De acuerdo a su alcance:
Si el decreto se agota en la aplicación a un caso concreto, esto es, tiene efecto particular,
se trata de un decreto simple. En cambio, si su alcance es general, se lo denomina decreto
reglamentario o reglamento.
2. De acuerdo a la autoridad que los dicta:
Decreto es aquel dictado por cualquier autoridad administrativa, y un decreto supremo es

sólo aquel dictado por el Presidente de la República (con las respectivas formalidades).
3. Según el alcance del decreto Supremo:
Decretos reglamentarios o reglamentos, y simples decretos supremos. Son órdenes

escritas emanadas del Presidente de la República, firmadas por él y los ministros respectivos y
que contienen normas de alcance general. Los decretos supremos simples son órdenes escritas.
De alcance particular, emanadas del Presidente de la República, firmadas por él (o por orden
suya) y por él o los ministros respectivos.
4.- De acuerdo al ejercicio de la potestad reglamentaria:
Es reglamento autónomo el que dicta el Presidente de la República en el ejercicio de la

Potestad reglamentaria autónoma que la Constitución le otorga. Son reglamentos de
ejecución los que dicta el Presidente de la República en el ejercicio de la Potestad
reglamentaria para la ejecución de las leyes.
5. De acuerdo a la función de los decretos supremos:
Decreto supremo ordinario: es aquel que recae sobre asuntos que conforman la
administración ordinaria del Estado y se sujeta a las formalidades generales; decreto supremo de
insistencia: es aquel que dicta el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros
ordenando al Contralor dar curso a un decreto representado por ilegalidad; decreto supremo de
emergencia: es aquel que dicta el Presidente con la firma de todos sus ministros para ordenar
gastos no autorizados por la ley con cargo al 2 % constitucional.; y decreto supremo
promulgatorio: es aquel que dicta el Presidente de la República como órgano colegislador para
sancionar la existencia de una ley y dejar constancia de su texto definitivo.
La Instrucción.
Son “comunicados que los funcionarios superiores de la administración pública dirigen a sus
subordinados, indicándoles la manera de aplicar una ley o reglamento, o las medidas que deben
tomar que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio público”. Pueden ser verbales o
escritas. Las instrucciones reciben el nombre de “circulares” cuando tiene un carácter general. Se
denominan “oficios” cuando se dirigen a uno o más funcionarios en particular.
113
Resoluciones y ordenanzas.
 Resoluciones: son aquellas normas emanadas de jefes de servicio descentralizados

dictadas para la buena administración del respectivo servicio público.
 Ordenanzas: son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias

relativas al funcionamiento y organización municipal.
Rol de la Jurisprudencia. La sentencia judicial como fuente formal del Derecho.
Esta fuente recibe el nombre genérico de Jurisprudencia, que etimológicamente significa

“conocimiento” o “sabiduría” respecto del derecho.
Es importante mencionar que existen diversas acepciones del término jurisprudencia.
La primera de ellas y con relación a un concepto de carácter histórico dice relación con el
Derecho elaborado por los prudentes (juristas del derecho), cuyo último fin es la creación y
concreción de lo que se denomina ciencia del derecho. Hoy esta denominación se conserva sólo
desde un punto de vista histórico, sin embargo en el caso de Italia las facultades de derecho, se
denominan facultades de jurisprudencia.
Una segunda acepción del término jurisprudencia es la que se da en los países

anglosajones en la cual se entiende la jurisprudencia como una serie de estudios generales sobre
el derecho, cayendo dentro de este concepto disciplinas como la filosofía del derecho, la ciencia
del derecho, y la teoría del derecho.
Por último, un tercer concepto que es que vamos a utilizar nosotros, es aquel que señala
que la jurisprudencia consiste en aquel conjunto de fallos que emanan de los Tribunales de Justicia
y de otros órganos jurisdiccionales. Teniendo presente que por esencia son los tribunales de
Justicia los que resuelven los conflictos de intereses, cuya resolución se materializa en una
sentencia o fallo, sin embargo existen otros órganos como el Servicio de Impuestos Internos (SII)
O La Dirección del Trabajo que sin formar parte del Poder Judicial tienen facultades
jurisdiccionales, no obstante los fallos que ellos dicten son siempre susceptibles de ser recurridos
ante los Tribunales de Justicia.
Por otra parte algunos autores precisando el concepto de Jurisprudencia señalan que ésta
estaría constituida por los fallos de Tribunales de la misma jerarquía que son dictados en un
mismo sentido. Cuando esto ocurre se dice que se ha sentado jurisprudencia. En Estados Unidos
e Inglaterra se diría que se ha sentado un precedente. Comúnmente en nuestro país los abogados
cuando litigan, hacen valer en sus alegaciones, jurisprudencia sobre la materia del pleito. Pero
queda la pregunta ¿Es la Jurisprudencia una fuente formal del Derecho?
El problema a solucionar es si la Jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora

de derecho. Una primera respuesta la encontramos en el artículo 3 inciso 2º del Código Civil. “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren”. Por lo que, se infiere del precepto trascrito que las sentencias judiciales obligan
a las partes implicadas en la causa y no ha terceros extraños a ellas.
Con esta sola explicación pareciera que en nuestro ordenamiento jurídico las sentencias
constituyen una fuente formal, pero de efectos muy limitados, ya que obligan únicamente para el
caso específico para el que fueron dictadas, no constituyendo de manera alguna un precedente.
114
Surge así, entonces el problema de precisar si las sentencias judiciales son creadoras de derecho
o bien son meramente declarativas.
 Para Don Luis Claro Solar, las sentencias judiciales son meramente declarativas, ya que el
juez en sus sentencias se limita a declarar para el caso concreto lo que ya está en la ley,
sin añadir nada nuevo a ella. Por lo tanto todo se deduciría de la ley y de los hechos que
conforman el caso sometido a la decisión del Tribunal.
 En la actualidad la doctrina mayoritaria sostiene que la jurisprudencia es creadora de

derecho, aunque de manera parcial, ya que el juez cuando dicta una sentencia fundándose
en la ley, siempre añade algo nuevo, porque la sola circunstancia de referir la ley a un
caso concreto implica ya crear algo nuevo.
Kelsen destaca ésta segunda posición en cuanto a que el juez siempre tiene
posibilidad de aplicar la ley en uno u otro sentido. Así el habla “de un marco de
posibilidades dentro, de la que deberá actuar el juez”, siguiendo su posición las sentencias
judiciales siempre crean algo nuevo, por lo tanto son normas jurídicas distintas de la ley.
Aun cuando se fundamentan en ella y por ser normas jurídicas son fuentes formales del
derecho.
No debemos olvidar que en el inciso 2º del artículo 3º del Código Civil, en el cual
se consagra el efecto relativo de las sentencias judiciales, al obligar a las partes
indudablemente son normas jurídicas para ellas, aunque, con un alcance muy limitado,
pero norma jurídica al fin y por ser norma jurídica se concluye que son fuente formal del
derecho.
 Una tercera posición de carácter ecléctico señala que la jurisprudencia en algunos casos
es meramente declarativa y en otros casos creadora de derecho.
Es meramente declarativa en rodos aquellos casos en que exista una norma o ley
que resuelva el asunto y es creadora de derecho cuando el juez se enfrenta a un vacío o
laguna legal, que es lo mismo que no haya norma que resuelva el asunto. Al respecto
basta recordar el Principio de inexcusabilidad que consagra el artículo 10 del COT y 76
inciso 2º de la CPEº en cual señala “Reclamada su intervención en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”.
Dentro de la jurisprudencia es necesario entender lo que es una sentencia

judicial, señalando en términos generales que es una resolución que emana de los
Tribunales de Justicia. Añadiéndose que en la elaboración de la sentencia el juez debe
tener en consideración tres elementos:
1. Parte expositiva: constituido por las situaciones de hecho más la formalización

del derecho y la petición que formulan las partes.
2. Parte Considerativa: contiene las consideraciones de hecho y de derecho y

comienza con el término “considerando”. Siendo en ésta parte en que el juez
considera todos los hechos y los puntos de derecho que le van a servir para
resolver y los medios de prueba considerado por cada parte.
3. Parte Resolutiva: consagra la resolución del asunto. Como resuelve el asunto el

Tribunal.
115
Por lo tanto, la sentencia judicial constituye fuente formal del derecho, en conformidad al art. 3
Inc. 2° del Código Civil, más no el conjunto de sentencias judiciales, ya que estas no son
obligatorias o vinculantes para los jueces o para terceros que no sean parte en el proceso.
La Costumbre Jurídica
De acuerdo con la concepción dominante, de origen romano – canónico, costumbre “es la

repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la convicción de obedecer a un imperativo jurídico”.
En forma más breve, también se ha dicho que costumbre es un uso implantado en una
colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.
Podemos deducir entonces, que de la costumbre se diferencian dos aspectos 112: uno
material o externo y otro subjetivo o interno. El primero constituido por la generalidad, la
constancia y la uniformidad y el segundo por la convicción de obedecer a un imperativo jurídico.
 Generalidad. Porque general es la repetición de los actos cuando éstos se llevan a cabo
por la gran mayoría de los componentes del grupo o núcleo social que se considera, como
ser la de los habitantes del país o de una ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios
de toda la República o de una determinada región o localidad, etc. Las disidencias no
menoscaban la generalidad si ellas valoran como violaciones de la conducta minoritaria o
se califican de insignificantes excepciones.
 Constancia. La repetición del acto es constante cuando, concurriendo las mismas

circunstancias, no deja realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe
en algún periodo más o menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no
pueden fundar costumbre; {esta repugna de los interregnos apreciables.
Por lo que hace al número de actos y a la extensión del tiempo en que la repetición de
éstos debe cumplirse, son puntos muy relativos. Depende de los casos. Si las
circunstancias capaces de originar costumbre se presentan de tarde en tarde, se precisará
de un mayor espacio de tiempo y de un menor número de actos para constituir la norma
consuetudinaria; en cambio, si las circunstancias vienen con gran frecuencia, se necesitará
un mayor número de actos pero bastará un lapso menor.
 Uniformidad. Llamase uniforme la repetición de los actos que traducen el acatamiento a

un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada
importa: lo que cuenta es la igualdad de su significado.
 Convicción de obedecer a un imperativo jurídico. Este elemento quiere decir que los
que realizan los actos lo hagan movidos por la convicción de obedecer a un imperativo
jurídico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y
no por mera voluntad espontánea. Y así, por ejemplo, falta la opinio necessitatis, en la
práctica de hacer regalos a los amigos en el día de su cumpleaños; todos saben que esas
donaciones obedecen a voces sentimentales y no a una necesidad jurídica, y, por eso no
constituyen costumbre en el mundo del derecho.
112
Tratado de Derecho Civil. Parte Preliminar y general. Tomo I. Pág: (143 – 144) Alessandri - Somarriva
– Vodanovic. Ediar Conosur ediciones. Santiago de Chile 1990.
116
Clasificación.
La costumbre admite diversas clasificaciones, según sea el punto de vista a que se atienda. Así si
tomamos como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en general (la que rige en
todo el territorio de un Estado), y local la que se observa en un determinado lugar). De acuerdo
con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con
la ley, la costumbre es contra la ley (contra legem), que es la que introduce una norma destructora
de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente
de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma
legislativa. Fuera de la ley (praeter legem), es decir la costumbre rige un asunto sobre el cual no
hay ley. Y según la ley (secundum legem). Que es la que adquiere el carácter de norma jurídica en
razón de llamarla la propia ley a regir una materia dada, como también suele llamarse costumbre
secundum legem los usos en conformidad a los cuales se aplican e interpreta la ley.
En cuanto al valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro ordenamiento jurídico.

El Código Civil en su artículo 2° señala que “no constituye derecho sino en los casos en que la ley
se remite a ella”.
Que la costumbre no constituye derecho, quiere decir que no tiene fuerza de ley, pues en
ésta última acepción está tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la última parte del
artículo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella. Podemos decir en
consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre “según la ley”.
Es así como el legislador hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta
que la legislación, por más general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las
modalidades que adoptan las relaciones de los hombres.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Por ejemplo en el
artículo 1.986 del Código Civil se señala que si nada se ha estipulado sobre el tiempo de pago del
arrendamiento de un predio rustico, se observará la costumbre del departamento. La referencia
debe entenderse a la comuna, pues la ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la
adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país, en todas sus disposiciones reemplazó
el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley se le escapó sustituir en el artículo 1.986 del
Código Civil, departamento por comuna, pero la división territorial comuna es la que hoy impera.
Otro ejemplo lo entrega el artículo 1.940 del mismo código, en su inciso 2° al señalar que se
entiende por “reparaciones locativas”, entre otras, las que según la costumbre del país, son de
cargo del arrendatario.
Por otro lado, nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que
las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala
el artículo 4°. del mencionado código. Es de notar, para evitar confusiones, que más adelante se
refiere a los usos contractuales, llamándolos también costumbres mercantiles; en efecto, dispone
que éstas servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles se debe tomar en cuenta el
artículo 6° del Código de Comercio. La doctrina concluye que estas costumbres mercantiles
interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el Código de
Comercio para las costumbres mercantiles normativas.
A pesar de que la costumbre (normativa) en los casos que la ley llama a regir, es una
norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque a la inversa de lo que
ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil,
117
cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o
privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial donde se señala taxativamente
los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual “solo podrá ser probada por alguno
de estos medios. Señalados en el artículo 5° del Código de Comercio:
 “Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella”.
 “Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba”.
Actos Jurídicos.
En el siglo XVIII, y a la luz de los principios filosóficos de la Ilustración, se consagra y

reafirma que el hombre es libre en todo el ámbito de su actuar. Como supremo juez de sus actos,
el hombre se vincula con otros y compromete su libertad personal sólo si así lo quiere.
En el campo jurídico este concepto tan amplio de la libertad personal se manifiesta en el

denominado principio de la autonomía, en virtud del cual se considera que el hombre se relaciona
y se obliga con otros, porque tal ha sido su voluntad. De, esta manera, se entiende que las
personas tienen plena libertad para realizar los actos jurídicos que estimen adecuados para la
satisfacción de sus intereses, pudiendo, asimismo, determinar el contenido y los efectos de dichos
actos.
Esta facultad de las personas para celebrar los actos jurídicos a través de los cuales
pueden crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, es la que reconoce el principio de la
autonomía de la voluntad o de la libertad contractual, como también se le denomina. 113
Es menester señalar que el Código Civil chileno, no acoge ni regula expresamente una
figura general del acto jurídico. Desconoce incluso el término. Sin embargo, y tal como lo señala
un jurista Italiano que observa un vacío similar en el Código Civil de su país, “sobre los elementos
que las normas del código facilitan al regular tipos similares de negocios, así testamentos,
contratos, se pueden construir por abstracción una figura unitaria, cosa hoy en día ya realizada
por la doctrina con el apoyo, además, de la jurisprudencia”. 114
El libro IV del Código Civil chileno, titulado “De las Obligaciones en General y de los
Contratos”, contiene numerosas normas que, por su carácter general, pueden aplicarse no sólo a
los contratos, sino que también a los actos jurídicos que no participan de esa calidad.
Hay consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que todos los actos jurídicos
se rigen por las mencionadas normas, “a menos que el tenor de la disposición o la naturaleza de
las cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos”. 115
113
Vial del Río Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”. V edición actualizada. Año 2006. Editorial
Jurídica de Chile. Pág. 10.
114
Giuseppe Stolfi: “Teoría del negocio jurídico”. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1º
edición. Año 1959. Pág. 25.
115
Avelino León Hurtado. “La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos”. Santiago. Editorial
Jurídica de Chile. 1º edición. Año 1952. Pág. 19.
118
Ahora, para entender adecuadamente los actos jurídicos es necesario referirse
previamente a los hechos y a la relevancia jurídica de los mismos. Así podemos distinguir:
 Hecho: que en términos generales es comprensivo de todo tipo de acontecimientos,

actuaciones, sucesos o situaciones que sucede en el tiempo y en el espacio.
 Hecho a- jurídico: referido a cualquier acontecimiento, actuación o suceso no revierte

ninguna importancia para el derecho. Por ejemplo el abrir o cerrar una puerta, etc.
 Hecho Jurídico: aquel acontecimiento, suceso o fenómeno de la naturaleza o del

hombre que produce consecuencias jurídicas. Así el hecho de nacer o morir, que es un
hecho de la naturaleza denota importantes consecuencias jurídicas. Como también la
celebración de un contrato de arrendamiento que es un hecho del hombre revierte por su
parte importantes consecuencias jurídicas. Podemos, señalar entonces que existen
hechos jurídicos de la naturaleza y hechos jurídicos del hombre ejemplarizados
anteriormente.
 Hecho jurídico Involuntario del hombre: aquel ejecutado por el hombre, pero sin
participación plena de sus facultades volitivas.
 Hecho Jurídico Voluntario del hombre: aquel que produce efectos jurídicos queridos
por su autor, o distintos a los queridos por este, pudiendo ser lícitos o ilícitos. Los lícitos
pueden haber sido realizados con intención de producir efectos jurídicos (actos jurídicos)
o sin intención de producirlos, como los cuasicontratos. Los ilícitos realizados con dolo
se llaman delitos, y los realizados con culpa se denominan cuasidelitos.
Finalmente, entonces el acto jurídico se define como “la manifestación de voluntad

hacha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestación de
voluntad”.116
Este es el concepto clásico o tradicional del acto jurídico, porque la doctrina

moderna ha postulado distintas definiciones: “manifestación de voluntad dirigida a un fin
práctico tutelado por el ordenamiento jurídico”. “manifestación de voluntad que se dirige a un
fin práctico y que el ordenamiento jurídico tutela teniendo en cuenta la responsabilidad del o
los autores y la confianza de los demás”. 117
“Es un acto de la autonomía privada encaminado a un fin que el ordenamiento
considera merecedor de tutela”118, “es el acto con el cual el individuo regula por sí los
intereses propios en las relaciones con otro (acto de autonomía privada) y al que el
derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico – social que caracteriza
su tipo”.119
116
Vial del Río Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”. V edición actualizada. Año 2006. Editorial
Jurídica de Chile. Pág. 26.
117
L. Carioca Ferrara, op. Cit. Pág. 43.
118
F. Santero Passarelli, op. Cit. Pág. 140.
119
E. Betti, op. Cit. Pág. 52. Dice Betti que la definición plantea tres cuestiones: 1º cómo es formalmente
el negocio jurídico (forma); 2º qué cosa es (contenido), y 3º por qué es (causa). Responde el autor a la
primera interrogante diciendo que formalmente es “un acto consistente, ora de una declaración, ora en un
simple comportamiento”, a la segunda, señalando que “contiene y da vida a una disposición, a un precepto
de autonomía privada en orden a concretos intereses de quien lo formula; precepto destinado a tener
119
“Winscheid lo define como la declaración de voluntad privada dirigida al nacimiento,
extinción o modificación de derechos”.120
Esquema Aclaratorio
De la
Naturaleza Con Intención
Lícitos ( A.J. y Contratos)
HECHOS
JURÍDICOS
Voluntarios Sin Intención
(Cuasicontrato)
Del
Hombre
Dolosos
Ilícitos (Delito)
Culposos
(Cuasi delito)
Involuntarios
b.- Clases de actos jurídicos121
1. Atendiendo al número de voluntades necesarias para que produzca efectos

jurídicos.
 Actos jurídicos Unilaterales: aquellos que requieren para su existencia la expresión de la

voluntad de una sola parte. Por ejemplo: el reconocimiento de un hijo, la demanda, oferta
de venta, el testamento.
eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos correspondientes”, y a la tercera.

Diciendo que “cada tipo de negocio sirve a una función económico – social característica suya”….
120
L. Ferri, op. Cit. Pág. 43. Cita a Winscheid.
121
Basado en la clasificación de: Vial del Río Víctor. “Teoría General del Acto Jurídico”. V edición
actualizada. Año 2006. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 37 – 46.
120
 Actos jurídicos Bilaterales: son aquellos que requieren para su existencia la concurrencia o
el acuerdo de voluntades de dos partes. Por ejemplo: compraventa, arrendamiento,
mandato, permuta. En doctrina reciben el nombre de “convenciones”.
Convención es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos

y obligaciones. Mientras que contrato, es un acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones.
Nuestro Código Civil confunde los términos o conceptos de contrato y convención al
señalar en el artículo 1438 que. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”.
Por otro lado los contratos se clasifican, en:
 Contratos Unilaterales: cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna. Art. 1439 circunstancia primera.
 Contratos Bilaterales: cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. Art.

1439 circunstancia segunda.
 Contrato Gratuito o de Beneficencia: cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen. Art 1440 circunstancia primera.
 Contrato Oneroso: cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro. Art 1.440 circunstancia segunda.
A su vez el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se
llama aleatorio. Art 1441.
 Contrato principal: cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. Art
1442 circunstancia primera.
 Contrato accesorio: cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Art 1442 circunstancia segunda.
 Contrato real: cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que
se refiere. Art 1443 circunstancia primera.
 Contrato solemne: cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Art 1443 circunstancia
segunda.
 Contrato consensual: cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Art 1443

circunstancia tercera.
2. Atendiendo a la época de sus efectos.
121
 Actos jurídicos entre vivos: son aquellos que para producir los efectos que le son
propios no requieren por su misma naturaleza la muerte del autor o de una de las
partes.
 Actos jurídicos por causa de muerte: son aquellos que por su misma naturaleza
requieren como supuesto necesario e indispensable para que el acto produzca los
efectos que le son propios la muerte del autor o de una de las partes. Por ejemplo el
testamento.
3. Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurídico para quienes lo

ejecutan.
 Acto jurídico a título gratuito: son aquellos que se celebran en beneficio exclusivo de
una persona o de una parte. Por ejemplo en contrato de donación.
 Acto jurídico a título oneroso: son aquellos que se celebran teniendo en consideración
la utilidad o beneficio de ambas partes. Por ejemplo el contrato de compraventa.
4. Atendiendo a que el acto jurídico puede o no producir sus efectos de inmediato y

sin limitaciones.
 Actos jurídicos puros y simples: son aquellos que producen sus efectos de inmediato y
sin limitaciones, constituyendo la regla general.
 Actos jurídicos sujetos a modalidad: son aquellos cuyos efectos están subordinados a
una modalidad.
Se definen las modalidades como las cláusulas que se incorporan a un acto jurídico
con el fin de alterar sus efectos normales. Las principales modalidades son: la
condición, el plazo y el modo.
5. Atendiendo al contenido de los actos jurídicos.
 Actos jurídicos de familia: son aquellos que atañen al estado de las personas o a las
relaciones del individuo dentro de la familia. Por ejemplo el matrimonio, adopción, la
filiación, el reconocimiento que hace el padre, etc.
 Actos jurídicos patrimoniales: son aquellos que tienen por finalidad la adquisición,
modificación o extinción de un derecho pecuniario, es decir de un derecho apreciable
en dinero. Por ejemplo el contrato de mutuo, el pago de una deuda.
6. Atendiendo a que el acto jurídico puede o no subsistir por sí mismo.
 Acto jurídico principal: son aquellos que subsisten por sí mismo, sin necesidad de otro
acto que les sirva de sustento o de apoyo. Por ejemplo la compraventa.
 Acto jurídico accesorio: son aquellos que sólo subsisten en cuanto acceden a otro acto
jurídico principal. Por ejemplo: La hipoteca, la prenda, la fianza.
Por su parte los actos jurídicos accesorios se subclasifican en:
122
 Actos de garantía o cauciones: Que son aquellos que se constituyen para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que no
puedan subsistir sin ella. Por ejemplo: la prenda, la hipoteca, la fianza.
 Actos dependientes: son aquellos que si bien no pueden subsistir sin un acto
principal, no persiguen asegurar el cumplimiento de obligación alguna. Por
ejemplo, la capitulación matrimonial celebrada antes del matrimonio en virtud
de la cual los esposos pactan la separación total de los bienes. Dicha
capitulación no puede subsistir sin el acto principal: el matrimonio.
7. Atendiendo a que la ley puede o no exigir formalidades para su celebración.
 Actos jurídicos solemnes: son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para
su validez, de tal modo que su omisión trae como consecuencia la inexistencia del
acto o su nulidad.
 Actos jurídicos no solemnes: son aquellos que no están sujetos a requisitos externos o
formales para su existencia o para su validez.
8. Atendiendo a que el acto puede o no encontrarse regulado por la ley.
 Actos jurídicos nominados o típicos: son aquellos que por su trascendencia

socioeconómica se encuentran regulados por la ley, lo que significa que ésta señala el
supuesto de hecho al cual atribuye efectos jurídicos y determina éstos. Por ejemplo,
todos los contratos que reglamenta el Código Civil.
 Actos jurídicos innominados o atípicos: son aquellos que pese a no estar

contemplados por el legislador, pueden adquirir existencia jurídica en aplicación al
principio de la autonomía de la voluntad, que reconoce a los particulares la facultad de
crear relaciones jurídicas no prohibidas por la ley.
Elementos Constitutivos de los Actos Jurídicos.
Según el artículo 1444 del Código Civil, se distinguen tres elementos:
“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente; son
de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial, y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.
 Elementos Esenciales: son de la esencia aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno o degenera en otro diferente. Aunque en esta disposición el Código Civil
habla de los contratos, es aplicable a todos los actos jurídicos. De acuerdo a ella, hay dos
tipos de elementos de la esencia.
- Elementos de la esencia generales o comunes, que son: voluntad, objeto,

causa. Su falta hace que el acto no produzca efecto alguno.
123
- Elementos de la esencia específicos o propios de cada acto, son aquellos
cuya falta determina que ese acto degenere en otro distinto. Por ejemplo
tratándose de la compraventa, son la cosa y el precio.
 Elementos de la Naturaleza: son aquellos que, no siendo esenciales al acto, se entienden

pertenecerle, en virtud de la ley, sin necesidad de una cláusula especial. Las cosas de la
naturaleza de acto jurídico forman parte de él, sin necesidad de que el autor o las partes lo
señalen expresamente, porque la ley suple su voluntad
 Elementos Accidentales: son aquellos que las partes incorporan a un acto jurídico a través
de cláusulas y disposiciones especiales. Por ejemplo, si las partes nada estipulan en un
contrato de compraventa, el precio debe pagarse en el momento de la entrega (elemento
de la naturaleza), sin embargo, las partes pueden estipular una cláusula en la cual se
establezca que el precio se pagará dentro de tres meses (plazo).
Requisitos de existencia y de validez del acto jurídico 122
La doctrina distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez. Según ella, la

ausencia de los requisitos de existencia produce la inexistencia del acto jurídico. Este no nacería a
la vida del derecho. La omisión de los requisitos de validez, en cambio, no tendría por sanción la
inexistencia del acto jurídico, sino su nulidad.
La teoría de la inexistencia nació de los actos de familia, especialmente en relación al

matrimonio, y de ellos se extendió a los actos patrimoniales. No todos los autores la aceptan;
muchos de ellos opinan que, en nuestro derecho, no puede hablarse de inexistencia de los actos
patrimoniales, ya que nuestro Código Civil reconocería tan sólo la nulidad de los mismos.
 Requisitos de existencia del acto jurídico: la voluntad, el objeto; la causa, las solemnidades
(en algunos casos)
 Requisitos de validez del acto jurídico: voluntad exenta de vicios; capacidad de las partes;
capacidad de las partes; objeto lícito; causa lícita, y, en algunos casos, las solemnidades.
Sanciones Civiles de los Actos Jurídicos:
La falta de algunos de los requisitos exigidos por el legislador acarrea la ineficacia del acto
jurídico, que puede ser de tres tipos:
 Inexistencia: s aquella sanción que la ley establece en caso de omisión o ausencia de

algún requisito de existencia de los actos jurídicos. En este caso el acto jurídico no nace a
la vida del derecho y, por ende, no produce efecto alguno.
122
Trascripción textual de:“Lecciones de Introducción al Derecho” de Jaime Williamas Benavente de
Colección Manuales de Docencia. Fundación de Ciencias Humana. Pág 182.
124
 Nulidad: es la sanción establecida por la ley para la omisión de un requisito establecido
para la celebración del acto jurídico en consideración a la naturaleza de éste o a la calidad
o estado de las partes.
- Nulidad Absoluta: es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con

omisión de un requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie.
- Nulidad Relativa: es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con

prescindencia de un requisito exigido en atención a la calidad o estado de las
partes123
 Inoponibilidad: es aquella sanción que consiste en privar de sus efectos a un acto

jurídico en relación a terceros cuando no se han cumplido ciertas formalidades exigidas
por vía de publicidad.
Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural.
Los principios generales del derecho, son los principios del derecho natural, pero incorporados
al ordenamiento jurídico positivo históricamente vigente.
En nuestro derecho no existe una referencia expresa a los principios generales del derecho.
No obstante, el artículo 24 del Código Civil se refiere al “espíritu general de la legislación”. La
doctrina mayoritaria hace equivalente la expresión “espíritu general de la legislación” con la
expresión “principios generales del derecho”, puesto que la legislación no es todo el derecho, sino
que, a lo más, está compuesta por la totalidad de las normas jurídicas que emana de la autoridad
pública, esto es, de la potestad normativa del Estado.
Las funciones de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico son las
siguientes:
- Son un método supletorio de interpretación de las leyes 8artículo 24 del Código Civil).
- Son uno de los mecanismos de que dispone el tribunal para integrar las lagunas
legales o vacíos de la ley (artículos 76 CPEº y 10 del COT en relación con el artículo
170 del CPC).
- Son uno de los mecanismos subsidiarios de que dispone el tribunal para superar las
antinomias o contradicciones legales (artículo 24 del Código Civil)124.
En cuanto a la equidad natural125. Aristóteles, razona de la manera siguiente: las leyes han de
ser siempre generales y cubren, por lo tanto, sólo los casos ordinarios o típicos. Se dice, entonces,
que una ley es justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias jurídicas iguales (lo justo
legal).
123
Alessandri. Somarriva. Vodanovic. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo II. Pág 329. Editorial Jurídica de
Chile.
124
Trascripción similar a como aparece en:“Lecciones de Introducción al Derecho” de Jaime Williamas
Benavente de Colección Manuales de Docencia. Fundación de Ciencias Humana. Pág 186 - 187
125
Trascripción textual de:“Lecciones de Introducción al Derecho” de Jaime Williamas Benavente de
Colección Manuales de Docencia. Fundación de Ciencias Humana. Pág 187 - 188.
125
Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atípicos, para los que la aplicación
de la norma general, prevista para los casos típicos u ordinarios, constituiría una injusticia.
Los romanos tenían un refrán que grafica esta idea: “Summun ius summa iniuria”, esto es, en
determinados casos la máxima aplicación del rigor de la ley y este correctivo es la equidad natural.
Hay que resolver ese caso particular extraordinario de la forma como lo hubiere hecho el
legislador si hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso.
Aristóteles se planteó el problema de la relación entre la equidad y la justicia, diciendo que la

equidad es una especie de justicia. Es la justicia para el caso particular, es superior a la justicia
legal.
En nuestro derecho, el artículo 24 del Código Civil se refiere a la equidad natural y el artículo
170 nº 5 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a los principios de equidad.
Las funciones que en nuestro derecho cumple la equidad natural son las que siguen:
- Es un mecanismo supletorio de la interpretación de las leyes.
- Es un medio o mecanismo de integración de las lagunas o vacíos legales
- Es un medio supletorio para superar las antinomias o contradicciones legales.
- Es el fundamento de los fallos o resoluciones judiciales en aquellos casos en que la ley

lo autoriza, conformando la llamada jurisdicción de equidad.
Integración del Derecho. Lagunas.
Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador nunca podrá prever todas las
situaciones y conflictos jurídicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo la ciencia jurídica
contemporánea acepta como una realidad la posibilidad de que existan vacíos o lagunas legales o
de la legislación, esto es, materias o casos cuya solución no se encuentre prevista en la ley o en
otra fuente formal que forme parte del ordenamiento jurídico de una determinada legislación. Para
ello se han elaborado fuentes supletorias que operan en su defecto, esto es, a falta de legislación.
De acuerdo al racionalismo jurídico, en cambio, no existirían lagunas legales, según el Principio de
la plenitud hermética de la ley.
Nuestro Código Civil, inspirado en el racionalismo jurídico, no reconoce tampoco la

existencia de vacíos o lagunas legales. Sin embargo, en materia de interpretación de la ley en su
artículo 24 señal que: “....en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
La legislación procesal chilena, que es más moderna, reconoce la existencia de vacíos o

lagunas legales. Así el artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales dispone:
”Reclamada la intervención de un tribunal y en un negocio de su competencia, no podrá excusarse
de conocer el asunto sometido a su decisión, ni aun a pretexto de que no exista ley que resuelva
el conflicto”. (“principio de inexcusabilidad”), el que también se encuentra consagrado
constitucionalmente, al contemplarlo el artículo 76 de la CPEº.
Por otra parte, el artículo 170 nº 5 del Código de Procedimiento Civil señala que “las
sentencias deberán contener una enumeración de las leyes o en su defecto de los principios de
equidad con arreglo de los cuales se pronuncia el fallo”.
126
INTERPRETACIÓN DE LA LEY 126
Interpretar: Es determinar el sentido y alcance de una cosa, hecho o idea.

Jurídicamente consiste en determinar el sentido y alcance de una norma o acto jurídico, y aun de una
opinión jurídica.
Los ordenamientos jurídicos tienen normas dedicadas a regular la tarea interpretativa, la

interpretación es una labor que tiende a determinar el sentido y alcance; el Código Civil tiene normas
para la interpretación de la ley en el titulo preliminar (art.19-24), pero también hay otros preceptos como
los artículos 3, 4 y 13 que ayudan a interpretar.
También el código contiene normas para interpretar los contratos (artículo 1560 y sgtes)
constituyendo un titulo y usándose para interpretar actos jurídicos que no son contratos Ej.: testamento,
reconocimiento de hijos.
Además algunos actos o contratos tienen normas específicas, Ej.: el código da algunas normas para
interpretar el testamento (artículo 999 y sgtes.)
Estas normas están dadas para interpretar leyes, pero la jurisprudencia los utiliza para interpretar
otras cosas como los DFL. El derecho público estudia particularidades acerca de la forma de interpretar
la C.P.R. pero en general termina acudiendo a estas normas en buena medida (CC)
Sentido y Alcance
 Sentido: detectar el significado, la idea que se ha querido transmitir en el texto.

 Alcance: campo de aplicación o el ámbito cubierto por la norma.
Por ejemplo una ley dispone que esta prohibido comprar y vender oro. Alguien vende oro blanco ¿la
prohibición alcanza todo tipo de oro? Problema: cubre solo al oro amarillo o a toda clase de oro.
Las personas no pueden comercializar oro. ¿Se aplicara a las personas naturales o a las jurídicas ?.
Problema de alcance.
Conclusión: frecuentemente los problemas de interpretación en textos se refieren de manera muy

relacionada al sentido y alcance.
En la doctrina se ha discutido acerca de cómo se concibe la interpretación, o sea acerca de

cómo interpretar y han surgido escuelas. Examinadas las diversas concepciones de lo que es interpretar
se pueden reducir a dos grandes corrientes:
1.- La concepción tradicional o exegética (la de la voluntad del legislador)
Conforme a ella la interpretación ha de estar dirigida a determinar, desentrañar, o buscar la

voluntad del legislador o autor de la norma. Está dirigida a ver que quiso decir el legislador.
Esta tarea implica, según esta corriente, dirigirse a examinar la norma o texto, porque ese es el
medio que uso el legislador para expresar su pensamiento
126
Transcripción semejante, tomada de los apuntes de clase de Derecho Civil I. Sección I. Profesores:
Daniel Peñailillo – Sergio Galaz. Año 2005.
127
2.- Concepción más libre o de la autonomía de la norma:
Desde la segunda mitad del siglo XIX se ha desarrollado otra alternativa. Conforme a esta
corriente la labor de interpretación no ha de estar dirigida a conocer la voluntad del legislador, sino que
una vez la norma emitida cobra vida propia y se trata de determinar cual es el significado de la norma
con algún grado de prescindencia de lo que quiso el autor y la deja como objeto a interpretar.
Tiene la ventaja, que por la vía de la interpretación se puede adaptar la norma a las nuevas
situaciones o realidades, pero otras veces puede ser reformadora de costumbres (Ej. La esclavitud)
b.- Clases de interpretación de la ley.
Clasificación:
1.- Reglado o no reglado
a) reglado: dispone de normas sobre como interpretar la ley
b) no reglado: no dispone de normas para interpretar la ley.

Esto puede ser graduable, las normas pueden ser regladas o no regladas y la frontera es discutible.
2.- Según el resultado de la interpretación:
a) Extensiva: aquella en que la norma resulta o termina siendo aplicable a más situaciones de las que
se desprenden de su tenor literal.
b) Declarativa: aquella en que la norma termina siendo aplicable a las mismas situaciones que se
desprenden de su tenor literal.
c) Restrictivas: aquella en que la norma resulta aplicable a menos situaciones que se desprenden de
su tenor literal.
Ej: las personas deben pagar impuesto por vender oro. Mas adelante las personas jurídicas están
exentas de pago de impuesto.
Ej: Artículos 2260 – 2263 – 1466 Código Civil. Interpretación restrictiva.
Conclusión doctrinaria, el adagio dice: “las normas que crean ficciones, las que establecen
sanciones y las que constituyen excepciones a reglas generales y las que establecen presunciones
tendrán una interpretación restrictiva”
3.- Atendiendo a su origen o fuente, es decir quien efectúa la interpretación:
a) De autoridad o publica: es la que efectúa un poder del estado y por lo mismo tiene fuerza
obligatoria.
-legal: la que efectúa la ley o el legislador
128
Art. 9 inc. 2 “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
-judicial: la hace el juez. Esta interpretación se manifiesta en la sentencia. En Chile el

juez
se debe regir por las normas de interpretación que da el Código Civil.
Art. 3 inc 2. C.C. “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.
b) Privada o doctrinal: es la que efectúan los estudiosos del derecho y no obliga a nadie. Solo tiene
valor de persuasión derivada del prestigio del autor; y de la calidad intrínseca del acto de
interpretación. Esto se manifiesta en tratados, memorias, informes en derecho, clases, etc.
Elementos de interpretación
1.- Elemento Gramatical.
Consiste en determinar el sentido y alcance de una norma examinando las palabras, frases y
oraciones de que se compone el texto o ley.
En el estudio del elemento hay reglas específicas:
1ª Las palabras definidas por el legislador para cierta materia tendrán ese significado
Art 20 2ª parte: “pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se
les dará en éstas su significado legal”.
2ª Art. 21. “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso”.
3ª residual, general o mayoritario:

Art. 20. “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal”.
2.- Elemento Histórico. Art. 19. inc. 2
Consiste en determinar el sentido y alcance de una norma examinando los antecedentes y

circunstancias imperantes en la época en que se dicto la norma y aun otros más remotos que
puedan haberse considerado.
El Art. 19 tiene un elemento que provoca discusión: “fidedigno” refiriéndose a la historia fidedigna
y sólo esa. Hay 2 alternativas:
a) se ha tomado en un sentido estricto o restringido. Son fidedignos solo aquellos antecedentes

históricos que forman parte del proceso de elaboración de la ley. Por ejemplo el mensaje de la ley,
acta de moción.
129
b) en sentido amplio, o sea no solo lo anterior sino todo antecedente o circunstancia que pueda
haber influido en la elaboración de la ley con tal que este consignado como efectivo en documentos
u obras históricas generalmente consolidadas o respetadas por su seriedad.
Parece prevalecer el sentido amplio.
3.- Elemento Lógico. Art.22 inc. 1
Consiste en determinar el sentido y alcance de la norma prefiriendo aquella alternativa de

interpretación con la cual la norma presente armonía o coherencia con otras reacciones de la misma
ley, con el resto de la ley. Ej.:2260, 2263 y 1466.
4.- Elemento Sistemático. Art. 22 inc.2 art.24
Consiste en determinar el sentido y alcance de la norma prefiriendo aquella alternativa de

interpretación con la cual la norma mantiene coherencia y armonía con el resto del ordenamiento
jurídico y con otras leyes,
5.- Espíritu General de la Legislación
El código no lo define, pero se dice que es: el conjunto de principios que podemos deducir
como inspiradores de la legislación actual en su conjunto.
Se obtiene examinando los más influyentes textos legales del ordenamiento (códigos fundamentales,
leyes importantes, constitución).
El Código Civil menciona el espíritu general aparte de los 4 elementos y más aun cuando no puede
resolverse el conflicto (Art. 24) según los 4 elementos.
Mas adelante examinaremos principios generales de Derecho. Ahí veremos que los principios no
tienen un concepto unánimemente aceptado, discutiendo su origen, según algunos autores esos
principios se obtienen del examen de la legislación vigente en un país. Si así fuese, se podría decir
que en el Art. 24 esta recogido el espíritu general de la legislación, siendo igual a los principios
generales de derecho.
6.- La Equidad Natural.
El código lo contempla aparte de los 4 elementos. Se considera que la equidad es la justicia

aplicada a un caso particular (dar a cada uno lo que le corresponde aplicado a un caso particular),
entonces que significa que sea natural, y se responde que se refiere a la solución equitativa
comúnmente aceptada con lo cual se excluye la idea de equidad individual del juez (lo que estime
como justo en el momento). Esto es lo que quiso evitarse por parte del autor y esta solución se
refiere a opiniones de juristas sobre el problema especifico y así el juez no tuviera su propia equidad.
Se ha discutido si el juez debe seguir un orden al utilizar los elementos; por lo que dice el Art.
24 se aplica la equidad y espíritu general al final; pero dentro de los 4 primeros cual es el orden ?
Hay opiniones:
Se plantea que hay un orden y que el juez debería aplicar primero el gramatical, al final el
sistemático por lo que dice el Art. 22 inc.2º así en la práctica, “los tribunales aplican todos los
elementos que resulten aplicables al caso y no se ha llegado a un orden impuesto y se aplica lo más
convincente”.
Ej.: “demente” se le aplica histórico y gramatical; pero por el momento de la dictación del código se
prefirió el histórico.
130
7.- La Regla de lo Favorable u Odioso (Art. 23)
“En los conflictos judiciales lo que a una parte le es favorable para la otra es odioso”, por tanto no se
aplica a los litigantes, sino que al juez, quien no lo puede aplicar así nomás sino que según lo que la
ley determina como justo o injusto, si es así hay un problema porque el 23 dice que no y el 24 que si,
entonces el juez debe ir primero a los principios. Generales luego a al equidad natural y si fallan a la
propia habiendo cierto conflicto.
8.- Los Adagios.
Llamados dichos o refranes, son resúmenes extremos de algún principio desarrollado por los juristas
y en definitiva reducidos a breve regla lógica.
Se han elaborado con el paso del tiempo a veces con distinta modalidad, originarios en latín y a
veces con distorsiones en la traducción.
Hay aforismos jurídicos en diferentes materias, no solo en materia interpretativa.
Ej.: “quien muele primero, llega primero”: preferencia
a.- Adagios Interpretativos.
1) Argumento por analogía o “a pari”
“Donde existe la misma razón ha de existir la misma disposición”

La analogía consiste en resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes uno no previsto
por la ley ni en su letra ni en su espíritu. Se dice que la analogía es un proceso de integración del
derecho, porque con ella se agregan a este, soluciones que no ha formulado. Para poder aplicarlo se
requiere de 2 presupuestos:
a) que exista un vacío legal en materia determinada,
b) que exista una ley que reglamente casos análogos o semejantes
2) Argumento de no Distinción.
“Donde la ley no distingue, no debe el interprete distinguir”
Es cierto que si la ley no hace distinción menos puede su intérprete hacerla.
3) Argumento “A Fortiori”.
“Quien puede lo mas puede lo menos” y “a quien le esta prohibido lo menos, le esta
prohibido lo mas”
Surge el problema de determinar que es lo más y que es lo menos, y así hay que distinguir que es lo
más Ej. Enajenar, es mas que hipotecar.
4) “A contrario Sensu”
“quien afirma algo, niega lo contrario”
Ej.1447 inc. 1: Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos y
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. En el código no se dice quienes son
capaces pero por este adagio se entiende que si se incluyen unos (incapaces) se excluyen otros
(capaces-cuerdos)
Estos dos últimos adagios son de difícil uso y hay que distinguir:
1. cuándo hay mas de 2 opciones el argumento es de difícil empleo
131
2. también puede no estar claro si al afirmar una opción el legislador quiso o no, excluir la otra.
Así la norma puede tratar de regular una de las opciones sin preocuparse de las otras, pero
sin que niegue su existencia.
5) Argumento del Absurdo.

Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a un absurdo, pues el legislador es lógico y
no implanta reglas ilógicas. Por ejemplo: las personas no pueden andar solas de noche. Se aplica
también a las personas jurídicas ? Absurdo.
EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO.
La regla general es que la ley rige desde que es publicada en el Diario Oficial hasta su
derogación. Ese es su periodo normal. Sin embargo frecuentemente surgen situaciones en las cuales se
observa una aplicación de la ley fuera de ese período. Suele regir hacia el pasado, afectando situaciones
acontecidas antes de la entrada en vigencia de la ley. A esa posibilidad la llamamos efecto retroactivo.
Entonces es ley con efecto retroactivo cuando se aplica a conflictos acaecidos antes de su entrada en
vigencia.
Por otra parte suele ocurrir que la ley resulte aplicable a situaciones acaecidas con posterioridad a su
derogación, a esa posibilidad le llamamos sobrevivencia de la ley.
1.- La Retroactividad de las leyes.
El derecho evita la retroactividad, siendo el principio básico el que la ley no tenga efecto
retroactivo. Se fundamenta en la seguridad jurídica o dicho en otras palabras se puede pedir que
acatemos las normas que conocemos, pero no las que no conocemos. Es curioso que este principio no
aparezca en la Constitución. Al parecer el constituyente ha preferido no consagrar la retroactividad
porque hay ocasiones en que el legislador dicta leyes retroactivas; eso es peligroso porque el individuo
queda a merced del legislador, pero este no abusa de dicha posibilidad y no ha habido grandes
problemas. Cuando el legislador dicta leyes retroactivas ? Cuando se trata de leyes, que otorgan
beneficios, por ejemplo, salarios a funcionarios públicos. Como este principio no esta consagrado en la
Constitución, en nuestro pais, se pueden dictar leyes con efecto retroactivo que son consideradas
especiales según los artículos 4 y 13 del código, siendo el artículo 9 inciso 1 del CC, la regla general.
Este principio tiene ciertas excepciones en las cuales el legislador está impedido de dictar leyes
con efecto retroactivo. Son dos materias, que están consagradas en la CPE, como irretroactivas. Ellas
son:
a) Materia Penal:
Una persona no puede ser juzgada ni condenada por una conducta que no está descrita como
delito, al momento de ser cometido. Por ejemplo: hoy vendo dólares y mañana una ley dice que eso es
delito. No puedo ser juzgado hoy por una conducta que no estaba tipificada como delito.
Este principio esta consagrado en el articulo 19 nº 3 de la CPEº y su excepción es el principio pro

reo “a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
Ej.: los particulares que trafiquen moneda extranjera será delito desde el 01-01-05 y la ley se dictó
después de realizar la conducta típica. ¿Que se hace? Se entabla un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley. Si el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional, solo lo será
para el caso particular de que se trata, y la ley continuará rigiendo para todos los demás casos.
132
b) Materia de Propiedad (19 n°24 )
En esta materia no puede haber retroactividad. Ej.: ayer me compre un cáliz, el cual no era
sagrado. Hoy se dicto una ley que dice que los objetos destinados al culto divino sin consagración son
inapropiables, entonces yo pierdo la propiedad y me privan del dominio, para evitarlo entablo un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley porque no hay indemnización (o sea expropiación por
ley) y la propiedad esta protegida constitucionalmente
Ej nº 2: lo que se pretende privar con la ley retroactiva es algo no tangible. Yo arrendé una casa
y pacte pagar 2 UF mensuales, lo hice en febrero. En marzo se dicta una ley que dice que las
propiedades de menos de cierto avalúo no podrán entregarse en arriendo en un valor superior a 1 UF, y
dicho inmueble se encuentra incluido en lo que la ley establece. Que vía jurídica puedo seguir ? No me
han privado de nada, solo dicen que no puedo cobrar un arriendo superior a 1 UF. A primera vista no
afecta parte del dominio, pero ocurre que en Chile por un conjunto de normas, los derechos son
considerados cosas.
Art. 565. “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”.

“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro”.
“Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas”.
Art. 576. “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”.
Art. 583. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.
Entonces el articulo 19 nº 24 de la CPEº asegura la propiedad sobre toda clase de cosas

corporales o incorporales.
Solución: al celebrar el contrato nació un derecho o propiedad y me privan del pago superior a 1 UF. Así
la ley para mí caso, es inaplicable por inconstitucional.
Lo normal es que la ley rija desde que se publica en el diario oficial. Pero ella puede darse efecto
retroactivo y cuando lo hace, lo manifiesta generalmente en sus artículos transitorios, que son
incorporados al final de la ley. Si no contiene artículos transitorios, se remite a los artículos 7, 8 y 9 del
Código Civil, con los cuales el camino del juez queda muy acotado.
# el artículo 9 dice que la ley no debe tener efecto retroactivo

# los artículos 7 y 8 dicen que no puede postergarse su aplicación (se debe aplicar desde su
publicación).
Ej.: en enero nos encontramos con que don Pedro esta pagando alimentos a su hijo. En marzo se
publica una ley que dice que el pago de los alimentos es solo hasta los 18 años, y la ley anterior
expresaba que era hasta los 21 años. La nueva ley no trae artículos transitorios. Juan en mayo cumple
los 18 por lo cual hasta ese minuto se le pagan alimentos, Juan deja pasar el tiempo y demanda en
agosto, entonces el juez no puede darle efecto retroactivo haciendo caso al reclamo de Juan que le
deben alimentos hasta los 21, y don Pedro por su parte dice que el no tiene el derecho adquirido, solo
que se cumple el ultimo día del mes, y que con la nueva ley no se puede postergar su aplicación, esto no
es darle efecto retroactivo, es solo aplicarla de inmediato.
Teniendo a la vista 8 y 9 cumplir con ellos en un caso determinado no es fácil. Son muchas las
situaciones en las que puede resultar dudoso que significa darle efecto retroactivo o no. Puede ser
dudoso si el aplicar la nueva ley es darle efecto retroactivo o es solo darle efecto inmediato. Ej. La
demanda de alimentos anterior.
133
Para solucionar esto hay 2 teorías (clásica y Paúl Roubier) y la LER que en Chile se ha dispuesto para
resolver conflictos de leyes en el tiempo
1.- Teoría clásica o de los Derechos Adquiridos.
Hay que aclarar 3 conceptos antes de enunciarla:
1) Derecho adquirido: se llama así al que ha sido incorporado en forma definitiva y total al patrimonio
de la persona. Ej.: un sujeto compro un libro efectuando la tradición.
2) Mera expectativa: es la esperanza o posibilidad de adquirir un derecho, son ciertas situaciones que
están producidas pero no han generado el derecho porque no están todos los requisitos. Ej.: a 1
sujeto lo nombran heredero, falta que muera el causante.
3) Facultad Legal: es la aptitud para adquirir derechos y ejercerlos dentro del marco legal (capacidad),
aquí el sujeto no tiene el derecho solo tiene la aptitud.
Ej.: la capacidad, es apto para actuar.
“Una ley tiene efecto retroactivo cuando afecta los derecho adquiridos y no cuando afecta las meras
expectativas o facultades legales no ejercitadas; dándole solo efecto inmediato y no retroactivo”.
Ej.: uno puede atropellar, pero la ley no es retroactiva pues solo se trata de una mera expectativa.
Esta doctrina tiene ciertos defectos:

1) No siempre es fácil determinar si estamos ante un derecho adquirido para respetarlo.
2) Hay muchas situaciones que se presentan en realidad y que no pueden ser calificadas como mera
expectativa, facultad legal o derecho adquirido
En el derecho chileno se entiende que esta es la doctrina que inspiro nuestra ley
porque:
1) Era la doctrina imperante a la época de dictarse la LER.
2) La mayoría o muchas de las soluciones que ofrece la ley armonizan con la doctrina clásica e incluso
hay excepciones de la ley que son típicas de la teoría clásica. Ej. Articulo 7 de la LER.
2.- Teoría de Paúl Roubier.

Su concepto es la “situación jurídica”, el cual abarca mas casos:
El cambio legislativo sorprende a la situación jurídica en un estado determinado.
¿Cuáles son estos estados?

a) En su constitución o nacimiento
b) En el de su extinción
c) En el de estar produciendo efectos
Situación jurídica: Es la posición en que se encuentra una persona ante una ley vigente, ya sea
respecto de los bienes o respecto de las relaciones con otros individuos.
134
Entonces una ley es retroactiva cuando ataca a las situaciones jurídicas ya constituidas o
extinguidas o cuando lesiona los efectos ya producidos por una situación jurídica ya constituida.
La ley nueva no es retroactiva y solo aplicamos efecto inmediato cuando se aplica a situaciones
jurídicas aún no constituidas, cuando produce la extinción de una situación jurídica aún vigente o
cuando lesiona a los efectos no producidos de una situación jurídica ya existente.
d.- Aplicación de la ley en el Espacio
El principio de la territorialidad, se encuentra consagrado en el Art. 14 del Código Civil, al

disponer que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.
En materia civil, el principio de territorialidad es absoluto, es decir, se descarta un estatuto

personal. De tal manera, que cualquier persona, incluido los extranjeros quedan sometidos a la ley
chilena127.
Hay otras disposiciones también que complementan este principio, como es el caso de los
Art. 120 y 121 relativos al matrimonio.
En cuanto a las excepciones a la territorialidad, estas se encuentran en el Art. 15,

conforme al cual:
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,

que hayan de tener efecto en Chile.
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
Naturaleza Jurídica del Territorio
Respecto a la naturaleza jurídica del territorio, existen diversas doctrinas al respecto.
1. Doctrinas del derecho eminente; en virtud del cual, se sostiene que el estado tiene
sobre el territorio, un derecho de dominio y caracteres especiales y que es un derecho superior de
legislación, jurisdicción y constitución.
2. Teoría del territorio como elemento constitutivo del estado; es decir, sostiene que
el territorio es parte integrante de la naturaleza del estado, y se le encuentra afectado, en modo
exclusivo al ejercicio del poder público.
127
Apuntes de Derecho Político. Sesión 1. Profesor Ricardo Yánez. Por Sergio Sepúlveda. 2004
135
3. Doctrina que considera al territorio como un objeto; señalando que el territorio seria
el objeto mismo del poder estatal, sea porque el estado es titular de un derecho real de propiedad,
o bien, porque es titular de un derecho real de soberanía.
4. Teoría del territorio límite; que sostiene que el territorio, no es mas que el perímetro
dentro del cual se ejerce el derecho de mando del estado, es el límite material de la acción de los
gobiernos.
5. La teoría de la competencia; el territorio es una porción de la superficie terrestre, en la

que se aplica un determinado sistema de normas jurídicas. Su principal exponente es Hans
Kelsen.
Por otra parte en el ámbito penal, la ley tiene una aplicación en el espacio muy similar al
ámbito civil, claro que se presentan algunos problemas. Así la comisión de un delito, tiene por
posibilidad iniciarse en un lugar y concretarse en otro, que el sujeto que lo realice, se fugue del
territorio del país o que haya venido del extranjero, o que tenga consecuencias fuera del territorio
donde se perpetro128.
Cuando se dan estos problemas, es cuando se inician problemas de competencia dentro

de un país. Pero cuando sucede en territorios de distintos estados, se plantea un problema de
soberanía. Así el IUS PUNIENDI de un Estado se puede extender más allá de sus fronteras. Para
determinar estos casos existe el Derecho Penal Internacional.
El principio general es la territorialidad dentro del territorio de cada estado rige la ley
nacional de ese estado, entendiendo la voz territorio en un sentido jurídico y no geográfico (es
decir, incluye el mar, el espacio aéreo y el espacio terrestre).
Articulo 5 Código Penal: “la ley penal chilena es obligatoria pata todos los habitantes de
la republica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente
quedan sometidos a las prescripciones de este código”.
Articulo 14 Código Civil: “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros”.
Este principio tiene su fundamento en la soberanía, la cual tiene una doble excepción:
1) los delitos cometidos en el territorio del Estado, están sujetos al ejercicio del IUS
PUNIENDI, esto es al ejercicio de sus Tribunales de Justicia.
2) Este Estado no puede conocer, de los delitos cometidos fuera de su territorio.
Pero puede disponer que juzgara delitos fuera de el:
Otros principios (excepciones al principio de territorialidad)
 Principio real o de defensa: según el cual se aplica la ley nacional a los delitos
cometidos en el extranjero, que afectan a bienes jurídicos ubicados en el territorio de otro
128
Apuntes de Derecho Penal I. Dario Silva V. Por Daniel Coloma. 2006
136
país. Ejemplo: el caso del delito terrorista, que se planifica en Bolivia para ejecutarse en
Chile.
 Principio de nacionalidad: apunta a que los delitos cometidos por nacionales, se les
aplica la ley de su Estado, aunque cometa el delito fuera del país.
 Principio universal: conforme al cual la ley de cada Estado, es aplicable al sujeto que se
encuentre en su territorio, sin importar el lugar donde delinquió ni tampoco su nacionalidad.
_______________________________________________________________________________
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138

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FACULTAD DE DERECHO

TEORIA DEL DERECHO

Apuntes preparados por los profesores: Alejandro Acuña Aladro y

I.- CAPITULO PRIMERO

Persona humana, sociedad y derecho

II.- CAPITULO SEGUNDO

Definición. Origen. Algunas consideraciones.

Criterios para caracterizar y diferenciar las normas

a).- Exterioridad – Interioridad.

Normas de Trato social.

a.- Explicación previa:

Relación entre los distintos órdenes normativos de conducta.

III.- CAPITULO TERCERO

IV.- CAPITULO CUARTO

I.- FINES O VALORES DEL DERECHO

1.- Presunción de conocimiento de la ley.

c).- El Bien Común

V.- CAPITULO QUINTO

Estructura material de la norma jurídica

a).- La Relación Jurídica.

1).- Las Personas Naturales.

Personas jurídicas de derecho público.

a.- Personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro.

Los atributos de la personalidad.

a.- La capacidad de goce.

El Objeto de la Relación Jurídica: La Prestación

Los bienes y su clasificación

VI.- CAPITULO SEXTO

Estructura de un Ordenamiento Jurídico

VII.- CAPITULO SEPTIMO

Fuentes formales. Estructura.

Constitución Política de la República.

Principio de Supremacía Constitucional.

a.- Clasificación de ley.

a.- Clasificación de los Tratados.

Los Decretos con Jerarquía de Ley.

Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.

a.- Esquema Aclaratorio.

Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural.

Integración del Derecho. Lagunas.

V.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

a.- Sentido y Alcance.

1.- Elemento Gramatical.

1) Argumento por analogía o “a pari”

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO.

1.- La Retroactividad de las leyes.

Aplicación de la ley en el Espacio.

Otros principios (excepciones al principio de territorialidad)

I.- CAPITULO PRIMERO

Persona humana, sociedad y derecho

A).- Persona humana

Para estudiar a la persona humana se hace necesario ubicarla en primer término en la

De ésta manera la persona humana se convierte en un ser vivo que se sostiene a sí

Respecto de lo anterior se puede deducir, que la persona humana, está determinada a

a).- La Individualidad d).- La Voluntad

a).- La Individualidad; esta característica está referida, principalmente a dos ámbitos. El

b).- La Personalidad; está referida al ser espiritual y a su subsistencia, además de

Ahora es conveniente advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada de una

Por otra parte, la persona humana, no es un todo cerrado, donde la particularidad de su