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Cuadernos 8 al 30082014.
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Cuadernos de Análisis Jurídico
Colección Derecho Privado
VIII
2014

Presentación
Cuadernos de Análisis Jurídicos

ISSN 0716-727 X
Director responsable
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
Editor
Marcelo Rojas Vásquez
Ediciones Universidad Diego Portales

República 105, Santiago de Chile
Teléfono: 26762640
correo electrónico: [email protected]
impreso en chile / printed in chile

Presentación
CUADERNOS DE ANÁLISIS JURÍDICO
Colección Derecho Privado

VIII
CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACIÓN
Y CLÁUSULAS ABUSIVAS
Francisca M. Barrientos Camus
Coordinadora

Mauricio Tapia Rodríguez
Betty Martínez-Cárdenas
José Antonio Moreno Rodríguez
Juan Ignacio Contardo González
Jaime Lorenzini Barría
Erika Isler Soto
Rodrigo Momberg Uribe
Bruno Caprile Biermann
Pamela Prado López
Jorge Baraona González
Marco Antonio Rosas Zambrano
Marcelo Nasser Olea
Ximena Castillo Faura
Juan Luis Goldenberg Serrano
Jaime Carrasco Poblete
Ediciones
Universidad Diego Portales
Facultad de Derecho

Presentación

Presentación
ÍNDICE
Presentación 9
Siglas y abreviaturas 11
Los autores 15
Artículos
La ley debe regular los actos que valgan aceptación de ofertas de mo-
dificación
Carlos Pizarro Wilson 19
Una mirada al silencio y la aceptación en los contratos por adhesión
con consumidores a partir del caso CENCOSUD
Francisca Barrientos Camus 27
Silencio y aceptación del consumidor
Mauricio Tapia Rodríguez 47
Protección del consentimiento y reglas especiales del consumo: la lucha
interminable contra las cláusulas abusivas
Betty Martínez-Cárdenas 67
Derecho Comparado, interpretación y condiciones generales de la
contratación
José Antonio Moreno Rodríguez 81
Ensayo sobre el requisito de la escrituración y sus formas análogas en
en los contratos por adhesión regidos por la ley N° 19.496
Juan Ignacio Contardo González 111
La escrituración de los contratos de adhesión. Análisis de la existencia
de contratos de adhesión no escritos y su impacto en la aplicación de
la Ley de Protección al Consumidor
Jaime Lorenzini Barría 127

La causal de abusividad establecida en el artículo 16 letra a) de la LPDC
Erika Isler Soto 143
Las cláusulas de modificación unilateral en los contratos de consumo
Rodrigo Momberg Uribe 171
La ineficacia del mandato conferido por los clientes a las instituciones
financieras para suscribir pagarés a su favor, antes y después del SERNAC
financiero (autocontratación, irrevocabilidad y mandatos en blanco)
Bruno Caprile Biermann 189
La rebaja del precio: un mecanismo corrector a las cláusulas abusivas
Pamela Prado López 217
La nulidad de las cláusulas abusivas en la ley Nº 19.496: naturaleza y
régimen
Jorge Baraona González 231
Posibilidad de dejar sin efecto el contrato en la ley del consumidor
Marco Antonio Rosas Zambrano 241
Solución de controversias tras la entrada en vigencia de la nueva ley
sobre contrato de seguros N° 20.667
Marcelo Nasser Olea 257
Los textos asimétricos y el control preventivo de abusividad
Ximena Castillo Faura 281
El fracaso del control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos
por adhesión
Francisca Barrientos Camus 295
Los medios de defensa del consumidor en los procedimientos
de ejecución
Juan Luis Goldenberg Serrano 311
La legitimación activa y extraordinaria del SERNAC para velar por
los intereses generales de los consumidores
Jaime Carrasco Poblete 329

PRESENTACIÓN
Todos somos consumidores y todos estamos insertos en la sociedad de con-

sumo. Estas célebres palabras pronunciadas hace un tiempo ( John Kennedy
en el discurso 1968) marcan un hito en la historia del Derecho Privado.
Desde allí en adelante, se inicia un tratamiento legal especial en el ámbito
mundial en favor de los consumidores. Ahora, se les reconoce como una cate-
goría especial de sujetos que la ley debe amparar frente a los empresarios, que
en nuestro Derecho se conocen como proveedores, conforme lo ordena la ley
Nº 19.496 de 1997 Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
Así, frente a un hecho social colectivo: la constatación de asimetrías de
información (y de negociación) entre las partes del contrato, comienza a
regularse el Derecho Privado del consumidor.
Hoy el estudio jurídico de las regulaciones de consumo ha adquirido
importancia en nuestro país. Si es necesario marcar un hito, extrañamente
no se encuentra en la época de dictación de la ley N°19.496, sino que más
bien cuando se conocen las repactaciones unilaterales de La Polar (2011)
y los aumentos unilaterales de CENCOSUD (2013). Tampoco está demás
mencionar los aportes que produjo la entrada en vigor de la ley de reforma
conocida como SERNAC Financiero (2011).
Estas páginas dan cuenta de esto. Es decir, del impacto, interés y nece-
sidad que provoca para los investigadores, abogados, jueces, alumnos y los
operadores jurídicos en general, profundizar sus conocimientos en temas de
consumidores.
Así las cosas, se presenta esta obra compilatoria de estudios sobre el con-
sentimiento del consumidor, las condiciones generales de la contratación,
las cláusulas abusivas, el impacto de la ley de consumo en la regulación del
seguro, los medios de defensa del consumidor en la ejecución y la legitima-
ción del SERNAC.
Este texto cuenta con la colaboración de dieciséis profesoras y profesores
nacionales y extranjeros que, de forma generosa, han contribuido con sus
estudios. A Mauricio Tapia Rodríguez, Betty Martínez-Cárdenas, José Anto-
nio Moreno Rodríguez, Juan Ignacio Contardo González, Jaime Lorenzini

Presentación
Barría, Erika Isler Soto, Rodrigo Momberg Uribe, Bruno Caprile Biermann,
Pamela Prado López, Jorge Baraona González, Marco Antonio Rosas Zam-
brano, Marcelo Nasser Olea, Ximena Castillo Faura, Juan Luis Goldenberg
Serrano, Jaime Carrasco Poblete y Carlos Pizarro Wilson, muchas gracias por
su invaluable colaboración.
Este trabajo se realizó gracias a los fondos semilla 201410 “En la búsqueda
de cláusulas abusivas en los contratos financieros, de telecomunicación y en
las pólizas de garantías convencionales” de la Universidad Diego Portales.
Para finalizar, debo agradecer también a Felipe Fernández Ortega, el
coordinador general de la Academia de Derecho y Consumo, alumno de la
Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, por el tiempo dedicado
a la revisión de estas páginas.
Francisca Barrientos Camus
10

Presentación
SIGLAS Y ABREVIATURAS
aC antes de Cristo
AIDA-Chile Asociación Internacional de Derecho
del Seguro, sección chilena
art. artículo
c/ con
BBVA Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
BGB Código Civil alemán
CC Código Civil
CCO Código de Comercio
CDF Canal del fútbol
CE Comunidad Europea
CEE Comunidad Económica Europea
CENCOSUD Centros Comerciales Sudamericanos
Cfr. Confróntese
CIADI Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones
CISG Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías
CME Clínica móvil de emergencia
CMR Crédito multi rotativo
COMPROMEX Comisión para la Protección del Co-
mercio Exterior de México
CONICYT Comisión Nacional de Investigación
Científica y Tecnológica
coord. coordinador
coords. coordinadores
COT Código Orgánico de Tribunales
CPC Código de Procedimiento Civil
CPR Constitución Política de la República
DCFR Draft Common Frame of Referente
11

Siglas y abreviaturas
DEA Diplôme d’Etudes Approfondies

D.F. distrito federal
DFL decreto con fuerza de ley
DICOM Directorio de Información Comercial
dir. director
dirs. directores
Dr. doctor
DS Excelentísima
E. a veces Exma. decreto supremo
ed. edición a veces editor, ediciones o
editorial
eds. editores
etc. etcétera
Exp. expediente
fj foja
FONDECYT Fondo Nacional de Desarrollo Cien-
tífico y Tecnológico
H. honorable
Ibid. Idbidem (allí, en ese mismo lugar)
inc. inciso
Ing. ingreso
IPC índice de precio al consumidor
ISAPRES Instituciones de Salud Previsional
IVA impuesto al valor agregado
LDGJ Librairie Générale de Droit et Juris-
prudence
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil española
LPDC Ley sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores (Nº 19.496)
LGDCU Ley General para la Defensa de Con-
sumidores y Usuarios
Ltda. limitada
MCR Marco Común de Referencia
n. nota
N.A. National Association
Nº número
p. página
OMC Organización Mundial del Comercio
op. cit. obra citada
PECL Principles of European Contract Law
12

(Principios de Derecho Contractual

Europeo)
PhD Philosophiae Doctor
pp. páginas
RAN Recopilación actualizada de normas
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
s. siguiente
s/
S.A. Sociedad anónima
S.E. Su Excelencia
sec. sección
SERNAC Servicio Nacional del Consumidor
SBIF Superintendencia de Bancos e Insti-
tuciones Financieras
SOAP Seguro Obligatorio de Accidentes
Personales
S.p.A. Sociedad por Acciones
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
ss. siguientes
SVS Superintendencia de Valores y Seguros
TC Tribunal constitucional
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Eu
ropea
TV televisión
UF Unidad de Fomento
UNCITRAL Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil
UTM Unidad Tributaria Mensual
v. a veces vs. versus
v.gr. verbi gratia (por ejemplo)
vol. volumen
VTR VTR Globalcom S.A.
13

Los autores
LOS AUTORES
Jorge Baraona González, Profesor titular de Derecho Civil, Universidad

de los Andes.
Francisca María Barrientos Camus, profesora de Derecho Civil y Derecho
Privado de Consumo de la Universidad Diego Portales. Doctora en Derecho,
Investigadora de la Fundación Fernando Fueyo Laneri.
Bruno Caprile Biermann, profesor de Derecho Civil, Universidad del Des
arrollo y Universidad Católica de la Santísima. Concepción. Magíster (DEA)
en Derecho Privado General, Universidad de París II Panteón-Assas, Francia.
Jaime Carrasco Poblete, licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad
de los Andes, abogado, doctor en Derecho por la Universidad de los An-
des, máster en Derecho de la Empresa y máster en Derecho Público por la
Universidad de los Andes, profesor de Derecho Procesal de la Universidad
Andrés Bello y de la Universidad Diego Portales.
Ximena Castillo Faura, abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Chile. Especialista en seguros y protección del consu
midor.
Juan Ignacio Contardo González, profesor de Derecho Civil, Universidad
Andrés Bello. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes. Licenciado en
Ciencias Jurídicas, Universidad Adolfo Ibáñez.
Juan Luis Goldenberg Serrano, . Profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho,
Universidad de Salamanca.
Erika Isler Soto, profesora de Derecho Civil, Universidad Bernardo
O’Higgins; profesora de Derecho del Consumidor, Universidad Gabriela Mis-
tral; abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral
de Chile; magíster en Derecho, mención Derecho Privado, Universidad de
Chile; magíster en Ciencia Jurídica, Pontificia Universidad Católica de Chile;
candidata a doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile.
15

Los autores
Jaime Lorenzini Barría, profesor de Derecho del Consumidor. Universidad

de Chile. Profesor de posgrado en la Universidad de Chile y Universidad
de Valparaíso.
Betty Martínez-Cárdenas, profesora principal de Derecho Civil y Derecho
del Consumo Universidad del Rosario en Bogotá, Colombia. Doctora en
Derecho de la Universidad París II, Panthéon-Assas.
Rodrigo Momberg Uribe, PhD, Universidad de Utrecht. Fellow en Derecho
Comparado. Instituto de Derecho Europeo y Comparado, Universidad de
Oxford, Reino Unido.
José Antonio Moreno Rodríguez, LL.M, Harvard. Profesor de Contratos
Universidad de Heidelberg en Chile. Profesor de la especialización en Con-
tratación Internacional Universidad Externado de Colombia.
Marcelo Nasser Olea, magíster en Investigación Jurídica. Doctor en Dere
cho. Abogado Pumpin Dorfman Hales & Díaz. Director, AIDA-Chile.
Carlos Pizarro Wilson, profesor de Derecho Civil, Universidad Diego
Portales y Universidad de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad París
II Panthéon-Assas.
Pamela Prado López, profesora de Derecho Civil Universidad de Valparaíso.
Doctora en Derecho, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, mención
Derecho Privado, Universidad de Chile.
Marco Antonio Rosas Zambrano, instructor de Derecho Civil Universidad
de Chile. Profesor asistente de Derecho Civil Universidad Católica Silva
Henríquez Santiago, Chile.
Mauricio Tapia Rodríguez, profesor de Derecho Civil y director del depar-
tamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile.
16

Artículos
17

18

La ley debe regular los actos que valgan aceptación de ofertas de modificación
LA LEY DEBE REGULAR

LOS ACTOS QUE VALGAN ACEPTACIÓN
DE OFERTAS DE MODIFICACIÓN
El debate acerca de la protección del consumidor se agudizó luego del fallo

CENCOSUD, en el cual se ratificó que el silencio del consumidor ante una
oferta de modificación de su contrato no significa aceptación. También se
descartó la pretensión de la empresa, que aseguraba que se había aceptado
de manera tácita la modificación, por cuanto, dijo el fallo, no logró acreditar
respecto de cada uno de los consumidores que eso ocurrió. Como es obvio,
esto no significa descartar el consentimiento tácito, sino que solo debe existir
una prueba indubitada acerca de lo inequívoco del consentimiento del consu-
midor. Enseguida, se entendió que se había proscrito la aceptación tácita en
los contratos de consumo, siendo la única manera de modificarlos la prueba
de una aceptación expresa del consumidor. La SBIF, por su parte, rehuyó
cualquier intervención y derogó las normas que aludían a este asunto. El 30
de abril de 2013, dejó sin efecto las normas que facultaban a los bancos e
instituciones financieras a modificar las comisiones en cuentas corrientes y
tarjetas de crédito. En esta normativa se aceptaba la modificación del contrato
por aumento de comisiones cumpliendo con informar y un plazo de espera
de dos meses para que el consumidor manifestara su voluntad. Si rechazaba
la modificación las partes eran libres de terminar el contrato, pero si nada
decía dentro de los dos meses sin que hubiere usado la tarjeta, es decir, en
ausencia de aceptación expresa, y no hubiere usado la tarjeta, también podía
colocarse término por cualquiera de las partes. De ahí se concluía que si usaba
la tarjeta con posterioridad a los dos meses para que aceptara o rechazara,
comenzando a operar la nueva tarifa, se asumía que existía aceptación.
En definitiva, ante la laguna legal, pues el legislador no se había ni se ha
pronunciado sobre cómo debería operar la aceptación del consumidor en el
ámbito bancario y financiero en el caso de ofertas de modificación, el sistema
operó sobre la base de la RAN, lo que habilitaba a los bancos e instituciones
financieras para modificar las comisiones informando, con un plazo de dos
meses para que el consumidor emitiera su opinión, y si nada decía, pero usaba
la tarjeta transcurridos esos dos meses, se concluía que había aceptado. Todo
este sistema quedó reducido a la nada, una vez que el superintendente de
19

la SBIF declaró de forma pública que no tenían competencia para conocer,

regular y fiscalizar a sus regulados en el ámbito del consumo financiero.
Planteado el vacío normativo, el anterior gobierno dictó el abortado
reglamento de consentimiento expreso Nº 153 del Ministerio de Economía,
el que fue impugnado por las asociaciones de consumidores ante el Tribunal
Constitucional y, una vez asumido el actual gobierno, fue derogado de un
plumazo1. La Nueva Mayoría, ahora, insistirá por la vía reglamentaria, o eso al
menos parece, desoyendo las asociaciones de consumidores y planteamientos
académicos que insisten en que este asunto es materia de ley y no cabe dentro
de la potestad reglamentaria.
Sin embargo, el tema central, y aún pendiente, es cómo, si alguna manera
existe, puede modificarse un contrato por adhesión o, en cambio, una vez
celebrado, queda fosilizado el acuerdo ad eternum. En la práctica esto último
es lo que ha ocurrido, pues los bancos e instituciones financieras se han visto
imposibilitados de proponer cualquiera modificación, dado que no se sabe
cómo puede hacerse, persistiendo la incertidumbre. O más bien, la única
fórmula en que existe consenso es la aceptación expresa, que los bancos e
instituciones financieras no estiman operativa o viable atendido el número
de clientes cuyo acuerdo explícito debiera requerirse.
El estado de la cuestión, entonces, es un cúmulo de contratos vigentes sin
posibilidad de admitir cambios, con carácter indefinido, lo que incomoda a
la banca y satisface a los consumidores vinculados a esos contratos.
Nada impide que los bancos puedan terminar estos contratos, ya que el
principio que rige en contratos indefinidos es que cualquiera parte puede
colocarle término, siendo la vía contraria considerada atentatoria contra la
dignidad humana al afectar la libertad individual. Nadie puede obligarse a
perpetuidad. Al menos este ha sido un principio que persiste en el Derecho
Común de los Contratos. Todavía, en este ámbito, habría que tener en cuenta
el artículo 17 B letra b) de la LPDC, conforme al cual, los proveedores de
contratos en el ámbito financiero pueden colocarle término anticipado de
acuerdo con las causales previstas en el mismo, siempre que se haga efectivo
en un plazo razonable y se informe según lo previsto en el propio pacto.
Los contratos, no cabe duda, a veces, requieren adaptarse a la circuns-
tancias que modifican su equilibrio económico. Razón por la cual se han ido
aceptando instituciones como la imprevisión o el deber de minimizar el daño.
No existe duda que los de larga duración, sobre todo, deben contemplar
mecanismos o la ley proveerlos para que puedan modificarse y prolongarse
en el tiempo adaptándose a las circunstancias. El problema es, ¿cómo? Sabe-
mos también que el proveedor no puede modificar los acuerdos de manera
1
Circular N° 3.549 del 13 de abril de 2014.
20

unilateral y que las cláusulas que así lo estipulen son nulas, salvo aquellas
conforme al artículo 17 B letra b). También estamos contestes de que el silen-
cio es irrelevante para entender que haya aceptación del consumidor. Otro
asunto sin debate es que los contratos pueden contener cláusulas de reajuste,
siempre y cuando se basen en condiciones objetivas y no dependan solo del
criterio del proveedor.
Aparte la aceptación expresa sobre la cual no hay dudas de su eficacia,
ya sea por firma, huella digital u otro respaldo positivo de la aceptación, el
dilema quedó centrado en si debe o no admitirse la aceptación tácita como
mecanismo de formación del consentimiento o, en lo que importa, como
fórmula de aceptación de una oferta de modificación del contrato por adhe-
sión. El escenario no es tan distinto a aquel en que se formó el contrato, el
proveedor sigue siendo el contratante fuerte y al consumidor solo le queda
aceptar o rechazar la oferta. La diferencia estriba en que el consumidor ya
está vinculado con el proveedor, recibiendo un servicio o producto en virtud
del contrato y, en la unanimidad de los casos, dicho cambio significará un
incremento de sus obligaciones por vía de precio. De ahí el interés que exista
plena claridad acerca de su aceptación y que no sea una vía unilateral para
aumento de precios sin justificación alguna a la que el consumidor quedaría
compelido a aceptar para mantener el servicio o producto.
El problema no es, como se comprenderá, original de nuestro país, pre
sentándose en el concierto extranjero diversos mecanismos para la modi
ficación de los contratos por adhesión a instancia de una oferta propuesta
por el proveedor. En general, es posible afirmar que la aceptación tácita es
admisible en cualquier tipo de contratos, incluyendo aquellos de adhesión.
¿Por qué habría de desconfiarse de una fórmula que siempre ha sido consi-
derada idónea para formar el consentimiento? Solo debe aclararse cómo se
entiende la voluntad tácita y cómo podría operar sin lesionar la protección
al consumidor, quien sigue siendo la parte débil del contrato.
La voluntad tácita debe exteriorizarse en actos indubitados que generen
convicción de consentimiento. Como lo indica Federico de Castro
“la conducta tenida en cuenta no es por sí misma significativa de una

declaración de voluntad, sino que de tal conducta se infiere que debió
haber tal voluntad (“indicio voluntatis”)”2.
Son los hechos los que reflejan la manifestación de voluntad. En el mismo

sentido la doctrina nacional. Arturo Alessandri, se refiere a la voluntad tácita
2
Federico de Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1985, p. 67.
21

exigiendo que los hechos “la revelen de un modo inequívoco”3. Reitera la

misma idea al indicar:
“La voluntad es tácita cuando se induce de hechos o actos que la ma-

nifiesten o permitan suponerla de un modo inequívoco”.
Y se requiere, según el mismo autor que:
“estos hechos sean tales que denoten en su autor la voluntad inequí-

voca de celebrar el contrato, que no admita otra interpretación que
el propósito de contratar”4.
Por eso afirma que “el consentimiento no puede ser presunto o supuesto” y
“en la duda debe estimársele inexistente”5. Se trata de un “determinado acto”
o “un determinado comportamiento” que “permite inducir o inferir que tal
voluntad existe y la presupone necesariamente”. Asimismo, Luis Díez-Picazo
agrega:
“La declaración tácita de voluntad contractual, que es aquella que se

realiza por medio de actos concluyentes e inequívocos, está sometida
siempre a una interpretación y valoración de los tribunales, que debe
realizarse de forma objetiva, no buscando tanto la inducción de una
voluntad oculta bajo ellos, cuando el sentido que el comportamiento
tiene y la confianza que suscita en los demás”6.
En términos precisos, la voluntad tácita exige actos o hechos inequívocos que solo
puedan interpretarse en términos de conclusión del contrato, sin dejar espacio
para ninguna otra alternativa; además, dichos actos que se pretenden manifes-
tación de voluntad deben enmarcarse en una relación de confianza que habilite
al destinatario para confiar en que esos actos constituyen consentimiento.
En definitiva, hay dos elementos esenciales en la voluntad tácita, la nece-
sidad de determinados actos que se evalúan y uno relativo a las circunstancias
en que se desenvuelve ese acto, cuya entidad refiere a la confianza que de
manera razonable puede generar la creencia en el otro sujeto que esos actos
constituyen manifestación de voluntad.
3
Arturo Alessandri Rodríguez, De los contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2004, p. 72.
4
Op. cit., p. 74.
5
Ibid.
6
Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 6ª ed., Madrid, Thomson-
Civitas, 2007, vol. i: Introducción teoría del contrato, p. 176.
22

Este importante carácter excepcional de la voluntad tácita ha sido ratifi-

cado desde antiguo por la Corte Suprema. Así afirmó:
“los hechos constitutivos del consentimiento del acreedor deben mani-

festarse de un modo inequívoco, es decir, no debe dejar duda alguna
sobre la voluntad del que consiente, pues si bien el consentimiento
puede ser tácito o implícito, no puede ser jamás presumido o supuesto,
porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse, y
en caso de duda debe interpretarse contra la formación del contrato”7.
En la doctrina italiana más autorizada, el célebre profesor Francesco

Galgano se refiere a la voluntad tácita como aquélla que:
“se presenta cuando la voluntad de las partes, o de una de ellas, no

se declara, sino que se desprende de su comportamiento (el llamado
‘comportamiento concluyente’): su comportamiento responde a la
ejecución de un contrato y por ello, permite presuponer que ellos han
querido concluirlo”8.
Así deben interpretarse las reglas que en el propio Código Civil aluden al
consentimiento tácito9. Estas mismas ideas propias al Derecho Común deben
ser el insumo para dilucidar la voluntad tácita del consumidor.
7
Corte Suprema, véase RDJ, tomo 43, Santiago, 1946, 2ª parte, sec. 1ª, p. 120. Lo cita
también Avelino León Hurtado, La voluntad y capacidad en los actos jurídicos, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1952, p. 51.
8
Francesco Galgano, El negocio jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 85 y ss.
9
El artículo 1241 señala: “ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar,
y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”. En el mismo sentido
el artículo 1449, a propósito de la estipulación a favor de otro, indica: “Constituyen aceptación
tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”. El artículo 1695, a
propósito de la nulidad relativa: “la ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación
contratada”. En la aceptación del deudor cedido tratándose de la cesión de créditos: “La aceptación
consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de
pago al cesionario, etc.”. En el arrendamiento de inmuebles una vez expirado, configura voluntad
tácita para la pervivencia del contrato si: “el arrendatario con el beneplácito del arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de
perseverar en el arriendo...”. En el mandato: “aceptación tácita es todo acto en ejecución del
mandato”. Y en el caso de la revocación, conforme el artículo 2164: “La tácita es el encargo del
mismo negocio a distinta persona”. Por último, la prescripción: “renunciase tácitamente, cuando
el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor
de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazos”.
23

En definitiva, para que estemos en presencia de una voluntad tácita los

hechos que se esgrimen como constitutivos de la misma solo pueden tener
ese significado y ningún otro, cualquier interpretación que admita otro sen-
tido a ese acto significa la ausencia de voluntad. Es esta la explicación a la
voz ‘inequívoca’ que utiliza toda la literatura disponible a propósito de la
voluntad tácita.
En el caso de los consumidores es por cierto difícil que quieran aceptar
una modificación del contrato que aumenta sus obligaciones o, siendo más
precisos, sus costos. Los actos de uso de las tarjetas más que reflejar aceptación
constituyen manifestación de una necesidad económica por la cual ya se está
pagando. Si uno piensa en cualquier consumidor medio de índole racional,
ninguno querrá, si dependiera de su voluntad, aceptar mayores costos. No
podemos, entonces, caer en la pueril fantasía de que por el hecho de usar
una tarjeta el consumidor está orientando su voluntad a aceptar que se mo-
difique el contrato aumentando sus costos. El consumidor necesita su tarjeta
y el banco alega que aumentan los costos, siendo un elemento que le resulta
exterior y que no debiera asumirlo, considerando que se trata de relaciones
contractuales de larga duración. Ejemplo de esos costos externos son, por
ejemplo, medidas de seguridad requeridas para los cajeros automáticos o la
implementación del chip en las tarjetas bancarias. No solo basta la informa-
ción, que exista certeza por parte del consumidor que se le ha propuesto una
modificación al contrato que lo hace más gravoso para su patrimonio, lo que
es una condición mínima para que opere la aceptación. Nadie puede consentir
acerca de lo que no conoce. Satisfecho este elemento, si el consumidor realiza
actos de consumo sin haber aceptado la modificación en forma expresa, lo
que es usual, no resulta indefectible que esté aceptando, sino que esta usando
el producto que le es imprescindible para su vida cotidiana. En forma indi-
recta, pero con la presión económica de la necesidad, acepta el aumento, sin
que exista una verdadera libertad para rechazarla, pues eso desencadenaría
el posible término del contrato. Por lo mismo que esto requiere una ley que
establezca condiciones para que en forma objetiva y racional se justifique el
aumento de comisiones, proscribiendo la discrecionalidad de los proveedores.
En otros términos, el uso de la tarjeta, a sabiendas que eso significa un
aumento de comisión, refleja más bien una aceptación forzada más que una
genuina manifestación de voluntad libre. De ahí el interés y exigencia que
esto sea legislado y no solo reglamentado, para que sea el Parlamento quien
determine el mecanismo en que los bancos o el retail podrán aumentar las
comisiones.
Para alcanzar el objetivo de respetar los derechos del consumidor, parte
débil en el contrato, y entender también qué circunstancias objetivas justi-
fican el aumento de las comisiones por parte de los bancos e instituciones
24

financieras se debe operar partiendo de la necesidad de la información clara

y específica acerca del aumento, lo que debe comunicarse al consumidor por
alguna de las vías tradicionales o modernas que aseguren que tomó noticia o
que asumiendo el parámetro del consumidor medio debería haber tomado
conocimiento. El procedimiento a través del cual debe informarse debiera
quedar plasmado en la ley, estableciendo que si se informa al consumidor
respetándolo, tocará a este probar una circunstancia específica que le impidió
conocer la oferta de modificación. Debiera bastar con el envío de una carta
certificada al domicilio del consumidor. Esto evitaría el bochorno del caso
CENCOSUD en que la información se explicitó en un apartado de la cuenta
mensual, lo que a todas luces resulta insuficiente. Esta información, incluso,
podría exigirse fuera remitida más de una vez con indicación expresa en
la parte exterior del objeto de la misiva: aumento de comisión u otro, que
llamara la atención del consumidor. Enseguida, lo que es más importante,
debiera establecerse una justificación que motivara el aumento de comisión,
explicando las razones que así lo justifiquen y que alejen el fantasma del mero
arbitrio o la discrecionalidad.
El cliente, enseguida, debe tener un plazo de reflexión, un plazo razonable,
un mes, por ejemplo, para aceptarla o rechazarla, en el evento que acepte en
forma explícita, continuará el contrato modificado, lo que será inusual; en
el caso que rechace, también creo bastante poco frecuente, cualquiera de las
partes podrá ponerle término al contrato, siempre y cuando se verifique una
hipótesis de término conforme al artículo 17 B letra b). Lo que debe evitarse
es que por el solo hecho de que el consumidor rechace la modificación quede
habilitado el proveedor para ponerle término, lo que pasaría a ser una sanción
por no inclinarse ante la oferta de modificación.
La situación más usual, me parece, será aquélla en que nada diga, habiendo
recibido la comunicación en que se informa el aumento contando el banco
o la institución financiera. En ese caso, me parece, debe justificarse que el
uso del producto como pagos con tarjeta o cheques, giros o transferencias
electrónicas, avances contra la línea de crédito debieran entenderse como
actos positivos que la ley reconoce como aceptación de la modificación. Aquí
no se trata de voluntad tácita, sino que la ley otorga a determinados actos el
valor de aceptación inequívoca. Cumpliéndose con estos requisitos me parece
que se dará un equilibrio necesario que armonice los intereses de protección
al consumidor y respeto a la competencia.
25

Una mirada al silencio y la aceptación en los contratos por adhesión con consumidores a partir...
UNA MIRADA AL SILENCIO Y LA ACEPTACIÓN

EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN
CON CONSUMIDORES A PARTIR
DEL CASO CENCOSUD
Francisca María Barrientos Camus
I. Introducción:
estado de la cuestión1
La sentencia del caso CENCOSUD2, que condena al demandado con res-

tituciones e indemnizaciones millonarias, ha generado un gran impacto en
diversas instituciones de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores de 1997.
Desde ahora en adelante, habrá que repensar los diversos plazos de pres-
cripción de las acciones que emanan de la LPDC. Y junto con ello, se volvió a
abrir el debate sobre la calificación de las cláusulas insertas en las condiciones
generales de la contratación (en el contrato mismo o en los reglamentos redac-
tados por el proveedor) que facultan a la autocontratación en las cobranzas,
los mandatos “en blanco”3 para aceptar letras de cambio, suscribir pagarés y
reconocer deudas sin que constituyan novación, sin rendir cuentas, que no
se extinguen con la muerte del mandante consumidor, algunas de las cuales
han sido reguladas con la reforma a la ley conocida como Sernac Financiero.
1
Este trabajo se realizó gracias a los fondos semilla 201410 “En la búsqueda de cláusulas
abusivas en los contratos financieros, de telecomunicación y en las pólizas de garantías con
vencionales” de la Universidad Diego Portales. Además, es parte del comentario de sentencia
de la misma autora, “Derecho del consumo, comentario de sentencia” publicada en la Revista
Chilena de Derecho Privado, N° 20, Santiago, julio 2013, pp. 255-261.
2
SERNAC con CENCOSUD administradora de tarjetas S.A: Corte Suprema, 24 de
abril de 2013, rol Nº 12.355-11.
3
En la nomenclatura acuñada por el SERNAC. Se trata de describir aquellos supuestos en
que el mandato carece de objeto (o es indeterminado) o contiene una causa ilícita contraria a
las buenas costumbres (mercantiles). Para mayor información véase Bruno Caprile Birmann,
“La ineficacia del mandato conferido por los clientes a las instituciones financieras para
suscribir pagarés a su favor, antes y después del Sernac Financiero”, en Carmen Domínguez,
Joel Castillo, Marcelo Barrientos, Juan Luis Goldenberg (coords.), Estudios de Derecho Civil
VIII, Santiago, Editorial Thomson Reuters-Legal Publishing, 2013, pp. 233-255 y Claudio
Alvarado Aguirre, “La eficacia de un mandato otorgado para el llenado y suscripción de un
pagaré en reconocimiento de una deuda. Un antes y un después de la Ley Nº 20.555”, en Ian
Henríquez (coord.), El mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, Santiago,
Editorial Legal Publishing-Thomson Reuters, 2013, pp. 219-232.
27

Esta sentencia condenatoria generó mucho impacto. Uno de ellos, la ver-

dad negativo, es que con posterioridad a ella se comenzó a confundir en el
tráfico la idea de que las aceptaciones tácitas estarían prohibidas en materia
de consumo, al asimilarlas al silencio. Además, se piensa que con su exclusión
se evitarían los aumentos unilaterales.
De este modo, conviene hacer un examen de estas instituciones. Esta
aproximación tiene por objetivo delimitarlas a partir de una mirada del caso
CENCOSUD. Para ello, se examinará el consentimiento en los contratos por
adhesión4 mediante la debida integración de las reglas generales con algunas
instituciones propias de la ley de consumo. Luego, se verá el valor del silencio
y su distinción con el asentimiento tácito.
II. El consentimiento en los contratos por adhesión

con consumidores
El contrato es un instrumento de la vida social y económica presente en la ma-

yoría de las transacciones comerciales. La noción clásica lo concibe como uno
libremente discutido entre las partes, paradigma de los códigos decimonónicos.
De la lectura de los artículos 1545 y 1438 del Código Civil, se desprendería
la necesidad de recurrir a un consentimiento común de dos o más personas,
que legalmente celebrado, obliga a las partes contratantes con fuerza de ley5.
A partir de la primera Revolución Industrial, la contratación en masa
surge como una necesidad de la vida industrializada6. No hay punto exacto
que determine el surgimiento de esta forma de contratar, pero a fines del siglo
xix, Raymond Saleilles7 caracterizó esta figura, y desde ahí en adelante, se
habla del contrato por adhesión.
4
En las líneas que siguen se empleará de forma indistinta la expresión ‘consentimiento’ y
‘voluntad’, se examina el ámbito de los contratos. De forma más concreta, de la contratación por
adhesión de consumidores. Aun cuando, se reconoce las diferencias entre voluntad y consentimiento.
5
Paulina Veloso Valenzuela, “Cláusulas abusivas”, en Instituciones modernas de Derecho
Civil: homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica Conosur, 1996, p. 444;
Mauricio Tapia Rodríguez y José Miguel Valdivia Olivares, Contrato por adhesión ley N° 19.496,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002 p. 17.
6
Luis Díez-Picazo también toma en consideración otros datos como la explosión de
mográfica posguerras, la urbanización o concentración de la población en grandes ciudades,
en Luis Díez-Picazo y Ponce de León, “Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho
privado (dos esbozos)”, Cuadernos Civitas, 2ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 1979, pp. 9-22.
7
Los escritos de Raymond Saleilles marcan el inicio de la discusión sobre las formas de
protección del contratante en posición de inferioridad económica en el Derecho Continental
europeo. La expresión contrato “de” adhesión fue introducida por él, aunque diga que de
contrato solo tiene el nombre, en Raymond Saileilles, De la déclaration de volonté : contribution
a l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand, art. 116 à 144, Paris, LGDJ, 1929, p. 229.
28

En la actualidad, a diario celebramos múltiples negocios por adhesión con

consumidores. Arturo Alessandri R.8, lo define como el que una de las partes dicta
con arreglo a las cuales ha de celebrarse el contrato, condiciones que la otra se
limita a aceptar lisa y llanamente sin poder discutir y, muchas veces, sin conocer.
La LPDC lo define como:
“Aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el

proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido” (artículo 1 Nº 6).
Lo que significa que es una convención predispuesta por el empresario, lo

que, a su vez, supone la ausencia de negociación entre las partes. Es decir,
se reúnen los requisitos de oferta e imposición, junto con ello sería posible
agregar la permanencia y minuciosidad9. En estos casos, el proveedor redacta
con anticipación las condiciones generales y el cliente simplemente adhiere
manifestando su consentimiento.
En este orden de ideas, el contrato por adhesión no genera inconvenientes
para los contratantes (o para el consumidor), más bien aprovecha las eco-
nomías de escala. Su utilidad es ostensible, ya que favorece la producción
en masa, desaparecen las negociaciones precontractuales y se generalizan
las condiciones generales de la contratación. Tal como lo sugiere Iñigo de la
Maza10 se reducen los costos de la negociación, disminuyen las contingencias
de las empresas y promueven una administración eficiente.
Con todo, cuando se examina la contratación por adhesión no se suele
emplear la misma técnica de la contratación discutida. Es decir, su estudio no
se centra en la voluntad, como elemento preponderante, tampoco se exami-
na con especial detención sus requisitos, vicios, o fórmulas que supongan la
formación del consentimiento. Más bien, se considera –como un presupuesto
jurídico– el hecho de que los contratantes que no redactan el negocio no
leerán sus términos ni condiciones. Y si los leen no los consideran, toda vez
que no tienen posibilidades de negociar su contenido.
De allí que estos controles, cuando se celebran con consumidores, ponen
énfasis en el tamaño de la letra, la claridad y el idioma de su clausulado.
Esto es lo que se conoce como control formal, regulado en nuestra ley en el
artículo 17. Pero esta clase de control no es suficiente. Junto con esto, nace un
8
Arturo Alessandri Rodríguez, “El contrato dirigido”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo xxxviii, Santiago, 1941, primera parte, sec. Derecho, p. 7.
9
Jorge López Santa María, Los contratos, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Pu
blishing, 2010, p. 118.
10
Iñigo de la Maza Gazmuri, “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas: ¿por qué el
Estado y no solamente el mercado?”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 1, Santiago diciem-
bre 2003, p. 119.
29

control de fondo, conocido como cláusulas abusivas, que permite considerarlo

como ineficaz cuando se configura un desequilibrio, que genera un perjuicio
al consumidor (artículo 16 letra g).
Entonces, es posible observar que la formación del consentimiento no
constituye objeto de estudio por sí solo en la contratación por adhesión. En
este ámbito, además, se suele atender a los controles de forma y de fondo
que podrían hacerlo ineficaz.
Por esta razón, aun cuando pueda constatarse la existencia de ciertas reglas
especiales protectoras en la LPDC que norman las condiciones generales
de la contratación, me parece que de todas maneras habría que acudir a las
reglas generales con el objetivo de determinar las formas en que se presta el
consentimiento. Y con ello, intentar una debida integración.
De este modo, analizaré las reglas generales. Luego, los relacionaré con
las normas propias de la ley, que complementarían la forma de prestar el
consentimiento a aceptación del cliente.
A. La integración con las reglas generales
Desde el punto de vista del Derecho Común, es necesario que las partes “con-
sientan” en dicho acto (artículo 1445 del CC). Para que se forme el consentimien-
to se requiere que la oferta contractual del sujeto sea seria, completa o precisa
y dirigida a personas determinadas (artículos 101 y 105 del Código de Comercio).
Esta misma fórmula se aplica a la contratación masiva con consumido-
res, pero con una diferencia. Conforme a las disposiciones de la LPDC, se
considera válida una oferta seria y completa, sin que sea necesario dirigirla a
personas determinadas11 (artículo 12 y 13 de la LPDC). Hay, además, ciertas
normas especiales sobre el consentimiento prestado por medios electrónicos12,
que no serán analizados en esta exposición.
11
Así al menos en la interpretación de Juan Andrés Varas Braun y Rodrigo Momberg
Uribe, “La oferta en Chile: un ordenamiento, tres regímenes”, en Cuadernos de Análisis Jurídico:
Temas de Contratos, Santiago Ediciones Universidad Diego Portales, Colección de Derecho
Privado, 2006, vol. iii, p. 78.
12
Tal como lo describe el artículo 12 A de la LPDC, en los contratos celebrados por medios
electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos
o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, se requiere para formar el consentimiento,
un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la
posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.
Cuando se perfeccione el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita
del mismo, la que podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación
que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará pre
viamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.
30

1. La manifestación de voluntad
La voluntad es el movimiento o cambio interior, sicológico, que determina
a la acción13. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por me-
dio de la acción. Es la conducta por la que el sujeto exterioriza lo querido14,
que se materializa a través de actos, de signos o símbolos, o, en general, de
cualquier forma que indudablemente manifieste su voluntad.
En España, explicaba Manuel Albaladejo15 que sería un “acto”, pero
también una “declaración”, por la cual se toma conciencia de lo manifesta-
do en el exterior. Dicho de otra forma, el sujeto “quiere se declare y quiere
declararlo”. Y esto último resulta muy relevante para el tema analizado por
este “acto” y esta “declaración” se manifiesta su querer con el contrato o
sus modificaciones posteriores. En sintonía con esta idea, enseñaba Werner
Flume16, que la declaración de voluntad producida por medios de signos de
declaración es una manifestación. Incluso, hasta el silencio puede ser consi-
derado como aceptación, siempre y cuando se califiquen algunas conductas
posteriores. Por eso, el problema del silencio no radica en que se prohíba
como declaración, sino que en la determinación de cuándo lo constituiría17,
tema que se examinará en la tercera parte de este artículo.
En nuestro medio nacional, expone Luis Claro Solar18 que la voluntad
es un simple fenómeno sicológico que no produce efectos jurídicos, sino
cuando se exterioriza, sale del fuero interior de la conciencia y se manifiesta
en condiciones tales que pueden ser conocidas por terceros, al darse cuenta
de su existencia. De forma más reciente explica Ramón Domínguez19, que se
exige un comportamiento activo o pasivo destinado hacia los terceros, en el
sentido que permita percibirlo como una expresión de un cierto querer, “es
decir emitido y perceptible”.
Es decir, la voluntad requiere ser declarada al exterior. Y con ello, se
producen los efectos queridos por el sujeto y conocidos por los terceros.
13
Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, Derecho Civil, parte preliminar y parte general, 5ª
ed., Santiago, Editorial Ediar-Conosur, 1991, tomo segundo, capítulo xxv, p. 182
14
Manuel Albaladejo, Derecho Civil I. Introducción y parte general, 6ª ed., Barcelona, Editorial
Bosch, 1980, vol. ii, p. 166.
15
Op. cit., p. 167.
16
Werner Flume, El negocio jurídico. Parte general del Derecho Civil, 4ª ed. no modificada,
traducción de José María Miquel y Esther Gómez Calle, Madrid, Fundación Cultural del
Notariado, 1998, tomo ii, p. 92.
17
Albaladejo (n. 14), p. 173.
18
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, Nº 750, 1937, vol. v: De las obligaciones p. 108, reimpresión 2013.
19
Ramón Domínguez Águila, Teoría general del negocio jurídico, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2011, p. 37.
31

Sin ánimo de examinar las teorías que determinan la validez de la voluntad

interna versus la voluntad declarada, es posible verificar que esta voluntad,
o consentimiento en los actos bilaterales, exige ser manifestada al exterior,
para ser conocida por la comunidad, o los sujetos que formarán parte de una
relación jurídica obligatoria.
En este sentido, el cliente también debe manifestar su conformidad o
querer con las proposiciones efectuadas durante la etapa de celebración o
ejecución contractual, tal como las hace cualquier sujeto. El consumidor debe
declarar su asentimiento.
Dicho esto, es necesario señalar que el consentimiento puede declararse
de forma expresa o tácita, tema que se verá a continuación.
2. La voluntad expresa y tácita

En nuestro país se dice que son declaraciones expresas las que se formulan
en términos verbales o escritos, y tácitas las que se deducen sin duda de los
actos que el sujeto realiza. Para Arturo Alessandri y Manuel Somarriva:
“la voluntad es tácita cuando el contenido de nuestro propósito no

es revelado explícita y directamente, sino que se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de una
persona. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce
la voluntad deben ser concluyentes o unívocos, es decir, no deben
ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones”20.
De modo que no pueden haber dudas de la manifestación de voluntad. Se

trata de voluntad consciente pacta concludentia del declarante.
Ambas clases de declaración de voluntad gozan de la misma eficacia y
producen los mismo efectos jurídicos. Se verá con mayor detención la vo-
luntad tácita.
Y para intentar explicar cuándo se está frente a esta clase de declaración
volitiva, de difícil determinación Luis Claro Solar21 consideró que la aceptación
tácita se confía al “buen sentido”, ya que hay que confiar en circunstancias
externas para darlo por manifestado. En un sentido similar, ha dicho Luis
Díez Picazo22 que la voluntad tácita tiene lugar cuando un sujeto manifiesta de
modo indirecto su voluntad mediante signos adecuados para ello. Por eso, se
presupone tal voluntad y se le atribuyen efectos jurídicos. Llevan razón estos
Alessandri y Somarriva (n. 13), p. 182.

20
Claro (n. 18), Nº 746, p. 97.

21
22
Luis Díez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, 6ª ed., Madrid, Editorial
Thomson Civitas, 2008, tomo ii: De las relaciones obligatorias, p. 479.
32

autores al considerar que con esta atribución se cautela una serie de intereses
tanto propios como ajenos del sujeto.
Nuestro Código Civil reconoce la declaración tácita en una serie de normas.
Son ejemplos:
– la aceptación de la herencia (artículo 1241 del CC),
– la revocación del testamento (artículo 1215 del CC),
– la renuncia a la solidaridad (artículo 1516 del CC),
– la remisión de la deuda (artículo 1654 del CC),
– la aceptación de la cesión de derechos (artículo 1904 del CC),
– la oferta de mandato (artículo 2123 del CC),
– la aceptación del mandato (artículo 2124 del CC),
– la revocación del mandato (artículo 2164 del CC).
Incluso, se suele citar, por ejemplo, por Ramón Domínguez23, que es común
que en el tráfico contractual las partes modifiquen de forma tácita algunas de
las formas de ejecución de las obligaciones.
¿Qué tienen en común todos estos supuestos legales? Que conforme a
las circunstancias de cada caso particular, el sujeto (ya sea el acreedor o el
deudor) declara su voluntad de manera clara e indubitativa de producir o
extinguir efectos jurídicos, pero no en términos expresos, sino que por su
comportamiento sería posible inferirlo.
Como el heredero que sabe que está aceptando la herencia, por eso realiza
actos de tal; en las aceptaciones, sin lugar a duda, se infiere que se acepta la
oferta de gestión de negocios (artículo 2123 del CC), lo ejecuta (artículo 2124
del CC); y en formas de extinguir la obligación, se reconoce que el sujeto
quiere extinguir la obligación, así se entiende que el acreedor haga entrega de
la carta de pago o la destruye o cancela (aquí se agrega con ánimo de extin-
guir la deuda); extingue la solidaridad cuando cobra la deuda como si fuera
mancomunada sin hacer reserva especial24, el deudor le paga al cesionario
en vez del cedente (artículo 1904 del CC); el mandante revoca el mandato
encargándole el mismo negocio a distinta persona (artículo 2164 del CC).
Entonces, podría agregarse que el asentimiento tácito consiste en un he-
cho que lo suponga (artículo 1904 del CC) de un modo inteligible (artículo
2123 del CC), que supone necesariamente su intención y que no hubiera
tenido derecho de ejecutar (artículo 1241 del CC). Y puede ser total o parcial
(artículo 1215 del CC).
Lo anterior, muestra la utilidad de la aceptación tácita contemplada en los
contratos libremente discutidos. Además, se sabe que está presente durante
23
Domínguez (n. 19), p. 38.
24
Aquí ocurrió que la solidaridad expresamente pactada (o nacida de otra fuente) se dejó
sin efecto por la conducta o comportamiento del sujeto.
33

todo el íter contractual en la etapa de ejecución contractual, en que las par-

tes modifican la forma de realizar una determinada prestación. Es el modo
práctico de ejecución del contrato, que, incluso, a veces, modifican la manera
expresa de cumplir con las obligaciones contractuales.
De lo dicho hasta ahora es posible señalar que se debe conocer la forma
de manifestar su intención y los efectos de su declaración. Estas declaraciones
pueden ser expresas y también tácitas, deducibles mediantes ciertos compor-
tamientos que indubitablemente supongan tal manifestación.
Una adecuada integración de estas reglas con la de consumo sugieren que
tienen cabida las declaraciones tácitas en la contratación por adhesión. Con
todo, como se verá más adelante, se puede interpretar que la ley ha procurado
que el consumidor realice aceptaciones tácitas restándole esta posibilidad al
empresario, que se verá obligado a formular manifestaciones expresas con el
fin de otorgar certezas (en términos de información). Esto, al menos, para el
supuesto aumento de cobros o contratación de nuevos productos y servicios.
Nada obstaría a que el proveedor renuncie de forma tácita a un derecho a
cobro, la solidaridad u otras hipótesis contempladas en la legislación común.
Para avanzar, como estamos en un ámbito protector que se nutre de
reglas especiales que toman en cuenta la asimetría en la negociación y la
información, hay que explorar los mecanismos protectores de la ley, con
el objetivo de verificar si es posible relacionarlos con la materia estudiada.
De este modo, se explorará la función de la información y el control de las
condiciones generales de la contratación.
B. Las reglas de consumo
Me parece que hay una serie de normas contenidas en la ley, que servirían
para definir las exigencias requeridas para que el consentimiento declarado
por el consumidor califique como eficaz. Estas reglas estarían definidas en
materia de información, y, por cierto, a propósito del control de los contratos
por adhesión.
1. La información en el consumo
La regla de la información constituye una de las principales técnicas de pro-
tección en favor de los consumidores, que como bien lo ha señalado Iñigo
de la Maza25, permite que sea más libre la elección de los bienes y servicios.
Iñigo de la Maza Gazmuri, “Comentario al artículo 1º Nº 3º”, en Iñigo de la Maza y

25
Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los
consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores. Santiago, Editorial
Thomson-Reuters, 2013, p. 24.
34

La información básica comercial está definida en el artículo 1 N° 3 como:
“los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor

debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumpli-
miento de una norma jurídica”,
y como es posible notar, esta definición no ayuda en la determinación de la

aceptación, más bien sería necesario dotarla de contenido. Quizá aporte en
que otorga las bases para defender la idea de la asimetría de la información,
y que para el consumidor manifieste su voluntad debe estar informado. Pero
no refiere a la cantidad ni la calidad de esta.
Si se complementa la regla de este artículo (que regula la información
básica comercial) con lo dispuesto en el artículo 3 letra b) se puede decir que
se debe informar “los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de
contratación y otras características relevantes de los mismos”, lo que ofrece
una primera aproximación para ver cómo se relaciona esta carga con las reglas
de formación del consentimiento. La norma obliga a informar “condiciones
de la contratación”, de lo que se infiere la existencia de una carga contractual
que pesa sobre el empresario. Estas condiciones son las reglas que permiten
asentir de una manera equilibrada, con la información necesaria para tomar
una decisión contractual.
Sin perjuicio de lo que se diga más adelante respecto del control de los
contratos por adhesión, en estas condiciones deben estar todos los elementos
del negocio jurídico, sobre todo los de la esencia ex artículo 1444 del CC.
Es decir, aquellos sin los cuales, o no produce efecto alguno o degenera en
otro diferente, como el aumento del precio por la comisión de los servicios
financieros. Esta fórmula sería coherente con las reglas generales que exigen
que la oferta sea completa. Tal vez como estamos en un ámbito protector,
también deberían informarse los demás elementos de la naturaleza, que sí
sería necesario que se expresen y, por cierto, los accidentales que tantas veces
se agregan por medio de cláusulas redactadas por el proveedor.
Si no se cumplen con estas exigencias, conforme a los términos de la
ley, podría solicitarse una indemnización de perjuicios (artículo 3 letra e),
junto con la eventual responsabilidad infraccional traducida en una multa a
beneficio fiscal (artículo 23). El efecto más importante tiene relación con la
posibilidad de dejar sin efecto el contrato por ineficaz, según las normas que
se verán más adelante.
Además de esto, hay que señalar que conforme a esta regla se obliga a
los proveedores a suministrar ciertos niveles cuantitativos y también cualita-
tivos al consumidor. La información, señala el artículo 3 letra b) de la LPDC,
debe ser veraz y oportuna. Con respecto a la oportunidad, no comparto la
35

noción que la relaciona con la inmediatez, tal como sucedió en el caso que
se condenó a la empresa proveedora por no publicar de inmediato las bases
de un concurso. La publicidad solo señalaba que se encontraban las bases
ante notario. Por esto, el tribunal sentenció que la información “no ha sido
oportuna ni veraz porque no se entrega de inmediato”26.
Y si se lo relaciona con el caso CENCOSUD, se dirá que no se dudaba
de la veracidad del texto en un pequeño recuadro de la cartola de pago, sino
que de su oportunidad, ¿satisface la oportunidad de la información la inserción
de un pequeño aviso en un recuadro inferior en la cartola de pago? ¿Esa es la
forma amparada por la ley para ofrecer una modificación contractual y darla
por aceptada por el consumidor?
Por último, una regla importante que hay que defender es que el deber
de información se cumple con la puesta a disposición de todos y cada uno
de los elementos que componen el instrumento (el contrato y sus anexos, el
reglamento, etc.) De este modo, al proveedor no se le puede exigir que el
cliente lea el contrato o cualquier instrumento que provea información (eti-
quetas de envases o envoltorios, folletos publicitarios, rotulados, entre otros).
Pese a que se sabe que este sujeto no leerá los términos contractuales, no se
puede condenar al proveedor por este motivo, sino por la falta de la puesta
a disposición de lo exigido por la ley.
Dicho esto, ahora corresponde examinar las reglas que disciplinan el con-
trol del contrato por adhesión, que ayudarán a comprender de mejor manera
cómo opera la manifestación de voluntad del consumidor.
2. El control de los contratos por adhesión

Y como he dicho, la legislación de consumo tiende a regular el cumplimiento
de la declaración del consumidor mediante las reglas de control de forma
y de fondo de las cláusulas contractuales prerredactadas por el proveedor.
En este sentido, podría decirse, que el control es ex post 27, porque reconoce
la escueta inferencia de la aceptación, mirando, más bien, hacia la validez o
26
Citado por Marcelo Barrientos, en Marcelo Barrientos, “Comentario al artículo 3 letra
b)”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La
protección de los derechos de los consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los
consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 102.
27
Salvo, por cierto los controles ex ante, pero como se sabe en Chile no se aplican. Junto
con ello, además habría que considerar un fracaso de estos controles, en este sentido Francisca
Barrientos Camus, “El fracaso del control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos por
adhesión”, en Carmen Domínguez, Joel Castillo, Marcelo Barrientos, Juan Luis Goldenberg
(coords.), Estudios de Derecho Civil VIII, Santiago, Editorial Thomson-Reuters-Legal Publishing,
2013, pp. 415-428.
36

nulidad de las cláusulas insertas en el contrato. De ahí que este acápite haga
una breve referencia a ella.
Respecto del control formal, según Mauricio Tapia y José Miguel Valdi-
via28, se trata de un mecanismo que busca cumplir ciertas formalidades que
permitirían al consumidor lograr claridad acerca del contenido del contrato.
Gracias a él, se persigue incentivar el conocimiento cuya consecuencia in-
mediata sería un consentimiento claro y efectivo, ajeno a la incertidumbre,
fruto de la ignorancia respecto al contenido del negocio. Sin perjuicio de lo
anterior, se ha dicho que las reglas de resguardo formales de los contratos
por adhesión podrían transformarse en un mecanismo “ineficaz” y “poco
útil”, constituyendo “...un verdadero derecho paralelo de cláusulas abusivas
amparadas por el manto del formalismo”29, al reconocer que no se protege
el consentimiento, pues los consumidores no leen las condiciones generales
de la contratación, o si las leen acarrean costos prohibitivos para el sujeto
que merece protección. Por eso, Carlos Pizarro30 considera que surten efectos
en la etapa de ejecución contractual, al ofrecer una medida de publicidad.
Si se atiende a los controles formales que contiene el artículo 17 de la
ley, se verá que se exige que los contratos por adhesión deban constar por
escrito “de modo claramente legible”, con un tamaño no inferior a 2,5 mm
y en idioma castellano.
Así, se ve que la oferta del proveedor debe constar por escrito. La ley
expresa: “deberán estar escritos” (los contratos regidos por la LPDC). Aunque
el tema se ha discutido, podría calificarse como una oferta solemne31 o una
formalidad ad probationem, que constituiría un requisito de incorporación al
contrato32. Por mi parte, tengo la impresión de que solo se trata de definir
que la propuesta del proveedor siempre debe ser expreso, mientras que la
aceptación del consumidor admitiría fórmulas tácitas, siempre y cuando se
infieran con certeza de ciertas conductas. La escrituración, en este sentido,
cumpliría con una finalidad de prueba más que solemnidad. Por esto, la firma
no supone una solemnidad.
28
Tapia y Valdivia (n. 5) p. 59 y ss.
29
Carlos Pizarro Wilson y Ignacio Pérez López, “Comentario al artículo 17”, en Iñigo
de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de
los derechos de los consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores,
Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 361.
30
Ibid.
31
Juan Ignacio Contardo González, Responsabilidad civil de las agencias de viajes, Santiago,
Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2010.
32
Eduardo Court Murasso, “Prólogo”, en Juan Ignacio Contardo, Responsabilidad civil
de las agencias de viajes, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2010, p. ix.
37

Continuando con el análisis, la norma en comento hace referencia a la

expresión ‘legible’, que estaría configurada como una disposición de orden
público, de carácter irrenunciable para el consumidor (artículo 4° de la ley).
Según su sentido natural, ‘legible’ quiere significar “que se pueda leer”. La
ley exige que sea “claramente legible”. Relacionando esto con las normas
sobre información, hay que señalar que debe suministrarse “al público por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno” (artículo 1 Nº 3)
y, además, el artículo 32 exige que la información se encuentre en términos
comprensibles y legibles. Así, comentando una sentencia, Erika Isler33 observa
que no basta con incorporar un rótulo con la información requerida, sino que
debe redactarse de forma legible, esto es, que no dificulte su lectura.
Y, por otra parte, desde el control de fondo, es posible observar que para
que sean válidos deben cumplir con un examen que estudia algún perjuicio
ocasionado al consumidor, conforme a las exigencias de la buena fe y el
sinalagma contractual.
Para Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia34 su prohibición se justifica
por la existencia de una alteración irrazonable en el equilibrio contractual,
impuesta, por una parte, a la otra, que se funda en un abuso en el poder ne-
gociador. Por su parte, Paulina Veloso35 propuso como elementos distintivos
de este tipo de estipulaciones la derogación de las normas dispositivas o los
usos del contrato, las prácticas contrarias a la buena fe contractual y que las
generan un atentado contra la reciprocidad de las prestaciones. Asimismo,
Carlos Pizarro36, antes de la reforma de 2004, consideraba como circunstan-
cias relevantes la información entregada a los consumidores y el principio de
la buena fe. Mirado desde el punto de vista económico, Iñigo de la Maza37
estima que una cláusula resulta ineficiente cuando el daño que provoca a los
consumidores es mayor que los costos que ahorra a los proveedores. Jorge
López38, las funda en el abuso del proveedor. En un estudio reciente Rodrigo
33
Erika Isler Soto, “Comentario al artículo 32”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
(dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores.
Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-
Reuters, 2013, p. 743.
34
Tapia y Valdivia (n. 5), p. 8.
35
Veloso (n. 5), p. 447.
36
Carlos Pizarro Wilson, La protección de los consumidores en materia contractual, Santiago,
Editorial Conosur, 1999, p. 176.
37
Iñigo De la Maza Gazmuri, El control de las cláusulas abusivas y la letra g), en Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 3, Santiago, diciembre 2004, pp. 109-147.
38
López (n. 9), pp. 119 y 188.
38

Momberg39, a propósito de la revisión de las cláusulas abusivas como ins-

trumento de revisión judicial de estos contratos, concluye que los tribunales
atienden a la excesiva desproporción entre las contraprestaciones como fun
damento para declarar la abusividad de una cláusula.
Por su parte, la ley recoge un catálogo de ciertas cláusulas que califican
como abusivas, en atención a una serie de factores como:
– la modificación o suspensión unilateral (artículo 16 letra a)
– o los incrementos de precios (artículo 16 letra b),
– las que pongan de cargo del consumidor los errores administrativos
(artículo 16 letra c),
– las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
(artículo letra d),
– las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad (artículo
16 letra e) y
– las que incluyan espacios en blanco (artículo 16 letra f).
El año 2004 se agregó una causal amplia que califica como abusiva la que va
en contra de las exigencias de la buena fe (artículo 16 letra g). En virtud de
esta norma nacen las directrices para resolver cuándo se está en presencia
de una cláusula ilícita.
En suma, es posible decir que la reglas de información procuran dotarle
al consumidor una posición jurídica equilibrada en la relación de consumo.
La información produce que la aceptación sea libre. Y, además, para que no
se cuestione con posterioridad su veracidad y oportunidad hay que tomar
en consideración los controles de los contratos por adhesión. El control de
forma apunta a que la información sea proporcionada de un modo legible.
El de fondo, evita la existencia de cláusulas que contraríen la buena fe o que
generen perjuicios, rompiendo el equilibrio contractual.
Otra cosa es el silencio que se examinará en las líneas que siguen.
III. El silencio
El silencio supone la pasividad del sujeto. Y como es de suponer, se encuentra

presente en todo el Derecho. Por esto, puede ser analizado como una forma de
manifestación excepcional de voluntad o, bien, como un supuesto de abuso cuan-
do el que calla debería hablar, o como un delito (reticencia) o cuasidelito civil.
39
Rodrigo Momberg Uribe, “El control de las cláusulas abusivas como instrumento de
intervención judicial en el contrato”, en Revista de Derecho, vol. xxvi, Nº 1, Valdivia, 2013, p. 12.
39

A. El valor del silencio
Desde las reglas generales, el silencio, como manifestación de voluntad, es

excepcional. La regla general es la aquiescencia expresa o tácita, salvo que la
ley, las partes o el juez (silencio circunstanciado) lo califique como tal. Como
lo señaló Arturo Alessandri R.:
“Jurídicamente el silencio supone la ausencia de toda manifestación

de voluntad, aun tácita, la completa inacción o pasividad del sujeto
en términos de que es imposible conocer su pensamiento en favor o
en contra del contrato que se le propone”40.
Se ha señalado como ejemplos de silencio, que constituye declaración de

voluntad, la tácita reconducción en materia de arriendo, pero la verdad es que
muy dudoso, pues el arrendatario sale de la pasividad al continuar pagando
las rentas, pese al paso del tiempo. Lo mismo en materia de mandato, en que
se atribuye el valor de aceptación al silencio de negocios urgentes. Y como
lo creía Arturo Alessandri R., en realidad no son supuestos de silencio, sino
que presunciones de declaración de voluntad41. Quizá las verdaderas hipó-
tesis de silencio sean los casos conocidos como silencio circunstanciado, en
que las partes lo han pactado algunos supuestos específicos, como serían las
renovaciones automáticas.
Con todo, Werner Flume42, ya decía que en el tráfico negocial nadie puede
imponerle a otro que el silencio sea signo de declaración. En su concepto, el
silencio supone signo de declaración de voluntad cuando de común acuerdo
entre las partes contratantes se ha fijado que la persona que no realiza actos
positivos se entienda que ha aceptado. Y esto resulta relevante en los negocios
con asimetrías, que como se ha expuesto, para el consumidor son por adhe-
40
Arturo Alessandri Rodríguez, “Valor jurídico del silencio”, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo xxxviii, Santiago, 1941, primera parte, sec. Derecho.
41
En sus palabras: “Si en los casos referidos el silencio significa, según las circunstancias,
aceptación o rechazo de un derecho u obligación o de un determinado efecto jurídico, es porque
la ley, interpretando ese silencio presume que su autor, al no expresar voluntad contraria, ha
querido producir el efecto señalado por la ley, que se reputa conocida de todos. El heredero
que, constituido en mora de declarar si acepta o repudia, nada dice en el plazo señalado al
efecto, sabe que su silencio importará repudiación; la persona que, por su profesión u oficio, se
encarga de negocios ajenos, sabe que su silencio durante un tiempo razonable se mirará como
aceptación del encargo que le hace una persona ausente. Luego, al no expresar una voluntad
contraria, demuestra con ello que es la suya acogerse a la regla legal y dejar que se produzca
el efecto que ésta atribuye a su silencio”, en Alessandri (n. 40).
42
Flume (n. 16), p. 94.
40

sión. Como no puede acordar sino que adherir a los términos contractuales
prerredactados, se ha prohibido su silencio se considere como asentimiento.
No se trata de simples actos conservativos, como los de inspección (artículo
1243 del CC), sino que de una serie de actos que rodean la pasividad del sujeto,
los que siempre quedarán sujetos a calificación posterior. En todo caso, para
que se atribuyan efectos, el que calla debe saber –y esto es importante– que
se producirán efectos jurídicos tal como si hubiese manifestado su voluntad,
de forma expresa o, más bien, tácita.
Esta clase de silencio no sería frecuente en la contratación por adhesión,
por las propias características de esta forma de contratar. Por esta razón, está
prohibido como aceptación. Esto es literal, la regla establece: “El silencio no
constituye aceptación en los actos de consumo” (artículo 3 letra a), norma
que fue incorporada con la reforma del año 2004. Se trata de una disposición
de carácter imperativa, que, además, se enmarca dentro de los derechos irre
nunciables (artículo 4).
Si el consumidor pudiera renunciar previamente a esta disposición la ma-
yoría de las cláusulas impuestas le atribuirán efectos de declaración al silencio.
De allí, es posible deducir que el silencio que le otorga beneficios, ventajas o
más atribuciones que mejoran su posición jurídica sí produciría plenos efectos.
Esta forma de atribuir la voluntad podría fijarse en la etapa de formación
del consentimiento o durante la ejecución contractual. De este modo, si en
una cláusula se anticipa una rebaja o disminución en algún precio por los
servicios no se discutiría su validez, pese a la regla del artículo 3 letra a).
B. Su distinción con la declaración tácita
Como el silencio se encuentra prohibido en sede de consumo, al menos en

lo perjudicial, sería necesario intentar definir cuándo estamos frente a él y
cuándo puede considerarse una clase de asentimiento tácito, como manifes-
tación de voluntad.
El silencio, según la opinión admitida43, constituye una manifestación
de voluntad cuando va acompañado de otras circunstancias que permitan
considerarlo, sin ambigüedades. Misma regla que rige el asentimiento tácito,
de allí que resulta muy difícil distinguirlo.
Es cierto, la cuestión es de difícil determinación, pues en ambos casos se
está frente a un “análisis de contexto” que exige estudiar las circunstancias
externas para determinar si el sujeto manifestó o no su voluntad.
Y como se ha expuesto, es necesario analizar el contexto. Esto es, los he
chos que producen el conflicto.
43
Alessandri y Somarriva (n. 13), p. 184.
41

En el caso CENCOSUD, el año 2006 la empresa informó a sus clientes

que tenían un promedio de compras inferiores a $50.000 durante los últimos
seis meses, que se incrementaría su comisión por mantención de $460 a $ 990
mensuales. O sea, se produciría un incremento de $530 mensual desde esa
fecha en adelante.
Para ello, invocó la cláusula 16ª de los contratos y su reglamento. Esta
decisión fue informada por la empresa a través de un pequeño recuadro
ubicado en los estados de cuentas de los tarjetahabientes, cuya redacción fue
la siguiente: “informamos que a contar del 1 de febrero de 2006, el valor de
la comisión mantención mensual será de $990”.
La cláusula en entredicho rezaba lo siguiente:
“Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta

deberá ser informado por escrito al usuario, entendiéndose que éste acepta
si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación
respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá po-
ner término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa
y haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”
(énfasis agregado).
Por estos motivos, cabe preguntarse si la notificación por el medio desti-

nado (cartola del estado de cuenta) y la consignación efectuada en la cláusula
cuestionada (mediante el imperativo “entendiéndose”) constituye una forma
de silencio o aceptación tácita.
Se sabe que, al menos, la cláusula en entredicho atribuía valor a la reali-
zación de una serie de conductas que subyacen al mantenimiento y uso de
la tarjeta. De hecho, la comisión se paga por estas causas (mantenimiento y
uso). Por ello, importa estudiar de forma separada cada una de estas hipótesis.
Si se trata de una simple mantención de la tarjeta, sin uso, es posible sostener
que estas conductas no podrían caber dentro de la aceptación tácita, sino que
todo indica que, más bien, se trataba de un silencio perjudicial44. El hecho de
continuar con ella sin realizar ningún tipo de conducta, por sí sola no justificaría
la validez de la modificación contractual, con o sin la existencia de la cláusula.
Y, si el cliente usa la tarjeta, ¿debe entenderse que acepta el aumento?
Habría que verificar para qué la usa, bien podría ser para adquirir puntos,
canjes o para comprar a crédito. Aquí el supuesto cambia, porque se ha de-
jado la pasividad para realizar conductas positivas tendientes a comprar o
adquirir beneficios a través de compra a crédito con la tarjeta del proveedor.
44
Con todo, se sabe que en el tráfico esta comisión se justifica como una remuneración o
mantención por el ingreso al sistema de administración de tarjetas.
42

No parece ser igual en todos los supuestos. Si el cliente solo suma puntos,
al adquirir los bienes de consumo masivo con otros medios de pago, me pa-
rece que tampoco se justificaría el cobro de las comisiones. En este sentido se
asimilaría a la inactividad o silencio de su parte. Si ya tiene puntos suficientes
para realizar canjes o espera hacerlo sumando puntos por compras adquiridos
con otro medios de pagos, por extensión debería allegarse a la misma solución.
La razón que justificaría el cobro de las comisiones sería el uso de la tar
jeta45, porque se realizan actuaciones positivas tendientes a comprar a crédito
o, bien, complementar esta función con las otras descritas (sumatoria de
puntos y canjes). Lo anterior, siempre y cuando el proveedor cumpla con el
equilibrio contractual (artículo 16 letra g) sin caer dentro de la “arbitrariedad”
de la lista negra (artículo 16a).
Como se sabe, la modificación se avisó por medio de las cartolas de pago
en un recuadro en la parte inferior del texto. Y para la empresa esa fórmula
por sí sola bastaría para justificar el cobro de comisiones. ¿Puede decirse que
de los hechos que rodean esta circunstancia haya de parte del consumidor un
consentimiento inequívoco de aceptación? ¿Está consciente el consumidor
que esta atribución significa su aceptación con el aumento de comisiones?
¿Alcanza esta figura a transformarse en aquiescencia tácita alejándola del
silencio prohibido?
Una buena razón que serviría por sí sola para descartar el consentimiento
tácito sería sostener que se trata de un silencio, que pretende ser una decla-
ración de voluntad en perjuicio del consumidor, regla prohibida por la ley.
Quizá no podría arribarse a la misma solución en los negocios libremente
discutidos, pero aquí no hay que olvidar que se parte desde la asimetría de
la información y de negociación. El consumidor no puede contraofertarle al
proveedor esta modificación contractual. Por eso, se configuró “un silencio
como apariencia de declaración de voluntad” en la terminología acuñada
por Werner Flume46, toda vez que no estaba consciente que con su omisión
otorgaba (o se pretendía este efecto).
Incluso, si usa la tarjeta habría una hipótesis de silencio en este supuesto
particular que sería necesario delimitar con más precisión. Al menos, ha que-
dado sentado por la Corte Suprema que declaró en carácter de obiter dictum:
“...el uso de la tarjeta no necesariamente supone, de manera inequívoca, que

se ha aceptado la modificación, pues, para ello es indispensable acreditar
que cada cliente ha conocido de manera real la modificación propuesta
Uso en sentido de compra no, por ejemplo, el pago o la extracción de una cartola de pago.
45
Flume (n. 16), p. 98. Otra forma de solucionar este problema, sería darle valor al silencio,
46
pero aceptar el error del consumidor.
43

unilateralmente por la empresa (y no solo presunta al haber recibido

la notificación) [...] la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es
signo inequívoco o concluyente de aceptación a la modificación propuesta; por
lo mismo, derivar de ello una aceptación, supone darle al silencio
un sentido de manifestación de voluntad, que se encuentra expresa-
mente prohibido” (énfasis agregado, considerando 6º sentencia de
reemplazo).
Aquí está la esencia de la aceptación tácita, los signos que permitan

considerar que ha aceptado de manera concluyente. Es decir, que realice un
comportamiento activo, no expreso, pero que manifieste de forma inequívo-
ca una forma de declaración de voluntad. Y para la Corte el mero uso de la
tarjeta, bajo estas circunstancias particulares aplicables a esta relación jurídica
no permitieron inferir de manera concluyente la aceptación de los miles de
tarjetahabientes. De allí que se califique como un silencio prohibido por la ley.
Comparto con Arturo Alessandri R. la siguiente precisión:
“El consentimiento puede exteriorizarse en forma expresa o tácita;

pero en todo caso debe ser cierto, positivo. El consentimiento no
puede presumirse, salvo en los casos expresamente señalados por la
ley. Quien calla no expresa ninguna voluntad si no es la de callar” 47.
De modo que, para que fuera admitido el silencio, tendría que configurarse
un comportamiento pasivo declarado como una aceptación, que además
debería ser ventajoso para el cliente.
Esto no quiere decir que, desde ahora en adelante, toda la contratación
bajo el ámbito de la LPDC, deba ser aceptada de forma expresa, tratando
de buscar soluciones digitales o por medios electrónicos, como se trató de
ha plasmar en el decreto supremo Nº 153 del Ministerio de Economía, que
regula formas de consentimiento expreso prestados por medios eletrónicos
(páginas web, correos electrónicos, comunicaciones telefónicas con sistemas
de grabación, mensajes de texto, dispositivos de autentificación biométrica,
cajeros automáticos, terminales de ventas electrónicos, cualquier otra forma de
firma electrónica). Tampoco significa que los precios por los servicios deban
mantenerse inalterables durante toda la ejecución contractual. Simplemente,
se trata de buscar un mecanismo adecuado de equilibrio entre las posiciones
de las partes, una que impone los términos del contrato, y la otra que solo
acepta (o se tiene por aceptada).
47
Alessandri (n. 40).
44

IV. Conclusiones
Todos los consumidores, aun en el contexto de la contratación por adhesión de-

ben manifestar su consentimiento mediante signos. Tal voluntad no produciría
efectos jurídicos, sino se manifiesta de algún modo. Estos modos se encuentran
normados en las normas generales civiles y comerciales, que son Derecho
Común para estos efectos. De ahí que se ha procurado su debida integración.
El consentimiento en los contratos por adhesión puede prestarse de for-
ma expresa o tácita. Ambos tienen el mismo valor y producen los mismos
efectos. Con todo, se observa la generalidad de la aquiescencia tácita para la
etapa de modificación contractual, mediante las cláusulas de uso frecuente
o la aplicación práctica. Aunque, los ejemplos del Código Civil muestran
que sería posible utilizarlos para el acreedor y el deudor, he afirmado en las
líneas anteriores, que para efectos de restablecer el equilibrio en la relación
de consumo, la oferta del proveedor debería ser expresa, mientras que el
consumidor podría actuar de forma tácita.
Además, las reglas de información contenidas en la ley procuran dotar al
consumidor de una posición jurídica equilibrada en la relación de consumo.
La información produce que el consentimiento del consumidor sea libre.
Para que no se cuestione con posterioridad su veracidad y oportunidad se ha
obligado al proveedor a entregar una cantidad de información relacionada
con las condiciones de la contratación.
Junto con ello, es necesario tomar en consideración los controles de los
contratos por adhesión. El control de lo formal apunta a que la información
sea proporcionada de un modo claramente legible, regla que se complemen-
ta con los niveles cualitativos de la información. De modo que la oferta del
proveedor debe ser claramente legible, para que, a su vez, el consumidor
entienda las condiciones de la contratación, que deben ser suministradas antes
de la relación jurídica obligatoria, como una carga contractual, cuya inejecu-
ción conlleva responsabilidad y la posible ineficacia de la contratación. Por
su parte, el control de fondo evita la existencia de cláusulas que contraríen
la buena fe, o que generen perjuicios, rompiendo el equilibrio contractual.
Así es posible sostener que el silencio, como manifestación de voluntad,
es excepcional. Solo cuando la ley o las partes le atribuyen efectos jurídicos
admite relevancia para la formación del consentimiento. Y para que sea
considerado como asentimiento debería producirse de un modo tal que no
quede lugar a dudas que se trataba de declarar, mediante la pasividad, el
consentimiento.
La ley lo prohíbe, pero se ha afirmado que esta prohibición tendría lugar
cuando se trate de asumir conductas perjudiciales para el consumidor, tal
como sucedió en el caso CENCOSUD con los aumentos de la comisión
45

por servicio. Por eso, no se trataba de un consentimiento tácito, porque no

se pudo calificar de un modo concluyente que la actuación de los miles de
tarjetahabientes estaba destinada a producir la conformidad con el aumento,
ni por la mantención o por el uso de las comisiones por servicios.
46

SILENCIO Y ACEPTACIÓN
DEL CONSUMIDOR
Mauricio Tapia R..
El artículo examina las modalidades de aceptación en los contratos de consu-

mo así como la prohibición legal de otorgar valor al silencio en esa materia.
Junto con exponer el estado del derecho positivo nacional y las conclusiones
que se pueden extraer del fallo SERNAC-CENCOSUD, también critica el
“Reglamento de consentimiento expreso del consumidor”, proveniente del
Ministerio de Economía, por ser contraria al texto de la ley y envolver –de
llegar a ponerse en vigencia– un retroceso ostensible en la protección de los
consumidores1.
El sobreendeudamiento en Chile es escalofriante. Millones de familias
viven en la angustia de tener que recurrir al crédito de bancos y casas comer-
ciales, incluso para alimentarse, educar a sus hijos y obtener los servicios más
básicos, y ven que sus sueldos se diluyen en el pago de abultados intereses.
Los costos financieros anuales de los créditos alcanzan proporciones escan-
dalosas que superan, en promedio, el 50%, y en gran medida ello se debe
a las tasas máximas, a un anatocismo descontrolado e inédito en el mundo,
y a “comisiones” que no encuentran justificación objetiva. Una bomba de
tiempo en términos sociales.
En ese contexto, muchos vimos en el fallo SERNAC-CENCOSUD una
luz de esperanza2. La Corte Suprema reconocía que el alza de comisiones
envolvía una modificación unilateral formalmente proscrita en la ley Nº
19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. Un alza uni-
lateral de esa naturaleza constituye, en opinión de la Corte, un acto abusivo
en la medida que no ofrezca al consumidor la posibilidad de continuar con el
contrato en los términos originales (considerando 5º). Ello en aplicación del
varias veces centenario principio de que el “contrato es ley para las partes”,
1
Este estudio tuvo su origen en una ponencia del mismo nombre efectuada por el autor
en el marco de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Valdivia, 2013), y será publicado
en las actas que recogen tales trabajos (Estudios de Derecho Civil IX, 2013).
2
SERNAC con CENCOSUD Administradora de Tarjetas S.A, Corte Suprema, 24 de
abril de 2013. rol 12355-2011.
47

Mauricio Tapia R.
no pudiendo una sola de ellas modificar lo pactado por ambas (artículo 1545
del CC y artículo 12 de la LPDC). Debe recordarse también que la LPDC
considera abusivo insertar una cláusula contractual de modificación unilateral
“arbitraria”, esto es, que no tenga justificación objetiva y demostrable frente
al consumidor (artículo 16 letra a). La Corte agrega, al respecto, que ni si-
quiera la aceptación del consumidor borra esa ilicitud, pues ella existe desde
el momento que se inserta en el contrato una cláusula de esa naturaleza. Esa
decisión judicial provocó incluso que la SBIF dejara sin efecto circulares que,
en abierta infracción de la ley, permitían tales cambios.
Con los intereses que se cobran por los créditos (y los intereses sobre los
intereses), las inéditas utilidades de la banca y la prosperidad del retail, caber
preguntarse, ¿por qué, además, se cobran “comisiones por mantención” y
otros sobrecargos que no tienen justificación objetiva? ¿Acaso no está sufi-
cientemente remunerado el crédito en Chile? No es comprensible ese nivel
de avidez cuando tales comisiones no son ni objetivas ni demostrables.
En este estado de cosas, es sorprendente que el Ministerio de Economía
haya dictado el decreto supremo Nº 153 (de 13 de septiembre de 2013, publi-
cado el 19 de diciembre de 2013)3, que contradice abiertamente la legislación
y lo resuelto por la Corte Suprema. Este reglamento, sobre “consentimiento
expreso del consumidor” (en adelante, el “reglamento”), intenta borrar la
protección que consagra la ley y abrir una amplia discreción para modificar
los contratos y alzar comisiones, otorgando de manera insólita un nuevo de-
recho, ¡no al consumidor, sino que al proveedor!: poner término al contrato
si el consumidor no acepta el cambio de comisiones que libremente podrán
imponer. Un verdadero chantaje si se tiene en cuenta la triste realidad de
dependencia del crédito de las familias chilenas ya expuesta. Al mismo tiem-
po, este reglamento establece las formas de manifestación de esa voluntad
“expresa” (algunas muy discutibles, como “mensajes de texto” o “llamadas
telefónicas grabadas”), considerando de modo implícito que estos controles
formales serían suficientes para detener los abusos en la materia, modificando
de paso por vía reglamentaria lo establecido por la ley.
No se entiende cómo, en las postrimerías de un mandato presidencial,
se pretende, por vía reglamentaria, abordar materias propias de ley, como
la propia banca y el comercio lo han reconocido, vulnerando los principios
básicos de protección al consumidor y desafiando a la Corte Suprema. Nadie
niega la necesidad de contar con reglas claras en el comercio y en el sistema
3
Al cierre de la edición de este artículo (19 de marzo de 2014), el reglamento ha sido
objeto de dos requerimientos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y el
nuevo Ministro de Economía ha anunciado su derogación por atentar contra la protección al
consumidor, en particular, contra las personas más vulnerables.
48

financiero, pero ellas deben ser discutidas donde corresponde: en el Parla-

mento, en un debate abierto, transparente y escuchando a todos los sectores.
¡Un poco de sensibilidad social en un país cuya terrible realidad es que
la carne molida sea el bien más consumido a crédito!
Como sea, este reglamento da cuenta de una clara inspiración ideológica:
que la información y el conocimiento por parte del consumidor de los con-
tratos y las modificaciones que se le propongan serían suficientes para evitar
situaciones abusivas. Es la misma ideología que subyace en la idea de que
la “libre competencia”, transparente y abierta, sería suficiente cautela de los
consumidores. Se desconoce, de esta forma, una larga evolución del Derecho
del Consumo que ha conducido a la conclusión de que la racionalidad eco-
nómica aconseja una aceptación más bien ciega de las condiciones generales
(por los costos de oportunidad que significaría revisarlas o asesorarse para
comprenderlas en detalle), siendo imprescindible el control de contenido
(cláusulas abusivas) para evitar que el proveedor redacte contratos o modifi-
caciones desequilibradas o caprichosas4.
De todas formas, como lamentablemente los “vientos corren en esa di-
rección”, al menos en el presente de nuestro país, me ha parecido pertinente
examinar la naturaleza de la aceptación y la proscripción del silencio en los
contratos con consumidores, en particular en el ámbito crítico de la modifi-
cación unilateral de contratos por alza de comisiones. Para ello, la exposición
se dividirá en las siguientes secciones:
I. Modificaciones unilaterales y su comunicación al consumidor;
II. Modalidades de aceptación del consumidor;
III. El silencio del consumidor frente a las modificaciones unilaterales y
IV. Las conclusiones que pueden extraerse del fallo SERNAC-CENCO-
SUD.
En atención a que se ha anunciado su derogación por las nuevas autoridades
de gobierno, no me referiré en detalle a las reglas del reglamento, sin perjuicio
de efectuar algunas referencias críticas al mismo.
I. Modificaciones unilaterales
y su comunicación al consumidor
La formación del consentimiento adopta una naturaleza particular cuando se

trata de condiciones generales de contratación (contratos por adhesión). En
estos siempre existe la sospecha de que el consumidor no conoce los térmi-
4
Véase Mauricio Tapia Rodríguez y José Miguel Valdivia Olivares, Contrato por adhesión.
Ley Nº 19.496, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 62 y s.
49

Mauricio Tapia R.
nos del contrato y presta un consentimiento “a ciegas”. Para evitar cláusulas

sorpresivas, la LPDC introdujo un control material de sus cláusulas, mediante
la definición de algunas disposiciones contractuales consideradas abusivas,
y que constituyen límites de orden público al contrato, aunque su aplicación
en Chile se ha desarrollado aun de manera tímida. Pero, a la vez, la LPDC
contempla algunas reglas formales que persiguen lograr un consentimiento
informado de parte del consumidor, obligando, por ejemplo, a redactar el
contrato en idioma castellano y de modo legible (artículo 17)5. Asimismo, más
adelante también se hará referencia a que la Ley de Sernac Financiero introdu-
jo nuevas reglas formales aplicables a los contratos por adhesión financieros.
Como se dijo, el propósito de que el consumidor conozca el sentido del
acuerdo mediante estas reglas es más bien utópico, ya que contradice a la ra-
cionalidad económica envuelta en los contratos por adhesión. Esta racionalidad
conduce a concluir que es más eficiente que el consumidor acepte sin conocer
estas condiciones y no asuma los elevados costos envueltos en la comprensión
de las condiciones de contratación de intercambios muchas veces de escaso
valor relativo. Por lo demás, es lógico, como señala el autor español Jesús Alfaro,
resulta incoherente aplicar resguardos formales y al mismo tiempo el control del
contenido del contrato (cláusulas abusivas), pues si la función de estas normas
“fuese la de garantizar la realidad del consentimiento, sería contra-

dictorio que pudiera, posteriormente, declararse la nulidad –por vía
de control del contenido– de cláusulas auténticamente consentidas”6.
La existencia de ambos controles (de forma y de fondo) en la mayor parte

del Derecho Comparado deja en evidencia la insuficiencia de estos resguardos
formales para asegurar la efectividad del consentimiento, siendo el control
del contenido de todos modos necesario.
Como concluyó Francesco Messineo, en la materia, el Derecho del Consumo
“se conforma... con una especie de presunción de conocimiento; pre-

sunción que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada
haya aprobado por escrito las cláusulas”7,
5
Acerca de las reglas formales impuestas para los contratos por adhesión: Tapia y Valdivia
(n. 4), p. 59.
6
Jesús Alfaro Aguila-Real, “Nota crítica. R. Bercovitz/ J. Salas (eds.) Comentarios a la
ley general para la defensa de los consumidores y usuarios”, en Anuario de Derecho Civil, tomo
xlvi, fascículo i, Madrid, 1993, p. 305.
7
Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, traducción de la 8ª edición italiana
de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1995, tomo
iv: Derecho de las Obligaciones, parte general, p. 485.
50

circunstancia que revela la escasa protección que otorgan estas reglas a la

“parte débil”. Por ello, en el Derecho Comparado se ha denominado a estas
reglas “requisitos de inclusión”, pues mediante ellos el proveedor asegura que
las condiciones generales o sus modificaciones quedarán incorporadas al con-
trato, sin juzgar, en definitiva, el alcance efectivo del consentimiento prestado
por el adherente. Su función no sería asegurar el consentimiento efectivo del
adherente, sino ponerlas a su disposición antes de la celebración del contrato
o de su modificación, independientemente de si llega a conocerlas o no.
Por esto, la comunicación de las condiciones o su modificación resulta, en
realidad, críticamente relevante cuando surgen conflictos, toda vez que en esos
casos el proveedor deberá probar que puso a disposición del consumidor tal
información de manera oportuna. Así, Luis Díez-Picazo afirma que cumplidos
tales requisitos las condiciones generales o su modificación pasan a integrar
el contrato, sin detenerse en el examen de la realidad del consentimiento8.
Más allá, cabe tener presente que una antigua e influyente corriente doc
trinaria del Derecho Civil afirma, con toda razón, que, si bien estas reglas
formales no aseguran la realidad del consentimiento completo del adherente,
al menos permiten afirmar que puede llegar a tener conocimiento de los
elementos esenciales del negocio. Y entre los elementos de la esencia, el más
importante para el consumidor es el precio. Por ello, podría sostenerse, al
menos, que la comunicación adecuada de los cambios permite al consumidor
conocer y aceptar las modificaciones que sufran el costo de los servicios que
se le ofrecen.
Con todo, resulta categórico que en materia de aceptación de las condicio-
nes generales de contratación son aplicables las reglas del Derecho Común,
siendo necesaria, por tanto, una aceptación expresa o tácita. Por lo mismo,
no constituye aceptación el silencio, regla que viene reforzada en la LPDC,
según se explica más adelante. Así, por lo demás, puede concluirse si se ana-
liza la historia legislativa de la LPDC. En ella, se fundó el reconocimiento
de condiciones formales en el contrato por adhesión en el claro propósito
de protección de la voluntad, esto es, para asegurar un conocimiento real de
todas sus disposiciones (aunque ello sea dificultoso por los motivos expuestos).9
Lo señalado es válido para la formación del contrato por adhesión (esto
es, para la aceptación de las condiciones generales de contratación) y debiera
ser a fortiori aplicable a las modificaciones unilaterales. Pero deben efectuarse
algunas prevenciones.
8
Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4ª ed., Madrid,
Editorial Civitas, 1993, vol. i, p. 348.
9
Cámara de Diputados, sesión 19ª ordinaria, legislatura ordinaria, 20 de julio de 1993,
p. 1787.
51

Mauricio Tapia R.
Las cláusulas de modificación unilateral siempre han escondido una

sospecha de eventuales abusos que pueda dar lugar a favor de la parte be-
neficiada por esa facultad. Después de todo es al proveedor, redactor de las
condiciones y quien tiene la posición de poder en la relación contractual, a
quien se le entrega tal facultad. En el fondo, esta cláusula es sospechosa porque
le atribuye un poder de control al proveedor sobre las disposiciones de un
contrato en que el adherente ya se encuentra comprometido. Es un poder de
reescritura de un contrato sobre el cual ya ha existido consentimiento, y de
ahí los riesgos que envuelve y las suspicacias que genera. Por lo demás, las
condiciones generales de contratación es usual que sean aceptadas expresa-
mente por el consumidor al momento de la suscripción del acuerdo. Por el
contrario, como se sabe, las modificaciones aplicadas en virtud del ejercicio
de una cláusula de modificación unilateral, tienen muchos más inconvenientes
prácticos para lograr una aceptación expresa del consumidor. Esto aumenta
los riesgos de estimar que los cambios han sido impuestos, sin siquiera haber
tenido el consumidor oportunidad de conocerlos.
Al respecto, debe efectuarse una distinción entre la inclusión de la cláusula
de modificación unilateral en el contrato y el ejercicio de la facultad de modificar
de modo unilateral el contrato. En otros términos, debe distinguirse entre los
requisitos para incluir la cláusula en las condiciones generales y aquellos nece-
sarios para ejercer esa facultad una vez ya inserta válidamente en el acuerdo.
La inclusión de una cláusula de modificación unilateral en el contrato re-
quiere, ante todo, que se respeten los límites materiales fijados por la LPDC.
Esto es, que es necesario que la facultad de modificación unilateral propuesta
en las condiciones generales de contratación no sea arbitraria (que tenga una
justificación objetiva, y que tales motivos, que ampararán los futuros cambios,
sean explícitos en la cláusula, así como las opciones que se le ofrecen al con-
sumidor). Es el requisito material, vinculado a la proscripción de cláusulas
abusivas. Más allá, y como es evidente advertir, es necesario que esa cláusula,
junto con las restantes condiciones generales, pueda ser conocida (comuni-
cada) al consumidor (condición formal), para su aceptación al momento de
la suscripción del acuerdo.
Luego, el ejercicio de la facultad de modificación unilateral, una vez inserta
en el contrato, debe también cumplir ciertos requisitos. En cuanto al fondo, el
ejercicio de la facultad debe fundarse en motivos plausibles y demostrables,
expuestos en el propio texto de la cláusula, al mismo tiempo de señalar las
opciones que se le entregan al consumidor. En cuanto a la forma, deben ser
comunicados en términos claros al consumidor tales cambios, sus justificacio-
nes y los derechos que le asisten frente a esta variación, dando la posibilidad
de que el consumidor los conozca y acepte. Además, esa comunicación debe
tener una anticipación razonable.
52

En consecuencia, respecto de las condiciones formales del ejercicio de

una facultad de modificación unilateral puede concluirse lo siguiente en el
Derecho nacional vigente:
A. Modalidad física de envío de la oferta de modificación unilateral
En cuanto al medio de comunicación específico que debería utilizarse para

comunicar el ejercicio de la facultad de modificar de manera unilateral el
contrato, la LPDC no menciona uno en particular. Solo exige, en términos
generales, que todo contrato por adhesión (y deben entenderse también a
fortiori sus modificaciones), debe estar escrito en modo claramente legible,
en un tamaño de letra no inferior a 2,5 mm y en idioma castellano (artículo
17). El fallo SERNAC-CENCOSUD, que se analiza más adelante, permite
concluir que la Corte Suprema entiende también aplicable a la proposición de
modificación del proveedor las reglas formales de este artículo 17 de la LPDC.
De ello se desprende que al menos deberían comunicarse por medio escrito.
La Ley de Sernac Financiero, por su parte, estableció que en los contratos
financieros con consumidores debe especificarse el “medio” por el cual se
comunicará al consumidor el ejercicio de una causal de término anticipado
(artículo 17B letra b de la LPDC); regla cuya lógica podría extrapolarse a la
modificación unilateral. Esto es, debe fijarse un medio escrito, legible y en
idioma castellano, mediante el cual se informará al consumidor. Al mismo
tiempo, la Ley de Sernac Financiero establece expresamente que en materia
de cambio de comisiones éstas deben ser “comunicadas” al consumidor, pero
no indica un medio específico (artículo 17 B inciso final). Cabe tener presente
que los reglamentos de la Ley de Sernac Financiero (relativos a operaciones
crediticias con consumidores), se refieren a comunicaciones dirigidas por
“medios físicos o tecnológicos” que el consumidor hubiere elegido (por
ejemplo, artículo 22 del reglamento Nº 43 sobre información al consumidor
de créditos de consumo).
Por último, considerando la historia fidedigna de la LPDC, así como
aquélla de la Ley de Sernac Financiero, toda modificación propuesta debería,
al menos, ser comunicada al consumidor por un soporte (físico o tecnológico)
permanente, esto es, que exista la posibilidad para el consumidor de leerlo,
conservarlo y revisarlo. No parecen existir argumentos jurídicos suficientes
que permitan afirmar que esta comunicación pudiera ser sustituida en el
Derecho nacional por un aviso en algún medio de publicidad o por afiches
en las sucursales del proveedor.
En efecto, una cuestión es que puedan efectuarse ofertas de contratación de
bienes y servicios dirigidos al público por estos medios; pero una vez suscrito
un contrato con un consumidor determinado, perfectamente individualiza-
53

Mauricio Tapia R.
do, parece razonable exigir que las comunicaciones que afecten elementos
relevantes de la relación contractual (como una variación en las comisiones)
deban serles comunicadas mediante un escrito dirigido a su persona y por
un soporte que pueda conservar y revisar.
B. Contenido de la comunicación
Al respecto, es necesario que la modificación del contrato sea informada al

consumidor de forma clara y legible (artículo 17). Dos reglas de interpretación
contractual contribuyen a la observancia del imperativo de redacción clara:
la que ordena preferir el sentido menos favorable al redactor frente a la am-
bigüedad de la cláusula (artículo 1566 del CC) y la regla de prevalencia de la
condición particular sobre las disposiciones generales (artículo 17 de la LPDC).
La LPDC, luego de la reforma de la Ley de Sernac Financiero, exige que
tales comunicaciones –cuando se refieran a cobros– deban efectuarse en “tér-
minos simples”, de forma tal que el consumidor pueda constatar fácilmente
si se ajustan a las condiciones del contrato, en particular, a las “comisiones”
pactadas (artículo 17A de la LPDC). Se trata, como en el Derecho Comparado,
de una comunicación que sea comprensible para “un hombre promedio”. Tal
comunicación debería contener las motivaciones plausibles y objetivas que
la justifican, así como los derechos que se le conceden al consumidor, todo
ello sobre la base de lo pactado en las condiciones generales de contratación.
La Ley de Sernac Financiero refuerza esta idea al señalar que los mecanis-
mos de reajustes de comisiones (que son modificaciones unilaterales), deben
efectuarse sobre la base de “condiciones objetivas que no dependan del solo
criterio del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor”
(artículo 17B inciso final de la LPDC). Resulta razonable concluir que si tales
modificaciones deben ser propuestas amparándose en criterios objetivos, el
ejercicio de esa facultad debería hacer mención expresa a esos criterios que
justifican el cambio.
C. Plazo de antelación del envío de la comunicación
La LPDC, en su redacción original, no establecía plazos para el envío de

la comunicación que informe el ejercicio de una facultad de modificación
unilateral. No obstante, la Ley de Sernac Financiero ha incorporado una dis-
posición, específicamente aplicable al cambio en las comisiones en contratos
financieros (la ley los denomina “mecanismos de reajustes”), que señala que
toda variación debe ser comunicada al consumidor “con treinta días hábiles
de anticipación a lo menos, respecto de su entrada en vigencia” (artículo 17B
inciso final de la LPDC). Asimismo, para la cláusula de terminación anticipada
54

en estos contratos, se requiere que él mismo establezca un “plazo razonable

en que se hará efectivo dicho término” (artículo 17B inciso primero letra b).
También, en este sentido, la legislación nacional se aproxima al Derecho
Comparado, donde se exige, en general, una anticipación razonable.
II. Modalidades de aceptación del consumidor
Como se ha expuesto, la circunstancia de que una cláusula establezca la

posibilidad de que un proveedor efectúe una modificación unilateral al con-
trato por adhesión en curso, no puede hacer olvidar que tal poder es una
atribución genérica que una vez puesta en práctica debe ser comunicada de
manera adecuada al consumidor para que este pueda ejercer sus derechos.
El Derecho del Consumo nacional parte del supuesto de que toda mo-
dificación unilateral, incluso, la propuesta en virtud del ejercicio de una fa-
cultad unilateral lícita (no arbitraria) de modificación, deba ser comunicada
al consumidor para que este pueda: aceptarla, así como rechazarla o ejercer
otros derechos que se le concedan (como instar a la terminación del contrato).
Esto es, el consumidor debe conocer la modificación y poder decidir. En eso
consiste la voluntad en los contratos.
Una cláusula de modificación unilateral puede ser perfectamente lícita
(por no ser arbitraria), y no objeto, por tanto, de reproche por la regulación
de cláusulas abusivas, pero si en su ejercicio no se comunica en forma correcta
el cambio al consumidor, para que pueda aceptarlo o rechazarlo, entonces
tal modificación le será inoponible y no surtirá efecto alguno a su respecto.
Además, en tal caso, el proveedor se ve expuesto a las responsabilidades con-
travencionales y civiles que establece la LPDC. El sistema contractual nacional
está construido sobre el respeto a la voluntad humana, por lo que nadie puede
adquirir obligaciones sin haber consentido en ellas. Es el corolario de la libertad
contractual, ya que las personas pueden libremente definir los compromisos
que asumen, pero éstos no pueden afectarlos sin que intervenga su voluntad.
Por ello, la conclusión más evidente es que si el proveedor no comunica al
consumidor el ejercicio de una facultad de modificación unilateral, será indis-
cutible que se está cometiendo una infracción a la LPDC. Nótese que, como
se dijo más atrás, esta comunicación escrita (por medios físicos o virtuales) no
podría entenderse reemplazada por un simple aviso, tal como se desprende
del Derecho nacional vigente como también de la experiencia comparada.
Es habitual que, en el Derecho Civil común, se distinga entre aceptación
expresa, aceptación tácita y silencio como manifestación de voluntad. Estos
conceptos son revisados a continuación a propósito de los contratos de con-
sumo.
55

Mauricio Tapia R.
A. Aceptación expresa
Sin duda que la manifestación de voluntad más nítida y la que otorga mayor
certeza es la aceptación expresa, ya sea verbalmente o por escrito. Para el
caso en análisis, ella consistiría en que el consumidor de estos contratos de
ahorro pueda conocer y manifestar su voluntad de modo explícito, mediante,
por ejemplo, su firma en un anexo al contrato originalmente suscrito. Este
tipo de manifestación expresa de voluntad en realidad no presenta mayores
interrogantes, salvo el costo económico que podría envolver y la mayor o
menor certeza de los medios tecnológicos para recabarla (en el reglamento,
por ejemplo, se incluyen algunos muy inciertos como “páginas web”, “men-
sajes de texto” o “llamadas telefónicas con grabación”).
B. Aceptación tácita
En el Derecho de los Contratos una aceptación tácita es aquélla que no se

efectúa por una manifestación explícita dirigida a ese propósito, sino por
“actos inequívocos de aquiescencia”10. Desde ya debe tenerse presente que
en el Derecho Privado nacional la aceptación tácita está sujeta a las mismas
reglas y produce los mismos efectos que la aceptación expresa (artículo 103
del Código de Comercio). Si bien es una regla que se encuentra en el Código de
Comercio, en ausencia de una regulación sistemática de la formación del con-
sentimiento en el Código Civil, se ha estimado que tales reglas suplen ese vacío
y forman parte del Derecho Común. Por su parte, la LPDC al no contener
reglas expresas al respecto, debe interpretarse a la luz de ese derecho común.
De esta forma, debería concluirse que tanto la aceptación expresa como
la aceptación tácita son admitidas en el Derecho del Consumo; conclusión
que es confirmada si se tiene presente que la LPDC solo prohíbe otorgar al
“silencio” valor de aceptación en los actos de consumo (artículo 3 letra a de la
LPDC). Así se ha afirmado también, en el último tiempo en la doctrina chilena
especializada11. No obstante, debe tenerse presente que la actual dirección
del SERNAC ha manifestado públicamente que en su opinión la aceptación
táctica no tendría cabida en el Derecho del Consumo chileno12. Tal conclu-
sión es discutible si se considera que la mayor parte de los actos de consumo
10
Avelino León Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago, Editorial
11
Por ejemplo, véase Francisca Barrientos Camus, “Entre la aceptación tácita y el silencio
en el fallo Cencosud”, en La Semana Jurídica, Nº 47, Santiago, 13 de mayo de 2013, p. 3.
12
Intervención de Juan José Ossa, director del SERNAC, en el marco del seminario
“Impactos del fallo Cencosud”, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 3 de mayo
de 2013.
56

(tomar un objeto y pagar su valor en una tienda; subir a un autobús y pagar

el pasaje, etc.) se llevan a cabo mediante actuaciones que de manera tácita e
inequívocas que revelan el consentimiento. Como concluyera tempranamente
Luis Claro Solar en el Derecho nacional, constituye aceptación tácita:
“el hecho de subir a un tranvía, a un carruaje o automóvil de posta,

que supone la aceptación del contrato de transporte en las condiciones
fijadas por el empresario”13.
Esta opinión de la actual dirección del SERNAC puede explicarse por

una cierta confusión entre la aceptación tácita y el silencio circunstanciado
(que no tiene cabida en el Derecho del Consumo nacional), como se expone
más adelante.
Tradicionalmente se ha entendido que la aceptación tácita es aquélla
que se realiza mediante “comportamientos” que de forma “inequívoca” o
“concluyente” muestren la aquiescencia. Como afirmara Luis Claro Solar,
la aceptación “tácita, es la que se deduce de ciertos actos que manifiestan
inequívocamente la intención de aceptar”14. Por ello, la aceptación tácita
por excelencia es la ejecución total o parcial del contrato, tal como de modo
expreso lo señala el Código Civil en materia de mandato: “aceptación tácita
es todo acto en ejecución del mandato” (artículo 2124). Lo mismo puede
decirse respecto del arrendatario de inmuebles, en los que, vencido el plazo
del arrendamiento, si se paga una renta se renueva de esta forma el contrato
(artículo 1956). Se trata, como se ha afirmado en el Derecho Comparado,
de una “aceptación tácita de comportamiento”, pues de todas formas exige
actuaciones externas que revelen una voluntad inequívoca y no es suficiente
la mera pasividad (silencio).
De esta forma, y en lo que importa para el objetivo de este artículo,
podría considerarse que constituiría aceptación tácita de las modificaciones
de comisiones la circunstancia de que el consumidor, con posterioridad a la
comunicación escrita de la modificación y luego de un plazo razonable en que
entrará en vigencia, continúa ejecutando de alguna forma el contrato (efectúa
giros, depósitos, etc.). Con todo, debe mencionarse que el fallo SERNAC-
CENCOSUD, como se expondrá más adelante, parece poner en duda la
validez de esta aceptación tácita.
13
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago, Imprenta
Nascimento, 1937, tomo xi: De las obligaciones, p. 57.
14
Ibid.
57

Mauricio Tapia R.
III. El silencio del consumidor

frente a las modificaciones unilaterales
Luego, la pregunta es, ¿si el silencio de parte del consumidor, en ausencia de

toda manifestación expresa o acto tácito de aquiescencia, podría considerarse
como aceptación? El silencio supone una pasividad completa, que ni siquiera
existan actos de los cuales deducirse una voluntad táctica. Como afirmaba
Arturo Alessandri:
“jurídicamente el silencio supone la ausencia de toda manifestación

de voluntad, aun tácita, la completa inacción o pasividad del sujeto
en términos de que es imposible conocer su pensamiento en favor o
en contra del contrato que se le propone, como si yo recibo durante
cierto tiempo y sin protestar un diario al cual que no me he suscrito,
o una carta en la cual se me ofrece en venta un determinado objeto,
la que no contesto”15.
En el Derecho Civil común, el principio fundamental es que el “que calla

no otorga”, por cuanto:
“el silencio es, por naturaleza, equívoco: el que calla no dice ni sí ni

no; si alguna voluntad expresa es la de no manifestar ninguna... Quien
calla no expresa ninguna voluntad si no es la de callar”16.
Ello no obsta a que bajo ciertas circunstancias, excepcionales, el silencio pueda

tener valor de manifestación de voluntad: cuando la ley le da este valor en
forma expresa (por ejemplo, en los artículos 2125 y 2195 del CC); cuando las
partes así lo han convenido en el marco de una relación contractual y cuando
las circunstancias que lo acompañan permiten atribuirle tal carácter (silencio
circunstanciado). El ejemplo clásico del “silencio circunstanciado” es, precisa-
mente, la existencia de negocios anteriores o de un contrato en ejecución, como
cuando se le solicitan en forma periódica insumos a un proveedor, el silencio
frente a una de estas órdenes de compra puede ser entendido como aceptación
por tales circunstancias, aunque el acuerdo en vigor nada diga al respecto.
En cuanto a la atribución de valor al silencio por “acuerdo de las partes”,
en el Derecho Civil común no existen restricciones al respecto (salvo el lí-
mite genérico del abuso de derecho), y las partes pueden asignar valor a su
silencio, por ejemplo, respecto de cualquier modificación que una de ellas
15
Arturo Alessandri Rodríguez, “Valor jurídico del silencio”, en RDJ, tomo xxxviii, San-
tiago, 1941, sec. 1ª, p. 133 y s.
16
Op. cit., p. 135 y s.
58

proponga a la otra. Efectivamente, en la materia no existe un principio de

orden público, y las partes pueden asignar valor al silencio en el marco de
sus relaciones contractuales civiles. Así, Arturo Alessandri (citando a Marcel
Planiol y a Georges Ripert), afirmaba que los contratantes en los acuerdos
civiles “pueden convenir también que, en sus relaciones recíprocas, el silencio
de una respecto de la oferta de la otra importará aceptación”17.
Lo expuesto corresponde a las reglas del Derecho Civil común. En materia
de silencio, sin embargo, existe una regla particular en la LPDC que estable-
ce: “el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo” (artículo 3
letra a). Existen pocos elementos en la historia legislativa de la reforma que
introdujo esta regla (ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004), que permitan di-
lucidar su alcance. Al parecer, uno de sus fines fue evitar lo que se denomina
“enrolamiento negativo”, esto es, el envío de prestaciones sin previo contrato
que luego generen cobros contra el consumidor y, en consecuencia, un vínculo
contractual18. La propia inserción de esta regla en la letra a) del artículo 3 de
la LPDC, que hace referencia al derecho del consumidor a la “libre elección
del bien o servicio”, da cuenta que pudo ser uno de sus propósitos. De todas
formas, su formulación es muy amplia y categórica, pudiendo deducirse tres
conclusiones de esta regla incorporada en la LPDC en el año 2004:
– La primera, que es la más elemental, es que la regla aclara que en nin-
gún caso la LPDC podrá interpretarse en el sentido de otorgar valor al
silencio del consumidor en cualquier acto de consumo y bajo ningún
respecto. A diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Consumo
no pueden existir reglas que le puedan atribuir valor al silencio, por lo
que ninguna fuente del Derecho subordinada a la legislación (reglamen-
tos, circulares de órganos del Estado, etc.) podría tampoco atribuirle
tal valor al silencio del consumidor.
– La segunda, es que ninguna “circunstancia” puede conducir a un juez a
interpretar que el silencio del consumidor, en el contexto de una rela-
ción determinada de consumo, podría envolver una manifestación de
voluntad. Esto es, en Derecho del Consumo no tiene cabida el “silencio
circunstanciado”.
– La tercera, es que tampoco los contratos por adhesión con consumidores
pueden atribuir valor al silencio del consumidor como manifestación de
voluntad. En efecto, la proscripción del silencio en materia del consumo
se encuentra en el artículo 3 letra a) de la LPDC, que consagra “derechos
del consumidor”. Ahora bien, como el artículo 4 de la misma LPDC
establece que los derechos del consumidor son irrenunciables anticipada-
17
Alessandri (n. 15), p. 138.
18
Diputado Eugenio Tuma, sesión 76, 13 de mayo de 2003.
59

Mauricio Tapia R.
mente, entonces, se debe llegar, necesariamente, a la conclusión de que

esta regla es de “orden público” y no podría, bajo ningún respecto, un
contrato de consumo otorgar valor al silencio del consumidor. Así lo ha
concluido también la doctrina nacional. Por ejemplo, el profesor Hernán
Corral ha afirmado en el último tiempo que la regla de que el silencio
no constituye manifestación de voluntad “no puede tener excepciones
aunque así se haya estipulado en un contrato suscrito por el consumidor”19.
Esta conclusión también se desprende de lo resuelto poco tiempo atrás

por la jurisprudencia nacional, tal como se expondrá más adelante a propósito
del fallo SERNAC-CENCOSUD.
Ahora bien, lo que esta regla sanciona es otorgar valor de manifestación
de voluntad al mero silencio del consumidor, esto es, a la pasividad absolu-
ta, a la inacción. Por el contrario, esta regla no impide la aceptación tácita
traducida en ciertos actos o comportamientos positivos del consumidor. En
consecuencia, no podría otorgarse valor de manifestación de voluntad a la
mera circunstancia de que el consumidor, una vez comunicada la modifica-
ción de comisiones, mantenga en su poder la tarjeta o libreta respectiva. En
ese sentido debe recordarse que existe una norma del Código Civil (el artículo
1243), que en materia de aceptación de la herencia descarta atribuir tal carácter
a los meros actos conservativos por sí solos. Es una lógica que perfectamente
podría aplicarse a esta materia.
Por el contrario, sí podría otorgarse valor de aceptación tácita, en prin-
cipio, a actos positivos, como el giro o depósito en la cuenta, siempre que
se demuestre que el consumidor fue debidamente notificado por escrito de
la modificación, con una antelación razonable a la entrada en vigencia del
alza. Se volverá sobre este punto al examinar la jurisprudencia reciente. En
todo caso, tanto el Derecho Positivo nacional, que acaba de describirse, como
esa jurisprudencia, parecen, incluso, ser más severos en la materia que los
sistemas comparados.
IV. Conclusiones que pueden extraerse

del fallo SERNAC-CENCOSUD
Este juicio fue iniciado por demanda del SERNAC, en acción de protección
del interés colectivo de los consumidores, contra CENCOSUD Administra-
19
Hernán Corral Talciani, “El silencio del consumidor: quien calla, no otorga”, disponible
en http://corraltalciani.wordpress.com/2013/04/28/el-silencio-del-consumidor-quien-calla-no-
otorga/ [consultado 23 de junio de 2013].
60

dora de Tarjetas S.A., por haber modificado en forma unilateral el contrato

de tarjeta Jumbo Más, aumentando el monto fijo por comisión mensual
por mantención de la misma sin el consentimiento de sus clientes. Además,
cuestiona la cláusula de ese contrato que otorga al proveedor un mandato
irrevocable para constituir garantías en nombre del consumidor, para caucio-
nar los créditos que derivan del propio contrato. Sobre este último punto no
habría referencia, por escapar a los fines de este artículo, y sí concentración
en el cuestionamiento del alza unilateral de comisiones.
Cabe mencionar que la cláusula de modificación unilateral del mencio-
nado contrato, cuestionada por el SERNAC, establecía:

deberá ser informado por escrito al usuario, entendiéndose que éste
acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida
la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las
variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante
el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que
hubiere recibido” (cláusula 16).
Por sentencia de primera instancia, pronunciada por el Décimo Juzgado

Civil de Santiago (rol C-21.910-2006), de 30 de diciembre de 2010, se decla-
ró abusiva esta cláusula 16 recién transcrita, ordenando la restitución de los
dineros cobrados a partir del 12 de julio de 2006, debidamente reajustados
y ordenando, asimismo, el cese del cobro indebido. También dispuso la
indemnización de los consumidores afectados (equivalente a 1 UTM para
cada uno de los afectados) y la aplicación de una multa de 50 UTM. Apelada
la sentencia, por fallo de 3 de octubre de 2012, la Corte de Apelaciones de
Santiago revocó esa decisión, por considerar que la acción se encontraba
prescrita, aplicando para ello la prescripción de seis meses prevista en el
artículo 26 de la LPDC para la acción contravencional.
Conociendo los recursos de casación en la forma y en el fondo presentados
por el SERNAC, la Corte Suprema, por fallo de 24 de abril de 2013, anuló la
sentencia de alzada. La justificación para esta decisión fue que CENCOSUD
había opuesto la excepción de prescripción sin más detalle. Así, la única for-
ma de entenderla, según la Corte, es que ella se refería exclusivamente a la
responsabilidad infraccional, toda vez que citó el artículo 26 de la LPDC, y
no podía entenderse aplicable a las acciones de incumplimiento contractual
(nulidad, restitución, cesación, reparación o indemnización), cuya prescripción
no está sujeta a esa regla. En consecuencia, en opinión de la Corte Suprema,
al haber acogido la sentencia de alzada la excepción de prescripción de todas
esas acciones, incurrió en una infracción del principio de congruencia pro-
61

Mauricio Tapia R.
cesal y en el vicio de ultra petita, por lo que se anuló la sentencia y se dictó

sentencia de reemplazo.
En la sentencia de reemplazo, se concluyó lo siguiente:
a) En primer lugar, se confirmó la doctrina de que el artículo 26 de la
LPDC solo establece una prescripción para la acción contravencional,
y no resulta aplicable a las acciones de nulidad de estas cláusulas y a
la indemnización (considerando 13º). En realidad, la tesis contraria
es insostenible, pues no se entiende cómo un ordenamiento nacido
para proteger a una parte del contrato terminaría por dejarlo en una
situación peor que en relación con si tales acuerdos se regularan por
el Derecho Común.
b) En segundo lugar, considera que existen dos ilícitos distintos en, por
una parte, el hecho de notificar un alza ilegal de comisiones y, por otra
parte, en el hecho de “mantener el cobro y percibir el dinero, en contra
de lo dispuesto en el contrato y de la ley, mes a mes” (considerando
14º).
En definitiva, la Corte Suprema considera que la ilicitud no se
encuentra referida solo “al inicio del cobro” (cuando se notifica a los
clientes), sino desde que se exige y percibe el pago mes a mes. De esta
forma, descarta la tesis de que se trataría de una infracción “continua-
da”, sino que serían infracciones “autónomas” que se producen “mes
a mes”.
Resulta evidente que esta conclusión tiene un importante efecto
para el cómputo de la prescripción, ya que según ella cada cobro re-
sultaría un ilícito independiente que generaría una acción distinta y,
en consecuencia, un plazo de prescripción autónomo.
c) En tercer lugar, considera que los perjuicios fijados en 1 UTM por
consumidor no se encuentran comprobados. En su lugar, ordena in-
demnizar conforme al interés corriente para operaciones no reajustables
de treinta días, con capitalización de intereses mensuales (considerando
15º).
d) En cuarto lugar, considera nula por ser abusiva la cláusula 9º del con-
trato de tarjeta Jumbo Más, que contempla el mandato irrevocable para
constituir garantías. Considera que tal cláusula contradice el artículo
16 letra g) de la LPDC (considerando 10º).
e) En quinto lugar, estableció que no había constancia que la SBIF haya
“revisado y autorizado” estos contratos, por lo que no podía cumplir el
estándar dispuesto en el artículo 16 letra g) de la LPDC, para estimar
sus cláusulas como exentas de abuso (considerando 9º). Asimismo,
agrega que el hecho de que estas cláusulas sean usuales en el mercado
no puede constituir un argumento válido:
62

“el hecho de que sean corrientes en el mercado este tipo de estipula-

ciones no puede constituir un argumento válido y decisivo, porque
ello simplemente indicaría una relajación del control administrativo
de parte de las autoridades llamadas a ejercerlo” (considerando 10º).
f) En sexto lugar, y aquello que es más relevante para los efectos de este
artículo, la Corte Suprema considera:
“constituye una alteración unilateral de los contratos, cualquier notifica-

ción que se haga a los clientes, si como consecuencia de ella se procede
a modificar los términos del mismo, dejándoles la opción de aceptar
la modificación o de poner término al contrato, desconociendo así el
derecho que les asiste a mantener la convención en los términos ini-
cialmente pactados, sin la modificación propuesta” (considerando 5º).
Así, no consideró válido el argumento de que tal modificación no habría

sido “impuesta” al cliente y este la habría aceptado, por cuanto:
“basta para vulnerar el artículo 16 letra a) que el cliente no pueda

continuar con el contrato en los términos inicialmente pactados. Exis-
te, por ese solo hecho, una contravención al artículo 16 letra a), y la
cláusula debe ser considerada abusiva” (considerando 5º).
Cabe mencionar dos cuestiones sobre esta decisión en materia de

cláusulas de modificación unilateral en contratos por adhesión.
Por una parte, la Corte Suprema no efectúa en términos explícitos
un análisis de si la modificación unilateral pactada era o no “arbitraria”,
como establece el propio texto del artículo 16 letra a) de la LPDC.
Solo parece concluir que la simple estipulación de una cláusula de mo
dificación unilateral sería en sí misma abusiva. Así se concluye de las
siguientes afirmaciones de la Corte:
“empero, lo que por el artículo 16 letra a) se prohíbe es la posibili-

dad de que la empresa/proveedor pueda modificar unilateralmente
el contrato”; “una cláusula que autoriza este procedimiento, supone
darle legitimación a la empresa para modificar la convención unila-
teralmente, desde el momento que niega al consumidor su derecho
a mantener la operación del contrato, tal cual se había inicialmente
pactado” (considerando 5º).
De esta forma, las conclusiones de la Corte Suprema parecen ser

mucho más severas que el propio texto de la ley, que solo sanciona la
63

Mauricio Tapia R.
modificación al “solo arbitrio” del proveedor. Ya se ha expuesto que

el sentido de esa regla va dirigido solo a sancionar las modificaciones
“arbitrarias” que pueda efectuar el proveedor, esto es, impide entregarle
un poder o facultad para realizar cambios que carezcan de “razonabi-
lidad” o que no se funden en “parámetros objetivos” y demostrables
frente al consumidor.
Por otra parte, pareciera que la Corte Suprema en esta sentencia
considera que la única forma de que una cláusula de modificación
unilateral pueda ser considerada válida en un contrato por adhesión es
cuando ella permite o faculta al consumidor a continuar con el acuerdo
en los términos originalmente pactados. Así, uno de los parámetros para
medir la “razonabilidad”, el carácter “no arbitrario” de una cláusula de
modificación unilateral, es que ella entregue al consumidor opciones
o alternativas frente al cambio propuesto (por ejemplo, terminar el
contrato en términos razonables). Pese a ello, ni la experiencia nacional
ni la comparada permiten llegar a la conclusión de que se escape del
reproche solo cuando se le entregue al consumidor la posibilidad de
seguir con el contrato en los términos originalmente pactados, máxime
si la modificación propuesta puede haberse fundado en antecedentes
objetivos demostrables frente al consumidor.
En todo caso, esta conclusión de la Corte Suprema muestra una
enorme distancia con lo que se viene proponiendo en el mencionado
reglamento del Ministerio de Economía, el que, de manera insólita,
le entrega al proveedor el derecho a poner término al contrato si el
consumidor no acepta el cambio comunicado.
g) En séptimo lugar, la sentencia de la Corte Suprema también se refiere
a la aceptación por parte del consumidor de la modificación unilateral
propuesta por el proveedor, así como a la prohibición de considerar
su silencio como aceptación. Ante todo, la Corte considera que el
“uso de la tarjeta no necesariamente supone, de manera inequívoca,

que se ha aceptado la modificación, pues, para ello es indispensable
acreditar que cada cliente ha conocido de manera real la modificación
propuesta unilateralmente por la empresa (y no solo presunta al haber
recibido la notificación)”.
Agrega:
“mientras no haya certeza de dicho conocimiento en cada tarjeta-

habiente, la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es signo
inequívoco o concluyente de aceptación a la modificación propuesta”.
64

Así, concluye:
“derivar de ello una aceptación, supone darle al silencio un sentido

de manifestación de voluntad, que se encuentra expresamente prohi-
bido por el artículo 3º letra a) de la Ley 19.496. Luego, en autos no
existe prueba de que los clientes hayan expresado voluntad alguna,
ni siquiera tácita, de aceptación” (considerando 6º).
Varios comentarios merecen estas conclusiones de la Corte sobre

la aceptación del consumidor.
Solo se pronuncia sobre la aceptación derivada de una actuación
del consumidor (uso de la tarjeta) y no sobre la “mantención” de la
tarjeta como criterio de aceptación (que estaba también previsto en la
cláusula). Es evidente que, la mera conservación de la tarjeta es una
pasividad, una inacción, un acto de conservación, que indiscutiblemente
envuelve atribuir valor al silencio como manifestación de voluntad del
consumidor, cuestión que la ley prohíbe de forma categórica como ya
se ha visto.
Luego, el “uso de la tarjeta” como criterio de aceptación no es
admitido por la Corte, aparentemente, no porque en sí mismo tal me-
canismo le parezca reprochable. De hecho, la utilización de la tarjeta
puede ser considerada como una forma de ejecución del contrato, que
sin lugar a dudas es un mecanismo de “aceptación tácita”, lícito tanto
en el Derecho Civil común como en el Derecho del Consumo. Lo que
objeta la Corte es que no se tiene certeza que al momento del uso de
la tarjeta el consumidor haya conocido la modificación propuesta por
la empresa. Al respecto, cabe tener presente que el contrato respectivo
solo disponía que tal modificación debía comunicarse “por escrito” al
consumidor. De esta forma, se podría concluir que otra habría sido
la decisión de acreditarse un medio más fidedigno de comunicación
(escrito enviado al domicilio que el mismo consumidor informe, por
ejemplo).
Por otra parte, la sentencia parece incurrir en una ambigüedad al
confundir la aceptación tácita (comportamientos positivos, como el uso
de la tarjeta) con el mero silencio, prohibido por la LPDC.
h) Para finalizar, el fallo también especifica la forma en que deberían ex-
plicitarse la propuesta y la aceptación de las modificaciones del contrato
de consumo (considerado 7º). Según sus términos, tanto la propuesta
del proveedor como la aceptación del cliente deberían sujetarse a lo
previsto en el artículo 17 de la LPDC (escritos en modo legible, en
tamaño de letra no inferior a 2,5 mm y en idioma castellano), pues de
65

Mauricio Tapia R.
lo contrario incurriría en vicio de nulidad por ser abusiva. La sentencia

no agrega más detalles.
En cuanto a la aplicación de estos requisitos a la propuesta del proveedor,
parecieran no existir inconvenientes mayores. De hecho, más atrás se mencio-
nó que es lo que debería concluirse de la aplicación de las reglas del Derecho
Positivo. En cuanto a la aplicación de estas reglas formales a la aceptación
del consumidor, pareciera que en realidad la Corte se está refiriendo en tal
caso a la “aceptación expresa”, ya que no se entiende cómo de otra forma la
aceptación del consumidor podría cumplir con estos requisitos.
En síntesis, si el silencio debe entenderse totalmente proscrito en el Dere-
cho del Consumo como expresión de la voluntad, tanto la aceptación expresa
como tácita constituyen formas válidas de aceptar cambios unilaterales. Una
lectura atenta del Derecho nacional y del fallo SERNAC-CENCOSUD debe,
contrariamente a lo que ha sostenido el SERNAC, llevar a esa conclusión.
Por último, el discutible reglamento –que se espera no llegue a aplicarse–
transforma este estado de cosas, abriendo una amplia puerta para modificar
unilateralmente contratos, estableciendo controles insuficientes y otorgando
un derecho de término al “proveedor” en caso de que sean rechazados tales
cambios, constituyendo un sensible retroceso en la protección de los consu-
midores.
66

Protección del consentimiento y reglas especiales del consumo: la lucha interminable contra...
PROTECCIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Y REGLAS ESPECIALES DEL CONSUMO:
LA LUCHA INTERMINABLE CONTRA
LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS1
“Solo los hombres libres pueden negociar;

los presos no pueden firmar contratos”
Nelson Mandela
Desde el momento en que el consentimiento fue tomado en cuenta como

uno de los elementos esenciales para la creación del contrato, el Código Civil
se preocupó por crear un régimen de protección del consentimiento basado
en tres pilares: libertad, autonomía de la voluntad y equilibro contractual.
Respecto a la libertad contractual, es necesario recordar que el contrato,
en el Código Civil, supone que las dos partes que contratan son iguales, y que
como son iguales la información que llegó a ellas para poder libremente
dar su consentimiento fue una información que consiguieron en igualdad
de condiciones. Por otra parte, el Código Civil, en principio, parte de la idea
de que los contratantes justamente por esa libertad son autónomos, lo cual
quiere decir que pueden contratar las materias que a bien tengan siempre y
cuando estén dentro de los límites de la moral, las buenas costumbres y el
orden público. Sin embargo, las buenas costumbres ya no se tendrán en los
principios latinoamericanos de los contratos que se están trabajando, quedarán
solo el orden público y la ley.
El segundo pilar de la protección contractual, esto es, la autonomía de la
voluntad, consiste en que las partes son libres de contratar sobre la materia
que quieran, cuantas veces quieran, teniendo en cuenta que se pueden celebrar
tantos contratos como su libertad lo desee (artículo 1602 del CC colombiano
y 1545 del CC chileno). En efecto, en Derecho Civil los contratos pueden
ser modificados por las partes siempre y cuando ambas estén de acuerdo. Se
pueden modificar las condiciones del contrato y prevé posibles efectos nocivos
del contrato, como cláusulas que anticipan los efectos del incumplimiento,
1
Este artículo es un producto de investigación del proyecto “Impacto en el empresario
del cambio de legislación en materia de cláusulas abusivas y responsabilidad por el hecho de
productos defectuosos”, desarrollado por la línea de Derecho Civil del grupo de investigación
de Derecho Privado desde septiembre de 2012.
67

tasar de manera anticipada los efectos de un incumplimiento, limitar con

anticipación una pretensión indemnizatoria desde el contrato.
El tercer y último pilar, la justicia contractual, tiene que ver con la suposi-
ción de que, en Derecho Civil, los contratantes van a cuidarse el uno al otro al
momento de contratar, sobre todo en contratos bilaterales. Esta es una regla
muy especial sobre la correspondencia de las dos prestaciones, que hace que,
un contratante esté cuidando al otro y el otro al primero con el fin de nunca
variar el equilibrio de las prestaciones durante la ejecución del contrato y
que es consagrado en los artículos 63 y 1604 del CC colombiano o artículos
44 y 1547 del Código Civil chileno.
Son éstos los tres pilares en que se fundamenta la protección del consen-
timiento del Código Civil, y es a partir de ellos que se crea todo un régimen
particular para las partes en la formación del contrato, régimen que recibe
el nombre de “vicios del consentimiento”. Para contratar, el consentimiento
debe ser otorgado de manera clara e íntegra2, para que el contrato pueda ser
formado. En su defecto, el contrato podría ser anulado.
Ahora bien, la dinámica contractual constató que en la vida jurídica no
solo importa la libertad contractual y la protección del consentimiento. Hay
otro imperativo que es fundamental: el de la seguridad jurídica. En efecto,
toda vez que una de las consecuencias del efecto obligatorio del contrato es
el de vincular a las partes por la propia ley que se dieron para que las rigiera
durante cierto tiempo, y que este efecto se extiende en favor3 o en perjuicio
de terceros4; el hecho de anular el contrato conlleva la producción de con-
secuencias sociales y económicas desestabilizantes no solo para las partes
sino, también, para terceros. Por esta razón, era necesario conciliar esos dos
grandes imperativos: el de libertad contractual con el de seguridad jurídica.
La necesidad de esta conciliación se hizo aún más evidente frente a la
comercialización en masa de bienes y servicios, fenómeno económico que
tuvo lugar fundamentalmente a mediados del siglo xx y cuyo mayor beneficio
consistió en impulsar a Europa a superar la gran pobreza de la posguerra.
Dicho fenómeno presentó enormes replanteamientos de este sistema de
protección del consentimiento del Código Civil, sobre todo en Europa. Cabe
resaltar que, hasta entonces, la visión que se tenía de las reglas del Código
Civil era que éstas habían sido inspiradas en una concepción abstracta, indi-
vidualista e igualitaria de las partes5, y, en consecuencia, la nulidad era una
2
Jacques Flour, Jean Luc Aubert, Eric Savaux, Les obligations, 11e éd., Paris, Armand
Colin, tome 1: L’acte juridique, 2004, N° 190.
3
Colombia, Código Civil, artículo 1506; Chile, Código Civil, artículo 1409.
4
Op. cit., artículo 1507; op. cit., artículo 1450.
5
Denis Véase Mazeaud, “Liberté, égalité et fraternité: Le nouvel ordre contractuel”, in
Revue des contrats, N° 1, Paris, 2003, p. 295.
68

sanción perfecta para proteger el consentimiento de un contratante, pero, por

el contrario, anular los contratos celebrados de manera masiva constituiría
un gran atentado a la seguridad jurídica de cualquier país.
Así, frente al auge de la contratación “masiva” de bienes y servicios, el
esquema del Código Civil se presentó como insuficiente para conciliar los
imperativos de libertad contractual y el de seguridad jurídica. En conse-
cuencia, los diferentes estatutos de Protección al Consumidor tuvieron por
principal finalidad tratar de dar una solución esta necesidad de conciliación.
Para algunos, el Derecho del Consumidor desarrolló una nueva “técnica” de
protección de los consumidores en este sentido, la que consistió de manera
fundamental en establecer un procedimiento de formación del contrato en
el que adopta una “reglamentación estricta y formalista”6 dentro de la cual se
incluyó, además de ciertas obligaciones precontractuales, como la obligación
de información, un catálogo de cláusulas específicas que por su contenido,
desde su inclusión en el contrato, podrían atentar contra la libertad del
consumidor que adhería su consentimiento al mismo y lo colocarían en una
circunstancia clara de desequilibrio contractual. A estas cláusulas se les dio
por nombre “cláusulas abusivas”7.
Los catálogos de cláusulas abusivas siendo conocidos por otros Derechos
desde hace más de cuarenta años, como Francia que las incluyó en su Código
del Consumo en 1971, y Chile que las introdujo en 1997 a través del artículo
16 de la ley Nº 19.496, fueron, sin embargo, hace poco tiempo introducidas
en el Estatuto de Protección al Consumidor en Colombia, que data del año
2011. Este artículo tiene por objetivo:
I) mostrar los antecedentes de la adopción del catálogo de cláusulas abu
sivas en Colombia
II) así como de la manera como han venido siendo aplicadas en estos úl
timos dos años).
I. Antecedentes de la lucha contra las cláusulas abusivas

en Colombia
Antes de ser expedido el Estatuto de Protección al Consumidor en 2011, no

podría decirse que el sistema colombiano fuera completamente ajeno a un
tipo de sanción tal como el de tener por no escrita una cláusula contractual.
Este tipo de sanción, hoy, por lo general, atribuido a las cláusulas abusivas,
ya había sido:
6
Flour, Aubert, Savaux (n. 2), p. 161, N° 185.
7
Ibid.
69

A) prevista por dicho Código para las hipótesis de ciertas condiciones re
solutorias, y su relación con el abuso del Derecho y
B) la falta de buena fe ya había sido estudiada por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia y en ciertas leyes especiales previas.
A. Cláusulas reputadas de “no escritas” en el Código Civil
La primera mención que se hace en el Código Civil, en materia de contratos,

sobre cláusulas o disposiciones contractuales que se tienen por no escritas,
se encuentran en dos artículos
(1) relativos a las condiciones imposibles y
(2) a las condiciones resolutorias inductivas a hechos inmorales o ilegales.
1. Las condiciones imposibles

La sanción de tener por no escrita la condición imposible se origina del De-
recho español8. Esta sanción fue la retenida por el artículo 1537 del Código
Civil colombiano, según el cual: “La condición resolutoria que es imposible por su
naturaleza, o ininteligible..., se tendrá por no escrita”. Para la doctrina colombiana,
Andrés Bello prefirió este tipo de sanción debido a que:
“tanto las asignaciones como las obligaciones sujetas a condición sus-

pensiva [o resolutoria] imposible, carecen de valor; constituyen una
burla, un acto de insania”9.
En otros términos, con el fin de mantener la armonía del sistema, una

cláusula contractual no puede producir por efecto una burla a uno de los
contratantes, como tampoco no ser “razonable”.
Esta misma razón parece preceder la sanción de tener por no escrita las
condiciones resolutorias inductivas a hechos inmorales o ilegales.
2. Las condiciones resolutorias inductivas

a hechos inmorales o ilegales
El mismo artículo 1537 prevé la misma sanción para esta hipótesis especial.
Así, la sanción elegida no fue la nulidad de la condición, sino la de tenerla por
no escrita. La consecuencia de esta sanción, es que la condición establecida
en dicho sentido “carece de influencia sobre la obligación”10.
8
Álvaro Pérez Vives, Teoría general de las obligaciones, Bogotá, Editorial Temis, 1955, vol. iii:
Parte segunda: clasificación, efectos, transmisión y extinción de las obligaciones, p. 67, N° 285.
9
Op. cit., p. 69, N° 285.
10
Pérez (n. 8), p. 78, N° 289.
70

De esta manera, la sanción de tener por no escrita una cláusula se remonta

a una larga tradición en nuestro Derecho Civil, relacionada con hipótesis en
las que las partes acuerden cláusulas que burlen los intereses de un contratante
o que, simplemente, no guarden una cierta razonabilidad con lo que debería
entenderse como objeto del contrato. Estas características coinciden en su to-
talidad con lo que en la actualidad se ha considerado ser parte de la naturaleza
de las cláusulas abusivas, esto es, que configuran “una atribución exorbitante,
irrazonable e injustificada”11.Ahora veremos las demás características que la
doctrina y jurisprudencia han descubierto en este tipo de cláusulas.
B. Construcciones doctrinales y jurisprudenciales
En Colombia, la jurisprudencia partió de dos criterios para calificar una

cláusula como abusiva:
1) es que dicha cláusula haya sido impuesta por una de las partes y
2) es que el efecto de la cláusula conlleve a una posición de desequilibrio
de los derechos y las obligaciones del contratante que adhirió a la
misma en provecho único de quien la extendió.
1. La imposición de la cláusula por una de las partes

El origen de esta tesis viene de la buena fe objetiva, una buena fe creadora
de obligaciones, y que fue sostenida por la Corte Suprema de Justicia desde
1936, en una conferencia desde 1970 y 1998.
La solución propuesta tuvo por finalidad la conciliación de los imperativos
de libertad contractual con el de seguridad jurídica a través de la interpre-
tación de buena fe del contrato. La buena fe, en sentido objetivo, significa
que las partes sean activas para informarse a sí mismas, y que si ellas no son
capaces de informarse sobre el contenido de la cláusula, porque corresponde
a una información que solo puede descubrir aquel que la extendió, es esta
persona la que la extendió, la que está obligada a informar las consecuencias
de esa cláusula. Este criterio se encuentra consagrado en el artículo 1624 del
Código Civil colombiano (1566 del chileno) y, a partir de esta interpretación,
se desarrolló en la jurisprudencia la existencia de un nuevo mecanismo de
protección contractual: las “cláusulas abusivas”.
Así, un defecto de información en ello haría que el contrato fuera, en-
tonces, en forma automática interpretado en favor de aquel que adhirió al
mismo. De allí que estos fallos de la Corte Suprema de Justicia apliquen los
11
Camilo Rodríguez Yong, Una aproximación a las cláusulas abusivas, Bogotá, Legis,
Universidad del Rosario, Colección Precedentes, 2013, p. 28.
71

artículos 1603, 1618 y 1624 del Código Civil, eso era lo que había en materia
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia12.
2. El abuso y la cláusula
Para otra parte de la doctrina, la teoría del abuso del derecho fue determinante
en la calificación de una cláusula como abusiva. La primera forma en que esta
tendencia comenzó a manifestarse fue a través de la concepción de servicio
público. Así, si el Estado contrata con un particular la prestación de un servicio
público, que es, además, un servicio de carácter masivo, dicha contratación
implica, primero, que se realice a través de cláusulas predispuestas por una
entidad estatal y, en segundo lugar, una posición realmente dominante, si no
el monopolio del servicio prestado por la compañía estatal.
Fue esto lo que llevó a la expedición en Colombia de la ley Nº 142 de
1994, cuyo artículo 133 estableció el primer catálogo de cláusulas abusivas
en el país para la protección del usuario de servicios públicos. Luego, la ley
Nº 1328 de 2009 estableció el segundo catálogo de cláusulas abusivas, en
esta ocasión, sobre la protección del consumidor financiero.
Finalmente, el carácter abusivo de la cláusula ha estado relacionado de modo
directo con la teoría del abuso del Derecho en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en relación con la protección general del consumidor, como ha
sucedido con las cláusulas predispuestas en los contratos de medicina prepagada
en Colombia13. Es a partir de este desarrollo jurisprudencial que la doctrina en-
tiende que la fuerza o violencia con que fue impuesta la cláusula, la hace abusiva:
“se descarta la negociación individual del contenido del contrato, para

que sea solo una de las partes la que fije libremente sus condiciones,
limitándose la libertad de la otra a aceptarlas o rechazarlas”14.
En consecuencia, antes de ser expedida la ley Nº 1480 de 2011, actual

Estatuto de Protección al Consumidor en Colombia, el país ya conocía catálo-
gos de cláusulas abusivas en ciertas materias especiales y, de manera general,
los jueces ya aplicaban criterios tales como: la buena fe objetiva, el abuso
12
Corte Suprema de Colombia, Sala de Casación Civil, 3 de mayo de 2005. Exp. 1999-
04421; Casación de 19 de octubre de 1994; sentencia 19 de octubre de 1994. Exp. 3972
13
Véase en relación con el desequilibrio contractual en los contratos de medicina pre
pagada: Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-065 de 2004, T-290 de 1996, T-307
de 1997 y SU-039 de 1998; sobre la relación de desigualdad y la prohibición de venire contra
factumproprium véase de la misma Corte, sentencias T-295 de 1999; T-083 de 2003 y T-321 2004.
14
Rodríguez (n. 11), p. 24.
72

del derecho y la fuerza para determinar las características de esta cláusulas.

A continuación, veremos los aportes del nuevo Estatuto de Protección al
Consumidor en la materia.
II. Las cláusulas abusivas

en el nuevo estatuto de protección al consumidor
El Nuevo Estatuto de Protección al Consumidor fundó:

B) el catálogo general de cláusulas abusivas
A) en la noción del contrato de adhesión.
A. La noción de contrato de adhesión
Por primera vez en Colombia se elevó a rango legal la expresión “contrato

de adhesión”. De origen doctrinal, se trata, de hecho, de una expresión muy
antigua que se debe a León Dugüit, célebre profesor de Derecho Adminis-
trativo en Francia. En efecto, según este profesor:
“el alcance de los derechos de unas personas como de las otras depende
de las normas jurídicas, y especialmente, de aquellas que definen y
limitan la propiedad, los contratos, y la responsabilidad”15,
esta expresión fue utilizada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia desde 193616.
Un autor colombiano realizó el último tiempo una síntesis jurisprudencial
sobre la noción “contrato de adhesión” en la jurisprudencia colombiana. Para
este autor, en un primer tiempo, la Corte tiene dos posturas diferentes:
“La primera postura que presenta la Corte, señala que mientras las
cláusulas esenciales de los contratos por adhesión se pueden interpretar
como si en efecto fueran ley para las partes, las cláusulas accesorias no
15
León Duguit, Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón,
Madrid, Editorial F. Beltran, 1920, citado por Andrés Palacios Lleras, La voluntad en los contratos
de adhesión: sociología y crítica jurídica, con énfasis en el análisis económico del Derecho, disponible en
www.academia.edu/3616522/La_Voluntad_en_los_Contratos_de_Adhesion_Sociologia_y_
Critica_Juridica_con_enfasis_en_el_Analisis_Economico_del_Derecho_The_consent_theory_
critique_and_standard_form_contracts_in_civil_law_with_special_reference_to_law_and_
economics_ [consultado 15 de enero de 2014].
16
Corte Suprema de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de diciembre de
1936, en Gaceta Judicial, Nº 1921, pp. 676-677. Magistrado ponente: Dr. Eduardo Zuleta Ángel.
73

deben ser oponibles a los adherentes sino en la medida en la que pre-

cisen el sentido de las primeras, pero no para modificar el alcance del
contrato como tal. En cambio, la segunda postura sugiere que las normas
dispositivas sobre contratos particulares, como el contrato de seguro,
pueden admitir pacto en contrario en la medida en la que lo pactado
sea más beneficioso para el adherente que la norma misma que verse al
respecto. En este sentido, podría aceptarse una excepción a lo sugerido
con respecto al carácter imperativo de las normas que versen sobre un
contrato particular, y es que estas constituyen un mínimo por encima del
cual se puede pactar cuando ello sea beneficioso para el adherente”17.
Todo lo cual haría pensar que en los contratos de adhesión no se expresaba

la voluntad de la parte adherente.
En un segundo tiempo la:
“Corte fue aceptando poco a poco la idea de que la voluntad de los

adherentes se encontraba adecuadamente representada en dichos
contratos, señalando, sin embargo, que había casos en los que los
oferentes se excedían con los contratos que ofrecían. Estos casos ex-
cepcionales, no se decidieron acudiendo solamente a consideraciones
sobre los problemas de la voluntad del adherente, sino acudiendo a
consideraciones de buena fe y de abuso del derecho”18.
Y aquí el argumento es sencillamente presentado en la Corte por el magistrado

Guillermo Ospina Fernández: la ley exige que se exprese la voluntad para
formar el contrato, pero no que el contrato sea negociado19.
Así, una parte adhiere a las condiciones ofrecidas por la otra, la idea de
que en los contratos de adhesión no hay expresión del consentimiento fue
superada, ya que para la formación de un contrato es necesario que haya
consentimiento, y no se significa ello que todas las cláusulas tengan que ser
discutidas, tanto así que la oferta es una adhesión, el aceptante adhiere a lo
que el oferente le ha propuesto. Por ello es que hoy el contrato que ha tenido
mayor recepción en el mercado es el contrato de adhesión.
El problema que subsiste es otro, y es el de ver las consecuencias que
conlleva la manera como fue redactado. De allí que ciertas cláusulas en él
contenidas, se hayan calificado per se como abusivas.
17
Palacios LLeras (n 15), p. 16.
18
Op. cit., p. 17.
19
Corte Suprema de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de diciembre de
1970. Magistrado ponente Dr. Guillermo Ospina Fernández, p. 190.
74

B. El catálogo general de cláusulas abusivas en Colombia
Veremos:
(1) las características de estas cláusulas en general
(2) el catálogo
(3) las que están fuera del catálogo y
(4) la sanción.
1. Características
De acuerdo con la evolución de las cláusulas abusivas en la legislación colom-
biana, se caracterizan, en primer lugar, por vulnerar la libertad contractual
y, en segundo lugar, por desequilibrar el contrato.
No toda imposición unilateral de una cláusula es per se abusiva. La uni-
lateralidad está autorizada por el mismo artículo 1602 del Código Civil co-
lombiano (1545 del CC chileno) cuando establece que las partes pueden de
mutuo acuerdo prever que una de ellas tenga ciertas prerrogativas destinadas,
en particular, a modificar los términos del mismo o a terminar el contrato.
Lo que es abusivo es que el productor o proveedor del bien o del servicio,
valiéndose de su experiencia en el negocio, imponga dichas prerrogativas
estableciendo “un desequilibrio injustificado [porque no fue acordado] e
irrazonable a favor de quien la[s] ha impuesto”20. En otras palabras, porque
dicha prerrogativa unilateral carece de causa.
De allí que el Estatuto establezca una definición general de cláusula abu-
siva en este sentido:
“...aquéllas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del

consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo,
modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para
establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes
todas las condiciones particulares de la transacción particular que se
analiza”.
Esta breve remembranza de la evolución de los contratos de adhesión en

la legislación colombiana, contratos que son, en general, la fuente más fre
cuente de cláusulas abusivas, veremos a continuación en qué consiste el ca
tálogo colombiano de estas cláusulas.
20
Rodríguez Yong, (n. 11), p. 49.
75

2. Cláusulas que afectan las obligaciones

y los derechos de las partes
El profesor Benoit Moore de Quebec21 ha clasificado esta lista en tres grandes
familias:
– cláusulas que afectan las obligaciones y los derechos de las partes;
– cláusulas que garantizan un control unilateral o más ventajoso al esti-
pulante en relación con la ejecución o la terminación del contrato;
– cláusulas que desfavorecen al adherente en el ejercicio de sus acciones
y recursos.
Así, el catálogo de cláusulas del Estatuto Colombiano de Protección al
Consumidor, podrían ser clasificadas como sigue:
– Primero, cláusulas que establecen una clara asimetría entre las partes,
en beneficio del productor o distribuidor y en perjuicio del consumidor:
• Las que limitan la responsabilidad del productor o proveedor de las
obligaciones que por ley le corresponden (numeral 1, artículo 43).
• Las que implican renuncia de los derechos del consumidor que por
ley le corresponden (numeral 2, artículo 43).
• Las que trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del
contrato la responsabilidad del productor o proveedor (numeral 4,
artículo 43).
• “Las que establezcan que el productor o proveedor no reintegre
lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado”
(numeral 5, artículo 43).
• “Las que vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el pro-
ductor o proveedor no cumpla con sus obligaciones” (numeral 6,
artículo 43).
• Las que presuman “cualquier manifestación de voluntad del consu-
midor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su
cargo” (numeral 9, artículo 43)
• Las que incluyan “el pago de intereses no autorizados legalmente, sin per-
juicio de la eventual responsabilidad penal” (numeral 10, artículo 43)
• Las que “para la terminación del contrato impongan al consumidor
mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del
mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas
cuando éstas existan” (numeral 11, artículo 43)
– Segundo, cláusulas que garantizan un control unilateral o más ventajoso
al estipulante en relación con la ejecución o la terminación del contrato:
21
Benoît Moore, “Les clauses abusives: Dix ans après”, in Revue du Barreau, tome 63,
Printemps, 2003, p. 59 et ss.
76

• Las que conceden al proveedor “la facultad de determinar unilateral-

mente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado
en el mismo” (numeral 7, artículo 43)
• “Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor
dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga
sanciones por la terminación anticipada” (numeral 14, artículo 43)
– Tercero, cláusulas que desfavorecen al adherente en el ejercicio de sus
acciones y recursos:
• Las que impiden al consumidor “resolver el contrato en caso que
resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o
proveedor, salvo en el caso de arrendamiento financiero” (numeral
8, artículo 43).
• Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral (numeral 12,
artículo 43).
• Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer
efectivas en forma directa ante el productor, proveedor o ambos las
garantías a que hacer referencia esta Ley, en los contratos de arren-
damiento financiero y arrendamiento de bienes muebles (numeral
13, artículo 43).
Ahora bien, este catálogo no establece de modo taxativo todas las cláu-
sulas que en un contrato pueden resultar abusivas. Puesto que hay las que se
refieren a los aspectos personales, las que impiden que las personas puedan
desarrollar ciertas actividades de su esfera personal, como lo son, por ejem-
plo, las de contratos de arrendamiento que impida a la persona tener visitas
de sus familiares, veremos a continuación cómo, a partir de este catálogo,
es posible desarrollar los criterios para que el juez pueda identificar otras
cláusulas abusivas en los contratos.
3. Cláusulas abusivas fuera del catálogo

El catálogo no solo tiene por finalidad establecer qué tipo de cláusulas son
abusivas sino que, también, puede constituir una guía para determinar este
carácter en las cláusulas que no hayan sido allí mencionadas de forma expresa
o en las cláusulas de contratos entre profesionales. Así, para determinar si
una cláusula es o no abusiva, el juez utilizará estos dos criterios in abstracto
(apreciación objetiva de la cláusula) e in concreto (apreciación subjetiva de la
cláusula).
In abstracto, el juez puede percatarse del carácter excesivo de la cláusula.
En efecto, el Estatuto parte de una apreciación objetiva, al tener en cuenta en
la determinación de la cláusula que la información sobre sus consecuencias
fuera insuficiente, esto es, no anticipada e implícita o disimulada (no expresa)
77

al adherente sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales;

así como las cláusulas inconcretas, oscuras o ambiguas e incompletas. Porque
es abstracto, porque es objetivo y es lo que se declaró allí.
Con todo, el Estatuto también tiene en cuenta la apreciación subjetiva.
In concreto, el juez puede verificar el carácter excesivamente desrazonable de
la cláusula. En efecto, defectos en la utilización del idioma castellano, con
caracteres ilegibles a simple vista y la inclusión de espacios en blanco que
lo hace el que la extendió, son ejemplos de ello. Ahora bien, lo que aquí se
sanciona no es la ignorancia de quien escribe la cláusula, sino su contenido
injusto y los efectos de la misma tienden a apreciarse in concreto porque es
distinto extender una cláusula con un idioma en particular puesto que el uso
del lenguaje puede disfrazar abusos en la contratación.
Vistas las cláusulas abusivas en la legislación colombiana, veremos ahora
la manera cómo la ley previó la sanción para las mismas.
4. La sanción
Como lo habíamos visto en la primera parte de este artículo, la sanción más
clara prevista por el Estatuto es que la cláusula se reputa de no haber sido
escrita. En otras palabras, será ineficaz de pleno derecho (artículo 43 de la
ley Nº 1480 de 2011).
Esto implica la invalidez parcial del contrato, restringida solo a los efectos
de la cláusula. De esta manera se protege el imperativo de seguridad jurídica,
toda vez que el vínculo contractual se mantiene. De allí que el artículo 44 de
la ley Nº 1480 de 2011 establezca:
“La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del

contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas
nulas o ineficaces.
Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará
cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato
subsistente”.
Conclusiones
En primer lugar, la protección del consentimiento del consumidor a través

del mecanismo de las cláusulas abusivas es el resultado de una larga tradición
doctrinal y jurisprudencial del Derecho Civil. Así, las reglas especiales del
consumo comparten con el derecho de civil el papel de garantizar la libertad
contractual. En consecuencia, ambos regímenes buscan el equilibrio de las
78

relaciones contractuales, y no pueden ser entendidos uno a parte del otro,

es necesario entender que el Derecho de Consumo viene del Derecho Civil
y del Derecho Comercial e, incluso, fluctúan. La aplicación armónica de sus
instituciones permitirá construir un sistema de mercado más sólido y confiable.
En segundo lugar, la inclusión de un catálogo de cláusula abusivas y de
nociones doctrinales de contrato de adhesión y contrato paritario creará dos
tipos de necesidades. Primero, la de la denuncia de estas cláusulas por los
consumidores ante los mismos distribuidores y productores que las incluyen
en las condiciones generales del contrato y, segundo, ante los organismos de
control. Para ello, los consumidores deben ser educados sobre cuáles son las
medidas de protección que trae para ellos el Estatuto General de Protección
al Consumidor, así como de cuáles son los medios para utilizar las medidas
de protección allí incluidas.
En tercer lugar, es necesario concientizar al consumidor de que debe ac
tuar como una persona responsable y productiva, toda vez que es él el motor
principal de la economía actual y es sobre él que recaen todos los mecanismos
de producción, distribución y promoción de bienes y servicios, no solo en el
ámbito nacional sino, también, en el internacional.
Así las cosas, en la medida en que se desarrolle una cultura empresarial
que luche contra las cláusulas abusivas, el marco legislativo aquí explicado se
hará verdaderamente eficaz. “...entonces no [existirá] la noche, [habrá] que
viajar siempre en la luz”22.
22
William Ospina, Lo que ocurrió en la canoa, poema de La serpiente sin ojos, Bogotá, Literatura
Mondadori, 2012, p. 251.
79

Derecho Comparado, interpretación y condiciones generales de la contratación
DERECHO COMPARADO, INTERPRETACIÓN

Y CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACIÓN
I. Introducción
“El jurista de hoy se encuentra viviendo una época de oro”. Así reza la afor-
tunada aseveración de un académico1, en evidente alusión a la “globalización
del pensamiento jurídico” sobrevenida por el acortamiento de las distancias
físicas con las actuales facilidades de transporte y –con asombroso ímpetu
en tiempos recientes– virtuales. A la par de este acercamiento, que fluye de
modo natural, se encuentra el impuesto por un entramado de normas uni-
formes, dimanantes de procesos mundiales, regionales y locales que tornan
imperativo, cada vez con mayor fuerza, el abordaje del derecho propio desde
una perspectiva comparativa.
Esta contribución resalta la incidencia del nuevo escenario en materia de
interpretación de los contratos y, en particular, de las condiciones generales
en materia de contratación. Como jurista paraguayo, aprovecho también la
ocasión para hacer conocer fallos recientes de un tribunal de alzada de mi
país, en el que, en auxilio interpretativo, se recurre al Derecho Comparado
“globalizado”.
Este artículo será publicado en Chile, y me viene a la memoria un exce-
lente libro que recoge contribuciones de los juristas Carlos Pizarro Wilson y
Álvaro Vidal Olivares, en el que interpretan y reinterpretan de manera muy
competente y convicente las normas del vetusto Código Civil de Andrés Bello,
sobre incumplimiento contractual, haciéndolo –sobre todo– a la luz de los
desarrollos producidos en torno a la Convención de Viena de 1980, sobre
compraventa internacional de mercaderías, de la que me ocupo más adelante
con algún detenimiento2. Mucho de lo que abogo aquí en materia de técnica
interpretativa se encuentra, de hecho, ejecutado en dicho libro.
1
Kenneth Reid citado por Reinhard Zimmermann & Simon Whittaker (eds.), Good Faith
in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, p. 11.
2
Carlos Pizarro Wilson y Álvaro Vidal Olivares, Incumplimiento contractual, resolución e
indemnización de daños, Bogotá, Universidad del Rosario, Colección Textos de Jurisprudencia, 2010.
81

II. La universalidad del Derecho Privado
Los pueblos pueden adoptar distintas formas de organización política o contar

con particularidades culturales autóctonas, reconocidas jurídicamente, que
podrían parecer hasta bizarras a los ojos del pensamiento occidentalizado.
Sin embargo, las soluciones en materia de Derecho Privado son –o mejor
deberían ser– idénticas, ante problemas comunes3.
James Gordley, uno de los más versados comparatistas y teóricos del
Derecho de nuestro tiempo, lo explica de manera clara luego de décadas
de investigaciones sobre el punto. En materia de Derecho Privado, la idea
de sistemas jurídicos como islas de principios y concepciones distintas del
Derecho debe ceder ante el hecho de que se lidia con problemas comunes.
De allí que mucho puede aprenderse cuando se evalúa cómo otros han resuelto
problemas similares. Esto puede servir como un reaseguro, de constatarse que
las soluciones ajenas son iguales o análogas a las propias, pero, por sobre todo,
también puede ayudar a detectar cuándo las divergencias en las reglas formales
son solo aparentes, en tanto que subyacen problemas comunes que requie-
ren respuestas análogas4. Las soluciones difieren entonces, muchas veces,
meramente por razones históricas que determinaron una u otra derivación5.
De hecho, razones históricas explican el “provincialismo” del Derecho
Privado occidental, sobre todo, con particular fuerza, a partir del siglo xix.
En su momento, Roma llegó a representar –en palabras de Caspar Rudolf
von Ihering– “el triunfo de la idea de la universalidad sobre el principio de
3
“Todo lo que vale la pena ya ha sido probado, bajo idéntico o distinto rótulo”, reza una
muy citada aseveración, que adquiere pleno sentido cuando se trata de soluciones del De
recho Privado. La cita, en alusión al Derecho Internacional Privado, se encuentra en varios
autores, entre ellos Lea Brilmayer, Conflict of Laws, Second Edition, Aspen, Law & Business,
1995, introduction.
4
James Gordley, Foundations of Private Law, Oxford, Oxford University Press, p. 3.
5
Hay razones más allá del error por las que los sistemas nacionales pueden divergir. En un
mundo imperfecto como el nuestro, los legisladores pueden no estar seguros sobre qué reglas
elaborar, ante varias alternativas posibles; o los jueces pueden dudar cómo resolver el caso.
De modo que pueden surgir así divergencias por las diferentes maneras en que se responde
a las alternativas presentadas, cada una de las cuales puede tener sus ventajas o desventajas.
Cada sistema nacional puede tener errores, pero no puede decirse de allí que el enfoque dado
a una solución u otra sea el equivocado por el solo hecho de resultar divergente. Los sistemas
jurídicos pueden diferir, entonces, porque las capacidades de las personas son diferentes.
Cuando no pueden enmarcar reglas claras que describan en detalle cuando cierto resultado
ha de alcanzarse, pueden lidiar el problema de la falta de certeza de manera diferente. Esto
no quiere decir que el derecho de un sistema está mal. No significa que se basa en principios
subyacentes distintos. De hecho, reconocer la razón de la diferencia puede ser la guía para
descubrir un principio subyacente común, op. cit., pp. 33-38.
82

las nacionalidades”6. Como lo expresa el insigne romanista Rodolfo Sohm,

la misión que el Derecho Romano ha desempeñado en la historia universal
consiste en haber elaborado el ius gentium7, ese derecho común de los hombres
gracias al sentimiento de lo equitativo que todo el mundo tiene8. Las reglas del
ius gentium, que contenían muchos elementos foráneos, en particular griegos,
estaban concebidas con el expreso propósito de lidiar con las transacciones
“transnacionales” de aquellos tiempos. Incluso, se llegó a considerarlas como
el derecho natural que podría servir a la humanidad toda, aun al propio ius
civile romano, sobre el que terminó por prevalecer9. Por ello Cicerón llamó
al Derecho Cosmopolita ius gentium, término que connota un sistema jurídico
basado en la razón natural y con soporte universal10.
Cabe enfatizar la peculiaridad de que en el Derecho Romano, en principio
el jurista no extraía el derecho de la regla. Esta era apenas un auxiliar en la
búsqueda dialéctica del Derecho. Mucho menos se disponía de un “sistema
de leyes”11. Junto a la aversión fundamental por lo que hoy llamaríamos
6
Rudolf von Ihering, El espíritu del Derecho Romano, Ciudad de México, Oxford University
Press, 2001, vol. 1, p. 1.
7
Rodolfo Sohm, Historia e instituciones del Derecho Privado Romano, 7ª ed., Madrid, La
España, 1898, pp. 104-105.
8
El ius gentium era aquella parte del Derecho Privado romano que coincidía en sus ideas
capitales con el Derecho Privado de otros pueblos, en especial el griego. Lo consideraban
como una especie de ratio scripta, o sea, como un derecho común a todos los hombres y de
eficacia general, op. cit., p. 103.
9
Normas del ius gentium, surgidas para reglamentar relaciones de extranjeros, en principio
aplicadas solo por el praetor peregrinus, se extendieron pronto a las generadas por los romanos,
siendo aceptadas por el praetor urbanus. Aunque el ius civile no podía ser ius gentum, el ius gentium
era necesariamente ius civile. Toda esta gama de relaciones significó un gran progreso para el
Derecho Romano, porque al lado de los solemnes pudieron celebrarse actos libres, con efectos
que resultaran más adecuados a las intenciones de las partes, Vicente Arangio-Ruiz, Historia del
Derecho Romano, traducción de la segunda edición italiana, Madrid, Editorial Reus, 1994, p. 182.
10
De un mero apéndice al ius civile, el ius gentum pasó a ser el gran, aunque aun imperfecto,
modelo hacia el cual el Derecho debería moldearse. Su fin práctico de resolver problemas
multiestatales dio el estímulo para especular sobre el Derecho Natural, Friedrich K. Juenger, General
Course on Private International Law (1983), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague
Academy of International Law, 1985, iv, tome 193, Paris, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p. 138.
11
El Derecho Romano reservaba a las leyes el lugar reducido que les asigna la doctrina
clásica del Derecho Natural: sirven para determinar ciertos preceptos particulares, cuya certeza
es de “orden público”, utilizando la terminología actual. El resto conserva más libertad, se puede
mover en zigzag, no en línea recta, Michel Villey, La formación del pensamiento jurídico moderno,
traducción al portugués, São Paulo, Editorial Martins Fontes, 2005, p. 580. Los estoicos vieron
el razonamiento dialéctico no como un método para llegar a los primeros principios, sino para
analizar argumentos y definir conceptos por distinción y síntesis entre género y especie. No se
encontraban concernidos por la exposición sistemática de Aristóteles. En la forma estoica son
recibidas la dialécticas griegas en el segundo y primer siglo antes de Cristo, dentro del período
83

codificación12 se encontraba –resalta Fritz Schulz– la moderación observada,

como principio, con respecto a toda promulgación estatal del Derecho13. Las
leyes se dictaban solo para normar cuestiones de organización política o de
carácter económico y social como, por ejemplo, en materia procesal, o para
la regulación de los topes de intereses. Pero el auténtico Derecho Privado se
vio muy poco afectado por la legislación14. En este sentido, se registra una
notoria analogía de la técnica jurídica romana con el sistema anglosajón,
elaborado durante mucho tiempo en torno a precedentes jurisprudenciales.
La idea de que el Derecho Romano representaba un derecho universal
persistió a través de los siglos, como lo demuestra el hecho de que el término
ius gentium –o Derecho de Gentes– fue luego utilizado para connotar tanto el
Derecho Internacional Público como el Privado15. El Derecho Comparado,
dice H. Patrick Glenn, equivalía al ius gentium, aunque no estaba reconocido
como tal ni tenía un método formal16.
En gran parte de las edades Media y Moderna, prácticamente los mismos
libros eran utilizados en todas partes en la Europa continental. Walton decía
que los abogados del continente de entonces eran casi automáticamente abo-
gados comparatistas17. Se hablaba así de un ius commune, calificado como un
monumento edificado por la ciencia europea, para proveer a los juristas de
modelos, de un vocabulario uniforme y de diversos métodos, orientándolos
en la búsqueda de soluciones de justicia18.
republicano Harold Berman, Law and Revolution, The Formation of the Western Legal Tradition,
Cambridge & London, Harvard University Press, 1983, p. 134.
12
Las XII Tablas están muy lejos de ser lo que denominamos una codificación. Muchas
instituciones esenciales del Derecho primitivo o no estaban reglamentadas en la ley o, cuanto
más, se las recogía de manera incidental para sancionar alguna norma diferente por su estructura
o contenido de las originarias. Arangio-Ruíz (n. 9), pp. 78-79.
13
Fritz Schulz, Principios del Derecho Romano, 2ª ed. revisada y corregida de la traducción
de la obra al español, Madrid, Editorial Civitas, 2000, p. 29.
14
O las leyes Cincia (limitación de la libertad de donar), Plaetoria (protección de los menores
contra las supercherías) y Voconia (limitación de los derechos hereditarios de las mujeres), op.
cit., pp. 29-31.
15
Friedrich K. Juenger, “The Lex Mercatoria and Private International Law”, in Louisiana
Law Review, Nº 60, Louisiana, Summer 2000, p. 1135. De allí el nombre de las obras de autores
como Hugo Grocio y varios otros que se ocuparon del derecho internacional como “derecho
de gentes”.
16
H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, Second Edition, New York, Oxford Uni
versity Press, 2004, p. 157.
17
Citado por Frederick Henry Lawson, A Common Lawyer Looks at the Civil Law, 1955,
Connecticut, Greenwood Press Publishers, 1977, p. 27.
18
René David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporáneo, 4ª ed., traducción al portugués
de Hermínio A. Carvalho, São Paulo, Editorial Martins Fontes, 2002, p. 45. Dice Leontin-Jean
Constantinesco que se trata de una comunidad de estilo, de herencia, de origen y de inspiración
84

III. Las consecuencias de la codificación del Derecho Privado
La codificación napoleónica intentó simplificar este derecho común, o derecho

de doctrina y, como tal, rico en controversias. Es decir, persiguió propósitos
nobles. Pero derivó en consecuencias perniciosas, al propiciar el “positivismo
legislativo”19 miope que hasta hoy ata al jurista común del mundo del De-
recho Civil. Las consecuencias desastrosas de la codificación –resalta René
David– competen en gran parte a los juristas-académicos y su actitud en pro
del positivismo legislativo, agravada por nacionalismo20. El drama europeo
no fue la codificación, sino la actitud de las universidades en la alborada de
la codificación21.
Los primeros comentaristas del Code, quienes se hallaban adscritos al mé-
todo de interpretación restrictiva por medio de la exégesis, centrado sobre todo
en el análisis gramatical y lógico de los textos legales, tenían un pensamiento
que podría resumirse en estas palabras de Jean-Charles Florent Demolombe:
“Mi compromiso de fe, mi pensamiento es este: los textos antes que

nada. Publico un tratado del Código Napoleón; mi meta es, consecuen-
temente, interpretar y explicar el Código Napoleón en sí, considerado
como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria”22.
Sin embargo, en la propia Francia la técnica jurídica adopta un giro fun-

damental a partir de la segunda mitad del siglo xix. Como lo apunta Edmond
(romana y canónica) Leontin-Jean Constantinesco, Tratado de Derecho Comparado, Madrid,

Editorial Tecnos, 1981, vol. i, p. 62.
19
Se advierte que este tema plantea múltiples interrogantes de orden téórico, y requeriría
a su vez importantes matizaciones, lo cual excede el propósito de esta contribución.
20
El espíritu del Code lo trasuntan sus redactores Jean-Étienne Portalis, François Denis
Tronchet, Félix Julien Jean Bigot Préameneu y Jacques de Maleville, en el Discours Préliminaire,
al señalar que se ha intentado simplificar la legislación, pero de ninguna forma prever todo, lo
cual sería imposible ante los cambios del tiempo, de las costumbres, el avance de la experiencia,
la evaluación de los jueces. Por ello, reconocen los redactores que el Código francés tiene lagunas
y que será tarea de los jueces y de la experiencia ir llenándolas. La labor de llenar los vacíos,
lagunas o contradicciones corresponderá de allí en más al juez, y como lo dijo expresamente
Jean-Étienne Portalis, este recurre a los principios, a la doctrina, a la ciencia del Derecho, que
es, por tanto, la que debe dominar, según lo dicho por Jean Guillaume Locré de Roissy. Véase
textos transcritos en Arthur Taylor von Mehren, The Civil Law System: An Introduction to the
Comparative Study of Law, Second Edition, Boston and Toronto, Little, Brown and Company,
Inc., 1977, pp. 54-56.
21
David (n. 18), pp. 68-69. Dice Leontin-Jean Constantinesco que una vez asegurado
el monopolio de la creación del Derecho, el poder político terminará estatizándolo,
Constantinesco (n. 19), p. 50.
22
Citado por Von Mehren (n. 20), p. 58.
85

Meynial, hasta 1852 todo estaba basado en los textos, o en todo caso en la
ciencia que se fue formando alrededor de ellos; desde entonces se empieza
a tomar en consideración la práctica, y la doctrina empieza a tomar el papel
de organizador del Derecho Jurisprudencial, como antes fue organizador de
la ley23. A la par, de allí en más la doctrina fue acentuando de manera paula-
tina una interpretación extensiva de los textos legales. El pensamiento extensivo
hace que juristas de albores del siglo xx, como Marcel Planiol, invoquen el
auxilio de la economía política. Otros, como Georges Ripert, hablarán de la
regla moral. La tendencia subsiste hasta nuestros días, en que Jean Carbonnier,
en la edición francesa de su obra en el año 1992, realza la importancia de
los adelantos de la escuela de law and economics de origen estadounidense24.
En materia de responsabilidad civil, el método de interpretación extensiva
llevó a varias figuras del Code a aplicaciones insospechadas como, por ejemplo,
con respecto a la evolución de las cinco normas de responsabilidad civil (ar-
tículos 1382-1386), a las que se asignaron aplicaciones fecundísimas, algunas,
incluso, contrariando el sentido originario, como ocurrió, por citar un ejemplo,
con el giro de la responsabilidad subjetiva hacia la responsabilidad objetiva25.
Una parte importante del Derecho Privado francés resulta, entonces, hoy
día, producto de precedentes jurisprudenciales, del reconocimiento a los
usos y de construcción doctrinaria, aunque existan todavía muchos juristas
que sigan teniendo una concepción legalista del Derecho. Lo mismo podría
decirse de varios otros países de Europa y Latinoamérica donde existen
códigos de Derecho Privado. Nada más apropiado aquí que las palabras de
John Henry Merryman:
“Existe la masa de los abogados, y por otro lado el jurista refinado,

crítico, en el horizonte creciente del pensamiento legal. Los juristas
refinados constituyen siempre el grupo más pequeño y menos repre-
23
Citado por Von Mehren (n. 20), pp. 87-88.
24
Jean Carbonnier, Derecho Civil. El Derecho de la Obligaciones y la situación contractual,
Barcelona, Bosch, 1992, tomo i.
25
Otro desarrollo peculiar y de fecundísimas consecuencias es el de la teoría de la causa.
Una exposición detallada del tema se encuentra en los libros: José A. Moreno Rodríguez, “La
interpretación del contrato dentro del nuevo escenario internacional”, en Carlos A. Soto (dir.),
Tratado de la interpretación del contrato en América Latina, Perú, Grijley, 2007 y José A. Moreno
Rodríguez, Teoría de la causa, Asunción, Intercontinental Editora, 1996 y un resumen actualizado
en la monografía: Atilio A. Alterini y Noemí L. Nicolau (dirs.), Carlos A. Hernández (coord.),
“Causa” y “consideration” en la formación del contrato: estado actual en el Derecho Comparado, en El
Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización, Homenaje al profesor Miguel
Ángel Ciuro Caldani, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2005, que aparece también en el libro:
José A. Moreno Rodríguez, Temas de contratación internacional, inversiones y arbitraje, Asunción,
Catena Editores y CEDEP, 2006.
86

sentativo, pero incluso en la nación más atrasada podemos encontrar

algunos abogados que dicen honestamente: ‘eso no me parece justo’”26.
Ya veremos cómo todo esto influye en el retorno hacia, en cierto sentido, un

universalismo del derecho privado.
IV. Nuevo escenario27
Durante casi todo el siglo xx, las economías –y en general las políticas pú-
blicas– de numerosos países, sobre todo latinoamericanos, eran de manera
substancial cerradas o, si se prefiere, proteccionistas o introvertidas. Los re-
gímenes jurídicos resultaban muchas veces arcaicos, con diversas soluciones
contradictorias que dividían las aguas jurídicas –por así decirlo– del continente.
Además, y por sobre todo, los derechos nacionales contenían soluciones de
contramano con una atmósfera cosmopolita, al no abrirse de modo favo-
rable hacia los usos y costumbres internacionales, el arbitraje y el Derecho
transnacional que ineludiblemente emerge de allí. Sumado a ello, no había
procesos de integración como los que, con marchas y contramarchas, se fueron
apuntalando en los últimos lustros en el norte, centro y sur del continente.
Y se podría seguir..., sin embargo, el punto es que, innegablemente, el
chauvinismo imperante, en mayor o menor medida, hace algunas décadas en
el continente, se hallaba marcado por la concepción de que el Derecho solo
emana del propio Estado, aunque las soluciones que este adoptase –por vía
de convenciones internacionales, leyes u otros instrumentos normativos–,
resultaran en esencia inapropiadas para regir vinculaciones privadas allende
las fronteras.
Esta es la idea que deriva, fundamentalmente, de la codificación deci-
monónica. A partir de entonces, al menos en la Europa continental y en los
sistemas cuyos derechos derivan de los modelos napoleónico y germánico,
se instala el pensamiento de que el Derecho solo puede encontrarse en los
intersticios de la ley, es decir, en un instrumento adoptado mediante sanción
estatal. Doctrina que encaja también con la coyuntura de la consolidación de
26
Señala John Henry Merryman que su libro sobre la tradición jurídica romano-canónica
se ocupa de lo que cree la masa de abogados del mundo del Derecho Civil, aunque la
vanguardia del pensamiento legal le diga que está errada. John Henry Merryman, La tradición
jurídica romano-canónica, traducción de Eduardo L. Suárez, México, Editorial Fondo de Cultura
Económica, 2007, p. 13.
27
En parte, se sigue aquí la siguiente monografía: José A. Moreno Rodríguez, “Quo Vadis
CIDIP”, en José A. Moreno Rodríguez y Diego Fernández Arroyo (coords.), Protección al
Consumidor en América - los Trabajos de la CIDIP (OEA), Asunción, Editorial La Ley Paraguaya, 2007.
87

las naciones-Estado con extraordinaria fuerza en las últimas dos centurias, y

que puede resumirse más o menos así: la soberanía de los pueblos reside en
los Estados. Solo los Estados pueden determinar qué normas son “jurídicas”.
Y, asimismo, los funcionarios estatales –o magistrados, o jueces– pueden,
como regla, resolver las contiendas. Ello, por supuesto, aplicando “derecho
estatal”. A su vez, el Derecho Internacional Privado, es decir, el que rige las
vinculaciones transfronterizas, deberá llevar a la necesaria determinación de
un derecho estatal aplicable, de cuyo custodio operarán los jueces del Estado.
Las consecuencias, catastróficas. Los mecanismos clásicos utilizados para
buscar “estatizar” una vinculación privada internacional, recurrentemente
complejos, contradictorios o, hasta podría decirse, indescrifrables en ocasiones,
han generado una inseguridad jurídica muy nociva, palpable no tanto cuando
los países se cerraban, pero sí absolutamente notoria en tiempos actuales28.
Hoy existe mucho mayor grado de apertura económica en los países
del continente; varios de ellos enfrascados, aun, en procesos de integración
o adscriptos a esfuerzos mundiales de liberalización como los de la OMC.
Pero la “internacionalización”, por así decirlo, va bien más allá de lo
económico. Los países vienen aceptando, por ejemplo, instancias suprana-
cionales –es decir, más allá de lo estatal– de juzgamiento, como la de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, o mecanismos de resolución de con-
flictos regionales. Incluso, muchos Estados se han sometido a la jurisdicción
del CIADI, administrado por el Banco Mundial con sede en Washington,
cuyos laudos son irrecurribles ante instancia nacional alguna.
A lo que debe agregarse el enorme impacto que viene causando la adop-
ción de normativas, de origen convencional o legal, que admiten la aplicación
de derechos “no estatales”, como usos y costumbres internacionales, prin-
cipios, etcétera29. Y, sobre todo en los últimos lustros, la ratificación masiva
de instrumentos internacionales que consagran y resguardan el arbitraje,
complementada muchas veces con la adopción de normativas ceñidas a la
ley modelo que, a instancias de la UNCITRAL, a partir del año 1965, viene
inspirando reformas legislativas en el área en los distintos continentes. Esta
ley permite que, además del foro arbitral, pueda elegirse el Derecho aplica-
ble (artículo 32) y muestra una total apertura hacia los usos y costumbres así
como también, según se interpreta hoy día, hacia el derecho transnacional.
28
Sobre los efectos de esto en los países de la región, puede ampliarse en José A. Moreno
Rodríguez, Esfuerzos mundiales de homogeneización del Derecho Mercantil internacional, Asunción,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, 2005 p. 281 y ss.
29
Puede ampliarse al respecto en: Moreno, op. cit. y José A. y Roberto Moreno Rodríguez,
El futuro de la codificación del Derecho Contractual en el MERCOSUR: un ensayo en perspectiva, en
sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, pasado, presente y futuro de la codificación, Santiago,
Editorial Lexis Nexis, 2005, tomo ii.
88

V. En pos de un Derecho Privado universal de superior calidad
Los productos de UNCITRAL, conforme se volverá a insistir párrafos ade-

lante, tienen una alta calidad técnica debido a que son convocados para su
elaboración muchas de las más brillantes mentes jurídicas de distintas latitudes
del planeta. La grandeza del régimen jurídico más aplaudido en la historia, el
Derecho Romano, radica en su esplendor se debe a que se han encontrado
allí mecanismos para que las mejores mentes jurídicas fueran quienes tuvieran
el monopolio en su construcción, merced fundamentalmente al derecho de
interpretación –y fijación del derecho– que ejercía aquella casta de sabios
investidos del ius respondendi ex auctoritate principis, debido al peculiar esquema
ideado en aquella época.
Dentro de una coyuntura distinta, el mismo monopolio de hecho lo llegaron
a tener los grandes académicos a partir del bajo medioevo en la construcción
doctrinaria del llamado ius commune para Europa, que fue tomado como base
para la codificación decimonónica. La idea de la codificación, no mala en sí en
cuanto que pretendía la simplificación del Derecho, llevó como consecuencia
–en paralelo, también, a desarrollos teóricos en ese sentido– a una concepción
jurídica de que su producción solo puede originarse del Estado, y su interpre-
tación solo debe ceñirse a hurgar lo pretendido por autoridades estatales al
“crear” la norma. De hecho, fue pasando así el monopolio de instauración del
derecho a legisladores, burócratas –en la esfera administrativa– y, en el plano
internacional, a negociadores, muchas veces avezados diplomáticos, pero sin
la preparación debida para la amplia variedad de temas que vinieron siendo
objeto de encapsulamiento en tratados y otros instrumentos internacionales.
¿Qué pasó entonces? Sencillo. Los grandes juristas ya no inciden en la
conformación del derecho confinado a localismos. Según se cree –aun hoy
con mucha fuerza– el derecho se agota en la ley en sentido amplio (con-
vención, ley, reglamento, etcétera) o en lo que pueda “exprimirse” de ella,
ley que por lo general no la elaboran las mejores mentes jurídicas o cuyo
contenido, negociado o transigido, según se dijo, no resulta del todo apto.
Consecuentemente, se tiene un derecho de menor calidad, proliferando en
producción desordenada a medida que se entrecruzan propuestas de políticos,
legisladores, diplomáticos o negociadores, entre otros, generándose muchas
leyes –en el sentido amplio– poco efectivas en proporción, debido a todo lo
que se viene haciendo notar aquí.
UNIDROIT, acrónimo con el que se ha vuelto famosa la institución
intergubernamental con sede en Roma, ha encontrado un ingenioso meca-
nismo para lograr la generación de instrumentos jurídicos de parte de, quizá,
las más brillantes mentes de nuestro tiempo en materia contractual, con las
entregas en 1994 y –con complementos y adecuaciones menores en 2004
89

y 2010–, de los “principios” atinentes a lo medular de los convenios, como

formación, contenido, interpretación y terminación, entre otros temas30. Estos
instrumentos, precedidos de un preámbulo o explicitación de sus objetivos,
comprenden reglas –algunas de textura amplia, como las relativas a la bue-
na fe– comúnmente seguidas de comentarios y ejemplificaciones. En lo que
aquí nos interesa, sobre todo, los principios contractuales de UNIDROIT
no están destinados a obtener sanción estatal. Lo que ha facilitado que el
monopolio de su elaboración quedara en manos de académicos de gran valía
aglutinados en torno a este organismo, los que no necesitaban transigir por
supuestos “intereses estatales”, rótulo bajo el cual –por lo demás– muchas
veces se esconde ignorancia o improvisación, sobre todo cuando se trata de
cuestiones relativas a la contratación. Allí, por regla general no existen estos
“intereses” de parte de los Estados, sino, solo de particulares. Y en todo caso
los intereses deberían ser convergentes: proteger el recto comercio, apuntar
hacia reglas claras que permitan una adecuada generación de la riqueza con
ganadores en todos los bandos del comercio, etcétera.
¿Un código de contratos sin sanción estatal? ¡Qué herejía para los cultores
de la concepción de que el Derecho deriva solo del Estado! Sin embargo,
este magnífico trabajo de UNIDROIT no solo ha sido invocado en reiteradas
ocasiones –muchas veces en causas de suma trascendencia– por árbitros, jueces
y hasta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sino, hasta,
ha inspirado reformas normativas en los derechos contractuales que rigen
hoy una porción importante de la población mundial, como ha ocurrido en
China Continental, Japón, Federación Rusa y Alemania, entre otros países.
Además, ha servido como lazo para un mejor entendimiento de los diversos
regímenes jurídicos por parte de los académicos de la materia, que tienen
hoy –o al menos deberían poseerla– una visión más cosmopolita, más aún al
estar disponibles por la vía virtual los precedentes judiciales y arbitrales más
importantes de los que se tiene noticia, haciendo aplicación de los principios
contractuales referidos.
Lo de UNIDROIT resulta, por cierto, digno de emular y de hecho así ha
ocurrido en Europa, que cuenta también hoy –a partir del año 1999 y luego
2003 el complemento– con sus PECL, concebidos de manera análoga a los
de aquel organismo intergubernamental, y con contenido muy parecido, con
el importante agregado de que se incluyen además allí estudios comparativos
de las soluciones de los distintos países de la Unión Europea, facilitando así
30
Puede ampliarse sobre este tema en José A. Moreno Rodríguez, “Los Principios
Contractuales de UNIDROIT: ¿un mero ejercicio académico de juristas notables?, en Revista
Foro de Derecho Mercantil, Nº 9, Bogotá, Editorial Legis 2005, que aparece también en Moreno,
Temas..., op. cit. (n. 25).
90

no solo el entendimiento recíproco sino eventuales proyectos reformistas que

pretendan encararse allí. También estos principios europeos han sido citados
en arbitrajes y en fallos judiciales, aun, del conservador Derecho inglés cuyas
peculiaridades son bien conocidas, no obstante lo cual, demuestra una aper-
tura a recoger esta iniciativa de tan alta calidad académica, hasta de parte
de su más alto tribunal, la Cámara de los Lores. Lo propio ha ocurrido en
tribunales de otros países europeos y aun más allá como, por ejemplo, hasta
en el propio continente americano, con precedentes importantes tanto en el
Norte como en el Sur31. Recientemente Europa ha avanzado aún más, con
otros proyectos homogeneizadores como el del MCR, que en cierta forma
puede considerarse una continuación del trabajo emprendido para lograr
los PECL32.
UNCITRAL ha logrado también con ingenio aglutinar juristas brillantes
en torno a sus esfuerzos, sobre todo porque sus productos los elabora en
grupos de trabajo, en los que inciden fuertemente académicos de fuste, cuyo
resultado ya prácticamente “cocinado”, se aprueba en la instancia política, por
así decirlo, que es la reunión anual de la comisión a la que asisten los repre-
sentantes de los países –por fortuna en muchos casos también académicos–
además de las instituciones observadoras, por lo general instituciones como
la propia UNIDROIT, que conducen importantes proyectos de investigación
con el concurso de la intelligentsia jurídica. Cabe agregar que, amén de este
importante componente académico ínsito en sus productos, UNCITRAL se ha
abocado en generar instrumentos que no sean solo tratados o leyes modelos.
Guías legislativas, con meras indicaciones de regulaciones deseables, incluso,
con alternativas de solución en un sentido u otro para algunos casos, además
de recomendaciones, notas e “interpretaciones”, como las que se hicieron
recientemente con respecto a un texto no claro de la Convención de Nueva
York de 1958, que regula la ejecución de laudos arbitrales.
Esto último acarrea potenciales consecuencias fecundísimas. UNCITRAL
no elabora un nuevo tratado para modificar la Convención de Nueva York
sobre arbitraje, ya referida, puesto que este instrumento requeriría una vez
más del engorroso trámite de ratificaciones para su adopción estatal. Sin
embargo, en el fondo se modifica el tratado con esta interpretación “oficial”
del organismo, sobre todo si se considera que no era la única que cabía, sin
que este nuevo derecho, para adquirir virtualidad, requiera “sanción estatal”.
31
Puede ampliarse en Moreno, Temas..., op. cit. (n. 25).
32
Puede profundizarse en José A. Moreno Rodríguez, “Los contratos y La Haya ¿ancla
al pasado o puente al futuro?”, en Jürgen Basedow (ed.), Diego P. Fernández Arroyo, José
Antonio Moreno Rodríguez (coords.), ¿Cómo se codifica hoy el derecho comercial internacional?,
Asunción, Editorial Thomson Reuters, La Ley Paraguaya, 2010.
91

Es cierto que los tribunales podrán desatender esta interpretación. Pero

aquí entro en otro problema. Los jueces también circunvalan textos con
sanción estatal. Por ejemplo, en materia de Derecho Internacional Privado,
en reiteradas oportunidades se han dejado de lado reglas puntuales sustitu-
yéndolas por interpretaciones basadas en principios amplios o “válvulas de
escape”, como el orden público, por citar un ejemplo bien conocido33. Esto,
en definitiva, depende del grado de desarrollo y de apertura del Derecho y
de los tribunales de un país, para lo que en mucho contribuye su marco nor-
mativo, pero quizá en considerable mayor medida el grado de preparación
de sus jueces y operadores jurídicos. Grandes comparatistas han puesto én-
fasis en que el cambio de regímenes jurídicos, desde luego, no pasa por una
transformación de sus normas, sino que sobre todo de mentalidades, puesto
que existen preconceptos, formas de razonar y hábitos arraigados que solo
se destierran con mucho esfuerzo que comprende una paciente y abarcativa
labor de formación34.
VI. El Derecho de Contratos ante la ruptura

con el “positivismo legalista”
Una característica propia de diversas normas que afectan a la contratación es

que las mismas son abiertas o indeterminadas, en el sentido de que muchas
veces su contenido debe ser llenado en el caso concreto por el juez, según
las circunstancias. El concepto de “culpa” o falta de diligencia, por ejemplo,
será uno u otro según los hechos del caso. Lo propio cabe afirmar, conforme
se profundizará, con el principio de la buena fe35.
33
Puede ampliarse en José A. Moreno Rodríguez, “Orden público y arbitraje”, en
Revista electrónica Lima Arbitration, 2007. Disponible en: www.limaarbitration.net/LAR2/ jose_
antonio_moreno_rodriguez.pdf. Más recientemente en José A. Moreno Rodríguez, Derecho
aplicable y arbitraje internacional, Asunción-Lima- Bogotá, Thomson Reuters y Universidad del
Rosario, 2013.
34
Puede profundizarse sobre el tema en: Moreno, Temas..., op. cit. (n. 25); aparece también
en Moreno, “La interpretación...”, op. cit. (n. 25).
35
En la nomenclatura de teóricos del Derecho, estas fórmulas amplias o normas abiertas
serían en puridad “principios”, en tanto que las demás normas jurídicas de detalle serían
“reglas”, correspondiendo a aquellos una prelación sobre éstas en los casos concretos en que su
aplicación rígida genere situaciones injustas o “no razonables”. La jerarquía de normas puede
ser formal, derivada de competencias (por ejemplo, la Constitución prevalece sobre la ley)
o substancial, cuando una norma, como un principio, tiene prelación sobre otra en caso de
conflicto. Véase Luis Díez-Picazo, Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, 3ª ed., Barcelona,
Editorial Ariel S.A., 1993.
92

La palabra ‘principios’ es pasible de diferentes interpretaciones36. A veces

se emplea como sinónimo de reglas que no tienen la fuerza de ley, y así aparece
utilizada en los Principios UNIDROIT y en los PECL37. Puede reservarse,
también, para aquellas reglas que son de un carácter más general, como la
libertad contractual o la buena fe. A veces, se le agrega el sufijo ‘fundamental’,
que sugiere su relación con valores básicos abstractos38.
A este respecto, es interesante resaltar la evolución que ha experimentado
el pensamiento jurídico en Alemania. Para la elaboración del BGB, vigente a
partir de 1900, prevaleció ampliamente el pensamiento pandectista, inspirado
en Friedrich Karl von Savigny, que atiende al orden formal abstracto lógico39,
lo cual se refleja en la misma estructura y técnica legislativa del BGB. Ello
implicaba que a partir de entonces el juez tendría ante sí un sistema hermé-
ticamente pleno de normas jurídicas que se ocuparían de forma expresa o
implícita de cada cuestión que pudiera presentarse, a cuya solución se llegaría
por medio de operaciones puramente lógicas.
La evolución doctrinaria, y ciertos acontecimientos trascendentes dentro
de la vida alemana, como lo fue, en particular, el advenimiento de la Primera
36
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame
of Referente (DCFR), Interim Outline Edition, Sellier European Law Publishers, Munich,
2008, pp. 8-9. “Principles do nor purport to restate but rather pull together the Fundamentals
underlying statutory, judicial, and administrative law in a particular legal field and point the
way to a coherent (a principled, if you will) future”, se lee en The American Law Institute, A
Handbook for ALI Reporters and Those Who Review Their Work, 2005, p. vii, en www.ali.org/doc/
ALIStyleManual.pdf [consultado 15 de enero de 2014].
37
El término ‘principios’ se encuentra utilizado en distintos contextos y con diferentes
connotaciones, sobre las cuales no existe, en absoluto, consenso en doctrina. Evidentemente, los
redactores de los Principios UNIDROIT han querido inmunizarlos de posibles connotaciones
semánticas que los aproximaran a los sistemas preponderantes en el mundo del Derecho Civil
y del Common Law. Así, no lo refirieron como Código o Code, que denota sanción legislativa o
análoga, ni con Ley o Law, ni con Restatement. Al utilizar la palabra ‘principios’ hubo, pues,
un evidente aprovechamiento de la vaguedad del término. Lo propio ha ocurrido con los
Principios de Derecho Contractual Europeo del año 2000, inspirados en UNIDROIT, sobre
los cuales se ha dicho que no son principios en la acepción de “principios generales del
derecho”, “como proposiciones que enuncian, sin referencia a supuestos de hecho concretos,
juicios de valor o directrices jurídicas de carácter tan abstracto que necesitan a posteriori un
proceso de concreción”. En UNIDROIT y en los principios europeos en él inspirados estamos
más bien ante normas de características generales opuestas a normas concretas o casuísticas.
Muchas fórmulas que se utilizan son “abiertas” (como las referidas a la buena fe), lo cual ha
sido característico ya de la codificación europea a lo largo del siglo xx. Luis María Díez-Picazo,
Encarna Roca i Trías y Antonio Manuel Morales, Los principios del Derecho europeo de
contratos, Madrid, Civitas Ediciones S.L., 2002, p. 79.
38
Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Referente
(DCFR), Interim Outline Edition, Sellier European Law Publishers, Munich, 2008, p. 9.
39
Von Mehren (n. 20), pp. 75-81.
93

Guerra Mundial, hicieron sentir la necesidad de un sistema interpretativo más

elástico, de acuerdo con las nuevas necesidades que fueron surgiendo, lo cual
es palpable con los referidos supuestos de excesiva onerosidad sobreviniente
a la terrible inflación que azotó Alemania luego de la primera guerra. Así, la
llamada jurisprudencia de intereses se confrontó con la denominada jurisprudencia
de conceptos, que había prevalecido hasta entonces.
A diferencia de esta última, la jurisprudencia de intereses pretende ir más
allá de meras operaciones lógicas en la resolución de los conflictos, para lo
cual se propugna el análisis de los intereses en juego y de las consecuencias
sociológicas de la decisión en uno u otro sentido. El juez adquiere un papel
más activo y el método lógico estricto se ve muy atenuado. Consecuentemente,
ante la aparición de nuevos problemas que de manera evidente no fueron
previstos en el Código, antes que intentar reconstruir el pensamiento del legis-
lador, sobre bases totalmente desactualizadas, cabría evaluar los intereses en
conflicto. Desde el punto de vista teórico, resaltan aquí los trabajos de Rainer
Zitelmann, Bonnar, Julian Nida-Rümelin y Esser40.
El Tribunal Supremo germánico ha invocado en reiteradas ocasiones la
jurisprudencia de intereses41, y ha venido valiéndose, además, de diversas
técnicas para romper con el conceptualismo positivista. Recientemente, ha
adquirido particular fuerza la jurisprudencia de valores, encarnada en las
posiciones teóricas de Karl Larenz y Bonnar, entre otros42. El sistema jurídico
no es simplemente el resultado de luchas de poder contingentes, sino refleja
una coherencia interna dentro de una jerarquía de principios y subprincipios
a través de los cuales se conectan sus diferentes niveles. La resolución de
un caso requiere la reconstrucción del complejo esquema de principios y la
apelación a sus contextos cuando se necesita balancearlos conforme a los
valores en juego.
Se entiende, pues, que Alemania haya estado preparada para recibir las
ideas del estadounidense Ronald Dworkin –elaborada en torno a los “prin-
cipios” jurídicos– con los trabajos del germano Robert Alexy a partir de la
década de 1970, quien introdujo la teoría de Jürgen Habermas del discurso
racional al mundo jurídico, tranformándola en una teoría de la argumenta-
ción jurídica43. Para ello se recurre de forma frecuente a la invocación de
40
Varios de cuyos pasajes se encuentran transcritos en Von Mehren (n. 21), pp. 91-95.
41
Julian Nida-Rümelin, citado por Von Mehren (n. 21), p. 94.
42
Véase al respecto Karl Larenz, Derecho justo, fundamentos de ética jurídica, Madrid, Editorial
Civitas, 2001, pp. 32-36; también Helmut Coing, Derecho Privado europeo, Madrid, Editorial
Fundación Cultural del Notariado, 1996, tomo i, pp. 57-58.
43
Alexander Somek, “German legal philosophy and theory in the nineteenth and twentieth
centuries”, in Dennis Patterson (ed.), A Companion to Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell,
1996, pp. 351-352.
94

“principios”, sobre todo aquellos consagrados en la Ley Básica Fundamental

Alemana y la doctrina desarrollada en torno a ellos44.
El positivismo legalista había llevado a resultados aberrantes, cuyos
extremos pudieron percibirse con la Alemania nazi y el sinnúmero de situa-
ciones de injusticia generadas por el aparente ceñido a normas legales. De
allí que después de la Segunda Guerra Mundial y el proceso de Nuremberg,
los tribunales hayan recurrido con frecuencia cada vez mayor y de manera
más abierta, a los principios generales del Derecho, comunes a todos los
pueblos civilizados. ¿Es una vuelta al Derecho natural clásico? Chaïm Perel-
man diría que es un retorno a la concepción de Aristóteles que, al lado de las
leyes especiales escritas, afirma la existencia de un derecho general, “todos
esos principios no escritos que se suponen ser reconocidos en toda parte”45.
Volvemos, pues, al universalismo.
VII. Un ejemplo contundente:

el principio de la buena fe
A. Evolución
El principio de la buena fe, de fecundas consecuencias en materia contractual y

de condiciones generales de la contratación en particular, estuvo en el medio de
las peleas entre las tres escuelas preponderantes en la Alemania de la primera
parte del siglo xx: positivisimo, derecho libre y jurisprudencia de intereses46.
En su momento, la buena fe había adquirido un peculiar desarrollo para
la conformación del ius gentium romano en contraposición al Derecho Civil
estricto. Ello puesto que –expresa Arangio Ruíz– como para las relaciones
entre comerciantes de distinta nacionalidad no había normas que las rigiesen
de manera precisa, se recurrió como única fuente a la buena fe en la cual
deberían cimentarse las contrataciones47. El principio de la buena fe fue absor-
44
La nueva Ley Básica Alemana derivó en la constitucionaización del Derecho Privado
en lo que respecta a derechos, dignidad, libertad personal. La jurisprudencia también fue
sistematizada, para lo que contribuyó mucho la doctrina y lo que se consideró “hipertrofia
del comentario jurídico”, Zimmermann y Whittaker (n. 1), pp. 22-23. La distinción entre
reglas y principios –refiere Robert Alexy– se propagó en Alemania sobre todo a partir de la
década de 1950 gracias a los trabajos de Esser. Ronald Dworkin popularizó el debate a nivel
internacional luego de un artículo de 1967 contra el positivisimo de Herbert Lionel Adolphus
Hart. Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 93-94.
45
Chaïm Perelman, Lógica jurídica, traducción al portugués de la edición de 1979, São
Paulo, Editorial Martins Fontes, 2000, pp. 102-103.
46
Zimmermann y Whittaker (n. 1), p. 20.
47
En el 242 a C se creó un nuevo pretor, el peregrino, con jurisdicción entre romanos y
extanjeros. Allí no se pronunciaban, como ante el pretor urbano, las palabras sacramentales de
95

bido más adelante en Roma por el de equidad48. Ello en tanto que, en la Edad
Media, equitas se mantuvo al frente de la discusión, a pesar de identificárselo
comúnmente con buena fe.
En el medioevo también sirvió la buena fe para alcanzar soluciones con-
trapuestas a las del Derecho estricto, lo cual adquirió un particular desarrollo
con la lex mercatoria de entonces49, en que la bona fides contribuyó de forma
significativa a la flexibilidad, conveniencia e informalidad requerida por la
comunidad internacional de comerciantes50.
El principio se desarrolló con particular fuerza en Alemania. La frase
germana Treu und Glauben (fidelidad y fe, literalmente) aparecía en numerosas
fuentes medievales y era utilizada en el contexto de relaciones comerciales
como sinónimo de buena fe51. Pero el hito fundamental se marca a partir de
1900, con la consagración de la buena fe como principio general en el artículo
242 del BGB 52, complementada por el artículo 157 en cuanto a interpretación.
Ello abre las compuertas a soluciones equitativas, que rompan con los moldes
trazados por el rígido positivismo.
Refiere John Henry Merryman que la equidad es, en sentido general, la
facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicación estricta de
una ley. Es el reconocimiento de que las reglas generales, como las que suelen
encontrarse en las leyes, funcionan a veces de manera dura o inadecuada, y
que algunos problemas son tan complejos que la legislatura no puede prever
las consecuencias de todas las mutaciones posibles de los hechos. En este
caso, se cree preferible dejar en manos de quien decide el caso para que
la legis actio, sino ese expresaban libremente las presentaciones. El juez quedaba sometido a un
programa escrito redactado por el magistrado o las partes mismas. Este programa fue después
llamado fórmula o iudicium. La manera de redacción indica la confianza recíproca que fue en
principio la base de las relaciones entre romanos y extranjeros. En el período inicial de esta
clase de juicios, no se había formado en la conciencia romana la opinión de que una norma
precisa e indefectible exigiese una actuación determinada. A fin de establecer cuáles fuesen
los recíprocos deberes de comerciantes de distinta nacionalidad, se reconoció como única
fuente la buena fe en la cual debían cimentarse las contrataciones. Esta es la razón por la que
estos juicios tomaran el nombre de bonae fidei iudicia. Cuando ya nadie podía negar que los
respectivos negocios creaban obligaciones tan precisas como las nacidas del derecho ciudadano,
para distinguirlo del ius civile se le denominó ius gentium, Arangio-Ruiz (n. 9), pp. 176-178.
48
Con el declive y la eventual abolición del procedimiento formulario, Zimmermann y
Whittaker (n. 1), p. 17.
49
Op. cit., pp. 16-17.
50
Op. cit., p. 18.
51
Ibid.
52
Calificada por Edgar A. Farnsworth como la más famosa disposición legislativa
relacionada con la buena fe, Edgar Allan Farnsworth, Ruties of Good Faith and Fair Dealing
Under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions and National Laws, en
tldb.uni-koeln.de, p. 51.
96

tome una decisión acorde con la equidad. La misma pasa a ser así justicia
del caso individual, e implica de forma clara el otorgamiento de una facultad
discrecional al juez53.
La legislatura ejerce su poder equitativo de dos formas principales: puede
delegar de modo específico ese poder al juez, en situaciones cuidadosamente
definidas, o puede promulgar reglas de equidad para que el magistrado las
aplique al igual que otras reglas. Códigos civiles modernos tienen este tipo de
soluciones54, tal cual ocurre con el artículo 242 del BGB, que es una “norma
abierta” cuyo contenido no puede ser establecido en abstracto, pero toma
forma solo por la manera en que es aplicada55. De modo que con fórmulas
como la de la buena fe, lo que hagan los jueces en casos concretos se vuelve,
en los hechos, en reglas a la par que la ley. Un abogado que desee adivinar el
efecto que tendrá la aplicación del principio –de la buena fe en este caso– re-
currirá de inmediato a las decisiones registradas en las que haya sido aplicado
por los tribunales. Ello porque la legislatura no ha proveído la caja, sino les
ha dicho a los jueces que hagan la caja ellos mismos56.
Es así que en 1923 la Corte Imperial abandonó el valor nominal del Rei-
chsmark, valiéndose del principio de la buena fe57. A partir de allí, los jueces
alemanes optaron agresivamente por la discreción judicial a expensas de la
certeza en la década de 1920, a fin de justificar su uso de cláusulas generales
y seguir la teoría propuesta por la escuela de juristas del “derecho libre”58.
Al abrirse las compuertas, quedó luego la tarea de “domesticar al mons-
truo”. El problema está con trazar la línea entre lo que puede ser calificado
como interpretación y lo que constituye desarrollo judicial59. Por lo demás,
hoy día muchas instituciones basadas en el artículo 242 del BGB han empe-
zado a tomar vida independiente60, como ha ocurrido, por ejemplo, con la
53
Merryman, (n. 26), pp. 98-99.
54
Un ejemplo de lo primero es el del artículo 1226 del Código Civil Italiano: si no puede
probarse el daño por incumplimiento, el juez fijara monto sobre la base de la equidad. El
segundo caso es el contemplado en el artículo 1337 del mismo cuerpo legal: las partes deben
actuar de buena fe en la negociación y formación del contrato, Merryman (n. 27), pp. 104-105.
55
56
Merryman (n. 27), p. 105.
57
58
Ello en tanto que los jueces italianos conservaron su enfoque tradicional que hacía
hincapié en la certeza y aplicaba la discreción en medida muy limitada, Merryman (n. 27),
pp. 106-107.
59
Zimmermann y Whittaker (n. 1), p. 22. Si pedimos a la buena fe más de lo que ella
puede dar, terminaremos por socavarla. Una copa de vino hace más placentera la vida; diez
botellas por noche la destruyen, Moreno, “La interpretación...”, op. cit. (n. 25), pp. 1468-1469.
60
Los abogados del sistema de Derecho Civil demuestran una tendencia continua de utilizar
la buena fe como el principio para el desarrollo de otras doctrinas, Farnsworth (n. 53), p. 61.
97

teoría de las bases del negocio jurídico y sus desarrollos jurisprudenciales y

doctrinarios en torno a problemas relativos al error y la excesiva onerosidad
sobreviniente61. Incluso, para el control de términos contractuales abusivos,
tarea antes asignada a la buena fe, se ha dictado una ley particular62. Ello
explica por qué el libro conteniendo el comentario más comprensivo del ar-
tículo 242 del BGB se redujo de más de mil quinientas páginas de la edición
anterior a quinientas treinta y nueve. El artículo 242 –observan Reinhard
Zimmermann y Simon Whittaker– no es ya hoy en Alemania ni la “reina de
las reglas” ni una “funesta plaga”, sino una invitación o recordación para los
tribunales de hacer lo que de todos modos han hecho siempre: especificar,
suplementar y modificar el Derecho, esto es, desarrollarlo de acuerdo con
las necesidades percibidas del tiempo63.
Un fenómeno que se registra en distintos sistemas jurídicos es que, aun
donde se acepta la doctrina de la buena fe, hay amplias diferencias de opinión
sobre su significado y alcance64. Es patente el ejemplo francés, que es el otro
modelo señero con respecto a la evolución registrada por el principio.
Es sabido que Jean Domat y Robert Joseph Pothier influenciaron el Code
Napoleón. Pues bien, Jean Domat representa el triunfo de pensamiento jurí-
dico contemporáneo sobre las distinciones encontradas en textos antiguos.
Notando la vetusta distinción entre contratos bonae fidei y stricti iuris, declaró:
“por ley de la naturaleza y por nuestras costumbres, cada contrato es

bonae fidei, porque la honestidad y la integridad deben tener en todos
los contratos el alcance máximo que la equidad puede demandar”65.
La versión final del code dispone que los contratos deben ser ejecutados
de buena fe, pero no se dice nada en general sobre su creación (artículo 1134,
3). A su vez, expresa el artículo 1135 que las convenciones obligan no solo
a lo que está expresado, sino a todo lo que surge de la equidad, los usos o
la naturaleza de la obligación. A pesar de estas disposiciones generales, el
derecho francés se encontró dominado en siglo xix por la doctrina de la au-
tonomía de la voluntad con un rol limitado de la buena fe en los contratos66.
En aparente respuesta a las soluciones del BGB vigente a partir de 1900
(y del ulterior Código de las Obligaciones suizo), se elaboró en Francia, en vin-
61
Véase en José A. Moreno Rodríguez, Dos tesis sobre contratos, Asunción, Intercontinental
Editora, 2007, p. 299 y ss.
62
Zimmermann y Whittaker (n. 1), p. 32
63
Ibid.
64
Farnsworth (n. 53), p. 60.
65
66
Op. cit., p. 33.
98

culación con el principio de la buena fe, la teoría del abuso del Derecho, la
que, sin embargo, no fue reconocida unánimemente ni mucho menos67. Son
varias las interpretaciones que han venido dando los tribunales a este tema.
En la actualidad, se tiende a aceptar la interacción del abuso del Derecho y la
buena fe (o antes bien mala fe) al momento del cumplimiento de los contratos,
en tanto que en el estadio de negociación previa, refuerzan a estas ideas la de
culpa delictual o de ilicitud civil68.
B. La buena fe en instrumentos internacionales de Derecho Privado
La CISG69, establece normas para el contrato preponderante del comercio

internacional70. Calificada por Peter Huber como “una de las historias de su-
ceso en el campo de la unificación internacional del derecho”, la Convención
de Viena rige en más de setenta países, tanto del mundo desarrollado como
en desarrollo, entre ellos varios de Latinoamérica71, y más de mil ochocientas
67
Marcel Planiol, por ejemplo, una autoridad preponderante en la Francia de los albores
del siglo xx, se manifestaba en contra. Algunas variantes fueron las de Georges Ripert, que
hablaba de un ejercicio abusivo con la intención de dañar a otra; y Étienne Louis Josserand, que
aludía al ejercicio del derecho contrario a su propósito económico o social, con bastante suceso.
68
Zimmermann y Whittaker (n. 1), pp. 34-35. Las obligaciones de seguridad en que se
basa la doctrina de la responsabilidad objetiva se asentaban a veces en un acuerdo implícito
al respecto entre las partes, pero de manera más general y convicente se la basa en el artículo
1135 y su referencia a équité. Algunos decían que se estaba en un terreno de la responsabilidad
civil extracontracual, pero ahora se considera que existe una flexible interacción entre lo
contractual y extracontractual, proveyendo un ejemplo mayor de las consecuencias de équité
en el cumplimiento del contrato, op. cit., pp. 35-36. Otro desarrollo relacionado con la buena fe
ha sido el reconocimiento gradual de las obligaciones de información. Ello en relación con si
y en qué estadio de una negociación se debe dar información que puede ser relevante para la
decisión de la otra parte. La jurisprudencia moderna es más amplia que esto, imponiendo, por
ejemplo, la obligación de alertar sobre peligros de determinados productos. Esto ha adquirido
un grado de independencia y de unidad, habiéndose emancipado, incluso, podría decirse, del
principio madre de la buena fe, op. cit., p. 36. Otros desarrollos en Francia se relacionan con
la aplicación de la doctrina de la buena (o en este caso mala) fe en lo que respecta a cláusulas
abusivas. Asimismo, el principio de la buena fe ha tenido fecundaciones en lo que se relaciona
a la etapa de negociación del contrato, como así también en cuanto a obligaciones de lealtad
y obligaciones de cooperación, op. cit., pp. 36-39.
69
Véase Alejandro Garro y Alberto Luis Zuppi, Compraventa internacional de mercaderías,
Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1990, p. 43 y ss.
70
La referida convención contiene ciento un artículos divididos en cuatro partes: Dis
posiciones generales (artículos 1 a 13), Formación del contrato (artículos 14 a 24), Ejecución
o cumplimiento del contrato (artículos 25 a 88) y Disposiciones finales (artículos 89 a 101).
71
Ratificado por Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, República Dominicana, Ecuador,
El Salvador, Honduras, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Véase www.uncitral.org/
uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status. html [consultado 19 de mayo de 2013].
99

decisiones que la aplican han sido reportadas hasta la fecha72. Demás está
decir que las normas sobre contratación por regla general son extraídas del
contrato de compraventa.
Si bien, cuando se la redactaba, se ha intentado limitar el principio de la
buena fe en CISG73, principales referentes que han escrito sobre la conven-
ción e importantes precedentes del Derecho Comparado indican lo contrario.
Peter Schlechtriem hace notar las adhesiones en este sentido, y agrega que
la función de la cláusula general de buena fe puede tal vez ser llenada por la
regla que las partes deben conducirse de acuerdo con el estándar de “persona
razonable”, que está expresamente referido en numerosas disposiciones, y
que, por tanto, puede ser considerado principio general de la convención74.
John Honnold, por su parte, hace notar la importancia de la buena fe para
interpretar la convención y evitar que sea alterado el sentido de disposiciones
específicas de la misma75.
A su vez, dice Pilar Perales que en la actualidad, y pese a lo discutido de
la cuestión en las deliberaciones conducentes a CISG,
“es claro que el papel de la buena fe no queda confinado a la interpre-

tación de la Convención sino que se está aplicando por los tribunales
como estándar de comportamiento exigible a las partes”.
72
Peter Huber, “Some introductory remarks on the CISG”, in Internationales Handelsrecht,
vol. 6, Munich, European Law Publishers, 2006, antes de la n. 1.
73
La buena fe no debe ser tenida como la “superherramienta” para pasar por encima las
reglas y políticas de la CISG cuando se vea una solución en un caso particular como inadecuada.
Tiene más bien un papel limitado en CISG como una de las diversas guías a ser usadas para
interpretar la convención, Huber (n. 72), p. 229.
74
Esto último de acuerdo con el artículo 7(2), que así lo habilita. Peter Schlechtriem expresa
la existencia de dudas sobre el principio de la buena fe en la Convención, en el sentido si
concierne solo a la interpretación de la Convención y no a la conducta de las partes en la
formación y el cumplimento del contrato o la interpretación de su intención. El grupo de trabajo
de UNCITRAL discutió si el principio debería ser generalizado para incluir la conducta de
las partes. Allí se expresaron preocupaciones de que principios formulados de manera amplia
podrían ser interpretados y aplicados de diferentes maneras, que puntos de vista domésticos
sobre su contenido variaban, y que las sanciones faltaban. Por últimoinal, se retiró la propuesta
de generalizar el principio para abarcar la conducta de las partes. Sin embargo, aun los que se
han opuesto, indican una y otra vez que sería deseable observar el principio de la buena fe,
según lo destaca Peter Schlechtriem. Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law-The UN-Convention
on Contracts for the International Sale of Goods, Manz, Viena, Manz, 1986, pp. 38-39.
75
John Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention,
3rd edition, reproduced with permission of the publisher, Kluwer Law International, The Hague,
1999, p. 16.
100

Cita como manifestaciones concretas del principio en la convención las de

los artículos 16.2 b) y 29.2, que recogen el principio de que nadie puede ir
contra sus propios actos (venire contra factum proprium)76.
Michael Joachin Bonell se adhiere al criterio amplio77. Aun como simple
ayuda para interpretar las disposiciones específicas, puede tener un impacto
en el comportamiento de las partes78. Por ejemplo, la parte que requiere el
cumplimiento dentro de un período adicional conforme a los artículos 47
o 63 no puede, de buena fe, rehusar aceptar el cumplimiento de la forma
que requirió79. Además, aun con el lenguaje utilizado en el artículo 7(1), la
relevancia del principio de la buena fe no se limita a la interpretación de la
convención. Hay numerosas disposiciones que constituyen particular aplica-
ción de este principio80, como, por ejemplo, los artículos 14(2)(b), 19(2), 27(2),
35 y 44, 38, 45(2), 60(2) y 67, y 74 a 77. Ello confirma –concluye Michael
Joachim Bonell– que la buena fe es también uno de los “principios generales”
subyacentes en la convención en su conjunto81.
Cabe destacar que CISG se complementa con los principios UNIDROIT82
y PECL, que recogen de manera amplia el principio de la buena fe83.
76
Cita diversos fallos de Australia (Court of Appeal, New South Wales, 12 de marzo de
1992 (Australia), publicada en 26 New South Wales Law Reports (1992) (PACE) (UNILEX); de la
Cour d’Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 22 de febrero de 1995 (Francia) (PACE)
(UNILEX) (se ha reconocido y sancionado la conducta de una de las partes por ser contraria
al principio de buena fe reconocido en el artículo 7.1 de la Convención); laudo arbitral de la
Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 17 de noviembre de 1995 (PACE) (UNILEX)
(el principio de buena fe del artículo 7.1 es una regla que gobierna el comportamiento de las
partes durante la ejecución del contrato –laudo referido a la emisión de una garantía bancaria
que ya había expirado; laudo del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der
gewerblichen Wirtshaft-Wien, 15 de junio de 1994 (SCH-4318) (Austria) (PACE) (UNILEX),
a pesar de que existen también posiciones contrarias Pilar Perales Viscasillas, El contrato de
compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), en www.cisg.law.pace.edu/
cisg/biblio/perales1-07.html [consultado 15 de enero de 2014].
77
Michael Joachim Bonell, en Bianca Bonell, Commentary on the International Sales Law,
Milan, Giuffrè, 1987, pp. 65-94, reproducido bajo autorización de Dott. A Giuffrè Editore,
S.p.A., p. 84.
78
Aquí cita a Honnold (n. 75), p. 125.
79
Bonell (n. 78), p. 84.
80
Cita aquí Michael Joachim Bonell el Registro Oficial de la Secretaría de UNCITRAL
(I, 18,) op. cit., p. 85.
81
Ibid.
82
Ulrich Magnus, Remarks on Good Faith, www.cisg.law.pace.edu/cisg/principles/uni7.
html¡ [consultado el 15 de enero de 2014].
83
Según el comentario e) al artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos, buena fe implica honradez y lealtad, que son conceptos subjetivos. La lealtad en las
transacciones significa rectitud o integridad en el obrar, que se traduce en un elemento objetivo.
El comentario 2 al artículo 1.7 de los Principios de UNIDROIT de 2004 señala como típico
101

VIII. Vuelta al universalismo
Cuando se incorpora a un país instrumentos como CISG, la armonía preten-

dida con ellos puede destruirse si la interpretación de sus normas se realiza
a la luz de conceptos domésticos y no desde una amplitud comparativa. La
interpretación debe ser, pues, autónoma, independiente de las pecularidades
nacionales que puedan resultar inconsistentes con la uniformidad84.
De hecho, en tiempos recientes ha aumentado la práctica de insertar en ins-
trumentos de derecho uniforme, indicaciones para que el juez nacional o árbitro
tenga en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover su aplica-
ción uniforme. Así, estos textos suelen hacer referencia a “principios generales”
–a ser derivados del mismo instrumento normativo–; a que debe recurrirse solo,
en última instancia, al propio u otro derecho doméstico85. Y tal es la fórmula
que recoge el artículo 7º de la CISG86, que inspiró a su vez soluciones como las
del artículo 1.6 de los Principios UNIDROIT y el artículo 1:106 de los PECL.
En el ámbito regional, debe resaltarse el accionar europeo. El Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas87 busca principios generales europeos
ejemplo de comportamiento contrario al principio de buena fe y lealtad comercial, lo que en

algunos sistemas se conoce como abuso del Derecho, caracterizado como un comportamiento
malicioso que ocurre, por ejemplo, cuando una parte ejerce un derecho meramente para dañar a
la otra, o a otro propósito de aquel para el cual fue conferido, o cuando el ejercicio de un derecho
es desproporcionado al resultado en principio pretendido. La nueva norma del artículo. 1.8 de
los mismos principios habla de “inconsistent behaviour” o comportamiento inconsistente, en el
sentido de que una parte no puede obrar contrario al entendimiento que ha causado a la otra
que en forma razonable actuó en confianza, sufriendo un detrimento. Pilar Barres Benlloch,
José Miguel Embid Irujo y Fernando Martínez Sanza (eds.), Principios de Derecho Contractual
Europeo, Madrid, Editorial Colegios Notariales de España, 2003, partes i y ii.
84
Jan Hendrik Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law,
Portland and Oregon, Hart Publishing, 2000, p. 119. Véase también, Jan Kleinheisterkamp,
“A Interpretaçao Uniforme do Direito Comunitario”, en Contratos internacionais, 3ª ed., São
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 351.
85
Así lo destacó Michael Joachim Bonell ya en un artículo del año 1990, Michael Joachim
Bonell, “International Uniform Law in Practice-Or Where the Real Trouble Begins”, in The American
Journal of Comparative Law –38 American Journal of Comparative law Nº 865, Michigan, 1990, p. 867.
86
El citado artículo dispone: “1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán
en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación
y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las cuestiones
relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente
resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa
la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en
virtud de las normas de Derecho internacional privado”.
87
Artículo 164 del Tratado de Roma. También ciertos Estados han otorgado a esta Corte
el poder de interpretar conceptos jurídicos usados en algunos tratados, conforme al artículo
220 del Tratado de Roma, Bonell (n. 86), p. 27.
102

y filtra lo que los tribunales nacionales pueden haber decidido con criterios
estrictamente locales88. La misma ha expresado:
“de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comu-

nitario como del principio de igualdad, se desprende que el tenor de
una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remi-
sión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su
sentido y su alcance debe ser objeto de una interpretación autónoma
y uniforme en toda la comunidad”89.
Debe rescatarse la mención que hace el pronunciamiento europeo del

“principio de la igualdad”. En materia de CISG, por ejemplo, no habría ar-
gumento para diferenciar una operación internacional de una doméstica. ¿Por
qué la buena fe debería ser distinta en una u otra, en cuanto a las derivaciones
que en la práctica se vayan aceptando del principio90.
Vayamos a un ejemplo en concreto. En aplicación de CISG se ha resuelto
que, a pesar de que no hay una declaración explícita de resolución del contra-
to, ella no resultaría necesaria cuando el vendedor había rehusado a cumplir
su obligación, y que insistir en esa declaración sería contra el principio de la
buena fe, aun cuando la convención expresamente requiere la declaración91.
Al no haber una regla expresa en el Código en este sentido, ¿por qué no seguir
esta solución, aunque contraríe alguna en contrario que se haya esgrimido en
derechos locales por la vía interpretativa, como en Italia, por ejemplo, cuyo
Código ha servido de modelo al nuestro?
88
Dalhuisen (n. 84), p. 52.
89
STJCE del 9 de noviembre de 2000: Asunto C-357/98, “The Queen contra Secretary
of State for the Home Department, ex parte: Nana Yaa Konodu Yiadom”. Fernández Rozas
también refiere el caso STJCE de 19 de setiembre de 2000: Asunto C-287/98, “Luxemburgo
contra Linster” (Fernández [2003] p. 185 y nota al pie).
90
Se introducen así al Derecho Doméstico, de afuera, “por la ventana”, criterios relevantes
relacionados con la labor hermenéutica. El jurista nacional –y ni qué decir el vinculado al
quehacer transfronterizo– que encara cuestiones de interpretación contractual debe estar, pues,
adecuadamente al tanto de los desarrollos normativos, casuísticos y doctrinarios preponderantes
en el mundo al respecto. Más que nunca cabe aquí la frase de Lord Goff de Chieveley: “El
derecho comparado puede haber sido el hobby del ayer, pero está destinado a convertirse en
la ciencia del mañana”, Andrew Harding and Esin Örücü (eds.), W.G. Hart, Legal Workshop
Series, Comparative Law in the 21st Century, London/The Hague/New York, Kluwer Academic
Publishers, 2002, Preface, pp. vii-viii.
91
Caso 277. UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the
International Sale of Goods, A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/7. Se mencionan también otros
casos CLOUT, como los Nºs 297, 277, 377, 136, 154, etcétera.
103

Más acorde con la “transnacionalización”, el “universalismo” y la “igual-

dad”, en el sentido que vengo exponiendo, sería, ante la duda interpretativa,
recurrir a la solución que ha tenido este tema en aplicación de CISG92.
Se está registrando, pues –y ello debería ocurrir cada vez con mayor
fuerza– la construcción internacionalmente útil de los derechos locales a los
que de manera afortunada aludía Berger93. Reinhard Zimmermann lo dice
de forma clara con respecto al Derecho Civil alemán actual: los recursos del
ius commune continúan a tener considerable significado para la evaluación e
interpretación de las disposiciones del BGB 94.
IX. Ejemplos en Latinoamérica

de una interpretación “universalista”
De lo dicho hay varios ejemplos en Latinoamérica. En México, por ejemplo, la

COMPROMEX, en Seoul International Co. Ltd, and Seoulia Confectionery
Co. v. Dulces Luisi, S.A. de C.V. (1998), expresó que el deber de buena fe y
lealtad comercial constituye un pilar del comercio internacional, y que, como
tal, debería prevalecer sobre provisiones particulares del Derecho mexicano.
Al resolver el caso, la Comisión decidió aplicar no solo la CISG sino, también,
en general, los usos comerciales y las prácticas internacionalmente aceptados,
en pos de la justicia y equidad en el caso específico95.
En Colombia encontramos tres precedentes muy importantes, uno de
la Corte Constitucional y dos de la Corte Suprema de Justicia. En un caso
de 2010, se planteó la inconstitucionalidad del artículo 1616 del Código Civil
colombiano, que limita el otorgamiento de los daños a los que fueran previsi-
bles. Allí la Corte Constitucional consideró que la regla era razonable –y que,
por tanto, debería mantenerse– de acuerdo con estándares internacionales
establecidos en la CISG y en los Principios UNIDROIT sobre los Contratos
Comerciales Internacionales96. En 2011, la Corte Suprema de Justicia colom-
92
Obviamente, podría argüirse que estamos ante un caso aislado, y no ante una inter
pretación uniforme de la CISG en el tema. Pero este no es el punto central ya esgrimido, como
lo podrá percibir el lector sin necesidad de entrar en mayores abundamientos.
93
“Internationally useful construction of domestic laws”. Lo cita Verónica Ruiz Abou-Nigm,
“The Lex Mercatoria and Its Current Relevance in International Commercial Arbitration”, in
Revista DeCITA, derecho del comercio internacional, temas y actualidades, Nº 2, Adriana Dreyzin de
Klor & Diego Fernández Arroyo (dirs.), Arbitraje, Buenos Aires, 2004, p. 111.
94
Reinhard Zimmermann, The German Civil Code and the Development of Private Law in Germany,
Oxford U Comparative L Forum 1, 2006, at ouclf.iuscomp.org, texto después de la n. 144.
95
Véase http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg [consultado 31 de mayo de 2013].
96
Sentencia C-1008, expediente Nº D-8146, véase http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/
dppr03/cisg [consultado 31 de mayo de 2013].
104

biana, a su vez, invocó a la lex mercatoria (como derecho universal) y al Derecho

Comparado como reflejo tendencial de la materia en el tráfico jurídico. Dijo
el alto tribunal que los ordenamientos foráneos y tratados internacionales
revelan un interés cada vez mayor en que las cláusulas limitativas de respon-
sabilidad garanticen una indemnización mínima a los sujetos afectados en
caso de pérdida de mercancías, y en evitar abusos97.
Retoma la senda universalista la Corte Suprema de Justicia Colombiana
en un pronunciamiento de 2012. Se trató de un caso de mutuo para la compra
de una propiedad en el que el demandante planteó la revisión del acuerdo por
excesiva onerosidad sobreviniente. En su labor interpretativa la Corte efectuó
importantes comparaciones históricas y de Derecho Comparado, invocando
tanto los Principios UNIDROIT como los PECL, y también el artículo 79
de la CISG, que parecería incorporar la figura de la excesiva onerosidad o
imprevisión, aunque no lo exprese en forma directa. En alusión a los Principios
UNIDROIT, llega a afirmar la Corte textualmente lo siguiente:
“...simbolizan el esfuerzo significativo de las naciones para armonizar

y unificar disímiles culturas jurídicas, patentizan la aproximación al
uniforme entendimiento contemporáneo de las relaciones jurídicas
contractuales, superan las incertidumbres sobre la ley aplicable al
contrato, los conflictos, antinomias, incoherencias, insuficiencia, am-
bigüedad u oscuridad de las normas locales al respecto. Indispensable
aclarar que las partes pueden regular el contrato mercantil internacio-
nal por sus reglas, en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional
no imperativa, y el juzgador en su discreta labor hermenéutica de la
ley o del acto dispositivo, podrá remitirse a ellos para interpretar e
integrar instrumentos internacionales y preceptos legales internos”98.
También encontramos referencias al Derecho Comparado –según se en-

cuentra expresado en los Principios UNIDROIT– en decisiones de la Corte
Suprema venezolana99 y de tribunales de alzada argentinos100. A su vez, en
97
En el caso Compañía Suramericana de Seguros S.A. v. Compañía Transportadora S.A. (11001-
3103-026-2000-04366-01) www.unilex.info/case.cfm?id=1656.Visitada el 31 de mayo de 2013.
98
Rafael Alberto Martínez Luna y María Mercedes Bernal Cancino vs. Granbanco
S.A. Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01). Véase www.unilex.info/case.cfm?id=1709
[consultado 2 de enero de 2014].
99
Que, en apoyo de la interpretación amplia del concepto de contratos internacionales,
se refirió, inter alia, al preámbulo, comentario 1 de los referidos principios (9 de octubre de
1997, Bottling Companies v. Pepsi Cola Panamericana, citado en www.unilex. info) [consultado
31 de mayo de 2013].
100
Véanse fallos de 2001, Corte Suprema de Mendoza; 2004, Cámara de Apelaciones
en lo Comercial de la Capital Federal; 2006, Cámara de Apelaciones de La Matanza; 2009,
105

Brasil, en 2011 el Tribunal de Cuentas recurrió a los Principios UNIDROIT

para corroborar, dentro del plano comparatista, el acierto de la decisión a
la que arribó101.
X. Los casos paraguayos
La Sexta Sala del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción

ha emitido en forma reciente tres pronunciamientos, muy interesantes, en
línea con lo que vengo argumentando sobre las bondades del universalismo
para la interpretación contractual.
El marco conceptual lo fija en el primero de ellos (acuerdo y sentencia
Nº 11 de 2013, en el juicio Ramón Duarte Torres c/ José Manuel Acevedo
Oviedo y otros s/ Pago por consignación / Cumplimiento de contratos y
otros”)102. Allí, el tribunal falla que el actor incumplió su deber de colaboración
para que se haga efectiva la transferencia en el plazo contractual establecido.
Dice textualmente el Tribunal:
“Aunque el deber de colaboración no se encuentra explícitamente enun-

ciado en el Código Civil se erige en una derivación del deber de con-
ducirse con buena fe a lo largo de la relación contractual. Este deber,
Sin embargo, se encuentra expresamente enunciado en los Principios
UNIDROIT”103,
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, y dos fallos de 2009, Cámara de

Apelaciones de Buenos Aires, citados en www.unilex.info [consultado 31 de mayo de 2013].
101
TC 007.103/2007-7, Tribunal de Contas da União, en www.unilex.info/case.cfm?id=1655).
Último acceso el 31 de mayo de 2013. En Brasil, una clara explicación teórica de cómo y por qué
el derecho no estatal o principios internacionales, como los de UNIDROIT, deberían permear
el sistema doméstico contractual brasileño, puede ser encontrada en el excelente libro escrito
por el reconocido jurista brasileño Lauro Gama Jr. Lauro Gama Jr., Contratos Internacionais a
luz dos Principios do UNIDROIT 2004, Rio de Janeiro y otras, Editora Renovar, 2006.
102
Puede encontrarse el fallo en www.unilex.info/case.cfm?id=1692 [consultado 3 de
enero de 2014].
103
Señala además el Tribunal: “Al respecto los Principios UNIDROIT en su versión
2010, en su artículo 5.1.3 nos dice: “Cooperación entre las partes. Cada una de las partes
debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada
para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”. A su vez, el comentario oficial de
los Principios en su versión 2004 (versión que coincide en la redacción del artículo 5.13 de
la versión 2010), expresa: “Un contrato no debe ser visto simplemente como el punto de
encuentro de intereses contrapuestos, sino en cierta medida como un proyecto común en
el que cada parte debe cooperar. Este enfoque se encuentra íntimamente relacionado con el
principio de la buena fe y lealtad negocial (artículo 1.7) que inspira el derecho contractual, así
como con la obligación de atenuar el daño en el supuesto de incumplimiento (artículo 7.4.8).
106

que a pesar de no tener fuerza vinculante, constituyen principios amplia-

mente aceptados en el Derecho Comercial Internacional que propenden a
proponer soluciones uniformes a los problemas jurídicos, y que como tal,
fungen como un instrumento que, entre otras funciones, permite interpretar
y complementar el Derecho nacional104. Así dispone el preámbulo de los
Principios UNIDROIT que señala:
“...Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos

mercantiles internacionales. (...) Estos Principios pueden ser utilizados
para interpretar o complementar el derecho nacional...”105.
Siguieron a este dos pronunciamientos posteriores del mismo tribunal, ya

en específico relacionados a condiciones generales en materia de contratación,
en sendos juicios promovidos por la Dirección General de Aduanas contra
El Comercio Paraguayo S.A. de Seguros Generales (acuerdo y sentencia Nºs
17106 y 18107 de 2013).
El razonamiento de ambos fallos es idéntico. Se sientan en ellos pautas
de interpretación, y se las refuerza con el Derecho Comparado tal cual se
encuentra expresado en los Principios UNIDROIT que, por ejemplo, en su
artículo 2.1.21 establece: “en caso de conflicto entre una cláusula estándar
y una que no lo sea, prevalecerá esta última”. Dice el Tribunal que precisa-
La obligación de cooperación entre las partes, por supuesto, debe circunscribirse a ciertos
límites (esta disposición hace referencia a una cooperación que pueda ser “razonablemente
esperada”), sin llegar a alterar la distribución de obligaciones de las partes para el cumplimiento
del contrato. Aunque esta obligación se refiere principalmente al deber de no obstaculizar
el cumplimiento de la otra parte, también juega como un llamado a una cooperación activa
entre las partes”. Véase www.unilex.info/case.cfm?id=1692 [consultado 3 de enero de 2014].
104
En nota al pie el Tribunal abunda sobre estos Principios, señalando, entre otras cosas,
que pueden utilizarse para interpretar o complementar otros instrumentos internacionales o
el Derecho nacional.
105
Con respecto a esta función de los Principios UNIDROIT el comentario oficial de la
versión 2004 nos dice: “6. Los Principios como medio para interpretar y complementar el
derecho nacional. También puede recurrirse a los Principios para interpretar o complementar
el derecho nacional. Jueces y árbitros suelen enfrentar dudas respecto de la solución adecuada
a ser adoptada bajo un derecho nacional en particular, ya sea porque existen diferentes
alternativas o porque pareciera no aplicarse ninguna. Es aconsejable recurrir a los Principios
como fuente de inspiración especialmente en aquellos casos en que la controversia se relaciona
con un contrato comercial internacional. De esta manera el derecho nacional en cuestión será
interpretado y complementado de conformidad con estándares internacionalmente aceptados
y/o las necesidades específicas inherentes a las relaciones comerciales transfronterizas”. Véase
www.unilex.info/case.cfm?id=1692 [consultado 3 de enero de 2014].
106
Véase www.unilex.info/case.cfm?id=1696 [consultado 3 de enero de 2014].
107
Véase www.unilex.info/case.cfm?id=1695 [consultado 3 de enero de 2014].
107

mente el fundamento de esta regla, conforme a los comentarios oficiales de

los Principios, es:
“las cláusulas estándar son preparadas con anticipación por una de las
partes e incorporadas al contrato sin que su contenido sea objeto de
discusión entre las partes. Resulta lógico por lo tanto, que cuando las
partes negocian específicamente algunas disposiciones del contrato,
tales disposiciones prevalezcan por encima de aquellas cláusulas están-
dar que disponen otra cosa, ya que es más probable que las primeras
reflejen la intención de las partes acerca del punto en cuestión”.
El Tribunal invoca, también, el artículo 4.4 de los Principios UNIDROIT,

que dice:
“En principio, no existe jerarquía alguna entre los términos del contra-
to, en el sentido que la importancia de cada uno de ellos es la misma
para interpretar el resto del contrato, sin atender al orden en que ellos
aparezcan. Sin embargo, hay algunas excepciones a esta regla. Primero,
las declaraciones de intención incluidas en el preámbulo del contrato
pueden o no tener consecuencias para la interpretación de sus dispo-
siciones operativas. Segundo, va de suyo que en caso de conflicto, las
cláusulas de carácter específico prevalecen sobre las disposiciones de
carácter general. Finalmente, las partes pueden expresar ellas mismas
cierta jerarquía entre las diferentes disposiciones o términos del con-
trato. Esto es frecuente en el caso de contratos complejos celebrados
en diferentes documentos relacionados con los aspectos jurídicos,
económicos y técnicos de la operación”.
En afinidad con estas opiniones, dice el Tribunal en el caso en cuestión,

que la compañía aseguradora, al catalogar sus cláusulas generales como
“generales”, “particulares” y “particulares específicas”, establece, de hecho,
una jerarquía entre dichas cláusulas, señalando, además, que unas revisten
un carácter más específico que otras en relación con el contrato de seguro
concertado. Abunda el Tribunal que esta regla de la interpretación contra
proferentem se encuentra contenida de igual modo en el artículo 4.6 de los
Principios UNIDROIT, que provee una similar explicación:
“Una parte puede ser responsable por la formulación de determinado

término del contrato, ya sea porque esa parte lo ha redactado o porque
ella lo ha provisto, por ejemplo, al usar cláusulas estándar preparadas
por otros. Dado que una parte debe absorber los riesgos de la posible
108

oscuridad o ambigüedad de la formulación elegida, este artículo esta-

blece que las cláusulas ambiguas u oscuras de un contrato se interpre-
tarán, preferentemente, en contra de la parte que las ha redactado”.
El razonamiento de estos fallos es impecable, y la bondad de las solucio-

nes a las que se arriba, laudatoria. Es de esperar que otros pronunciamientos
futuros sigan la senda abierta de invocar de manera útil el Derecho Compa-
rado “uniforme” en materia interpretativa contractual, sobre todo en áreas
–como la de las condiciones generales– que vienen teniendo un importante
desarrollo reciente, del que se hacen eco esfuerzos de nuestro tiempo, como
los Principios UNIDROIT.
XI. Conclusión
La codificación marcó una época muy importante del Derecho Civil cuyos
efectos, luego de dos siglos, perduran con mucha fuerza. Ha destellado lu-
ces, pero ha sido opacada también por penumbras. El ciego apego a textos
legislativos en materia de Derecho Privado llevó en incontadas situaciones
a respuestas injustificables. No todo el Derecho se encuentra en la ley y sus
intersticios, y mucho menos el Derecho Privado. Distintas fórmulas se han
ensayado para romper con este “positivismo legalista”. Han ido surgiendo
nuevas teorías y, con sentido pragmático, ante la falta de consenso, se viene
recurriendo con mucha fuerza y efectividad a los principios, a la argumen-
tación en torno a ellos, y al auxilio del inagotable hontanar del Derecho
Comparado, que –está visto– permea cada vez con mayor fuerza los derechos
locales. El Derecho Privado, y en particular el Derecho de las Obligaciones y
los Contratos, se hallan embarcados en un retorno hacia el universalismo de
otras épocas de esplendor. Los juristas que soslayen o minimicen el impacto
del fenómeno quedarán, a no dudarlo, definitivamente a la zaga. Ello más
aún en áreas de gran desarrollo reciente, como la de las condiciones generales
de la contratación.
109

Ensayo sobre el requisito de la escrituración y sus formas análogas en los contratos...
ENSAYO SOBRE EL REQUISITO

DE LA ESCRITURACIÓN Y SUS FORMAS
ANÁLOGAS EN LOS CONTRATOS
POR ADHESIÓN REGIDOS POR LA LEY N° 19.496
Introducción
Al abocarse al estudio del régimen de los contratos por adhesión y cláusulas

abusivas regidos por la ley Nº 19.496 (artículo 16 y ss.), no solo es necesario
preocuparse de los aspectos sustantivos sino, además, es necesario preocuparse
de las formas establecidas en la misma.
Nuestra LPDC establece que los contratos por adhesión deben constar
por escrito. La sanción, al parecer, es la nulidad del mismo por la falta de
escrituración, lo que se desprendería del artículo 17. Hace algún tiempo pro-
pusimos que el requisito de la escrituración del contrato era una solemnidad
del mismo, ya que la ley sancionaría con nulidad su omisión1. Sin embargo,
una reflexión más detenida sobre la cuestión nos lleva a cambiar algunas
apreciaciones.
La motivación de este trabajo nace a partir de una de las aristas que deja
abierto el conocido caso SERNAC CON CENCOSUD2. El caso trataba de
la modificación unilateral que hizo el proveedor del precio que se cobraba
a ciertos tarjetahabientes, modificación que fue comunicada a los clientes en
un pequeño recuadro en una boleta de cobro. La autorización para modifi-
car unilateralmente el contrato se encontraba en una cláusula en el contrato
por adhesión. El argumento que ocupa la Corte para, en definitiva, anular la
cláusula que en la modificación no se había guardado los requisitos formales de
los contratos por adhesión, en especial, la tipología mínima requerido por la
ley. En términos más sencillos: la letra era muy pequeña, inferior a la exigida
por la LPDC. Fuera del problema sobre la justicia de la cláusula que permitía
la modificación unilateral, y de la posibilidad de concebir una aceptación
tácita del consumidor, aquí lo interesante es que la forma de la modificación
fue el argumento que termina por imponerse para justificar la nulidad de la
cláusula del contrato (y no solo la nulidad de la modificación).
1
Juan Ignacio Contardo González, Responsabilidad civil contractual de las agencias de viajes,
Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2010, pp. 58-60.
2
Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol N° 12.355-2011.
111

Si se mira con algo de amplitud el tema, más allá de lo que sucedió en

el caso, lo cierto es que una tipografía inferior a la legal requiere antes de un
sustrato material: un contrato escrito. Y, además, las modificaciones aparen-
temente requieren de una misma base escrita en el que se pueda guardar esta
tipografía. Esto nos lleva, entonces, a estudiar la necesidad de escrituración
en los contratos por adhesión.
La idea que se sostendrá en este ensayo es que la escrituración no es un
requisito del contrato, sino, más bien, de las condiciones generales. Por razones
de técnica legal, nuestra LPDC no distinguió entre lo que es el contrato por
adhesión y las condiciones generales de la contratación. Por el contrario, las con-
funde, entendiendo que son una misma cosa, por lo menos en los contratos
no electrónicos. Con todo, la separación teórica entre el contrato y el cartel
(como sinónimo del documento en que constan las condiciones generales)
permite sostener que solo la entrega de una copia escrita al consumidor de
las condiciones generales es lo requerido por ley.
I. La necesidad de escrituración contractual

en la ley Nº 19.496
Para los efectos de una debida comprensión del requisito de la escrituración,

describiremos, en primer lugar, tal requisito en la ley. Para esto, se distinguirá
entre los contratos de adhesión no electrónicos y electrónicos, para luego
determinar qué campo de acción tendrían los contratos consensuales en el
Derecho del Consumo.
A. Contratos por adhesión no electrónicos
La necesidad de escrituración de estos contratos se extrae a partir del artículo

17 de la LPDC. Creemos conveniente reproducirla:
“Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la

presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un
tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano,
salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado
al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no pro-
ducirán efecto alguno respecto del consumidor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos
impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen
por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí.
No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los
contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el con-
112

sumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento

escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder
un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de
dudas, para todos los efectos legales.
Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá
entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese
posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de
inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al
original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto
fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”.
La actual configuración de la norma responde a la modificación sufrida

por la ley N° 19.955 (la “gran reforma” de la LPDC), en su inciso primero.
La redacción de la norma originaria era bastante similar, sin embargo, se
introdujeron dos importantes modificaciones. Se incorporó la expresión
‘claramente’ que ahora precede a la expresión ‘legible’. Y, en segundo lugar,
se incorporó un tamaño de letra mínimo: 2,5 mm.
Del artículo transcrito se desprende que estas normas requieren escritu-
ración en papel u otro medio similar (papiro, cartón u otro). En primer lugar,
la ley establece que los contratos deben constar por escrito. Es decir, debe
existir un medio físico de respaldo para el “contrato” suscrito por las partes.
Corrobora esta conclusión lo dispuesto en el inciso segundo, que alude a los
contratos impresos en formularios, en que la ley hace prevalecer las cláusulas
escritas por sobre las mecanografiadas lo que supone una vez más un sustrato
físico. En tercer lugar, los incisos tercero y cuarto disponen la necesidad de
firma del consumidor (aunque con fines distintos), la que, por cierto, debe
estamparse en el documento impreso, mecanografiado o redactado a mano.
Hacemos hincapié en la necesidad de un sustrato, es decir, la necesidad
que el “contrato” conste por escrito en el sentido de que se le otorgaba en
principio en el Código Civil (obviamente a la fecha de dictación del Código
no existían las nuevas formas de contratación), toda vez que hay diferencias
en lo tocante a la contratación por medios electrónicos en que no existe esta
materialidad o, por lo menos, de esta manera.
B. Contratos por adhesión electrónicos y ofertas realizadas

por medios de comunicación a distancia:
los medios análogos a la escrituración
Si el contrato ha sido celebrado por medios electrónicos o, bien, a partir de

ofertas realizadas por medios de comunicación a distancia, hay que estar a
lo dispuesto en el artículo 12 A agregado por la ley N° 19.955.
113

En primer lugar, es necesario señalar que la norma no alude al contrato

por adhesión, sino, en general, al perfeccionamiento del consentimiento por
medios electrónicos. En segundo lugar, la norma distingue entre las condicio-
nes generales de contratación y la confirmación de celebración del contrato.
En ambos casos, se requiere una debida información del consumidor por
medios escritos o análogos en forma electrónica.
De esta manera, el inciso primero establece la necesidad de que el consu-
midor pueda almacenar o imprimir las condiciones generales del contrato. Esta
es una forma para que el consumidor pueda tener, por un medio a lo menos
similar al papel, las condiciones generales. Por otro lado, el proveedor luego
de celebrado el contrato, es decir, producida la aceptación del consumidor, el
artículo 12 A [2] establece la necesidad que el proveedor envía una confirma-
ción “escrita” del mismo. Acá la expresión ‘escrita’ está tomada en un sentido
diverso al del artículo 17. No se refiere a una confirmación “en papel”, sino a
través de un medio que permita el debido conocimiento del consumidor, tal
como aclara el mismo artículo. Añade la norma que la confirmación debe
contener una “copia íntegra, clara y legible del contrato”. Una vez más, no
se alude al papel, sino un medio que garantice al consumidor al acceso a la
información contenida en el contrato.
II. Funciones que cumple la escrituración

en el Derecho general de contratos y su aplicabilidad
a las formas de los contratos de consumo
Luego de haber descrito la necesidad de escrituración en la LPDC, y antes de

determinar cuál es la función precisa que cumple en el marco de la LPDC,
creemos necesario recordar qué funciones cumple el seguimiento de formas,
en especial la escrituración, en el Derecho de Contratos. Esta breve revisión
nos permitirá detectar qué funciones podría cumplir la escrituración en el
marco del Derecho del Consumo.
Desde antiguo se ha requerido en algunos contratos la necesidad de
guardar ciertas formas. Desde luego, la estipulación romana es un ejemplo
paradigmático de esta necesidad: debían pronunciarse ciertas palabras sacra-
mentales para dar a la estipulación por perfecta y con fuerza obligatoria. Pero
esto es solo un ejemplo, la regla era el contrato formalizado3. El seguimiento
3
Sobre la necesidad de formas en el derecho romano, consúltese Rodolf von Ihering, El
espíritu del Derecho Romano, Bogotá, Editorial Leyer, 2005, p. 384 y ss.; y con especialidad para
el Derecho de Contratos, Jorge López Santa María, Los contratos, Santiago, Editorial Abeledo
Perrot-Legal Publishing, 2010, p. 42 y ss.
114

de ciertas formas no solo se conformaba con una cierta ritualidad de orden

religiosa4 sino que otorgaba claridad y publicidad frente a la sociedad del
hecho de haberse contraído una obligación5.
Sin embargo, la necesidad de escrituración luego gobernó esta fuente
de obligaciones del Derecho a través de pactos accesorios6. La necesidad de
dar cuenta escrita evitaba que las palabras sacramentales fueran llevadas por
el viento. Entonces, poco a poco, la escrituración comienza a reemplazar el
pacto meramente verbal (formal o informal) constituyéndose en la regla7.
La escrituración vino a atestiguar el pacto celebrado de tal suerte que los
contratantes no puedan desligarse de ello8.
No obstante, el establecimiento de formas pugna de alguna manera con
la rapidez negocial. Escriturar es por lo general un trabajo lento, sobre todo
si se piensa que en sociedades pasadas la mecanografía no existía. Por esta
razón, los comerciantes pujaron para el resurgimiento de la consensualidad
como regla9. Ello, sumado a la aspiración racionalista de que la voluntad por
sí sola era capaz de generar derechos y obligaciones, sin más formalidades10.
Entonces, el consensualismo termina por imponerse como la regla en los có-
digos decimonónicos, como en nuestro Código Civil. La escrituración ya no era
óbice para dar por concluido un contrato, bastaría el acuerdo de voluntades.
Por cierto, la escrituración no fue dejada de lado. Se mantiene como la
principal forma de prueba (artículos 1708 y 1709 del CC), sobre todo en aque-
llos contratos que tienen una cuantía importante, la que puede ser suplida por
la prueba de testigos solo cuando hay un principio de prueba por escrito. En
el Código de Comercio, la situación no fue muy distinta.
Con todo, en el ámbito patrimonial se mantiene como requisito de for-
mación para ciertos contratos considerados como muy importantes, como la
venta de inmuebles, censos, servidumbres y derechos hereditarios o el contrato
de hipoteca. En estos contratos, incluso, la ley ha colocado una exigencia adi-
cional, no solo se requiere una simple escrituración sino de escritura pública.
Desde otra perspectiva, la escrituración también es un elemento importan-
te de interpretación, pero no el único. Como la escrituración da cuenta de la
voluntad de las partes en un cierto momento, y el contrato debe interpretarse
4
Alejandro Guzmán Brito, Derecho Privado Romano, Santiago, Editorial Legal Publishing-
Thomson Reuters, 2013, tomo ii, p. 7.
5
Op. cit., tomo ii, p. 3.
6
Op. cit., tomo ii, pp. 8-9.
7
Reinhard Zimmermann, The law of obligations, Oxford, Oxford University Press, 1996,
p. 79.
8
Op. cit., pp. 84-85.
9
López (n. 3), p. 52.
10
Op. cit., pp. 48-52.
115

de acuerdo con la intención común de ellas, el documento en que consta la

declaración sirve de fuente para la interpretación de la misma. Esto es lo que
se denomina interpretación según los elementos intrínsecos de los contratos11.
Entonces, de este muy breve repaso, nos encontramos que en el Derecho
de los Contratos la escrituración se mueve en distintos planos. Por un lado,
la necesidad de guardar escrituración está relacionada con la necesidad de
prueba de las obligaciones (formalidad por vía de prueba). Por otro lado, en
algunos contratos cumple, además, una función de perfeccionamiento del
mismo: se trata de una solemnidad o formalidad ad solemnitatem. Y en algunos
casos también otorga publicidad a estos actos12.
Queremos detenernos en las dos primeras funciones detectadas, la de
prueba y la de solemnidad de ciertos contratos, sobre un aspecto que muchas
veces se pasa de largo, pero que resultará de interés para el análisis de la es-
crituración en los contratos de consumo. La necesidad de formas conectadas
con estas funciones está relacionada con el hecho de que, en algunas ocasio-
nes, la ley supedita el análisis de fondo de los contratos al seguimiento de los
requisitos externos exigidos por la misma ley. De esta manera, la forma hace
que los contratos en que no se hayan seguido estos requisitos sean ineficaces.
Ya sea solo desde el punto de vista de su prueba en juicio o, incluso, de su
validez. Es decir, independiente de las razones de justicia sustantiva para
estimar que debe otorgársele eficacia a un acuerdo, la forma tiene un peso
mayor para evitar que dicha convención adquiera fuerza obligatoria13. Desde
esta panorámica más amplia, la de la ineficacia de ejecución del contrato más
allá de su validez, no hay grandes diferencias entre declarar que un contrato
es nulo o que no pueda probarse en juicio. Claro está, la nulidad ofrece otras
consecuencias adicionales (como sus efectos restitutorios). Lo que queremos
hacer ver es que la falta de seguimiento de las formas, por sí sola, impide que
un contrato sea ejecutable.
11
López (n. 3), p. 389 y ss.
12
Otra visión sobre las funciones que cumplen las formas en el Derecho de los Contratos
ofrece Lon Fuller. Este autor sostiene que las formas cumplen tres papeles: de evidencia
(evidentiary function), de precaución (cautionary function) y de canalización (channeling function). En
virtud de la primera, la primera permite dar cuenta de la existencia y propósitos del contrato, es
decir, lo que nosotros estimamos como formalidad por vía de prueba. En virtud de la segunda,
de prevención, permitiría que el consentimiento se otorgue de una manera más pausada. Y, la
tercera, es que la forma permitiría otorgar fuerza obligatoria a una convención, como un test
externo de ejecutabilidad. Es decir, la forma canalizaría la ejecutabilidad del contrato. Lon
Fuller, “Consideration and form”, in Columbia Law Review, vol. 41, N° 5, New York, 1941, pp.
800-801. Volveremos más tarde sobre estas dos funciones de la manera explicada por este autor.
13
Patrick Atiyah, “Form and Substance in contract law”, in Patrick Atiyah, Essays on
contract, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 93-94.
116

Conviene destacar que las formalidades cumplen otra función no jurídica,

si se quiere, sociológica: permitirían al contratante prestar un consentimiento
más reposado, en pleno conocimiento de las circunstancias que involucran
al contrato. Se trataría de una función precautoria de un consentimiento
arrebatado, como lo describe Lon Fuller14.
Visto el panorama, ¿qué función puede cumplir la escrituración en los
contratos de consumo? ¿Hay particularidades que harían repensar estos
papeles para el derecho de la contratación masiva con consumidores o se
mantienen de la misma manera? La pregunta es conveniente hacerla puesto
que luego de analizar las distintas funciones que cumple la escrituración
en el Derecho Privado general, debería cobrar sentido la necesidad que la
LPDC haya sancionado por vía de nulidad la falta de escrituración, y demás
seguimiento de las formas.
Para adentrarnos a la cuestión, conviene contextualizar en el marco de
contratos de los que estamos hablando: son contratos celebrados en masa;
su objetivo es prácticamente idéntico, pero celebrado por un proveedor con
una multitud de consumidores y, por último, su celebración es por lo general
muy rápida.
Lo primero que es posible observar que el establecimiento de la escritu-
ración en los contratos por adhesión, la función precautoria parece ser ajena
a la contratación masiva con consumidores. No se intenta que el consenti-
miento sea reposado. Muy por el contrario, estos contratos se celebran con
una celeridad que impide al consumidor, en la mayoría de los casos, hacerse
pleno conocimiento de todas las estipulaciones contractuales. Todavía más,
muchas veces al consumidor le es indiferente hacerse de todo el conocimiento
a la hora de contratar. Y esto se da por varias razones: porque precisamente
lo que se busca es la rapidez (el costo de transacción sería mayor para el
consumidor estándar si es que decidiese leer con atención todo el contrato);
porque el contrato es muy técnico, y el consumidor no tiene posibilidades
de entenderlo; o, incluso, porque no le interesa al consumidor, busca solo los
efectos prácticos del contratos independiente del contenido del clausulado.
En la práctica, muy pocos lo leen.
A pesar de lo anterior, ello no quiere decir que sea del todo irrelevante la
posibilidad de que el consumidor pueda tener acceso al contenido contractual.
Aunque ha sido discutido, en general se ha sostenido que el consentimiento,
a través de las formas, se reduce a las cláusulas de la esencia de los contratos,
más allá de los elementos accidentales que el predisponente quisiera incluir15.
Fuller (n. 12), p. 800.

14
Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, Contrato por adhesión: Ley Nº 19.496, Santiago,
15
Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 64-65.
117

III. Una distinción necesaria:

requisitos de incorporación y reglas de control de contenido
y su aplicabilidad a los contratos
por adhesión y condiciones generales
A partir de las normas descritas y de las funciones que debieran desempe-

ñarse en el ámbito de la contratación con consumidores, se hace necesario
realizar una construcción unitaria tanto para contratos no electrónicos como
electrónicos, que permita dar coherencia a una teoría general de los contratos
de consumo, con especial atención a sus formas.
Como se pudo observar, hay diferencias en el tratamiento de la escritura-
ción o sus formas análogas en el artículo 17 y 12 A. Por un lado, en el artículo
17 se confunde lo que constituye el contrato de las condiciones generales; en
cambio, en el artículo 12 A se distinguen.
Es muy probable que atendido el tiempo que medió entre la ley N° 19.496
y la ley N° 19.955 (que introdujo el artículo 12 A para los contratos electróni-
cos) el legislador haya tomado nota de la crítica que se efectuó a la redacción
original de la LPDC. En efecto, parte de la doctrina que comentó la redacción
originaria de la ley, hizo patente que nuestro legislador en los artículos 16 y
17 confundía lo que se denominan requisitos de incorporación con las normas de
control de contenido.
Ahora, la importancia de la distinción entre requisitos de incorporación y
normas de control de contenido es que las primeras se refieren a la forma que
deben guardar las condiciones generales (el “cartel”) para ser consideradas
como parte integrante del contrato. Por el contrario, las normas de control de
contenido establecen la justicia material de las cláusulas: si son o no abusivas.
Como se puede observar, según el tratamiento general de la LPDC, a
pesar de la reforma por la ley N° 19.955, ambas siguen estando confundidas
en el artículo 17, puesto que la sanción a ambas, la falta de escrituración o,
bien, de los demás requisitos de forma y la abusividad de la cláusula, se san-
cionan con nulidad, por lo menos según el tenor literal de ley. Esto pudiera
llevar a pensar que es todo el contrato, es decir, aquel instrumento en que
consta la voluntad del consumidor y las condiciones generales a lo que se le
restaría eficacia.
Por cierto, muchas veces la distinción entre contrato por adhesión y con-
diciones generales es un tanto teórica. En una multiplicidad de situaciones,
las condiciones generales están incorporadas materialmente en el contrato.
Pero en otras ocasiones no. El consumidor suscribe un breve documento en
el que se hace mención a las condiciones generales que resulta ser un anexo
al contrato. Esta es la distinción efectuada en el artículo 12 A y que no recoge
el artículo 17. Si se observa una vez más el artículo 12 A, la aceptación del
118

consumidor por medios electrónicos o distintos de los presenciales escriturados

está disociada de las condiciones generales a las que el consumidor solo debe
tener un acceso por un medio análogo a la escrituración.
Ahora, frente a esta disparidad de criterios en la ley, se hace necesario
generar una lectura armónica que permita generar una doctrina general de las
formas en la contratación con consumidores. Y esto se debe a que las formas
de contratación no siempre son idénticas. Sin pretender ser taxativos, hay
contratos en que las condiciones generales se encuentran incorporadas en él
y el consumidor suscribe un único documento (esta sería la forma tradicional);
en otras ocasiones el consumidor solo celebra en forma física el contrato,
pero se le otorga (o se le debería otorgar) acceso a las condiciones generales
las que no son suscritas de forma expresa; y en otras, hay la celebración de
un contrato, pero no hay un sustrato físico en el cual conste su voluntad, sin
embargo, hay instrumentos o medios que dan cuenta de la celebración del
contrato (un ticket, una grabación telefónica, el registro de sus huellas dacti-
lares, etc.). En éstos, muchas veces no se tiene acceso en dicho instrumento
a las condiciones generales.
Nos da la impresión que estas distintas formas de celebración de los con-
tratos de consumo distintas de las tradicionales son las que están reconocidas
(de manera por lo menos embrionaria) en el artículo 12 A de la LPDC, aunque
este haya sido limitado a las ofertas efectuadas por medios postales (folletos) y
no postales de comunicación a distancia (telefónico, telemático, electrónico).
A nuestro entender, la teoría de las formas del Derecho del Consumo
debe construirse a partir de este tipo de contratación y no del clásico en que
las condiciones generales constan en un mismo documento aceptado por el
consumidor (el contrato). La razón de esta interpretación está dada porque
la regla general en la práctica, poco a poco, se va generando a través de estas
nuevas modalidades y ya no a partir de la manera tradicional.
Desde el plano normativo, esto quiere decir que el artículo 12 A debie-
ra constituirse como la regla general, y el artículo 17 debiera interpretarse
armónicamente con este, y no al revés. El artículo 12 A no debiera ser una
norma aislada o excepcional en la ley (por los supuestos de hecho conteni-
dos en la norma) frente a la supuesta regla general del artículo 17; sino, por
el contrario, la norma del artículo 17 debiera considerarse a lo menos como
complementaria a la del artículo 12 A.
Hay una razón adicional para llegar a esta interpretación. La abusividad
de las cláusulas contractuales, es decir, los problemas de justicia sustantiva que
apareja la imposición contractual, se encuentran en las condiciones generales
más allá del contrato. De esta manera, el problema sobre la abusividad de las
cláusulas queda supeditado a un análisis previo: si las condiciones generales
guardaron la forma requerida por la ley o no. Así, solo luego de pasar por el
119

test de la forma, puede analizarse si una cláusula contenida en las condiciones

generales es ejecutable respecto del consumidor, o no.
En definitiva, en aquellos contratos en que las condiciones generales están
contenidas en la convención (el contrato), la regla del artículo 17 se les aplica
naturalmente a ellos. La necesidad de escrituración se obvia porque existe un
contrato en que constan, y habrá luego que determinar si se guardan o no las
demás formas exigidas por la ley (legibilidad, tipografía, etcétera).
En cambio, para el resto de los contratos de consumo, la regla de la escri-
turación del artículo 17 no tiene sentido, por la sencilla razón que por su
propia naturaleza las condiciones no constan en ella. Así, para el resto,
debe buscarse una interpretación que guarde más sentido con la necesidad
práctica negocial, y que permita una debida protección al consumidor. Esta
interpretación creemos que le da mayor flexibilidad al análisis de las formas
en la ley y permite develar cuál es la actual intención del legislador luego
de la ley Nº 19.955.
IV. La escrituración (o algún medio análogo)

es solo requisito de las condiciones generales
y la sanción por omisión
Si estamos en lo correcto, es decir, que el problema de las formas en el De-

recho del Consumidor debe analizarse a partir del artículo 12 A, porque en
la práctica la mayoría de los contratos de consumo no incorporan materialmente las
condiciones generales, podemos afirmar que la escrituración es solo requisito
legal de las condiciones generales, mas no del contrato.
Para estos efectos, es conveniente recordar que el artículo 12 A dispone:
“el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha

tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de
las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos
o imprimirlos”.
La norma, al parecer, regularía la forma en cómo el consentimiento se

entiende formado en los contratos de consumo cuya oferta se haya dirigido
por un medio postal o no postal de comunicación a distancia. De esta suerte,
si no se cumplen los requisitos exigidos por la norma, el acceso previo a las
condiciones generales y la posibilidad de almacenarlas o imprimirlas, no
habría contrato por falta de voluntad informada del consumidor.
Ruperto Pinochet, al comentar esta disposición, sostiene que la sanción
por falta de entrega de las condiciones generales dependerá si el contrato
120

ha surtido efectos o no. Si ello no ha sucedido, entonces no habría contrato

de consumo; en cambio, si el contrato ha surtido efectos, dependerá de la
conveniencia del consumidor en dejarlo sin efecto en cuyo caso el consumi-
dor en vez de buscar la ineficacia del contrato podría optar por los remedios
generales de la Ley, en función de los artículos 12 y 23 de la LPDC16.
La interpretación del autor citado hace una distinción que no establece la
ley. Con todo, guarda cierta lógica que el contrato pueda haberse ejecutado,
en virtud del acuerdo, y sea conveniente mantenerlo a pesar de que el con-
sumidor no haya tenido acceso a las condiciones generales, principalmente
en los contratos de ejecución diferida y de tracto sucesivo.
Luego, bien cabe preguntarse, ¿qué sentido tiene que el consumidor haya
podido tener acceso a las condiciones generales? Porque, tal como se des-
prende del pensamiento del mismo autor, la sanción parece que no debiera
ser la falta de eficacia de todo el contrato en todas las situaciones. En esto
estamos de acuerdo.
Por cierto, la escrituración o una forma análoga, cumple una función de
información. Se busca que el consumidor pueda haber tenido un acceso a las
condiciones del mismo. Pero, no se requiere que el consumidor haya tenido
conocimiento efectivo de ellas, solo que haya podido tener acceso a las mismas,
de forma previa. Esto puede llevar a pensar que en realidad los requisitos de
inclusión son irrelevantes (puesto que no garantizan que el consumidor se
informe), en la medida que existan cláusulas que no cumplan estos requisitos
de forma y que no sean, además, irrazonables, la verdad es que todo podría
reconducirse al plano ya sustantivo, el de la abusividad de la cláusula17. Sin
embargo, reivindicamos la necesidad de la forma: el problema de la justicia
sustantiva está supeditada a si se guardó o no la forma.
De esta manera, la posibilidad de que el consumidor tenga un acceso previo
a las condiciones generales debiera erigirse como el único requisito exigido
por la ley. La sanción por falta de ella, no debe estar relacionada con la falta
de exigibilidad de todo el contrato, sino solo de aquello que no pudo haber
tenido conocimiento el consumidor. En el resto, debieran aplicarse las nor-
mas supletorias, tanto las de la LPDC como las del Código Civil en cuanto
sea posible.
16
Ruperto Pinochet Olave, “Artículo 12 A”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
(dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores.
Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-
Reuters, 2013, p. 270.
17
Ángel Carrasco Perera, Derecho de contratos, Cisur Menor, Editorial Aranzadi, 2010,
pp. 270-271.
121

Este, a nuestro entender, es el criterio que se encuentra detrás del artículo

12 A. Los demás requisitos (como la entrega de la copia o la confirmación)
en nada suman a la norma.
Con ello, se puede hacer una lectura integradora de los artículos 12 a y
17 de la LPDC para todos los contratos de consumo. La necesidad de que
las condiciones generales estén a disposición del consumidor antes de la ce-
lebración del contrato a través de un medio escrito o análogo permite solo
establecer que esas condiciones serán aplicables al contrato, y no otras. No
afectaría, entonces, la validez del mismo en cuanto a la forma, no a una in-
eficacia por falta de voluntad del consumidor. Este sería el requisito común
a todos los contratos de consumo.
Desde el plano opuesto, es decir, desde la sanción por la omisión de la
escrituración de las condiciones generales, habría que estimar que las que no han
sido escrituradas no son exigibles respecto del consumidor. Nada más. Lamenta-
blemente, la técnica legal de los artículos 12 A y 17, lleva a pensar otra cosa,
pues establecen que no habría consentimiento (nulidad o inexistencia de
todo contrato). Sin embargo, el llamado “principio de conservación de los
actos jurídicos” confirma la interpretación propuesta. Cuando un acuerdo ha
tenido eficacia práctica, independientemente de la escrituración o no de la
condiciones generales, debiera preferirse la integración del contrato a través
de otros medios.
Así las cosas, lo que debe verificarse en realidad es si el consumidor pudo
haber tenido conocimiento de estas condiciones generales, a través de medios
que pudieren garantizar el debido conocimiento. Piénsese, por ejemplo, en
los denominados “contratos ticket” muy frecuente en materia de espectáculos
públicos y transporte. O, bien, en las políticas generales que establecen las
casas comerciales sobre cambios, reparación y devoluciones de productos
(en aquello que favorece al consumidor por sobre las normas legales de ga-
rantía de productos). O, aun, en materia de promociones, ofertas y concursos.
En este tipo de acuerdos, en que se piensa normalmente que el contrato de
consumo se agota en la sola celebración de la prestación de servicios o de la
compraventa, es frecuente que se asocien a él un conjunto de estipulaciones
anejas al contrato. Pues bien, ¿cómo cobran eficacia? En la medida que el
consumidor pueda haber tenido acceso a ellas. La ausencia de ellas en el medio
físico en que se da cuenta del contrato, v.gr., boleta, factura, ticket, cupón de
descuento, ticket de cambio, no anula el acuerdo, pero sí hace inejecutable,
inexigible, lo que el proveedor establezca respecto del consumidor.
122

V. La noción de escrituración
Hasta el momento, hemos omitido tratar, de forma consciente, qué debe en-
tenderse por escrituración para los efectos de los artículos 17 y 12 A. Como
ha podido apreciarse, el sustrato en el que deben constar las condiciones
generales en ambos artículos es distinto. En el caso del artículo 17 parece ser
equivalente a una constancia en papel; en cambio, en el artículo 12 A, en un
medio que permita su transformación al papel a través de su almacenamiento
y posterior impresión.
Parece ser, entonces, que la idea subyacente a ambas disposiciones es que
el consumidor pueda obtener en papel las condiciones generales. No bastaría
un simple aviso al consumidor en carteles o en instrumentos que no permitan
su almacenamiento y posterior impresión. Luego, al hablar de escrituración,
debería entenderse que ella se cumple siempre que el consumidor pueda, en
cualquier tipo de contrato de consumo, acceder a las condiciones e impri-
mirlas, es decir, obtenerlas en papel.
De lo anterior se desprende que el formato físico inmediato es irrelevante.
Basta con que el consumidor pueda acceder a ellas de forma previa, normal-
mente en formato electrónico, y poderlas traspasar a un formato similar al
papel. No se trata de que se considere como un anexo complementario al
mismo formato del contrato, sino que de algún modo se garantice la fiabilidad
de la imposición contractual. Con ello, las condiciones generales podrían ser
exigibles tanto respecto del consumidor como del proveedor.
Sin embargo, a nuestro entender, lo conveniente en este caso sería distin-
guir, entre la exigibilidad que pueda efectuar el consumidor y el proveedor
a las condiciones generales, lo que será concordante con lo que se señalará
a propósito de la función de prueba.
Como hablamos de contratos por adhesión, es decir, aquellos cuyas cláu-
sulas son impuestas por el proveedor de tal suerte que el consumidor no
pueda discutirlas, frente a la prescripción hecha por el proveedor deberían
hacérsele aplicables ciertas cargas en los contratos de esta naturaleza. No
bastaría con que el proveedor las estableciera en cualquier medio; sino,
por el contrario, la necesidad legal de que ellas puedan estar disponibles al
consumidor mediante un acceso previo y traspasable al papel, debiera tener
una consecuencia jurídica.
Creemos que este efecto está una vez más relacionado con la exigibilidad
de las cláusulas. Mientras ellas no se encuentren disponibles al consumidor de
este modo, es decir, que pueda ser almacenada e imprimida por el consumidor,
las cláusulas son inexigibles respecto él. Pero, a la inversa, sí serían exigibles
respecto del proveedor. Valiéndose de los medios de prueba respectivos, de-
bería el consumidor poder acreditar las condiciones generales. Así las cosas,
123

parece constituirse la escrituración como una carga del proveedor. De esta

manera, solo se siguen consecuencias desfavorables para el proveedor, y no
para el consumidor, en caso en que no se escriture o se guarde una forma
análoga con la posibilidad de almacenaje e impresión. Y estas consecuencias
están determinadas por la imposibilidad de exigirlas al consumidor.
Ahora, bien cabría preguntarse, ¿cómo se identifican los medios que el
consumidor pueda almacenar e imprimir? Hoy día los dispositivos móviles
permiten fácilmente capturar imágenes, y luego traspasarlas a fotografías u
otros medios que sean susceptibles de impresión. Desde este punto de vista,
bastaría, por ejemplo, con avisos en locales o páginas web, para que la norma
sea cumplida.
Con todo, creemos que el espíritu de la ley está en que el proveedor otor-
gue medios al consumidor para que pueda acceder a ellos sin que medie un
esfuerzo mayor de su parte en obtenerlas. Así, por ejemplo, no bastaría que
el consumidor coloque avisos en su publicidad o en sus locales de compra,
sino que publique en sus sitios de internet sus políticas generales a través de
los medios usuales que permitan la impresión de ellas. De esta suerte, la carga
está en colocar al consumidor de forma previa los medios necesarios para el
conocimiento del contenido de las condiciones generales.
Ahora, desde el punto de vista del proveedor, no podría hacerlos exigibles
respecto del consumidor cuando este no pueda tener acceso a ellas y poder
traspasarlas a un medio equivalente al papel.
La pregunta que naturalmente surge es qué sucede cuando parte, o todo,
de las condiciones generales se contienen en la publicidad dirigida al con-
sumidor, por ejemplo, a través de periódicos, mensajes radiales, televisivos,
medios digitales, portales de internet u otros. Nos da la impresión que la
respuesta está en el reconocimiento e incorporación de la publicidad en el
contrato18. No se trata acá de la disconformidad entre lo publicitado y lo
redactado en el contrato en cuyo caso prevalece lo informado, sino en la
ausencia de estipulación contractual de condiciones generales divulgadas
a través de propaganda. Siendo coincidentes con lo señalado más atrás, las
condiciones generales divulgadas, pero no materializadas en el contrato aun
cuando consten en la publicidad no serán exigibles respecto del consumidor.
En suma, en el Derecho del Consumo la noción de escrituración estima-
mos que no está relacionada directamente con el sustrato en papel, sino con
Sobre el particular, es conveniente revisar a Iñigo de la Maza Gazmuri, “La integración

18
de la publicidad en el contrato”, en Carmen Domínguez Hidalgo, Joel González Castillo,

Marcelo Barrientos Zamorano y Juan Luis Goldenberg Serrano (coords.), Estudios de Derecho
Civil VIII, Santiago, Editorial Legal Publishing, Thomson Reuters, 2013, p. 439 y ss.
124

la posibilidad que las condiciones generales puedan ser traspasadas a este

medio. Y ello se configura como una carga del proveedor.
VI. Las funciones de la escrituración en los contratos de consumo

y la sanción aplicable por su omisión
De lo señalado anteriormente, la escrituración de las condiciones generales

cumpliría solo dos funciones en los contratos de consumo.
En primer lugar, cumple una función de prueba. El acceso previo de las
condiciones generales permite al consumidor que puedan ser exigibles dichas
condiciones hacia el proveedor, y viceversa. Aun cuando no consten en un
documento escrito en papel, lo necesario es la posibilidad de acceso previo.
Es decir, puede el consumidor acreditar en juicio la existencia de tales con-
diciones ya sea cuando ellas consten en papel, en un medio equivalente al
papel o, bien, cuando se han integrado a la publicidad.
Hay una segunda función relacionada con la anterior. La escrituración
de las condiciones generales permite otorgar ejecutabilidad a las mismas (lo
que Lon Fuller llamaba channeling function). De esta manera, cuando no se
ha guardado la forma las condiciones generales pierden fuerza obligatoria,
solo respecto del proveedor. Esta es una consecuencia que deriva que la
escrituración se constituye más bien como una carga del proveedor. Por el
contrario, podría el consumidor, en ausencia de escrituración, invocar aque-
llas condiciones generales no escrituradas, pero informadas a través de algún
medio (carteles, avisos, propaganda, etcétera).
A nuestro entender, este es el sentido que debe otorgársele a la expresión
“Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto
alguno respecto del consumidor”. Aunque más bien se refiere a los demás
requisitos de forma, los que no hemos tratado en esta oportunidad, el hecho
de que la ley establezca que “no producirán efecto” quiere decir que no son
ejecutables. Pero solo respecto del consumidor. Sí tienen efecto respecto
del proveedor. Y ello, a su vez, deriva del incumplimiento de una carga del
proveedor.
125

La escrituración de los contratos de adhesión
LA ESCRITURACIÓN
DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
Análisis de la existencia de contratos de adhesión
no escritos y su impacto en la aplicación
de la LPDC
Jaime Lorenzini Barría1
I. Planteamiento de la cuestión
Los consumidores deben proveerse de bienes y servicios en el mercado a

través de proveedores que los venden o suministran a cambio de un precio.
La herramienta mediante la cual se producirá este intercambio comercial es
el contrato. Sin embargo, la realidad de la contratación entre consumidores
y proveedores escapa de la idea clásica del contrato que tenía el legislador al
momento de dictar el Código Civil.
En efecto, el Código de Andrés Bello parte desde un paradigma donde los
contratantes se encuentran en igualdad de condiciones y con igual información
en virtud de lo cual las partes negocian los contratos llegando a un convenio
que satisfaga las expectativas de ambas partes.
La realidad actual no es así. En un mercado masivo con una multiplicidad
de consumidores que necesitan acceder de forma rápida a los servicios y
productos, es necesario y ventajoso tanto para los proveedores como para los
consumidores que la etapa de negociación del contrato se reduzca al mínimo
y se eliminen formalidades que retrasen la contratación.
Es por estos motivos que nace la necesidad de utilizar contratos de adhe-
sión, es decir, contratos donde una de las partes, en este caso el proveedor,
propondrá las cláusulas del contrato y la otra, el consumidor, deberá limitarse
solo a aceptar o rechazar lo propuesto por el proveedor.
De esta forma, este tipo de contratos supera los problemas de masividad
y velocidad que requiere el mercado, por la vía de minimizar el tiempo de
negociación entre las partes. De ahí que el legislador tenga especial cuidado
en regularlos, para evitar los eventuales abusos que pueden surgir de esta si-
tuación en que se encuentra una de las partes con mayor control y que puede
llegar a significar un desequilibrio en perjuicio de la contraparte.
1
El autor agradece los aportes y valiosos comentarios del abogado Agustín Cornejo K.
en la preparación y revisión de este artículo.
127

El contrato de adhesión viene a ser regulado en la LPDC, ley N° 19.496,

la cual lo define en su artículo primero como “aquel cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
En su párrafo cuarto la LPDC establece normas regulando el contrato de
adhesión. Para cumplir con este cometido, el legislador establece normas de
fondo y de forma para los mismos, dispuestas a favor del consumidor. Las
normas de fondo apuntan a prohibir contenidos injustos o en extremo des-
equilibrados en contra de los consumidores por los proveedores, procurando
en general contenidos que reflejen la buena fe contractual. Estos contenidos
prohibidos son las cláusulas abusivas las cuales podrán ser anuladas por el
juzgado competente en caso de determinarse su existencia. Respecto a las
normas de forma, el legislador establece ciertos requisitos a los contratos de
adhesión a fin de salvaguardar el interés de los consumidores al momento
de contratar, exigiendo claridad de los contenidos, tamaño de letra y otras
características que harán más accesible el documento físico al consumidor.
II. La escrituración de los contratos de adhesión
En la práctica, la gran mayoría de los contratos de adhesión que celebran los

consumidores no están por escrito. Así, la gran mayoría de las compras de
productos de consumo, en tiendas de ventas al detalle, supermercados, trans-
porte, etc. son obtenidos mediante contratos de adhesión no escriturados. Lo
anterior nos lleva a la pregunta principal del presente trabajo: ¿es un requisito
de los contratos de adhesión que estos consten por escrito?
Esta pregunta es de suma importancia, puesto que la respuesta de la misma
conlleva un sinnúmero de resultados en la práctica y aplicación del Derecho
del Consumidor. Si no requieren de escrituración, ¿existen cláusulas abusivas
que no sean por escrito? ¿Qué sanciones se aplicarán en aquel caso?, ¿los requi-
sitos formales que exige la ley Nº 20.555 (conocida como Sernac Financiero)
a los contratos de productos y servicios financieros significa un requisito de
escrituración para ese tipo de contratos, como excepción a la norma general?
A continuación, haremos un breve análisis sobre el tema propuesto, para
dar algunas luces sobre los requisitos exigidos por el Derecho a los Contratos
de adhesión, en este caso en particular, la escrituración.
III. Normas generales
En primer lugar, debemos atender a las normas generales de contratación

establecidas en el Código Civil. El Código de Andrés Bello establece como nor-
128

ma general de la contratación el consensualismo, es decir, si la ley no exige

otra solemnidad o modalidad a un respectivo contrato, bastará con que este
sea consensual, es decir, que el consenso de las partes necesario para que el
contrato nazca a la vida jurídica no requerirá de mayor formalidad que el
consentimiento de las partes para ser efectivo. En estos casos los contratos
no requieren ser escriturados, sin perjuicio de las formalidades que se opten
tomar para asegurar el valor probatorio de los contratos.
En palabras de Arturo Alessandri Rodríguez:
“la regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos
solemnes y reales constituyen la excepción. Las solemnidades son de
derecho estricto: no las hay sin un texto legal expreso. (...) Hoy impera
el principio de que la sola voluntad basta para generar un contrato”2.
En suma, en el Derecho Privado la norma general contractual es el con-

sensualismo, por tanto, en general, los contratos no requieren de escrituración
a menos que la ley diga lo contrario.
En lo relativo a la recepción e integración del Derecho del Consumidor
con las reglas del Derecho Común, resulta necesario advertir que las normas
jurídicas que contiene el Derecho del Consumidor solo recogen soluciones
específicas a fin de corregir las posibilidades de abuso que una de las partes
puede ejercer en perjuicio de la otra. El Derecho del Consumidor no pretende
ni tampoco aspira a establecer todas y cada una de las reglas que debieran
regir en las relaciones entre el proveedor y el consumidor, y en este contexto
es el Derecho Civil el llamado a complementar la LPDC dada su condición de
Derecho común, general y supletorio. Por consiguiente, el principio general
del consensualismo en la contratación –reconocido inequívocamente por el
Derecho Común– también debe tener pleno reconocimiento en el Derecho
del Consumidor.
IV. Normas de la LPDC
Teniendo en cuenta este principio general debemos entrar a revisar si existe

en la LPDC alguna exigencia respecto a la escrituración de los contratos de
adhesión. En su párrafo cuarto, que norma estas convenciones, no existe nin-
guna norma que venga a regular expresamente esta situación. Sin embargo,
existen ciertas normas que nos pueden dar algunas luces sobre el tema en
cuestión.
2
Arturo Alessandri Rodríguez, De los Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011.
129

En primer lugar, el artículo 16 letra f establece que serán consideradas como

abusivas las cláusulas que “incluyan espacios en blanco, que no hayan sido lle-
nados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato”. Este requisito formal
claramente no puede darse en otra circunstancia que en un contrato escrito.
Con todo, de esta norma o de otras, que establezcan prohibiciones o requisitos
a cláusulas escritas, no se genera o desprende un deber general de escrituración
de los contratos. Por lo tanto, consideramos que no afectaría al principio general
de consensualismo de los contratos establecido en el Código Civil.
Más relevante aún resulta el primer párrafo de su artículo 17, el cual
transcribimos a continuación:
“Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la

presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con
un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano,
salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado
al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no pro-
ducirán efecto alguno respecto del consumidor”.
La primera lectura de este artículo podría llevarnos a interpretar que la

ley exige mediante dicha norma la escrituración de los contratos de adhesión
regidos por la LPDC. Su redacción puede parecer clara, en el sentido de que
exige que los contratos de adhesión (sin distinción) deberán ser escritos de
modo legible entre otras formalidades que se deberán cumplir.
Sin embargo, una segunda lectura nos podría llevar a entender que el ar-
tículo 17 de la LPDC no está estableciendo un deber general de escrituración
de los contratos, sino que, más bien, establece normas formales que obvia-
mente serán aplicables a los contratos que consten por escrito. Malamente se
podrían aplicar formalidades respecto al tamaño de la letra a contratos que
no consten por escrito.
Mediante el mecanismo de control de forma de los contratos de adhesión
el legislador establece ciertas obligaciones formales a este tipo de contratos,
resguardando los intereses de los consumidores y exigiendo ciertos estándares
de claridad en los contratos.
Lo anterior lo mencionamos en atención a que el artículo 17 en análisis
se encuentra establecido de manera clara dentro de las normas que regulan
los aspectos formales de los contratos de adhesión. Es parte de las normas
de forma que impone el legislador a los proveedores al momento de generar
contratos de adhesión impresos.
En este sentido, si consideramos que el artículo 17 establece un deber
general de escrituración, diríamos que, en caso de que el contrato con un
proveedor no esté por escrito, no sería un contrato de adhesión y, por tan-
130

to, no contaría con la protección de fondo que establece el legislador en el

artículo 16 de la LPDC, lo cual se aleja de la finalidad y del espíritu de las
normas de la LPC.
V. Nuestra interpretación
En atención a lo descrito, consideramos que dicha norma debe ser interpretada

desde el contexto recién explicado. Si analizamos la frase que establecería
el deber de escrituración del contrato esta dice: “Los contratos de adhesión
relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de
modo claramente legible (...)”. Así, la norma apunta no a un deber de escritu-
ración general de los contratos de adhesión, sino hacia las formalidades que
deben reunir los contratos de adhesión que consten por escrito. La finalidad de
dicha frase es que la letra de los mismos sea legible para el consumidor, pero
ello no necesariamente significa que se establece una obligación general de
escrituración de todos los acuerdos o contratos en las relaciones de consumo.
Luego de esto, la norma continua estableciendo estándares de forma:
“con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma

castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya in-
corporado al léxico”.
Nos parece extraño que el legislador haya querido establecer una obligación
tan importante como lo es la escrituración del contrato, haciendo excepción
a las normas generales de contratación, en una norma de carácter meramente
formal que establece ciertos estándares para la redacción de los contratos.
Si a todo lo anterior le sumamos la definición que da la LPDC de los con-
tratos de adhesión, podremos interpretar de modo más restrictivo el artículo 17.
En efecto, el artículo primero de la LPDC en su numeral sexto define
los contratos de adhesión como: “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pue-
da alterar su contenido”. A la luz de esta definición no parece existir ningún
indicio que apunte hacia la escrituración del mismo. Es más, se rechaza el uso
de la voz ‘redactado’ o ‘escrito’ por una más amplia como lo es ‘propuesto’.
En nuestra opinión, nos parece claro que la intención del legislador no
era aquélla y que de haber querido establecer la escrituración de todos los
contratos de adhesión lo habría hecho de forma mucho más clara y precisa.
En este sentido, podríamos ver respecto de otros contratos cómo se establece
la regla de la escrituración de manera mucho más clara. Por ejemplo, en el
caso del contrato de promesa o en la compraventa de bienes inmuebles.
131

Como se puede ver de estos ejemplos el legislador, para revertir la norma

general del consensualismo contractual, establece normativa expresa y precisa
al respecto, y tal regla no se obtiene solo de una interpretación de un artículo
que regula otras circunstancias.
En este mismo sentido Ricardo Sandoval:
“Al igual que en toda clase de contratos, es posible distinguir en los

contratos de adhesión condiciones formales y de fondo. Los requisitos
de forma consisten en que el contrato, por lo general, es escrito, en
el documento que lo contiene figuran condiciones generales (...)”3.
En relación con todo lo mencionado anteriormente, consideramos que

el artículo 17 de la LPDC establece normas de forma que se aplican a los
contratos de adhesión que constan por escrito y que no se podría obtener del
mismo artículo una interpretación en la cual significase la imposición de un
deber general de escrituración del contrato.
VI. Situación efectiva de los contratos de adhesión.

Pragmatismo y eficacia de nuestra interpretación
Además, es necesario considerar la situación efectiva de los contratos de adhe-

sión en el mercado. La realidad es que una gran parte de los contratos que no
tienen regulación especial en el mercado y que caen bajo la regulación de la
LPDC no están escritos. Así sucede en el caso de los contratos que se celebran
a diario y masivamente con las empresas de ventas al detalle, transporte, en
tiendas, bazares o pequeños establecimientos de comercio y, en general, en
la contratación de una amplia categoría de servicios, incluyendo los servicios
básicos domiciliarios. ¿Significa aquello que todos estos actos de consumo se
llevaron a cabo en infracción a la LPDC? ¿En consideración de lo dispuesto
en el artículo 17, estos actos serían anulables? Es evidente que el legislador
tenía en consideración la situación práctica de los contratos de adhesión al
momento de redactar la LPC.
Por lo demás, no se ve motivo alguno para considerar que aquellos contra-
tos no sean de adhesión. Se ajustan plenamente a la definición de contrato de
adhesión establecida en el artículo primero de la ley, la cual ya fue revisada.
En consecuencia, este tipo de contratos debería ser anuble o, al menos, no
producirían efecto alguno respecto del consumidor (sanción en la propia
3
Ricardo Sandoval López, Derecho del consumidor, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2009.
132

LPDC), por no constar por escrito en atención a lo dispuesto en el artículo

17, si es que se interpretase que aquel artículo establece una obligación legal
de escriturar todos los contratos de adhesión en las relaciones de consumo.
Asimismo, si se aceptare dicha interpretación, saltan a la vista las conse-
cuencias negativas que significaría la escrituración de todos los contratos de
adhesión. Desde un punto de vista económico, dicha interpretación es abso-
lutamente ineficaz. El solo imaginarse un mercado donde todos los contratos
de adhesión deban escriturarse carece de todo sentido, ya que ello elevaría
los costos de transacción y no dotaría de mayores seguridades jurídicas a la
parte vulnerable en la relación de consumo. Resultaría paradójico que una
ley que nace, justamente, con un sentido económico para corregir las fallas de
mercado que surgen de las desigualdades entre consumidores y proveedores,
viniera a generar una falla de mercado que afecte a ambos actores.
A nuestro parecer, desde un punto de vista realista, práctico y económico
es inevitable interpretar el artículo 17 no como una obligación de escrituración,
sino como normas de forma en caso de que el contrato conste por escrito. De
otra forma, se estaría creyendo que el legislador no tenía ninguna noción de
la realidad ni de los efectos de la norma.
El artículo 12A de la LPDC refuerza a nuestro juicio la interpretación
propuesta. Esta norma establece en su primer párrafo lo siguiente:
“En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos

en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o
cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento
no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un
acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales
del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos”.
La redacción del párrafo anterior manifiesta que en los contratos celebra-

dos por medios electrónicos, y aquellos en que se aceptare una oferta por una
comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si es
que no se ha tenido la posibilidad de almacenar o imprimir las condiciones
generales de los mismos. Esta normativa tampoco exige que la relación con-
tractual desplegada a través de medios a distancia deba necesariamente constar
por escrito. Al exigir la posibilidad de almacenamiento o impresión de los
términos y condiciones comerciales la ley no está exigiendo la escrituración
a través de un contrato que deba necesariamente suscribir el consumidor y
el proveedor, sino que exige una regla de calidad de la información respecto
de las características relevantes de la transacción comercial a efectuar: que el
consumidor acceda con claridad a las condiciones de contratación.
133

VII. Contratos consensuales celebrados en relaciones de consumo

y su aptitud como actos jurídicos
Se ha definido clásicamente al acto jurídico como:
“la manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modi-

ficar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su
autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación
de voluntad”4.
Para que el acto jurídico nazca a la vida del Derecho y produzca sus
efectos es necesario que cumpla con una serie de requisitos que son divididos
en dos grupos:
i) Requisitos de existencia que son aquellos indispensables para que el
acto jurídico exista como tal y produzca sus efectos, y que, en caso de
faltar, el acto será inexistente, sin producir efecto alguno en la vida del
derecho;
ii) requisitos de validez, que son aquellos requisitos necesarios para que el
acto, si bien existe y produce efectos, siga produciendo dichos efectos
de forma estable. Es decir, si el acto no posee algún requisito de validez,
nace a la vida del Derecho, pero viciado y puede ser invalidado.
Ahora, si atendemos al caso en particular de un contrato de adhesión de
consumo, teniendo en cuenta nuestra visión respecto a la escrituración de los
contratos de adhesión, llegaremos a la conclusión inequívoca de que dicho
contrato será un acto jurídico perfecto y, por tanto, protegido por el Dere-
cho.
Así, pues, analicemos uno de los contratos de adhesión más comunes, a
saber, el contrato de compraventa de bienes de consumo en la venta al detalle
(multitienda, farmacia o supermercado).
Si hacemos revista de los requisitos de existencia del acto jurídico, vere-
mos que los cumple. Estos requisitos son: la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades que requiera la ley para el acto en particular. En consecuencia,
en la compra de un bien de consumo en las tiendas de ventas al detalle exis-
te voluntad de las partes, la cual se manifiesta de forma consensual; existe
objeto, que es el bien de consumo; la causa del contrato también existe, que
es la contraprestación existente en cada una de las partes, y en cuanto a las
solemnidades, no son necesarias, ya que como lo hemos planteado estamos
frente a un contrato consensual.
4
Víctor Vial del Río, Teoría general del acto jurídico, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007.
134

De igual modo se cumple con los requisitos de validez de todo acto jurídi-
co, ya que existe causa y objeto lícito, voluntad exenta de vicios y capacidad
de las partes.
En consideración de estos antecedentes, no existe motivo alguno para
considerar este tipo de contratos como otra cosa que un acto jurídico perfec-
to, que ha nacido a la vida del Derecho y que, por lo tanto, ha generado los
efectos deseados por las partes, las obligaciones, los cuales serán protegidos
por el Derecho.
Además, como ya lo hemos mencionado, este acto cumple con exactitud
con el concepto de acto jurídico que establece la LPDC. En consecuencia,
se está frente a un acto jurídico perfecto, que en este caso se traduce en un
contrato de adhesión.
Esta categoría la comparten la gran mayoría de las compras que se hacen
habitualmente por los consumidores para obtener sus bienes de consumo.
En caso que se quisiera argumentar que los contratos de adhesión deben
constar por escrito, no se entiende donde quedarían emplazados todos estos
contratos, que son una gran parte del volumen del tráfico comercial actual.
VIII. Protección efectiva de la escrituración
En este mismo sentido práctico también es necesario analizar cuánto protege

efectivamente al consumidor la escrituración. En otras palabras, si se pretendiese
que la escrituración fuese un requisito para todos los contratos de adhesión, con
todas las dificultades prácticas que ello significa, ¿realmente otorga protección
a los consumidores? En nuestra opinión esta protección formalista no significa
necesariamente protección en la práctica, solo por el hecho de que el consu-
midor no lee los contratos o en caso de leerlos es muy probable que no los
comprenda. Por tanto, este requisito legal que pretende proteger al consumidor
al momento de celebrar el contrato, la verdad es que no cumple con su objetivo.
A propósito de la racionalidad limitada, Daniel Kahneman5 sostiene que
las personas son irracionales por naturaleza y que, por lo tanto, es muy difícil
que tomen buenas decisiones en la compra de bienes o servicios. Esto se debe
a que la mente humana busca siempre realizar el mínimo trabajo y saltar a
conclusiones basadas en impresiones o experiencias pasadas que no siempre
tienen relación directa con la situación actual. En otras palabras, los humanos
son impulsivos y al momento de comprar son irracionales y, en general, los
consumidores tienen problemas para procesar la información disponible sobre
los productos y servicios que están evaluando adquirir o contratar.
5
Sicólogo ganador del premio Nobel de Economía el año 2002.
135

IX. Historia de la ley
Si analizamos la historia de la LPDC, esta avalaría la interpretación que a

nuestro parecer es la correcta. En efecto, el primer proyecto enviado por el
Ejecutivo establecía en su artículo 11 (predecesor natural del actual artículo
17) lo siguiente:
“Artículo 11.- Las cláusulas de los contratos de adhesión deberán ser

redactadas en idioma castellano, en caracteres legibles a simple vista
y en términos claros y de fácil comprensión, sin remisiones a textos o
documentos que, no siendo de conocimiento público, no se faciliten al
consumidor previa o simultáneamente a la celebración del contrato”.
Luego, S.E. el Presidente de la República formuló la siguiente indicación

al artículo en cuestión con el fin de reemplazar el texto aprobado por la Cá-
mara de Diputados por el siguiente:
“Artículo...- Los contratos de adhesión que consten por escrito deberán

ser redactados en idioma castellano, en forma clara y precisa, asegu-
rando que todas sus cláusulas sean claramente legibles.
No podrá, de modo alguno, destacarse o minimizarse unas cláusu-
las respecto a otras. Las que no cumplan con dichos requisitos serán
inoponibles al consumidor”.
Esta redacción, que establece de manera clara que no todos los contratos
de adhesión son por escrito, se mantiene durante la historia de la ley hasta
el informe de la comisión de constitución de fecha 9 de enero de 1996 en el
segundo trámite constitucional, donde se produce el cambio a la siguiente
redacción:
“Artículo 12.- Los contratos de adhesión relativos a las actividades

regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo legible y
en lengua española, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos
requisitos serán inoponibles al consumidor”.
Sin embargo, el informe al explicar este cambio dice lo siguiente:
“En su inciso primero, dispone que los contratos de adhesión a que

se refieren las actividades regidas por la presente ley, que consten por
escrito, deberán ser redactados en idioma castellano, en forma clara y
136

precisa, asegurando que todas sus cláusulas sean claramente legibles,

y sanciona, con su inoponibilidad frente al consumidor, a los que no
cumplan con dichos requisitos.
En relación con este inciso, el H. Senador señor Otero sugirió
atenerse al parecer de la Real Academia Española, en orden a que la
referencia que se hace al idioma castellano debe ser hecha, con ma-
yor precisión, a la lengua española; exceptuar de la exigencia de que
consten en tal idioma a las palabras extranjeras de uso común, y evitar
posibles dudas de interpretación, puntualizando que la inoponibilidad
que se consagra en la disposición afecta a las cláusulas infractoras y
no al contrato en su integridad.
La unanimidad de los miembros presentes de la Comisión compar-
tió esos planteamientos, decidiendo además suprimir la exigencia de
que la redacción sea clara y precisa, tanto por considerarla superflua,
como por las dificultades que podía producir en la práctica. La falta de
claridad y precisión en la redacción, por consiguiente, generará sim
plemente un problema de interpretación del contrato, que dilucidará
el juez en definitiva.
Como consecuencia del reemplazo de la mención del idioma
castellano por otra a la lengua española, y a fin de mantener la debida
concordancia, la Comisión estimó necesario introducir igual cambio
en el artículo 25, relativo a los términos en que debe expresarse la
información básica comercial de los servicios y de los productos de
fabricación nacional o de procedencia extranjera, así como su identi
ficación, instructivos de uso y garantías, y la difusión que de ellos se
haga”.
Por tanto, el cambio en dicho párrafo fue finalmente por motivos muy
diversos al de si los contratos de adhesión debían o no constar por escrito y
se debió más que todo a motivos respecto al idioma en que debería estar el
contrato y sobre las exigencias de redacción clara y precisa, lo que lamenta-
blemente terminó en la redacción final de este artículo. Es más, la comisión
hace referencia en este cambio a las dificultades que se podrían tener en la
práctica para eliminar la exigencia de redacción clara y precisa, lo cual nos
debe hacer pensar que si la comisión tenía en mente las aplicaciones prácticas
de esta normativa con mayor motivo pensaría en el problema práctico que
significa la escrituración de todos los contratos de adhesión que quedaban
regidos por la LPDC.
En atención a lo descrito, consideramos que la historia de la ley avala
nuestra interpretación respecto a que la LPDC no establece una obligación
general de escrituración de los contratos de adhesión.
137

X. Derecho Comparado
Otro punto que nos parece importante es la situación en que se encuentra el De-
recho Comparado. En sistemas legales similares al nuestro, las leyes que regulan
la defensa de los consumidores no contemplan obligaciones de escrituración
de los contratos de adhesión. En general emplean los mismos mecanismos que
la ley chilena, es decir, elementos de protección respecto al contenido y a la
forma de los contratos, pero sin implicar que el contrato deba ser por escrito.
En este sentido, la ley Nº 24.240, que establece las normas de protección
y defensa de los consumidores en Argentina dicta en su artículo 38 respecto
de los contratos de adhesión lo siguiente:
“Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de

aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no con
tengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma
atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o
estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos
en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas
unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la con
traparte tuviere posibilidades de discutir su contenido”.
Si bien se utiliza la voz ‘redactar’, esto se hace en un contexto de una

obligación no general dentro de la ley, de modo que no podría interpretarse
que la escrituración de los contratos es una norma de aplicación general. En
dicha ley no se habla de la escrituración o no de los contratos.
Esta misma ley establece en su artículo 25 ciertas particularidades respecto
a los contratos de que versen sobre servicios públicos domiciliarios básicos,
como lo es el agua o el gas, en la siguiente forma:
“Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben

entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la presta-
ción y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes.
Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición
de los usuarios en todas las oficinas de atención al público”.
Esta norma representa una verdadera excepción a la regla general, que es

el consensualismo de los contratos de adhesión. Si del artículo 28 ya citado
se entendiese como un deber general de escrituración, entonces, esta norma
carecería de sentido.
En España, por su parte, la ley regula aspectos formales de las cláusulas
en los contratos de la siguiente forma:
138

“1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter

general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o
servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y
las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los
siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad
de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no
se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y
a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el do
cumento contractual”.
Una vez más, no existe en la ley un deber general de escrituración de

los contratos.
En el caso de Brasil se determina de forma clara en la redacción de la ley
N°8.078, que establece los derechos de los consumidores en su artículo 54
numeral tercero, que no todos los contratos de adhesión son por escrito. Así
se entiende de su redacción:
“Los contratos de adhesión escritos serán redactados en términos

claros y con caracteres ostensibles y legibles, de manera que facilite
su comprensión por parte del consumidor”.
De este modo, la ley de Brasil deja en claro que las normas formales de
los contratos de adhesión se aplican a los contratos que consten por escrito,
dando a entender sin lugar a dudas que no todo contrato de adhesión será
por escrito.
Consideramos que estos antecedentes de legislación comparada dan
cuenta del sentido de las normas formales que se establecen para este tipo
de contratos en las legislaciones de defensa al consumidor. Una revisión de
estas legislaciones comparadas apoya nuestra posición, en cuanto a que el
artículo 17 de la LPDC no establece un deber general de escrituración, sino
que regula aspectos formales de los contratos de adhesión que sí están por
escrito, pudiendo existir –como se da en la práctica– contratos de adhesión
que no constan por escrito.
XI. Modificaciones a la LPDC por la ley N° 20.555 y artículo 12

¿Excepciones a la norma general del consensualismo?
En consideración de todo lo expuesto es que consideramos que el legislador

no establece un deber de escrituración de los contratos de adhesión en el
139

artículo 17 de la LPDC. De ser de otro modo establecería un deber poco

realista y poco eficiente que en la práctica simplemente no se cumple.
Ahora, si consideramos que los contratos de adhesión no deben necesa-
riamente constar por escrito, ¿qué sucede con las modificaciones que incluyó
la ley N° 20.555 respecto a los contratos de adhesión de productos y servicios
financieros? ¿Significan éstas una excepción a la norma general del consen-
sualismo contractual?
La ley N° 20.555, que modificó la LPDC, más conocida como Sernac
Financiero, introdujo nuevas normas en particular para los proveedores de
servicios y productos financieros. Dentro del ámbito de los contratos de ad-
hesión contempla nuevas disposiciones que regulan el fondo y forma de los
contratos de adhesión que regulan las relaciones de consumo en servicios y
productos financieros.
Estas normas (artículos 17A al 17L) establecen requisitos de forma obli-
gatorios para todos los contratos de productos y servicios financieros que
son de un formalismo tal, que se podría considerar que todos los contratos
de adhesión que regulan servicios y productos financieros deben constar por
escrito. Con todo, una vez más no existe una norma que lo señale expresa-
mente, contraviniendo o haciendo excepción al principio general.
Un ejemplo claro de lo que exponemos es el nuevo artículo 17C incluido
por la ley N° 20.555:
“Los contratos de adhesión de productos y servicios financieros de-

berán contener al inicio una hoja con un resumen estandarizado de sus
principales cláusulas y los proveedores deberán incluir esta hoja en
sus cotizaciones, para facilitar su comparación por los consumidores.
Los reglamentos que se dicten de conformidad con esta ley deberán
establecer el formato, el contenido y las demás características que
esta hoja resumen deberá contener, los que podrán diferir entre las
distintas categorías de productos y servicios financieros”.
Este artículo podría interpretarse como una obligación de escrituración

de estos contratos, ya que la única manera de cumplir con los cometidos
establecidos en la ley N° 20.555 sería con un contrato escrito. La redacción
es clara en el sentido de que lo requerido debe acompañarse en formato de
documento. Además, el legislador, mediante reglamentos, establece formu-
larios para cumplir con esta obligación. Sin embargo, podría argumentarse
que, si bien existen algunos elementos adicionales del contrato que deben
ir por escrito, nada se dice del contrato en sí mismo, por tanto, no se podría
revertir la regla general del consensualismo de los contratos de adhesión por
una interpretación sin otros antecedentes más robustos.
140

A nuestro parecer, la intención del legislador era efectivamente la de

establecer la escrituración de los contratos de adhesión de productos y
servicios financieros. Con todo, la redacción misma de la ley hace que esta
interpretación sea discutible.
En virtud de lo anterior, consideramos que, si bien en la LPDC se mantiene
el principio del consensualismo respecto de los contratos de adhesión, en lo
relativo a los contratos de adhesión de productos y servicios financieros la
regla es discutible, en atención a los requisitos exigidos por la Ley N° 20.555.
XII. Consideraciones finales
Zanjar el asunto que hemos discutido en este trabajo no es menor. Si bien en

la práctica existen contratos de adhesión no escriturados, es necesario hacer
esta distinción legal toda vez que de ella derivan otras interrogantes que son
de alto impacto práctico en la aplicación de la LPDC. Por ejemplo, ¿pueden,
entonces, los contratos de adhesión ser modificados consensualmente, tanto si
están escritos cómo no? ¿Pueden existir cláusulas abusivas en un contrato de
adhesión no escrito y cuál es su sanción? ¿Existe una obligación de escritura-
ción para los contratos de adhesión de productos y servicios financieros?, y de
ser así, ¿cuál es la sanción a la no escrituración? Estas interrogantes se abren
una vez que determinamos que existen contratos de adhesión no escritos.
Con todo, el presente trabajo no pretende abarcar estos temas que, segu-
ramente, podrán ser objeto de análisis en otra ocasión.
Ahora, respecto a la oscuridad del artículo 17, ¿es necesaria una reforma
legal que rectifique esta situación y que, como en Brasil, establezca clara-
mente que existen contratos de adhesión no escritos? Nuestra respuesta a
esta interrogante es que no es necesaria dicha reforma. Se debe avanzar en
la doctrina en este sentido sensibilizando a abogados, jueces, autoridades y
legisladores sobre esta distinción y sus implicancias.
141

LA CAUSAL DE ABUSIVIDAD ESTABLECIDA

EN EL ARTÍCULO 16 LETRA A) DE LA LPDC
Erika Marlene Isler Soto
I. Introducción
En nuestro sistema jurídico, la regulación de los contratos por adhesión, se en-

cuentra contenida en el estatuto protector de los derechos de los consumidores
(LPDC), siendo su artículo 16 la norma que establece un catálogo taxativo1
de cláusulas que, de encontrarse presentes en un una convención de este tipo,
se considerarán como abusivas y, por tanto, “no producirán efecto alguno”.
De acuerdo con Carlos Ruiz-Tagle, dicho mecanismo constituye la mane-
ra que tiene el legislador de resolver la asimetría de negociación2 (posición
económica) existente entre el consumidor y el proveedor3.
Rubén Stiglitz en el mismo sentido señala:
“es la debilidad jurídica o desigualdad formal del consumidor en sus

relaciones contractuales con el profesional, lo que favorece (posibilita)
1
Francisco Fernández Fredes, Manual de Derecho chileno de protección al consumidor,
Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2003, p. 45. En contra se ha señalado que el catálogo sería solo
ejemplificador: SERNAC y Silva con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., Corte de Apelaciones
de Santiago, Ing. 1587-2008, 17 de junio de 2008, que revoca al Tercer Juzgado de Policía
Local de Providencia, rol 4472-1-2007, 3 de enero de 2008, se rechaza recurso de queja, Corte
Suprema, Ing. 3528-2008, 18 de noviembre de 2008; SERNAC y Muenzer con VTR Banda
Ancha S.A., voto disidente del abogado integrante Roberto González Maldonado en Corte de
Apelaciones de Santiago, Ing. 6347-2008, 22 de octubre de 2008, que confirma Tercer Juzgado
de Policía Local de Santiago, rol 5746-DIO-2007, 7 de julio de 2008; SERNAC y Bezanilla
con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., Segundo Juzgado de Policía Local de Las Condes, rol
32.771-10-2008, 9 de septiembre de 2008, revocada por la Corte de Apelaciones de Santiago,
Ing. 10.629-2008, 11 de marzo de 2009, se rechaza recurso de queja, Corte Suprema, Ing.
1672-2009, 18 de mayo de 2009.
2
Carlos Ruiz Tagle-Vial, Curso de Derecho Económico, Santiago, Editorial Librotecnia,
2010, p. 301.
3
Op. cit., p. 301: “El consumidor tiene un menor poder frente a su contraparte, el cual
usualmente impone de manera unilateral cláusulas contractuales (por medio de contratos de
adhesión), diferente capacidad para establecer los términos de la relación de consumo, o sea,
las condiciones y cláusulas del contrato respectivo”.
143

Erika Isler Soto
que aún en los contratos que presumen de (aparentan ser) ‘paritarios’,

se incluyan cláusulas que desnaturalizan manifiestamente la relación de
equivalencia. Por lo demás, el estado de compulsión en que se halla el
consumidor o usuario, del que se predica su ineludible necesidad de con-
tratar, ha desalentado y hasta suprimido su posibilidad de resistencia”4.
Ahora bien, la letra a) de dicha disposición, señala que se considerarán

abusivas, aquellas cláusulas que:
“otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar

a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecu-
ción, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades
de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que
las leyes contemplen”.
El presente documento, tiene por objetivo analizar las causales contempla-

das en dicha norma, refiriéndose a su fundamento, contenido y a los efectos
que a pudiera dar origen.
II. Fundamento de la causal de abusividad contemplada

en el artículo 16 letra a) de la ley Nº 19.496
Un primer fundamento de la inclusión de esta causal en el catálogo de cláu-

sulas abusivas del artículo 16, radicaría en que el ejercicio de las facultades
a las que alude podrían permitir que los efectos de un contrato válidamente
celebrado quedaran a la sola voluntad del predisponente. Cabe recordar a
este respecto que, conforme al artículo 1478 inciso 1 de nuestro Código Civil,
se considerarán nulas aquellas “obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”5.
En este sentido se ha pronunciado Francisco Fernández Fredes, quien ha
estimado que este literal sanciona prerrogativas que tienden a dejar en manos
del predisponente la suerte futura del contrato6.
4
Rubén S. Stiglitz, “Contrato de consumo y cláusulas abusivas”, en Derecho del Consumidor 8,
Rosario-Santa Fe, Instituto Argentino de Derecho del Consumidor, Editorial Juris, 1997, pp. 14-15.
5
Aunque pudiera discutirse dicho fundamento en caso de tratarse de una condición
resolutoria. Al respecto véase Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga,
Antonio Vodanovic H., Curso de Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1941, tomo iii:
De las Obligaciones, pp. 55-56.
6
Cfr. Fernández (n. 1), p. 46.
144

Ana María Hübner en tanto, agrega que el consentimiento mutuo en la

idea del legislador, no podría ser aquel que a priori pueda una sola de las
partes establecer, o por su sola decisión, modificar, revocar o suspender los
efectos del contrato7.
En segundo término, y en directa relación con lo anteriormente planteado
se ha señalado que encuentra justificación la letra a) del artículo 16, en que las
estipulaciones a las que se refiere, permitirían poner los riesgos del contrato
de cargo del consumidor, dejándolo en la incerteza acerca de si el proveedor
cumplirá o no con sus obligaciones, así como de la onerosidad de la prestación
y de los beneficios y expectativas que se había formado con anterioridad o
al momento de consentir en el contrato de consumo8.
En este sentido, Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, sostienen que esta
clase de potestades –que, si bien son permitidas en un contrato libremente
discutido– cuando se encuentran contenidas en un contrato por adhesión im-
plican un riesgo intrínseco, puesto que normalmente el empresario intentará
ejercerla cada vez que le sea conveniente9.
En tercer lugar, se ha sustentado en la buena fe, principio general del
Derecho Civil, al cual deben sujetarse todos los contratantes de acuerdo con
el artículo 1546 del Código Civil. Por tal razón es que no sería razonable que:
“a pesar de su carácter accidental, llegue a desvirtuar las obligaciones

esenciales del empresario. Además, en términos económicos, es él
quien posee ventajas comparativas para prever la totalidad de los costos
envueltos en el cumplimiento del contrato y no puede posteriormente
excusarse en no haberlos cuantificado”10.
En opinión de Carlos Pizarro y Jean Petit, lo que el legislador buscó, no

tuvo relación con el repudio per se de este tipo de potestades, sino que quiso
excluir la ausencia de reciprocidad entre las partes11, lo que es compartido
7
Cfr. Ana María Hübner Guzmán, “Derecho de la contratación en la Ley de Protección al
Consumidor”, en Hernán Corral Talciani (ed.), Derecho del consumo y protección al consumidor,
Santiago, Universidad de los Andes, 1999, p. 137.
8
Carlos Pizarro Wilson, Jean Petit Pino, “Artículo 16 A)”, en Iñigo de la Maza y
consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial
9
Mauricio Tapia Rodríguez y José Miguel Valdivia Olivares, Contrato por adhesión, San-
tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 93.
10
Ibid.
11
Cfr. Pizarro y Petit (n. 8), p. 305.
145

Erika Isler Soto
por Mauricio Tapia y José M. Valdivia12. Desde este punto de vista, continúan
estos autores, no siempre se las debe suprimir del contrato, pues serían tole-
rables “si se concede al consumidor la misma facultad tratándose de ventas
a distancia u otras análogas”13.
Luis Díez-Picazo en España, pareciera tener la misma opinión, al señalar
que en la determinación de abusividad deben tomarse en consideración la
desviación de la buena fe contractual y el detrimento del adherente unido a
un desequilibrio en las prestaciones14, citando como ejemplo las cláusulas que
otorguen al predisponente facultades exorbitantes, tales como: modificar los
elementos o régimen jurídico aplicable a un contrato o, bien, de rescindirlo
o decidir su cumplimiento; así como el establecimiento de prestaciones po-
testativas que dependen de la sola voluntad del deudor15.
III. Disposiciones contractuales contenidas

en el artículo 16 letra a)
de la ley Nº 19.496
El proyecto original ingresado por el Ejecutivo, que devino en la ley Nº 19.496

solo incluía en este literal, aquellas cláusulas que permitieran “resolver a su
solo arbitrio el contrato”16, agregándose con posterioridad otras dos potestades.
Así las cosas, prescribe el texto finalmente publicado del artículo 16 letra
a) que no producirán efecto alguno aquellas cláusulas que:
“otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar

a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecu-
ción, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades
de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que
las leyes contemplen”.
12
Cfr. Tapia y Valdivia (n. 9), p. 93.
13
Pizarro y Petit (n. 8), p. 306.
14
Cfr. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, “Las condiciones generales de la contratación
y cláusulas abusivas”, en Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Las condiciones generales de la
contratación y cláusulas abusivas, Madrid, Editorial Civitas, 1996, p. 41.
15
Op. cit., p. 43.
16
Proyecto de ley ingresado por el Ejecutivo con fecha 21 de agosto de 1991, Historia de
la ley 19.496, p. 10: artículo 10 letra a): “Otorguen a una de las partes la facultad de resolver
a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades
de venta por correo, a domicilio o por muestrario”.
146

En opinión de Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia se referiría a la

alteración de los efectos naturales del contrato17.
Se ha discutido, también, si la letra a) incluye las cláusulas que permiten
al redactor interpretar unilateralmente el contrato: mientras Mauricio Tapia
y José M. Valdivia se pronuncian en un sentido afirmativo –la justificación de
la abusividad sería la misma18–; Carlos Pizarro y Jean Petit la incorporan en la
letra g) del mismo artículo 16 de la LPDC (cláusulas contrarias a la buena fe)19.
En todo caso, de acuerdo con la LPDC, no se considerará abusiva la
cláusula que otorgue las facultades indicadas, en favor del
“comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio,

por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”.
A. Cláusulas que permiten dejar sin efecto el contrato

al solo arbitrio del predisponente
La primera potestad considerada como ilícita por la disposición en comento,

dice relación con la posibilidad de que el predisponente pueda dejar sin efecto
un contrato ya celebrado, a su solo arbitrio.
En Derecho Comparado, en disposiciones legales similares, se alude en
forma expresa a la resolución del contrato, con algunas particularidades.
A modo de ejemplo, la ley española considera abusiva a aquella cláusula
que permite al proveedor resolver discrecionalmente el contrato si al consu-
midor no se le otorga dicha facultad20. La legislación uruguaya en tanto, se
refiere a la potestad resolutoria pactada en exclusiva en favor del proveedor,
quedando a salvo la opción por el incumplimiento21.
17
De acuerdo con Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, las cláusulas a que se refiere
el artículo 16, se clasifican en aquellas que alteran los efectos naturales del contrato, las que
alteran las reglas generales de responsabilidad y las que inciden en el procedimiento y la
prueba, Tapia y Valdivia (n. 9), pp. 92-93.
18
Cfr. Op. cit., p. 93.
19
Cfr. Pizarro y Petit (n. 8), p. 306.
20
Artículo 87 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, España:
“Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. Son abusivas las cláusulas que determinen la falta
de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario
y, en particular: (...). La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente,
si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad”.
21
Artículo 31 de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 17.250, Uruguay: “Son consideradas
cláusulas abusivas, sin perjuicio de otras, las siguientes: D) La cláusula resolutoria pactada
exclusivamente en favor del proveedor. La inclusión de la misma deja a salvo la opción por
el cumplimiento del contrato”.
147

Erika Isler Soto
Se puede advertir que en ambos casos, aparece de manera clara la idea

de la falta de reciprocidad en los efectos del contrato, como presupuesto para
la determinación de la ilicitud de la estipulación.
Nuestra legislación no señala a qué tipo de ineficacia se refiere, lo cual
tendrá importancia a la hora de determinar eventuales efectos retroactivos
asociados a la extinción del contrato.
Tal como se adelantó, el proyecto de ley ingresado por el Poder Ejecutivo
se refería a la resolución del contrato22. No obstante, durante su discusión,
el diputado Sergio Elgueta, señaló que dicha potestad se encontraba ya re-
gulada en el Derecho Común, a propósito de las obligaciones condicionales
potestativas que depende de la sola voluntad del deudor (artículos 1477 y
1478 del CC)23.
En opinión de Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, la utilización de
la expresión ‘dejar sin efecto’ en lugar de ‘resolver’, tendría sentido, puesto
que es más amplia, no siendo la resolución la única causa de extinción de los
efectos del contrato24. En este sentido explican:
“la forma de terminación a que alude es usualmente la resolución por

voluntad de uno de los contratantes, aunque, (...) también se extiende a
otros supuestos, como la ‘terminación’ del contrato de tracto sucesivo
(especialmente en este último contrato las expectativas del adherente
le harán confiar en su permanencia en el tiempo)”25.
Carlos Pizarro y Jean Petit, por su parte, estiman que la norma se refiere
al término o desistimiento unilateral del contrato sin expresión de causa26.
Ahora bien, la disposición exige que la cláusula –para que sea declarada
abusiva– establezca la potestad al “solo arbitrio” del predisponente, a seme-
janza de la ley española, que requiere de discrecionalidad en su ejercicio27.
22
Proyecto de ley ingresado por el Ejecutivo con fecha 21 de agosto de 1991, Historia de
la ley 19.496, p. 10, (n. 16).
23
Diputado Sergio Elgueta, discusión en sala, legislatura 325, sesión 39, 12 de enero de
1993, Cámara de Diputados en primer trámite constitucional, Historia de la ley 19.496, p. 134.
24
25
Op. cit., p. 96.
26
27
Artículo 87 de la LGDCU, España: “Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.
Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria
a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...). La autorización al
empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le
reconoce la misma facultad”.
148

Pé
27.
qu
Se diferencia en tanto, de los sistemas mexicano y uruguayo en los que basta

la modificación unilateral28.
No obstante, la norma no indica qué se debe entender por la expresión
“a su solo arbitrio”, pudiendo desprenderse de ella, dos posibles interpreta-
ciones: a su sola voluntad –unilateralmente– o, bien, de manera contraria a la
razón29. De seguirse esta última línea de pensamiento, deberá concluirse que
no será abusiva la cláusula que establezca la facultad unilateral de modificar,
suspender o dejar sin efecto el contrato cuando ello tenga una causa justificada.
Con todo, nuestra jurisprudencia se ha referido en distintas ocasiones a
cláusulas de este tipo.
A modo de ejemplo, se puede mencionar la sentencia Moraga con Clínica
Móvil de Emergencia, que se originó en la denuncia y demanda interpues-
ta por una consumidora que habría contratado el servicio ofrecido por la
denunciada, para la atención de su cónyuge hemipléjico. Luego de que la
denunciante requirió en tres o cuatro oportunidades la prestación del servicio,
la empresa habría puesto término al contrato de manera unilateral. El provee-
dor en este caso, se defendió señalando que su actuar se fundamentaba en la
siguiente cláusula contenida en el contrato suscrito por las partes: “CME se
reserva el derecho de poner término en cualquier momento, y sin expresión
de causa a este contrato”. No obstante, el Juzgado de Policía Local de Reco-
leta rechazó dicha argumentación, declarando la nulidad de la estipulación
por considerarla abusiva conforme al artículo 16 letra a), y sancionando a la
denunciada a una multa de 10 UTM30.
En segundo término, cabe traer a colación la sentencia SERNAC y Pé-
rez con Almacenes París, que se pronunció sobre la acción interpuesta por
el SERNAC en contra del proveedor indicado, por haber dejado sin efecto
de manera unilateral un seguro de cesantía –denominado Sueldo Seguro–,
luego del cuarto mes de haberse contratado. Al respecto, el tribunal de pri-
28
Artículo 90 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, México: “No serán válidas y
se tendrán por no puestas las siguientes cláusulas de los contratos de adhesión ni se inscribirán
en el registro cuando: I. Permitan al proveedor modificar unilateralmente el contenido del
contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones”; artículo 31 de la Ley de Defensa del
Consumidor Nº 17.250, Uruguay: “Son consideradas cláusulas abusivas, sin perjuicio de otras, las
siguientes: C) Las cláusulas que autoricen al proveedor a modificar los términos del contrato”.
29
De acuerdo con Losé Luis Cea, se entiende por arbitrario a aquel “acto o proceder
contrario a la justicia o a la razón, infundado o desproporcionado en relación con los fines
perseguidos para la consecución de un objetivo lícito y determinado”, en José Luis Cea Egaña,
Derecho Constitucional chileno, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, tomo 2,
p. 130. Por su parte, Carlos Ruiz-Tagle al referirse a las discriminaciones arbitrarias, señala que
son “todas aquellas que carecen de justificación racional”, en Ruiz Tagle-Vial (n. 2), p. 313.
30
SERNAC y Moraga con Clínica Móvil de Emergencia”, Juzgado de Policía Local de
Recoleta, rol 50.463-2005, 15 de julio de 2005.
149

Erika Isler Soto
mera instancia –confirmado por el de alzada– acogió la denuncia interpuesta,

sancionando a la empresa a una multa a beneficio fiscal y al pago del daño
moral sufrido por el consumidor31.
Un caso diferente lo encontramos en la causa SERNAC con Instituto
Profesional Diego Portales, en el cual un consumidor ingresó a la carrera de
Ingeniería en Geomensura, la que tenía como salida intermedia el título de
técnico en Topografía. Llegado el momento, el consumidor intentó obtener
la ingeniería –habría ingresado al programa de estudios para ello– pero solo
se le ofreció la posibilidad de obtener el título técnico, puesto que no habrían
habido suficientes alumnos para dictar los cursos que se requería para la ca-
rrera profesional. La denunciada solicitó el rechazo de la acción, invocando
la siguiente cláusula:
“el alumno y el apoderado facultan expresamente al IPDP, para que

en la eventualidad de que no se completase la cantidad de alumnos
mínima para formar un curso en cualquiera de las jornadas, o por
cualquier otra circunstancia, éste puede de mutuo propio anular la
dictación de dicho curso, previa devolución de los dineros pagados
por matrículas y la anulación y devolución de los documentos que se
haya aceptado por dicho concepto”.
Sobre ello, el Segundo Juzgado de Policía Local de Ñuñoa –confirmado por la

Corte de Apelaciones de Santiago– rechazó la acción por considerar que no se
habría configurado una infracción a las disposiciones denunciadas (artículos
12, 16 letra a) y 23 de la LPDC). Con todo, cabe señalar que la utilización de
la potestad transcrita, podría conllevar a que se desvirtúen los efectos prin-
cipales del contrato, en atención a que la carrera principal publicitada era
la ingeniería en Geomensura, a la accedía un título técnico que era optativo
para el consumidor32.
B. Cláusulas que permiten modificar el contrato

al solo arbitrio del predisponente
La segunda potestad a la que se refiere el artículo 16 letra a), se relaciona con

la modificación del contrato.
31
SERNAC y Pérez con Almacenes París, Segundo Juzgado de Policía Local de La Florida,
rol 18.966-SS-2001, 10 de marzo de 2010, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago,
Ing. 4316-2003, 5 de enero de 2005, aunque rebaja el monto del daño moral.
32
SERNAC con Instituto Profesional Diego Portales, Segundo Juzgado de Policía Local
de Ñuñoa, rol 8642-3-2006, 31 de mayo de 2007, confirmada por la Corte de Apelaciones de
Santiago, Ing. 4636-2007, 3 de octubre de 2007.
150

En este caso, también el legislador exige que ella se confiera “al sólo ar-
bitrio” del predisponente. Sistemas comparados se pronuncian en un sentido
diverso: mientras que para la ley uruguaya basta con que se establezca la po-
testad de modificar el contrato33, la mexicana requiere que ella sea unilateral34.
Se relaciona esta causal con la necesidad de determinar el objeto del
contrato, conforme al artículo 1461 del Código Civil.
En todo caso, en general, la prerrogativa tendrá relación con la posibilidad
de modificar la prestación o bien el precio.
1. La modificación de la prestación
Un primer aspecto sobre el que puede versar la modificación unilateral, tiene
relación con la prestación misma que el proveedor se compromete a otorgar
al consumidor.
Ejemplo de lo anterior, lo encontramos en la jurisprudencia relativa a los
contratos de televisión por cable, en los cuales las empresas se reservan la potes-
tad de cambiar las parrillas programáticas, incorporando o eliminando señales.
A este respecto, cabe traer a colación las acciones interpuestas en con-
tra de la empresa VTR por vulneración de los artículos 12, 23 y 16, luego
de que eliminara de su parrilla básica, el canal de deporte argentino TyC,
reemplazándolo por la señal CDF básico, de tal manera que todos aquellos
consumidores que habían contratado el plan original, para poder volver a
acceder a la señal eliminada, debían pagar un costo adicional.
La denunciada, invocó la siguiente cláusula:
“Durante la vigencia del contrato VTR proveerá al Suscriptor que así

los solicite, el ‘Servicio de TV Cable’, consistente en el suministro de un
conjunto esencialmente variable, de señales y contenidos de televisión
distribuidos por VTR, sin consideración a ninguna señal y contenido
en particular, que se entrega a la generalidad de los Suscriptores, de
acuerdo con el Plan Comercial elegido por éstos. La selección de las
señales incluidas en el Servicio de TV Cable quedará sujeta exclusi-
vamente a la editorial de VTR, de manera que ésta podrá cambiar
su cantidad, identidad o contenido, especialmente en cumplimiento
33
Artículo 31 de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 17.250, Uruguay: “Son consideradas
cláusulas abusivas, sin perjuicio de otras, las siguientes: C) Las cláusulas que autoricen al
proveedor a modificar los términos del contrato”.
34
contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones”.
151

Erika Isler Soto
de las normas legales o reglamentarias vigentes, sin que ello genere

responsabilidad para VTR. Tampoco generarán responsabilidad para
VTR las alteraciones en la programación ocurridas por decisión de
los emisores de las señales”.
Agregó, además, que la modificación se había realizado por razones de rating

y que el servicio debía ser dinámico y de buena calidad.
La jurisprudencia mayoritaria, absolvió a la empresa proveedora, en virtud
de distintos fundamentos.
Un primer argumento esgrimido por los tribunales, fue considerar que la
denunciada se encontraba autorizada por el contrato para realizar la modifi-
cación. En este sentido se pronunciaron tanto el Segundo Juzgado de Policía
Local de Providencia como la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa
Sernac y Azócar con VTR Banda Ancha (Chile) S.A. Se agregó, además, que
el consumidor no había acreditado que la señal eliminada hubiera sido uno
de los motivos que lo indujo a contratar35.
De manera más tajante se pronunció el Juzgado de Policía Local de Macul,
en la causa Sernac y Tellez con VTR Banda Ancha Chile S.A.:
“se colige en forma irredarguible que los hechos denunciados (...) no

constituyen una infracción a la Ley de Protección a los Derechos de los
Consumidores, ni específicamente respecto de algún incumplimiento
de los términos del contrato suscrito entre las partes”36.
En segundo lugar, se consideró que, si bien la cláusula establece la potestad

de modificar los términos del contrato, ello no se realiza de manera arbitraria.
En este sentido, se falló en la causa SERNAC y Gutiérrez con VTR Banda
Ancha S.A.”, en la cual, además, la Corte de Apelaciones de Santiago agregó:
“no resulta razonable exigir a una compañía de televisión por cable

que mantenga dicho conjunto (o ‘grilla’) inalterable en el tiempo, ya
que tiene que ajustarse a los cambios que obedecen a la disponibilidad
u oferta de canales, las limitaciones que impone la tecnología y los
deseos y preferencias de la mayoría de su clientela”37.
35
SERNAC y Azócar con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., Segundo Juzgado de Policía
Local de Providencia, rol 16.470-S-2007, 14 de abril de 2008, confirmado por la Corte de
Apleaciones de Santiago, Ing. 2719-2008, 10 de septiembre de 2008.
36
SERNAC y Tellez con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., Juzgado de Policía Local de
Macul, rol 825-P-2008, 9 de mayo de 2008, confirmado por la Corte de Apelaciones de
Santiago, Ing. 4143-2008, 27 de agosto de 2008.
37
Ibid.
152

A una similar conclusión llegó la misma Corte al confirmar las sentencias

absolutorias en las causas SERNAC y Ávila con VTR Banda Ancha (Chile)
S.A., SERNAC y Osorio con VTR Banda Ancha S.A. y SERNAC y Muenzer
con VTR Banda Ancha S.A., agregando, además, que lo verdaderamente
relevante en este caso, es que “se preserve el valor y el interés televisivo del
conjunto de la programación ofrecida”38. Sin embargo, cabe destacar el voto
disidente del abogado integrante Roberto González, quien estuvo por acoger la
acción, por considerar insuficiente la defensa de la denunciada –los afectados
habrían sido pocos si se los compara con los beneficios patrimoniales de la
empresa– puesto que no sería lícito fundamentar el perjuicio de los consumi-
dores –independiente de su número– en el éxito económico del proveedor39.
En tercer lugar, se ha señalado que la cláusula cuestionada no mermaba
la autonomía de la voluntad del consumidor, quien, de haberlo querido,
habría podido poner término al contrato. Por otra parte, no habría existido
incumplimiento contractual alguno, por cuanto se trató de un reemplazo,
ofreciéndose, finalmente, una misma cantidad de señales a las pactadas40.
En contra, se ha pronunciado la jurisprudencia minoritaria. A modo de
ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago al revocar la sentencia abso-
lutoria SERNAC y Silva con VTR Banda Ancha (Chile) S.A.41 señaló que la
política de libertad editorial a que se alude
“no autoriza a la empresa para reemplazar libremente los canales

incluidos en el servicio de televisión por cable, en especial si se con-
sidera que del propio tenor de la misma cláusula se desprende que
la selección de las señales debe obedecer a criterios racionales, tales
como los que se relacionan con el cumplimiento de normas legales o
reglamentarias, o con las decisiones de los emisores de las señales, lo
que excluye el mero arbitrio de la empresa proveedora, que en este
caso resulta manifiesto, dado que el canal ha sido excluido del plan
38
SERNAC y Ávila con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., Corte de Apelaciones de Santiago,
Ing. 3521-2007, 20 de agosto de 2008, que confirma Juzgado de Policía Local de La Reina,
Rol 2573-2008, 18 de abril de 2008; SERNAC y Osorio con VTR Banda Ancha S.A., Corte
de Apelaciones de Santiago, Ing. 4186-2008, 24 de septiembre de 2008, que confirma Tercer
Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 3340-DIO-2007, 30 de mayo de 2008; SERNAC y
Muenzer con VTR Banda Ancha S.A. (n. 1).
39
SERNAC y Muenzer con VTR Banda Ancha S.A. (n. 1), voto disidente del abogado
integrante Roberto González Maldonado.
40
SERNAC y Belmar con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., Segundo Juzgado de Policía
Local de Las Condes, rol 32.053-10-2007, 14 de abril de 2008, confirmada por la Corte de
Apelaciones de Santiago, Ing. 2953-2008, 11 de junio de 2008.
41
SERNAC y Silva con VTR Banda Ancha (Chile) S.A. (n. 1).
153

Erika Isler Soto
contratado sin rebajar el precio de éste, e incorporado luego a otra

programación especial, a la que solo puede accederse por un precio
adicional”42.
Se debe tener presente igualmente la causa SERNAC y Bezanilla con VTR

Banda Ancha (Chile) S.A., en la cual el Segundo Juzgado de Policía Local de
Las Condes acogió la denuncia por los mismos argumentos señalados con
anterioridad, aunque fue revocada por la Corte de Apelaciones de Santiago
por considerar que la modificación obedeció a una decisión justificada y ra-
cional43. Cabe destacar, sin embargo, el voto de minoría del ministro Jorge
Zepeda, quien estimó que la denunciada efectivamente tenía un interés en la
modificación, por cuanto los consumidores debían pagarle por un servicio
que ya habían contratado44.
Carlos Pizarro y Jean Petit comentando la decisión de la Corte, señalaron:
“parece razonable este fallo, siendo las modificaciones unilaterales, a

veces necesarias en atención al servicio que se presta y, al considerarse
en el contrato, podrían ser calificadas más bien como cláusulas sospe-
chosas, sin que deban tenerse por no escritas en forma automática”45.
Finalmente, en la causa SERNAC con VTR Banda Ancha (Chile) S.A.,

el tribunal, si bien reconoce que la cláusula en comento es abusiva, añade
que es incompetente para conocer de la acción de nulidad en virtud de la
regla de competencia consagrada en el artículo 16B de la LPDC, por lo que
termina condenando a VTR por infracción al artículo 58 inciso final del
mismo cuerpo legal46.
Acciones similares se interpusieron, luego de que la empresa Sky Chile
se fusionara con Direct TV, lo que conllevó la eliminación de algunos cana-
les de televisión o de radios locales. En esta ocasión, la denunciada alegaba
encontrarse amparada por la siguiente cláusula:
“Sky podrá suspender o modificar la prestación de los servicios por cual-

quier hecho o circunstancia ajena a su voluntad, incluidos entre otros, la
fuerza mayor y actos de autoridad. Por lo tanto, el suscriptor reconoce y
SERNAC y Bezanilla con VTR Banda Ancha (Chile) S.A. (n. 1).
42
Ibid.
43
44
Ibid.
45
46
SERNAC con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., Tercer Juzgado de Policía Local de
Temuco, rol 50262-0-2007, 18 de febrero de 2008, confirmada por la Corte de Apelaciones
de Temuco, Ing. 699-2008, 4 de septiembre de 2008.
154

acepta que Sky no garantiza en ninguna forma en tales circunstancias, la

prestación de los servicios de manera ininterrumpida, y que ni Sky ni sus
accionistas, socios, funcionarios o sociedades relacionadas serán respon-
sables respecto de ningún suscriptor o tercero, por perjuicios que resulten
de errores, omisiones, interrupciones, demoras, errores de transmisión,
defectos en la transmisión, defecto o falla del Equipo terminal de la red o
cualquier otra causa, incluida la falta de transmisión, ni por el contenido
de los programas transmitidos por los canales. Asimismo, Sky podrá
interrumpir la señal cuando ello fuere necesario para el mantenimiento
u optimización de los servicios. (...) El contenido de los servicios será el
que Sky determine, notificándole los cambios al suscriptor”.
A diferencia de lo ocurrido en el supuesto anterior, la jurisprudencia tendió

a condenar a la empresa proveedora: en la causa SERNAC y Claudet con Sky
Chile CPA, el Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes –confirmado
por la Corte de Apelaciones de Santiago–, acogió la denuncia por considerar
que, si bien la cláusula era válida, se debió haber informado previamente al
consumidor de la modificación, tal como lo establece el mismo contrato, lo
cual no habría ocurrido. Agrega que en virtud de una interpretación con-
tractual armónica –ordenada por el artículo 1564 del CC– al consumidor le
asiste el derecho a retirarse del contrato, de tal manera que si no lo realizó, se
entiende que habría aceptado tácitamente los cambios informados. En razón
de lo anterior, es que condenó a la empresa por vulneración de los artículos
12 y 23, sin referirse a una eventual nulidad de la estipulación controvertida47.
También resultó condenatoria la sentencia recaída en la causa SERNAC
y Salcedo Cáceres con Sky Chile CPA, en la cual, además de la multa, se
concedió daño moral48.
2. La modificación del precio
Un segundo aspecto sobre el cual suelen versar las modificaciones unilaterales

tiene relación con el precio del producto o servicio.
Por tal razón es que con frecuencia se suele alegar la concurrencia con-
junta de la causal de abusividad establecida en la letra a) con la de la letra
47
SERNAC y Claudet con Sky Chile CPA, Primer Juzgado de Policía Local de Las
Condes, rol 42.694-8-2006, 2 de enero de 2007, confirmada en lo infraccional por la Corte
de Apelaciones de Santiago, Ing. 2873-2007, 25 de julio de 2007. Se revoca y rechaza daño
moral por no encontrarse acreditado.
48
SERNAC y Salcedo Cáceres con Sky Chile CPA, Segundo Juzgado de Policía Local
de La Florida, rol 1656-JE-2006, 28 de julio de 2006, confirmada por la Corte de Apelaciones
de Santiago, Ing. 6081-2006, 24 de enero de 2007.
155

Erika Isler Soto
b) del artículo 16 de la LPDC, conforme a la cual se considerarán abusivas

aquellas cláusulas que:
“establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financia-

miento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a presta-
ciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas
en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica”.
No obstante, se puede advertir una diferencia importante entre una y otra: el

segundo literal no exige arbitrariedad en la potestad, sino que basta con que
se encuentre establecida de manera unilateral.
Por otra parte, cabe recordar que conforme al artículo 1809 del Código
Civil, en caso de que se trate de un contrato de compraventa, el precio no
puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes49.
Nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme en la materia.
En primer lugar, se puede citar la sentencia SERNAC y Lee Ward con
Metrópolis Intercom S.A., en la cual se denunció a la empresa por aumentar
la tarifa mensual del servicio de TV Cable de $39.000 a $50.000, habiéndose
informado a los consumidores de tal cambio en la boleta de cobro. En este
caso, la denunciada justificó su actuar en el contrato que le permite modificar
el precio por reajuste u otras razones. Al respecto el tribunal absolvió a la
denunciada, en atención a que conforme al artículo 1545 del Código Civil,
se debía respetar la forma de determinación del precio pactada de común
acuerdo en el contrato, unido a la circunstancia de que el consumidor podía
rechazar libremente el alza mediante la terminación del contrato50.
También absolutoria resultó la sentencia recaída en la causa Sernac con
Smartcom S.A., por considerarse que el alza de precios se encontraba conteste
con la libertad tarifaria vigente en materia de telecomunicaciones. Sin per-
juicio de lo anterior, cabe destacar el voto disidente de la abogada integrante
Andrea Muñoz, quien estuvo por condenar a la empresa, argumentando que
la señalada libertad tarifaria implica solo que dichas empresas no están sujetas
a un sistema de cobro reglado por la autoridad administrativa, y que en caso
alguno facultaría al predisponente para modificar de manera libre los precios.
En este sentido señaló:
49
Artículo 1809 del Código Civil. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un
tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que
se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse
el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.
50
SERNAC y Lee Ward con Metrópolis Intercom S.A., Segundo Juzgado de Policía Local
de Las Condes, rol 93.260-5-2002, 25 de septiembre de 2003, confirmada por la Corte de
Apelaciones de Santiago, Ing. 7296-2003, 17 de agosto de 2005.
156

“conforme a las reglas del derecho común, la referida libertad tarifa-

ria habrá de plasmarse en un convenio de prestación del servicio de
telefonía, en que las partes acuerdan un determinado precio y prevén,
eventualmente, determinadas condiciones de reajustabilidad, de ma-
nera que no es jurídicamente procedente que la compañía imponga
modificaciones en el precio convenido, si no es con la aceptación o
acuerdo del usuario”.
A mayor abundamiento sostuvo que aun en caso de existir norma adminis-

trativa que faculte el incremento del precio, esta cede frente al artículo 16
letra a) de la ley Nº 19.496, que tiene rango legal51.
También, se pueden citar las doce denuncias interpuestas por el SERNAC
en contra de Telefónica Móvil por el aumento del costo de los planes. En
todos estos casos, el Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, distinguió
entre el reajuste correspondiente a la inflación acumulada en un período de-
terminado –lícito–, y el ajuste que incrementa el precio más allá del reajuste
–ilícito–. En este sentido señaló:
“en los contratos en que se establece la facultad del proveedor para

reajustar la tarifa del plan en cualquier momento, será abusiva sólo
cuando la modificación constituya un alza del precio, pues la ley Nº
19.496 no permite el incremento de precios, salvo que correspondan
a prestaciones adicionales y siempre que ellas sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas por el consumidor, según el artículo 16 letra b)”52.
51
SERNAC y otro con Smartcom S.A., Corte de Apelaciones de Santiago, Ing. 502-2007,
11 de julio de 2007, MJCH_MJJ15695.
52
SERNAC con Telefónica Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 10.580-
2002, 27 de diciembre de 2005; SERNAC con Telefónica Móvi, 1 JPL Primer Juzgado de
Policía Local de Santiago, rol 12001-2002, 20 de octubre de 2005; SERNAC con Telefónica
Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 12.713-2002, 17 de octubre de 2005;
SERNAC con Telefónica Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 12714-2002,
17 de octubre de 2005; SERNAC con Telefónica Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de
Santiago, rol 12.885-2002, 20 de octubre de 2005; SERNAC con Telefónica Móvil, Primer
Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 14.323-2002, 17 de octubre de 2005; SERNAC con
Telefónica Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 5890-2003, 27 de diciembre
de 2005; SERNAC con Telefónica Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, rol
19.583-2003, 27 de diciembre de 2005; SERNAC con Telefónica Móvil, Primer Juzgado de
Policía Local de Santiago, rol 9970-2002, 30 de enero de 2006; SERNAC con Telefónica
Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 12712-2002, 30 de enero de 2006;
SERNAC con Telefónica Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, rol 12.778-2002,
30 de enero de 2006; SERNAC con Telefónica Móvil, Primer Juzgado de Policía Local de
Santiago, rol 8955-2003, 2006.
157

Erika Isler Soto
No obstante, no declara la nulidad de la cláusula, sino que solo condena en

multa infraccional.
En un sentido más favorable al proveedor, la Corte de Apelaciones de
Santiago, falló en la sentencia SERNAC y Bauer con Metrópolis Intercom
S.A.”53, que es posible pactar la facultad de modificar el precio, incluso, más
allá del reajuste del IPC –en este caso de televisión por cable–, siempre que
en el contrato se encuentre estipulada dicha facultad y las condiciones en
que pueden ejercerse:
“la empresa no se encuentra inhibida de aumentar sus precios por

aumento de costos, de lo que se trata es que estas circunstancias deben
quedar meridianamente claras para los consumidores, de manera que
puedan contratar el servicio con absoluto conocimiento de las condi-
ciones del mismo en cuanto a la eventual variación de los precios”.
Desde este punto de vista, rechazó la defensa de la denunciada, quien ale-

gaba que el aumento de precio se debió a un incremento de los costos de la
prestación, por no haberse acreditado ello de manera objetiva en el juicio.
A una solución similar arribó el Primer Juzgado de Policía Local de Las
Condes, en la causa SERNAC y Álvarez con Terra Networks Chile S.A. al
pronunciarse sobre el aumento de la tarifa por servicios de Internet. En este
caso, si bien el tribunal rechazó la acción indemnizatoria, condenó a la em-
presa al pago de una multa por vulneración de los artículos 12 y 16 letras a)
y b) de la LPDC, estimando:
“no se está sosteniendo que al proveedor le está prohibido por siempre

reajustar las tarifas, sino solamente que tal incremento debe hacerse en
la oportunidad, con la periodicidad y en la forma y monto indicados
en el contrato de adhesión original. Lo que no es aceptable, como por
lo demás lo prohíbe expresa y perentoriamente la Ley, es que ello
quede entregado al arbitrio del proveedor”54.
Se debe mencionar también la sentencia SERNAC con Bellsouth Comu-

nicaciones S.A., en la cual la denunciada se amparó en la siguiente cláusula:
53
SERNAC y Bauer Jouanne, Fernando con Metrópolis Intercom S.A., Corte de
Apelaciones de Santiago, Ing. 7468-2003, 5 de agosto de 2005, que revoca sentencia de 19
de agosto de 2003.
54
SERNAC y Álvarez con Terra Networks Chile S.A., Primer Juzgados de Policía Local de
Las Condes, rol 173.969-3-2002, 11 de abril de 2003, confirmada por la Corte de Apelaciones
de Santiago, Ing. 3759-2003, 12 de enero de 2005.
158

“en todo caso, el cliente ha sido informado y acepta que estas tarifas
se reajustan de tiempo en tiempo, pudiendo Bellsouth modificarlas en
cualquier momento. En estos casos Bellsouth comunicará al cliente esta
variación en forma previa a su aplicación en su factura más próxima”.
Al respecto, el Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes acogió la

acción, considerando:
“la facultad es amplísima en términos que el proveedor prácticamente

puede actuar a su entero arbitrio, sin cortapisas, unilateralmente, tanto
que ni siquiera se indican algunas limitaciones o acotaciones básicas.
Por ejemplo: los períodos en que se puede reajustar, antecedentes
mínimos que habrá de considerar para determinarlo, porcentajes,
circunstancias que deben concurrir para aplicarlo, etc. En suma:
Bellsouth puede reajustar las tarifas y modificarlas cuando quiera y
en cuanto quiera”.
Sin embargo, agrega:
“lo anterior no significa (...) que nunca más las tarifas puedan ser rea-
justadas. Sólo significa que el contrato debe incluir una cláusula que
la contemple, pero que, a diferencia de la actual, no la deje entregada
exclusivamente al arbitrio de la empresa, sino que contenga parámetros
más o menos objetivos para su determinación, empezando por indicar
el período de tiempo en que habrá de aplicarse”55.
Por tal razón es que declara la nulidad de la cláusula por incurrir en las causales
establecidas en las letras a) y b) del artículo 16 de la LPDC. Se abstiene de
condenar a la empresa al pago de una multa, puesto que en este caso concreto,
el alza se debió a un aumento del IVA, que sería de cargo del comprador-
consumidor, decisión que fue confirmada por el tribunal de alzada56.
Por último, cabe referirse a un fallo dictado fuera del ámbito de las
telecomunicaciones, y por el cual el Segundo Juzgado de Policía Local de
Providencia condenó a la empresa El Retiro Inmobiliaria e Inversiones S.A.
al pago de una multa, por haber aumentado de manera unilateral el costo
55
SERNAC con Bellsouth Comunicaciones S.A., Primer Juzgado de Policía Local de Las
Condes, rol 17.031-3-2003, 25 de noviembre de 2005, confirmada por la Corte de Apelaciones
de Santiago, Ing. 103-2006, 10 de mayo de 2006.
56
SERNAC con Bellsouth Comunicaciones S.A., Corte de Apelaciones de Santiago,
Ing. 103-2006, 10 de mayo de 2006, que confirma Primer de Juzgado de Policía Local de Las
Condes, rol 17.031-3-2003, 25 de noviembre de 2005.
159

Erika Isler Soto
de mantención anual de una tumba, vulnerando los artículos 12, 23 y 16. De

esta manera, rechazó la argumentación de la denunciada en orden a sostener
que dicho cobro correspondía a los gastos comunes de la propiedad por pisos
y departamentos, por lo que podía incrementarse su cuota conforme a las
necesidades y gastos que vayan surgiendo. No obstante, no consideró abusiva
a la cláusula controvertida57.
C. Cláusulas que permiten suspender

unilateralmente la ejecución del contrato
La tercera prerrogativa comprendida en el artículo 16 letra a) de la LPDC,

tiene relación con la posibilidad de suspender la ejecución del contrato,
aunque la norma no aclara si se refiere al retiro de un contrato de ejecución
diferida o de tracto sucesivo o, bien, si alude a la potestad de sustraerse de
las obligaciones por parte del predisponente. La legislación mexicana es más
clara, estableciendo la segunda opción58.
De acuerdo con Carlos Ruiz-Tagle, serían un ejemplo de estas cláusulas,
aquellas por las cuales las agencias de viaje se reservan el derecho de suspen-
der el servicio con una determinada antelación59.
Ahora bien, se observa que en este caso, el legislador no exige que la po-
testad se confiera de manera arbitraria, sino que basta con que sea unilateral.
Sin perjuicio de lo anterior, Carlos Pizarro y Jean Petit sostienen que de ello
no se deben extraer conclusiones sofisticadas o rebuscadas:
“no podrá el proveedor reservarse la facultad de suspender el servicio

de manera unilateral o a su sólo arbitrio, lo que viene a ser lo mismo.
Si se entendiera de otra manera la ejecución de la obligación queda-
ría supeditada a la simple voluntad del acreedor lo que contradice la
necesidad de un consentimiento serio como elemento del contrato”60.
En todo caso, la prerrogativa, naturalmente, beneficiará al proveedor-pre-

disponente, puesto que en caso contrario, no existiría razón para considerarla
como perjudicial para el sujeto débil de la relación de consumo.
57
SERNAC y Santos con El Retiro Inmobiliaria e Inversiones S.A., Segundo Juzgado de
Policía Local de Providencia, Rol 7628-2006, 28 de diciembre de 2006.
58
contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones”.
59
Cfr. Ruiz Tagle-Vial (n. 2), p. 323.
60
160

Por último, cabe señalar que se justifica la exigencia de la unilateralidad de

la facultad, puesto que si su ejercicio se somete a la aquiescencia del adherente,
será una manifestación del artículo 1545 del Código Civil61, conforme al cual
un negocio jurídico puede ser invalidado por consentimiento mutuo de las
partes y que, por tanto, no atenta en contra de los derechos del contratante
más débil, desde este punto de vista.
IV. Efectos de la declaración de abusividad de la cláusula
Se puede advertir, que no existe una tendencia jurisprudencial uniforme

en orden a determinar los efectos de la presencia de una cláusula abusiva
en un contrato por adhesión: algunos tribunales declaran la ineficacia de la
disposición contractual, la mayoría sanciona con una multa la conducta del
denunciado y otros determinan ambas conjuntamente.
Cabe mencionar que a este respecto, resultará relevante la opinión que
se tenga acerca de si de todas las normas de la LPDC pueden surgir indis-
tintamente acciones civiles e infraccionales o, bien, si solo algunas de ellas
originan una acción infraccional y otras una acción civil, discusión que solo se
mencionará por no ser objeto del presente documento, pudiendo consultarse
la bibliografía que existe sobre la materia62.
Basta con señalar que conforme a una primera tesis, de la infracción de
todas las disposiciones de la LPDC, pueden surgir indistintamente acciones
infraccionales y civiles, de manera tal que la presencia de una cláusula abusiva
en un contrato por adhesión podría dar origen, además de la nulidad, a una
multa infraccional, la que por no encontrarse establecida de manera especí-
fica, será la genérica del artículo 24 inciso 1 de la LPDC. Otros autores, en
tanto, estiman que algunas disposiciones de la LPDC –entre ellas el artículo
16– solo pueden dar origen a una acción civil, por lo que a su respecto no
procedería la imposición de una sanción contravencional.
61
Artículo 1545 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
62
Enrique Aimone Gibson, Derecho de Protección al Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica
Conosur Ltda., 1998, p. 94; Francisca Barrientos Camus, “Algunas reflexiones sobre el
desbordamiento de la responsabilidad infraccional en la Ley Nº 19.496”, en Revista Derecho de
la Empresa, Nº 25, Santiago, Universidad Adolfo Ibáñez, Editorial Legis, 2011, p. 79; Fernández
(n. 1), pp. 23-35; José Luis Guerrero Becar, “La distinción entre contravención infraccional e
incumplimiento contractual”, en Alejandro Guzmán Brito (ed.), Colección de estudios de Derecho
Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 2008, pp. 433-453.
161

Erika Isler Soto
A. La ineficacia de las cláusulas abusivas
1. Naturaleza de la ineficacia
La LPDC se limita a señalar que las cláusulas que se consideren como abusivas,
“no producirán efecto alguno”, sin señalar a qué tipo de ineficacia se refiere.
Si bien durante la etapa de discusión de la ley, el diputado Sergio Elgue-
ta habló de “inexistencia de efectos”63, René Abeliuk y Ana María Hübner
descartan la inexistencia, por no encontrarse reglamentada de modo expreso
en la ley64.
Pareciera, entonces, que se trataría de una nulidad65, lo que se desprendería
de los artículos 16A, 16B y 50 de la LPDC, que se refieren expresamente a
este tipo de invalidez66. En este sentido se pronunció el tribunal en la causa
SERNAC y Moraga con Clínica Móvil de Emergencia, a la que ya se aludió67.
Por su parte, la mayoría de la doctrina entiende que se trataría de un caso
de nulidad absoluta.
Como primer fundamento, se señala que se encontraría comprometido el
orden público e interés general y que atendería a la naturaleza del contrato y
no al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran (artículo 1682
del CC)68.
En segundo lugar, René Abeliuk argumenta que la disposición contractual
adolecería de objeto ilícito, por tratarse de un contrato prohibido por la ley
63
Diputado Sergio Elgueta, Discusión en sala... (n. 23), p. 133.
64
Hübner (n. 7), p. 141; René Abeliuk Manasevich, Las obligaciones, 5ª ed., Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2008, tomo 1, p. 97.
65
Ruiz Tagle-Vial (n. 2), p. 321.
66
Artículo 16A de la LPDC: “Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de
un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, este subsistirá con
las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar
nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración”; artículo 16B: “El
procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones tendientes a obtener la declaración
de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión, será el contemplado en el Título iv de
la presente ley”; artículo 50 inc. 2: “El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley
dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las
cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación
incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a
obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda”.
67
SERNAC y Moraga con Clínica Móvil de Emergencia” (n. 30).
68
Carlos Pizarro Wilson, “Artículo 16 A”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.),
Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores. Comentarios
a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013,
p. 353; Tapia y Valdivia (n. 9), p. 161; Hübner (n. 7), p. 141.
162

(artículo 1466)69, vicio que se encuentra de forma expresa sancionado con la

nulidad absoluta por nuestro Código Civil (artículo 1682 del CC)70.
Carlos Pizarro se pronuncia en el mismo sentido:
“el artículo 16 contempla una regla prohibitiva que impide incluir en

el contrato esas cláusulas abusivas ahí detalladas o que otorga al juez la
facultad de revisar aquellas sospechosas conforme a la letra g) del mismo
precepto. Lo contrario llevaría al absurdo de aceptar la confirmación
del consumidor de la cláusula abusiva dándole validez, lo que repugna
a la protección en razón de su calidad de consumidor y parte débil del
contrato. Se enmarca la nulidad absoluta de cláusulas abusivas en el
necesario proteccionismo contractual propio al derecho del consumo,
lo que justifica que sea ésta la sanción apropiada y pertinente”71.
A consecuencia de lo anterior, es que le resultarán aplicables todas las

características de esta ineficacia: son legitimados activos de su acción el Mi-
nisterio Público, el juez de oficio, todo el que tenga interés en ella –incluso.
el empresario, aunque debe acreditar que no sabía o debía saber el vicio
(artículo 1683 del CC)–; las partes no pueden confirmar el acto viciado, y la
acción prescribe en diez años72.
En otro orden de cosas, Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia sostienen:
“la norma que impide repetir lo dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas no puede ser aplicable al adherente, pues es presu-
mible que desconoció sin culpa la ilicitud de las cláusulas que introdujo
el proveedor en las condiciones generales (artículo 1468 del CC)”73.
Conforme a la sentencia que declare la nulidad, si es dictada por un tribu-

nal ordinario en un procedimiento por vulneración de los intereses colectivos
y difusos de los consumidores, ella producirá un efecto expansivo (artículo 54
de la LPDC), en tanto que si es dictada por un juzgado de policía local –de
69
Cfr. Abeliuk (n. 64), p. 97.
70
Hübner (n. 7), p. 141. Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia descartan la causa ilícita:
“No obstante, no puede considerarse que la ‘causa’ del contrato esté afectada de ilicitud por
las estipulaciones viciadas, porque para juzgarla en el derecho nacional se recurre a las razones
concretas tenidas en cuenta por ambas partes al contratar, es decir, para que fuese procedente
la nulidad de un contrato por adhesión por causa ilícita los motivos ilegítimos deberían ser al
menos conocidos por el adherente”, en Tapia y Valdivia (n. 9), p. 162.
71
Pizarro (n. 68), p. 352.
72
Cfr. Tapia y Valdivia (n. 9), pp. 162-164; Pizarro (n. 68), pp. 352-354.
73
163

Erika Isler Soto
adherirse la tesis que permite su conocimiento por esos tribunales– tendrá

efecto relativo (artículo 3 del CC).
2. Extensión de la nulidad
a) La determinación de la nulidad parcial
Conforme al artículo 16A de la LPDC, declarada la nulidad de una cláusula,
el negocio jurídico:
“subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza

misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes,
ello no fuere posible”,
por lo que se trataría de un supuesto de nulidad parcial74.

Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia justifican esta solución:
“la nulidad parcial es coherente con la justificación del control formal

y de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia únicamente
a la disposición que vulnera esas normas de orden público. En este
sentido (...) ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la
protección de los intereses del adherente, pues aplicando la nulidad
total se vería expuesto a perder el bien o servicio adquirido”75.
Continúan señalando:
“de aceptarse la nulidad total, la protección del adherente se transfor-

maría en retórica, provocándose un serio desincentivo a la litigación,
ya que éste quedaría en una posición de ‘tómelo o déjelo’”76.
Carlos Pizarro agrega que se trata de una ineficacia sensata en el ámbito

del Derecho del Consumo:
“pues el consumidor, usualmente, se encuentra en una situación de

desequilibrio, siéndole de interés el mantenimiento de la relación con-
74
En opinión de René Abeliuk, una excepción a la regla de la nulidad parcial, se encuentra
constituida por la letra f) del artículo 16 –cláusulas que incluyan espacios en blanco no llenados
o inutilizados antes de la celebración del contrato–, respecto de la cual la ineficacia afectará a
todo el negocio jurídico, en Abeliuk (n. 64), p. 97.
75
76
Op. cit., p. 165.
164

tractual, por serle necesario el bien o servicio involucrado. Excluida

la cláusula perniciosa el contrato sobrevive y satisface el interés del
consumidor”77.
En España, Luis Humberto Clavería ha señalado que se trataría de un caso

de nulidad parcial coactiva, puesto que opera con independencia de si los
contratantes hubiesen o no querido contratar con las cláusulas subsistentes78.
Un aspecto importante se relaciona con determinar los casos en los cuales
procederá la nulidad total, la que será excepcional.
Al respecto, el mismo artículo 16A de la LPDC señala que ello ocurrirá
cuando eliminada la cláusula, el contrato no pudiere subsistir en consideración
a su naturaleza misma, o la intención original de los contratantes.
Sobre el primer criterio, Carlos Pizarro estima que podría hablarse de
propósito práctico del contrato, debiendo considerarse “si la finalidad del
contrato una vez extirpada la o las cláusulas abusivas se ve afectada, care-
ciendo de interés persistir en la relación contractual”79.
Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia se pronuncian en un sentido
similar, sosteniendo que la ineficacia afectará al contrato en su totalidad, si
declarada nula alguna de sus cláusulas, “deja de responder a un equilibrio
razonable entre las prestaciones de las partes”80, lo que ocurrirá en todo caso,
si se ven afectados los elementos esenciales del negocio jurídico, conforme
al artículo 1444 del Código Civil. Agregan que en este ejercicio sería posible
recurrir a algunos elementos objetivos de la interpretación, debiendo anali-
zarse si anuladas ciertas estipulaciones, el contrato puede o no mantenerse
como regulación razonable de los intereses de las partes o, bien, si provoca
un desequilibrio irracional entre las prestaciones que surgen para las partes81.
En relación con la intención original de los contratantes, Carlos Pizarro
estima que resulta de difícil aplicación en un contrato por adhesión, en el
cual no existe previsión de las partes, en atención a que una de ellas se limita
a adherir lo que ha redactado la otra82.
Francisco Fernández Fredes, explica que procederá la nulidad total cuando
las cláusulas que perdieron eficacia han
77
Pizarro (n. 68), p. 354.
78
Luis Humberto Clavería Gosálbez, “Interpretación, calificación e integración del
contrato”, en Antonio Cabanillas Sánchez (coord.), Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis
Díez-Picazo, Madrid, Editorial Thomson Civitas, 2003, p. 1653. En el mismo sentido Luis Díez-
Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1996, vol. i, p. 382.
79
Pizarro (n. 68), p. 356.
80
81
Cfr. Op. cit., p. 169.
82
Pizarro (n. 68), p. 356.
165

Erika Isler Soto
“sido de tal modo determinantes en la voluntad del consumidor de

celebrar el contrato, que éste en su conjunto pierda sentido o utilidad
para el adherente”83.
Ana María Hübner, por su parte, estima que la nulidad será total cuando
las partes no hubieran celebrado el contrato, en atención al desequilibrio
producido84.
b) La integración del contrato

A diferencia de la legislación española85, la LPDC no señala si declarada la
nulidad parcial del contrato, el juez tiene o no la atribución de integrar el
contrato, encontrándose la doctrina nacional dividida86.
Carlos Pizarro niega tal posibilidad, puesto que no existiría una disposición
legal que así lo disponga, sin que, además, en su opinión, sea conveniente
consagrarla:
“La intervención en el contrato de consumo es deseable y necesaria

por la fragilidad en el consentimiento del consumidor, pero una cues-
tión distinta es que entreguemos a los jueces la construcción de ese
contenido contractual. Lo que se busca con la prohibición de cláusulas
83
Fernández (n. 1), p. 49.
84
Cfr. Hübner (n. 7), p. 141.
85
Artículo 83 de la LGDCU, España: “Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del
contrato. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva./ A estos efectos, el
Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades
moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato,
y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y
usuario./ Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la
posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato”.
86
Lo anterior no es resuelto por la LPDC respecto de las cláusulas abusivas, sino que
solo para el caso de la omisión de cierta información de otorgamiento obligatorio conforme al
artículo 17B de la LPDC. Ello lo explica Rodrigo Momberg: “Se concede así expresamente la
facultad al juez para adaptar el contrato con el objeto de evitar su extinción. Lamentablemente
los numerales del artículo 17B establecen en su mayoría menciones obligatorias que el proveedor
de servicios financieros debe incluir en el contrato, para efectos de transparencia y de su
adecuada comprensión por parte del destinatario. No se ve entonces cómo podría solicitarse
la nulidad o adecuación de una estipulación que infrinja el mencionado artículo, ya que
justamente la infracción de la norma se producirá cuando la estipulación no ha sido incluida
en el contrato, de manera que no habrá nada que anular o adecuar”, en Rodrigo Momberg
Uribe, “El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el
contrato”, en Revista de Derecho, vol. xxvi, Nº 1, Valdivia, 2013, p. 22.
166

abusivas es erradicar estipulaciones que perjudiquen al consumidor,

pero otra cosa es que los jueces terminen construyendo los contratos
por adhesión, lo que abriría una puerta para la disparidad e inseguridad
en relación a los proveedores”87.
En un sentido contrario se han pronunciado Mauricio Tapia y José Miguel

Valdivia, quienes señalan que el juez puede integrar el contrato, debiendo
recurrirse para ello a los elementos del Derecho Dispositivo y en su defecto
los usos y la buena fe88. Francisco Fernández Fredes es de la misma opinión,
justificándola en el principio de inexcusabilidad de los tribunales de justicia
(artículos 73 de la CPR y 10 del COT)89.
Rodrigo Momberg por su parte, si bien no se pronuncia en un sentido u
otro, señala que se trata de una potestad razonable:
“Si lo que se busca es preservar el contrato, de manera que la parte

afectada por el comportamiento abusivo del otro contratante pueda
efectivamente satisfacer el interés que le llevó a contratar, la nulidad
como única sanción puede ser insuficiente. El reconocimiento de la
nulidad parcial es solo el primer paso para asegurar la conservación
del contrato. Además, debería otorgarse a los tribunales facultades
para que, en caso de ser necesario, integren el contrato supliendo las
cláusulas declaradas nulas con el derecho dispositivo y, si es preciso,
a través de la interpretación integrativa de las demás estipulaciones
del contrato. Ello se torna más relevante si se admite el control de las
cláusulas principales del contrato o de aquellas que se les relacionan
directamente, como por ejemplo las que establecen mecanismos de
determinación o revisión del precio” 90.
Lo anterior tendría especial relevancia en el caso de los contratos de prestación

de servicios de larga duración.
B. La sanción infraccional
En el Derecho europeo, se suele consagrar la ineficacia como único efecto

de las cláusulas abusivas91, lo cual ha sido controvertido de alguna manera
87
Pizarro (n. 68), p. 355.
88
89
Fernández (n. 1), p. 49.
90
Momberg (n. 86), p. 23.
91
Sobre la pertinencia del establecimiento de una sanción punitiva para las cláusulas
abusivas, véase Carlos Martínez de Aguirre Aldaz, “La Directiva sobre cláusulas abusivas
167

Erika Isler Soto
por el Informe de la Comisión que se refirió a la directiva sobre esta materia,

por cuanto un sistema como este, no desincentiva su incorporación en los
contratos por adhesión:
“el único riesgo (bajo, por otra parte) que corre el profesional cuando
un consumidor informado impugna una cláusula en juicio, es que se
anule dicha cláusula. Además, en caso de que se ejercite una acción
de cesación contra el profesional, el único riesgo en el que este incu-
rriría sería el de verse obligado a sustituir por otra la cláusula incri-
minada. En ambos casos, el profesional se encontrará finalmente en
una situación bastante cercana a la que se hubiera producido de no
haber utilizado la cláusula abusiva. Podrá No obstante aprovechar las
ventajas derivadas de la utilización de la cláusula con relación a todos
los consumidores que carecían de la información o de los medios
necesarios para reaccionar”92.
En nuestro sistema jurídico, tal como se señaló no existe claridad en torno

a considerar si una cláusula abusiva puede dar o no origen a una sanción
contravencional.
De la jurisprudencia revisada, se puede advertir que la mayoría de las
sentencias que acogieron las acciones, condenaron al proveedor al pago de
multas en beneficio estatal, por infracción al artículo 16 de la LPDC o, bien,
recurriéndose tanto al artículo 12 de la LPDC (incumplimiento contractual)
como al 23 de la LPDC (deficiente prestación de servicios)93.
en contratos con consumidores, nueve años después: balance y perspectivas”, en Antonio

Cabanillas Sánchez (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Madrid,
Editorial Thomson Civitas, 2003, pp. 2507-2512.
92
Informe de la Comisión sobre la aplicación de la directiva 93/13/CEE, del consejo, de
5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
Bruselas, 27 de abril de 2000, p. 21. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=COM:2000:0248:FIN:es:PDF [consultado 13 de diciembre de 2013].
93
Movimiento de Tierra José Hormazábal Vidal EIRL con Komatsu Cummins Chile
Arrienda Ltda., Juzgado de Policía Local de Quilicura, rol 82.648-2-2012, 11 de febrero de
2013; SERNAC y Moraga con Clínica Móvil de Emergencia” (n. 30); Pérez Retamal con
Lan Chile Airlines: Juzgado de Policía Local Coyhaique, rol 27.280-2008, 5 de febrero de
2008, confirmada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique, Ing. 5-2009, 24 de abril de
2009; SERNAC y Silva con VTR Banda Ancha (Chile) S.A. (n. 1), por falta de concurrencia
de sus presupuestos de procedencia; SERNAC y Álvarez con Terra Networks Chile S.A. (n.
54); SERNAC y Pérez con Almacenes París (n. 31), aunque rebaja monto de daño moral;
SERNAC con Telefónica Móvil (n. 52), rol 10.580-2002; SERNAC con Telefónica Móvil (n.
52), rol 12001-2002; SERNAC con Telefónica Móvil (n. 52), rol 12.713-2002; SERNAC con
Telefónica Móvil (n. 52), rol 12714-2002; SERNAC con Telefónica Móvil (n. 52), rol 12.885-
168

Lo anterior podría tener por fundamento la alegación que por lo general

realizan los juzgados de policía local, acerca de que ellos serían tribunales
naturalmente infraccionales que solo conocen materias civiles de manera
excepcional y siempre que accedan a una condena contravencional.
Un caso controvertido, lo encontramos en la sentencia SERNAC con Bell-
south Comunicaciones S.A.94 ya aludida, en la cual los tribunales de primera y
segunda instancia, declararon la nulidad de la cláusula, rechazando la sanción
infraccional, por considerar que la ilicitud de la conducta de la denunciaba,
habría radicado en la presencia de dicha disposición en el contrato y no en
el incremento del precio del plan, el que se encontraba justificado en el au-
mento del IVA. A mayor abundamiento, agregó la Corte que no procedía la
sanción contravencional, puesto que la calificación de la abusividad procedía
solo para el futuro. Sin perjuicio de lo anterior, conforme al voto disidente, la
sola presencia de la cláusula abusiva en el contrato constituía una infracción
a la LPDC, sancionable por el artículo 24 de la LPDC95.
V. A modo de finalización
Se ha intentado analizar la causal de abusividad contemplada en el artículo

16 letra a) de la LPDC, con especial énfasis en la jurisprudencia nacional.
Desde este punto de vista, se puede concluir que dicha disposición alude
a tres posibles potestades que se confieren de manera unilateral al provee-
dor predisponente, y que pueden consistir en la ineficacia, modificación o
suspensión de los efectos del contrato.
Al respecto, la jurisprudencia mayoritaria ha señalado que dichas prerro-
gativas pueden concederse al proveedor, siempre que existan motivos que
las justifiquen y que deben consignarse de modo expreso en los respectivos
contratos.
En relación con los efectos que genera su presencia en un contrato por
adhesión, si bien la doctrina entiende que se trataría de un caso de nulidad
2002; SERNAC con Telefónica Móvil (n. 52), rol 14.323-2002; SERNAC con Telefónica Móvil
(n. 52), rol 5890-2003; SERNAC con Telefónica Móvil (n. 5), rol 19.583-2003; SERNAC con
Telefónica Móvil (n. 52), rol 9970-2002; SERNAC con Telefónica Móvil (n. 52), rol 12712-
2002; SERNAC con Telefónica Móvil (n. 52), rol 12.778-2002; SERNAC con Telefónica Móvil
(n. 52), rol 8955-2003; SERNAC y Bauer Jouanne, Fernando con Metrópolis Intercom S.A.
(n. 53); SERNAC con Manquehue Net S.A., Juzgado de Policía Local de Huechuraba, rol
60.551-2-2004, 20 de abril de 2005.
94
SERNAC con Bellsouth Comunicaciones S.A. (n. 55).
95
SERNAC con Bellsouth Comunicaciones S.A. (n. 56).
169

Erika Isler Soto
absoluta, la jurisprudencia mayoritaria tiende a no declararla, sino que se ha

inclinado únicamente a condenar al proveedor al pago de una multa.
Lo anterior, se explicaría porque los juzgados de policía local, con frecuen-
cia son renuentes a conocer de acciones civiles, entre las cuales se encuentra
la nulidad. Refuerza lo anterior, el artículo 16B de la LPDC, conforme al cual,
los tribunales competentes para conocer de una acción de nulidad derivada
de una cláusula abusiva serían los tribunales ordinarios mediante la aplica-
ción del procedimiento por vulneración del interés colectivo o difuso de los
consumidores.en términos de manera
170

LAS CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN

UNILATERAL EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO
I. Introducción
En general, los contratos de larga duración, ya sean de ejecución diferida o

continuada, contemplan cláusulas que permiten su adaptación o modificación
durante el tiempo de su ejecución. Ello no es exclusivo de los contratos de
consumo y en principio, en el marco de la libertad contractual, las partes son
libres para establecer (o no) los mecanismos de adaptación del contrato que
mejor respondan a sus intereses.
En principio, la modificación del contrato debería provenir del acuerdo
mutuo de las partes (artículo 1545 del CC). Sin embargo, es perfectamente
posible que la facultad de modificación sea entregada a una de ellas, lo que,
si bien parece extraño en el marco de una relación bilateral, está legitimado
por la libertad contractual, que permite a las partes diseñar el contenido del
negocio según lo estimen conveniente a sus intereses. No obstante, el hecho
de que la suerte del contrato quede entregada a la voluntad unilateral de
una de las partes hace que el ejercicio de estas cláusulas deba ser examinado
con cuidado1. Esta afirmación es aún más cierta si se trata de un contrato de
consumo, en cuyo contenido, por tratarse por regla general de un contrato
de adhesión, el consumidor habrá sido incapaz de influir. Es ése el caso que
se analiza en este trabajo.
II. Clasificación. Referencia
Antes de analizar en particular la situación de los contratos de consumo, es

útil hacer una referencia a los diversos tipos de cláusulas modificatorias que se
utilizan en la práctica comercial. En general, puede decirse que las cláusulas
1
Véase Hugh Collins, “Discretionary Powers in Contracts”, in David Campbell, Hugh
Collins & John Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contract. Discrete, Relational and Network
Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003.
171

que permiten la adaptación o modificación del contrato pueden clasificarse

en tres grandes grupos:
A. Las que implican una modificación automática

del contrato
En este tipo de cláusulas, las partes establecen que ante la ocurrencia de de-
terminados hechos, el contrato se modificará automáticamente de manera de
adaptarse, según los criterios y parámetros que en ellas mismas se señalan, a
las nuevas circunstancias. Estas cláusulas presentan una gran variedad en la
práctica comercial, pudiendo destacarse las siguientes2:
1. Cláusulas de readaptación
Implican que el contrato se modificará cuando acontezca la situación espe-
cífica prevista por las partes, de manera que la extensión de los efectos de la
adaptación está completamente prevista en el contrato mismo. En este grupo
pueden incluirse aquellas estipulaciones que tiene por objetivo dejar a una
de las partes en condiciones similares a las establecidas en otros contratos
(presentes o futuros) que celebre su contraparte con terceros. Entre ellas se
encuentran, por ejemplo, la cláusula de mejor oferta u oferta concurrente y
la cláusula de cliente más favorecido (most favored client clause).
2. Cláusulas de actualización
Buscan principalmente mantener el valor del precio en contratos de larga
duración. La estipulación puede consistir en una simple cláusula de indexa-
ción ligada a un determinado índice de corrección monetaria o a un tipo de
cambio o, bien, tener una estructura más compleja, vinculando el precio del
contrato a diversos factores tanto internos como externos al contrato (canti-
dades compradas o suministradas, costos, impuestos, etcétera).
Respecto a este tipo de cláusulas, basta decir, para efectos de este trabajo,
que si se trata de una relación de consumo, tal como se explicará más adelante,
los índices o factores de actualización deben estar adecuadamente informados,
además de ser objetivos y ajenos a la voluntad del predisponente.
2
Un detalle de este tipo de cláusulas puede encontrarse en Norbert Horn, “Standard
Clauses on Contract Adaptation in International Commerce”, in Norbert Horn (ed.), Adaptation
and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, Kluwer, Deventer, 1985.
172

B. Las que autorizan a una de las partes

a modificar unilateralmente el contrato
En este caso, la adaptación del contrato no se produce de manera automática,

sino que está sujeta a la voluntad de una de las partes, la cual tiene la facultad
de variar la prestación principal como sus accesorios. Esta facultad puede
ser ejercida tanto respecto de la propia prestación (por ejemplo, variando el
servicio que se presta) como la de la contraparte (v. gr., modificando la tasa
de interés pactada).
C. Las que requieren la renegociación del mismo
Denominadas también cláusulas de hardship, son aquellas a través de la cuales

se estipula que ante la ocurrencia de ciertos acontecimientos sobrevinientes,
más o menos determinados, y que alteran de manera grave la ejecución de las
obligaciones de una de las partes, éstas se encuentran obligadas a revisar los tér-
minos del acuerdo original, de manera de adaptarlo a las nuevas circunstancias.
Tal como se indicó, en este trabajo se analizarán aquellas que autorizan a
una de las partes a modificar de manera unilateral el contrato, y limitadas a
los contratos de consumo, es decir, aquellos celebrados entre un proveedor
y un consumidor.
III. Las cláusulas modificatorias y los contratos de consumo
La inclusión de cláusulas de modificación unilateral parece ser una práctica

común en la contratación de consumo. La reciente sentencia de la Corte Su-
prema en el denominado caso CENCOSUD ha dado cuenta de uno de los
casos más comunes, cual es el alza unilateral en los cargos que por mantención
u otros, se hacen a titulares de productos crediticios o financieros3. En dicho
caso, la Corte determinó que eran abusivas, entre otras, las cláusulas que
permitían al proveedor modificar unilateralmente los términos del contrato4.
Más adelante se analizarán algunos detalles de dicha sentencia.
3
Primera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol 12.355-11. Véase Rodrigo
Momberg, “Primera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol 12.355-11. Comentario
de jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 20, Santiago, julio 2013.
4
La cláusula en cuestión señalaba: “Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios
de la tarjeta deberá ser informado por escrito al usuario entendiéndose que este las acepta si
mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el
usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato
mediante el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”.
173

Asimismo, un estudio de la Fundación Fernando Fueyo, ha demostrado

que la inclusión de cláusulas de modificación unilateral es habitual en contratos
de consumo5. Según dicho estudio, en distintos ámbitos económicos puede
encontrarse una serie de cláusulas que autorizan al proveedor, de manera más
o menos discrecional, a variar o modificar las prestaciones (tanto principales
como accesorias) en contratos de adhesión celebrados con consumidores.
Así, por ejemplo, en contratos de tarjetas de crédito otorgados por casas
comerciales, se informan cláusulas por la cuales el proveedor tiene la facultad
discrecional de efectuar cambios al plan de cobro de comisiones o cargos, o de
disminuir el monto inicial de la línea de crédito, sobre la base de condiciones
subjetivas que él mismo evalúa. Una situación similar sucede en contratos
de adhesión celebrados por medios electrónicos, donde, por ejemplo, un
prestador de servicios de películas y series de televisión vía stream, se reserva
“el derecho a modificar, rescindir o modificar (sic) de cualquier otra forma
los planes de membresía”. En contratos de compraventa con mutuo hipote-
cario, el informe cita cláusulas que permiten al banco que otorga el crédito,
para el caso de no pago de uno o más dividendos “determinar una tasa de
interés superior a la tasa de interés pactada que se encontrare rigiendo”, sin
que se establezca (más allá del límite legal) el monto de dicho incremento ni
elementos para su cálculo. Asimismo, en contratos de telefonía, cable y otros
servicios similares, se da cuenta de cláusulas que permiten el alza unilateral
de tarifas o el cambio del plan contratado, sin que se indique parámetro
alguno para ello.
Los ejemplos señalados son solo una muestra menor de los diversos
tipos de contratos de adhesión que se utilizan. Sin embargo, dan cuenta del
hecho que las cláusulas modificatorias, aun formuladas en contravención de
la normativa de protección del consumidor, son de uso común. Sin perjuicio
que ello demuestra la debilidad de nuestro sistema de control de cláusulas
abusivas6, vale la pena, entonces, examinar a continuación, los requisitos a
los que deben sujetarse tales cláusulas para ser consideradas válidas.
5
www.derechoyconsumo.udp.cl/index.html. Así también lo sostienen Carlos Pizarro
Wilson y Jean Petit Pino, “Artículo 16 a)”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.),
Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores, Santiago,
Editorial Thomson-Reuters, 2013.
6
Al efecto, véase Carlos Pizarro, “El fracaso de un sistema. Análisis empírico y dogmático
del control de las cláusulas abusivas en contratos por adhesión”, en Revista de Derecho, vol.
xx, N° 2, Valdivia, 2007.
174

IV. Los mecanismos de control de las cláusulas modificatorias
Esencialmente, las cláusulas de modificación unilateral se encuentran regu-

ladas en la LPDC, en el párrafo relativo a los contratos de adhesión (4º del
título ii). Sin perjuicio de las reglas generales para la materia, en particular
el artículo 16 a) señala:
“No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláu-

sulas o estipulaciones que: a) Otorguen a una de las partes la facultad
de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de sus-
pender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda
al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio,
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”.
Por otra parte, en materia de productos y servicios financieros, el inciso

final del artículo 17 B dispone:
“Los contratos que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas

por uso, mantención u otros fines deberán especificar claramente sus
montos, periodicidad y mecanismos de reajuste. Estos últimos deberán ba-
sarse siempre en condiciones objetivas que no dependan del solo criterio
del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor”.
Los artículos 17D inciso 2 y 17H letra b) inciso 2 sancionan también la ar-
bitrariedad del proveedor en la modificación de los términos del contrato.
La lectura de las normas citadas permite concluir que las cláusulas de
modificación unilateral no están en términos absolutos vedadas por la LPDC.
Como se explicará más adelante, al tratarse de contratos de larga o indefinida
duración, es legítimo que se contemplen mecanismos de adaptación o modifi-
cación del contrato a las circunstancias que se presenten durante su ejecución.
Sin embargo, el contrato no puede quedar entregado a la mera voluntad de
una de las partes, menos en el caso de una relación de consumo, que por su
propia naturaleza ya supone un desequilibrio a favor del proveedor. Por ello,
es necesario que para su validez, estas cláusulas satisfagan determinados re-
quisitos, tanto de forma como de fondo, los cuales se analizan a continuación.
1. El control de inclusión o formal
Como toda estipulación integrada en contratos de adhesión, las cláusulas de

modificación unilateral deben cumplir en forma estricta con los deberes de
175

información y transparencia aplicables a tales contratos. El objetivo de este

tipo de mecanismo de control es que el consumidor, antes de contratar, esté
debidamente informado de los términos y consecuencias de su aceptación7.
En particular, para este tipo de cláusulas se aplican los artículos 12A y 17 de
la LPDC. En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema en el caso CEN-
COSUD hace aplicable expresamente lo dispuesto en el artículo 17 no solo
a la cláusula que permite la modificación sino, también, a la modificación
misma que por medio de dicha cláusula pretenda introducir el proveedor.
Refiriéndose al control de forma, el TJUE ha señalado en una sentencia
reciente, que en materia de contratos de consumo de larga duración o duración
indefinida, el contrato debe contener, de manera clara e inteligible, las razones
que justifican su modificación unilateral por parte del proveedor y el método
o criterio que se utilizará en dicho caso8. Ello permite al consumidor prever
las situaciones en que se producirán las modificaciones y, además, verificar
que se cumple con las condiciones y métodos establecidos para la variación
del contrato. La sentencia agrega que esta información debe ser proveída
antes o al menos al momento de la celebración del contrato, y que su falta
no puede ser suplida posteriormente por la notificación al consumidor de la
modificación y de su derecho a terminar el contrato, aun cuando se haga con
la debida anticipación9.
En sus razonamientos, la sentencia del TJUE expresa que el deber de
información y transparencia hace que se protejan de manera adecuada los
intereses de ambas partes, ya que permite al proveedor resguardarse ante
los cambios de circunstancias que ocurran durante la vigencia (indefinida)
del contrato y, asimismo, permite al consumidor prever las condiciones y
consecuencias futuras de una eventual modificación, de manera de habilitarlo
para reaccionar apropiadamente ante tal situación.
2. El control de contenido.
Requisitos de fondo de la estipulación
Más importante que el control formal, las cláusulas de modificación unilateral

deben, también, estar sujetas a un control de contenido. Tal como se indicó, la
LPDC no prohíbe de modo absoluto las cláusulas de modificación unilateral.
El citado artículo 16 a) exige que la modificación no sea arbitraria, pero no
Iñigo de la Maza, “El suministro de información como técnica de protección de los

7
consumidores: los deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho, Universidad

Católica del Norte, año 17, N° 2, Coquimbo, 2010.
8
TJUE, caso C92/11, 21 de marzo de 2013.
9
En el mismo sentido, TJUE, caso C472/10, 26 de abril de 2012.
176

la restringe totalmente. La situación es similar en el Derecho Comparado.

Así, la directiva 93/13/CEE, tal como se detallará más adelante, exige que la
modificación del contrato esté fundada en motivos válidos, contenidos en el
mismo contrato (anexo 1). Asimismo, como se indicó, el TJUE ha señalado
que, en el caso de contratos de duración indefinida, el proveedor tiene un
interés legítimo que justifica la posibilidad de modificar el precio que cobra
por el servicio. En otras palabras, es legítimo que existan mecanismos que
permitan la adaptación razonable y objetiva del contrato a las circunstancias
en las cuales se desarrolla su ejecución.
De esta forma, la posibilidad de modificación unilateral no puede ser
descartada de plano ni calificada en todos los casos como abusiva. Sin em-
bargo, su validez requiere que no se vulneren las expectativas y previsiones
razonables de la contraparte, de manera que no se trate de una facultad que
se ejerza de manera arbitraria. Estos requerimientos se aplican tanto a contra-
tos libremente discutidos como a contratos de adhesión. Con todo, respecto
de estos últimos, el predisponente deberá justificar en especial su derecho a
modificar el contrato, no bastando la simple estipulación que lo faculte a ello.
En particular, las cláusulas de modificación unilateral deberán cumplir
con los siguientes requisitos de fondo:
a) La facultad del proveedor de modificar el contrato debe basarse

en parámetros o criterios objetivos y fuera de su esfera de control:
Una de las justificaciones para aceptar la validez de las cláusulas de modi-
ficación unilateral, es que mediante ellas se están anticipando respuestas a
contingencias que pueden afectar al contrato en el futuro. Se trata, entonces,
de un mecanismo de manejo de riesgos. Esto es en particular relevante en
contratos de larga o indefinida duración. Sin embargo, si la modificación del
contrato es dejada al simple arbitrio de una de las partes, existe el riesgo que
esa parte utilice dicha facultad en su propio y único beneficio, en perjuicio
de los intereses de la contraparte10. Ello es más probable aun si se trata de
una relación en que una de las partes tiene una posición aventajada respecto
de la otra, como sucede en las relaciones de consumo. Lo anterior justifica el
rechazo a una facultad de modificación ilimitada o arbitraria, y la necesidad
que existan parámetros objetivos para controlar y evaluar su ejercicio.
Así, el mero cumplimiento de los deberes de información o transparencia
no es suficiente para descartar la abusividad de una cláusula de modificación
unilateral, sino que deben cumplirse otros requisitos de fondo, relativos a la
justificación y objetividad de la modificación. De otra manera, el proveedor
10
Collins (n. 1), pp. 226-227.
177

podría estar, de manera encubierta, haciendo pagar al consumidor costos por

ineficiencias en otros aspectos del negocio o giro. Por otra parte, tampoco
parece justo que el consumidor deba asumir siempre y de manera absoluta
los costos o riesgos afectan al proveedor y que este debió prever. Esto no
significa que ante acontecimientos sobrevinientes e imprevistos, puedan tener
lugar modificaciones en las contraprestaciones, pero ello es algo que se aplica
a ambas partes y no solo al predisponente.
Hay que recordar que el artículo 16 a) de la ley Nº 19.496 declara como
abusiva la cláusula que otorga a una de las partes la facultad de modificar a
su solo arbitrio el contrato, de manera que una cláusula que autorice la modi-
ficación sobre la base de criterios objetivos, razonables y verificables no sería
en principio abusiva. Ratifica lo anterior el inciso final del artículo 17B de
la misma ley, que como se dijo, establece que en los contratos de productos
o servicios financieros, los mecanismos de reajuste de cargos, comisiones,
costos o tarifas por uso, mantención u otros fines, deberán basarse siempre
en condiciones objetivas que no dependan del solo criterio del proveedor y que
sean directamente verificables por el consumidor.
Es obvio que el mero establecimiento de algún criterio o parámetro no
asegura su objetividad. Si la cláusula modificatoria establece criterios o pa-
rámetros para su aplicación por el proveedor, su arbitrariedad (o no) puede
juzgarse a la luz de lo dispuesto en la letra g) del artículo 16, es decir, exami-
nado su conformidad con la buena fe, en particular, si produce, en perjuicio
del consumidor, un desequilibrio importante en las contraprestaciones del
contrato. Tal como indica la norma, este desequilibrio importante deberá
determinarse tomando en consideración la finalidad del contrato, y las disposi-
ciones generales y especiales que lo rigen. Ambos criterios pueden refundirse
en la necesidad de que el contrato responda efectivamente al objetivo típico
que satisfaga las expectativas razonables que el consumidor pretende realizar
con su celebración11.
De esta manera, las cláusulas que permitan la modificación unilateral no
deben defraudar las expectativas legítimas del consumidor. Si la aplicación
de la cláusula implica una ventaja desproporcionada e injustificada para el
proveedor, puede decirse que la cláusula será abusiva. Se trata de lo que se
ha denominado como “abuso de una prerrogativa contractual”, esto es, el
uso de una cláusula contractual contra la confianza de la otra parte o contra
la finalidad económica o teleológica del contrato12. En el mismo sentido, se
Iñigo de la Maza, “El control de las cláusulas abusivas y la letra g)”, en. Revista Chilena
11
de Derecho Privado, Nº 3, Santiago, diciembre 2004, pp. 35-68

12
Philippe Stoffel-Munck, L’abusdans le contrat-Essai d’ une théorie, Paris, LDGJ, 2000,
p. 469 et ss.
178

puede decir que la utilización de una cláusula para justificar alzas despropor-
cionadas en el precio u otras modificaciones que graven de modo excesivo
al consumidor, es contraria a la buena fe, entendida como la observancia de
las exigencias que imponen las convicciones éticas imperantes en el tráfico
comercial13. Así, la cláusula de modificación no solo debe ajustarse a la bue-
na fe y a criterios de razonabilidad en su formulación sino, también, en su
ejecución, lo cual implica simplemente aplicar la regla general contenida en
el artículo 1546 del Código Civil.
Asimismo, como otra forma de especificar lo que debe entenderse por
expectativas razonables, se ha sostenido que para determinar la abusividad
del ejercicio de una cláusula de modificación unilateral, el juez debe tener
en cuenta las razones que motivaron a las partes a contratar y la lógica eco-
nómica que envuelve la transacción. En este sentido, la modificación podrá
entenderse que es justificada, si sirve a los intereses de ambas partes en el
marco de su relación económica, tomando en cuenta el carácter de larga
o indefinida duración de la misma14. Una modificación que sirva solo a los
intereses de una de las partes, puede considerarse, entonces, contraria a las
expectativas razonables de la otra y, por tanto, abusiva.
La citada directiva 93/13/CEE establece parámetros similares a los seña-
lados, al incluir en su lista de cláusulas que pueden presumirse abusivas (lista
gris) aquellas que tengan por objetivo o por efecto
“autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos

válidos especificados en el contrato los términos del mismo” (anexo,
parágrafo 1 letra j),
“autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos vá-

lidos cualesquiera características del producto que ha de suministrar
o del servicio por prestar” (anexo, parágrafo 1 letra k),
“estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento

de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor
de servicios el derecho de aumentar los precios, sin que en ambos
casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el
contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido
al celebrar el contrato” (anexo, parágrafo 1 letra l).
13
Cfr. De la Maza (n. 11).
14
Collins (n. 1) p. 252.
179

Todos estos casos están sujetos a excepciones señaladas en la misma directiva,

que se refieren, en general, a contratos financieros o de duración indefinida,
pero exigiéndose siempre razones válidas para ejercer la facultad de modifi-
cación por parte del proveedor o un sistema legal de indexación de precios
(anexo, parágrafo 2).
La legislación española también contempla criterios similares en el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
que dispone en su artículo 85: “Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto
del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas”, especificando,
luego, que en todo caso se considerarán abusivas
“Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de inter-

pretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último
caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato”
(artículo 85 N° 3).
Además, incluye otros casos y excepciones que reflejan lo dispuesto en la

directiva citada.
En el ámbito del Common Law inglés, la solución es similar al tenor de la
sección 3 de la Unfair Contract Terms Act 1977, que sanciona las cláusulas
que otorgan a una de las partes la facultad de ejecutar su prestación de una
manera sustancialmente distinta a la que razonablemente puede esperar la
otra parte. Esta norma se aplicó a una cláusula que autorizaba al proveedor
de un servicio telefónico a terminar el contrato sin necesidad de justificar
motivo alguno, solo dando aviso anticipado de un mes, ya que se estimó por
el tribunal que las demás estipulaciones del contrato creaban para el cliente
la expectativa razonable que el servicio sería provisto regularmente y que no
sería dejado sin efecto a menos que existiese una razón que así lo justificase15.
Por su parte, la Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 repro-
duce en términos generales las normas ya citadas de la directiva 93/13/CEE.
Por último, los índices, parámetros o circunstancias que permiten la modi-
ficación del contrato deben, además, ser ajenos al proveedor, de modo que no
dependan de su voluntad ni pueda influir en sus características, acaecimiento
o intensidad de los mismos.
Las ideas antes planteadas pueden reconocerse en algunas sentencias. Así,
en un caso en que se reclamaba la modificación de los canales de televisión
ofrecidos por un servicio de televisión por cable, en virtud de la aplicación de
una cláusula que sujetaba la selección de las señales incluidas en el servicio
en términos exclusivos a la libertad editorial de la empresa, de manera que
15
Timeload Ltd v British Telecommunications plc[1995] EMLR, citado por Collins (n. 1).
180

esta podía “cambiar su cantidad, identidad o contenido, especialmente en el

cumplimiento de normas legales o reglamentarias vigentes”, la Corte de Ape-
laciones de Santiago determinó que la libertad editorial aludida en la cláusula
“no autoriza a la empresa para reemplazar libremente los canales

incluidos en el servicio de televisión por cable, en especial si se con-
sidera que del propio tenor de la misma cláusula se desprende que la
selección debe obedecer a criterios racionales”16.
La Corte agrega que la actuación arbitraria de la empresa queda de manifiesto,

ya que el canal fue excluido del plan contratado “sin rebajar el precio de éste”.
La misma Corte, conociendo la apelación a una demanda colectiva en
contra del Banco del Estado, por el alza de comisiones en contratos de aho-
rro, confirmó la sentencia de primera instancia que había determinado que
la cláusula que facultaba al banco para cambiar el monto de las comisiones
y las condiciones para su cobro era abusiva, ya que vulneraba lo dispuesto
en el artículo 16 a) citado,
“toda vez que aquellas confieren una facultad de variación unilateral

del contenido del contrato a favor del predisponente, siendo en es-
pecífico dicha variación la opción que tiene el Banco del Estado de
cambiar las condiciones y montos relativos a un elemento sensible de
dicha relación de consumo, tal como son las comisiones emanadas de
las cuentas de ahorro”17.
En otros fallos, se ha recurrido a normas diversas de la LPDC para sancio-

nar la modificación unilateral de contratos de consumo. Así, la Corte de Ape-
laciones de Concepción, condenó a un banco a una multa y a indemnizar al
consumidor por modificar unilateralmente las condiciones para la renovación
de un crédito ya otorgado, exigiendo garantías adicionales a las constituidas
en un inicio18. La Corte, si bien no hace referencia al artículo 16, estimó que
se habían infringido los artículos 12 (obligación del proveedor de respetar
los términos convenidos) y 3 a) (derecho del consumidor a una información
veraz y oportuna) de la LPDC, ya que el contrato solo autorizaba al provee-
16
Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junio 2008, rol 1587-08, MJJ17248.
17
14 Juzgado Civil de Santiago, rol 11679-2004, 28 de septiembre de 2010, confirmada por
la Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de noviembre de 2011, rol 3767-2011; citada por Pizarro
y Petit (n. 5), pp. 309-311. El juicio finalmente terminó por avenimiento entre el SERNAC y el
Banco Estado, en virtud del cual este último se obligó a restituir a los consumidores afectados
las sumas cobradas por las alzas unilaterales.
18
Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de junio 2011, rol 394-11, MJJ128186.
181

dor a ajustar el monto de la línea de crédito, debiendo otras modificaciones

al contrato ser pactadas de mutuo acuerdo y contar en un anexo al mismo.
Asimismo, en otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se
determinó que la modificación de las condiciones de un plan telefónico de
prepago constituía una infracción al artículo 28 de la LPDC (inducir a enga-
ño al consumidor por medio de mensajes publicitarios)19. Del mimo modo,
señaló que la empresa no podía sustraerse de las condiciones expresamente
impresas en el paquete promocional adquirido por el consumidor, y que este
tenía el derecho a confiar
“en la mantención de las modalidades de cumplimiento ofrecidas, por

lo menos durante un tiempo razonable, lo que la denunciada infringió
al modificar intempestivamente las condiciones [del contrato]”.
b) El consumidor debe quedar esencialmente indemne

frente a la variación del contrato:
Esto quiere decir que, ante la eventual modificación del contrato, el consu-
midor no puede quedar en una posición desmejorada respecto a la que tenía
según los términos originales del acuerdo.
Puede pensarse que, ante la modificación futura del contrato, el consu-
midor que no desea aceptarla quedaría suficientemente protegido si se le
otorga la facultad de terminar el contrato. Esta pareció ser la idea del fallido
“Reglamento sobre manifestación del consentimiento expreso del consumi-
dor en contratos de adhesión de productos y servicios financieros”, que fue
retirado de tramitación en Contraloría por el Ministerio de Economía20. Sin
embargo, dicha protección es solo aparente, y en la generalidad de los casos,
insuficiente o inadecuada.
Si bien el derecho a terminar el contrato debe ser otorgado al consumidor
para el caso que rechace la modificación que el proveedor intenta imponer,
debe serlo solo a modo de alternativa y no como su único derecho. Debe
recordarse que por regla general el consumidor estará no solo en una rela-
ción de inferioridad respecto del proveedor sino, también, de dependencia
en cuanto al bien o servicio que se le otorga por medio del contrato. En este
sentido, la terminación del contrato puede ser tanto o más perjudicial para
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de abril 2010, rol 1611-11, MJJ31732.

19
El texto del fallido reglamento puede descargarse en www.economia.gob.cl/consen

20
timiento-expreso/. Al momento de la edición de este artículo el reglamento había sido tomado

de razón por la Contraloría General de la República y publicado en el Diario Oficial con fecha
de 19 de diciembre de 2013. Con todo, hay dos requerimientos de inconstitucionalidad en su
contra ante el Tribunal Constitucional.
182

el consumidor que su modificación. Así, podrían no existir alternativas de

sustitución en el mercado o ser demasiado onerosas. Si se trata de un contrato
de productos o servicios financieros, el costo de su terminación (pagar todo lo
adeudado y sus accesorios) podría ser en exceso oneroso para el consumidor,
haciendo ilusoria su facultad de poner término a la relación.
Estas ideas han sido también desarrolladas por la Corte Suprema en el
caso CENCOSUD, donde el máximo tribunal señaló:
“para esta Corte constituye una alteración unilateral a los contratos,

cualquier notificación que se haga a los clientes, si como consecuencia
de ella se procede a modificar los términos del mismo, dejándoles la
opción de aceptar la modificación o de poner término al contrato,
desconociendo así el derecho que les asiste a mantener la convención
en los términos inicialmente pactados, sin la modificación propuesta.
Una cláusula que autoriza este procedimiento, supone darle legiti-
mación a la empresa para modificar la convención unilateralmente,
desde el momento que niega al consumidor su derecho a mantener
la operación del contrato, tal cual se había inicialmente pactado”21.
En relación con el Derecho del Consumidor a terminar el contrato para el

caso de no aceptar la modificación, el TJUE, en la sentencia ya citada, indicó
que es importante que dicho derecho no sea solo una facultad formal, sino que
pueda efectivamente ejercerse. Al efecto, el tribunal señala que no será así si
el consumidor no tiene la posibilidad real de cambiar de proveedor, o si no ha
sido informado adecuada y oportunamente de la modificación, privándole de la
posibilidad de verificar el cumplimiento de las condiciones y criterios que fun-
damentan el cambio en el contrato. Agrega el TJUE que también debe tomarse
en cuenta, entre otros, la competitividad del mercado, el costo de terminar el
contrato para el consumidor y el tiempo requerido para cambiar de proveedor.
Sin perjuicio de lo anterior, pueden existir situaciones en que el proveedor
deba necesariamente modificar los términos del contrato, por ejemplo, si parte
de los servicios o prestaciones dependen de la actividad de un tercero. En ese
caso, no será posible mantener los términos originales del contrato, pero el
consumidor tiene derecho a ser compensado (por ejemplo, mediante una rebaja
del precio) cuando la variación de la contraprestación le acarree un perjuicio.
En definitiva, ya sea que se trate de modificaciones relativas al objetivo del
contrato como, por ejemplo, cambios en los servicios proporcionados (con
la excepción ya señalada de la actualización del precio según mecanismos
externos de indexación aprobados por la ley) o, bien, de variaciones en algún
21
Considerando quinto de la sentencia de reemplazo.
183

aspecto accesorio de la prestación principal como, por ejemplo, los sistemas

de fidelización o servicio técnico; el consumidor debe tener la facultad de
rechazar las modificaciones propuestas (o impuestas) por el proveedor, de
manera que el contrato se mantenga en sus términos originales o, bien, ser
compensado en caso que ello no sea posible.
Así, aplicando la idea de conmutatividad y equilibrio contractual, el
poder de variación del contrato de una de las partes, que vaya más allá de
una actualización razonable del precio según un índice externo, debe nece-
sariamente reflejarse en un poder para la otra parte de estar o no de acuerdo
con dicha variación, de obtener compensación o, en último caso, de variar
también su propia prestación.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la ya citada
sentencia de fecha 17 de junio de 2008, señala que la actuación arbitraria
de la empresa al modificar el contrato queda de manifiesto, pues el canal de
televisión fue excluido del plan contratado “sin rebajar el precio de éste”.
Implícitamente, la Corte da a entender que una variación de la prestación
del proveedor puede ser admitida si a su vez la prestación del consumidor
es ajustada también en relación con dicha variación.
V. La aceptación tácita y el silencio como aceptación

de la modificación unilateral del contrato
Una de las vías que se utilizan para evadir la prohibición del artículo 16 a),
relativa a la modificación unilateral de los contratos de adhesión, es redactar
la cláusula en el sentido de que la modificación solo tendrá lugar, previa
notificación, si el consumidor la acepta tácitamente (mediante el ejercicio de
uno o más actos que se detallan de manera general o particular) o simple-
mente si nada hace, es decir, si mantiene silencio respecto de la modificación
ofrecida. En algunos casos se agrega que de no aceptar la modificación, se
pondrá término al contrato.
Así, por ejemplo, lo disponía una de las clausulas declaradas nulas en el
caso CENCOSUD (cláusula 16 del reglamento anexo al contrato principal):

deberá ser informado por escrito al usuario entendiéndose que éste las
acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida
la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las
variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante
el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que
hubiere recibido”.
184

Otros ejemplos pueden encontrarse en el citado estudio de la Fundación

Fueyo. Así, en un contrato de telefonía móvil, se lee:
“El cambio de plan tarifario realizado por cualquier vía se entenderá

irrevocablemente aceptado por el Cliente al momento en que este
pague la próxima cuenta en que se vea reflejado dicho cambio”.
De la misma manera, en un contrato de servicios financieros, se da cuenta

de una cláusula que dispone:
“...el banco podrá modificar el presente contrato notificando al usuario

titular dichas modificaciones por carta certificada dirigida al domicilio
de este registrado en el banco y entendiéndose aceptadas si este no
indicare expresamente y por escrito lo contrario, dentro del plazo máxi-
mo de diez días hábiles a partir de la fecha de expedición de la carta”.
La lógica para evadir la aplicación del artículo 16 a) es que cláusulas como

las anteriores no constituirían un caso de modificación unilateral sancionado
por dicha norma, sino que regularían la aceptación tácita del consumidor
frente a modificaciones contractuales propuestas por el proveedor. Se trataría,
entonces, de una modificación de común acuerdo. No habría, por tanto, mo-
dificación unilateral del contrato, como tampoco se estaría otorgando valor de
manifestación de voluntad al silencio, ya que dicha modificación habría sido
acordada con la concurrencia de la voluntad (tácita) del consumidor, quien,
en todo caso, podría haber optado por poner término al contrato.
Estos argumentos no parecen aceptables. Siguiendo lo expresado en pá-
rrafos anteriores, no es admisible que ante una propuesta de modificación,
el consumidor solo tenga como opción aceptarla o terminar el contrato. Ya
se citó a la Corte Suprema en este sentido. Efectivamente, el no conceder al
consumidor la alternativa de mantener vigente el contrato en sus términos
originales, supone en el hecho dejar al arbitrio del predisponente la modifica-
ción del acuerdo, lo cual, además, de ser contrario al artículo 1545 del Código
Civil, implica una infracción a los artículos 12 y 16 a) de la LPDC.
En cuanto al silencio del consumidor, es sabido que la regla general en
nuestro Derecho es que el silencio no implica manifestación de voluntad,
salvo que la ley o las partes le otorguen valor en dicho sentido. Al mismo
tiempo, no hay duda que la voluntad puede, como regla general, manifestarse
de manera expresa o táctica, produciendo, en principio, similares efectos22.
22
En general, véase Avelino León Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos,
4ª ed. actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 268.
185

Sin embargo, en materia de Derecho del Consumo, la calidad de parte

débil del consumidor impone una mayor cautela en lo que se refiere a decla-
raciones fictas o tácitas de voluntad. Así, se ha sostenido que las especiales
circunstancias de la contratación de consumo exigen en la mayoría de los
casos, la manifestación expresa de voluntad del consumidor, pues solo de esa
forma puede asegurarse que este ha sido informado de manera adecuada23.
Lo establecido en el artículo 3 letra a) de la LPDC, que señala que el silen-
cio no constituye aceptación en los actos de consumo, puede perfectamente
interpretarse en este sentido.
En Derecho Comparado, la legislación alemana presume como abusivas,
aunque sometidas a la evaluación judicial del caso particular, las cláusulas
sobre declaraciones ficticias, que establezcan como emitida o no emitida una
declaración de la parte que no redactó el contrato, en virtud de una acción u
omisión de dicha parte, a menos que se le conceda un plazo adecuado para
emitir una declaración expresa de voluntad, y el predisponente se obligue a
llamar la atención de la contraparte al comienzo del plazo, respecto del signi-
ficado previsto para su comportamiento (parágrafo 308 n. 5 del CC alemán).
El tema se relaciona directamente con el Derecho del Consumidor a la
información veraz y oportuna sobre las condiciones de contratación (artículo
3 letra b de la LPDC), derecho que ha sido reforzado para el consumidor de
productos o servicios financieros a partir de la vigencia de la ley Nº 20.555.
La obligación del proveedor, de entregar información, no se agota en la
etapa precontractual ni al momento de la celebración del contrato, sino que
se mantiene durante toda la vigencia del mismo y, en particular, cuando
pretenden introducirse modificaciones al contrato. Las asimetrías informati-
vas y la racionalidad imperfecta, causas de la desigualdad entre proveedor y
consumidor, y fundamentos para la protección de este último, se encuentran
también presentes en la etapa de vigencia y ejecución del contrato24. En este
sentido, lo dispuesto en el artículo 17 de la LPDC es aplicable a las modifi-
caciones que el proveedor pretenda introducir en el contrato25.
Por último, también deben tenerse presente en esta materia lo señalado
respecto de las expectativas legítimas del consumidor, el abuso de las pre-
rrogativas contractuales por el proveedor y la arbitrariedad de la eventual
modificación. Ello porque en tales casos, no puede entenderse que una su-
23
Claudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 6ª ed., São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1120.
24
Para un análisis exhaustivo de los deberes precontractuales de información en materia
de consumo, véase De la Maza (n. 7), pp. 21-52.
25
La citada sentencia de la Corte Suprema en el caso CENCOSUD lo señala de modo
expreso.
186

puesta aceptación tácita del consumidor constituya una declaración válida y

suficiente para obligarlo. Así, por ejemplo, en la cláusula declarada nula por la
Corte Suprema en el caso CENCOSUD, se hacía referencia a la notificación
al consumidor de “cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de
la tarjeta”. En el hecho, amparado en dicha cláusula, el proveedor aumentó
la comisión mensual por mantención en más de un 100%, lo cual claramente
defrauda las expectativas legítimas del consumidor y no puede entenderse
razonablemente comprendido en los supuestos que señala la cláusula, consti-
tuyendo un abuso evidente de una prerrogativa contractual. En este sentido,
puede entenderse, incluso, que la aplicación de la cláusula lleva al absurdo de
entender aceptadas, con anterioridad a su propia existencia, las modificaciones
que eventualmente proponga el proveedor durante la ejecución del contrato26.
Todas estas consideraciones permiten concluir que la adecuada protección
del consumidor exige que su voluntad se manifieste de manera inequívoca, sin
dejar dudas respecto de su sentido y alcance27. Ello implica que la mayoría de las
veces se requiera una manifestación expresa por parte del consumidor, en parti-
cular cuando se trata de modificaciones al contrato que agravan sus obligaciones
o disminuyen sus derechos. Si ello no es así, se configurará una modificación
unilateral del contrato, sancionada en los artículos 12 y 16 a) de la LPDC.
VI. Conclusiones
Si bien en teoría, la inclusión de cláusulas de modificación unilateral en

contratos de larga duración responde al interés legítimo de precaver las
consecuencias que el transcurso del tiempo puede tener en el contrato, ellas
deben ser examinadas con cuidado cuando otorgan a uno de los contratantes
el poder discrecional de variar su propia prestación o la de la contraparte.
Si se trata de una relación de consumo, la cual por lo general se reflejará
en un contrato de adhesión cuyo contenido ha sido impuesto al consumidor,
los requisitos para la validez de dichas cláusulas deben ser estrictos.
Así, además de cumplir con los deberes de información y transparencia
aplicables a los contratos de adhesión, dichas cláusulas deben contener crite-
rios o parámetros objetivos que permitan controlar y evaluar su ejercicio, de
26
Al efecto, véase el comentario de Francisca Barrientos, “Silencio y aceptación tácita.
Aumento unilateral. Prescripción. Corte Suprema (SERNAC con CENCOSUD, Tercera
Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013, Rol 12.355-11)”, en Revista Chilena de Derecho
Privado, N° 20, Santiago, julio 2013.
27
Así lo ha exigido la jurisprudencia en materias civiles. Véase RDJ, tomo xliii, Santiago,
1946, segunda parte, p. 120; León (n. 22), p. 28.
187

manera de evitar su utilización arbitraria por parte del proveedor. Del mismo
modo, lo dispone el artículo 16 letra a) de la LPDC, que sanciona como abu-
sivas las cláusulas que otorgan a una de las partes la facultad de modificar a
su solo arbitrio el contrato. La objetividad o arbitrariedad de los criterios de
modificación, deberá determinarse según el artículo 16 letra g), en el sentido
de que no deben defraudar las expectativas legítimas del consumidor. Si la
aplicación de la cláusula implica una ventaja desproporcionada e injustificada
para el proveedor, la cláusula será abusiva.
Asimismo, ante la eventual modificación del contrato, el consumidor no
puede quedar en una posición desmejorada respecto a la que tenía según los
términos originales del acuerdo. Ello quiere decir que, en caso de no estar
de acuerdo con la modificación, se le debe facultar no solo para terminar el
contrato sino, también, para exigir (cuando sea posible para el proveedor) la
mantención de los términos originales del acuerdo o, bien, una compensación,
incluyendo una rebaja en su propia prestación.
Por último, respecto de las cláusulas que sujetan la modificación del con-
trato al silencio o aceptación tácita del consumidor, no puede admitirse que
ellas puedan ser usadas para aparentar una modificación de mutuo acuerdo
y evadir, así, los requisitos señalados anteriormente. Por ello, debe exigirse
que la voluntad del consumidor se manifieste de manera inequívoca, sin de-
jar dudas respecto de su sentido y alcance, lo que en la mayoría de los casos
implica una declaración expresa de voluntad.
188

La ineficacia del mandato conferido por los clientes a las instituciones financieras para suscribir...
LA INEFICACIA DEL MANDATO CONFERIDO

POR LOS CLIENTES A LAS INSTITUCIONES
FINANCIERAS PARA SUSCRIBIR PAGARÉS
A SU FAVOR, ANTES Y DESPUÉS DEL SERNAC
FINANCIERO (AUTOCONTRATACIÓN,
IRREVOCABILIDAD Y MANDATOS EN BLANCO)1
Arturo Alessandri define el autocontrato como:
“el acto jurídico que una persona celebra consigo misma y en el actúa,
a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como
representante de ambas partes”2.
No existe, en nuestra legislación, un texto positivo que la autorice o pros-

criba en términos generales, por lo que la doctrina uniforme suele distinguir
los casos en que la ley la prohíbe de manera expresa, en que naturalmente
está vedado recurrir a la autocontratación (v.gr. artículos 1799 y 412 del CC;
artículo 57 del CCO), de aquellos en que la ley lo autoriza de forma clara,
1
Este artículo fue publicado en Carmen Domínguez, Joel Castillo, Marcelo Barrientos,
Juan Luis Goldenberg (coords.), Estudios de Derecho Civil VIII, Santiago, Thomson-Reuters,
Legal Publishing, 2013.
Agradecemos a Emilio Bécar Labraña por su valiosa cooperación en la revisión de la
tramitación legislativa que culminó con la dictación de la ley Nº 20.555, cuyo contenido se
aborda en este trabajo.
Las citas de artículos sin referencia específica se entienden al Código Civil. Las citas de
textos en francés son traducciones libres del autor.
Con posterioridad a la entrega de la ponencia y encontrándose en prensa, la E. Corte
Suprema, en sentencia de 24 de abril de 2013, caratulada “Servicio Nacional del Consumidor
con Cencosud Administradora de Tarjetas S.A.”, rol N° 12355-2011, resolvió: “Asimismo,
es abusiva la cláusula que autoriza llenar documentos en blanco, que los mandatos pueden
otorgarse con carácter de irrevocables, que ellos eximen del deber de rendir cuenta al mandante
y que autorizan a la suscripción de títulos, letras, pagarés, sin que ello importe novación de los
créditos, no obstante permitir que sean cedidos a un tercero ¿lo que supone que podrán existir
dos títulos independientes, en manos de dos acreedores distintos, para cobrar un mismo crédito,
¿desde que tales cláusulas no ofrecen un equilibrio de derechos entre las partes, resultando
contrarias a lo dispuesto en el artículo 16 letra g) de la Ley Nº 19.496.
2
Arturo Alessandri Rodríguez, “La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo”,
en RDJ, Santiago, 1931, 1ª parte, Nº 1, p. 6.
189

imponiendo ciertos requisitos (v.gr. artículos 410, 1800, 2144 y 2145 del CC;
artículo 271 del CCO; artículo 10 de la ley N° 19.857, sobre empresas indi-
viduales de responsabilidad limitada). Surge, entonces, la interrogante en
orden a la validez y eficacia de la autocontratación en los casos no regulados
por el legislador3. Es por lo general compartido que, en tales hipótesis, la
autocontratación es en principio válida, por aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad y de la interpretación a contrario (si el legislador la
prohíbe en ciertos casos, es porque la admite en términos generales), salvo que
exista un conflicto o contraposición de intereses en la gestión en que naturalmente
puede generar perjuicio al representado, al sacrificar los intereses ajenos en
provecho de los propios o, bien, al comprometer el patrimonio de uno de los
representados en beneficio del otro4. La situación es la misma en Francia5.
Los postulados anteriores, añejos y asentados, han recobrado vigor e inte-
rés práctico a raíz de la práctica implementada por las instituciones bancarias
y financieras de nuestro país, en orden a incorporar en los contratos que
suscriben con sus clientes una cláusula según la cual estos últimos confieren a
las primeras un mandato irrevocable para suscribir pagarés a su favor, por el
monto insoluto de los créditos derivados de los productos contratados, tales
como: el saldo deudor de la cuenta corriente bancaria, de la línea de crédito
asociada, de las tarjetas de créditos y, en general, de cualquier línea de crédito.
Avancemos, desde ya, que la Exma. Corte Suprema, en fallos reiterados,
ha condenado esa forma de autocontratación, declarando la nulidad de los
pagarés suscritos por los bancos en representación de sus clientes en ejerci-
cio de tales mandatos y negado lugar al procedimiento ejecutivo, lo que nos
motivó para examinar la eficacia de tal estipulación.
El análisis tiene enormes repercusiones prácticas. En efecto, dado que la
práctica referida está generalizada en el sistema financiero, la divulgación de
dicha jurisprudencia y su generalización importaría, en los hechos, que las ins-
tituciones crediticias carecerían de título ejecutivo para el cobro de sus créditos.
Pero hay más, la ley N° 20.555, de 5 de diciembre de 2011, que modificó la
LPDC, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al SER-
3
A título ilustrativo, la cláusula según la cual se faculta al portador de copia autorizada
para requerir la inscripción conservatoria deriva en un autocontrato, Así se ha resuelto: “Como
el portador de la copia de la escritura representa tanto al adquirente como al tradente, ejecuta
un autocontrato o acto jurídico consigo mismo”. Corte de Apelaciones de Concepción, 29 de
septiembre de 2009, rol N° 214-2009.
4
Cfr. Alessandri (n. 2), Nº 7, p. 11; David Stitchkin Branover, El mandato civil, 5ª ed.,
N° 142, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 347-348.
5
Cfr. François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit Civil, Les Obligations, 6ª ed.,
Nº 174, Paris, Editorial Dalloz, 1996, pp. 141-142; Jean Carbonnier, Droit Civil, Les Obligations,
22ª ed., Nº 120, Paris, Editorial Thémis, 2000, pp. 240-241.
190

NAC, conocida como Ley del Sernac Financiero, alteró de manera radical los
términos del debate, reafirmando los lineamentos de la jurisprudencia preceden-
te, y renovó el interés por el tema. En efecto, la nueva normativa proscribió los
mandatos en blanco y los mandatos irrevocables, considerando expresamente
en la tramitación parlamentaria la hipótesis objeto de nuestro estudio, como se
verá, y sancionó con la nulidad, por considerarlas cláusulas abusivas, las estipu-
laciones que infrinjan (artículos 17B letra g y 17E de la ley N° 19.496).
Como se apreciará, esta ponencia puede adscribirse a la Comisión de De-
recho del Consumo o a la de Derecho de las Obligaciones y de los Contratos,
según la óptica desde la cual se observe el problema: desde el prisma civil
de la autocontratación o desde la normativa de protección al consumidor y,
en particular, el Sernac Financiero.
Analizaremos, entonces, la eficacia, o mejor dicho, la ineficacia del manda-
to para suscribir pagarés otorgados por el deudor a su acreedor, distinguiendo
la situación anterior y posterior a la entrada en vigencia de la ley N° 20.555,
conocida como Sernac Financiero.
I. La situación anterior a la entrada en vigencia

de la ley N° 20.555, Sernac Financiero
En un primer momento abordaremos:

A) la evolución del mecanismo en la práctica bancaria y financiera
B) el reproche jurisprudencial de que ha sido objeto, a saber, la nulidad del
pagaré, y por ende, el rechazo del procedimiento ejecutivo, los meca
nismos a través de los cuales pudiera salvarse el reproche y, finalmente
postular que la sanción correcta no es la nulidad sino la inoponibilidad.
A. La evolución del mecanismo en la práctica bancaria:

desde el pagaré suscrito por el deudor,
con menciones en blanco e instrucciones al acreedor para completarlas,
hasta el mandato irrevocable para suscribirlo
por el mismo acreedor, en representación del deudor
Hasta hace un par de lustros, la práctica bancaria consistía en que el cliente, al

solicitar un producto (léase cuenta corriente bancaria, tarjeta de crédito y, en
general, cualquier línea de crédito), suscribía el contrato de afiliación a dicho
producto y, en paralelo, un pagaré, cuya firma era autorizada ante notario,
con las menciones esenciales (monto, fecha de emisión y de vencimiento) en
blanco y, de manera simultánea, firmaba una carta de instrucciones o man-
dato, en que facultaba al banco para completar esas menciones del pagaré,
por aplicación del artículo 11 de la ley N° 18.092.
191

Ese modus operandi fue objeto de opiniones doctrinarias favorables y adver-

sas6 y también se cuestionó ante tribunales, que lo validaron7. Sin embargo,
presentaba dificultades derivadas de la multiplicidad de documentos a suscri-
bir, del riesgo de inutilizar el título ejecutivo en caso de errores al completar
las menciones del pagaré; y problemas de devengo del impuesto al mutuo.
El ingenio dio luz a un nuevo mecanismo, que continúa aplicándose en for-
ma generalizada, a saber, incorporar en el contrato de cuenta corriente, tarjeta
de crédito y otro, una cláusulas en virtud de la cual el cliente o deudor otorga
mandato al banco o acreedor para que este último suscriba pagarés a su favor
en representación del primero. Así, en caso de incumplimiento, los agentes
del banco, en representación del mismo y este, a su vez, en representación del
cliente, suscriben un pagaré a favor de la misma institución bancaria, pagaré
que es autorizado ante notario, por lo que goza de mérito ejecutivo, y permite
iniciar la cobranza judicial, sin los inconvenientes de la fórmula anterior.
Los términos de dichos mandatos son, en rigor, bastante simples8, y están
ampliamente difundidos, no solo en el sector bancario y financiero sino, también,
6
Jaime Wilkins afirma: “En consecuencia, para la legislación nacional, la práctica analizada
no contiene rasgos de ilicitud que permitan objetarla de un punto de vista jurídico”. Jaime
Wilkins, “Suscripción de pagarés en blanco en la contratación de créditos de consumo.
Normas que avalan su práctica”, 2007, en http://minutas.bcn.cl, 24 de septiembre de 2012
[consultado 15 de enero de 2014]. En la vereda opuesta, consúltese Rodrigo Bravo Vallejos
y María Fernanda Juppet Ewing, “Cuestionamiento de validez del mandato para completar
pagarés y letras de cambio en blanco como parte de un contrato de adhesión”, en Actualidad
Jurídica, Nº 25, Santiago, 2012, pp. 489-501.
7
Corte Suprema, 12 de enero de 1009, rol N° 5826-2007.
8
A título ilustrativo, transcribimos en lo pertinente la cláusula del Contrato de operaciones
bancarias para personas naturales del banco BBVA, que tiene la peculiaridad de aplicar ambos
mecanismos expuestos en lo principal: “6.- Mandato para Completar el Pagaré suscrito por el
Cliente y para Suscribir uno o más Pagarés en representación del Cliente. /A/ Para facilitar el
pago de las cantidades que el Cliente pueda adeudar al Banco con ocasión de la terminación de
la Línea de Crédito, de la Línea de Sobregiro y/o de la línea de crédito asociada a la Tarjeta de
Crédito, el Cliente suscribe, sin ánimo de novar, un pagaré a la vista y a la orden del Banco (el
‘Pagaré’), con su fecha de emisión y cantidad en blanco, con su firma autorizada ante Notario. El
Banco podrá completar, presentar a cobro y protestar el Pagaré desde la fecha en que el Cliente
incurra en simple retardo en el pago de todo o parte de las sumas adeudadas. El Cliente otorga
un mandato irrevocable al Banco, conforme a los artículos 11 y 107 de la Ley N° 18.092, para
completar: (i) la fecha de emisión del Pagaré, que corresponderá a la fecha en que el mismo sea
completado; y (ii) el capital del Pagaré, que corresponderá única y exclusivamente a las cantidades
efectivamente adeudadas por el Cliente con ocasión de la terminación de el o los productos, sea
por capital, intereses, comisiones, gastos e impuestos. /B/ Para el evento que por cualquier causa
no sea posible al Banco utilizar y/o completar el Pagaré indicado en la letra /A/ precedente y con
la misma finalidad allí señalada, el Cliente otorga un mandato al Banco para que en su nombre y
representación suscriba, sin ánimo de novar, uno o más pagarés a la vista o a plazo, a la orden del
propio Banco, cuyos términos deberán ajustarse estrictamente a tales obligaciones y cumplirán
con los requisitos necesarios para que tengan mérito ejecutivo, incluidas las autorizaciones de
192

en las tiendas de ventas al detalle9 e, incluso, en el ámbito educacional (contratos

de prestación de servicios educaciones de varias universidades; contratos de
apertura de línea de crédito para estudiantes de educación superior, según la ley
N° 20.027; constituye también una exigencia de CONICYT para sus becarios)
y de salud (contratos de cobertura adicional para enfermedades catastróficas).
El sistema se ha depurado, incluyendo la cláusula no solo en los contratos
especiales de cada producto (cuenta corriente, tarjeta de crédito) sino, además,
en los contratos generales que engloban todos los productos bancarios, lo que
da al acreedor una suerte de poder omnímodo para procurarse un título de
crédito de su deudor y, con ello, el procedimiento ejecutivo y la posibilidad
de incluirlo en DICOM en caso de incumplimiento10.
B. El reproche jurisprudencia: nulidad absoluta por objeto ilícito

de la autocontratación y, en consecuencia, falta de mérito ejecutivo del pagaré
Resulta no solo prudente sino, también, aconsejable y ventajoso para la salud

del sistema crediticio, que el acreedor disponga de un título ejecutivo para el
cobro de su crédito, para el caso de incumplimiento. Sin embargo, nos parece
también imperativo interrogarse acerca de la legitimidad de que el insolvente
pueda procurárselo en ejercicio de un mandato que le ha otorgado su deudor
o, más precisamente, autocontratando. Digámoslo de manera clara: el deu-
dor que recibió un mutuo debe pagarlo, en los términos convenidos y, si no
lo hace, deberá soportar las consecuencias del procedimiento ejecutivo. Lo
que cuestionamos es que, para esa ejecución, el acreedor se procure el título
mediante un autocontrato.
Y es que el mecanismo ya descrito puede prestarse para múltiples abusos,
como de hecho se han producido. Desde luego, la cláusulas que establece el
mandato está inserta (escondida) en un contrato que el cliente rara vez lee y,
aunque lo haga, no necesariamente comprenderá a cabalidad su alcance. Pero
hay más: con dicho mandato, en la práctica, el acreedor determina el monto
por el cual completará el pagaré lo que le permite capitalizar los intereses
por el uso y aplicar a esa cantidad intereses moratorios. Le permite también
determinar la fecha de suscripción del pagaré y, de esa forma, puede dejar
firmas por Notario, fijación de domicilio, liberación de la obligación de protesto e indivisibilidad

y, en general, contendrán las estipulaciones que habitualmente contienen los pagarés del Banco”.
9
Cfr. Iñigo de la Maza Gazmuri, “¿Llegar y llevar? Una mirada al crédito de las casas
comerciales”, en Revista de Derecho, vol. xx, Nº 1, Santiago, Pontificia Universidad Católica
de Chile, 2007, pp. 61-84. El autor efectúa un análisis empírico de los contratos de Falabella,
Ripley, Almacenes París y La Polar, y refiere, ya en el año 2007, la existencia de mandatos para
suscribir pagarés, cláusulas que tacha de abusivas, anticipando el devenir de la ley N° 20.555.
10
Cfr. supra n. al pie Nº 8.
193

inaplicable la prescripción, pese a que esta es irrenunciable de manera antici-

pada (artículo 2494). En definitiva, el acreedor adquiere un poder omnímodo,
que deja al deudor a su merced, sin disponer siquiera de los escasos resguardos
del sistema anterior, en que al menos firmaba el pagaré y el acreedor incurría
en sanciones penales si es que lo completaba abusando de la firma en blanco
(artículo 11 inciso 2 de la ley N° 18.092).
En las líneas que siguen abordaremos:
1) la jurisprudencia que ha anulado los pagarés así generados
2 los mecanismos que pudieran emplearse por el acreedor para eludir
la sanción y
3) propondremos que la sanción adecuada es la inoponibilidad en lugar
de la nulidad.
1. La jurisprudencia
La Exma. Corte Suprema, en fallos reiterados, a partir del año 2008, ha resuelto
que son nulos los pagarés suscritos por el acreedor en ejercicio del mandato que le
ha otorgado su cliente y que, por lo mismo, no procede dar curso a la ejecución.
a. Corte Suprema de 26 de agosto de 2008, rol N° 1894-2007,

caratulado “Administradora de créditos comerciales ACC S.A.
con Santibáñez Álvarez, Fernando”
En la especia, la ejecutante demandó a la ejecutada el pago de un pagaré por
$717.649, invocando que en la cláusula vii, 3), del Reglamento de Afiliación
al Sistema de Créditos París suscrito por el deudor, este confirió poder irre-
vocable a Almacenes París Comercial S.A. para que suscribiera en su nombre
el citado pagaré, por el monto total adeudado.
El ejecutado opuso, entre otras, la excepción de nulidad de la obligación,
contemplada en el N° 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, fun-
dado en que el pagaré se habría aceptado contraviniendo las facultades que se
confirieron en el poder, al liberarse al beneficiario de la obligación de protesto
y al otorgarse la firma autorizada ante notario, ambas acciones no permitidas,
por lo que adolece de objeto ilícito y, en razón de ello, es nulo absolutamente.
El Primer Juzgado Civil de Viña del Mar rechazó las excepciones y orde-
nó seguir adelante la ejecución, resolución que fue confirmada por la Corte
de Apelaciones de Valparaíso, sentencia contra la cual el ejecutante dedujo
recurso de casación en el fondo.
En la sentencia que acogió la casación se lee:
“Quinto: Que la suscripción de un pagaré puede hacerse bajo dis-

tintas modalidades: a) Pura y simplemente, esto es, suscribiendo el
194

documento y entregándolo al beneficiario; b) Liberando al tenedor

o beneficiario de protestar el documento, dejando sin aplicación las
disposiciones que lo reglamentan, esto es, el párrafo séptimo de la Ley
N° 18.092 (artículos 59 a 78); c) Autorizando un notario u oficial de
Registro Civil, en las comunas en donde no tenga asiento un notario,
la firma del obligado.
La forma como se suscriba el pagaré determinará el procedimiento
a utilizar, debiendo dejarse en claro que siempre originará una acción
cambiaria, la que podrá ser ejecutiva u ordinaria. De este modo podrá
fundar los trámites de protesto y luego un procedimiento ordinario o,
previa realización de los trámites pertinentes, podrá dar origen a la ges-
tión de preparación de la vía ejecutiva prevista en el artículo 434 N° 4
del Código de Procedimiento Civil y, en su caso, ser el antecedente
de un juicio ejecutivo. Además, podrá ser el antecedente directo de
un procedimiento ejecutivo, al aceptarse la firma ante notario.
De lo expuesto no resulta intrascendente o de menor entidad la
liberación del protesto y la autorización de la firma ante notario del
suscriptor obligado. Es lo por lo anterior que, contrariamente a lo
sostenido por los jueces de la instancia, resulta necesario que tales
modalidades en la suscripción del pagaré se consignen expresamente
en el mandato, tanto por ser un encargo ‘especial y específico’ (según
reza el contrato), que no puede comprender las facultades ordinarias
de administración, como por constituir excepciones al régimen normal
que la ley prevé para este instrumento, del que se desprenden conse-
cuencias más gravosas para el suscriptor. En efecto, el legislador ha
sido particularmente riguroso en reglamentar el trámite del protesto,
desde el momento que representa la solicitud de pago que formula el
acreedor, que dota de diversas garantías para evitar la indefensión del
deudor. Por otra, parte la autorización ante notario de la firma del o los
obligados al pago del instrumento, le otorga mérito ejecutivo directo
en el evento que no se pague al presentarlo a cobro, sin perjuicio del
cumplimiento de la obligación de protestarlo.
Sexto: Que el análisis del tema planteado bajo la sola perspectiva de
la ejecución de un mandato, nos lleva a concluir que el mandatario se
excedió en sus facultades y, por lo mismo, la sanción que correspondería
aplicar sería la inoponibilidad, pero esta ineficacia dice relación con
terceros y en este caso se trata de dilucidar la validez de un acto que
nace como consecuencia de la ejecución de un mandato entre acreedor
y deudor, por lo que no se está ante un supuesto de inoponibilidad.
Al tener en consideración las circunstancias de hecho establecidas
en autos, reproducidas con anterioridad, en orden a que Fernando
195

Santibáñez Álvarez otorgó mandato especial y específico a la empresa

Almacenes París Comercial S.A. para que en su nombre y represen-
tación suscribiera un pagaré por el total de lo adeudado a esa misma
institución, procediendo la mandataria a otorgar, a su vez y con dicho
objeto, mandato a William Comber y Cía. S.A., la cual representada
por William Comber Mac-Auliffe suscribió el pagaré por el deudor,
nos encontramos en un autocontrato, pues Almacenes París Comer-
cial S.A. es el acreedor y actúa por el deudor mediante mandato con
representación. En esta óptica y sin entrar a ponderar la factibilidad
de la delegación que no se encuentra autorizada en los antecedentes
de autos, sino que exclusivamente bajo la perspectiva de la ejecución
de un mandato mediante la determinación de una deuda a favor y
por la mandataria por parte del mandante, evoca la institución del
autocontrato, el cual, sin lugar a dudas, resulta procedente en todos
los casos en que la ley lo autoriza expresamente, como igualmente
prohibido cuando el legislador no lo permite. Por razones fundadas en
el principio de la autonomía de la voluntad se argumenta que en los
demás casos igualmente resulta lícito, pero, sobre la base de iguales
principios de la apariencia del buen derecho, se excluye o desconoce
su procedencia, en el evento que exista incompatibilidad de intereses o,
a lo menos, que en la ejecución del autocontrato se perjudique a quien
resulta obligado. Son razones de interés público y buenas costumbres
las que racionalizan la aceptación amplia de la institución en análisis.
En el entendido indicado, de la interpretación armónica de los artí-
culos 2122, 2129, 2131, 2132, 2149 y 2154 del Código Civil, no puede
reconocerse validez a cuanto grave o perjudique al mandante por una
parte y beneficie o favorezca al mandatario por otra en la ejecución o
cumplimiento del encargo, ideas que con mayor propiedad y exacti-
tud las expresa el legislador en el artículo 2147 del mismo Código, en
cuanto podrá el mandatario usar los medios que le permitan realizar
su encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el mandante,
con tal que no se aparte de los términos del mandato, pero, en ese caso,
se le prohíbe al mandatario apropiarse de cuanto exceda al beneficio o
minore el gravamen, agregando que por el contrario, si negociare con
menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato,
le será imputable la diferencia.
De esta forma, la inoponibilidad se transforma en nulidad, por la
transgresión de las ideas fundantes de buena fe, probidad y conflicto
de intereses que se encuentran en actos que constituyen una auto-
contratación. Sanción que queda limitada a todo cuanto beneficia a
la acreedora mandataria, Almacenes París Comercial S.A., esto es, al
196

verse liberada del protesto y constituir un título ejecutivo, y lo que per-

judica al deudor mandante, Fernando Santibáñez Álvarez. Es así que
dicha nulidad debió ser acogida, al fundar la oposición del ejecutado.
Séptimo: Que de conformidad a la parte final del artículo 1461 del
Código Civil hay objeto ilícito en todo contrato -o acto- prohibido por
las leyes, norma que debe necesariamente relacionarse con el artículo
10 del mismo Código, de acuerdo al cual los actos que prohíbe la ley
son nulos y de ningún valor. En el mismo sentido, el inciso 1° del ar-
tículo 1682 del citado cuerpo legal prescribe que la nulidad producida
por un objeto ilícito, cuyo es el caso de autos como se ha demostrado,
es una nulidad absoluta.
De este modo, las actuaciones a que se ha hecho referencia en el
párrafo final del fundamento precedente adolecen de objeto ilícito
por vicio del objeto, de manera tal que debe considerárselas nulas
y de ningún valor, afirmación que trae aparejada como ineludible
consecuencia que el documento hecho valer por el ejecutante pierde
su eficacia ejecutiva”.
b. Corte Suprema, 20 de julio de 2009, rol N° 3808-2008,

“Bankboston National Association con Osvaldo Carrillo Roa”
El banco demandó por vía ejecutiva el pago de los pagarés N° 4027 y 068,
suscritos ambos por Orlando Bórquez Miranda y Ramón Antilef Valdebenito,
en representación del BankBoston N.A. y este como mandatario del deudor,
Luis Osvaldo Carrillo Roa, por las cantidades de $341.892 y $785.830, res-
pectivamente.
El ejecutado dedujo, en lo que aquí interesa, la excepción de nulidad de
la obligación prevista en el N° 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil, basada en que jamás había otorgado mandato para autocontratar, de
manera que las obligaciones emanadas de tales pagarés no surten efectos
válidos, puesto que la facultad para autocontratar debe ser concedido de
modo expreso.
El juez del Tercer Juzgado de Letras de Temuco rechazó las excepciones y
ordenó seguir adelante con la ejecución. Apelada, la Corte de Apelaciones de
Temuco revocó la sentencia y acogió las excepciones. El Banco BankBoston
N.A. dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo, los que fueron
rechazados.
La Corte Suprema aprobó la decisión de los jueces del grado, que:
“establecieron que los contratos de incorporación al Sistema y Regla-

mento de Uso de la Tarjeta MASTERCARD, Apertura de Línea de
197

Crédito, no se acompañaron en forma legal, por lo que le restaron

mérito probatorio, y como consecuencia de ello, estimaron que no se
acreditó por la parte demandante que estaba autorizada o mandatada
por el demandado para autocontratar en su nombre las obligaciones
aceptadas en los pagarés por representante de BankBoston... hechos
–que– llevaron a los sentenciadores a concluir que ‘la obligación resulta
ser nula, por falta de voluntad del obligado’ y a acoger en consecuencia,
la excepción de nulidad de la obligación” (considerando 9°).
Pese a que la declaración precedente bastaba para el rechazo del recurso,

la Corte Suprema quiso,
“conforme la labor orientadora e inspiradora de la jurisprudencia que

debe motivar el contenido de las decisiones de este máximo tribunal”,
fijar su posición, por lo que se trata sin lugar a dudas de un fallo de principio
y resolvió en términos prácticamente idénticos al del fallo de 26 de agosto de
2008, analizado con anteroridad, con la diferencia de que ya no se reprocha
al banco ejecutante el haberse excedido en sus facultades por haber liberado
de la obligación de protesto y por haber suscrito el pagaré ante notario, sino
que se condena de manera directa el autocontrato para suscribir pagarés11.
11
“Duodécimo: Que, sin perjuicio de la opinión que a esta Corte Suprema le
merezca el contenido de los razonamientos de la sentencia impugnada, y teniendo
presente que de acuerdo a lo reflexionado, el presente arbitrio será rechazado,
conforme la labor orientadora e inspiradora de la jurisprudencia que debe motivar
el contenido de las decisiones de este máximo tribunal, se estima pertinente realizar
algunas precisiones en torno al tema que se plantea a propósito de la auto contratación.
Del mandato especial y específico que habría otorgado don Luis Osvaldo Carrillo Roa al
BankBoston N.A. para que en su nombre y representación suscribiera un pagaré por el total
de lo adeudado a esa misma institución, procediendo la mandataria a otorgar, a su vez y con
dicho objeto, mandato a don Orlando Bórquez Miranda y don R, Ramón Antilef Valdebenito,
los que suscribieron el pagaré por el deudor, nos lleva a concluir que nos encontramos en
un autocontrato, pues BankBoston N.A. es el acreedor y actúa por el deudor mediante ese
mandato con representación.
En esta óptica es útil dejar consignado que la institución del autocontrato, resulta procedente
en todos los casos en que la ley lo autoriza expresamente, como igualmente prohibido cuando
el legislador no lo permite. Por razones fundadas en el principio de la autonomía de la voluntad
se argumenta que en los demás casos igualmente resulta lícito, pero, sobre la base de iguales
principios de la apariencia del buen derecho.
Se excluye o desconoce su procedencia, en el evento que exista incompatibilidad de
intereses o, a lo menos, en el caso en que la ejecución del autocontrato, se perjudique a quien
resulta obligado.
Son motivaciones, de interés público y buenas costumbres las que racionalizan la aceptación
amplia de la institución en análisis.
198

c. Corte Suprema, 8 de julio de 1009, rol N° 3635-2008,

“Banco de Crédito e Inversiones con Zárate Barrera, Edgardo”
Las hipótesis de hecho del litigio así como los considerandos de la Corte en
esta causa son asimilables al del fallo analizado con anterioridad, por lo que
no los reproduciremos.
d. Fallos de Cortes de Apelaciones que aplican

la doctrina de los anteriores
Existen múltiples fallos posteriores y recientes, en el ámbito de Corte de
Apelaciones, que han aplicado los postulados precedentes, en particular
acogiendo la excepción de nulidad de la obligación y, por ende, rechazando
la ejecución, por no haberse facultado al banco ejecutante para liberar de
la obligación de protesto y para suscribir el pagaré ante notario: Corte de
Valparaíso, 5 de agosto de 2011, rol N° 989-2011; Corte de Concepción, 6
de diciembre de 2011, rol N° 1504-2011; Corte de Concepción, 21 de enero
de 2012, rol N° 1250-11.
En el entendido indicado, de la interpretación armónica de los artículos 2122, 2129, 2131,

2132,
2149 y 2154 del Código Civil, no puede reconocerse validez a cuanto grave o perjudique
al mandante por una parte, y beneficie o favorezca al mandatario por otra en la ejecución o
cumplimiento del encargo, ideas que con mayor propiedad y exactitud las expresa el legislador
en el artículo 2147 del mismo Código, en cuanto dispone que podrá el mandatario usar los
medios que le permitan realizar su encargo con mayor
beneficio y menor gravamen para el mandante, con tal que no se aparte de los términos
del mandato, pero, en ese caso, se le prohíbe al mandatario apropiarse de cuanto exceda al
beneficio o minore el gravamen, agregando que “por el contrario, si negociare con menos
beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”.
De este modo, existe nulidad, por la transgresión de las ideas fundantes de buena fe,
probidad y conflicto de intereses que se puedan encontrar en actos que constituyen una
autocontratación. Sanción que abarca a todo cuanto beneficia a la acreedora mandataria,
BankBoston, al constituir en su favor un título ejecutivo, que perjudica al deudor mandante,
Luis Osvaldo carrillo Roa.
Décimotercero: Que de conformidad a la parte final del artículo 1461 del Código Civil hay
objeto ilícito en todo contrato -o acto- prohibido por las leyes, norma que debe necesariamente
relacionarse con el artículo 10 del mismo Código, de acuerdo al cual los actos que prohíbe la
ley son nulos y de ningún valor.
En el mismo sentido, el inciso 1° del artículo 1682 del citado cuerpo legal prescribe que
la nulidad producida por un objeto ilícito, cuyo es el caso de autos como se ha demostrado,
es una nulidad absoluta.
De esta manera, las actuaciones a que se ha hecho referencia en el párrafo final del
fundamento precedente, adolecen de objeto ilícito por vicio del objeto, de forma tal que
debe considerárselas nulas y de ningún valor, afirmación que trae aparejada, como ineludible
consecuencia, que el documento hecho valer por el ejecutante pierde su eficacia ejecutiva”.
199

El espíritu protector de la jurisprudencia comentada está alineado con las

directrices del Derecho Europeo Comunitario, estudiadas por Jaime Wilkins12.
A la luz de lo expuesto y, aunque parezca inaudito, todo el sistema de
cobranza que utilizan las instituciones bancarias y financieras, así como las
tiendas de ventas al detalle, reposa en un mecanismo de generación de pa-
garés que la jurisprudencia constante de los tribunales superiores de justicia
ha tachado de nulo. Y hay más, pues esa jurisprudencia ha sido fortalecida
por la ley N° 20.555, que apunta en el mismo sentido, como lo veremos más
adelante, pese a lo cual los acreedores institucionales siguen aplicando el
mismo mecanismo, confortados quizá porque los deudores, ignorantes de la
jurisprudencia, sencillamente no la invocan.
Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ya enunciada se enmarca en
un contexto de protección al deudor ante ciertas prácticas exageradas de las
instituciones crediticias. Así, se ha resuelto que el acreedor mandatario de su
deudor para llenar un pagaré firmado de modo antelado por el mandante, solo
puede llenarlo mientras la obligación de que da cuenta dicho documento no se
encuentre prescrita13. También se ha resuelto que el mandato para prorrogar
un pagaré no puede ejecutarse con posterioridad al vencimiento del mismo14.
2. Los mecanismos frustrados para evitar el reproche y su condena

¿Existirán fórmulas elusivas a través de las cuales pueda adaptarse el meca-
nismo escapando al reproche jurisprudencial? Los fallos han condenado de
modo implícito al menos dos de ellas:
12
Jaime Wilkins afirma: “Si bien no existe una normativa emanada de los órganos de la
Unión Europea que regule de manera específica la suscripción de pagarés en blanco para la
contratación de créditos de consumo, el Parlamento Europeo no ha dejado de manifestarse
cauteloso respecto a la utilización de estos instrumentos en las relaciones jurídicas entabladas con
los consumidores. Un ejemplo de ello supone la Directiva 87/102/CEE del 22 de diciembre de
1.986, modificada por las Directivas 90/88/CEE y 98/7/CEE que, con el objetivo de armonizar
las normas en materia de créditos de consumo, establece en su artículo 10, la obligación de
los Estados Miembros de ofrecer a los consumidores una protección adicional a la otorgada
por las normas generales de protección al consumidor en los casos de utilización de letras
de cambio, pagarés o cheques para realizar pagos o conceder garantías” y concluye: “A la
fecha de la entrada en vigencia de la citada directiva, seis miembros de la Unión Europea ya
habían prohibido la exigencia de garantizar créditos de consumo con letras de cambio pagarés
o cheques, o se encontraban dispuestos a hacerlo. En la actualidad, la mayoría de los países
miembros de la Comunidad Europea prohíbe el uso de estos instrumentos o está dispuesto a
introducir tales prohibiciones”. Cfr. Wilkins (n. 6), pp. 5-6.
13
Corte Suprema, 17 de junio de 2009, rol N° 1799-2009.
14
Corte Suprema, 3 de julio de 2012, rol N° 3131-2012.
200

a. El primer montaje contractual consiste en disociar el mandatario

que suscribe y el beneficiario del pagaré, eliminando
así el autocontrato y, con ello, el vicio
En los fallos de la Corte Suprema de 26 de agosto de 2008 y 20 de julio de
2009, analizados en los literales a) y b) del numeral 11 precedente, el auto-
contrato es patente, pues existe identidad entre el mandatario y el beneficiario
del pagaré.
La situación a resolver en el fallo de la Corte Suprema de 8 de julio de 2009,
analizado en el literal c) del numeral 1º precedente, era un tanto diferente,
pues el cliente o deudor otorgó mandato al banco para suscribir pagarés a
su favor, otorgándole la facultad de delegar el encargo, razón por la cual el
banco, a su vez, otorgó mandato a una empresa de cobranza, la que suscri-
bió el pagaré en representación del cliente o deudor y a favor del banco. Tal
como lo constató la Corte, la delegación no obstaba a entender que había un
auténtico autocontrato15.
Finalmente, los fallos de Cortes de Apelaciones citados en el literal d) del
numeral 1º precedente, requieren un análisis matizado. Así, en los tres la
situación de hecho es idéntica, toda vez que el cliente o deudor otorgó man-
dato a una sociedad de Servicios de Evaluaciones y Cobranzas para que esta
suscribiera pagarés a favor de Promotora CMR Falabella S.A. A primera
vista, el mandatario y el beneficiario del pagaré son personas distintas, luego
no habría autocontratación. Sin embargo, por distintas vías, las Cortes han
condenado el mecanismo. Así, en el fallo de 21 de enero de 2012 a la Corte
de Concepción le bastó que: “El mandato fue otorgado con el logo de CMR
Falabella, de lo que puede deducirse que nos encontramos ante un autocon-
trato” (considerando 5º). En la sentencia de 6 de diciembre de 2011, la Corte
de Apelaciones de Valparaíso no se refirió al autocontrato y le bastó con re-
15
“Séptimo: Que, por otra parte, no puede dejar de consignarse las circunstancias de hecho
establecidas en autos, esto es, que el demandado Edgardo Zárate Barrera otorgó un mandato
especial e irrevocable al banco demandante con expresa facultad de delegar, a fin de que éste
o quien éste designe, en su nombre y representación suscribiera un pagaré por el total de lo
adeudado a esa misma institución, procediendo la mandataria a otorgar, a su vez y con dicho
objeto, mandato a Servicios de Cobranza Externa Limitada, la cual representada por Patricio
Salas Marticorena, suscribió el pagaré por el deudor. Conforme a tales elementos fácticos nos
encontramos ante un autocontrato, pues el Banco de Crédito e Inversiones es el acreedor
y actúa por el deudor mediante mandato con representación. En esta óptica y sin entrar a
ponderar la factibilidad de la delegación que no se encuentra autorizada en los antecedentes
de autos, sino que exclusivamente bajo la perspectiva de la ejecución de un mandato mediante
la determinación de una deuda a favor y por la mandataria por parte del mandante, evoca la
institución del autocontrato”. Corte Suprema, 8.07.2009, rol 3635-2008, “Banco de Crédito e
Inversiones con Zárate Barrera, Edgardo”.
201

prochar que en el mandato no se había facultado al mandatario para liberar

de la obligación de protesto. Finalmente, en el fallo de 4 de agosto de 2011, la
Corte de Valparaíso transcribió de modo textual los considerandos esenciales
del fallo de la Corte Suprema de 26 de agosto de 2008, rol N° 1894-2007, y
rechazó la demanda ejecutiva, en circunstancias que, en estricto rigor, esas
argumentaciones no eran aplicables, toda vez que no había autocontrato, por
tratarse de sociedades distintas. Recapitulando, los acreedores no pueden cifrar
muchas expectativas en este mecanismo elusivo; los ejecutados ni siquiera
han debido recurrir a la doctrina del levantamiento del velo para obtener el
favor jurisprudencial16.
b. Otro mecanismo para escapar a la nulidad pudiera consistir

en establecer de modo expreso la facultad del Banco para autocontratar,
lo que en principio salvaría el reproche, toda vez que, tradicionalmente,
se ha entendido que la autocontratación está permitida si el mandante
la autoriza expresamente
Así lo establecen los artículos 2144 y 2145 del Código Civil. Es más, si en el
mandato se establece de modo expreso que el banco suscribirá el o los pa-
garés a su favor, pudiera argumentarse que la facultad de autocontratar está
entonces implícitamente autorizada, lo que no ha obstado al reproche juris-
prudencial. Se ha resuelto que la facultad de autocontratar requiere mención
expresa17. Yendo al fondo, la autorización previa para autocontratar, que de
manera tradicional ha bastado en el ámbito civil y mercantil, es claramente
insuficiente en el marco de relaciones banco-cliente, para cautelar los intereses
de este último, máxime si estamos en el ámbito de aplicación de la ley N°
19.496, que prescribe que los derechos del consumidor son irrenunciables
anticipadamente (artículo 4 de la ley N° 19.496).
3. El juicio crítico a la sanción:

¿inoponibilidad en lugar de nulidad?
La Corte Suprema ha sancionado con la nulidad absoluta por objeto ilícito la
hipótesis de autocontrato que nos ocupa, decisión motivada principalmente
porque el debate se ha planteado en el marco de un juicio ejecutivo, a propósi-
to de la excepción del artículo 464 Nº 14 del CPC: la nulidad de la obligación.
16
Recuérdese que el artículo 2144 proscribe la autocontratación por sí o por interpuesta
persona.
17
Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de noviembre de 2002, rol N° 4362-203 (consi
derando 2º). En la especie se trataba de un mandato para vender (artículo 2144). Stitchkin
(n. 4), Nº 143, p. 349.
202

Si se examina con cierta perspectiva, creemos que la sanción debiera ser

la inoponibilidad. Se recordará que desde antiguo se discute cuál debe ser
la sanción a la autocontratación en que existe contraposición de intereses y
que no ha sido expresamente autorizada. Se ha postulado la nulidad abso-
luta, por falta de consentimiento, y también la nulidad relativa18, que tiene
la bondad de permitir la ratificación y escapar a la inoperancia por falta de
legitimación activa para reclamarla, atendido lo dispuesto en el artículo 1683
(“sabía o debía saber el vicio”). En el tema que nos ocupa, la discusión se
levantó en los autos resueltos por la Corte Suprema el 26 de agosto de 2008,
rol N° 1894-2007, analizado más atrás, en que se optó por la nulidad, con voto
disidente que propiciaba la inoponibilidad, lo que el ejecutado habrá de con-
siderar al deducir excepciones19. Fuera del tema específico objeto de nuestro
estudio, la jurisprudencia ha resuelto recientemente que la sanción correcta
a la autocontratación es la inoponibilidad20, solución que compartimos, pues
es la regla general para el caso de extralimitación de facultades del manda-
tario. Desde luego, el banco que autocontrata indebidamente, compromete
su responsabilidad contractual para con el cliente-mandante, el cual podrá
reclamarle los perjuicios derivados de la infracción del contrato de man-
dato.
18
Por la nulidad absoluta: Alessandri (n. 2), Nº 9, p. 13; Por la nulidad relativa: Stitchkin
(n. 4), Nº 143, p. 352; Raúl Díez Duarte, El contrato, Nº 115, Santiago, Editorial Jurídica Conosur,
1994, pp. 155-157, quien cita en el mismo sentido a Carlos Ducci Claro y Jacobo Schaulsohn.
19
“Sexto: Que el análisis del tema planteado bajo la sola perspectiva de la ejecución de
un mandato, nos lleva a concluir que el mandatario se excedió en sus facultades y, por lo
mismo, la sanción que correspondería aplicar sería la inoponibilidad, pero esta ineficacia dice
relación con terceros y en este caso se trata de dilucidar la validez de un acto que nace como
consecuencia de la ejecución de un mandato entre acreedor y deudor, por lo que no se está
ante un supuesto de inoponibilidad”. En el voto disidente se lee: “Por consiguiente, el mandante
podrá alegar que esos actos o contratos no le afectan porque el mandatario no estaba autorizado
para ejecutarlos o celebrarlos obligando su patrimonio y de ahí, pues, que en el caso de autos
se esté en presencia de actuaciones válidas, pero que no afectan al mandante, esto es, que le
son inoponibles. 2°.- Que, no obstante lo anterior, estima el disidente, la excepción hecha valer
por el recurrente y sobre la base de la cual descansan los argumentos del recurso de casación
en el fondo, es la del N° 14 del Código de Procedimiento Civil, referida a la nulidad de la
obligación que, como se vio, no se configura en el caso de autos, pues el problema suscitado es
uno de inponibilidad y no de nulidad, de manera tal que este defecto en el modo de proponer
el recurso impide acceder a las peticiones contenidas en él, imponiéndose, en consecuencia,
su rechazo”. Corte Suprema 26 de agosto de 2008, rol N° 1894-2007, “Administradora de
Créditos Comerciales ACC S.A. con Santibáñez Álvarez, Fernando”.
20
Corte Suprema, 16 de noviembre de 2011, rol N° 9299-2010; Corte de Apelaciones de
Arica, 16 de noviembre de 2006, rol N° 554-2006.
203

II. La ineficacia del mandato para suscribir pagarés

después de la entrada en vigor de la ley N° 20.555, Sernac Financiero
La ley N° 20.555, de 5 de diciembre de 2011, introdujo una serie de reglas

que modifican sensiblemente el análisis y que apuntan hacia la proscripción
definitiva, ahora por vía legal, del mecanismo del mandato para la suscripción
de pagarés otorgado por el cliente al financista. La ley entró en vigencia el 4
de marzo de 2012 (artículo 7 transitorio; salvo artículo 55 letra A inciso 3º,
que rige desde el 1 de julio de 2012).
El marco normativo está integrado también por los reglamentos previstos
por el artículo 62 de la ley N° 19.496, de los cuales los relevantes para los efec-
tos de nuestro estudio son los siguientes, todos ellos dictados por el Ministerio
de Economía y publicados en el Diario Oficial el 13 de julio de 2012: decreto
supremo Nº 42, que “Aprueba reglamento sobre información al consumidor
de créditos hipotecario”; decreto supremo Nº 43, que “Aprueba reglamento
sobre información al consumidor de créditos de consumo” y decreto supremo
Nº 44, que “Aprueba reglamento sobre información al consumidor de tarjetas
de crédito bancarias y no bancarias”.
En un primer acápite abordaremos
A) el ámbito de aplicación de la normativa, para analizar, luego,
B) el contenido de sus preceptos en lo concerniente al objeto de nuestro
estudio.
A. El ámbito de aplicación de la nueva normativa
La normativa prevista por la ley N° 20.555 solo es aplicable a los contratos de

adhesión que celebre un consumidor con un proveedor relativo a cualquier
producto o servicio financiero21. Así se desprende de los artículos 17 B y 55
de la ley Nº 19.496, en la redacción introducida por la ley Nº 20.555.
Así las cosas, la aplicación de las nuevas reglas del Sernac Financiero está
circunscrita a ese ámbito, lo que obliga, entonces, a distinguir a lo menos tres
casos, pues el estatuto jurídico aplicable difiere:
1º Los contratos celebrados con un consumidor relativos a productos o
servicios financieros, a los cuales se aplica la normativa introducida
por la ley Nº 20.555;
21
El artículo 17B de la ley N° 19.496 visa: “Los contratos de adhesión de servicios crediticios,
de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, elaborados por bancos e instituciones
financieras o por sociedades de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compañías de
seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o
jurídica proveedora de dichos servicios o productos”.
204

2º Los contratos celebrados por un consumidor respecto a bienes o ser-

vicios que no puedan calificarse de productos o servicios financieros,
que están regidos por las reglas generales de la ley N° 19.496, pero con
exclusión de las normas introducidas por la ley Nº 20.555, tales como
los consumidores de telecomunicaciones o transportes y
3º finalmente, los contratos civiles y mercantiles, a los cuales no les resulta
aplicable la ley Nº 19.496.
En consecuencia, las reglas especiales que se estudiarán en el acápite
siguiente solo son aplicables a la primera categoría antes referida, en circuns-
tancias que las demás continúan rigiéndose por las reglas generales y para
los efectos de nuestro análisis, les es aplicable la jurisprudencia estudiada en
la primera parte de este trabajo.
B. El contenido de la nueva normativa
Para el estudio abordaremos sucesivamente las principales reglas que intro-

dujo la ley N° 20.555 vinculadas al objeto de nuestro estudio, que tienen
relación con:
1º La proscripción de los mandatos en blanco y de los mandatos irrevo-
cables y la obligación de especificar los mecanismos de rendición de
cuenta (artículo 17 B g);
2º Los mandatos para pagos automáticos y su revocación (artículo 17 I) y
3º La exigencia de un documento o ficha explicativa que consigne los
fundamentos y las consecuencias de las autorizaciones o mandatos que
otorgue a la entidad financiera (artículo 17 J).
1. La proscripción de los mandatos en blanco

y de los mandatos irrevocables y la obligación
de especificar los mecanismos de rendición de cuenta
(artículo 17 B g)
El artículo 17 B g) de la ley N° 19.496 dispone hoy día que los contratos de ad-
hesión de servicios crediticios y, en general, de cualquier producto financiero,
“deberán especificar como mínimo, con el objeto de promover su

simplicidad y transparencia, lo siguiente: g) La existencia de mandatos
otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de éste, sus finali-
dades y los mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su
gestión al consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y los que
no admitan su revocación por el consumidor”.
205

El artículo 17 E de la misma ley dispone que el consumidor puede solicitar

la nulidad de las cláusulas que infrinjan el artículo 17 B; se trata de cláusulas
abusivas.
Finalmente, los reglamentos sobre información al consumidor de créditos
hipotecario, sobre información al consumidor de créditos de consumo y sobre
información al consumidor de tarjetas de crédito bancarias y no bancarias,
referidos más atrás, contienen normas idénticas y que, por ende, conforman
un núcleo común que puede analizarse en forma unitaria, contenidas en los
artículos 11 Nº 7 y en el párrafo 4º “Mandatos otorgados por el consumidor”,
artículos 15 al 18 de cada uno de los reglamentos.
Analizaremos sucesivamente:
a) la proscripción de los mandatos en blanco;
b) la revocabilidad o irrevocabilidad del mandato y
c) la rendición de cuentas.
a. La proscripción de los mandatos en blanco

El artículo 17 de cada uno de los reglamentos los definen como:
“Para efectos de este reglamento, son mandatos en blanco aquellos

cuyas obligaciones a contraer por el Consumidor son indeterminadas
o que no se pueden determinar conforme a las reglas que en el mismo
mandato se establecen, o cuyas cláusulas no tengan por finalidad el
cumplimiento de una obligación emanada del Crédito”,
sea el hipotecario, de consumo, o la obligación emanada de la tarjeta de

crédito.
Pese a la precisión reglamentaria, lo cierto es que la noción no tiene
precedentes jurídicos y será una ardua labor la de precisar sus contornos. Se
trata de una noción vaga, propia del lenguaje coloquial más que un concepto
jurídico, lo que motiva una crítica seria a la técnica legislativa.
La historia de la tramitación legislativa tampoco aporta mayores luces.
La referencia a éstos fue agregada a raíz de una indicación de la senadora
María Isabel Allende, en el segundo trámite constitucional, quien se refirió a
los “mandatos abiertos”. En el segundo informe de la Comisión de Economía
del Senado22 se adecuó la nomenclatura y la comisión acordó ya el tenor
tal como quedó en la ley aprobada: “Se prohíben los mandatos en blanco
y los que no admitan su revocación por el consumidor”. Durante el tercer
trámite constitucional, en la Cámara de Diputados, se renovó la discusión en
22
Cuenta en sesión 64 del Senado, legislatura 359, 31 de agosto de 2011, Boletín N° 7.094-03.
206

sala respecto al alcance de la expresión. La intervención del diputado Jorge

Burgos apunta a que la noción visaba los mandatos generales en cuanto a
su objeto (Cfr. artículo 2131) y, agregamos, debieran precisarse también las
facultades que se confieren al mandatario (Cfr. artículo 2132)23. Tenemos
dudas si la norma establece una real protección al consumidor, puesto que
las instituciones financieras cumplen ambas exigencias, precisando en los
mandatos el o los negocios para los cuales se otorgan y, además, precisando
con detalle (muchas veces excesivo) las facultades especiales que se confieren
al mandatario, toda vez que de esa forman escapan al reproche de haberse
excedido en las facultades y que, por ende, el acto sea inoponible al cliente.
b. La proscripción de los mandatos irrevocables

Procederemos primero al análisis general de la revocabilidad o irrevocabilidad
del mandato para luego abordar el tema específico objeto de nuestro estudio,
los mandatos irrevocables con autocontratación para suscribir pagarés.
b.1) Como se dijo, el artículo 17 B g) de la ley N° 20.555 prohibió los
mandatos irrevocables, solución que trastoca la dogmática tradicional, que los
aceptaba tanto en materia civil como mercantil. David Stitchkin enseña que:
“La facultad de revocar el encargo es una cosa de la naturaleza del

mandato, no de su esencia. Diversas disposiciones del Código Civil
dejan de manifiesto que es lícito estipular la irrevocabilidad del encargo
23
“Pero, después, el Senado establece, además, que se prohíben los mandatos en blanco.
No sé si el señor ministro o alguno de los miembros de la Comisión me puede explicar lo que
significa eso, porque los mandatos en blanco no existen, son nulos. Un mandato no puede
ser en blanco; eso va contra la esencia del contrato. Entiendo que el Senado quiere decir que
un mandato en blanco es nulo; pero no es necesario decirlo, porque, por esencia, de acuerdo
con las normas generales, es nulo.
Entonces, me parece que puede que quiera decirse en ese artículo que no pueden otorgarse
mandatos generales. No es exactamente lo que dice el Código Civil. Los mandatos pueden ser
de carácter general o para un encargo determinado. Quizás, lo que el Senado quiso establecer
es que los mandatos no pueden ser generales. Pero decir que se prohíben los mandatos en
blanco es un absurdo, porque son nulos.
Es importante aclarar esta disposición -agregada por el Senado en los meses que tuvo para
estudiar el proyecto-, porque no entiendo mucho su sentido.
Asimismo, más allá de la buena intención, esta disposición puede crear un lío, porque el
acreedor, el banco, podría incorporar cualquier cláusula, por mínima que fuera, que le permita
decir: ‘El mandato no está en blanco, así que cumplí con la ley’. De esa forma, el mandato
podría quedar absolutamente genérico.
Por lo tanto, sería mejor que esta disposición dijera que los mandatos en blanco son nulos. Y
si no se quiere que existan mandatos generales, que diga que se prohíben los mandatos generales.
Ésa es mi preocupación”. Sesión 108, legislatura 359, 15 de noviembre de 2011, Historia, p. 586.
207

confiado al mandatario y que no es necesario estipularla porque se

subentiende cuando el interés legítimo de un tercero exige el mante-
nimiento del mandato” (artículos 1584 y 1585).
“El Código de Comercio sienta el principio en términos generales
al prescribir, en el artículo 241, que el comitente no puede revocar a su
arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución interesa al comisio-
nista o a terceros. He aquí una norma de derecho común que excede
los límites de la legislación mercantil y rige para todo mandato”24.
En el mismo sentido, Hugo Gálvez afirma que es irrevocable:

a) el mandato otorgado en interés del mandante y del mandatario, o del
mandante y un tercero, o de un tercero en términos exclusivos;
b) los mandatos inseparables de otro contrato o parte de ellos;
c) cuando se ha renunciado a la facultad de revocar y
d) cuando la ley prohíbe la revocación al mandante25.
En contra, solo poco tiempo atrás, pero con carácter premonitorio, el profesor
Joel González se pronunció a favor de la revocabilidad26.
Ahora bien, el artículo 17 B g) estableció la proscripción de los mandatos
irrevocables en términos absolutos, sin excepciones, lo que, sin duda, genera
dificultades, pues existen mandatos que razonablemente deben ser irrevoca-
bles, como el conferido por el cliente al banco mutuante que financia una
compraventa para entregar el dinero prestado de manera directa al vendedor
o, bien, al acreedor hipotecario de este último. Permitir la revocación en tales
casos puede conducir, ni más ni menos, a fraudes27.
24
Stitchkin (n. 4), Nº 223-226, p. 462-464. En el mismo sentido; Julio Olavarría Ávila,
El mandato comercial, tesis, Santiago, Universidad de Chile, 1936. Consúltese los fallos citados
por dichos autores y, más recientemente, Corte de Apelaciones de Temuco, 15 de diciembre
de 2008, rol N° 1534-2008.
25
Hugo Gálvez Gajardo, De la terminación del mandato, tesis, Santiago, Pontificia Univer
sidad Católica de Chile, 1946, vol ii, Nº 19, pp. 34-40.
26
Joel González Castillo, “Mandatos irrevocables: un cuestionamiento a su general
aceptación”, en Fabián Elorriaga (coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil Viña del Mar, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2011, pp. 351-360.
27
Para ilustrarlo, piénsese en que “A” vende un inmueble a “B”, quien compra con finan
ciamiento del banco “C”. Otorgada la escritura pública de compraventa, mutuo e hipoteca
e inscrito el inmueble en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de “B”, este revoca el
mandato que había conferido al banco “C” para entregar el importe del mutuo directamente al
vendedor “A” y exige al banco que le entregue, entonces, directamente al mismo mutuario “B”
esos fondos. En definitiva, el vendedor “A” ha transferido el dominio del inmueble y no recibe
el precio, “B” tiene el inmueble inscrito a su nombre y el dinero prestado en su bolsillo (lo que
le permite, incluso, pagar al banco y alzar inmediatamente los gravámenes); y el banco “C”
no merece reproche alguno, toda vez que la misma ley establece que el mandato es revocable.
208

El legislador, procurando evitar que los bancos se “autootorguen” man-

datos irrevocables (expresión recurrente en la historia legislativa)28, soslayó
la técnica jurídica, que los justifica y hace indispensable en ciertos casos, lo
que los reglamentos procuraron enmendar. En efecto, el artículo 18 de cada
uno de los tres reglamentos tantas veces referidos prescribe:
“Artículo 18.- Revocación de Mandatos. La revocación de un man-

dato cuya ejecución interesa exclusivamente al Consumidor, podrá
efectuarse en cualquier momento, y producirá efectos a contar de su
notificación al mandatario, sea éste el
Proveedor o a un tercero, por el medio físico o tecnológico que el
mandatario hubiere señalado en el mandato.
La revocación de un mandato cuya ejecución interesa al Consu-
midor y al Proveedor o a un tercero, o a cualquiera de estos últimos
exclusivamente, podrá efectuarse una vez que estén totalmente
extinguidas las obligaciones a favor del Proveedor o del tercero, y
producirá efectos a contar del décimo quinto día de su notificación al
mandatario por el medio físico o tecnológico que este último hubiere
señalado en el mandato”.
No es necesario ser muy perspicaz para darse cuenta que el reglamento

borró con el codo lo que el legislador había escrito con la mano. En efecto,
bajo el disfraz de regular la forma de la revocación, establece que esta “podrá
efectuarse una vez que estén totalmente extinguidas las obligaciones a favor
del Proveedor o del tercero”, lo que, en los hechos, equivale a establecer la
irrevocabilidad del mandato en los mismos términos en que los postulaba la
civilística tradicional: cuando su “ejecución interesa al Consumidor –man-
dante– y al Proveedor –mandatario– o a un tercero, o a cualquiera de estos
últimos exclusivamente”29. ¿Qué sentido tiene la revocación una vez que
28
V.gr. intervención del diputado Ricardo Rincón, sesión 106, legislatura 359, noviembre
de 2011, Historia, p. 572.
29
La práctica contractual de las instituciones bancarias ha recogido el salvavidas que le
tendió el reglamento. Para ilustrarlo, transcribimos la cláusula pertinente de una escritura
de compraventa, mutuo e hipoteca (Cfr. n. al pie supra nº 27): “El mandato que el deudor
otorga en esta cláusula por ser de interés tanto para el deudor, como para el vendedor y el
Banco, podrá ser revocado solo una vez producida la entrega efectiva y material del importe
correspondiente al vendedor. La revocación que haga el deudor producirá sus efectos a contar
del décimo quinto día de su notificación al Banco, la que deberá practicarse por escrito en
soporte papel y en la Sucursal del Banco a la que se encuentre adscrito el deudor. El Banco
acepta este mandato en los términos señalados. El Banco rendirá cuenta del pago efectuado al
comprador con documento que acredita el desembolso del crédito entregado en forma física
209

las obligaciones están cumplidas? Cualquier estudiante de Derecho sabe

que, una vez cumplido el encargo, la revocación es inoperante, por lo que
el precepto parece un chiste cruel. ¿Tanto camino recorrido para volver al
punto de partida?30.
¿Cómo resolver la oposición entre ley y reglamento? La jerarquía nor-
mativa apunta, naturalmente, a darle primacía a la ley, pero ello conduce
a un resultado enojoso, pues proscribe en términos absolutos los mandatos
irrevocables que, como vimos, son necesarios en ciertos casos. Pensamos que
la armonización puede lograrse entendiendo que la ley proscribe el pacto o
estipulación expresa de irrevocabilidad, lo que es natural, puesto que el artículo
17 B g) regula el contrato de adhesión de servicios financieros y es al regular
las menciones mínimas que debe contener que establece la prohibición. Sin
embargo, eso no impide la irrevocabilidad cuando esta deriva de la naturaleza
del mandato o, si se quiere, del hecho de que este se haya conferido en interés
del mandante y mandatario, o del mandante y un tercero, o de un tercero en
términos exclusivos31. En estos casos, para poder revocar, es necesario haber
cumplido las obligaciones, tal como lo establece el reglamento.
b.2) Abordemos ahora el tema específico objeto de nuestro estudio: el
mandato conferido por los clientes a las instituciones financieras para suscribir
pagarés a su favor.
El texto del artículo 17 B g) de la ley N° 19.496 se limita a proscribir los
mandatos irrevocables; nada dice, al menos de modo expreso, respecto a la
autocontratación.
En las líneas que siguen procuraremos demostrar que la proscripción de
los mandatos para suscribir pagarés otorgados por los consumidores a los
proveedores de servicios financieros proviene de la ineficacia de la autocontra-
tación cuando existe contraposición de intereses, mas no de la revocabilidad
o irrevocabilidad del mandato.
o por el medio tecnológico que el deudor haya indicado. La obligación, para este efecto y
respecto del mutuario, rige desde la fecha del presente instrumento”.
30
En la ley también hay declaraciones rimbombantes que, bajo la apariencia de proteger
al consumidor, otorgándole derechos, no hacen sino repetir el derecho común: el artículo 17 D
inciso 3 consagra: “Los consumidores tendrán derecho a poner término anticipado a uno o más
servicios financieros por su sola voluntad y siempre que extingan totalmente las obligaciones
con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el consumidor decide terminar,
incluido el costo por término o pago anticipado determinado en el contrato de adhesión”.
31
El artículo 18 inciso 2 de los reglamentos aluden al mandato cuya ejecución interesa
“al Consumidor-mandante y al Proveedor-mandatario o a un tercero, o a cualquiera de estos
últimos exclusivamente”. Esta última expresión entiende que el mandato puede interesar
exclusivamente al mandatario, en circunstancias que no existe mandato si el negocio interesa
de forma exclusiva al mandatario; semejante mandato “es un mero consejo, que no produce
obligación alguna” (artículo 2119 inciso 1º).
210

La irrevocabilidad no conduce, como creyeron de modo equívoco los

legisladores, a la ineficacia del mandato para suscribir pagarés.
El artículo 17 B g) establece única y exclusivamente la revocabilidad del
mandato, es decir, que se puede revocar, mas no su nulidad o inoponibilidad.
En consecuencia, aun en una interpretación extrema (que no compartimos), en
el sentido de que dicha norma establece la proscripción de la irrevocabilidad
en términos absolutos, dicho precepto no impide que el consumidor pueda
otorgar un mandato para suscribir pagarés al proveedor, en la medida que
dicho mandato sea revocable. En ese contexto, otorgado tal mandato, sería
válido pero revocable y el consumidor-deudor podría, precaviendo la mora,
revocarlo y notificar la revocación y, a partir de entonces, el mandatario
(sea el mismo acreedor o un tercero), ya no podrá suscribir el pagaré en su
representación. ¿Significa, entonces, que todo el sistema que aplican hasta
hoy en día los proveedores de servicios financieros para procurarse un título
ejecutivo para el cobro de sus créditos de consumo, hipotecarios o de tarjetas
de crédito reposa sobre el efímero supuesto de que el consumidor-deudor no
revoque dicho mandato antes de que se suscriba el pagaré en su representa-
ción? Aunque parezca inaudito, si nos atenemos al texto del artículo 17 B g)
de la ley Nº 19.496, así es.
La ineficacia de los mandatos para suscribir pagarés no proviene, entonces,
de la revocabilidad o irrevocabilidad de éstos, sino, más bien, de la proscrip-
ción de la autocontratación cuando existe contraposición de intereses32. En
32
En relación con la contraposición de intereses, recuérdese que el artículo 271 del Código
de Comercio prohíbe al comisionista “salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por
cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga
que representar intereses incompatibles”. La Ley de Sociedades Anónimas regula también las
incompatibilidades o conflictos de interés (v. gr. artículos 42 y 44 de la ley N° 18.046). Se suele
invocar también las reglas de los artículos 2149 y 2134 del Código Civil. El primero prescribe
que el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante y el segundo que el mandato comprende también los medios por los
cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo el negocio encomendado. En el mismo sentido,
el artículo 2147 prescribe que podrá el mandatario usar los medios que le permitan realizar su
encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el mandante, con tal que no se aparte de
los términos del mandato, pero, en este caso, se le prohíbe al mandatario apropiarse de cuanto
exceda el beneficie o minore el gravamen, agregando: “por el contrario, si negociare con menos
beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”.
Los tribunales también han condenado la autocontratación cuando existe contraposición
de intereses: Corte Suprema, 20 de julio de 2005, rol N° 5367-2003, en la partición; Corte
de Apelaciones de Valdivia, 22 de agosto de 2007, rol N° 392-2007, que resolvió que la
autocontratación colabora a configurar la mala fe en la acción pauliana.
Consúltese María Sara Rodríguez Pinto, “Los principios de derecho europeo de los
contratos y el conflicto de intereses en la representación”, en Anuario de Derecho Civil, tomo
lv, fascículo iv, Madrid, octubre-diciembre, 2002, pp. 1751-1765.
211

efecto, si el mandato para suscribir pagarés se otorga por el consumidor al

mismo proveedor de servicios financieros, existirá una auténtica autocontra-
tación y la contraposición de intereses es patente, por lo que el pagaré será
nulo o, bien, inoponible, según la sanción que se adopte.
Ahora bien, si el mandato se otorga por el consumidor a un tercero, para
que este suscriba pagarés a favor del proveedor de servicios financieros, a
primera vista no habría autocontratación, de modo que la figura sería eficaz.
Sin embargo, para que así ocurra, debe tratarse de un auténtico tercero, que
no constituya un mero testaferro o dependiente de la sociedad financiera,
como ha ocurrido en los casos jurisprudenciales analizados más atrás, en que
se otorga el mandato a la sociedad de cobranza del proveedor, motivo por el
cual los tribunales los han anulado.
Por lo mismo, la interpretación que hemos postulado más atrás, en orden
a que la forma de armonizar ley y reglamento es sostener que la primera
proscribe el pacto o estipulación expresa de irrevocabilidad, pero no impide
la irrevocabilidad cuando esta deriva de la naturaleza del mandato, es plena-
mente concordante con la ineficacia de los mandatos para suscribir pagarés
conferidos por los consumidores a las entidades crediticias.
Pero hay más: la historia de la ley N° 20.555 confirma la ineficacia de los
mandatos para suscribir pagarés, lo que reafirma entonces la jurisprudencia
de los tribunales de justicia dictada antes de su entrada en vigencia, que así lo
había resuelto. En efecto, durante la tramitación legislativa, se quiso purgar del
sistema financiero los mandatos para suscribir pagarés. En el segundo informe
de la Comisión de Economía del Senado, de 31 de agosto de 2011, se lee:
“La Comisión se manifestó contraria a los poderes en blanco e irrevo-

cables, que permiten abusos y arbitrariedades e incluso se usan para
suscribir por el deudor pagarés ante Notario. Por ello acogió la idea,
con una redacción simplificada, y la agregó en la letra g) del artículo
17 B recién aprobada”33.
Cuenta en sesión 64 del Senado, legislatura 359, 31 de agosto de 2011, Boletín N° 7.094-03.
33
Acordado por la unanimidad de los miembros de la comisión presentes, honorables senadores:

Alberto Espina, José García, Víctor Pérez Varela y Eugenio Tuma. Durante el tercer trámite
constitucional, en la Cámara de Diputados, en la discusión en la sala, el diputado Eugenio Tuma
se manifestó en contra de la proscripción de los mandatos en blanco y de la irrevocabilidad,
con alusión clara a los mandatos para suscribir pagarés, pero sus planteamientos no tuvieron
eco: “El breve tiempo de que dispusimos no nos permitió analizar todas las modificaciones
del Senado. Por lo tanto, creemos que el proyecto debería ir a comisión mixta para plantear
nuestras diferencias. En lo personal, tengo dos muy importantes, que no se alcanzaron a discutir.
La primera tiene que ver con que el proyecto prohíbe los mandatos en blanco y los que no
admitan su revocación por parte del consumidor. Esto puede tener una mirada de protección
al consumidor, pero la irrevocabilidad del mandato que se otorga en favor de un tercero,
212

c. La obligación de rendir cuenta

Antes de la ley N° 20.555, cada vez que el consumidor otorgaba mandato a
un proveedor de servicios financieros, lo relevaba de la obligación de rendir
cuenta. El artículo 17 B g), complementado por los artículos 15 y 16 de los
reglamentos de información de créditos hipotecarios, de consumo y de obliga-
ciones derivadas de tarjetas de crédito, establecen la obligación del proveedor
de especificar la forma en que rendirá cuenta, no solo al consumidor sino,
también, al fiador y codeudor solidario, lo que, a su vez, lleva implícito que
se proscribe la liberación de la obligación de rendir cuenta.
En lo que concierne al mandato para suscribir pagarés, el examen de diver-
sos modelos contractuales usados en la práctica nos ha permitido comprobar
que éstos siguen otorgándose (como si la jurisprudencia no los reprochara y
la ley N° 19.496 no hubiera sido modificada) y en lo tocante a la rendición
de cuentas se estipula que esta se cumple enviando al deudor una copia del
pagaré suscrito por el banco en su representación34.
2. Los mandatos para pagos automáticos

y su revocación (artículo 17 I)
El artículo 17 I de la ley N° 19.496 regula la revocación de un mandato es-
pecial, el conferido “para que se pague automáticamente el todo o parte del
saldo de su cuenta, su crédito o su tarjeta de crédito”.
especialmente del acreedor, es una institución de antigua data, que en nuestra legislación ha
permanecido vigente desde la dictación del Código de Comercio, en 1865, precisamente por ser
un gran facilitador de los negocios. La necesitad de respaldar los créditos con títulos ejecutivos
llevaría a la industria, con gran probabilidad, a recurrir a pagarés a la vista, suscritos por el
deudor, con un máximo del cupo de la línea de crédito otorgada al momento de la apertura, los
cuales deberían ser cambiados cada vez que aumente el cupo o, al menos, una vez al año, plazo
de prescripción de la acción que cambiaría los pagarés a la vista, con el consiguiente costo por
concepto de impuesto de timbres y estampillas, generación de pagarés y autorización notarial,
de cargo del deudor. Por lo tanto, estaríamos entrabando una gestión que, finalmente, será
de mucho mayor costo para el deudor”. Sesión 106, legislatura 359, 9 de noviembre de 2011.
34
A título ilustrativo, transcribimos una cláusula: “Sexto: De la Rendición de Cuenta.
El Banco, en su calidad de mandatario, rendirá cuenta al Cliente en el evento que ejerza un
mandato que este último le hubiere otorgado en uno o más de los Contratos. Conforme lo antes
señalado, cada vez que el Banco suscriba una solicitud, contrato, pagaré u otro documento
que proceda, enviará una copia del mismo al correo electrónico del Cliente registrado en
el Banco, a menos que éste solicitare su envío en papel, dentro del plazo de 10 días hábiles,
entendiéndose lo anterior como suficiente rendición de cuenta para todos los efectos legales
a que hubiere lugar. Asimismo, el envío al Cliente de los estados de cuenta, comprobantes,
avisos y documentos que contengan los movimientos, información de las transacciones u
operaciones, se tendrán como suficiente rendición de cuenta de las mismas, pudiendo en todo
caso el Cliente solicitar las rectificaciones o aclaraciones que estime necesarias. La rendición
se entenderá aprobada si el Cliente no la objeta dentro de los 30 días siguientes a su envío”.
213

La regla se introdujo a partir del segundo informe de la Comisión de

Hacienda de la Cámara de Diputados, y la idea deriva de que, tal como lo
expuso el diputado Alberto Robles,
“ocasionalmente los bancos ponen trabas al consumidor para dejar

sin efecto las autorizaciones de pago automático que haya suscrito.
De esta forma, esta indicación tiende a que la cancelación de dichas
autorizaciones opere de inmediato”35.
Su contenido es perentorio, toda vez que regula la oportunidad a partir

de la cual surte efecto la revocación (“a contar del período subsiguiente de
pago o abono que corresponda en la obligación concernida”); consagra de
modo expreso el derecho a la indemnización de todos los perjuicios en caso
de inejecución de la revocación y presume en tal caso la infracción al artículo
17 I y, finalmente, consagra:
“En ningún caso será eximente de la responsabilidad del proveedor la

circunstancia de que la revocación deba ser ejecutada por un tercero”.
Esta última regla importa que para el consumidor es irrelevante que el man-
dato se haya conferido al mismo proveedor o a un tercero.
3. El documento o ficha explicativa que contenga los fundamentos

y las consecuencias de las autorizaciones o mandatos
que otorgue la entidad financiera (artículo 17 J)
El artículo 17 J de la ley N° 19.496 prescribe:
“Los proveedores de productos o servicios financieros deberán elabo-

rar y disponer, para cada persona natural que se obliga como avalista
o como fiador o codeudor solidario de un consumidor, un documento
o ficha explicativa sobre el rol de avalista, fiador o codeudor solidario,
según sea el caso, que deberá ser firmado por ella. Este folleto deberá
explicar en forma simple: c) Los fundamentos y las consecuencias de
las autorizaciones o mandatos que otorgue a la entidad financiera”.
Los reglamentos sobre información al consumidor de créditos hipotecario,

de créditos de consumo y sobre información al consumidor de tarjetas de
crédito bancarias y no bancarias, referidos más atrás, regulan en los artículos
12 a 14 dicha obligación de información.
35
Cuenta en sesión 97, legislatura 358, 8 de noviembre de 2010.
214

Al concluir estas líneas, confiamos en que, más temprano que tarde, los
proveedores de servicios financieros se convenzan de que el sistema de cobro
fundado en un mandato para suscribir pagarés que le confieren sus clientes,
no solo conculca los derechos de estos últimos sino que, además, no les genera
certeza de cobro, conforme a lo resuelto por la jurisprudencia y reafirmado
por la entrada en vigencia de la ley N° 20.555.
215

LA REBAJA DEL PRECIO:

UN MECANISMO CORRECTOR
A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Pamela Prado López
I. Introducción
El objetivo de este trabajo es referirme a un especial mecanismo protector

frente a las cláusulas abusivas, que se erige como un instrumento correctivo
a la asimetría contractual que algunas de éstas pueden ocasionar en perjuicio
del consumidor, como es la acción de rebaja proporcional del precio.
La hipótesis que me propongo demostrar, es que hay cláusulas leoninas
que al atentar contra el equilibrio contractual, son susceptibles de ser atacadas
por medio de la acción de rebaja proporcional del precio como instrumento
complementario a la acción de nulidad parcial consagrada en la LPDC. A la
vez, ello conlleva sustentar que la acción o remedio de rebaja proporcional del
precio aplica de manera absoluta a las relaciones contractuales regidas por la
LPDC, y compatible con los demás instrumentos de tutela establecidos en ella.
II. Las deficiencias de la nulidad, en especial de la nulidad parcial,

como mecanismo tutelar contra las cláusulas abusivas
Los distintos ordenamientos jurídicos han configurado un sistema complejo

de control de cláusulas abusivas. Entre los instrumentos más recurridos por
el Derecho para configurarlo se encuentra el de ineficacia de tales cláusulas1,
1
Así se visualiza en el artículo 44 del Estatuto Colombiano del Consumidor; en el
artículo 37 de la ley argentina de Defensa del Consumidor; en el artículo 6 de la directiva
93/13 de la Unión Europea, y en el texto refundido de la ley general para la defensa de los
consumidores y usuarios, real decreto legislativo 1/2007. Considerando a la legislación española,
Clemente Meoro, distingue entre un control de inclusión, que supone que aquellas cláusulas
incomprensibles se entenderá que no forman parte del contrato; un control de interpretación,
y un control de contenido. Este último, exige que si la cláusula no se formula de buena fe, ni
respeta el justo equilibrio de las prestaciones, es nula. Mario Clemente Meoro, “El régimen de
ineficacia de las cláusulas abusivas”, en Francisco Javier Orduña Moreno (dir.), Contratación
y consumo, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1998, pp. 298-311.
217

Pamela Prado López
particularmente de nulidad que, a su vez, puede ser parcial o total, como se

visualiza en el artículo 16 A de la LPDC.
Sin embargo, este sistema ha sido denunciado como insuficiente por la
doctrina nacional, como hacía presente hace algún tiempo el profesor Carlos
Pizarro2. A mi juicio, esa insuficiencia no solo se manifiesta por las diversas
complejidades que se han advertido de su aplicación práctica sino que, tam-
bién, se constata en las propias normas contenidas en la LPDC que dan cuenta
de una serie de falencias. Una de ellas, es la forma en que se ha de aplicar
la nulidad por el sentenciador, sobre todo si se trata de una nulidad parcial.
En efecto, el artículo 16 A establece que una vez que se declare la nulidad
de una o más estipulaciones del contrato por sentencia judicial, “éste subsistirá
con las restantes cláusulas”, a menos que atendida la naturaleza del contrato,
o la intención de las partes, la nulidad deba recaer sobre la integridad de la
convención; de modo tal, que no solo no hay norma alguna que refiera a
ciertos criterios que puedan ser considerados por el juez a la hora de decidir
si lo que procede es la declaración de nulidad parcial o total, sino que en caso
que la decisión sea declarar la nulidad parcial, manteniendo en pleno vigor
la convención en la parte no afectada por la ineficacia, tampoco se muestra
al juez la forma en que el contrato deberá ser integrado o readecuado. Esto
implica que en muchas ocasiones no hay forma de determinar cómo el con-
trato se mantendrá vigente, especialmente teniendo presente que la finalidad
perseguida por el legislador es permitir que las partes vuelvan al equilibrio
contractual, lo que era impedido por las estipulaciones declaradas nulas. En
ese orden, se evidencia que en muchas causas en que el juez debía proceder
a declarar una nulidad parcial, ello no se hace o, bien, en caso que se declara,
no se resuelve el problema sobre la forma en que se adecua el contrato para
su aplicación posterior.
En un reciente trabajo el profesor Rodrigo Momberg analiza esta proble-
mática, destacando que, si bien los tribunales de justicia han conocido casos
que han culminado con una declaración de nulidad parcial del contrato, no
suelen luego modificarlo para que permanezca con plena vigencia, esta vez,
respetando los derechos del consumidor o usuario3, excepto, observa, en una
sentencia reciente pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago4. Ante
2
Carlos Pizarro Wilson, “El fracaso de un sistema. Análisis empírico del control de cláu-
s ulas abusivas en contratos por adhesión”, en Revista de Derecho, vol. xx, N° 2, Santiago, 2007,
pp. 46-47.
3
Rodrigo Momberg Uribe, “El control de las cláusulas abusivas como instrumentos de
intervención judicial en el contrato”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol xxvi,
N° 1, Valdivia, 2013, pp. 18-19.
4
Se refiere a sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, en que una alumna de un estableci
miento de educación superior, demanda a este último. La demandante estudiaba una carrera
218

ello, postula que se debería “entregar al juez la facultad de integrar el contrato,

adaptándolo si es necesario”5. El profesor Carlos Pizarro, en cambio, es de
opinión que el juez no podría integrar el contrato en caso de declaración de
nulidad parcial, ni aun acudiendo al expediente de la buena fe, a menos que
las partes lo hayan solicitado6.
Lo cierto es que en LPDC no se contempla en forma expresa la facultad
del juez de adecuar el contrato, a diferencia de otros Derechos7.
Un elemento adicional a considerar en el análisis, es que basta un so-
mero estudio a algunos fallos de nulidad parcial pronunciados por nuestros
tribunales de justicia, para percatarse que lo usual es que se cite como norma
fundamental en sus decisiones lo dispuesto en el artículo 16 g), que constituye
la disposición general sobre la calificación de una cláusula leonina y que, al
decir de la doctrina, constituye una medida de control represivo amplio reco-
nocido a los jueces que8, por lo demás, se repite en los diversos ordenamientos
de pregrado, y con la finalidad de obtener el grado académico de magíster, decidió estudiar un

semestre adicional. Alega que debido a problemas personales, uno de los semestres académicos
solo pudo cursar una asignatura y no obstante, le fue cobrado el arancel completo, por lo que
solicitó la rebaja del mismo, solicitud que fue rechazada por la demandada. En consecuencia,
atendido que no pagó el arancel, la demandada se niega a entregarle el título de magíster, por
lo que solicita que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas del contrato. La sentencia
acoge la demanda, y declara la nulidad de las cláusulas segunda, cuarta y quinta del contrato,
pero, además, ordena la rebaja del monto del arancel “matrícula actual que debe pagar el
actor por el curso de que se trata al equivalente al 20% de su valor total para el demandante
en el año respectivo”, como se lee en la parte resolutiva del fallo de alzada.
5
Momberg (n. 3), p. 21.
6
Carlos Pizarro Wilson, “Artículo 16 A”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.),
Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 355.
7
Es así como la legislación colombiana y argentina, en caso de declaración de nulidad
parcial, faculta de forma expresa al juez a integrar el contrato –legislación argentina–, o a
aclarar cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato subsistente. El
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Español,
por su parte, establece en su artículo 83.2: “La parte del contrato afectada por la nulidad se
integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de
buena fe objetiva.
A estos efectos, el juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y
dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes,
cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio
apreciable para el consumidor y usuario.
Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición
de las partes que no pueda ser subsanada podrá el juez declarar la ineficacia del contrato”.
8
Rodrigo Momberg Uribe y Carlos Pizarro Wilson, “Artículo 16 g)”, en Iñigo de la Maza
y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de
los consumidores. Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 341.
219

Pamela Prado López
jurídicos9; según ella, una estipulación es calificada de abusiva en la medida

que vaya contra las exigencias de la buena fe, provocando un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las partes de deriven
del contrato en perjuicio del consumidor. Así, hay muchas sentencias que,
aunque fundamenten la decisión también en otras normas, el artículo 16 g)
constituye la norma matriz en la calificación de abusividad de la cláusula o
cláusulas cuya declaración de nulidad se solicita10.
Por consiguiente, por una parte, la norma base en la declaración de
nulidad, que es precisamente el artículo 16 g) citado, tiene como criterios
determinantes en la calificación de una estipulación abusiva al desequilibrio
que ella genera entre las partes, y el de la buena fe11; y por otra, el juez no
se encuentra facultado para que, en caso de nulidad parcial, el contrato sea
objeto de ajustes o readecuaciones, una vez que dicha declaración ha sido
pronunciada por sentencia firme.
Al consumidor no le basta la mera declaración de nulidad parcial, se
requiere que el contrato rija hacia lo futuro, pero de forma equitativa en las
relaciones contractuales que regla. Así, por ejemplo, si se declara la nulidad
parcial de una cláusula que establece el cobro de una comisión indebida, ello
debería redundar para el consumidor en una rebaja posterior del precio del
contrato, y la restitución de lo pagado en exceso.
9
Así, el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios Español, dispone: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato”; en artículo 33.1 del Codice del Consumo italiano; artículo
37 de la Ley de Defensa del Consumidor argentina; artículo 42 del Estatuto del Consumidor
Colombiano, entre otros.
10
Como sentencia de 14 de enero de 2010, confirmada por la Corte de Apelaciones de
Santiago el 19 de agosto de 2010; de 16 de agosto de 2010, de la Corte de Apelaciones de
Copiapó, que declara la nulidad, fundado en que la cláusula penal incorporada en el contrato
de promesa solo le era aplicable al prometiente comprador, N° descriptor MJJ24611; 9 de
octubre de 2013 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que declara la nulidad de una
cláusula que establece que se suspende el servicio educacional ofrecido por una institución
de educación superior, si la alumna contratante incurre en mora en el pago del arancel, N°
descriptor MJJ 36252.
11
Parámetros que, no obstante, generan una serie de dificultades interpretativas en la
doctrina extranjera, así Meoro (n. 1), pp. 303-311; Carmen Callejo Rodríguez, “Cláusulas
abusivas y condiciones generales de la contratación: de la ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la defensa de los consumidores y usuarios al actual texto refundido aprobado por el RD
Leg 1/2007, de 16 de noviembre”, en María de la Sierra Flores Doña (dir.), Derecho renovado
del consumidor. Entre la economía y el derecho, Madrid, Editorial DILEX, SL, 2011, pp. 209-214.
220

III. La acción de rebaja de precio

como mecanismo de tutela específica contra las cláusulas abusivas:
completando el sistema de protección
A. Generalidades de la acción de rebaja de precio
Como se sabe, la acción de rebaja de precio proviene del Derecho Romano,

pues surge a consecuencia de dos edictos dictados por los ediles curules; por
medio de ellos, se protege al comprador frente a un vicio de la cosa compra-
da, específicamente en la compraventa de esclavos y animales, sin embargo,
más adelante por obra de la jurisprudencia y del Derecho Justinianeo se
generalizó a las demás compraventas12. El sistema contenido en las acciones
edilicias se compone de dos acciones que aún mantienen sus denominaciones
de raíz románica: la redhibitoria y la quanti minoris o estimatoria; mediante la
primera se persigue recuperar el precio a través de la restitución de la cosa
comprada, y con la segunda, reducir el monto del precio pagado, atendido
el vicio que tiene la cosa vendida; en principio, queda a entera elección del
comprador la acción que este ejerza.
Teniendo presente el origen y la evolución histórica de la acción de rebaja
del precio, que no es objeto de análisis en este trabajo, me parece necesario
reconocer que estamos en presencia de una acción de garantía13. No se trata,
así, de una acción que tenga por finalidad resarcir el daño, sino que resta-
blecer la simetría contractual perdida. Como es una acción de garantía, ella
es independiente de la acción de indemnización de perjuicios y de las otras
acciones y remedios contractuales con que cuenta el acreedor.
A la vez, se recordará que, si bien en nuestro Derecho la acción de reba-
ja proporcional del precio se encuentra establecida de modo expreso en el
contrato de compraventa y de arrendamiento, se deberá tener presente que
la tendencia en otros Derechos nacionales y en el Derecho Uniforme, es su
reconocimiento como una acción de aplicación general, según se verá.
B. La procedencia de la acción de rebaja de precio

en el Derecho del Consumo nacional
La reciente modificación introducida en la LPDC por la ley N° 20.555, in-

corporó una serie de disposiciones especiales aplicables a los consumidores
12
Antonio Manuel Morales Moreno, “El alcance protector de las acciones edilicias”, en
Anuario de Derecho Civil, tomo xxxiii, fascículo iii, Madrid, 1980, pp. 596-599.
13
Rodrigo Bercovitz, “La naturaleza de las acciones redhibitoria y estimatoria en la
compraventa”, en Anuario de Derecho Civil, tomo xxii, fascículo iv, Madrid, 1969, pp. 777-837.
221

Pamela Prado López
en el ámbito de productos y servicios financieros. Es así, como, a diferencia

de la normativa general contenida en la ley, el artículo 17 E estableció, en
forma explícita, la facultad del juez de adecuar las cláusulas del contrato, una
vez que ha sido declarada la nulidad parcial, sin perjuicio de la demanda de
indemnización de perjuicios que el consumidor puede deducir14. Como he
señalado, esta facultad no está reconocida en la normativa general para los
restantes casos de declaración de nulidad parcial, por lo que dicha readecua-
ción debería necesariamente ser solicitada por el consumidor demandante;
en mi opinión, una vía idónea para tal efecto es a través de una acción de
rebaja de precio.
En esa línea, la acción de rebaja proporcional del precio constituye un
remedio o acción que puede ser ejercitada en el Derecho de Consumo na-
cional para una serie de casos atendido el objeto de la misma. Uno de estos
grupos, es aquel en que se demande una nulidad parcial del contrato cele-
brado con el proveedor del producto o servicio, pero no es el único, pues es
posible sustentar que ella es procedente en todas aquellas situaciones en que
se requiere volver al equilibrio contractual entre consumidores y usuarios,
por una parte, y el proveedor, por otra.
En el Derecho extranjero la acción de rebaja proporcional del precio
constituye uno de los mecanismos que el Derecho del Consumo suele reco-
nocer a la parte más débil del contrato. Es así, como el artículo 121 del texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
Español regula la acción de rebaja de precio y la resolutoria, para el caso
que no sea posible obtener la reparación ni la sustitución del bien; la norma
siguiente reglamenta los criterios de rebaja de precio15. Preceptos similares
14
El artículo 17 E establece: “El consumidor afectado podrá solicitar la nulidad de una o
varias cláusulas o estipulaciones que infrinjan el artículo 17 B. Esta nulidad podrá declararse
por el juez en caso de que el contrato pueda subsistir con las restantes cláusulas o, en su
defecto, el juez podrá ordenar la adecuación de las cláusulas correspondientes, sin perjuicio
de la indemnización que pudiere determinar a favor del consumidor.
Esta nulidad solo podrá invocarse por el consumidor afectado, de manera que el proveedor
no podrá invocarla para eximirse o retardar el cumplimiento parcial o total de las obligaciones
que le imponen los respectivos contratos a favor del consumidor”.
15
Artículo 121: “Rebaja del precio y resolución del contrato. La rebaja del precio y la
resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera
exigir la reparación y la sustitución y en los casos en que estas no se hubieran llevado a cabo
en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario. La resolución
no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia”.
Artículo 122: “Criterios para la rebaja del precio. La rebaja del precio será proporcional
a la diferencia existente entre el valor que el producto hubiera tenido en el momento de la
entrega de haber sido conforme con el contrato y el valor que el producto efectivamente
entregado tenía en el momento de dicha entrega”.
222

se encuentran en el Códice del Consumo italiano, artículo 130.716, y en el artí-

culo 16 de la Ley de Defensa del Consumidor argentina, prevista en aquellas
situaciones en que la reparación del bien no sea satisfactoria.
Y es que la rebaja proporcional del precio implica no solo un instrumento
corrector del sinalagma del contrato celebrado entre el consumidor o usuario
y el proveedor del bien o servicio sino que, en buenas cuentas, opera como
un medio de modificación unilateral del contrato que puede ser utilizado por
el primero17, de ahí que tiene la potencialidad de erigirse como una acción
que completa el sistema protector al consumidor.
Ahora bien, para efectos de postular que la rebaja proporcional del precio
tiene tal potencialidad también en nuestro Derecho, es necesario analizar dos
cuestiones:
– en primer lugar, si atendido que la LPDC no establece de manera
expresa la acción de rebaja de precio como una acción de aplicación
general, ella es procedente para los casos en que el consumidor pretenda
mantener vigente el contrato, volviendo a la simetría en las relaciones
que este debería entrañar y
– en segundo lugar, supuesto que se postule que el ejercicio de dicha
acción es procedente, cómo se articula con los demás remedios que la
LPDC reglamenta, cuando corresponda.
En lo que refiere al primer aspecto, esto es, la posibilidad de ser apli-
cada la acción de rebaja de precio en el Derecho nacional en materia de
relaciones de consumo, hay varios argumentos dogmáticos que posibilitan
postular su plena procedencia. Desde luego, que a pesar de que la LPDC no
contempla la acción de rebaja proporcional del precio en forma genérica, es
posible acudir a la normativa general en sede contractual, particularmente la
contenida en el Código Civil. En efecto, como se sabe y ya he citado, nuestro
Código reglamenta la acción de rebaja proporcional del precio en el contrato
de compraventa y arrendamiento, según se lee de los artículos 1857, 1858,
1860 y 1868 para el contrato de compraventa, y en los artículos 1926 y 1928
en el contrato de arrendamiento, sin perjuicio de que en otra oportunidad
he señalado que la acción de rebaja proporcional del precio es susceptible
de tener aplicación general18.
16
7. “Il consumatore puo’ richiedere, a sua scelta, una congrua riduzione del prezzo o la
risoluzione del contratto ove ricorra una delle seguenti situazioni: a) la riparazione e la sosti
tuzione sono impossibili o eccessivamente onerose; b) il venditore non ha provveduto alla
riparazione o alla sostituzione del bene entro il termine congruo di cui al ((comma 5))”.
17
Pilar Martín Aresti, Las garantías de los productos de consumo, Navarra, Editorial Aranzadi
18
Pamela Prado López, “La rebaja del precio como remedio contractual en el derecho
chileno: una aproximación”, en Carmen Domínguez, Joel González, Marcelo Barrientos,
223

Pamela Prado López
Pero, además, en la LPDC hay varias disposiciones que permiten inferir

la plena admisibilidad de una acción de rebaja proporcional del precio; una
de ellas, la que se encuentra contenida en el artículo 20 inciso primero, que
reconoce al consumidor el derecho a optar entre la reparación gratuita del
bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada
en los casos que la propia norma indica, además del derecho a la indemniza-
ción de perjuicios por los daños que le hubiere ocasionado. Si la disposición
admite que previa restitución del bien, se pueda obtener la devolución de la
cantidad pagada por él, con mayor razón será posible que se pueda solicitar
una rebaja proporcional del precio, lo que implicará que si dicho precio ha sido
pagado de manera íntegra por el consumidor, el proveedor deberá restituirle
la cantidad pagada en exceso, y si no se ha pagado el precio en parte alguna
o solo ha habido un pago parcial, ello redundará en una rebaja proporcional
de la suma que el consumidor deba pagar a futuro.
Sustentar la procedencia, en general, de la acción de rebaja del precio
en sede de consumo en el Derecho chileno, puede tener un obstáculo adi-
cional, específicamente en uno de los grupos de casos en que ella se pudiere
interponer, como es en la venta de bienes. Y es que si se analizan los medios
de tutela que la LPDC pone a disposición del consumidor, en particular lo
dispuesto en los artículos 19 y 20, es posible alinear este sistema protector con
aquel que el profesor Antonio Manuel Morales Moreno denomina “sistema
de entregar una cosa conforme con el contrato”19, propio del que se encuen-
tra contenido en la CISG, y que ha tenido un enorme influjo en el Derecho
Uniforme. Este sistema es distinto al de saneamiento por vicios ocultos, que
es, precisamente, donde se puede situar a la acción de rebaja de precio o
quanti minoris20; en él, la entrega de una cosa conforme al contrato supone
que “es obligación del vendedor entregar una cosa con las cualidades que
debe tener según el contrato”; y se caracteriza porque el comprador dispone
Juan Luis Goldenberg (coord.), Estudios de derecho civil VII. Jornadas nacionales de derecho civil,
Santa Cruz, 2012, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 383.
19
Antonio Manuel Morales Moreno, “Tres modelos de vinculación del vendedor en las
cualidades de la cosa”, en Anuario de Derecho Civil, tomo lxv, fascículo i, Madrid, 2012, pp. 11-
19. En efecto, el profesor Antonio M. Morales Moreno distingue tres modelos de vinculación
del vendedor a la cosa vendida, el primero es el sistema del caveat emptor, en que la falta de
cualidades de la cosa vendida corre, por regla general, a cargo del vendedor; el segundo es
el sistema del saneamiento por vicios ocultos, en que el vendedor se vincula por un estado
cualitativo que debe tener la cosa, y que implica que ante la existencia de vicios en la misma,
el comprador puede desvincularse del contrato, o reconfigurar la equivalencia equitativa del
mismo; y el tercero, aquel en que el vendedor se obliga a entregar una cosa conforme al contrato.
20
Y no solamente la CISG, también se encuentra regulada la reparación y sustitución del
bien, en el artículo 7.2.3 de los Principios UNIDROIT, y 9:102 de los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos.
224

de una serie de remedios, y no solo de las acciones edilicias21. Estos remedios

son la reparación y la sustitución del bien, que constituyen modalidades que
puede adoptar la pretensión de cumplimiento22; la resolución de contrato y
la indemnización de perjuicios.
De modo tal, que reparación y sustitución del bien, como son formas en
que se puede materializar la pretensión de cumplimiento, tienen por objetivo
satisfacer el interés in natura del comprador de recibir una cosa conforme al
contrato23. En este sistema, además, se supera la diferencia entre una compra-
venta específica y una genérica, a diferencia del saneamiento del bien vendido,
en que es determinante la calificación de la venta según recaiga sobre cosa
genérica o cosa específica, a efecto de verificar si es o no procedente la apli-
cación de las acciones edilicias por defectos que tenga la cosa24. De acuerdo
con lo anterior, es que atendido el sistema de protección al comprador de la
cosa acogido por la LPDC, podría argumentarse que la acción de rebaja de
precio ya no es necesaria y, además, como no está expresamente regulada,
su ejercicio no sería procedente.
Sin embargo, aun si se pudiere calificar la normativa de la LPDC en
materia de adquisición de bienes, como de aquella clase en que el vendedor
se obliga a entregar una cosa conforme al contrato, razón por la cual las
medidas de reparación y sustitución del bien se erigen como las principales
para que el comprador-consumidor vea satisfecho su interés positivo, ello
no obsta a la posibilidad de franquear al consumidor, además, la acción de
rebaja proporcional del precio. Y ello, no solo por los argumentos antes ex-
puestos, sino que por dos razones adicionales: la primera, es que como ya he
indicado, en los ordenamientos jurídicos de protección a los derechos de los
consumidores se suele contemplar la más variada y amplia gama de acciones
y derechos, como se visualiza en los artículos 121 y 122 del texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Español,
en que se regula la acción de rebaja de precio y la resolución de contrato,
con el carácter subsidiario25, para los casos en que no sea posible acudir a la
reparación y sustitución del bien26. De hecho, la acción de rebaja de precio es
reconocida como una acción de la máxima importancia, pues se trata prác-
21
Morales (n. 19), p. 19.
22
Antonio Manuel Morales Moreno, La modernización del derecho de obligaciones, Navarra,
Editorial Thomson-Civitas, 2006, p. 196.
23
Morales (n. 19), p. 20.
24
José de Verda y Beamonte, Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias, Navarra,
Editorial Aranzadi-Thomson-Reuters, 2009, pp. 279-281.
25
Martín Aresti (n. 17), p. 169.
26
José María Bech Serrat, “Reparar y sustituir cosas en la compraventa: evolución y
últimas tendencias”, en Revista para el Análisis del Derecho, Nº 1, Barcelona., 2010, p. 15.
225

Pamela Prado López
ticamente del único derecho con que contará el consumidor en caso de que
reparación y sustitución no sean posibles, y que tampoco proceda el ejercicio
de la acción resolutoria por tratarse de defectos que no tengan la relevancia
que faculta demandar la resolución contractual27. Además, se trata de una
acción sencilla en su interposición, pues no tiene mayores exigencias, factor
relevante tratándose de un demandante que se encuentra en una posición de
desventaja ante el proveedor: este solo elemento la dota de un atractivo que
no se puede desconocer. Esto mismo se puede postular en nuestro Derecho,
aunque la LPDC no lo señale expresamente.
Pero, además, en Derecho extranjero –y al parecer, aún de forma tímida
en el nuestro–28, se le está reconociendo a la acción de rebaja proporcional
del precio un ámbito más amplio de acción29, como se divisa en algunos
proyectos de modificación al Derecho de Obligaciones30 y en algunos ins-
trumentos de Derecho Uniforme31, tendencia a la cual no escapa el Derecho
del Consumo. Por consiguiente, las acciones que establece nuestro Derecho
nacional del consumo, no obsta a la posibilidad de ser ejercitada la acción
de rebaja proporcional del precio.
Aun podría contra argumentarse, sustentando que, si bien la acción de
rebaja de precio es aplicable en el marco de la regulación general del con-
sumo chileno, no se trata de una acción que tenga aplicación en otro de los
grupos de casos en que, a mi juicio, ella sería pertinente, como es el de la
declaración de nulidad parcial de cláusulas abusivas. Sin embargo, en este
ámbito la argumentación en favor de la admisibilidad de la acción de rebaja
es más favorable aún, sobre todod atendido lo dispuesto en el artículo 16 letra
g) de la LPDC, en tanto declara que no produce efecto la cláusula que genera
desproporción en las relaciones entre proveedor y consumidor.
Como se sabe, antes de la ley N°19.955 de 2004, hubo muchas dudas
interpretativas referidas al alcance que tenía el inciso primero del artículo
1632, dudas que se disiparon mediante la agregación del artículo 16A, pues
establece que estamos en presencia de una nulidad –se entiende que abso-
luta– que requiere de declaración judicial, y que en caso que sea parcial,
27
Martín (n. 17), p. 168.
28
Ello se puede visualizar en los denominados Principios Latinoamericanos del Derecho
de los Contratos, en que se la contempla como un remedio de aplicación general.
29
Morales (n. 22), p. 31.
30
Entre los proyectos de reforma al Derecho francés, la contempla como remedio de
aplicación general el proyecto Terré; la Propuesta Española de Modernización de Obligaciones
y Contratos, la incorpora también como remedio general, en el artículo 1197.
31
Desde luego, que la CISG en el artículo 50; en artículo 9:401 de los PECL y 3:601 del
Draft Common Frame of Reference.
32
Pizarro (n. 6), p. 352.
226

el contrato subsistirá con las restantes cláusulas. Para que ello sea posible,
como ya he adelantado, y en correlación con la finalidad perseguida por la
norma, se requiere una readecuación del contrato que el consumidor podrá
solicitar mediante la acción de rebaja proporcional del precio. Ello es del
todo coherente, por lo demás, con la especialidad de las relaciones jurídicas
de consumo, pues habida cuenta de que, por lo general, el objeto del con-
trato son bienes y servicios indispensables para el consumidor, no es posible
prescindir de la convención.
Una segunda cuestión que es necesario analizar, es la articulación de la
rebaja del precio con los demás derechos que establece la LPDC en favor del
consumidor. Desde luego que la pregunta por la articulación de la acción de
rebaja de precio con los demás Derechos, no se genera para todos los casos
en que esta acción puede tener aplicación en el Derecho de Consumo, sino
solo en algunos.
En efecto, como se ha ido evidenciando en estas líneas, y se verá a conti-
nuación, hay distintos grupos de casos en que la acción de rebaja proporcional
del precio es procedente en las relaciones jurídicas de consumo. Entre ellas,
me interesa resaltar el caso en que el producto comprado presente defectos,
o estemos en presencia de cualquiera de las situaciones establecidas en el
artículo 20 de la LPDC, pues en ellas el consumidor tiene derecho a solici-
tar la reparación, la sustitución del bien y, aun, la posibilidad de obtener la
devolución del precio. Por consiguiente, en nuestro Derecho debemos pre-
guntarnos si en los casos en que sería procedente el ejercicio de la acción de
rebaja de precio, el consumidor tiene pleno derecho de opción entre ella y
los derechos a obtener la reparación o sustitución del bien o, por el contrario,
hay un orden de prelación, esto es, siendo posible obtener la reparación o
sustitución del bien, el consumidor necesariamente debe ejercer este derecho,
y solo en caso que estas medidas no sean posibles, procederá la solicitud de
rebaja proporcional del precio.
En el Derecho español hay norma expresa, como ya he indicado, pues la
acción de rebaja del precio es subsidiaria en dos supuestos que contempla la
ley: en caso que sea inviable la reparación y sustitución del bien, y en caso
que reparación o sustitución no se hayan realizado en plazo razonable33. A su
turno, la directiva 1999/44/CE, también establece que es posible el ejercicio
de la acción de rebaja de precio y la resolución en forma subsidiaria34.
Para nuestro Derecho, lo cierto es que no hay mayores antecedentes que
permitan inclinar la balanza a una u otra respuesta, empero, me inclino a
pensar que para los casos contenidos en el artículo 20 de la LPDC, debiese
33
Martín (n. 17), pp. 146-147.
34
Bech (n. 26), p. 15.
227

Pamela Prado López
privilegiarse el ejercicio de los derechos contenidos en esa misma norma, y solo

cuando no sea posible obtener reparación o sustitución del bien, acudir a la
acción de rebaja de precio, acorde a la tendencia del Derecho contemporáneo.
C. Casos a los que el mecanismo corrector de la rebaja del precio

les sería aplicable en el ámbito de la LPDC
Como he adelantado, si bien postulo que la acción de rebaja proporcional

del precio es una acción susceptible de ser ejercitada en las relaciones entre
consumidores y proveedores, ciertamente que hay diversos grupos de casos
en que ella será especialmente eficiente, lo que permite calificarla como una
acción que forma parte del sistema protector en el Derecho del Consumo
nacional.
Un primer grupo es aquel que la propia LPDC permite que sea ejercitada,
según dispone el artículo 19, antes citado, y que se refiere al que la cantidad
o contenido neto de un producto sea inferior al indicado en un envase.
Un segundo grupo de casos, es el que he resaltado para aquellas situaciones
en que se decrete la nulidad parcial del contrato por contener estipulaciones
abusivas, a consecuencia de lo cual se requiera ajustar la convención en forma
simétrica, en lo que refiere a los derechos y obligaciones de las partes.
El tercer grupo está constituido por todos aquellos casos en que la cosa
adquirida por el consumidor presente fallas o defectos, y no sea posible ob
tener ni la reparación ni la sustitución del bien. Como aquel en que la repa-
ración requiera de la utilización de determinados insumos que ya no están
disponibles para el proveedor; o que se trate de la adquisición de productos
descontinuados, por lo que no sea factible la sustitución del bien por otro; o
si, como señala el artículo 20 inciso final, se ha adquirido como un solo bien,
un grupo de piezas o módulos que pueden prestar utilidad en forma indepen-
diente unas de otras, y no sea viable obtener la reparación de una de dichas
piezas o su sustitución; en este caso, la rebaja proporcional del precio es un
medio adecuado al que el consumidor puede recurrir, si opta por mantener
el resto de las piezas.
Un cuarto grupo de casos refiere a los de prestaciones de servicios. En
estos contratos, es posible que el servicio haya dejado de funcionar o lo haya
hecho en forma imperfecta. Si el consumidor requiere mantener vigente el
contrato, especialmente si se trata de servicios de que no pretende prescindir,
nada obsta a que demande una rebaja proporcional del precio, aplicable para
todo el tiempo en que el servicio no ha funcionado o lo hecho de manera
imperfecta. A mi juicio, este es el alcance que debe darse a lo dispuesto en
el artículo 25 inciso final de la LPDC. En efecto, según la disposición el
proveedor no podrá efectuar ningún cobro por el tiempo en que el servicio
228

se encuentre interrumpido, y deberá descontar o reembolsar al consumidor

el precio del servicio en la proporción que corresponda. Por tanto, la acción
que el usuario debería ejercer para hacer valer este derecho consagrado en el
artículo 25 es, precisamente, la de rebaja proporcional del precio. Enseguida,
a pesar de que la norma solo se refiera al caso en que el servicio se paralice o
suspenda, me parece que también es procedente si el servicio se ha prestado
imperfectamente. Piénsese, por ejemplo, en un servicio de televisión por ca-
ble, en que durante un tiempo solo se ven algunos canales, y no la totalidad
de los canales o señales contratadas.
IV. Las ventajas de la acción de rebaja de precio

en el Derecho de Consumo
Varios son los atributos que se pueden destacar de la acción de rebaja propor-
cional del precio. Desde luego que los que se suelen mencionar son aquellos
relacionados con la facilidad de su interposición, pues, en tanto acción de
garantía distinta e independiente de otras acciones y remedios con que cuenta
el acreedor contractual para ver satisfecho su interés, particularmente de la
acción indemnizatoria, está el hecho de que no requiere la prueba de la culpa
del deudor, bastando la acreditación del desequilibrio que se ha producido.
Pero hay dos ventajas que en sede de relaciones de consumo me pare-
ce que son especialmente relevantes, y que me llevan a sostener que es un
mecanismo que completa el sistema protector que el ordenamiento jurídico
proporciona a los consumidores y usuarios. En primer término, para efectos
de la declaración de nulidad parcial de una o más estipulaciones contenidas
en el contrato, es una acción que permite una mejor aplicación del mecanis-
mo protector contenido en la LPDC, en tanto la demandante faculta al juez
a través de una vía procesal idónea, a readecuar al contrato permitiendo que
efectivamente este rija hacia lo futuro en forma equitativa.
En segundo término, y ello aplicable para todos los grupos de casos en
que la acción de rebaja proporcional del precio procediere, es que posibilita
mantener vigente el contrato, volviendo al equilibrio o simetría entre las partes
contratantes, ambos aspectos esenciales en sede de consumo.
229

La nulidad de la cláusulas abusivas en la ley Nº 19.496: naturaleza y régimen
LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

EN LA LEY Nº 19.496:
NATURALEZA Y RÉGIMEN
Quiero analizar en este trabajo un aspecto preciso, que tiene relación con
el tipo de ineficacia que producen las cláusulas abusivas en el marco de la
LPDC y su régimen de operación.
La norma en cuestión dispone lo siguiente: “Artículo 16.- No producirán
efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que...”1.
Se ha planteado que la ineficacia que allí queda plasmada sería una nuli-
dad absoluta, por lo que la sanción habría que reconducirla a las reglas sobre
nulidad contenidas en el título xx del libro iv del Código Civil2.
A modo personal estimo que esta propuesta interpretativa no es la correcta,
por las razones que explicaré.
I. Sentido de la nulidad como categoría jurídica
La nulidad en el Derecho Privado es una sanción cuya finalidad es privar de efi-

cacia a un acto o contrato que se ha celebrado contraviniendo el orden jurídico3.
En el sistema del Código Civil, como se sabe, la nulidad puede ser absoluta
y relativa. Dado que la interpretación tradicional, con apoyo doctrinal y de
1
Énfasis mío.
2
Así las califican entre otros Mauricio Tapia Rodríguez y José Miguel Valdivia Olivares,
Contratos por adhesión, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 161; Ana María Hübner
Guzmán, “Derecho a la contratación en la Ley de Protección al Consumidor”, en Hernán
Corral (ed.), Derecho del Consumo y protección al consumidor, Cuadernos de Extensión Jurídica,
Nº 3, Santiago, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1999, pp. 125-144; opinión
que sigue Jorge Wahl Silva, “La protección de los derechos de los consumidores en Chile,
Aspectos sustantivos y procesales luego de la reforma contenida en la Ley 19.955 de 2004”,
en Jorge Baraona y Osvaldo Lagos (eds.), La protección de los derechos de los consumidores en
Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 12, Santiago Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho, 2006, pp. 70-71.
3
Cfr. Jorge Baraona González, “La nulidad de los actos jurídicos, Consideraciones
históricas y dogmáticas”, en Colección Internacional, N°34, Bogotá, Pontificia Universidad
Javierana y Grupo Editorial Ibáñez, 2011, pp. 43-48.
231

la jurisprudencia, entiende que la nulidad debe ser declarada judicialmente

para que el acto sea considerado como tal, y entre tanto, debe entenderse
que goza de una validez provisional, un grupo importante de autores, desde
casi el inicio de la promulgación del Código Civil, entendieron que, junto a la
nulidad absoluta o relativa, debía también aceptarse como sanción contenida
en el Código, a la inexistencia jurídica4.
II. La nulidad absoluta en el Código Civil
Pese a que la tradición en el Derecho Común era distinguir entre nulidad

absoluta y relativa, basado en que la primera operaba de pleno derecho5 y
la segunda previa sentencia judicial y fundada más en la equidad6, siendo,
además, la primera insanable, incluso, por el transcurso del tiempo. Para-
dójicamente Andrés Bello optó por una nulidad absoluta con saneamiento
temporal, al menos así lo ha entendido la doctrina nacional y en general los
países que siguieron el Código de Andrés Bello. Esto significa que en nuestra
tradición, si un acto o contrato que esté afecto a un vicio de nulidad no se
pide su nulidad (o se declara de oficio por un juez), dentro del plazo de diez
años, a contar de la celebración del acto o contrato, quiere decir que el vicio
se habrá saneado, y ya no habría posibilidad de alegar tal nulidad, ni como
acción ni como excepción7.
III. Las cláusulas abusivas y su ineficacia
Como se sabe, las cláusulas abusivas trascienden el Derecho del Consumo

estrictamente considerado, por cuanto su estudio se asocia en sus inicios con los
denominados contratos de adhesión, que es una figura que puede encontrarse
tanto en las relaciones de consumo como, en general, en aquellos supuestos
4
Por todos Enrique Rossel Saavedra, Teoría de las nulidades, Santiago, Memoria Balcells,
1926, pp. 39-40 y Enrique Ortúzar Escobar, De la inobservancia de la ley en relación con los
actos jurídicos (la forma o naturaleza de la ley es norma determinante de la sanción a su inobservancia),
memoria, Santiago, 1938, pp. 53-142.
5
Cfr. Georges Lutzesco, Teoría y práctica de las nulidades, 9ª ed. reimpresión, México,
Porrúa, 2000, pp. 116-119.
6
Michelle Cumyn, La validite du contrat suivant le droit strict ou l’equite: etude historique et
comparee des nullites contractuelles, Paris, Editorial LGDJ, 2002.
7
Por todos Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, 3ª
ed. actualizada por Jorge Whal Silva bajo la supervisión del autor, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, tomo i, pp. 481-623.
232

en que existe una desproporción de fuerza-influencia entre dos contratantes,

lo que permite a uno imponer condiciones de contratación al otro, que por
razones variadas, pero por lo general asociadas a una inferioridad económica,
no está en condiciones de rechazar8.
El combate por evitar cláusulas abusivas en el Derecho del Consumidor
se hace más intenso, porque a las razones de desequilibrio económico entre
proveedor y consumidor deben unirse problemas de asimetría de información,
vitalidad para el consumidor del bien o servicio, monopolio u oligopolio del
proveedor, velocidad en el consumo, dificultad tecnológica para comprender
con precisión la operación del bien o servicio, déficit cultural en el consumidor,
etc. Por ello, los países han adoptado leyes muy severas en contra de este tipo
de cláusulas, con diversas técnicas de sanción, que buscan fundamentalmente
evitar que ellas se introduzcan en los contratos de consumo y si de hecho se
incorporan, considerarlas ilícitas o, al menos, hacerlas inaplicables en contra
del consumidor.
El tratamiento que se ha hecho en los países que han adoptado una le-
gislación pro consumidor9, particularmente en la Unión Europea10, es atacar
drásticamente las cláusulas abusivas, al considerarlas, no solo como contrarias
al orden legal y la buena fe contractual sino como representativas de una mala
práctica comercial que afecta la confianza en el comercio, que es un objetivo
que la Unión Europea se propone en su política de protección al consumidor11.
De lo dicho puede concluirse que resulta del todo extraño que una cláusula
abusiva que ha sido considerada ilícita por una disposición legal, y como tal
ineficaz, pudiera por obra del régimen aplicable no solo ser considerada de
modo provisional eficaz sino que eventualmente subsistir como legal para
ser usada en contra del consumidor, por efecto del transcurso del tiempo.
8
Cfr. Rubén Stiglitz y Gabriel Stiglitz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección
al consumidor, Buenos Aires, Depalma, 1985.
9
Para el Derecho brasileño se afirma que la acción de nulidad de estas cláusulas no es
prescriptible, precisamente basado en que la nulidad la declara la ley, tiene su fuente en el orden
público y el interés social, Cfr. Rizzatto Nunes, Comentários Ao Código Defesa do Consumidor, 6ª
ed., São Paulo, Editorial Saraiva, 2011, pp. 656-662.
10
Christian Larroumet, Responsabilidad civil contractual, Algunos temas modernos, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 60, tiene dicho: “...la sanción por infracción de una regla
imperativa en materia de contratos es la nulidad de la estipulación contraria a dicha regla
imperativa. Se trata de una nulidad de pleno derecho, lo que significa que el juez tiene la
obligación de declararla sin disponer de un poder de apreciación que le permitiría decidir si
la estipulación prohibida debe o no ser anulada”.
11
Salvatore Orlando, “The Use of Unfair Contractual Terms as an Unfair Commercial
Practice”, in European Review of Contract Law, Nº 1, Berlin, 2011, pp. 25-56.
233

IV. La regulación de las cláusulas abusivas en la ley Nº 19.496
A. El texto
De acuerdo con lo que dispone el artículo 16 de la ley Nº 19.496, las cláusulas

abusivas no producen “efecto alguno”. Esta es la consecuencia que la ley ha
dispuesto para el caso de detectarse que un contrato sujeto a la ley Nº 19.496
incorpore cláusulas consideradas como abusivas. Si no deben producir efecto
alguno, significa que ellas deben entenderse como completamente ineficaces12.
Aunque antes de la dictación de ley Nº 20.555, de 2011, podía dudarse
del sentido de esta ineficacia, si una inexistencia de tipo legal o más bien una
nulidad, con esa última reforma a la ley Nº 19.496 debe concluirse que se
trata de una sanción de nulidad, que debe ser declarada judicialmente, todo
ello en una lectura armónica de los artículos 16, 17 letra E, y 50 de la ley.
Esta última disposición de modo expreso establece una acción destinada a
“anular” las cláusulas abusivas que aparezcan en un contrato.
B. Las soluciones doctrinales que se han propuesto
Como he adelantado, la doctrina nacional relevante del país ha propuesto

desde el inicio como sanción para las cláusulas abusivas, el considerarlas
como nulas absolutamente13, por estimarse que ellas adolecerían de objeto
ilícito al estar prohibidas y al no contener la ley Nº 19.496 una consecuencia
diferente. Recientemente los profesores Jaime Lorenzini y Joaquín Polit14, en
un esfuerzo por reconducir de manera razonada la ley Nº 19.496 al Código
Civil, como derecho supletorio, han reiterado esta misma doctrina.
Por otra parte, y desde que doña M. Victoria Bambach expusiera de ma-
nera magistral la doctrina sobre cláusulas abusivas15, se ha propuesto como
12
Para una teoría de las ineficacias, Jorge Horacio Alterini, Teoría general de las ineficacias,
Buenos Aires, Editorial La Ley, 2000, passim.
13
Así las califican entre otros Tapia y Valdivia (n. 2), p. 161; Hübner (n. 2), p. 136, opinión
que sigue Wahl (n. 2), pp. 70-71. Últimamente en la misma línea Carlos Pizarro Wilson,
“Artículo 16 A”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus
(coord.), La protección de los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters,
2013, pp. 352-355.
14
Cfr. Jaime Lorenzini Barría y Joaquín Polit Corvalán, “El régimen de la nulidad y
la resolución en el derecho del consumidor chileno” en Carmen Domínguez et al. (coord.),
Estudio de Derecho Civil VIII, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Cruz. Santiago, Editorial
Legal Publishing-Thomson-Reuters, 2013, pp. 465-480.
15
Cfr. M. Victoria Bambach Salvatore, “Las cláusulas abusivas”, en Enrique Barros (coord.),
Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pp. 47-79.
234

sanción a este tipo de cláusulas, el que estarían sujetas al régimen de la nuli-

dad relativa, ello, por cuanto su ineficacia no estaría fundada en la naturaleza
misma del acto o contrato, sino en la calidad o estado de las partes que en
él intervienen, en este caso, por la condición o calidad de consumidor de la
persona que sería afectado por la introducción de este tipo de cláusulas en
un acto del consumo.
Juan Ignacio Contardo16, con buenos argumentos, y siguiendo la tradición
europea, apunta a que el régimen de nulidad de las cláusulas abusivas de la
ley Nº 19.496 sería autónomo o, al menos, no sujeto al régimen del Código
Civil sobre objeto ilícito.
La jurisprudencia no ha perfilado con claridad una postura en esta materia,
y de hecho en el fallo SERNAC con CENCOSUD la E. Corte Suprema no
zanjó este tema, cuestión que de hecho ha sido criticada17.
V. La cláusula abusiva sancionada

con nulidad de pleno derecho y su régimen
A. Principios generales
De acuerdo con lo que se ha planteado, estimo que la sanción legal a las

cláusulas abusivas, conforme con lo que disponen los artículos 16, 17 letra E)
y 50 de la ley Nº 19.496, es la nulidad, pero no una nulidad sujeta al régimen
supletorio de la nulidad absoluta del Código Civil, sino a una nulidad de pleno
derecho, con necesidad de declaración judicial.
Las razones para justificar esta postura son múltiples, pero la fundamental,
me parece, es que si el sistema legal ha decidido no darle eficacia de manera
absoluta a las cláusulas consideradas abusivas, en el marco de un acto de consu-
mo, no podrían tener valor en ningún extremo, ni siquiera por vía provisional.
No veo cómo podría aceptarse que una cláusula considerada como abu-
siva, que la ley ha declarado sin efecto legal, pudiera tener valor en contra
del consumidor, por el expediente de someterse al régimen de nulidad del
Código Civil y así estimarse que ella, si no se denuncia dentro de diez años
16
Juan Ignacio Contardo González, “Comentario de Sentencia Sernac con Cencosud”,
en Revista Derecho Público Iberoamericano, año ii, N° 3, Santiago, 2013, pp. 203-237.
17
SERNAC con CENCOSUD, Corte Suprema de 24 de abril de 2013, rol 12.355-11,
CL/JUR/880/2013. La crítica es del profesor Hernán Corral Talciani, “Notas sobre el caso
Sernac con Cencosud: valor del silencio y prescripción de la nulidad de cláusulas abusivas”,
en Revista de Derecho, Nº 3, Santiago, Universidad de Chile, Escuela de Postgrado, semestre
1, 2013, pp. 221-229, quien aboga por la aplicación de la norma de saneamiento de la acción
de nulidad absoluta.
235

desde la celebración del acto o contrato, podría pervivir. Sería una manera
de dejar sin aplicación lo dispuesto en el artículo 16 del ley Nº 19.496, cuan-
do prescribe que ellas no tendrán “efecto alguno”. Es decir, es una nulidad
ab initio y ab radice. Es, por lo demás, la solución que se ha propuesto en el
Derecho Comparado, para los casos severos.
En efecto una visión panorámica me lleva a concluir que en la mayoría de
los países que han optado por una legislación especial en favor del consumidor,
la sanción es drástica. Así la ley Nº 1.480 sobre Estatuto del Consumidor, de
Colombia, de 2011, en su artículo 43 las declara como ineficaces “de pleno
derecho”18; el artículo 37 de la ley Nº 24.240, sobre Normas de Protección y
Defensa de los Consumidores de Argentina, de 199319, las sanciona como “no
convenidas”; la ley española sobre Condiciones Generales de la Contratación,
combina la sanción de “no incorporación”, para determinadas cláusulas en lo
formal mal incorporadas al contrato y la “nulidad de pleno derecho” cuando
son de contenido ilícito20, ello en conexión con el artículo 10 de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios21; el artículo L132-1, del Code
de la Consommation francés, reputa a las cláusulas abusivas más graves, como
“non écrites”22. El párrafo 8 (1) de la Unfair Terms in Consumer Contracts
Regulations de 1999, del Reino Unido, sanciona las cláusulas abusivas de la
siguiente manera: “An unfair term in a contract concluded with a consumer
by a seller or supplier shall not be binding on the consumer”23, es decir, la
cláusula no se hace vinculante u obligatoria24.
Pero no es solo esta una razón para desistirse de aplicar el régimen de la
nulidad absoluta a la nulidad de las cláusulas abusivas, tampoco es funcional
18
www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=44306 [consultado 3 de diciem-
bre de 2013].
19
http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm [consultado
3 de diciembre de 2013].
20
Para el derecho español, José María Miquel, “Capítulo ii, no incorporación y nulidad
de determinadas condiciones generales”, en Aurelio Menéndez y Luis Díez-Picazo (dirs.), Co
mentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Madrid, Editorial Civitas, 2002,
pp. 474-475, declara que la sanción de una cláusula abusiva es la nulidad de pleno derecho
(artículos 9 y 10 de la ley española sobre Condiciones Generales de Contratación), pero aclara
que sería relativa, pues, la ineficacia opera únicamente en perjuicio del adherente.
21
www.boe.es/boe/dias/2007/11/30/pdfs/A49181-49215.pdf [consultado 3 de diciembre de 2013].
22
La norma fue modificada en su texto actual por LOI n°2010-737 du 1er juillet 2010 -
artículo 62, www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=B75E3DD0133665AB74
EB805DDD0103BC.tpdjo14v_3?idArticle=LEGIARTI000022441381&cidTexte=LEGITEXT
000006069565&dateTexte=20131203 [consultado 3 de diciembre de 2013].
23
www.legislation.gov.uk/uksi/1999/2083/pdfs/uksi_19992083_en.pdf [consultado 3 de
diciembre de 2013].
24
Ibid.
236

en cuanto a la legitimación activa. En efecto, de acuerdo con lo que dispone

el artículo 1683 del Código Civil, la nulidad absoluta pude ser pedida por todo
el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
B. Legitimación activa
Esta norma, basada en el principio nemo auditur, no podría aplicársele al

consumidor que quisiera reclamar en contra de una cláusula abusiva, para los
efectos de la expulsión del contrato, en razón de que siempre el consumidor
podrá accionar para pedir la nulidad, conforme se desprende del artículo 50
de la ley Nº 19.496. Por otra parte, no resulta admisible que el proveedor
pudiera pretender pedir la nulidad de la cláusula bajo el pretexto de que no
ha sabido, ni podido saber, del vicio que la invalidaba. En este sentido, en
materia de cláusulas abusivas para operaciones financieras, y conforme con
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 17 letra E) de la ley Nº 19.496,
al proveedor le está vedado invocar la nulidad de una cláusula abusiva para
eximirse o retardar el cumplimiento parcial o total de las obligaciones que le
imponen los respectivos contratos a favor del consumidor. Se trata de una ley
en protección de los consumidores, que no podría interpretarse en su contra.
Respecto de la posibilidad de que la nulidad de una cláusula abusiva pudie-
ra ser pedida por terceros, eventualmente interesados en ella, definitivamente
es un extremo que ha de ser descartado, porque en este caso la ineficacia o
nulidad sancionada por la ley no podría ser accionada por un tercero ajeno
a la relación jurídica, que no fuese una asociación de consumidores.
C. Declaración de oficio por el juez
En cuanto a la posible declaración de oficio por el juez, en la medida de que

ella aparezca de manifiesto en el acto o contrato, conforme con el mismo
artículo 1683 del Código Civil, no estimo que la norma sea aplicable tampo-
co, ya que en tal caso debe dejarse operar al propio interesado de la ley Nº
19.496 (consumidor, asociación de consumidores o al SERNAC) y el juez
debería abstenerse de actuar de oficio, pues ello, podría llevar a darle pro-
tección al consumidor, de manera abstracta y eventualmente disfuncional a
los concretos intereses de los consumidores que en una relación determinada
pudieran ser invocados25.
25
Miguel Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, Madrid, Editorial Civitas, 1997,
p. 232, tiene dicho lo que sigue, para el Derecho español: “Liberado de la lectura reduccionista
que lo quiere referir exclusivamente a los casos de anulabilidad, el artículo 1302 no es más que
237

Como puede apreciarse, la nulidad de una cláusula abusiva se aproxima,

en cuanto al régimen, más a una nulidad relativa que absoluta, pero difiere
de ella en cuanto opera de pleno derecho.
D. Compatibilidad de la nulidad de las cláusulas abusivas de pleno derecho,

con la necesidad de que precise de una acción judicial
Con lo que hasta aquí he explicado, pudiera advertirse una contradicción

entre la afirmación que la nulidad opera de pleno derecho y el hecho de que
exista una acción de nulidad para pedirla y declararla, que es restringida.
Pero no creo que haya tal contradicción.
Lo que se busca, por un lado, con la intervención judicial es dar certeza
jurídica a una situación teniendo presente que, como regla, la nulidad es solo
parcial y, por otro, es preciso conferirle protección real a los consumidores,
quienes son los llamados a determinar de qué manera esa protección se
concreta.
El hecho de que la nulidad opere de pleno derecho, como en este trabajo
se ha sostenido, no significa que de hecho y en la práctica, la cláusula no pueda
la expresión de claros principios generales, como el que prohíbe ir contra propios actos y el
que prohíbe el abuso del derecho. El que la nulidad esté dispuesta para proteger a una parte
contractual frente a otra (bien por razones a coyunturales que tengan que ver con el proceso de
formación de la voluntad, bien por razones más objetivables que tome en cuenta la “categoría”
a la que pertenece la parte protegida: consumidor, prestatario, asalariado, arrendatario, etc.),
no tiene por qué conducir necesariamente a la anulabilidad. Ello se advierte con claridad en
las llamadas relaciones contractuales asimétricas, en las que la desigualdad en la que concurren
las partes al contrato es una desigualdad no económica, sino una desigualdad de condición o
categoría: se quiere proteger a una categoría de personas frente a determinados desequilibrios
típicos que se generan en los contratos en que intervienen (déficit de información, situación de
necesidad, falta de negociación precontractual): la nulidad se utiliza entonces como una técnica
de control del contenido contractual que favorece a una parte predeterminada frente a la otra;
pero la nulidad no es disponible, sino que el Derecho ha optado ya por ella, con independencia
de la voluntad de cada contratante protegido. De lo contrario, por ejemplo, no sería posible
–o exigiría alguna complicada explicación– una acción colectiva que persiguiera la declaración
de nulidad de una determinada cláusula contractual colectiva. Parece pues que la cláusula o el
contrato son nulos de pleno derecho, pero cuesta poco trabajo llegar a la conclusión de que la
parte protegida por dicha nulidad no está legitimada para instalarla: basta para ello con recordar
que la nulidad no es un estado del acto, algo que se imponga sobre toda otra consideración
como se impone la naturaleza, sino una reacción de carácter reactivo e instrumental, bien para
perseguir positivamente determinada finalidad en el ámbito negocial, bien para impedir que la
fuerza obligatoria de los contratos dé cobertura a intereses espurios: lógico parece, desde este
perspectiva, ajustar la legitimación a los fines cuando éstos caractericen la nulidad, y permitir
un control de legitimidad del interés que quiere hacerse valer al accionar la nulidad, un control
a efectuar preciosamente desde la ratio de la norma que establece la nulidad”.
238

insertarse en un contrato y conforme con ella de hecho operar. Por lo mismo,

lo que es legalmente inadmisible, es darle en sí valor jurídico a la cláusula
abusiva. Pero una cosa distinta es determinar las acciones que existan, para
reaccionar frente a ellas, cuando en la práctica han operado.
El régimen restringido para ejercer la acción de nulidad, en estos casos,
tiene sentido, porque lo que se constriñe no es la ineficacia de la cláusula en
sí misma, sino la posibilidad de restituir las cosas al estado anterior al que
la cláusula fue puesta en operación26. Esto no puede llevar a concluir que la
actuación fue lícita; pues, es la necesidad de darle protección al consumidor
conforme con el interés que él quiera desplegar, lo que puede hacer inne-
cesario restituir las cosas de una manera general al momento anterior a la
celebración del contrato. Lo que se acota entonces es el derecho a la acción
y la restitución, no la ineficacia en sí de la cláusula27.
VI. Conclusión
Concluyo que las cláusulas abusivas deben ser consideradas nulas, de acuerdo
con la perentoria regla contenida en el artículo 16 de la ley Nº 16.640 y de
la regulación que en la misma norma se sigue, nulidad que opera ipso jure.
Su régimen de aplicación es peculiar y no se le son propias las reglas de la
nulidad absoluta, contenidas en el título xx del libro iv del Código Civil.
26
Sobre la distintas acciones derivadas de la acción de nulidad véase Catherine Guelfucci-
Thibierge, Nullité, Restitutions et Responsabilité, Paris, Editorial LGDJ, 1992 y Baraona (n. 3),
pp. 85-88.
27
De hecho, en la misma regulación nulidad absoluta en el Código Civil, existe este tipo
de incompatibilidades, cuando impide pedir la restitución de lo que se ha dado o pago en
virtud de un objeto o acusa ilícita a sabiendas, entre otras normas (Cfr. artículo 1468 del CC).
Para una análisis que distingue entre nulidad como efecto y como pretensión, Miguel Pasquau
Liaño, “La acción de nulidad sí prescribe”, en Principal, especial coloquio. NUL. Estudios sobre
invalidez e ineficacia Nulidad de los actos jurídicos, 2006. Disponible en www.codigo-civil.
info/nulidad/lodel/document.php?id=288 [consultado 3 de diciembre de 2013].
239

POSIBILIDAD DE DEJAR SIN EFECTO

EL CONTRATO EN LA LEY DEL CONSUMIDOR
I. Introducción
Uno de los principios fundamentales de los contratos es la fuerza obligato-

ria, que se traduce en la intangibilidad de los mismos, especialmente para
las partes. Con todo, este principio no es absoluto y la ley admite diversas
excepciones; además, en virtud de la autonomía de la voluntad las partes
pueden pactar excepciones a la referida intangibilidad.
Por otro lado, el Derecho del Consumidor sobre la base del orden público
de protección limita la autonomía de la voluntad para proteger a los consu-
midores, negando eficacia a ciertas cláusulas contractuales por considerarlas
abusivas. Una de estas hipótesis es el artículo 16 letra a) de la LPDC, que
dispone que no producirá ningún efecto la cláusula que habilite a una de las
partes a dejar sin efecto, modificar o suspender el contrato.
Este artículo pretende analizar en qué casos y por qué razones puede ser lícito
que las partes tengan la facultad de terminar unilateralmente el contrato a pesar de
lo dispuesto en el artículo 16 letra a) de la LPDC, que dispone que no producirán
efecto las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de dejarlo sin efecto
o modificarlo a su solo arbitrio o de suspender de modo unilateral su ejecución.
II. El principio de fuerza obligatoria de los contratos
A diferencia de otras fuentes de las obligaciones, como los delitos y cuaside-

litos, en que la obligación debe cumplirse porque el deudor ha incurrido en
un acto ilícito, en los contratos el deudor está obligado a cumplir lo pactado
desde que el consentimiento se perfeccionó. En este último caso es irrelevante
la existencia de un ilícito.
La razón de lo anterior es la fuerza obligatoria, uno de los principios fun
damentales de los contratos. En este sentido se ha señalado:
“La consecuencia jurídica del contrato de compraventa se produce

porque las partes han acordado que el vendedor debe entregar al com
241

prador la mercancía y el comprador debe pagar el precio al vendedor. El

ordenamiento jurídico solamente pone en vigor el acuerdo de las partes
contratantes. En el caso del acto ilícito, por el contrario, la consecuencia
jurídica de la indemnización de los daños se produce porque el ordena-
miento jurídico valora la lesión antijurídica y dolosa o culposa de la vida,
etc. de modo que el agente debe estar obligado a indemnizar los daños”1.
“El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el

aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben observarse; las palabras
deben cumplirse; los contratos obligan”2.
El fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos es la autonomía

de la voluntad, la libertad individual.
“Históricamente, el concepto de la libertad de contrato como manifes-

tación del principio de autonomía individual guarda estrecha relación
con la llamada teoría de la voluntad, según la cual la verdadera razón
para reconocer y cumplir con las obligaciones contractuales es que
éstas constituyen un producto de la ‘voluntad’ del obligado”3.
El Código Civil recoge el principio de la fuerza obligatoria en el artículo

1545 que dispone:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes

y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
Este principio no solo es importante porque impone al deudor la necesidad

de cumplir obligación. Además,
“la obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale

decir, que el contrato válidamente celebrado no puede ser tocado o
modificado ni por el legislador ni por el juez. Éstos, al igual que las par-
tes, deben atenerse a la palabra dada, respetando fielmente las estipu
laciones convenidas por los contratantes”4.
1
Werner Flume, El negocio jurídico, 4ª ed., Madrid, Fundación Cultural del Notariado.
1992, p. 25
2
Jorge López, Los contratos, 5ª ed., Santiago, Legal Publishing, 2010, p. 223.
3
Konrad Zweigert y Kötz Hein, Introducción al Derecho Comparado, traducido de la 3ª ed.
en inglés, México D.F., Oxford University Press, 2011, p. 340.
4
López (n. 2), p. 235.
242

La imposibilidad de las partes para modificar los contratos unilateralmente

se desprende del referido artículo 1545.
La imposibilidad del legislador para modificar los contratos se deduce a
partir de los artículos 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado y 583 del
Código Civil, que reconocen la propiedad sobre cosas incorporales. Asimismo,
el artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, que dispone que
los contratos se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración.
Finalmente,
“la jurisprudencia Chilena tradicionalmente ha establecido la intan-

gibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces la
posibilidad de que los revisen o modifiquen”5,
la razón es que cualquier sentencia que desconoce la ley del contrato vulnera
el artículo 1545 del Código Civil.
A pesar de lo expuesto, existen diversas excepciones a la intangibilidad
del contrato que permiten a una de las partes de forma unilateral ponerle
término. En este sentido, el propio artículo 1545 del Código Civil menciona
las causas legales, que se detallan en diversas disposiciones legales.
En primer lugar, en caso de incumplimiento de un contrato bilateral el
acreedor puede pedir que se termine mediante la resolución. Aunque tradi-
cionalmente se ha sostenido que para ello se necesitaría una sentencia judicial,
se ha argumentado que en caso de incumplimiento un contrato puede ser ter-
minado de manera unilateral por el acreedor sin necesidad de una sentencia6.
En segundo lugar, el propio Código Civil contempla diversos casos en que la ley
reconoce a una de las partes la posibilidad de terminar unilateralmente un contrato:
i) En el de mandato, el mandante puede revocar el mismo a su arbitrio
(artículos 2163 N° 3, 2164, 2165 y 2166 del CC) y el mandante puede
renunciar al encargo (artículos 2163 N° 4 y 2167 del CC).
ii) En de arrendamiento de cosas, en el caso que el contrato sea indefi-
nido cualquiera de las partes puede terminarlo mediante el desahucio
iii) En el de comodato, el comodante puede solicitar la restitución de la
cosa prestada, incluso, antes de que se cumpla el tiempo convenido,
en caso que sobrevenga una necesidad imprevista y urgente (artículo
2180 N° 2 del CC).
López (n. 2), p. 249.

5
6
En este sentido Carlos Pizarro, ¿Puede el acreedor poner término unilateral al
contrato?, en Ius et Praxis, vol. 13, N° 1, 2007, pp. 11-28. Disponible en www.scielo.cl/scielo.
php?pid=S0718-00122007000100002&script=sci_arttext [consultado 26 de diciembre de 2013].
243

iv) En de depósito la restitución de la cosa depositada es a voluntad del

depositante, aun si existe un plazo pactado para la duración del contrato
(artículo 2126 del CC) y
v) En el de mutuo, el mutuario puede pagar toda la suma prestada, aun
antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses
En el caso de las operaciones de crédito de dinero, además, se establece como
un derecho irrenunciable la posibilidad de pagar en forma anticipada, siempre
y cuando se cumplan los requisitos legales (artículo 10 de la ley Nº 18.010).
Por último, en aquellos casos en que la ley no lo contemple, conforme a
las reglas del Código Civil en virtud de la autonomía de la voluntad es perfec-
tamente lícito que las partes pacten que cualquiera de ellas a su solo arbitrio
pueda terminar un contrato, a menos que sea contrario a la ley, el orden
público o las buenas costumbres.
III. Protección del consumidor en los contratos de adhesión

y fuerza obligatoria de los contratos
A. Protección del consumidor mediante la prohibición

de cláusulas abusivas
La autonomía de la voluntad no es un principio absoluto, está sujeto a diversos

límites, entre los que destaca el orden público (artículo 1461 inc. 3° del CC).
En sus inicios, “para el Código Civil el orden público era ante todo el orden
del Estado (‘todo lo que contraviene al derecho público chileno’, artículo
1462)”7. Sin embargo, durante la primera mitad del siglo xx en varios países
se dictaron leyes para dirigir la economía, por ello se ha señalado:
“el concepto clásico de orden público ha variado. Del ‘orden público

moral fundado en las buenas costumbres’, de aplicación excepcional
y cuya trasgresión genera la nulidad del acto, se ha avanzado a otra
concepción más moderna”8.
Como consecuencia de lo anterior, es posible distinguir orden público de

dirección, que tiene por objetivo dirigir y ordenar la economía; y, orden pú
blico de protección, “que se vincula desde principios del siglo xx a los límites
a la autonomía privada que plantea la práctica de los contratos por adhesión”9.
7
Mauricio Tapia, Código Civil 1855-2005, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 232.
8
Atilio Alterini, Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 170.
9
Tapia (n. 7), p. 235.
244

Atendido que en la economía actual los proveedores celebran contratos

de forma masiva, negociar el contenido de cada uno de esos contratos gene-
raría costos para las empresas que no harían rentables sus negocios. Por esta
razón, recurren a los contratos de adhesión y a las condiciones generales de
contratación10.
El contrato de adhesión está definido en el artículo 1 N° 6 de la ley Nº 19.496
como:
“aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el

proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido... Las condiciones generales, por su parte, son las cláusulas
que integran la oferta del empresario, extensible a la generalidad de
los contratos que se propone celebrar sobre una materia, y que regu-
larmente contendrán sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre
todo accidentales”11.
Ambos tienen en común que son impuestos por el proveedor profesional al

consumidor, quien se limita a aceptar o rechazar lo que se le propone sin
posibilidad de negociar o modificar el contenido.
Es en este contexto que el orden público de protección limita la autonomía
de la voluntad para proteger a los consumidores.
“La idea de protección es derivada de una concreta ratio legis: la infe-

rioridad de los profanos respecto de los profesionales, que tienen una
superioridad considerable en las relaciones contractuales, en especial
en las que se enlazan entre los productores y los distribuidores, de una
parte, y los consumidores de la otra”12.
La forma en que el Derecho del Consumidor protege a la parte débil de

los abusos del proveedor, es prohibiendo ciertas estipulaciones por conside-
rarlas abusivas. En este sentido Christian Larroumet señala:
10
En este sentido se ha señalado: “el empleo de condiciones generales contribuye a racio-
nalizar la actividad de una empresa. En síntesis, pueden identificarse cuatro grupos de
efectos racionalizadores: las condiciones generales provocan una reducción de los costes de
celebración y regulación de los contratos; favorecen la división de tareas entre los miembros
de la organización empresarial; facilitan la coordinación entre éstos y hacen posible el cálculo
anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa”. Jesús
Alfaro, Las condiciones generales de la contratación, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1991, p. 28.
11
Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, Contrato por adhesión Ley 19.496, memoria para
optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago, Facultad de Derecho
Universidad de Chile. 1999, p. 15.
12
Alterini (n. 8), p. 287.
245

“La protección del contratante contra los abusos que pueda cometer
el otro contratante ya sea estipulando en su provecho derechos exce-
sivos o colocando de cargo del primero obligaciones particularmente
gravosas, no es nueva en derecho francés ni en la mayoría de los
sistemas jurídicos. Desde principios de siglo, varios textos legislativos
especiales han reestablecido el equilibrio entre las partes al prohibir
ciertas cláusulas consideradas como abusivas. De esta forma, deter-
minados contratos han sido reglamentados imperativamente por la
ley en nombre del orden público de protección”13.
En la LPDC la protección frente a las cláusulas abusivas se consagra en su

artículo 16. Si bien la regla no define qué se entiende por cláusulas abusivas,
contempla un listado de ellas que no producen efecto alguno.
Como una lista puede resultar insuficiente para abarcar todas las hipótesis
de abuso,
“el sistema de las listas prohibidas va indisolublemente unido a una

cláusula general como la buena fe y el justo equilibrio de las contra-
prestaciones que posea una aplicación en defecto de la enumeración
prevista en la lista”14.
Esa cláusula general con fundamento en la buena fe, fue introducida por la ley
Nº 19.955 que modificó la LPDC, agregando una nueva letra g) al artículo 16.
B. Cláusulas abusivas, fuerza obligatoria y posibilidad

de terminar unilateralmente el contrato
El artículo 16 letra a) de la LPDC, contempló expresamente como un caso

de cláusulas abusivas el pacto que permite a una de las partes terminar uni-
lateralmente el contrato. La regla señala:
“Artículo 16. No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión

las cláusulas o estipulaciones que: a) Otorguen a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto o modificar a su sólo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda
al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio,
13
Christian Larroumet, Responsabilidad civil contractual, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2006, p. 57.
14
Carlos Pizarro, “La eficacia del control de las cláusulas abusivas en el derecho chileno”,
en Carlos Pizarro, Iñigo de la Maza (dirs.), Francisca Barrientos (coords.), Consumidores,
246


perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”;
Así se contemplan varias hipótesis diferentes:
i) dejar sin efecto;
ii) modificar o
iii) suspender la ejecución del contrato. Sin embargo, el objetivo de este
artículo es analizar la posibilidad de dejar sin efecto el contrato.
Es posible apreciar que el artículo 16 letra a) limita la autonomía de la
voluntad de las partes, al privar de eficacia el pacto que otorgue a una de ellas
el derecho a terminar de manera unilateral el contrato.
En contraste, el referido artículo refuerza el principio de fuerza obligatoria de
los contratos, porque impide que una de las partes se desligue de sus obligacio-
nes, en armonía con los artículos 12 y 4 de la ley. El primero de ellos establece
la obligación del proveedor de respetar los términos, condiciones y modalidades
bajo las cuales se ofreció o contrató la entrega del bien o prestación del servicio.
El artículo 4, por su parte, dispone que los derechos establecidos en la LPDC son
irrenunciables anticipadamente. Dicho de otro modo, si el pacto que faculta a una
de las partes para terminar el contrato unilateralmente fuese válido, implicaría en el
caso del consumidor, que él estaría renunciando de modo anticipado a exigir que
los proveedores cumplan sus obligaciones en los términos ofrecidos o convenidos.
Aplicando la regla referida, en un muy importante fallo de 24 de abril de
2013, la Corte Suprema señaló:
“Lo que por el artículo 16 letra a) se prohíbe es la posibilidad de que la
empresa/proveedor pueda modificar unilateralmente el contrato. En
efecto, para esta Corte constituye una alteración unilateral a los contratos,
cualquier notificación que se haga a los clientes, si como consecuencia de
ella se procede a modificar los términos del mismo, dejándoles la opción
de aceptar la modificación o de poner término al contrato, desconociendo
así el derecho que les asiste a mantener la convención en los términos
inicialmente pactados, sin la modificación propuesta. Una cláusula que
autoriza este procedimiento, supone darle legitimación a la empresa
para modificar la convención unilateralmente, desde el momento que
niega al consumidor su derecho a mantener la operación del contrato, tal
cual se había inicialmente pactado. (...) basta para vulnerar el artículo 16
letra a) que el cliente no pueda continuar con el contrato en los términos
inicialmente pactados. Existe, por este sólo hecho, una contravención al
artículo 16 letra a), y la cláusula debe considerarse abusiva”15.
15
SERNAC con CENCOSUD Administradora de tarjetas S.A: Corte Suprema, 24 de abril
de 2013, rol 12355-2011. Recursos de casación en la forma y en el fondo. Sentencia de reemplazo.
Disponible en www.poderjudicial.cl [consultado 26 de diciembre de 2013], considerando 5°.
247

Esta sentencia confirma la relación que hay entre el artículo 16 letra a)

de la LPDC y el principio de fuerza obligatoria de los contratos, al señalar
que una cláusula es abusiva cuando impide al consumidor continuar con el
contrato en los términos inicialmente pactados.
El impacto de la sentencia citada fue tan relevante, que en julio de 2013
el gobierno, a través del Ministerio de Economía, preparó un borrador de
reglamento para regular la modificación y término de los contratos de adhe-
sión de productos y servicios financieros16.
Según informaciones de prensa, la tramitación de este nuevo reglamento se
interrumpió debido a objeciones formuladas por la Contraloría General de la Re-
pública, lo que llevó al gobierno a retirar el reglamento el 23 de octubre de 201317.
La propuesta de reglamento ha sido criticada en círculos académicos18 y
por organizaciones de consumidores19, por regular materias propias de ley
16
Borrador para consulta ciudadana de 26 de julio de 2013. Borrador de reglamento sobre
manifestación del consentimiento expreso del consumidor en contratos de adhesión de pro
ductos y servicios financieros. Disponible en www.economia.gob.cl/consentimiento-expreso/,
visitada el 11 de diciembre de 2013.
17
Camila Muñoz, “Economía reingresará esta semana normativa de consentimiento
expreso a Contraloría”, en diario El Pulso, martes 19 de noviembre de 2013, p. 24.
18
A modo de ejemplo, se señaló que:
1) “La reglamentación sometida a consulta debe perfeccionarse porque, entre otros aspec
tos, presenta una redacción poco clara cuando se refiere al tipo de contrato y al momento en
que el proveedor puede desahuciarlo; porque modifica materias que son propias de ley cuando
niega la posibilidad de que el consumidor pueda manifestar tácitamente su voluntad respecto
de estos productos y servicios; y porque disminuye notoriamente el estándar de protección que
actualmente otorga la Ley al consumidor. Respecto de este último punto, el reglamento permite
al proveedor desahuciar el contrato si el consumidor rechaza el aumento de las comisiones
propuestas unilateralmente por éste”. Hugo Cárdenas y Joaquin Polit, “Consentimiento
expreso y el desahucio del contrato de servicios financieros”, 2013. Disponible en www.
elmostrador.cl/opinion/2013/08/02/consentimiento-expreso-y-el-desahucio-del-contrato-de-
servicios-financieros/ [consultado 11 de diciembre de 2013].
2) “En segundo lugar, en estos días el Ministerio de Economía quiere hacer aprobar el
Decreto 153. Sabemos que la ley prohíbe las cláusulas de alzas unilaterales arbitrarias y que
la Corte Suprema las ha declarado nulas por abusivas. ¿Qué pretende hacer este proyecto de
reglamento? Invadiendo las competencias de la ley, crea un nuevo derecho, ¡no a favor del
consumidor, sino a favor del proveedor! Un derecho del proveedor a alzar las comisiones y a
poner término al contrato si el consumidor no las acepta. Simplemente, impresentable. No es
más que la consagración del chantaje contractual y carta blanca para toda alza de comisiones”.
Mauricio Tapia, “Protegidos por la ley, traicionados por los reglamentos”, 2013 Disponible en
http://voces.latercera.com/2013/12/13/mauricio-tapia/protegidos-por-la-ley-traicionados-por-
los-reglamentos/ [consultado 13 de diciembre de 2013].
19
“La Asociación de Consumidores de Chile y otras cuatro organizaciones manifestaron
su rechazo al ‘Borrador de Reglamento’, documento del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo que intenta establecer la normativa sobre la forma en que los proveedores de servicios
248

y por disminuir la protección que la LPDC actualmente otorga a los consu-

midores, entre otras.
El reglamento definitivo fue publicado en el Diario Oficial el 19 de diciembre
de 2013 (decreto Nº 153, Ministerio de Economía). Pero esto no ha terminado
con los cuestionamientos, porque se ha anunciado públicamente por algunos
parlamentarios la intención de impugnarlo ante el Tribunal Constitucional20.
Más allá de si es posible o no terminar de manera unilateral un contrato
entre proveedor y consumidor, este punto es regulado de forma inconve-
niente en el reglamento, porque asocia el término de los contratos con su
modificación21.
Si bien la razón económica de los proveedores para querer terminar el
contrato será la imposibilidad de modificarlo para aumentar comisiones o
el precio, desde un punto de vista legal la negativa de una parte a aceptar la
modificación propuesta por la contraria, no habilita a esta última a terminar
el contrato. El término y su modificación son cuestiones diferentes, que creo
deberían tratarse por separado, porque una parte puede tener diversas razones
para querer terminar un contrato, distintas a la imposibilidad de aumentar
un precio o comisión.
Como explicaré a continuación, el fundamento para otorgar a las partes
en determinados casos la potestad de terminar de forma unilateral un con-
trato no es la negativa de la parte contraria a aceptar la modificación, sino
financieros (banca, retail) obtendrán el consentimiento expreso de los usuarios en sus contratos de
adhesión. Sin embargo expresaron su preocupación y rechazo a que se le otorgue al proveedor de
los servicios la facultad de terminar dicho contrato en caso que el usuario no esté de acuerdo con
el alza de comisiones. ‘Esto deja al usuario sin opción, porque si no acepta un aumento unilateral
el banco o la casa comercial puede terminar el contrato’, señala Hernán Calderón, presidente de
Conadecus”. Conadecus, “Conadecus por reglamento financiero: ‘Consolidaría el abuso’”, 2013.
Disponible en www.conadecus.cl/conadecus/?p=6417 [consultado 11 de diciembre de 2013].
20
“Diputados de la Nueva Mayoría ingresan requerimiento en el TC para frenar reglamento
dictado por el Ministerio de Economía”, en El Mostrador. Disponible en www.elmostrador.cl/
pais/2013/12/20/diputados-de-la-nueva-mayoria-ingresa-requerimiento-en-el-tc-para-frenar-
reglamento-dictado-por-el-ministerio-de-economia/, visitada el 20 de diciembre de 2013. En el
mismo sentido: “Reglamento de consentimiento expreso comienza a regir mañana y diputado
Harboe amenaza impugnarlo. Se objetaría la legalidad del artículo del Código Civil que establece
que los contratos no pueden ser alterados de manera unilateral”, Diario Financiero. Disponible en
www.df.cl/reglamento-de-consentimiento-expreso-comienza-a-regir-manana-y-diputado-harboe-
amenaza-impugnarlo/prontus_df/2013-12-17/215516.html [consultado 18 de diciembre de 2013].
21
El reglamento señala en lo pertinente: “Artículo 9.- Efectos del Rechazo Expreso o No
Manifestación de Voluntad Oportuna del Consumidor a la Propuesta de Modificación. En caso
que el Consumidor rechace expresamente la propuesta de modificación comunicada por el
Proveedor; o no manifieste su voluntad dentro del plazo establecido en el artículo anterior,
la modificación no producirá efecto alguno, sin perjuicio de la facultad de cualquiera de las
partes para poner término al Contrato, en caso que este sea de duración indefinida”.
249

que existen diversos fundamentos dependiendo de la hipótesis de término

unilateral de que se trate.
IV. Casos en que es válido frente a la LPDC

el término unilateral del contrato
A pesar de lo categórico que podría parecer el artículo 16 letra a), existen

excepciones en que es lícito terminar unilateralmente el contrato.
Algunas de ellas están establecidas de modo expreso en la ley. Además,
es posible sostener que en ciertos casos aun a falta de regla legal expresa las
partes tienen derecho a terminar unilateralmente el contrato. A continuación
analizaré estas hipótesis.
A. Casos en que la ley contempla expresamente

el término unilateral del contrato
Como se ve a continuación, todas estas hipótesis están establecidas a favor

del consumidor.
1. El comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio,

por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas
Estas hipótesis están contempladas en el artículo 16 letra a) de la LPDC y
son casos de contratos celebrados a distancia.
El razonamiento para permitir el término unilateral en estos casos:
“parte de la base de que el consumidor no tiene la oportunidad de

examinar los bienes y comprobar su calidad antes de la conclusión
del contrato”22.
2. Otras excepciones contempladas en la ley

a. Artículo 3 bis
La regla permite al consumidor poner término al contrato dentro de los diez
días siguientes a su celebración, también se le conoce como derecho a retrac-
to. Se ha señalado que el fundamento de la regla es poner el consentimiento
22
Reinhard Zimmermann, El nuevo derecho alemán de las obligaciones. Un análisis desde la
Historia y el Derecho Comparado, traducción Esther Arroyo i Amayuelas, Barcelona, Bosch S.A.
2008, p. 253.
250

“en ralenti (a marcha lenta). Se trata de un mecanismo de defensa del

libre albedrio del consumidor, mediante la exigencia de que trans-
curra cierto plazo de reflexión para que el contrato sea formado vá
lidamente”23.
“Y es que hay diversas razones por las que la reflexión del consumi-
dor no es la suficiente, entre ellas, porque no cuenta con información
necesaria que pudiere incluir en su decisión final; o ha sido tentado
o sorprendido por el proveedor, que lo puso en una situación que lo
llevó a contratar sin mayor reflexión”24.
b. Artículo 3 ter
Este artículo permite al consumidor dejar sin efecto el contrato, de forma espe-
cífica, en el caso de prestaciones de servicios educacionales de nivel superior.
El plazo para ejercer el derecho es diez días contados desde que se complete la
primera publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas.
El fundamento de esta regla es el mismo que en el caso del artículo 3 bis.
Sin embargo,
“el origen de esta disposición se encuentra en la intención de enfrentar

y resolver un problema práctico que se producía para los consumidores
en este ámbito, ya que era usual que antes de la entrega de los resulta-
dos del proceso de selección a las universidades pertenecientes a dicho
Consejo, muchos estudiantes se matricularan en instituciones no perte-
necientes al mismo –realizándose los pagos respectivos y documentán-
dose el pago del arancel anual–, y una vez conocidos los resultados, se
matriculaban también en aquellas universidades participes del Consejo
en que habían sido finalmente seleccionados. Ello generaba problemas
por la doble matricula, derivados de la negativa de las primeras insti-
tuciones de restituir los pagos y documentos entregados, fundadas en
la existencia de contratos válidamente celebrados, no obstante que los
servicios educacionales finalmente no serán prestados”25.
23
Alterini (n. 8), p. 293.
24
Ruperto Pinochet, “Artículo 3 bis”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.),
Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 157.
25
María Brantt y Claudia Mejías, “Artículo 3 ter”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
(dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores,
251

B. Casos en que aun a falta de norma legal expresa

es lícito el término unilateral del contrato
En ausencia de regla expresa, para definir si es posible o no terminar unila-

teralmente un contrato se debe distinguir si se trata de un contrato a plazo
fijo o de plazo indefinido.
1. Contratos a plazo fijo
En este caso, salvo mutuo acuerdo, no será posible terminar el contrato en

forma anticipada y ambas partes deberán esperar a que termine por el cum
plimiento del plazo. La razón es el efecto obligatorio de los contratos (artículo
1545 del CC).
Se debe tener presente que si los contratos a plazo fijo son renovables o
tienen cláusulas de renovación tácita no cambia la conclusión anterior, para
terminarlo se deberá informar a la otra parte el deseo de no renovar, ni per-
severar en el contrato. Solo de esta manera podrá evitarse la renovación y el
contrato terminará por el cumplimiento del plazo.
2. Contratos indefinidos
En los contratos con duración indefinida o sin plazo, la situación es diferente
y la fuerza obligatoria del mismo debe atenuarse, porque de lo contrario se
genera una situación indeseable.
Si no es posible terminar o modificar el contrato, desde un punto de vista
legal las partes estarán obligadas para siempre; situación que atenta contra la
libertad individual y, desde un punto de vista económico, en el largo plazo
el costo del servicio o bien que se presta, puede variar significativamente,
volviendo el contrato ineficiente para una de las partes, sin que sea posible
desligarse de él o ajustarlo.
Lo anterior, en definitiva, se traduce en una tensión entre la protección al
consumidor y la posibilidad de ajustar los precios de los contratos indefinidos
en el largo plazo.
Si bien no existe una respuesta única para resolver este problema, en
principio se podrían considerar al menos las siguientes opciones.
a. Otorgar a ambas partes la posibilidad de terminar

unilateralmente el contrato de plazo indefinido
La cláusula que permite a una de las partes terminar el contrato es abusiva,
pero una cláusula que habilite a ambas partes a terminar el contrato no. Si el
252

consumidor y el proveedor tienen los mismos derechos no hay abuso, están en

las mismas condiciones. En este sentido, si un consumidor no está satisfecho
con el servicio que le presta un proveedor puede terminar su contrato y salir
al mercado para buscar uno mejor. Por otro lado, si un proveedor necesita
terminar un contrato, que en el largo plazo ha dejado de ser rentable o necesita
ajustar el precio, podría hacerlo y ofrecer el servicio en nuevas condiciones.
De no entenderlo así, en un contrato indefinido las partes estarían obligadas
para siempre.
Por lo anterior es aceptado que en los contratos indefinidos, por su natu-
raleza, cualquiera de las partes pueda ponerles término en forma unilateral,
según el principio de que nadie puede estar obligado de forma perpetua26.
El desistimiento puede:
“terminar relaciones a las que no les ha fijado un plazo, escenario natural

en donde se ha convertido en dogma, para así evitar la declaración de
nulidad de los denominados contratos sin plazo o eternal engagements”27.
En consecuencia, en caso de contratos indefinidos cualquiera de las partes

podrá terminarlo.
Esta opción no es incompatible con lo dispuesto en el artículo 16 letra a)
de la LPDC, pues la regla excluye la cláusula que otorga a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto el contrato. Contrario sensu, la cláusula que otorgue
a ambas partes la posibilidad de terminar el contrato es válida.
Se debe tener presente que el ejercicio de este derecho a terminar el con-
trato debe cumplir ciertos requisitos básicos. Primero, la parte que ejercita este
26
René Abeliuk afirma: “en los contratos de tracto sucesivo suele aceptarse la revocación
unilateral si no hay plazo prefijado”. René Abeliuk, Las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1993, p. 83. En el mismo sentido, Luis Claro Solar afirma: “la regla que exige
el mutuo consentimiento de los contratantes para que puedan dejar sin efecto un contrato tiene
excepciones, como lo son el artículo 2163 respecto al mandato y el artículo 2108 respecto de
la sociedad”. Luis Claro, Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1992, tomo xi, p. 494.
27
Luis Botero, “Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos”, en José Gaitán
y Fabricio Mantilla, La terminación del contrato, Bogotá, Universidad del Rosario, 2007, p. 387.
En el mismo sentido se ha señalado: “Consideramos que el contrato de duración por tiempo
indeterminado puede ser rescindido unilateralmente en cualquier momento por cualquiera
de las partes ad nutum o ad libitum, sin necesidad de que exista una justa causa para hacerlo,
aunque no existiera una previsión contractual expresa al efecto. Ello es así en razón de que
lo contrario sería suponer la existencia de una relación contractual perpetua, lo que no
resulta admisible”. Carlos Ibáñez, La rescisión unilateral en los contratos de duración. XXIII Jor
nadas Nacionales de Derecho Civil, 2011, p. 5. Disponible en http://ideconsultora.com.ar/
bcderechocivil2011/ponencias2011/C4/C4-026.pdf [consultado 25 de diciembre de 2013].
253

derecho debe informar a la otra en un modo que permita tener certeza que
la contraria tomó conocimiento. En segundo lugar, después de manifestar la
decisión de terminar el contrato, este no podrá terminar de inmediato, será
necesario esperar un tiempo prudente antes de cesar en el cumplimiento de
las obligaciones, de lo contrario la parte afectada por el término podría sufrir
daños injustos.
A pesar de lo señalado, siempre existe la posibilidad de que los provee-
dores terminen los contratos para subir los precios de forma abusiva, más
allá de sus costos reales. Esto no sería un problema si tuviéramos un mercado
competitivo, porque el consumidor en teoría, siempre podría recurrir a otro
proveedor que ofrezca los bienes o servicios en condiciones de mercado.
Empero, Chile es un país pequeño y en varios mercados existen solo unas
pocas empresas con una muy importante posición en el mercado, lo que ha
generado prácticas contrarias a la libre competencia, por ejemplo, en enero
de 2012 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia condenó a tres
importantes farmacias por haber alcanzado un acuerdo para fijar los precios.
En definitiva, en la medida que no exista un mercado competitivo, la
posibilidad de ambas partes para terminar de manera unilateral un contrato
podría prestarse a abusos por parte de los proveedores, porque en los hechos
las nuevas condiciones en que se ofrezcan los productos o servicios luego de
terminar los contratos podrían ser arbitrarias y abusivas, situación que busca
evitar el artículo 16 letra a), porque
“tanto para excluir la cláusula que admita el término unilateral del

contrato o su suspensión, el legislador exigió que su ejercicio sea arbi-
trario. No bastaría que aparezca contemplada en el contrato para que
en forma imperativa se tenga por no escrita, sino que resulta necesario
que aparezca revestida de arbitrariedad. Por esto [se] afirma que si
existe una justificación racional a dicha facultad o el contenido del
contrato revela un equilibrio que excluya el mero arbitrio, la cláusula
debiera ser válida”28.
b. Indexación de precios
Otra posibilidad sería indexar los precios según una unidad de reajuste. Esta
opción protegería a los consumidores porque les permitiría mantener sus
contratos en la forma en que los pactaron y, al mismo tiempo, incrementa-
28
Carlos Pizarro y Jean Petit, “Artículo 16 a)”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
254

ría los precios en el largo plazo para que los proveedores puedan cubrir el
aumento de sus costos.
Sin embargo, no es fácil saber qué forma de reajuste usar y quién la de-
termina. Si los proveedores determinan unilateralmente la forma de reajuste
podría generar abusos contra los consumidores. Si el consumidor debe elegir
o negociar la unidad de reajuste, quizá no tendrá el tiempo y la información
requerida para adoptar una decisión que proteja sus intereses. Finalmente,
si la autoridad fuese quien determina la forma de reajuste, en una economía
liberal como la chilena, podría generar la oposición de los proveedores.
Otro problema adicional sería: qué pasa si el reajuste pactado no es su-
ficiente para cubrir el alza de los costos de los proveedores o si el reajuste
aumenta los precios de tal forma que se vuelven demasiado onerosos para
los consumidores, en este sentido baste recordar lo que ocurrió en Chile en la
década de 1980 cuando las deudas se reajustaba en dólares29. En cualquiera
de los dos escenarios, ¿están las partes obligadas a seguir vinculadas para
siempre?, la respuesta afirmativa no parece razonable.
c. Regulación de precios
Por último, otra solución podría ser que la autoridad regule los precios que
los proveedores pueden, determinando un precio máximo posible, esto no
sería muy diferente a la forma en que hoy es regulada la tasa de interés que
los bancos pueden cobrar en sus préstamos de dinero.
Al igual que la solución anterior, esta protegería a los consumidores
puesto que les permitiría mantener sus contratos y daría a los proveedores
la posibilidad de ajustar sus precios para cubrir el aumento de costos que se
produce a largo plazo.
No obstante, la regulación de precios enfrentaría dificultades políticas,
porque implicaría acentuar la intervención estatal, lo que en una economía
de libre mercado como la chilena generaría oposición de los proveedores.
Adicionalmente, enfrentaría dificultades operativas, porque a diferencia
del caso de los bancos, en que siempre se presta dinero, en el caso del De-
recho del Consumidor existen diversas clases de bienes y servicios, lo que
haría más difícil encontrar una forma homogénea para regular los precios
para cada una de las distintas hipótesis que puedan darse.
29
“En 1982 se pasa de 39 a 58,5 pesos por dólar provocando un gran caos debido a que
casi el 50% de las deudas estaba expresado en dólares, lo que hace que los deudores presenten
problemas de pago así como la banca y las financieras”. Welky Acosta, Roneld Matamoros,
y Víctor Suárez, Análisis de la crisis económica chilena a principios de los años 80. Disponible en
www.auladeeconomia.com/articulosot-10.htm [consultado 25 de diciembre de 2013].
255

V. Conclusiones
En conclusión, la regla del artículo 16 letra a) no es absoluta, existe una serie

de casos contemplados expresamente en la ley, en que se faculta al consumi-
dor a terminar de modo unilateral el contrato.
En aquellos casos no previstos en la ley, se debe distinguir si se trata de
un contrato a plazo fijo o indefinido. En los primeros no es posible el término
unilateral el contrato debido al principio de fuerza obligatoria.
En los segundos, se genera una tensión entre proteger a los consumidores
extendiendo el contrato para siempre y permitir a los proveedores ajustar
los precios en el largo plazo. No existe una solución perfecta para encontrar
el equilibrio en esta tensión, pero en la medida que se alcance un nivel razo-
nable de competencia en los mercados, autorizar a ambas partes a terminar
unilateralmente el contrato pareciera ser la solución más adecuada.
Sin embargo, si no se solucionan las fallas del mercado y se generan
oligopolios, colusión, acuerdos de precios, etc., será necesario que el Estado
intervenga indexando o regulando precios, con todas las dificultades que esas
opciones pueden presentar.
256

Solución de controversias tras la entrada en vigencia de la nueva ley sobre contrato de seguros...
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
TRAS LA ENTRADA EN VIGENCIA
DE LA NUEVA LEY SOBRE CONTRATO
DE SEGUROS N° 20.667
Marcelo Nasser Olea
El proyecto de ley contenido en el Boletín presentado a la Cámara de Diputa-

dos con el Nº 5185-03, que terminaría muchos años más tarde transformándose
en la ley N° 20.667 contiene la reforma más importante que ha experimentado
nuestro país en materia de seguros. Sin entrar en las materias técnicas que son
propias del contrato propiamente dicho1, resulta forzoso que nos refiramos al
problema de la solución de controversias y la protección del asegurado, pues
se trata de normas procesales que podrían entrar en pugna con la protección
a los consumidores.
En el nuevo artículo 543 del Código de Comercio, aparece una norma sobre
solución de controversias que incluye un arbitraje obligatorio, dependiendo
de la cuantía reclamada como indemnización por el siniestro, cuyo texto se
remonta a la moción presentada ante la Cámara de Diputados (N° 20). En
dicho texto original se establecían los principios que se mantuvieron, con
pocas modificaciones, en el proyecto hasta su último trámite legislativo y que
entró en vigencia el 1 de diciembre de 20132.
I. Objetivo del estudio
Corresponde analizar el tratamiento legal de la solución de controversias en

tre el asegurado, el contratante (o el beneficiario) y la compañía aseguradora
respecto no solo del siniestro sino que –para utilizar las palabras del legisla-
dor–, de la
1
Para una crítica general, Osvaldo Lagos, “Comentarios e indicaciones al proyecto de
ley sobre reforma al Código de Comercio en materia de seguros”, en Revista Chilena de Derecho
de Seguros (AIDA-Chile), N° 21, Santiago, 2012, p. 121 y ss.
2
La ley fue publicada el 9 de mayo de 2013, sin embargo, véase el único artículo transitorio
de la ley N° 20.667 sobre vacancia legal que fija su vigencia “el primer día del séptimo mes
siguiente al de su publicación”.
257

Marcelo Nasser Olea
“interpretación, validez o ineficacia, aplicación y terminación del

contrato de seguro, o con motivo de la interpretación o aplicación de
las condiciones generales o particulares del contrato”.
A esta cuestión, compleja y en teoría especializada, la ley la titula “Solución

de conflictos”, precisamente al encabezar el nuevo artículo 543.
El texto que sigue pretende analizar si la forma que se plantea para la
solución de conflictos entre la partes del contrato o entre el beneficiario y el
asegurador es compatible y coherente con la solución de conflictos que pre
senta en la actualidad la LPDC a favor de la parte más débil de la relación
contractual.
II. El espíritu del legislador.

Protección del contratante más débil
La historia de la ley nos muestra, básicamente dos cosas:

– La primera, menos importante, es que desde el origen del proyecto
la idea del legislador fue asimilar la solución de controversias en toda
clase de seguros (hoy llamados seguros de daños o de personas según el
artículo 5443) a la que está vigente para los seguros marítimos. De una
simple lectura de la moción parlamentaria, se advierte que el legislador
propendía abiertamente a la identificación de toda clase de solución de
controversias con la existente para los seguros del título vii del libro
iii del Código de Comercio. Para ello, el proyecto utilizaba las mismas
palabras que para la solución de conflictos de seguros marítimos utiliza
el artículo 1206 del Código de Comercio. Con esta técnica, además, las
amplias facultades del árbitro de seguros marítimos serían íntegramente
traspasadas a los seguros “no marítimos”. Como contrapartida, el pro-
yecto establecía que el antiguo número 5 del artículo 1203 del Código
de Comercio (que establecía el límite mínimo para arbitraje obligatorio
en 5.000 unidades de cuenta) debía ser reemplazado en su última parte
por la cifra de “10.000 unidades de fomento”, lográndose con ello una
identificación total4.
3
Con la entrada en vigor de la ley N° 20.667 desaparece la tan clásica como curiosa summa
divisio entre seguros terrestres y marítimos.
4
Para el caso de los seguros marítimos la legislación actual, vigente desde 1988, contempla
arbitraje forzoso: El artículo 1203 del Código de Comercio establece que el conocimiento de toda
controversia que derive de hechos, actos o contratos a que dé lugar el comercio marítimo o
la navegación incluidos los seguros marítimos de cualquier clase, será sometido a arbitraje
salvo que: 1° Las partes o interesados expresen su voluntad de someterse a la jurisdicción
258

– La segunda cuestión, manifestada durante el trámite legislativo, es

mucho más sustancial: la asimilación pura y simple de la solución de
conflictos corrientes con aquélla vigente para los seguros marítimos
propuesta en la moción no convenció a los parlamentarios. Si bien
nuestros congresistas mantuvieron a grandes rasgos el texto propuesto,
mostraron preocupación por no hacer demasiado oneroso el sistema
de solución de controversias, en particular por la exigencia de arbitraje
para reclamaciones originalmente fijadas en el proyecto para reclamos
de indemnizaciones sobre las 3.000 unidades de fomento.
III. El proyecto propiamente tal
El proyecto de ley presentado al conocimiento de la Cámara señalaba que

toda dificultad entre asegurado (o beneficiario) y el asegurador sería resuelta
por un árbitro arbitrador nombrado de común acuerdo entre las partes. Si
no hubiese acuerdo en la persona del árbitro, este sería designado por la
justicia ordinaria con facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento y
de derecho para la dictación del fallo. El nombramiento debía hacerse solo
cuando surgiese la disputa5, lo que se destacaba con tal nivel de claridad que,
incluso, se estableció una norma prohibitiva que impedía a ambas partes
designar de antemano a la persona del árbitro6. Con lo anterior, en apariencia
ordinaria sea en el mismo acto o contrato que origine la controversia, por acuerdo que conste
por escrito y anterior a la iniciación del juicio; 2º Cuando se trate de perseguir responsabilidad
penal. 3º Cuando se trate de los juicios del párrafo iv de la ley de navegación o de aquellos
que contemplen procedimiento especial. 4º Cuando se trate del fisco y sus controversias por
responsabilidades. 5º Cuando la cuantía del juicio no excediere de 5.000 unidades de cuenta
y el demandante optare por llevar su acción a la justicia ordinaria.
5
Finalmente, el proyecto incorporaba como facultades del árbitro las atribuciones del
artículo 1206 del Código de Comercio, vale decir, admitir, a petición de parte, cualquier clase
de prueba; decretar de oficio las medidas probatorias que estime conveniente en cualquier
estado del juicio, llamar a la partes a su presencia para que reconozcan documentos o
instrumentos, justifiquen sus impugnaciones, pudiendo resolver al respecto sin que ello
implique prejuzgamiento en cuando al asunto principal controvertido y apreciar la prueba
de acuerdo con las normas de la sana crítica, debiendo consignar en el fallo los fundamentos
de dicha apreciación.
6
En esta cuestión valdría preguntarse si la prohibición de pactar el nombre del árbitro
alcanza a los llamados “seguros de grandes riesgos” del artículo 542 que, según se sabe, excluye
la imperatividad a esta clase especial de seguros caracterizados porque las partes son personas
jurídicas y porque el valor de la prima supera las 1.000 UF además de los seguros de casco
y transporte marítimo y aéreo. El carácter prohibitivo de la norma (dice “en ningún caso”),
permite concluir que incluso tratándose de seguros de grandes riesgos, la persona del árbitro
no puede pactarse de antemano.
259

Marcelo Nasser Olea
se pretendía dejar a salvo al consumidor de seguros frente a una cláusula

compromisoria abusiva que impusiera como árbitro a una persona de la
confianza del asegurador.
Como se advertía más atrás, el proyecto establecía arbitraje forzoso solo
para las disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con motivo de
un siniestro en que se solicitara como indemnización un monto de al menos
3.000 UF7. De tal suerte, solo las cuantías que superaban dicho monto debían
resolverse necesariamente por medio de un arbitraje, acaso en otro intento
de proteger a los asegurados y beneficiarios con menor poder económico.
Pese a lo anterior, esta regla de cuantía no resultaría realmente protectora
de la parte débil de la relación negocial, ya que solo puede entenderse apli-
cable a las disputas que propiciara el acreedor de una indemnización de un
siniestro ya ocurrido, y que ha sido rechazado de manera total o parcial por
la compañía aseguradora. Al contrario, la regla de cuantía no puede aplicarse
para determinar si debe o no procederse a arbitraje respecto de la validez o
ineficacia del contrato, o de la interpretación o aplicación de las condiciones
generales o particulares, cuyos casos debían ser conocidos por un árbitro. Lo
anterior, dejaba (y veremos que deja hasta hoy) al consumidor de seguros en
una posición bastante desmejorada respecto de otros consumidores o usuarios
de bienes o servicios.
Si se trataba de una disputa a propósito de un siniestro que no superaba
el mínimo legal, el arbitraje forzoso cesaba, y el asegurador tenía derecho
a elegir si llevaba el asunto ante la “justicia ordinaria”, o de todos modos se
sometía al arbitraje, ahora en carácter de voluntario. Como puede apreciarse,
para dar lugar a la regla de cuantía, que permite al asegurado escapar del
arbitraje, el proyecto supone que ha ocurrido un siniestro y que la indemni-
zación reclamada no superaba las 10.000 UF. Para el resto de las situaciones
eventualmente conflictivas que pueden darse entre asegurado y asegurador,
y que no suponen de manera necesaria la ocurrencia de un siniestro, como
la interpretación de una cláusula o de la póliza, la aplicación o ineficacia del
contrato o de una determinada condición, etcétera, la regla de la cuantía no
recibía aplicación.
La moción parlamentaria reconocía una realidad largamente imperante
en el mercado asegurador. El proyecto señala de forma expresa que “por la
vía del uso y las cláusulas de las pólizas” la práctica del arbitraje se ha venido
haciendo en los demás seguros desde hace más de setenta años, con lo que se
viene a ordenar lo que se califica como “una idea ya asimilada en nuestro país”.
El problema, a nuestro juicio, radica en si esta práctica que se supone “tan
asentada desde hace más de 70 años”, se encuentra al día con la protección
7
Esta cantidad fue elevada a 5.000 y luego a 10.000 UF. Para esto véase infra n. 10.
260

de los consumidores, y con particular atención a la protección de la parte más

vulnerable de la relación contractual en materia de contratos de adhesión8.
Nuestro legislador no se conformó con el arbitraje forzoso sin al menos
aminorar su extensión. En efecto, la cuantía para forzar un arbitraje sufrió una
modificación, siendo elevada desde las primitivas 3.000 a las definitivas 10.000
UF. Así, en el primer informe de la Comisión de Economía de la Cámara de
Diputados de 13 de junio de 2011, se evidencia que la limitación del arbitraje obli-
gatorio por entidad del riesgo (hasta entonces 5.000 UF) se establecía como una
“restricción muy severa a favor de los asegurados de ingresos limitados,

que debían soportar los costos del arbitraje y los honorarios profesio-
nales de las personas que participan en estos litigios”9.
Se señaló, además:
“es corriente que esta clase de asegurados se vean en la necesidad de

aceptar la decisión del monto propuesto por el asegurador aunque la
decisión le parezca injusta”.
El alza de la cuantía para delimitar un arbitraje forzoso se insertó para evitar

al asegurado los costos de un arbitraje en reclamaciones de riesgos que no
8
El problema del arbitraje en los contratos de adhesión, aunque de extrema importancia,
no ha sido convenientemente estudiado en el país con la excepción del trabajo (referido a la
cláusula compromisoria) de Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, Contratos por adhesión,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 123-126. En el último tiempo sobresale por su
trascendencia el trabajo de Eduardo Jequier, “El arbitraje forzoso en Chile (un examen de
constitucionalidad en el ordenamiento jurídico chileno)”, en Estudios Constitucionales, vol. 9, N° 2,
Santiago, 2011, pp. 453-498 que, aunque no aborda el problema del arbitraje y el derecho
de consumidores en particular, sí contiene una serie de argumentos que permiten inferir el
carácter abusivo de un arbitraje forzoso. En España, por ejemplo, se han planteado dudas acerca
de la constitucionalidad de la práctica del arbitraje forzoso. Sobre esto Juan Carlos Cabañas
García, Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y de control de las cláusulas generales de los
contratos, Madrid, Editorial Tecnos, 2005, p. 37 y ss. En sede internacional poco difundida
en el país, ya habíamos adelantado nuestra opinión para el caso de la ley antigua, señalando
que el asegurado siempre tenía derecho a recurrir al tribunal de consumo. Para esta opinión,
véase Ignacio Díaz y Marcelo Nasser, “Chapter 10:A, Chile”, in International Insurance Law
and Regulation, Westlaw (Center for International Legal Studies), Graz, 2012, pp. 499-501.
9
Esta parte del artículo 543 fue objeto de una indicación complementaria del diputado
Eugenio Tuma, aumentando de 3.000 a 10.000 UF el monto mínimo que las partes discuten,
señalando, además, que el tribunal competente debe ser el del domicilio del beneficiario.
En esta parte de la tramitación se cambió, asimismo, el título del artículo desde “arbitraje” a
solución de conflictos, ampliándose la competencia de los tribunales ordinarios para conocer
de los contratos de seguro, lo que quedó reflejado en un nuevo inciso final.
261

Marcelo Nasser Olea
fueren tan elevados, evidenciando una preocupación real por las personas de
menor poder negociador, tal como venía ocurriendo en otras leyes10.
En este sentido, es necesario reconocer que desde que el proyecto ingresó a
su discusión, se detecta una preocupación especial del legislador por los asegu-
rados y beneficiarios en materia de arbitraje forzoso. El problema, sin embargo,
es que la tutela de los contratantes con menos poder negociador se analizó, en
lo que a la historia de la ley se refiere, con prescindencia de la legislación de
consumidores y, más bien, se abordó de una manera intuitiva, lo que evidencia
una desprolijidad que conspira contra la necesaria unidad del ordenamiento
jurídico. Asimismo, los parlamentarios probablemente no detectaron que la
limitación por cuantía a 10.000 UF solo resultaba aplicable, en la práctica, a la
acción de cumplimiento de contrato que pudiera intentar el acreedor de una
indemnización una vez ocurrido el siniestro, pero no a otro tipo de acciones.
En efecto, la intuición y buena intención, empero, no alcanzó para que
nuestros legisladores lograsen percatarse que las materias relativas a validez,
ineficacia, interpretación y aplicación del contrato, permanecieron en sede
arbitral forzosa, sin que importe la cuantía del asunto debatido, ni que, por
ejemplo, esta fuera indeterminada.
Hasta donde se aprecia, la intención o espíritu del legislador era proteger
al contratante más débil, pero la Comisión no se preocupó de coordinar las
normas sobre reclamaciones en seguros, con las reglas de control de cláusu-
las abusivas, publicidad engañosa, deberes de información, contratación por
intermediarios, etcétera, aun cuando se encontraba en tramitación paralela la
ley que dota de atribuciones financieras al SERNAC, y pese a que la inten-
ción de legislar con especial atención y a favor del consumidor de productos
financieros y afines venía de una promesa electoral bastante difundida.
El segundo informe de la Comisión de Economía de la Cámara de 19 de
julio de 2011, no innovó en esta materia ni trató el problema a propósito de
la legislación de consumidores, pudiendo hacerlo.
El texto llegó al Senado el 16 de agosto de 2011. En el informe de la Co-
misión de Hacienda de 16 de abril de 2012, el profesor Osvaldo Contreras
abundó sobre la conveniencia de forzar el arbitraje, y señaló:
“la ausencia de conocimientos específicos por parte de los jueces desde

1928, ha hecho que el arbitraje en esta materia haya sido privilegiado”.
10
Aun cuando la ley N° 20.382 que modifica la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas,
fuerza el arbitraje en materia de sociedades de esta clase, el carácter forzoso no alcanza a los
accionistas con menor poder negociador lo que evidencia una preocupación por las personas
de menor influencia en la contratación o que pueden ser víctimas de asimetrías de información
(véase el artículo 2 número 54° de la ley N° 20.382, que modifica el artículo 125 de la Ley de
Sociedades Anónimas).
262

En lo referido al Derecho del Consumidor y la reforma al contrato de segu

ros, no se innovó tampoco en la Cámara revisora. De manera lamentable,
la oportunidad para tratar el tema fue omitida porque el representante de
la Asociación de Consumidores y Usuarios no asistió a la invitación que le
formuló la Comisión de Hacienda del Senado11.
El texto no sufrió modificaciones relevantes en este trámite legislativo ni
tampoco en las indicaciones, salvo una menos relevante del senador Ricardo
Lagos Weber que contempló la obligación de registrar obligatoriamente las
sentencias en la Superintendencia, la que fue aprobada12. Así las cosas, se
aprobó en el sentido siguiente:
“Art. 543. Solución de conflictos. Cualquier dificultad que se suscite

entre el asegurado, el contratante o el beneficiario, según corresponda,
y el asegurador, sea en relación con la validez o ineficacia del contrato
de seguro, o con motivo de la interpretación o aplicación de sus con-
diciones generales o particulares, su cumplimiento o incumplimiento,
o sobre la procedencia o el monto de una indemnización reclamada al
amparo del mismo, será resuelta por un árbitro arbitrador, nombrado
de común acuerdo por las partes cuando surja la disputa. Si los inte-
resados no se pusieren de acuerdo en la persona del árbitro, éste será
designado por la justicia ordinaria y, en tal caso, el árbitro tendrá las
facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, debiendo dictar
sentencia conforme a derecho.
En ningún caso podrá designarse en el contrato de seguro, de an
temano, a la persona del árbitro.
En las disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con moti-
vo de un siniestro cuyo monto sea inferior a 10.000 unidades de fomento,
el asegurado podrá optar por ejercer su acción ante la justicia ordinaria.
El tribunal arbitral u ordinario a quien corresponda conocer de la
causa, tendrá las siguientes facultades:
1° Admitir, a petición de parte, además de los medios probatorios
establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cualquier otra clase
de prueba.
2° Decretar de oficio, en cualquier estado del juicio, las diligencias
probatorias que estime conveniente, con citación de las partes.
11
Con todo, debe rescatarse que la senadora Ximena Rincón, nuevamente con muy buena
intuición, advertía que esta era una oportunidad propicia para regular las cláusulas abusivas en
el contrato de seguro, aunque en realidad centró su argumentación en los contratos de Salud que
ofrecen las ISAPRES que entonces, y tal vez ahora, concitan mayor preocupación del público.
12
Muy probablemente por sugerencia del profesor Lagos (n. 1), p. 133.
263

Marcelo Nasser Olea
3° Llamar a las partes a su presencia para que reconozcan do-

cumentos o instrumentos, justifiquen sus impugnaciones, pudiendo
resolver al respecto, sin que ello implique prejuzgamiento en cuanto
al asunto principal controvertido.
4° Apreciar la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica,
debiendo consignar en el fallo los fundamentos de dicha apreciación.
Será tribunal competente para conocer de las causas a que diere
lugar el contrato de seguro, el del domicilio del beneficiario.
Las compañías de seguros deberán remitir a las Superintendencia de
Valores y Seguros, copia autorizada de las sentencias definitivas que se pro-
nuncien sobre materias propias de la presente ley, recaídas en los procesos
en que hayan sido parte, las cuales quedarán a disposición del público”.
IV. El igual tratamiento que el Estado debe dar a los consumidores.

Un problema latente
Como hemos afirmado en otra sede al abordar las dificultades que surgen a
propósito de la relación entre prestadores de salud y los pacientes13, el distinto
tratamiento que el legislador da a consumidores de distinta clase de servicios,
como el consumidor de salud, de construcción, de seguros, de transporte aéreo,
etcétera; acarrea dificultades e inequidades importantes a la hora de analizar la
tutela –particularmente judicial– de la parte débil de la relación contractual14.
Como afirmara Patricio Carvajal, adelantándose varios años a los hechos, las
normas de protección a los consumidores deben tender a la unificación15 y
no parece razonable una dispersión normativa en esta materia, menos si esta
dispersión acarrea más trabas en el acceso a la justicia para algunos usuarios
que devienen, entonces, en “consumidores de segunda categoría” carentes
de real protección o con una protección solo ilusoria.
13
Marcelo Nasser, “La ley de derechos y deberes de los pacientes y la protección al consumidor”,
en Paulina Milos y Hernán Corral (eds.), Cuadernos de Extensión: Derechos y deberes de los pacientes.
Estudios y textos legales y reglamentarios, N° 24, Santiago, Universidad de los Andes, 2014, p. 68 y ss.
14
Sobre el desequilibrio véase Carlos Pizarro, “Comentario al artículo 17E”, en Iñigo de la
Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos
de los consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago,
Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 343. Para un análisis dogmático de la cuestión (entre otros
artículos del autor), Iñigo De la Maza, “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas. ¿Por qué
el Estado y no solamente el mercado?”, en Francisca Barrientos, Iñigo de la Maza, Carlos
Pizarro (coords.), Consumidores, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Thomson-Reuters, 2012,
pp. 1-46. (=Revista Chilena de Derecho Privado, N° 1, Santiago, diciembre, 2003, pp. 109-147).
15
Patricio Carvajal, “Sugerencias para un derecho de consumo unitario”, en Revista Chilena
de Derecho, vol. 29, N° 1, Santiago, 2002, pp. 127-137.
264

El problema radica, a nuestro juicio, en dos situaciones interesantes:

– una aparente desprolijidad del legislador que llevó a cabo el trámite le-
gislativo en ambas cámaras, al no coordinar las normas sobre arbitrajes y
seguros en general con las que de forma paralela se habían aprobado –y
se iban aprobando– en beneficio de los consumidores (recordemos que
la ley N° 20.555 se publicó el 5 de diciembre de 2011), al menos con el
fin de no caer en contradicciones, dificultades procesales, mayores costos
para el consumidor de seguro, conflictos de interpretación o simplemente
para procurar la deseable coordinación del ordenamiento jurídico.
– si bien toda ley de contrato de seguro, en último término, es una especie
de ley de protección al consumidor, no resulta razonable que la solución
de controversias sea más onerosa para el asegurado que si se tratase de
servicios de otra clase (como ocurre, de manera lamentable, en materia
de prestaciones de salud)16. En efecto, no existen argumentos de peso
para tratar de manera diversa a las mismas personas dependiendo
del contrato de adhesión que suscriban o con qué tipo de industria
se relacionen. Al contrario, el ordenamiento jurídico debe tender a la
integración de las normas de consumo, y en particular a las de acceso
a la justicia, de manera de no tornar en ilusoria la protección17.
Finalmente, la más moderna doctrina nacional sostiene que sujeción a
arbitraje forzoso a lo sumo resulta plausible cuando se esgrimen razones de
orden público, pues, como últimamente han opinado María Fernanda Váz-
quez y Eduardo Jequier, consideramos que la autonomía de la voluntad solo
puede ser limitada por razones de interés público que en materia de seguros
no pueden encontrarse con facilidad18.
En tal sentido, nos parece que los argumentos vertidos en la tramitación
del proyecto acerca de una supuesta “falta de conocimiento de los jueces”
16
La ley N° 20.584 sobre derechos y deberes de los pacientes, reenvía (en su artículo 37) la
cuestión jurisdiccional a la ley N° 19.966, que contempla un procedimiento de responsabilidad
civil más engorroso que lo normal, ya que requiere mitigación y mediación que normalmente
deriva en un juicio ordinario de mayor cuantía ante un juez de letras en lo civil. Lo anterior
sin perjuicio del derecho del paciente a reclamar ante el prestador institucional o ante la
Superintendencia. Sobre este asunto, Nasser (n. 13), p. 74 y ss.
17
Sobre esto y en Tapia y Valdivia (n. 8), pp. 125-126.
18
Agrega María Fernanda Vásquez, El arbitraje en Chile, Santiago, Editorial Legal Publishing,
2009, p. 141 “Esta situación provoca una notoria injusticia, por cuanto, en pos del querer lograr
una administración judicial más ágil para algunos, se perturba a otras personas lesionando su
legítimo derecho a brindarse una justicia estatal gratuita, conculcándose con ello el Derecho
de propiedad al imponer a las partes el deber de pagar una suma de dinero por la solución de
sus controversias, situación que genera a lo menos, un desequilibrio económico injustificado.
Ello atenta, además, contra el numeral 2° del artículo 19 de la CP que protege la igualdad ante
la ley”. Lo mismo, Jequier (n. 8), pp. 481-487.
265

Marcelo Nasser Olea
sobre determinadas materias debe ser analizado: Lo primero que debe se-
ñalarse es que dicho argumento no resulta comprobado, debido a que los
jueces resuelven conflictos mucho más complejos que la procedencia de
la indemnización de un siniestro como, por ejemplo, responsabilidad de
directores de sociedades anónimas, disputas sobre competencia desleal19,
etcétera20. Del mismo modo, es conocida la jurisdicción de nuestras cortes
en recursos de apelación y de casación relativos a pólizas, recuperos, etc.,
por lo que una descalificación a priori de judicatura como la sugerida en la
comisión no resulta razonable ni presentable siquiera21. Pero mucho menos
plausible resulta dicho argumento si se tiene en cuenta que la persona del
árbitro será nombrada por una magistratura ordinaria a falta de acuerdo de
las partes, ya que no hay ninguna garantía de que dicho nombramiento vaya
a recaer en un experto22.
V. Protección a los consumidores:

irrenunciabilidad de las disposiciones,
imperatividad de las normas y cláusulas abusivas
El artículo 4 de la LPDC establece que las normas de consumo son irrenun-

ciables anticipadamente para el consumidor23. Del mismo modo, la parte
final de su artículo 16 establece el derecho a una jurisdicción irrenunciable,
asegurando el derecho que el consumidor tiene siempre a acudir a lo que
denomina “el tribunal competente”, que en otra sede hemos identificado como
aquel competente, según la propia LPDC, vale decir, salvo las excepciones
contenidas en ella misma, un juzgado de policía local24.
El carácter de irrenunciable de la legislación de consumo, apunta Rodrigo
Momberg, debe identificarse con el carácter imperativo de las normas corres-
19
Artículo 8 ley N° 20.169.
20
Cuestión advertida por Lagos (n. 1, p. 131.
21
Para antiguas opiniones doctrinales a favor del arbitraje obligatorio con las más singulares
argumentaciones (como las de Patricio Aylwin y Gonzalo Figueroa Yáñez), véase Vásquez
(n. 18), p. 139 N° 475.
22
Existen dos paneles arbitrales expertos en seguros en el país. El panel de AIDA-Chile
(www.aida-chile.cl) y el panel internacional de ARIAS-LATAM (www.ariaslatam.cl) cuya sede
funciona en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Además,
el CAM-Santiago cuenta, entre su nómina, con expertos en la materia.
23
Sobre esto, en general, véase el comentario que hace Rodrigo Momberg, “Comentario al
artículo 4”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.),
La protección de los derechos de los consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los
consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 191 y ss.
24
Díaz y Nasser (n. 8), p. 500.
266

pondientes, de manera de proteger a la parte débil de la relación jurídica25,

lo que a nuestro juicio, es la misma idea que ilumina la nueva legislación de
seguros en el artículo 542 del Código de Comercio26.
Dentro de dicha irrenunciabilidad resulta interesante preguntarse si es
que una persona que califique como consumidor de seguros según el ámbito
de aplicación de la LPDC tiene el derecho contemplado en la parte final del
ya referido artículo 16, agregado por la ley N° 19.95527, esto es, la facultad
de acudir “siempre ante el tribunal competente” mediante procedimientos
tanto infraccionales como indemnizatorios, de nulidad o de otro de los fines
contemplados en el artículo 50 de la LPDC28.
Además del derecho irrenunciable a una jurisdicción propia del Derecho
de Consumo que deriva de la propia LPDC, no debe perderse de vista que
el artículo 230 del Código Orgánico de Tribunales prohíbe que las materias de
conocimiento de un juzgado de policía local puedan quedar bajo el conoci-
miento de un árbitro, y a su turno el artículo 228 del mismo Código establece
que fuera de los casos del artículo 227, nadie puede ser obligado a someter
una contienda a la jurisdicción arbitral. La cuestión es bastante compleja, y
el artículo 543 del Código de Comercio solo viene a entrampar más el asunto,
generándose una situación inconveniente en perjuicio de los consumido-
res.
VI. Ámbito de aplicación y el problema de la especialidad:

buscando una solución
Como siempre debe ocurrir antes de abordar un problema de consumidores,

el intérprete debe tener en cuenta que la legislación de consumo solo recibe
aplicación cuando el conflicto queda sujeto al llamado “ámbito de aplicación”
de la ley. Ese ámbito, antiguamente restringido a unos pocos negocios, hoy
resulta amplísimo. De hecho, la ley N° 20.416 incorpora como consumidoras
25
Momberg (n. 23), p. 191.
26
Esta norma señala, dejando fuera a los seguros de grandes riesgos y los de caso y trans
porte marítimo lo siguiente: “Las disposiciones que rigen al contrato de seguro son de carácter
imperativo, a no ser que en éstas se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las
estipulaciones contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario”.
27
Supra n. 8.
28
Contra Sergio Villalobos, “Competencia y procedimiento de la ley de protección a los
consumidores en los Juzgados de Policía Local”, en Osvaldo Lagos y Jorge Bar aona (eds.),
Cuadernos de Extensión: La protección de los derechos de los consumidores en Chile, N° 12, Santiago,
Universidad de los Andes, 2006, p. 132, quien sostiene si en el contrato viene designado un
árbitro, este debe tener la competencia para resolver el asunto.
267

Marcelo Nasser Olea
a la mayoría de las empresas del país en su “rol de consumidoras” respecto

de otras compañías29.
Para que se aplique la legislación de consumidores es necesaria una interac-
ción jurídica contractual y onerosa entre un consumidor y un proveedor dentro
de los artículos 2 y 2 bis de la LPDC30. Además, quedan dentro de su ámbito
de aplicación una serie de situaciones precontractuales como los deberes de
información y publicidad, y cuestiones extracontractuales como la protección
a la dignidad de la persona que ha sido afectada por los sistemas de vigilancia
y seguridad de un proveedor (artículo 14), entre otros ejemplos menores.
La experiencia nos demuestra que pese a la limitación propuesta el antiguo
artículo 2, el “ámbito de aplicación” de la LPDC se ha flexibilizado y ampliado
con el tiempo, sobre todo tras la entrada en vigencia de la ley N° 19.955 que
modificó el referido artículo 2 y agregó el nuevo artículo 2 bis, manifestán-
dose una relajación del requisito del “acto de consumo”, básicamente por la
primacía del consumidor final sobre el consumidor jurídico31. Además, este
fenómeno expansivo se explica por una aplicación jurisprudencial inclusiva
del artículo 2 bis y, este último tiempo, por la dictación de la ley N° 20.416
sobre empresas de menor tamaño.
Por disposición del artículo 2 bis de la LPDC, cada vez que falte una ley
especial o, aun, existiendo una si es que en ella no se contemplan las situaciones
conflictivas o un procedimiento indemnizatorio, es necesario dar aplicación
a la legislación de consumo.
29
El artículo 9° de la ley N° 20.416, que se titula “Rol de consumidoras”, establece la
protección de la legislación de consumo a las micro y pequeñas empresas y ya no solo a los
consumidores ocasionales. En efecto, la ley Nº 20.416 establece que se deberá entender por
“proveedores” a todos quienes realicen las actividades del artículo 1 de la LPDC respecto de
“micro” y “pequeñas” empresas. Esto quiere decir que cada asegurador se relacione con una
empresa que facture de 0 a 25.000 UF descontado el IVA y los impuestos específicos en un año
calendario, quedará sujeto al régimen legal del derecho del consumidor, con todo lo que ello
significa, particularmente en lo referido a las reformas del consumidor de servicios financieros,
cláusulas abusivas, publicidad engañosa, etc. En ese entendido, el legislador concede el papel
de consumidoras a las empresas de menor tamaño en lo relativo a los párrafos 1º, 3º, 4º y 5º
del título ii y a los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del título iii, o sea, casi a toda la ley de protección
al consumidor, con la excepción de la normativa sobre productos peligrosos y la orgánica y
funciones del SERNAC.
30
En general, aunque desactualizado por la práctica y por la ley N° 20.416, el problema
del ámbito de aplicación se encuentra tratado de manera completa en Rony Jara, “Ámbito
de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: Aplicación de la ley 19.496 y
las modificaciones de la ley 19.955”, en Osvaldo Lagos y Jorge Bar aona (eds.), Cuadernos de
Extensión: La protección de los derechos de los consumidores en Chile, N° 12, Santiago, Universidad
de los Andes, 2006, pp. 21-58.
31
Corte de Apelaciones de Concepción, “González Ruiz con Supermercado Santa Isa
bel”. También “Sepúlveda con Fuchs”, 8 de noviembre de 2007.
268

A. Legislación especial sobre seguros

y protección al consumidor
Según se sabe, en nuestro país el contrato de seguro está regulado en el Código

de Comercio entre sus artículos 512 y 601, y muy particularmente los derechos
de las partes con especial cuidado en las cargas, información, obligaciones y
otros derechos y deberes de las partes. Por otra parte, desde 1931 rige el DFL
N° 251 sobre compañías de seguros, que establece la regulación general de
las compañías y, básicamente, del mercado asegurador en general.
Además, teniendo muy presente que no se trata de leyes sino de normas de
rango inferior, existen una serie de reglamentos relativos al mercado asegura-
dor, siendo el más relevante, a estos efectos, el de Auxiliares del Comercio de
Seguros de 29 de diciembre de 2012 (DS N° 1.055) y una serie de circulares
de la SVS de entre las que corresponde destacar la circular N° 2123 de 22 de
octubre de 2013, que imparte instrucciones “a todo el mercado asegurador”
precisamente respecto del reglamento de Auxiliares.
A primera vista, la existencia de dos leyes sustantivas bastante detalladas
sobre seguros impediría la aplicación de la LPDC. Sin embargo, la correcta
lectura de los artículos 2 y 2 bis de la LPDC conducen a una conclusión
opuesta. La sola existencia de leyes especiales no puede enarbolarse como
impedimento para que la legislación de consumidores sea aplicable, pues
quedan a salvo las situaciones que dichas leyes no prevean. Tales situaciones
no previstas por una legislación especializada pueden ser, solo a modo de
ejemplo, las referidas a tratativas precontractuales como publicidad y deberes
de información, las materias referidas a la nulidad o control de las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión, productos peligrosos, etcétera. Desta-
ca, asimismo, aunque por disposición legislativa especial, la inclusión a todo
evento dentro de la LPDC de las llamadas acciones de clase32.
Frente a la nueva legislación de seguros, el problema de la solución de
controversias resulta complejo a la luz de la protección a los consumidores,
no solo por la naturaleza forzosa del arbitraje que la ley provee para disputas
por siniestros sobre 10.000 UF, sino que en conflictos relativos a la validez
o la ineficacia de una disposición contractual contenida en un contrato que,
como el de seguros, es un contrato de adhesión o, bien, respecto de la inter-
pretación o aplicación del contrato pactado con infracción a los deberes de
información y publicidad. Analicemos la cuestión con detención.
32
Diaz y Nasser (n. 8), pp. 500-501.
269

Marcelo Nasser Olea
B. Cláusulas abusivas en el contrato de seguro

y solución de controversias
En materia de control de cláusulas abusivas es donde la aplicación sustantiva y

el mecanismo de solución de controversias de la LPDC al contrato de seguro
resultaba, en principio, más pacífica y debía hasta antes de la ley N° 20.667
dar lugar a menos conflictos. Lo anterior, a riesgo de sonar demasiado cate-
górico, fluye de dos argumentos.
El primero es que a pesar de que el artículo 543 del Código de Comercio se
refiere a la “validez e ineficacia del contrato de seguro”, no trata acerca de
control de las cláusulas abusivas en particular ni provee una acción de nulidad
especial como la contenida en el artículo 50 de la LPDC. Constatado aquello,
corresponde dar aplicación íntegra a la legislación de consumo en virtud de los
artículos 2 y 2 bis de la LPDC33, ante el tribunal que esa misma ley dispone.
El segundo (que es de texto), es que desde la reforma con la dictación
de la ley N° 20.555, la LPDC contempla en su artículo 17 B una “lista negra
financiera” de cláusulas abusivas en contratos de seguro, abarcándose la
posibilidad expresa del consumidor para intentar la acción anulatoria del
artículo 17 E34, también ante el tribunal dispuesto en la LPDC.
Si bien es cierto que la lista del artículo 17 B se refiere preferentemente a
cuestiones financieras o de crédito al consumidor35 más que a coberturas por
siniestros o interpretación de las pólizas, condicionados, etcétera, la jurisdic-
ción competente para conocer de la acción anulatoria36 en dichos contratos
es la que se ejerce ordinariamente ante el juez de Policía Local y no ante un
árbitro. Si se trata de acciones colectivas, conocerá un juez de letras.
33
Por ejemplo, consúltese la opinión de Osvaldo Lagos, Boletín ADECO (Academia de
Derecho y Consumo), Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho Fundación Fueyo,
pp. 2.8, 2013. Disponible en www.derechoyconsumo.udp.cl/boletin/Derecho_y_Consumo_
boletin_ago_sep_2013.pdf [consultado 11 de enero de 2014].
34
Para la acción del artículo 17 E véase Pizarro (n. 14), p. 440 y ss.
35
Como fluye de los decretos Nºs 42, 43 y 44 del Ministerio de Economía de 31 de julio
de 2012 y del propio Mensaje del Ejecutivo de la ley N° 20.555, todo citado y explicado por
Iñigo De la Maza, “Comentario al artículo 17B”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.),
Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores. Comentarios
a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013,
p. 378 y ss.
36
Se ha discutido si las cláusulas son nulas ab initio o más bien son anulables, prefiriéndose
la tesis de que son cláusulas anulables. Sobre esto véase Carlos Pizarro, “Artículo 16 A”, en
Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección
de los derechos de los consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores,
Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, pp. 352-356.
270

Como se aprecia, tratándose del control de las cláusulas abusivas en los

contratos de adhesión, la LPDC es la ley particular que regula la cuestión y,
por ello, debe recibir aplicación preferente en virtud del principio de espe-
cialidad. De tal suerte, no puede negarse la posibilidad de que un asegurado
recurra válidamente ante la justicia de consumo para obtener la nulidad de
una cláusula que, por ejemplo, contemple mandatos en blanco (artículo 17 B
letra g de la LPDC), imponga ventas atadas sin que se requiera la aceptación
expresa de cada producto o servicio (artículo 17 B letra d), u otra situación
abusiva semejante.
Con todo, la dictación de la ley N° 20.667 introduce ciertas normas que
oscurecen esta materia que hasta ahora nos parecía bastante definitiva37. Por
ejemplo, resulta especialmente enmarañada la situación en que queda el
artículo 17 B letra b de la LPDC, que contempla la obligación del proveedor
de expresar con claridad en el contrato de adhesión las causas por las que
puede dar término anticipado al contrato y el medio por el que lo comuni-
cará al consumidor. En efecto, el nuevo artículo 537 del Código de Comercio
permite que las partes (por adhesión) pacten la posibilidad que el asegurador
dé término anticipado del contrato “con expresión de las causas que lo jus-
tifiquen, salvo las excepciones legales”, pero establece modalidades y plazos
que no se contemplan necesariamente en la legislación de consumo que,
como se sabe, tiende a impedir toda clase de terminación unilateral por parte
del proveedor. A su turno, el artículo 600 del Código de Comercio prohíbe al
asegurador poner término anticipado al contrato de seguros de vida a su sola
voluntad, norma que no aparece con tanta vehemencia en materia de seguros
de otra clase. Ante este escenario, es importante destacar que las menciona-
das disposiciones sobre terminación unilateral de contrato no son de manera
absoluta contradictorias sino que descoordinadas con la legislación sobre
consumidores, por lo que nos parece deben leerse buscando la congruencia
conforme lo indican los artículos 22 y 24 del Código Civil, propendiéndose
a la correspondencia, armonía y a una lectura que más convenga al espíritu
general de la legislación que, a estas alturas de nuestra evolución legislativa,
es un espíritu protector de la parte más débil de la relación contractual. Del
mismo modo, la frase “salvo las excepciones legales” contenida en la parte
final del inciso primero del artículo 537 del Código de Comercio nos permite
una interpretación respetuosa de la legislación de consumidores.
En ese entendido, pensamos que no pueden existir inconvenientes para
que la LPDC y su acción anulatoria general contemplada en el artículo 50
pueda y deba aplicarse a los contratos de seguro. En efecto, tanto el Código de
Comercio como el DFL N° 251, por muy especiales que parezcan, no abordan
37
Díaz y Nasser (n. 8), pp. 500-501.
271

Marcelo Nasser Olea
(debido a que no es su especialidad) los problemas sobre imposición por medio

de contratos de adhesión de cláusulas que inviertan la carga de la prueba en
perjuicio del asegurado ni sobre otras que contengan exenciones absolutas
de responsabilidad, y que no tengan un correlato en la función económica
del contrato.
Por otro lado, las leyes particulares que rigen el seguro en Chile sí regu-
lan cuestiones relativas a la modificación de las condiciones del contrato y a
su término anticipado, en que el asunto debe dar lugar a una interpretación
armónica que no dañe la imperatividad de las normas de consumo. Las dos
leyes sobre seguros tampoco establecen un procedimiento judicial de nulidad
de cláusulas abusivas (el articulo 543 solo habla de la ineficacia del contrato) ni
menos aún las declaran nulas ab initio. Finalmente, la idea de dar aplicación a
una ley imperativa como la de consumidores, en vez de no dársela, fluye del
sentido común y del espíritu general de la legislación38.
Ahora bien, si aceptamos que los jueces de consumo puedan controlar
las cláusulas abusivas en los contratos de seguro, debemos prestar especial
atención a lo dispuesto en la letra g del artículo 16 de la LPDC. Esta norma
contempla un deber general de buena fe en los contratos de adhesión inexis-
tente en otros textos legales más allá del deber general del artículo 1546 del
Código Civil39. Este deber de conducta establecido no solo para el período de
ejecución del contrato (como el artículo 1546 del CC)40, está especialmente
contemplado en la LPDC para las condiciones generales de contratación, o
contratos de adhesión. Por esta misma razón, nos parece que este principio
debe recibir aplicación en materia de seguros, y debe coordinarse, por ejem-
plo, con las normas relativas al tamaño de la letra, al idioma de las pólizas y
toda otra cuestión que no resuelva la legislación especializada de manera clara.
Precisamente la letra g del artículo 16 hace directa referencia a las “disposi-
ciones especiales o generales” que rijan el negocio, lo que fuerza al intérprete
y al juez a concretar la buena fe en el seguro con una lectura coordinada de
todas las normas que rigen el contrato y sus mecanismos. Ahora bien, a pesar
de que el artículo 16 letra g de la LPDC utiliza la voz ‘disposiciones’ y no
‘leyes’, nos parece que no podría aceptarse, por ejemplo, una defensa de un
proveedor fundada en reglamentos ni en circulares que regulen el asunto con
38
En materia contractual la regla del “sentido efectivo” recibe aplicación en Chile (artículo
1562 del CC). En materia legal, en cambio, surge de su naturaleza general y obligatoria.
39
Sobre esta norma, con abundante doctrina y jurisprudencia, Rodrigo Momberg y Carlos
Pizarro, “Comentario al artículo 16G”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca
Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores. Comentarios a la ley de
protección a los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, pp. 341-351.
40
El párrafo 4 del título ii de la LPDC se refiere a la equidad tanto en las estipulaciones
como en el cumplimiento de los contratos de adhesión.
272

menos rigor que la legislación de consumidores, ya que en tal caso se estaría

frente a una disposición ilegal.
De tal suerte, nos parece que cada vez que un asegurado o un beneficiario (o
un grupo de ambos) se enfrente a una o más cláusulas abusivas de aquellas listadas
en el artículo 16 de la LPDC, o a una infracción general del deber de buena fe
objetiva en atención a la finalidad del contrato y a las disposiciones generales
y especiales que lo rigen y que se hayan dictado en conformidad a la juricidad
vigente, puede entablar la acción anulatoria ante la jurisdicción de consumo.
C. Deberes de información y deber de no hacer

publicidad falsa o engañosa
Resta analizar el problema de los deberes de información y el deber de no

engañar al consumidor mediante publicidad falsa o tendenciosa, de manera
de averiguar si quienes hacen oferta de coberturas por sí –o por medio de
intermediarios– quedan regidos por la LPDC a propósito de estas materias.
Al mismo tiempo, resulta importante examinar si un asegurado, o acaso
cualquier destinatario de la información o publicidad, pueden solicitar las ac-
ciones de cesación41 y las indemnizatorias contempladas en el artículo 50 de la
LPDC cuando se ven enfrentados a un problema de información tendenciosa,
o de publicidad falsa o engañosa.
Si nos remitimos a los deberes generales de información y publicidad conte-
nidos en la LPDC, parece nítido que el seguro no pueda escapar a su ámbito de
aplicación y a sus reglas de solución de conflictos42. En efecto, cada vez que falten
disposiciones especiales sobre publicidad, por ejemplo, en la legislación de seguros43,
41
Así las denomina Gonzalo Cortez, “Comentario al artículo 50”, en Iñigo de la Maza y
consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial
42
Solo a modo ejemplar pueden considerarse normativa sobre información y publicidad
que pesan sobre toda clase de proveedores el artículo 1 números 3, 4, 5, 6, 8; el artículo 3
“b”, los artículos 17, 17 “B” a “L”, el artículo 18, los artículos 28 al 36, etcétera. Como puede
apreciarse, una buena parte de los deberes de información y publicidad fueron agregados a la
normativa de consumidores por medio de la ley N° 20.555 sobre consumidores de servicios
financieros, entre los cuales aparecen ciertamente los seguros aun cuando las normas generales
sobre información y publicidad bastarían para hacer un análisis.
43
Por otra parte, debe descartarse que la existencia de circulares de la SVS (como la
N° 2123 que contempla reglas sobre publicidad e información o la N° 2131 sobre atención a
clientes) pueda ser considerada como legislación especial para los efectos de la aplicación de
la LPDC. Con todo, resulta digno de notar que la autoridad administrativa se ha puesto al día
en esta materia, al dictar normas de carácter general para todo el mercado asegurador que
están en sintonía con la legislación de consumidores.
273

Marcelo Nasser Olea
el órgano naturalmente llamado a conocer de un asunto de esta clase será el

tribunal de consumo y no el árbitro. Por otra parte, existen, y más allá de la
publicidad, numerosos deberes de información contemplados en la legislación
especializada de seguros con bastante detalle, caso en el cual la solución no
parece tan simple.
Pensamos que dada la estructura que presenta el negocio de los seguros,
es necesario distinguir dos situaciones sobre información y publicidad. La
primera situación es la que puede producirse a consecuencia de la negociación
o contratación directa de un seguro en una compañía, por ejemplo, a través
de un agente de ventas. La segunda, más compleja, es la contratación de un
seguro por medio de un intermediario, por lo general un corredor.
1. El caso de la contratación directa de seguros

El artículo 57 del DFL N° 251 contempla la posibilidad de que un seguro
pueda ser contratado directamente con la entidad aseguradora a través de
un agente de ventas quien actúa por cuenta de una compañía de seguros y
en tal circunstancia representa al asegurador. En este caso, recibe especial
aplicación lo dispuesto en el inciso 4° del referido artículo 57, que pone de
cargo del asegurador toda infracción, error u omisión del agente de ventas.
En consecuencia, parece bastante claro que la obligación de proveer toda la
información acerca de las coberturas, condiciones generales y particulares,
exclusiones y, en general, toda la información del contrato señalada en la
legislación especial y en las circulares de la SVS dirigidas al mercado asegu-
rador (del cual el asegurador es primer actor) recaen de forma directa sobre
la compañía aseguradora, quien responde en caso de contravención ante un
juez de consumo.
De tal manera, si un agente de ventas de una determinada compañía de
seguros finalmente informa y cobra una prima superior a la acordada con el
asegurado (el precio del seguro es de aquellos que debe regularse mediante
una convención de acuerdo con el artículo 30 inciso primero de la LPDC) y,
en consecuencia, se niega a contratar con el asegurado en los términos pre-
viamente pactados, el asegurador infringe (por hecho propio) los artículos 12
y 13 de la LPDC, pues se verifica un claro ejemplo de negativa injustificada
de venta o contratación. Lo mismo si el precio informado no corresponde el
valor total del servicio. De igual forma, si el asegurador (por sí o a través de
un agente) hizo publicidad en los medios de comunicación, ofreciendo un
seguro a un determinado valor (un SOAP), y luego aparece que se trataba de
publicidad engañosa o falsa, deben recibir aplicación el artículo 28 y siguientes
de la LPDC, debiendo conocer, por ejemplo, de la acción de cesación y la
correctiva del artículo 31 de la LPDC el juez de consumo y jamás un árbitro.
274

A falta de una disposición en el artículo 543 del Código de Comercio sobre

esta materia, ya que no se trata de la aplicación o interpretación del contrato,
sino de una fase anterior a él que se identifica con la formación del consenti-
miento y, en último término, de una vulneración de ley especial, nos parece
que el juez competente para someter una disputa entre una persona que iba
a contratar o contrató un seguro y una compañía que infringió deberes de
información es el juzgado de consumo. Del mismo modo, y a falta de una
norma expresa en la legislación especializada, el tribunal competente para
conocer de las acciones de cesación y corrección de publicidad falsa o enga-
ñosa será también el de consumo, pues nuevamente se trata de una normativa
especialísima, sin cabida en las leyes especializadas de seguros.
2. Contratación de seguros por intermedio de un corredor

Como ocurre en materia de cláusulas abusivas y de buena fe, la eventual
participación de un corredor podría complicar las cosas de una manera
bastante inconveniente a la hora de aplicar la legislación de consumidores.
Particularmente compleja es la situación en que queda un asegurado frente
al asegurador, ya que la ley no pone de cargo del asegurador, como sí sucede
con el agente de ventas, los errores u omisiones del intermediario.
Según se sabe, el corredor se inserta en la relación entre asegurado y
asegurador como un tercero, regido por reglas especiales que por su natu-
raleza son difíciles de coordinar con el tratamiento de servicios prestados
por intermediarios regidos en el artículo 43 de la LPDC. Esta última norma
obliga a los intermediarios de modo directo frente a los consumidores, sin
perjuicio del derecho de repetición contra el prestador efectivo44, generando
una responsabilidad directa, con o sin culpa.
En nuestro país, el corretaje está regulado en el título ii del reglamento de
Auxiliares del Comercio de Seguros45. En este cuerpo normativo, de carácter
reglamentario –y no de ley–, existe una definición de corredor de seguros
que dispone:
“Son corredores de seguros las personas naturales o jurídicas que, re-

gistradas como tales en la Superintendencia, actúan como intermediarios
independientes en la contratación de pólizas de seguros con cualquier
44
Sobre esta norma, Juan Ignacio Contardo, “Comentario al artículo 43”, en Iñigo de la
Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos
de los consumidores. Comentarios a la ley de protección a los derechos de los consumidores, Santiago,
Editorial Thomson-Reuters, 2013, pp. 898-918.
45
DS N°1.055 de 17 de agosto de 2012, que entró en vigencia el 1 de junio de 2013 y que
reemplaza al DS N° 839.
275

Marcelo Nasser Olea
entidad aseguradora, obligándose a asesorar a las partes en la forma que

establece la ley y este reglamento”.
A su turno, el DFL N° 251 –que a diferencia del anterior sí tiene rango

legal–, lo define en su artículo 57 inciso quinto señalando:
“Los corredores de seguros son auxiliares del comercio de seguros, que

deben asesorar a la persona que desea asegurarse por su intermedio, ofre-
ciéndole las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses e
ilustrándola sobre las condiciones del contrato, debiendo asistirla durante
toda su vigencia, especialmente en las modificaciones que eventualmen-
te correspondan y al momento de producirse un siniestro. II (inciso
sexto) Deben también asesorar a la compañía aseguradora verificando la
identidad de los contratantes, la existencia de los bienes asegurables
y entregándole toda la información que posean del riesgo propuesto”.
Como se aprecia, y a diferencia de lo que ocurre por regla general en los

negocios jurídicos corrientes, los deberes de información respecto de los ele-
mentos del contrato que va a celebrarse pesan sobre un tercero, que se supone
ajeno a la relación contractual. En efecto, el referido artículo 57 señala con
toda claridad que el corredor debe asistir al asegurable “ilustrándole sobre
las condiciones del contrato”.
A diferencia de lo que ocurría en el caso del agente de ventas, antes obser-
vábamos que el DFL N° 251 no pone de cargo de la compañía aseguradora
los errores, infracciones u omisiones del corredor por lo que se debe entender
que, en el ejercicio de su oficio, responden directamente y, dentro del ámbito
de aplicación de la LPDC, sin duda ante un juez de consumo, pues las leyes
especiales no contemplan acciones indemnizatorias en su contra.
El problema más interesante se produce cuando los errores, infracciones
u omisiones del corredor se deben a información que, a su vez, le ha sido
transmitida por la compañía de seguros, o fluye de una publicidad falsa o
engañosa encargada por el asegurador. Si identificamos al corredor como un
simple intermediario, entonces debe recibir aplicación el artículo 43 de la
LPDC. Analicemos el asunto:
Para autores como Ricardo Sandoval y Julio Olavarría, el corredor es un
mediador, esto es, quien intermedia entre particulares poniéndolos en contacto
y transmitiendo sus ofertas y proposiciones no llegando como los comisionis-
tas, a suscribir los contratos en representación ajena, sino solo poniendo a las
partes de acuerdo para que ellas mismas finiquiten la realización del negocio.
De la misma manera lo ha fallado el Tribunal Supremo Español al señalar
que el mediador, a diferencia del mandatario, no contrata.
276

No obstante las muy autorizadas opiniones mencionadas más atrás, nos

parece que en la legislación nacional, antes y después de la reforma al mer-
cado de auxiliares del comercio de seguros y de la nueva ley, el corredor de
seguros es (o puede ser) más que un simple mediador cuya labor es “poner en
contacto a las partes”. Si se analizan los deberes legales y reglamentarios del
corredor, se puede verificar que se ponen sobre sus hombros verdaderas obli-
gaciones, de las que responde, a falta de otra disposición, como mandatario46.
En fin, todo indica que, si bien el corredor no contrata el seguro, contrata con
cada una de las partes del contrato de seguro y responde ante el asegurado
(consumidor) de los errores e incumplimientos que le sean imputables, dentro
de los cuales se cuentan, principalmente, aquellos que tienen relación con la
información y publicidad, sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa
al prestador efectivo contra quien tiene acción de repetición, en la medida
que tales errores se deriven de información falsa o errónea transmitida por
el principal. Recordemos que el artículo 10.1 del DS N° 1055 establece la
obligación principal del corredor, que es una obligación precontractual de
información y que debe cumplir de buena fe que consiste en “asesorar a las
personas que deseen asegurarse por su intermedio ofreciéndole las coberturas
más convenientes a sus necesidades e intereses”. Si informa de manera falsa o
errónea no solo incumple su deber general de buena fe sino que varios deberes
de información contemplados en la LPDC, generando con su actuación un
desequilibrio intencional. En tal caso, responde directamente en el ejercicio
de su contrato, y no como intermediario.
En el resto de los casos, incluso en el caso del artículo 519 del Código de
Comercio, que contempla una norma especial, y a falta de otras normas espe-
ciales sobre información y publicidad en contratos celebrados por interme-
diarios del proveedor, y en particular si la información fluye de una política
46
Nos parece que el corredor de seguros en Chile es un verdadero mandatario del artículo
2116 del Código Civil en el sentido de que celebra un “contrato por el que una de las partes
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera”, o del artículo 222 del Código de Comercio, toda vez que celebra un “contrato
por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra
que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su
empeño”. Se trata de un mandato que contempla obligaciones legales de hacer y por ello es
un contrato regulado en normas especiales, estableciéndose acciones especiales para gatillar
su responsabilidad por daños como la del artículo 519 del Código de Comercio lo que no impide
que el corredor sea requerido por el Derecho Común por infracción de contrato. Con todo, se
presenta un problema: el corredor es mandatario (de obligaciones diversas) de ambas partes
del contrato, ya que celebra dos contratos. Ello torna su encargo en uno bastante sui generis,
pues el mandato es un contrato por regla general de confianza. Si a ello agregamos que se trata
de un mandato en que debe guardarse natural independencia requerida por ley, la cuestión
simplemente se escapa de las manos.
277

Marcelo Nasser Olea
de publicidad falsa o de defectos de información imputables al principal, el

corredor debe responder frente al asegurado conforme lo indica el artículo
43 de la LPDC, quedando a salvo su acción de repetición.
Aclarada nuestra posición, cobra importancia lo dispuesto en el artículo
10.2 del DS N° 1.055, que establece la obligación del corredor de informar
a sus clientes (el asegurado en este caso) acerca de las:
“condiciones del contrato y en especial sobre la extensión del seguro

pactado y sus adicionales, sobre los riesgos y situaciones excluidas
de la cobertura, alcance de las franquicias o deducibles a la misma,
cláusula de prorrateo, forma y plazos de pago, efectos de su incum-
plimiento y, en general, toda la información adicional necesaria para
ilustrar mejor su decisión”.
Como se ve, el corredor debe iluminar la voluntad del asegurado suministrán-

dole mucha información que debe dominar según la lex artis, de manera de
llevarlo a celebrar finalmente el contrato en las condiciones más favorables a
sus intereses. Esta obligación compleja y de buena fe objetiva, es evidente que
solo la puede cumplir manifestando la mayor cantidad de información posible.
D. Reclamación de una indemnización por siniestro
Como hemos adelantado, en general nos parece que todo el régimen de solu-
ción de controversias impuesto por la nueva ley puede dejar al asegurado en una
situación más desventajosa que la de otros consumidores. Esta postura, luego
de analizados los casos particulares de cláusulas abusivas y publicidad, debe
ser analizada en lo relativo a la reclamación del monto de la indemnización47.
La cuestión puede resumirse como sigue: si la legislación de seguros, que
es la ley especializada, establece un arbitraje para reclamos de indemnizacio-
nes por siniestros sobre las 10.000 UF y para todos los demás casos en que
no se alegue la indemnización de un siniestro, sino que la simple aplicación,
interpretación, eficacia, etc., de un contrato, en principio no cabría pedir tu
tela de consumo ante un juez también de consumo48.
En lo que va de esta exposición hemos resuelto, sin embargo, que una
posición semejante no se adecua a la protección legal de los consumidores,
al principio de especialidad, ni al espíritu general de la legislación, y hemos
resuelto que las cuestiones relativas a cláusulas abusivas, publicidad y algunas
47
La SVS se percató de esto al dictar la circular N° 2125, que deroga la circular N° 644
que aprobaba la cláusula arbitral en todos los modelos de pólizas que la contenían.
48
Salvo, claramente, la tutela colectiva o difusa por aplicación especial del artículo 2 bis.
278

normas sobre información exceden la legislación de seguros y corresponden

a la protección al consumidor.
En materia de reclamaciones por siniestros, y a pesar de los defectos de
constitucionalidad que todo arbitraje forzoso comporta, nos parece que para
los casos en que el asegurado reclame una indemnización, siempre y cuando la
cuantía del siniestro supere las 10.000 UF, vale decir, siempre y cuando el sinies-
tro haya ocurrido, haya sido liquidado y la indemnización haya sido rechazada
en todo o parte, no es posible evitar la justicia arbitral. En efecto, nos parece
que la legislación de consumo, en este caso debe ceder ante la ley especializa-
da que contempla un régimen indemnizatorio particular, precisamente por la
aplicación de los artículos 2 y 2 bis de la LPDC tantas veces traídos a colación.
A nuestro entender, y pese a nuestras fuertes discrepancias en materia de
legalidad y constitucionalidad de un arbitraje forzoso, desde que existe una
norma especialísima con una acción también especialísima ante un tribunal
señalado en la ley, sobre la que el TC se pronunció expresamente al término
del trámite legislativo, hasta que no se modifique la ley el asegurado deberá
soportar el injusto coste de un arbitraje obligatorio, con el único consuelo de
que la persona del árbitro no podrá venir designada de antemano en la póliza.
Para los casos en que el asegurado reclame menos de 10.000 UF como monto
de la indemnización por un siniestro, el artículo 543 establece el derecho del
asegurado para concurrir ante la “justicia ordinaria”, que según se ha entendido
y dispone la ley, básicamente es el juez de letras y no un tribunal de consumo49.
Acaso sería conveniente modificar esta disposición y cambiar la expresión “jus-
ticia ordinaria” por “juez competente” de manera de dejar abierta la puerta a la
justicia de consumidores en los casos en que exista una relación de consumo o
forzar una nueva interpretación de lo que por lo general se ha entendido por
“justicia ordinaria”, mediante la incorporación de los tribunales de consumo.
Finalmente, si se trata de un grupo de consumidores o de una asociación
de consumidores, caso en el que la cuantía del negocio puede sin dificultad
superar las 10.000 UF, los perjudicados podrán recurrir al juez civil mediante
el procedimiento sumario especial contemplado para las acciones de interés
difuso o colectivo. El arbitraje obligatorio, en consecuencia, deberá ceder
ante la legislación de consumo, toda vez que el derecho a la acción colectiva
es entonces la ley especial.
Como puede apreciarse, la falta de coordinación en el trámite legislativo
como en el texto legal produce dificultades interpretativas y de coordinación
legislativa importantes.
49
En rigor, justicia ordinaria debe ser sinónimo de tribunales ordinarios. Los tribunales
ordinarios de justicia son aquellos descritos en el artículo 3 del Código Orgánico de Tribunales,
dentro de los cuales no se encuentran los Juzgados de Policía Local.
279

Marcelo Nasser Olea
Corresponderá, a nuestro juicio, a la judicatura solucionar estos conflictos.

Es evidente que se generarán contiendas sobre jurisdicción, a propósito de
estas discusiones causadas por la falta de coordinación legal.
280

LOS TEXTOS ASIMÉTRICOS

Y EL CONTROL PREVENTIVO
DE ABUSIVIDAD
I. Introducción
Iniciemos el presente trabajo, recordando que el contrato de adhesión, aquel

cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el con-
sumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido, nace como una respuesta a
la necesidad de distintos mercados de abordar las relaciones de consumo
mediante textos despersonalizados que les permitieran regular los actos de
consumo en términos estándar, faltando solo la singularización de las parti-
cularidades, propias de cada consumidor para poder entender el acto como
afinado.
Como era de prever, esta fórmula, en sus inicios no muy comprendida en
la práctica, ni muy estudiada con criterios de realidad en los negocios donde
se aplicaba, por las más variadas razones, dio paso a importantes desequi-
librios –asimetrías–, en las relaciones de consumo y a abusos, que hicieron
necesaria la intervención regulatoria para intentar reducirlas y aminorar los
efectos negativos que estaba produciendo esta tan útil herramienta.
Para nadie es desconocido o indiferente lo que ocurrió en el caso La
Polar, donde haciendo uso de estipulaciones estándares contenidas en los
miles de contratos de adhesión suscritos por los clientes de la multitienda, se
repactaron sus deudas sin mediar un elemento esencial en toda relación de
consumo como lo es el consentimiento informado.
Pero el propósito de este documento, no es concentrarnos en el análisis
de los abusos de que podemos ser objeto los consumidores. Sino, más bien,
revisar distintas formas de asimetría –para no hablar de abusos–, sus efectos,
sus orígenes, y lo más importante en una visión a largo plazo, el control de
legalidad que podemos aplicar para prevenirlas y, en la medida de lo posible,
erradicarlas, lo cual solo es posible entendiendo por qué se producen, cómo
se producen y que el marco de acción para evitarlas está en la proactividad
de todos los agentes y en el entendimiento de que el marco normativo no está
restringido a las normas contenidas en el artículo 16 de la LPDC.
281

II. La base de la regulación de las cláusulas abusivas:

el combate contra la asimetría
Para poder identificar los textos que podrían dar origen a las cláusulas que
se califican como abusivas, es necesario comprender que lo que se pretende
evitar y erradicar de los contratos de adhesión, así como de las relaciones de
consumo que nacen a partir de ellos, es la asimetría. Es decir, el desequili-
brio desmesurado entre el proveedor, que es quien propone –como señala la
LPDC–, el tenor de los contratos y los consumidores quienes, en un primer
momento y dentro de cierto ámbito, no tienen la posibilidad de negociar,
ni menos discutir las condiciones que van a regular la relación de consu-
mo.
Es importante tener en consideración que la asimetría no es consecuencia
de una conducta deliberada o mal intencionada por parte del proveedor.
Es, en un grado mesurado y natural, una de las tantas características que se
pueden observar en los negocios masivos, cuya administración y operación
solo es posible, a un costo razonable, debido a los volúmenes de operaciones
o transacciones asociadas, mediante textos estándares donde se contengan
las condiciones generales básicas y esenciales aplicables a las relaciones de
consumo que nacen de ellos con independencia de los datos específicos de
cada consumidor y del acto de consumo en específico, de manera que para
dar vida a la relación de consumo solo falte la incorporación de los datos
individuales y reglas particulares.
Todas estas condiciones son las que regirán la relación entre la empresa y
el consumidor, y si el texto es simétrico, permitirá que, a pesar de esta com
binación de reglas despersonalizadas, propuestas por el proveedor, y perso-
nalizadas, las negociadas y acordadas con el consumidor, surja una relación
con mayores probabilidades de desarrollarse en forma pacífica y equilibrada,
sustentada en un escenario de respeto de los derechos, cargas y obligaciones
de todos los interesados.
Por ello, nos parece importante que más que enfocarnos en una crítica
hacia los contratos de adhesión y en la represión de los proveedores o empre-
sas que desarrollan sus negocios sobre la base de éstos, debemos abocarnos,
en una labor preventiva, a entender por qué se produce este fenómeno de la
asimetría en los contratos, a dilucidar sus causas, y a trabajar con metodologías
que nos permitan el desarrollo de textos de mejor calidad, considerando que,
a no dudarlo, aquello forma parte del deber de profesionalidad de que nos
habla el artículo 23 de la LPDC.
282

III. Los textos asimétricos y las distintas formas

en que se pueden presentar
La experiencia ha demostrado que para avanzar en una eficiente y eficaz ges-

tión preventiva, es imprescindible desarrollar sensibilidad para una adecuada
y justa identificación de los textos asimétricos, y en ese contexto debemos
abandonar varios paradigmas que atentan contra una buena labor.
Entender que los textos asimétricos pueden encontrarse en cualquier
parte del contrato, los documentos que lo integran o ambos, aun cuando a su
primera lectura no se identifique con alguna de las hipótesis contempladas en
el artículo 16 de la LPDC, es fundamental. Tanto, como lo es reconocer que
no todos los textos que regulan las materias donde se ha observado mayor
frecuencia y gravedad de las cláusulas abusivas, son representativos de éstas.
Entendimiento y reconocimiento que pasa por aplicar las normas contenidas
en las letras a) a la g) del artículo 16 de la ya citada LPDC, en forma integral
y armonizada, y no solo dentro del mismo cuerpo normativo, sino que con
las disposiciones de naturaleza sectorial que sean aplicables, en las cuales, y
no con poca frecuencia –sobre todo en las dictadas en los últimos tres años–,
podemos encontrar estándares destacables de protección de los consumido-
res.
Debemos, por ejemplo, abandonar la creencia de que todas las cláusulas
donde el proveedor se reserva la facultad de modificar, terminar como sus-
pender unilateralmente la ejecución del contrato son abusivas. Por una parte,
porque la norma de la letra a) del ya citado artículo 16, solo considera abusivo
este texto cuando se trata de una facultad arbitraria, es decir, una facultad que
carece de base objetiva y que opera solo sobre la base de discrecionalidad. Por
la otra, porque existen normas especiales –sectoriales–, de distinto rango que
por protección al propio consumidor le validan esta facultad al proveedor.
Parte del mismo entendimiento, es tener presente que los textos asimétricos
no se limitan a aquellas cláusulas donde existe identificación casi literal con
alguna de las hipótesis de abusos que enumera el artículo 16 de la LPDC,
desde la letra a) a la f). Un texto podría estar escrito en términos totalmente
diferentes y ser de igual modo sus cláusulas abusivas por determinar el esce-
nario que facilita la conducta prohibida.
Los textos asimétricos pueden llegar a revestir las más variadas formas.
Pueden presentarse, por mencionar alguno, en contratos donde la letra de sus
cláusulas individualmente consideradas se encuentran totalmente ajustadas
a la norma, pero que al leerlas y aplicarlas en vinculación unas con otras, el
resultado es desequilibrado y, por ende, ilegítimo e ilegal: abusivo. De ahí la
importancia de construir y revisar los contratos como un cuerpo integrado,
sin perder de vista los efectos que los términos, palabras, expresiones y textos
283

contenidos en cada una de las cláusulas, determina efectos y sentido en y de

las demás y en la relación de consumo.
Las podemos observar, también, en contratos donde los textos asimétricos,
no están contenidos en el cuerpo central del denominado contrato, sino que
en los anexos¸ verificándose el abuso, por ejemplo, por la aplicación de éstos
por sobre la letra del contrato; o por la modificación unilateral de los anexos.
Luego, también debemos tener en cuenta que no solo la violación de las
normas contenidas en las letras a) a la f) del artículo 16, pueden dar paso a una
cláusula abusiva. Una violación a cualquiera de los derechos reconocidos a
los consumidores en la ley Nº 19.496, o la transgresión de normas especiales
contenidas en cuerpos normativos diferentes de la LPDC, con incidencia en
las relaciones de consumo, pueden generarlas; como podría ser el caso de
las normas sobre protección de los datos personales o de los derechos y de-
beres de los pacientes. Son precisamente este último tipo de cláusulas las que
sanciona la letra g) del artículo 16 de la ley Nº 19.496, ya que tipifica como
abusivas a todas aquellas en que se produzca un desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la
buena fe, atendiendo parámetros objetivos y que causen perjuicio al consu-
midor. Ni siquiera la revisión previa por parte de un órgano administrativo
avalará la impunidad de un texto que va contra estos principios, por cuanto,
aun estos casos, se podrá rendir prueba en contrario a la presunción de ajuste
a las exigencias de la buena fe.
Sin duda, el escenario más complejo en esta labor de detección, control
y prevención de cláusulas abusivas –o textos asimétricos, como los hemos
denominado–, se producirá cuando estemos frente a este último tipo de textos,
particularmente cuando la norma sectorial en que se ha basado la autoridad
para dar su aprobación a la(s) cláusula(s) no se encuentra en armonía con
la ley Nº 19.496, ya que en estas circunstancias podríamos estar, al mismo
tiempo, ante un escenario de ajuste a la normativa sectorial y desajuste a las
normas sobre protección de los derechos de los consumidores.
IV. El abuso como elemento característico de una asimetría ilegítima.

Una preocupación transversal
Hemos dicho que la asimetría es parte de las reglas del juego en los negocios
masivos y que está determinada por la diferente posición que ocupan pro-
veedor y consumidor en la relación negocial. Al primero, se le visualiza en
situación de privilegio desde que es quien propone –impone dicen algunos–,
las condiciones generales del contrato. El segundo, solo tiene –se cree–, dos
opciones:
284

a) aceptar las condiciones tal y como se le han propuesto o

b) desistir de la relación de consumo y dejar una necesidad sin cubrir o
un deseo sin cumplir.
Pero esta asimetría solo será cuestionable, cuando sea representativa
de –aplicando los términos de la letra g) del antes citado artículo 16–, “...un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes
deriven del contrato...”, quebrantamiento de las exigencias de la buena fe
y que cause perjuicio al consumidor. Es decir, cuando estemos frente a una
asimetría de tal envergadura que sea constitutiva de abuso.
Abuso, viene del latín ab sus y conforme al Diccionario de la Lengua Es-
pañola, además de entenderse como la acción y efecto de abusar, puede
revestir distintas formas. Reconoce, por ejemplo, el abuso de autoridad, el
que define como el que: “...comete un superior que se excede en el ejercicio
de sus atribuciones con perjuicio de un inferior...”; el abuso de confianza, que
describe como la
“...infidelidad consistente en burlar o perjudicar a alguien que, por

inexperiencia, afecto, bondad o descuido, le ha dado crédito. En de
recho es circunstancia agravante de la responsabilidad penal...”.
El abuso de derecho y que conceptualiza como “...el ejercicio de un derecho

en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio ajeno...”. También
se refiere al abuso de posición dominante, en el Derecho de la Competencia,
aquella actuación comercial prohibida, realizada en perjuicio de otras em-
presas o de los consumidores, que se aprovecha de una situación de ventaja.
El abuso de superioridad, en materia penal, aquella circunstancia agravante
determinada por aprovechar en la comisión del delito la notable despropor-
ción de fuerza o número entre delincuentes y víctimas. El abuso sexual y
que define como el delito consistente en la realización de actos atentatorios
contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin
que medie consentimiento.
Como se ve, el abuso no es un concepto exclusivo del mundo de la pro-
tección de los derechos de los consumidores. Lamentablemente, forma parte
de la relación humana y si lo tuviéramos que resumir en breves palabras que,
en lo posible, abarquen todos los espacios donde podría llegar, tendríamos
que decir: habrá abuso toda y cada vez que alguien, valiéndose de una posición o
situación de ventaja, rompe en su favor el equilibrio natural que debe existir en una
relación y causa perjuicio a la parte débil.
Por ello es que la preocupación por la prevención y represión del abuso en
los contratos de adhesión, ya ha dejado de ser exclusiva de la LPDC y hemos
comenzado a observar como sectores que durante un tiempo se mantuvie-
285

ron ajenos, hoy no solo se acercan sino que han incorporado en sus cuerpos
normativos de distintas jerarquías los principios y criterios en que se inspira
la ley Nº 19.496. Es más, algunos de ellos han exigido en forma explícita el
respeto y ajuste a las disposiciones de esta.
Entre las últimas modificaciones legales de mayor envergadura en la ma-
teria y que nos parece importante citar porque, entre otras razones, incide de
manera directa en un mercado regulado donde el normal de los negocios, y
por expresa exigencia de la ley, se desarrolla mediante contratos de adhesión,
se encuentra en la ley Nº 20.667, que modifica el Código de Comercio y en la
normativa emanada de la SVS consecuencial a dicha ley.
La principal novedad y contribución de esta nueva normativa en materia
de contratos de adhesión, es que termina de erradicar el paradigma de que
las normas de protección del consumidor no aplican a los seguros, exigien-
do –precisamente en el tenor y contenido de todos los documentos que se
entienden formar parte de la póliza–, claridad, sencillez y simpleza de len-
guaje, total transparencia, así como más y mejor información; introduciendo,
de esa forma, los principios, criterios e instituciones que forman parte de la
protección de los derechos de los consumidores.
Cambio que no solo se ha dado a nivel legal sino que, también, en el
ámbito de la normativa emanada de la SVS. Esta que, en todo caso desde
ya hace un tiempo venía incorporando en distintas formas y asociadas a
diferentes temas –en especial los relacionados con información, publicidad
y formación de consentimiento–, dicta la norma de carácter general N° 349,
que en forma explícita exige que en los modelos de póliza que se sometan
al sistema de depósito, se deberá dar cumplimiento, en lo pertinente, a lo
establecido en el artículo 17 B de la ley Nº 19.496, es decir, cumplir con los
contenidos mínimos de un contrato de adhesión de productos o servicios
financieros. Agregando que ello es, sin perjuicio, de las demás normas que
resulten aplicables.
Esta modificación legal y la nueva normativa sectorial, no solo fue una
reacción a una serie de situaciones de grave asimetría que quedaron al des
cubierto como consecuencia de los innumerables siniestros que fueron de-
nunciados a raíz del terremoto del 27 de febrero de 2010 sino que, además,
del reconocimiento final de que los usuarios de seguros son consumidores y
que, por consecuencia, la autoridad y la regulación sectorial debe protegerlos.
Sin duda una de las mejores maneras de reforzar esta protección, es mediante
una regulación que, aun cuando especial, sea concordante con las normas
de la LPDC y que establezca, como ocurre con las disposiciones de la ley
Nº 20.667 y la normativa de ajuste dictada por la SVS, puntos evidentes de
encuentro entre ambos campos regulatorios.
286

V. Formas de control:
prevención versus represión
Hemos dicho que, desde nuestro punto de vista, la mejor forma de control
de cláusulas abusivas es la prevención.
Dada la naturaleza de la materia en revisión, aparece lógico que la preven-
ción se visualice posicionada en el momento de la creación del contrato, por
cuanto de esa manera desde la definición de su estructura o arquitectura, el
autor del contrato podrá adoptar las medidas necesarias para que cualesquiera
sean las palabras que se utilicen para establecer las reglas y disposiciones del
contrato, siempre se mantenga el máximo equilibrio posible en la posición
de ambas partes, tendiendo así hacia la reducción de las asimetrías.
Como todo proceso creativo, requiere que quien lo dirija o defina cuente con
todas las herramientas y materiales necesarios para que el producto final cumpla
con las expectativas y cubra las necesidades a que va destinado. En materia de
contratos de adhesión, y sobre todo en los mercados con un alto contenido es-
pecializado y técnico, se impone al autor la obligación de conocer y comprender
el negocio en que incidirá el texto a su cargo antes de desarrollarlo, y no solo
en los aspectos normativos sino que, además, en los operativos, los comerciales
y en todos los otros que son necesarios para que el contrato se pueda ejecutar
y cumplir con apego al negocio. Luego, debe ocuparse de conocer y aplicar en
forma armónica las normas sectoriales especializadas y las normas de protección
de los derechos de los consumidores, todo ello dentro de una estructura clara,
simple y fácil de comprender para el consumidor. Como se ve es una tarea un
tanto compleja, más cuando se trata de mercados con regulación especial.
A no dudarlo, la forma y el camino que pueden tomar estos procesos
creativos, pueden presentar tantas variantes como iniciativas o ideas surjan en
la mente de los comisionados para la creación y desarrollo de los contratos, lo
cual, si bien, en general, presenta un aspecto positivo, desde el momento que
da paso a opciones diferentes entre las cuales escoger, presenta la dificultad
de que durante el proceso creativo el autor se desvíe, aun sin notarlo, del
objetivo tenido en vista por las autoridades al momento de regular la ma-
teria en los términos en que lo ha hecho. La única manera en que se puede
incorporar un elemento de control a este riesgo de desviación, es mediante
la regulación. Este control, sin duda, tiende –y debe tender–, a la prevención,
pero sí, cuidando de no llegar a la extrema regulación, ya que ello podría
coartar la libertad y flexibilidad que requiere el proceso creativo de este tipo
de documentos, sobre todo si tienen relación con negocios y mercados que
evolucionan a importante velocidad.
Por ello hay mercados donde el legislador, demostrando coincidencia
con la convicción de que el mejor control de los textos, y la oportunidad
287

más adecuada para prevenir desajustes e infracciones es durante el proceso

creativo, ha entregado la iniciativa en la determinación de las pautas a seguir,
la definición de las estructuras de los contratos, sus contenidos e, incluso, re-
dacciones, a un órgano público, que por lo general es al mismo al cual la ley
le ha entregado la misión de supervigilar el respectivo mercado. Es el caso
de la SVS, entre otros, en cuanto a los contratos de seguros.
En términos generales, los seguros pueden contratarse mediante la utili-
zación de dos tipos de textos:
a) modelos depositados en la SVS o
b) textos libremente discutidos, alternativa que se encuentra restringida
a los casos de seguros de transporte y de casco marítimo y aéreo y de
otros ramos donde asegurado y beneficiario son personas jurídicas y
cuando la prima anual es superior a 200 UF.
Es decir, fuera de los casos de excepción mencionados en la letra b) an-
terior, que lo son, de hecho, porque se entiende que en las hipótesis en las
cuales se basan no existe asimetría entre las partes, todo usuario de un seguro
iniciará su relación de consumo, con la tranquilidad de que los términos base
de su contrato –condiciones generales–, ha pasado por un control preventivo de
la autoridad sectorial, determinado en sus primeros pasos por los términos
de la normativa especial y por la existencia de reglas claras en cuanto a la
generación de los textos; todo lo cual contribuye a una reducción de la natural
asimetría de la que hemos hablado en párrafos anteriores.
Además, y como lo anterior no exonera a las aseguradoras de su deber
de ocuparse de contratar seguros con textos ajustados a la ley, los hayan o
no redactado, por cuanto el mismo DFL y la ya mencionada norma de ca-
rácter general N° 349, así se los impone, aparece que el usuario de seguros
tiene un nivel mejorado y elevado de protección en materia de contratos de
adhesión de seguros, pues no solo cuenta con herramientas de protección a
sus derechos ante quien propone o redacta el contrato sino que ante quien lo
utiliza –las compañías de seguros–, las que tienen la obligación de ocuparse
que las pólizas de seguros con que contraten, estén redactadas en forma clara
y entendible, que no sean inductivas a error y que no contengan cláusulas
que se opongan a la ley.
Lo anterior, sin perjuicio de que en caso de duda sobre el sentido de una
disposición en el modelo de condición general de póliza o cláusula, preva-
lecerá la interpretación más favorable para el contratante, asegurado o bene
ficiario del seguro, según sea el caso.
Es decir, en el caso de los contratos de adhesión que se utilizan para
contratar seguros, y a pesar de que están sometidos a un sistema de control
preventivo, como veremos un poco más adelante, bajo la forma de depósito,
los proveedores del servicio, y aun cuando no sean autores del texto modelo
288

utilizado para un caso dado, tienen responsabilidad por el tenor de los con-
tratos, como si los hubieren redactado.
Sin perjuicio de todo lo dicho, la ley también le ha entregado a la misma
Superintendencia atribuciones de control posterior o represivo, que, entre
otras facultades, se traduce en su habilitación para prohibir la utilización de
un modelo de póliza o cláusula cuando, a su juicio, su texto no cumpla con
los requisitos de legalidad y claridad en su redacción, o con las disposiciones
mínimas señaladas precedentemente.
A mayor abundamiento, y a pesar de que aún hay algunos que se resisten a
la idea, se debe tener presente que el hecho de que los criterios y disposiciones
anteriores sean aplicables en total concordancia y armonía con las normas de
la LPDC, refuerza esta labor de control preventivo, por cuanto en todo aque-
llo que tanto la norma como la autoridad sectorial no pueda o se encuentre
inhibida de intervenir por ausencia de regulación, quedará en el marco de la
ley Nº 19.496. Recordemos que, en materia de protección de los derechos de
los consumidores rige el principio de la supletoriedad, el cual se encuentra de
manera clara regulado en el artículo 2 bis de la misma ley Nº 19.496.
VI. Normas sobre depósito de modelos de pólizas
La SVS, en razón de lo dispuesto en la letra e) del artículo 3º del DFL Nº 251,

de 1931, y las disposiciones de la ley N° 20.667, que modificó y reemplazó
las normas sobre el contrato de seguros contenidas en el Código de Comercio,
mediante la norma de carácter general N° 349, estableció el procedimiento
para incorporar los modelos de condiciones de pólizas y cláusulas, así como
las disposiciones mínimas que dichos textos deberán contener.
En este nuevo texto, que reemplaza el 1 de diciembre de 2013 la anterior
norma de carácter general que regulaba la materia, siguiendo las nuevas
orientaciones de las normas de la ley Nº 20.667, fuertemente inspiradas por
principios de protección al usuario o consumidor de seguros, modifica as-
pectos que son de relevancia destacar por cuanto representan un importante
avance en materia de control de cláusulas abusivas en este tipo de contratos.
Y no solo en el ámbito de las condiciones generales sino que de condiciones
particulares e, incluso, de los contratos que pueden celebrarse sin utilizar
modelos depositados.
A estos efectos, entendemos por condiciones generales aquellos textos de
las pólizas tipo que deben utilizar las aseguradoras en la contratación de los
seguros, y que contienen las regulaciones y estipulaciones del contrato. Los
que, con independencia de quien los haya redactado y depositado, pueden
ser usados por cualquier compañía de seguros del grupo que corresponda al
289

riesgo asegurado. Luego, entendemos por condiciones particulares, aquellas

estipulaciones que regulan aspectos que por su naturaleza no sean materia
de condiciones generales, y que permiten la singularización de una póliza de
seguro determinada, especificando sus particularidades, tales como: requisitos
de asegurabilidad o aseguramiento, especificación de la materia asegurada,
individualización del asegurador, contratante, asegurado y beneficiario, si
corresponde; descripción, destino, uso y ubicación del objeto o materia ase-
gurada, monto o suma asegurada, prima convenida; lugar, tiempo y su forma
de pago; franquicias, deducibles y duración del seguro.
Esta nueva norma de carácter general, además de establecer las materias
mínimas que deben contener las condiciones generales, con la sola excepción
de aquellas que no se apliquen al producto o tipo de seguro, establece el orden
en que deben ser incorporadas, ordenando que se considere un artículo para
cada una de ellas. En estos términos, y aun cuando permite que se intercalen
estipulaciones relativas a otras materias si fuera necesario para una mejor
comprensión del contrato, exige como contenido mínimo:
a) Reglas aplicables al contrato, punto en el que incluso entrega el único
texto que admite:
“Se aplicarán al presente contrato de seguro las disposiciones conteni-

das en los artículos siguientes y las normas legales de carácter imperati-
vo establecidas en el Título viii, del Libro ii, del Código de Comercio.
Sin embargo, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales
que sean más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario”;
b) Cobertura y materia asegurada;

c) Exclusiones;
d) Obligaciones del asegurado;
e) Agravación o alteración del riesgo;
f) Declaraciones del asegurado;
g) Prima y efectos del no pago de la prima;
h) Denuncia de siniestros;
i) Terminación y
j) Comunicación entre las partes.
Luego, se hace cargo del tenor de las cláusulas y condiciones, imponiendo
exigencias de redacción; caminando, en cada una de ellas, hacia la transpa-
rencia y claridad de los textos, y para prevenir errores de entendimiento. Así
es que exige que:
• Los modelos de condiciones generales de las pólizas y cláusulas de
seguro, sean redactadas en forma clara y entendible, no sean inductivas
a error ni contengan estipulaciones que se opongan a la ley;
290

• Sean depositados con una denominación que tenga relación directa con
la naturaleza del riesgo y prohíbe el uso nombres de fantasía o marcas
comerciales, que contengan el nombre, logos, sitios web o cualquier
otra identificación de alguna compañía aseguradora.
• Se encuentren escritas en idioma castellano y se expresen en términos
de uso común y general, disponiendo que se deben definir los térmi-
nos técnicos o conceptuales específicos, necesarios para su adecuada
comprensión por los asegurados; con una limitante importante para
garantizar la adecuación de los textos a la ley: si el término de que se
trate cuenta con definición en el Código de Comercio y esta aplica al riesgo
en específico, debe citarse la norma o transcribirla textualmente.
• En el caso de seguros de personas, las exclusiones en las condiciones ge-
nerales de la póliza por enfermedades o dolencias preexistentes, deben
señalar de modo expreso que éstas corresponden a enfermedades, do
lencias o situaciones de salud diagnosticadas o conocidas por el asegura
do o por quien contrata a su favor, antes de la contratación del seguro.
• En el caso de condiciones generales de pólizas que contemplen cober-
turas para riesgos de diferente naturaleza –las llamadas pólizas mul-
tirriesgos–, que admitan la contratación separada de cada cobertura,
deben contenerse en disposiciones separadas, explicando la forma de
contratar cada una de ellas.
Considera, además, normas estrictas de interpretación, disponiendo que las
estipulaciones más favorables para el asegurado o beneficiario podrán consignar-
se en las condiciones generales o particulares de la póliza, estableciendo que en
caso de contradicción, primará la estipulación más beneficiosa para el asegurado.
Asimismo, exige a las compañías que mantengan a disposición de la Super-
intendencia, un informe que explique con precisión las materias aseguradas,
los riesgos cubiertos, la metodología y fórmula de cálculo de las reservas téc-
nicas asociadas al seguro y valores garantizados (cuando corresponda).
Regula, asimismo, y aun cuando éstas no están sujetas a depósito, la forma
en que deben ser redactadas las condiciones particulares de las pólizas, dando
otra muestra del interés de la autoridad en proteger los derechos de los usua-
rios mediante acciones preventivas en el ámbito de cláusulas de contratos de
adhesión. En este sentido, además de establecer a su respecto el mismo tipo
de exigencia sobre la redacción de sus términos, impone restricciones sobre
las materias que éstas puedan tratar estableciendo que solo pueden modificar
las condiciones generales depositadas para incorporar condiciones más con-
venientes o favorables para el asegurado o beneficiario como, por ejemplo,
suprimiendo exclusiones, restricciones o requisitos especiales de cobertura,
pero sin modificar de manera sustancial el tipo de riesgo o la cobertura. Ta-
xativamente prohíbe que se agreguen exclusiones.
291

Regula, también, las cláusulas adicionales, a saber, las estipulaciones ac-

cesorias a uno o más modelos de texto de condiciones generales de pólizas,
con las que se permite extender o ampliar las coberturas comprendidas en las
condiciones generales, incluyendo riesgos no contemplados o, bien, cubrien-
do el riesgo asegurado por la póliza principal por causales excluidas en esta.
Tal como ocurre con los otros tipos de cláusulas, adopta respecto de éstas,
medidas de control de contenido, disponiendo, por ejemplo:
• No podrán ser objeto de cláusulas adicionales la inclusión de limita-
ciones a las coberturas.
• No podrán ser objeto de cláusulas adicionales la inclusión de restric-
ciones a los derechos de los asegurados.
• Estas cláusulas deberán ser redactadas en forma clara y entendible de
forma que permitan su perfecta complementación o armonía con el
texto a que accederán.
• Solo podrán contratarse junto con los modelos de pólizas a que accedan,
debiendo identificarse el nombre y código de la póliza a la que accede.
• No podrán acceder a otras cláusulas adicionales ya depositadas.
Sobre la contratación de seguros con modelos no depositados, y No obs-
tante la libertad para definir sus términos, de igual modo impone contenidos
obligatorios con fines de información y transparencia. Al efecto exige que las
pólizas contengan textual y de manera destacada una leyenda que advierte
que el texto de la póliza no se encuentra depositado en la SVS e impone
algunas exigencias de redacción como que las pólizas y cláusulas deberán
estar redactadas en idioma castellano o, al menos, contar con una traducción
firmada por ambas partes y que cualquier estipulación que altere la titulari-
dad del interés asegurado, no será tomada en cuenta a objeto de permitir la
contratación con un modelo no depositado.
Pero sin dejar de reconocer la relevancia de las restantes exigencias de con-
tenido que ya hemos revisado, algunas de las cuales ya se encontraban presentes
en la derogada norma de carácter general N° 124, considerando en particular
la materia que nos ocupa adquiere máxima relevancia lo dispuesto bajo el N°
4 del acápite ii de la norma de carácter general N° 349, que ya desde su título
marca un hito en materia de protección de los derechos de los consumidores
de seguros y, en especial, en materia de contratos de adhesión de seguros.
Dispone dicho N° 4, bajo el título: “...Ley n° 19.496 de protección de los
derechos de los consumidores...”, que en las condiciones generales o particu-
lares, según la naturaleza de la disposición, se deberán incluir las exigencias
previstas en el artículo 17B de la ley N° 19.496 y demás disposiciones que
pudieran ser aplicables de dicha ley, cuando corresponda.
Si bien es cierto la mención explícita va asociada a una de las disposi-
ciones incorporadas en virtud de la ley Nº 20.555 –Sernac Financiero–, que
292

tiene relación con contenidos mínimos o cláusulas obligatorias en contratos

de adhesión de productos o servicios financieros y no necesariamente con
cláusulas abusivas, la incorporación de la exigencia general –“...demás dispo-
siciones que pudieran ser aplicables de dicha Ley, cuando corresponda...”– se
traduce en reconocer que las normas sobre cláusulas abusivas en contratos de
adhesión aplican en la materia, provocando como efecto el poder afirmar sin
lugar a dudas que aquellas serán parte de las exigencias de legalidad de las
condiciones generales y particulares de los contratos de adhesión de seguros
y que éstos podrían redundar en modelos prohibidos si, a consecuencia de un
desajuste a las normas de protección de los derechos de los consumidores, la
autoridad determinara que debe prohibir su utilización por no cumplir con
los requisitos de legalidad y claridad en su redacción o con las disposiciones
mínimas que se señalan en esta norma.
VII. Sanciones en caso de infracción

en materia de cláusulas abusivas
Cuando hablamos de sanciones en esta materia, nos referimos a la nulidad

del contrato o de la cláusula; la indemnización de los perjuicios al consumi-
dor y las respectivas multas. Todo contrato de adhesión en el cual se hayan
incluido cláusulas abusivas, al tenor de la norma contenida en el artículo
16 de la ley Nº 19.496, se verá afectado en su validez, ya sea integral o par-
cial –dependiendo la envergadura de la abusividad observada–, quedando
expuesto a la consecuencial declaración de nulidad. Ello, sin perjuicio del
derecho del consumidor a ser compensado o indemnizado por todos y cada
uno de los perjuicios que hubiere experimentado y de las multas que pudiere
corresponder aplicar.
La anterior regla será transversal y aplicable a todos los mercados que
operan con contratos de adhesión en sus negocios, entre ellos al mercado
de los seguros, por efecto de lo prevenido en el ya citado artículo 2 bis de la
LPDC, que hace plenamente aplicable a las materias reguladas por normas
especiales, las propias de la ley Nº 19.496, respecto de:
a) Las materias que las normas especiales no prevean;
b) El procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés
colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a soli-
citar indemnización mediante dicho procedimiento y
c) El derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual,
conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal co-
rrespondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en
el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores,
293

siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes

especiales.
A pesar de que las normas sobre el contrato de seguro y demás normas
complementarias acaban de experimentar una notable modernización y
variadas modificaciones, ninguna de ellas ha tenido la virtud de dejar sin
ámbito de aplicación las normas de la LPDC, en particular en el tema que
nos ocupa, por cuanto no regula cláusulas abusivas en contratos de adhesión,
no regula acciones para proteger derechos colectivos o difusos y, en materia
indemnizatoria, solo regula lo relacionado con los daños derivados de los
siniestros, pero no considera regulación especial para compensar o cubrir los
perjuicios derivados del no cumplimiento oportuno de un contrato de seguros
o de la falta de profesionalidad que pudiera presentar algún proveedor.
Así, en el escenario actual, no existe impedimento alguno para que en
presencia de cláusulas abusivas en un contrato de adhesión de seguros, y aun
cuando correspondiera a un modelo depositado ante la SVS, por efecto de
la aplicación de la LPDC, en particular de las disposiciones de sus artículos
16, 16 A, 17, 17 A y 17 B, se produjera una declaración de nulidad de una
cláusula o un contrato por causal de abusividad, determinando, además, la
correspondiente indemnización de perjuicios conforme al artículo 3 letra e)
de la ley Nº 19.496.
Lo anterior determina que en algún caso dado en materia de contratos
de adhesión de seguros, y vistos los actuales términos de la normativa, en
especial de la norma de carácter general N° 349, se puedan producir acciones
simultáneas fundadas en las normas de la ley Nº 19.496, como en el Código
de Comercio (recientemente modificado por la ley Nº 20.667), DFL Nº 211 y
norma de carácter general N° 349, sin perjuicio de otras complementarias
que pudieran resultar aplicables.
294

El fracaso del control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión
EL FRACASO DEL CONTROL JUDICIAL

DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN1
I. Introducción:
delimitación del tema de estudio
Como es sabido, en el ámbito del consumo abunda la contratación por

adhesión. Prácticamente todos los contratos que celebramos hoy día como
consumidores suponen la adhesión a los términos contractuales propuestos
por el proveedor. Esto en sí mismo no genera ningún inconveniente, más bien
facilita el intercambio económico2. Sin embargo, a través de ellas podrían
existir las llamadas “cláusulas abusivas, leoninas o vejatorias” que suponen un
desequilibrio o desproporción en la distribución de los derechos, obligaciones,
responsabilidades y riesgos para el consumidor3.
En nuestro país, el sistema de control de estas cláusulas se compone de
dos fases: una preventiva-administrativa-sectorial y otra represiva-judicial4.
El control preventivo consagrado en el artículo 16 letra g) de la LPDC está
entregada a organismos sectoriales5. Con todo, hay que señalar que desde
su entrada en vigencia6 no ha sido utilizado7. Dicho de otro modo, no ha
1
Este artículo se enmarca en el proyecto semilla 1110327018 de la Universidad Diego
Portales de la cual la autora es la investigadora responsable.
2
Véase Iñigo de la Maza Gazmuri, “Contratos por adhesión y las cláusulas abusivas, ¿por
qué el Estado y no solamente el mercado?”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 1, Santiago,
diciembre 2003, pp. 109-147.
3
Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, Contratos por adhesión, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1999, p. 79.
4
Iñigo de la Maza Gazmuri, “El control de las cláusulas abusivas y la letra g)”, en Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 3, diciembre 2004, pp. 35-67.
5
Artículo 16 letra g) LPDC “Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a
exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados
por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”.
6
Con la ley de reforma Nº 19.955 de 2004.
7
Serían competentes para conocer los contratos las superintendencias, como la SVS
(artículo 4 letra a del decreto ley Nº 3.598), la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras (artículo 12 de la Ley General de Bancos), la Subsecretaría de Telecomunicaciones
(artículo 6 de la Ley General de Telecomunicaciones, ley Nº de la 18.168), la Superintendencia
295

existido un control ex ante de los contratos por adhesión con consumido-

res.
Por lo que frente a una posible cláusula abusiva, el consumidor debería
interponer una acción de nulidad ante los tribunales competentes. Y como
es posible advertir, el control judicial represivo no ha prosperado. Como es
sabido, los consumidores no reclaman la defensa contractual de sus intereses,
que, además, tienen efectos relativos8.
Por estas y otras razones, Carlos Pizarro9 hace un tiempo denunció el
fracaso del control represivo de las cláusulas abusivas en los contratos por
adhesión. Tal como lo describía, durante los años 2003 a 2005 alrededor del
3% de las demandas que ingresaban a los juzgados de Policía Local de la
Región Metropolitana eran de nulidad de cláusulas abusivas.
A ocho años de su estudio y con el advenimiento de las reformas mencio-
nadas, que crearon controles preventivos del artículo 16 letra g) y ampliaron
las competencias de los juzgados de Policía Local, se ha constatado que no
habría más de treinta sentencias sobre cláusulas abusivas10. Cantidad que por
de Salud (artículo 3 Nº 2 de la ley Nº 18.933), la Superintendencia de Seguridad Social (artículo

3 de la ley Nº 16.395), entre otras. Con todo, hay que señalar que no se conoce el uso de estas
facultades ni las razones que lo justifiquen.
8
Un ejemplo, en mayo de 2009 la Corte Suprema (Corte Suprema, 6 de mayo de 2009, rol
Nº 601-08, MJJ20035) calificó como legitimada a la Organización de Consumidores y Usuarios
de Chile y declaró la nulidad de la cláusula del contrato del Bank Boston N.A., que establece
de cargo del cliente los costos legales de la operación de créditos hipotecarios, por infringir los
artículos 16 y 28 de la LPDC, por cobrar a sus clientes precios superiores a los aranceles fijados
para notarías y conservadores. Luego, en junio contra el Banco de Chile (Corte Suprema, 1
de junio de 2009, rol Nº 1297-08 MJJ20191). Las preguntas que de inmediato surgen tienen
relación con la subsistencia de estas cláusulas en la mayoría de los créditos hipotecarios; y
qué sucederá con las prescripciones especiales que contiene la reforma a la LPDC conocida
como Sernac-Financiero.
9
Carlos Pizarro Wilson, “El fracaso de un sistema. Análisis empírico y dogmático del
control de cláusulas abusivas en contratos por adhesión”, en Revista de Derecho, vol. xx, N° 2,
Valdivia, 2007, pp. 31-47.
10
En los portales de recopilación de sentencias nacionales no existe una cantidad
importante de fallos que tengan relación con el tema expuesto. En efecto, en Westlaw (fusionada
con LegalPublishing) se detectaron tan solo quince sentencias posteriores al año 2004. Los
motores de búsqueda fueron por la voz “cláusulas abusivas” y por artículos. En Microjuris,
nueve sentencias más. En este análisis también, se incluyeron dos sentencias del portal del
Poder Judicial que fueron encontradas a través de las noticias de su portal web. Debo aclarar
que también se ha tenido a la vista el Registro de sentencias que lleva el SERNAC (disponible
en www.sernac.cl) que de un universo de más de ocho mil fallos, se detectaron alrededor de
sesenta causas. Por razones de tiempo, estas sentencias no serán analizadas en este trabajo.
Pueden consultarse a través de fichas que las ordenan en la página web www.derechoyconsumo.
udp.cl que también contiene una serie de informes que examinan contratos por adhesión.
296

sí misma muestra un desequilibrio, si se piensa en los millones de contratos

por adhesión que existen en el país11.
Además, un análisis cualitativo da cuenta de una realidad ambigua y
dispersa en los tribunales. De los pocos casos que se conocen, se mostrará el
intento de los jueces para soslayar una serie de dificultades propias de la ley,
como la compatibilidad de los estatutos infraccional y civil, su relación con los
plazos de prescripción, la defensa del consumidor material, etc. Y desde otra
parte, se examinará cómo se han utilizado estas normas para defender a los
deudores fuera del ámbito de la relación de consumo cuando se incorporan
cláusulas penales enormes.
De modo que dividiré el presente estudio en dos partes:
– La primera, examinará las líneas que discuten la aplicación de las cláu-
sulas abusivas y su conexión con otras instituciones de la ley dentro la
ley.
– La segunda revisará los contratos por adhesión que no rige la ley.
II. Ámbito de aplicación de las cláusulas abusivas
A. En los contratos que rige la ley
En los contratos por adhesión con consumidores se constata la existencia de

cuatro líneas jurisprudenciales (por la cantidad de fallos no es posible hablar
de tendencias). Así:
– Primero, se mostrará una marcada línea que subordina la nulidad de

la cláusula a la imposición de la responsabilidad infraccional.
– Segundo, se analizará la inclusión del consumidor material.
– Tercero, se examinará la aplicación de estas normas a las cláusulas
penales.
– Cuarto, se revisará el cúmulo de remedios que otorgan los tribunales
a los consumidores individuales, que incluye la indemnización de
perjuicios e, incluso, la rebaja del precio, con la particularidad de que
ellos no están consagrados para este ámbito especial sino que para la
garantía legal.
11
Así no de extrañar que el SERNAC haya impulsado una serie de “mediaciones” con
los mercados de bancos, telecomunicaciones, tiendas de ventas al detalle, servicios de rescate
médico y alarmas de seguridad privada, que parecen introducir un nuevo modelo de control
voluntario y preventivo alejándolo del judicial. Junto con ello, a partir de este año para el ámbito
financiero se creó un nuevo modelo de control preventivo conocido como sello SERNAC.
297

1. La subordinación de la nulidad civil

al régimen infraccional
Para analizar esta línea jurisprudencial, más bien generalizada en los tribunales,
hay que partir de la base que nuestra ley es eminentemente sancionatoria. La
mayoría de sus disposiciones tienen por objetivo perseguir la responsabilidad
infraccional del proveedor a través de la condena en multas a beneficio fiscal.
Desde el primer artículo de esta ley se consigna esta idea, en términos de:
“La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre provee-
dores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor
y señalar el procedimiento aplicable en estas materias” [la cursiva es
mía].
Esta noción ha sido reforzada por los jueces de Policía de Local y Cortes de
Apelaciones, provocando una especie de dependencia de todas las acciones
civiles frente a las administrativas y fijándoles el mismo plazo de prescripción.
Ahora bien, las disposiciones del párrafo 4º, que contienen las normas de
equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhe-
sión, no son normas infraccionales, sino civiles. Por este motivo, la ineficacia
de las cláusulas abusivas debería sancionarse solo con la nulidad parcial, sin
necesidad de la imposición de una multa a beneficio fiscal. A falta de norma
especial que contenga el plazo de prescripción habría que integrarla con las
normas generales del Derecho Común.
De este modo, tal como lo han sostenido Mauricio Tapia y José Miguel
Valdivia12, José Luis Guerrero13, Juan Ignacio Contardo14, entre otros, el pla-
zo sería de diez años desde la celebración del acto o contrato conforme lo
dispone el artículo 1681 del Código Civil, lo que comparto.
Sin embargo, tal como ocurre en otros ámbitos de esta ley, se ha su-
bordinado la acción de nulidad a las normas que regulan las condiciones,
establecimiento y plazos de prescripción de la acción infraccional (artículo
26). Ya lo describía José Luis Guerrero mediante la siguiente expresión:
12
13
José Luis Guerrero Becar, “La distinción entre contravención infraccional e incum
plimiento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del con
sumidor”, en Alejandro Guzmán Brito (ed.), Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la
profesora Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, p. 450.
14
Juan Ignacio Contardo González, “Prescripción de la acción indemnizatoria en la Ley
de Protección al Consumidor: tendencias jurisprudenciales”, en Hernán Corral (ed.), Cua
dernos de Extensión Jurídica, Nº 21, Santiago, 2011.
298

“No existe indemnización o reparación sin infracción”15, o dicho de otra

forma “la responsabilidad civil es una consecuencia directa e inmediata de
la infraccional”16. De manera que sin la multa no sería posible declarar la
nulidad de la cláusula abusiva y la acción prescribiría en seis meses contados
desde la infracción, lo que se critica.
Fue así como en un fallo de 2011, se declaró prescrita la acción de nulidad
por estimarse que sigue el mismo plazo que la infracción de seis meses. Es
SERNAC con CENCOSUD17. En los hechos, Jumbo modificó de manera
unilateral los contratos de miles de tarjetahabientes de la tarjeta de crédito
asociada a la empresa de ventas al detalle. Esta modificación tendría efectos
solo para los consumidores que no mantenían un determinado promedio de
compras. Un año más tarde, el 2007 el SERNAC denunció esta práctica y
demandó la nulidad de la cláusula invocada por la proveedora para hacer
efectiva la modificación sobre la base de lo dispuesto en el artículo 16 letra
a) de la LPDC. La Corte de Apelaciones estimó que la infracción se cometió
cuando se informó en las cartolas de los consumidores el aumento de cobro,
y como había transcurrido más de seis meses desde la primera comunicación
efectuada por la empresa, la acción infraccional estaba prescrita y, por ende,
también la de nulidad.
Asimismo, el año 2008 la misma Corte de Santiago primero comprobó
la infracción al artículo 12 para imponer una multa y luego declaró nula la
cláusula de modificación unilateral. En Silva, Carolina con VTR Banda ancha
S.A.18 la proveedora cambió la programación del servicio de televisión por
cable sustituyendo el canal del fútbol básico por el canal torneos y compe-
tencia de forma unilateral sin consentimiento de la consumidora, que desde
el año 2007 pasó a formar parte del d-BOX por un precio adicional. La ratio
decidendi de este fallo fue:
15
Guerrero (n. 13), p. 445.
16
Francisca Barrientos Camus, “Algunas reflexiones sobre el desbordamiento de la
responsabilidad infraccional en la Ley N° 19.496”, en Revista de Derecho de la Empresa, N° 25,
Santiago, 2011, pp. 55-80; Francisca Barrientos Camus, “La distinción entre la calidad y la
seguridad de los productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor
en las ventas de consumo”, en Gonzalo Figueroa Yáñez et al. (coord.), Estudios de Derecho
Civil VI, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2011, pp. 683-696; Francisca
Barrientos Camus, “¿Por qué no hay demandas de responsabilidad civil contra el fabricante?”,
en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de
Derecho Civil V, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2010, pp. 687-703.
17
Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de octubre de 2011, rol N° 976-2011.
18
Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de junio de 2008, rol N° 1587-2008, cita en línea
CL/JUR/2687-2008.
299

“...la política de libertad editorial que allí se alude no autoriza a la em-

presa para reemplazar libremente los canales incluidos en el servicio
de televisión por cable, en especial si se considera que del propio tenor
de la misma cláusula se desprende que la selección de las señales debe
obedecer a criterios racionales...”.
En Alarcón, SERNAC, con Inversiones y Tarjetas S.A. (HITES)19, se

denunció y demandó la venta injustificada de un producto de la tienda por
condicionar la suscripción de un documento que contenía la modificación
de su contrato con tarjeta de crédito HITES. En los hechos, la consumidora
firmó lo que el tribunal calificó una comunicación o advertencia sobre los
nuevos cargos y cobros por gastos en el sistema de tarjetas, no un acuerdo
de voluntades. Así, configuró la infracción a los artículos 12, 13, 16 letra b),
f) y g) y 23, que también estimó que se vulneraba el principio de legalidad
establecido en el artículo 1545 y buena fe contractual del artículo 1546 del
Código Civil. De este modo, se revocó la sentencia de primera instancia –sin
señalar a qué se refiere– y se condenó a la proveedora con una multa de 15
UTM, con el pago de las costas.
El año 2005, la misma Corte de Santiago, en SERNAC con Entel Servi-
cios Telefónicos S.A.20 consideró que había una infracción a los derechos de
los consumidores consistente en la limitación absoluta de responsabilidad
del prestador (artículo 16 letra e de la LPDC) por determinadas deficiencias
del suministro telefónico. Pese a que se declaró en carácter de obiter dicta la
distinción entre la nulidad y la sanción infraccional, la Corte solo dio lugar
a la multa, pero declaró:
“...resulta obvio que una cláusula que infrinja las normas legales y
amerite una sanción de carácter infraccional no podrá producir efec-
tos –civiles– por el carácter ilícito de la misma”,
lo que de alguna manera induce a pensar en que se acogió también la nulidad.

Algo similar ocurrió en SERNAC con Bellsouth Comunicaciones S.A.21 en
que, sin declarar de forma expresa la ineficacia de la cláusula abusiva, se logró
ese efecto a través de la condena con multas. En los hechos, la empresa dio en
comodato un equipo telefónico para utilizar el servicio de telefonía. Una de las
19
Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de octubre de 2007, rol N° 4413-07, MJJ 15794.
20
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de octubre de 2005, rol N° 5326-2004, cita en
línea CL/JUR/857/2005.
21
Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de diciembre de 2005, rol Nº 7615-2004, cita en
línea CL/JUR/1558-2005.
300

cláusulas del contrato establecía que si el cliente (por su sola voluntad) daba
término anticipado al contrato de servicios debía pagar a la compañía una multa
indemnizatoria expresada en unidades de fomento. La Corte de Santiago dejó
sin efecto esta cláusula por no ajustarse con el artículo 44 del reglamento de
servicio público telefónico y el artículo 12 de la LPDC. De este modo, revocó la
sentencia de 1ª instancia y condenó a la empresa a pagar una multa de 25 UTM.
Meses antes, la misma Corte condenó con multas a una compañía te-
lefónica por modificar de forma unilateral sus tarifas. En Salas, Alicia con
Telefónica Móvil de Chile S.A.22, estableció la siguiente regla: se pueden
modificar las tarifas siempre y cuando dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas y estén
consignadas de forma específica, lo que no ocurrió, ya que solo se modificó
la tarifa sin añadir servicios adicionales. Sin revocar la acción civil (porque
no se solicitó en la apelación) se condenó a la proveedora a una multa de 10
UTM por infracción a los artículos 12 y 16 letra b de la LPDC.
De este modo es posible observar cómo, en primer lugar, se conoce e
impone la responsabilidad infraccional mediante la utilización de los artículos
12 y 23, que sí son sancionatorias. Y con posterioridad (a veces, en la segunda
parte de los fallos) se pronuncian sobre la acción de nulidad de la cláusula
contractual. Y con ello, nace el problema de la dependencia de la acción23 o
la limitación los plazos de prescripción.
A continuación, se examinará la problemática que presenta la inclusión
del consumidor material con las cláusulas abusivas.
2. La extensión al consumidor material

En doctrina se conoce una distinción de los consumidores (cosa) o usuarios
(servicios). Los primeros denominados jurídicos o adquirentes de la cosa o ser-
vicio, y los materiales que no lo son, pero disfrutan o utilizan la cosa o servicio.
Puede que una persona reúna ambas calidades. Empero, para analizar las
esferas de protección de la ley se suele hacer la distinción. A propósito de la
garantía legal, ha escrito Hernán Corral:
“Parece claro que la ley solo otorga derecho al consumidor adquirente

del bien, es decir, al que ha celebrado el contrato con el vendedor.
22
Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 2005, rol Nº 4523-2004, cita en
línea CL/JUR/1591/2005.
23
Hay que señalar que en esta línea, salvo una sentencia, el SERNAC inició la reclamación
invocando su legitimación sui generis. Este organismo no tiene por misión velar por la defensa
contractual de los consumidores, sino que tutelar el cumplimiento de las normas de la ley y
reclamar sus infracciones.
301

Este régimen deja fuera a terceros relacionados con el adquirente que

hubieren sufrido daño por el defecto del producto, ya sea usándolo o
por el uso que otro hace de él”24.
Es decir, lo excluye del ámbito de protección contractual, lo que es adecuado

con el sistema imperante en nuestra ley. En el mismo sentido se pronuncia
Rony Jara25, quien reconoce que los consumidores materiales se encuentran
incluidos en la ley, pero distingue los derechos de cada uno siendo aplicable
el régimen que sanciona las cláusulas abusivas al consumidor jurídico. El úni-
co que defiende la legitimación de los consumidores materiales para ejercer
cierta protección contractual –los derechos de la garantía legal– es Ruperto
Pinochet26 que aboga por una aplicación extensiva de la noción de consumidor
jurídico, idea que fundamenta sobre la base de ejemplos de uso cotidiano.
De esta manera se justificaría la restricción que tendrían los consumidores
o usuarios materiales respecto de las cláusulas abusivas. Ellos serían terceros
ajenos a la relación contractual. No obstante que de lege ferenda sea muy criti-
cable. Para ello, hay que recordar que la definición restrictiva de consumidor
en la ley y la estrecha interpretación que ha tenido en los tribunales27.
24
Hernán Corral Talciani, “Ley de protección al consumidor y responsabilidad civil”, en
Hernán Corral (ed.), Cuadernos de Extensión Jurídica: Derecho del consumo y protección al consumidor.
Estudios sobre la Ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Nº 3, Santiago, Universidad
de los Andes, 1999, p. 184.
25
Rony Jara Amigo, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor:
inclusiones y exclusiones”, en Hernán Corral (ed.),Cuadernos de Extensión Jurídica: Derecho
del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la Ley Nº 19.496 y las principales tendencias
extranjeras, Nº 3, Santiago, Universidad de los Andes, 1999, pp. 61-62.
26
Ruperto Pinochet Olave, “Delimitación material del Derecho del Consumo. Evolución
de la Noción de Consumidor en la Doctrina Nacional”, en María Fernanda Vásquez (dir.),
Estudios de Derecho Comercial, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing, 2011, pp.
360-361.
27
Un caso paradigmático es Cofré, Alba y otros con Aguas del Valle, Corte de Apelaciones
de La Serena, 29 de agosto de 2008, rol Nº 90-2008, Legal Publishing Nº 39807, en que
quedó demostrada la inundación de aguas servidas que ocurrió en un barrio residencial en un
sector de Coquimbo que provocó una serie de perjuicios a los demandantes que habitaban el
sector afectado. Ellos demandaron por sí y en representación de sus hijos menores de edad
los perjuicios sufridos por la inundación de aguas contaminadas. Pese a que la Corte condenó
a parte de los demandantes, estableció en carácter de obiter dicta que los menores no tenían
la calidad de “consumidores” y acogió la falta de legitimación activa. En sus palabras, no fue
posible admitir que los menores tuvieran la calidad de consumidores “...por cuanto la lógica
y la experiencia que indican que el carácter de consumidor lo tiene quien debe responder por
la contraprestación del servicio que entrega el proveedor esto es, al decir de la Ley 19.496, los
usuarios o las personas que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilicen
o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios, solo cabe concluir que los menores,
302

Por esto, llama la atención que la Corte de Temuco extendió la protección

de las cláusulas abusivas al usuario material, al considerarlas nulas porque
“...permiten modificar el contrato en forma unilateral o que le restan al

consumidor la posibilidad de reclamar un desembolso o resarcirse de
las deficiencias que tenga en bien adquirido o que el servicio contratado
no sea de la calidad a la que aspiraba, causándole un perjuicio o un
desequilibrio importante en las obligaciones y derechos que emanan
de un contrato” (considerando 7º).
Y de este modo amplió los espacios de protección a los usuarios materiales

al declarar en su favor la nulidad de ciertas cláusulas de un contrato por
adhesión de hospedaje electrónico o hosting. Así revocó la sentencia de 1ª
instancia y junto con ello condenó con una multa de 10 UTM al proveedor
por la infracción al artículo 25 de la LPDC (por el pago de un derecho de
incorporación al sitio web), sin dar lugar a las pretensiones indemnizatorias
por falta de prueba.
Como he expuesto, la acción de nulidad junto con la indemnización de
perjuicios la solicita la usuaria material que no tenía la calidad de jurídica.
Por este motivo, la Corte declaró que sí tenía legitimación, quien solicitó la
adquisición del dominio, pese a ser otra persona distinta la que efectuó el
pago. Para justificar la decisión, podría considerarse que hubo alguna especie
de cesión de derechos para justificar la acción de nulidad.
A diferencia del número anterior, aquí se amplía la protección a los
usuarios materiales, que no adquieren, pero disfrutan y utilizan los servicios
masivos. Pese a la restricción de la definición legal de consumidor o usuario,
los tribunales se abren paso para amparar a todos los sujetos que interactúan
en los mercados con proveedores. Con todo, hay que observar que también
fue necesaria la condena infraccional para dar lugar al establecimiento de la
nulidad de la cláusula abusiva.
Ahora corresponde analizar las materias que han sido calificadas como
abusivas en los tribunales. Llama la atención la sanción de ciertas cláusulas
penales, que se repite en el ámbito que está más allá de la ley. Luego, veré la
disparidad de los tribunales para calificar la procedencia y determinación de
la indemnización de perjuicios que acompaña la petición de nulidad.
en la especie, no pueden ser sujetos activos respecto de la acción intentada... (considerando

8º)” [las cursivas son mías].
303

3. Cláusulas penales
En esta línea es posible constatar dos sentencias que declaran abusiva una
cláusula penal en contratos con consumidores. En Contreras con Inmobiliaria
Buin Oriente Ltda28, se declaró la nulidad total del contrato de promesa de
compraventa de inmueble, al calificar ciertas cláusulas como abusivas que
confieren derechos desproporcionadamente favorables para el promitente
vendedor,
“toda vez que las cláusulas penales que avalúan anticipadamente los
perjuicios en su beneficio, conllevan una desproporción que es con-
traria al concepto de buena fe...” (considerando 7º).
Se trataba de cláusulas penales que obligaban al promitente comprador a pagar

10% como multa frente cualquier circunstancia imputable o no imputable,
en circunstancias de que el promitente vendedor gozaba de términos más
favorables para el no pago o la restitución que contemplaba solo el interés
máximo para operaciones reajustables, sin intereses penales.
Con una línea similar, esta vez en un contrato de tiempo compartido
se sancionó otra cláusula. En Camus, Juan con Comercializadora Aldo
Manatagua29, el demandante adquirió un tiempo compartido que contenía
una cláusula de desestimiento que facultaba a retener lo pagado, obligaba al
pago de los montos devengados y no pagados hasta la fecha y contenía una
multa a beneficio de la empresa equivalente en todo lo dado o pagado. A
juicio de la Corte de Santiago, esta cláusula de salida calificaba como abusiva
porque imponía la permanencia en el sistema. Aplicando la noción de las
expectativas razonables estimó que ningún sujeto moroso podría hacer uso
del sistema, lo que no creaba ningún perjuicio al oferente. Por este motivo,
acogió su nulidad parcial. Asimismo, declaró que no se cumplían con estas
expectativas (finalidad del contrato) cuando se establece una valor anual
(cuota de membresía) para mantener la calidad de socio y si no se utiliza el
sistema se pierde (artículo 16 letra g). Lo mismo ocurrió con la que impone
un pago adicional y extra por el tiempo que los usuarios utilicen el sistema,
las modificaciones del monto a pagar (artículo 16 letra a).
Así es posible ver que este tipo de cláusulas impuestas por el redactor van
en desmedro del consumidor. Generan un desequilibrio en las prestaciones
del contrato aquellas que permiten retener los montos pagados, junto con
la obtención de la multa por lo que falta pagar. Esto también constituye una
28
Corte de Apelaciones de Copiapó, 16 de agosto de 2010, rol Nº 24-10, MJJ24611.
29
Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 2007, rol Nº 3746-07, MJJ15681.
304

forma de ampliar los espacios de protección de los consumidores. Los jueces

las han calificado de nulas o todo el contrato, que podrían sancionarse con
una rebaja del precio ex artículo 1544 del Código Civil.
Desde otro punto de vista conviene examinar los remedios anejos a la
nulidad de la cláusula.
4. Restituciones y rebaja del precio

Por otra parte, también se ha ampliado el espacio de protección en la misma
ley, al amparar el cúmulo de remedio a favor del consumidor. Los tribuna-
les acogen la nulidad acompañado de indemnización de perjuicios, aunque
no están de modo expreso consagradas en el artículo 16. Así, se dejará sin
efecto la cláusula más el establecimiento de otro remedio anejo en beneficio
del consumidor. O sea, se impone la multa a beneficio fiscal, la nulidad de la
cláusula junto con una indemnización de perjuicios que resarza sobre todo
los no patrimoniales fundado en la infracción al artículo 3 letra e) de la ley.
No se critica el otorgamiento de la indemnización. Esta es perfectamente
compatible con cualquier derecho o acción siempre y cuando se reúnan los
requisitos de procedencia (en especial el daño). El problema que se advierte
son las disparidades en las decisiones judiciales.
En Ballón, Isabel y otro con Establecimientos De la Fuente S.A.30 (Feria
del Disco) los consumidores denunciaron y demandaron la nulidad de las
cláusulas abusivas que impedían la restitución de lo pagado por el evento
contratado. La Corte de Antofagasta declaró su nulidad por infringir el artículo
16 letras a), e) y g). Pero multó a la empresa por la infracción de las normas
de la garantía legal, el artículo 21, con 1 UTM y ordenó el término del con-
trato con indemnización de perjuicios. Parece curiosa la cita a las normas de
la garantía legal o derecho de opción, pues, como se sabe, no contempla la
nulidad como un remedio frente a la anomalía de las cosas, sino que la reso-
lución (devolución de lo pagado). Además, se consideró de manera incorrecta
que el artículo 21 de la LPDC era una norma infraccional.
En otro caso más reciente la sanción fue la nulidad de ciertas cláusulas
abusivas, sin indemnización de perjuicios. Junto con ello se condenó a rebajar
el precio, en concreto el 20% del valor de la matrícula anual. En No se consigna
con Universidad Andrés Bello31, la estudiante se negó a pagar el valor total
del arancel invocando motivos personales. Consta en los hechos que debió
repetir un semestre para obtener el grado de magíster en Comunicación Social
30
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 28 de octubre de 2005, rol Nº 120-2005, cita en
línea CL/JUR/918-2005.
31
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de mayo de 2012, rol 1905-2011.
305

y Creatividad Estratégica ofrecida por la universidad. Como no pagó no la

dejaban titularse. Es discutible si esta es la vía idónea para resolver esta clase
de conflictos, yo creo que no. Con todo, aquí se dejó sin efecto la cláusula y se
concedió la rebaja del precio que está consagrada para los vicios o anomalías
de las cosas, cuando el consumidor ejerce la garantía legal.
De este modo es posible señalar que la disparidad de sentencias produce
una distorsión de los remedios otorgados por los tribunales. Todo lo anterior
sugiere tener a la vista una mirada integral a la problemática envuelta en la
contratación masiva con consumidores. De este modo, se verá que el control
represivo mediante judiciales individuales no se presenta como un mecanismo
idóneo destinado a prevenir la manifestación (y proliferación) de estas prác-
ticas32. Así las cosas, debiéramos avanzar hacia un sistema preventivo eficaz
del control de todos los contratos del país y no solo los financieros como se
propuso con el establecimiento del sello SERNAC.
B. En los contratos por adhesión que no rige la ley
De manera especial hay que advertir la existencia de una línea de fallos que
aplican las normas sobre cláusulas abusivas para dejar sin efecto ciertas partes
de un contrato, aun cuando las partes no califiquen como consumidor y pro-
veedor. Es decir, no se configure la relación de consumo, ni sean aplicables
las reglas protectoras de la ley.
De este modo, se ha detectado que cuando se trata de dejar sin efecto
ciertas cláusulas penales, similares a las estudiadas con anterioridad, fuera
del ámbito del consumo se acuden a sus reglas.
1. Cláusulas penales
Como mencionaba, se ha sancionado la abusividad, falta de reciprocidad,
desequilibrio en las prestaciones del contrato arriendo o leasing que contienen
cláusulas penales enormes.
Bajo esta línea de fallos, si bien puede sostenerse que se trataba de contra-
tos por adhesión, es dudosa la configuración de la relación de consumo. Me
parece que habría que preguntarse la destinación de las cosas de los contratos
(camiones o buses) para saber si el demandado calificaba como consumidor.
Los hechos son similares, el arrendador (subarrendador) redactó los térmi-
nos del contrato incorporando una cláusula penal que permitía la restitución
32
Y al parecer la protección de los intereses difusos o colectivos sería, más bien, un control
residual. Bajo esta formula habría que sopesar la restricción que impone el artículo 51 Nº 2
respecto del daño moral.
306

anticipada del objeto del contrato, el término anticipado del contrato, más
las rentas faltantes o parte de ellas a título de cláusula penal. Como no era
posible acudir a la LPDC, al no existir una relación de consumo, la Corte
acudió a ella mediante el uso de la equidad natural, el espíritu general de la
legislación o los principios de la ética judicial iberoamericana.
En Vargas, Carlos con Santin, Javier33, se celebró un subarriendo de diez
ómnibuses destinados a la explotación de actividades y servicios, estable-
ciéndose que en caso de no pago de las rentas, se pondría término anticipa-
do al contrato junto con la restitución inmediata de los bienes arrendados,
solicitando el pago de las rentas vencidas más un porcentaje de las rentas
pendientes a título de avaluación anticipada de los perjuicios, con intereses
penales. Asimismo, se facultaba al subarrendador para retirarlos del lugar y
trasladarlos a uno de su elección, renunciando la arrendataria a oponerse a
tal acción. En los alegatos, la demandada planteó lo abusivo de la cláusula
–que no consignó en el escrito de apelación–, motivo por el cual la Corte de
Santiago consideró que de acuerdo con las circunstancias:
“aparece de manifiesto la falta de reciprocidad en las obligaciones y

derechos de ambos contratantes, con desequilibrio importante para
una de ellas, y afectación de los principios básicos de la libertad
contractual, que impiden que se considere la existencia de un justo
equilibrio de las contraprestaciones, generando en consecuencia una
cláusula abusiva...” (considerando 11º).
En Servicios financieros Progreso S.A. con Bórquez, Miguel34 se considera

que las reglas de la LPDC son obligatorias para los todos jueces y que sus
normas son de aplicación general. En los hechos, la empresa demandante
reclamaba las rentas impagas provenientes del leasing de un camión. Como
el contrato contenía, además, de la aceleración, una cláusula penal al parecer
enorme y una declaración que le autorizaba a incautar los bienes arrendados
sin necesidad de autorización judicial ni intervención de autoridad alguna, la
Corte de Santiago consideró estaba en el ámbito de los contratos por adhesión
y estimó que se trataba una cláusula abusiva que atentaba contra el artículo
16 letra g) de la LPDC. Para afirmar la aplicación de la ley declaró:
“...constituye también un ordenamiento jurídico substancial, esto es, un

conjunto de normas jurídicas aplicables en cualquier sede jurisdiccional
Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de junio de 2010, rol Nº 5484-09, MJJ24103.

33
Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio de 2008, rol N° 3215-2007, Legal Publishing

34
N° 39354.
307

y en el marco de cualquiera de los variados procedimientos creados

solo por razones de conveniencia orgánica y material por el legislador.
Luego, y en consecuencia este tribunal considera que sus normas son
‘obligatorias para todo Juez en la resolución de controversias como
precisamente lo es la de la especie’...” (considerando 10°).
Así, revocó la sentencia de 1ª instancia, que ordenaba el pago de 534 UTM

a título de cláusula penal.
No se entiende por qué se aplicaron disposiciones protectoras para los
consumidores entre particulares o en una relación particular (comercial)-
empresario. Por esto, en realidad, resulta difícil comentar estas sentencias. Se
podría haber aplicado la regla35 del artículo 1544 del Código Civil para lograr
una rebaja de las multas. O, bien, declarar la nulidad a petición de parte o
de oficio por aparecer de manifiesto en el acto o contrato fundada en causa
ilícita, fraude a la ley, o falta de causa como ha razonado la jurisprudencia
en otras ocasiones36. Con todo, para efectos de este comentario, interesa
destacar la ambigüedad en las decisiones judiciales y los inconvenientes que
genera el control judicial de las cláusulas abusivas aun fuera del ámbito de
los consumidores.
2. Preexistencias en plan de salud de Isapre
Por último, resta solo señalar que se ha dicho que la ley sería una especie de
principio general de nuestra legislación o una forma de materialización de la
buena fe contractual que traspasa los contratos por adhesión con consumidores.
En Saez, Gonzalo con ISAPRE Ing Salud S.A.37, el recurrente interpuso
un recurso de protección alegando una privación y perturbación a su derecho
35
O más bien estándar en palabras de Iñigo de la Maza, que considera necesario entregarle
al juez ciertos criterios orientadores para determinar lo excesivo de las cláusulas, en Iñigo de
la Maza Gazmuri, “El secreto está en la técnica: los límites en la cláusula penal”, en Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 7, Santiago, diciembre 2006, p. 45.
36
Esta sería la sugerencia de Hernán Corral Talciani, La ‘cláusula penal’. Función y eficacia
del contrato penal en el derecho chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 321. Con todo,
si se estima que el leasing incorpora una opción de compra sería posible argumentar su licitud,
tal como se efectúa en un comentario de la Corte Suprema que declaró la existencia y licitud de
la cláusula, en Arturo Selman Nahum, “La cláusula penal en el contrato de leasing y su nulidad
por falta de causa. Una evolución en la jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, Nº 38,
Santiago, 2011, pp. 611-622. Esta solución sería adecuada en los contratos sin consumidores,
ya que si hay una relación de consumo cabría la aplicación del artículo 16 de la LPDC.
37
Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de mayo de 2002, rol Nº 412-2002, cita online
CL/JUR/545/2002.
308

de propiedad reconocido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de

la República al no abonársele el pago de una prestación médica conforme al
plan de salud contratado. En los hechos a su cónyuge le diagnosticaron “sín-
drome vertiginoso” que la ISAPRE no reembolsó al considerarla una enfer-
medad preexistente. Aquí la Corte de Apelaciones de Concepción acogiendo
el recurso de protección sostuvo que la demandada vulneró el principio de
buena fe consagrado en el artículo 1546 del Código Civil y “pormenorizado”
en el artículo 16 de la LPDC.
Si bien el artículo 16 constituye una forma de restablecer el equilibrio
contractual de los contratos con consumidores fundado en la buena fe, me
parece que la referencia a esta norma excede el ámbito de aplicación de la
LPDC. En rigor, el contrato de salud es un contrato por adhesión y el recu-
rrente cabría dentro de la calificación de consumidor. Sin embargo, la LPDC
excluye las materias relativas a las prestaciones de salud y su calidad en el
artículo 2 letra f), que solo contempla esta prestación cuando obedece a actos
celebrados “con ocasión de” la contratación de servicios en el ámbito de la
salud para ingresar a la ley, lo que fue el caso.
III. Conclusiones
He intentado demostrar que el control represivo judicial no constituye un

mecanismo eficaz en el control de las cláusulas abusivas en nuestro país.
Un análisis cuantitativo muestra la escasez de fallos en relación con el
número de contratos por adhesión existentes en el mercado nacional. Este
hecho contrasta con las denuncias hechas por el organismo fiscalizador y las
negociaciones efectuadas con los proveedores de mercados más influyentes
del país.
Desde el punto de vista cualitativo el examen de las sentencias nos refleja
dispersión y ambigüedad. Cuando se trata de contratos por adhesión con
consumidores se encuentran fallos erráticos que supeditan la responsabili-
dad infraccional a la nulidad civil, que amplían los espacios de protección a
los usuarios o consumidores materiales y que conceden otros remedios que
están pensados para los vicios o anomalías de las cosas. Mientras que si se
examinan los contratos por adhesión fuera de la ley, se ve una aplicación
extensiva que sirve para reforzar la ineficacia de las cláusulas penales (también
en los contratos con consumidores) que califican el desequilibrio contractual
consagrado en el artículo 16 letra g) de la LPDC como un principio general
de nuestra legislación.
Así, no queda más que concluir que el sistema de control represivo de las
cláusulas abusivas ha vuelto a fracasar.
309

Por ello, se propone de lege ferenda la creación de un mecanismo de control

preventivo mediante una comisión de cláusulas abusivas, tal como se conoce
en Francia.
310

Los medios de defensa del consumidor en los procedimientos de ejecución
LOS MEDIOS DE DEFENSA

DEL CONSUMIDOR
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN
I. Introducción
Con fecha 14 de marzo de 2013, la primera sala del TJUE se pronunció sobre
el siguiente asunto: Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (“Ca-
talunyacaixa”) inició un procedimiento de ejecución hipotecaria en contra
de Mohamed Aziz, ante el tercer Juzgado en lo Mercantil de Barcelona. El
artículo 695 de la LEC española, en el marco de las reglas especiales de eje-
cución sobre bienes hipotecados y pignorados, limitaba las oposiciones que
podía interponer el ejecutado únicamente a aquellas relativas a la extinción
de la garantía o de la obligación garantizada; el error en la determinación
de la cantidad exigible; o la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con
anterioridad al gravamen que motivase el procedimiento, indicando, además,
para cada caso, los únicos medios de prueba admisibles para comprobar su
procedencia1.
En el caso en particular, el ejecutado deseaba establecer que el contrato
de préstamo hipotecario contenía cláusulas abusivas, sobre todo en lo refe-
rente a la tasa de interés moratoria aplicable, en los términos dispuestos en
la normativa de consumo española y en la directiva 93/13/CEE del Consejo,
1
Como se indica en el auto 113/2011, de 19 de julio de 2011, el TC español ya se había
pronunciado sobre esta norma: “...la STC 217/1993, de 30 de junio, fj 2, (con mención de
sentencias anteriores) que este tipo de procedimiento [la ejecución hipotecaria] se caracteriza
por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades
de oponerse mediante la formulación de excepciones ...la Ley establece que debe hacerse el
oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto de impedir la
suspensión del procedimiento el artículo 132 prevé, salvo en los cuatro supuestos taxativamente
fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquellos formular se ventilarán en el juicio
declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta
a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal
Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este
procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el artículo 24.1 CE...”,
disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/en/Resolucion/Show/22588 [consultado
3 de noviembre de 2013].
311

de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados

con consumidores, sin encontrar en el procedimiento de ejecución especial
una instancia útil para evitar el remate del bien hipotecado. Ante la ausencia
de postores en la subasta ordenada por el tribunal, y una vez adjudicado el
inmueble a Catalunyacaixa en la mitad del valor de tasación, Mohamed Aziz
planteó una demanda de nulidad del contrato hipotecario, solicitando, asi-
mismo, dejar sin efecto el procedimiento de ejecución basado en el carácter
abusivo de las referidas cláusulas contractuales. El tribunal observó que el
procedimiento de ejecución hipotecaria contemplado en la LEC no disponía
de medios adecuados para la protección del consumidor ante las condiciones
abusivas contempladas en los contratos de adhesión2, sino solo la posibilidad
de iniciar un juicio diverso, solicitando que se asegurase la efectividad de la
sentencia de nulidad que eventualmente se dicte en el mismo, con retención
del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento ejecutivo,
deba entregarse al acreedor (artículo 698 de la LEC). Atendida tal observa-
ción, el tribunal decidió suspender el procedimiento y plantear una consulta
al TJUE sobre el punto, como cuestión prejudicial, conforme al artículo 267
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea3.
Examinado el caso, el TJUE consideró que, conforme a los términos del
artículo 7 de la citada directiva:
“Los Estados miembros velarán porque, en interés de los consumi-

dores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados
y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores”.
Y, en consecuencia, declaró que aquélla:
“debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de

un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al
mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución
hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el
2
Considerando, sin embargo, que la legislación española efectuó la correspondiente
trasposición de la directiva en su legislación sustantiva de consumo, como resulta de la lectura del
actual real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
3
Norma que, en su parte pertinente, dispone: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: ...Cuando se plantee una cuestión
de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano
podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al
respecto para poder emitir su fallo”.
312

carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento

del título ejecutivo, y no permite que el juez que conozca del proceso
declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula,
adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del
procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas
sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.
Como resultado de esta decisión jurisprudencial, el ordenamiento español

fue modificado mediante la dictación de la ley 1/2013, de 14 de mayo, de me-
didas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración
de deudas y alquiler social. En lo que nos interesa, la referida normativa agregó
al catálogo de excepciones que puede interponer el ejecutado, la relativa al
“carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el funda-

mento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”.
Ahora bien, nos ha interesado dar cuenta de lo anterior a efectos de

revisar las respuestas que podría ofrecer nuestro ordenamiento jurídico en
un caso similar. La cuestión nos parece imperativa de revisión, porque pa-
recerá evidente que la concreción de una tutela efectiva a los consumidores
se ha revelado como una de las principales preocupaciones en el marco del
Derecho Contractual desde fines del siglo xx y, en particular, porque se ha
puesto especial énfasis en la contratación financiera a lo menos a partir de la
ley N° 20.555, de 5 de diciembre de 2011 (comúnmente denominada “Ley
del Sernac Financiero”). Considérese, incluso, que los artículos 17C y 61 de
la LPDC hacen referencia a que la información debe ser proporcionada a los
acreedores mediante hojas resumen de los créditos hipotecarios (en razón del
cual se dictó el decreto N° 42, publicado el 13 de julio de 2012, que aprobó el
reglamento sobre información a los consumidores de créditos hipotecarios)
y el artículo 17D de la LPDC, incorporado también por la citada normativa,
se refiere precisamente a cuestiones relativas al contrato de hipoteca.
Para estos efectos, primero revisaremos la posibilidad de que el consu-
midor oponga defensas basadas en la nulidad de las cláusulas abusivas en
el marco de un procedimiento de ejecución. Concretando lo anterior desde
un punto de vista práctico, nos preguntamos, por ejemplo, si alguno de los
consumidores de La Polar hubiese podido defenderse en el marco de un pro-
cedimiento de ejecución iniciado por esta sobre la base de renegociaciones
de deudas no contratadas4; o si alguno de los tarjetahabientes de Jumbo Más
4
Sentencia del Juzgado de Policía Local de Recoleta, de 5 de enero de 2010, rol N° 151512-1,
disponible en http://dominodmz.sernac.cl/Juridico/Sentencias.nsf/c6f901dfeb3dada7042570
313

podría haberse defendido de las acciones de cobro intentadas por la empresa

basadas en el aumento unilateral de las comisiones llevadas a cabo por la
misma, o de deudas nacidas del ejercicio de mandatos amplios, liberados,
incluso, del deber de rendición de cuenta5.
Luego, corresponderá revisar la normativa patria en materia de ejecuciones
de garantías hipotecarias y pignoraticias, a efectos de determinar si existen
reglas particulares sobre este aspecto que pudiesen alterar las conclusiones
a las que arribemos en relación al procedimiento de ejecución previsto en
nuestro Código de Procedimiento Civil.
I. Sobre la posibilidad de hacer valer la nulidad

de las cláusulas abusivas en el marco de un procedimiento de ejecución
Respecto a la primera pregunta, la posibilidad de que el consumidor pueda

oponerse a la ejecución mediante una excepción de nulidad basada en el
carácter abusivo de una cláusula, se enfrenta a dos problemas fundamentales
derivados del texto de la LPDC: en primer término, el artículo 50 LPDC solo
se refiere expresamente a la posibilidad de que el consumidor ejerza acciones
de nulidad derivadas de la incorporación de cláusulas abusivas al contrato de
adhesión, pero omite cualquier referencia a su ejercicio a modo de excepcio-
nes; y, luego, el artículo 51 de la LPDC generalmente radica la competencia
para el conocimiento de estas contiendas en los juzgados de policía local, y
7a00539a17/38d74ca9ff0c22238425778400522324/$FILE/Inversiones%20SCG%20S.A.%20
%20ROL%20%20151.512-20100001.pdf [consultado 3 de noviembre de 2013].
5
SERNAC con CENCOSUD Administradora de Tarjetas, Corte Suprema, 24 de abril
de 2013, rol N° 12355-11, disponible en base de datos Microjuris bajo el código MJJ34942.
Obsérvese que, en este caso, la declaración de nulidad fue motivada por el ejercicio de una
acción colectiva por parte del SERNAC, en el contexto de un procedimiento declarativo.
Para comentarios sobre esta sentencia, véase Rodrigo Momberg Uribe, “Comentario de
Jurisprudencia. Derecho del Consumo. Primera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013,
rol 12.355-11”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, Santiago, julio 2013, pp. 245-253 y
Francisca Barrientos Camus, “Silencio y aceptación tácita. Aumento unilateral. Prescripción.
Corte Suprema, (SERNAC con CENCOSUD, Tercera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril
de 2013, rol Nº 12.355-11)”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, Santiago, julio 2013,
pp. 255-261.
Un caso similar consta en: Banco de Chile con Vesna Cabezas Magas, Corte Suprema, 27
de marzo de 2012, rol N° 7290-10, Poder Judicial, en que la ejecutada discutía la validez del
mandato conferido por su parte a favor de Banco de Chile para la suscripción de pagarés. Sin
embargo, y a pesar de que la parte ejecutada hizo expresa referencia a la LPDC, el máximo
tribunal falló a su favor atendiendo a las reglas generales del mandato, sin hacer expresa
referencia a las normas de protección al consumidor.
314

no en los tribunales ordinarios civiles ante los cuales deben hacerse valer las
pretensiones ejecutivas del demandante6.
La jurisprudencia sobre el punto nos ha parecido esquiva, como también
el tratamiento doctrinal respecto a esta materia. Pero podemos ejemplificar
dando cuenta que nuestra Corte Suprema ha fallado:
“De este modo y aun dejando de lado cualquier otra consideración

relativa a la idoneidad del procedimiento o de la excepción puntual-
mente formulada, resulta ineludible concluir que la sola circunstancia
de argumentar que los contratos bancarios acompañados a la causa,
en los que obran sendos mandatos a la ejecutante para suscribir títulos
de crédito en su propio beneficio y en representación del mandante,
constituyen contratos de adhesión, no es bastante para considerar que
ello da motivo para declarar la nulidad de los mismos...”7.
El caso en cuestión, en que el consumidor alegaba la nulidad de los

mandatos conferidos a Corpbanca para que este suscribiera, en su nombre
y representación, los pagarés que dieron origen a la ejecución, no permite
llegar a una definición tajante sobre la procedencia de la discusión sobre la
nulidad en el contexto del juicio ejecutivo, en tanto el tribunal estimó incon-
sistencias en las alegaciones del ejecutado y una incorrecta argumentación
de la excepción interpuesta.
Pero si cabe observar que, entre sus antecedentes, la Corte de Apelaciones
de Concepción ya había indicado
“4) Que sobre el punto debe decirse que si bien la Ley 19.496 prescribe
lo que señala el ejecutado [que los contratos bancarios en los que se regulaban
los mandatos no cumplían con el tamaño mínimo de letra dispuesto en el artículo
17 LPDC], sucede que esa ley rige solamente en el ámbito de las rela-
ciones entre proveedores y consumidores, como indica su artículo 1º,
y sus normas se aplican exclusivamente respecto de las controversias
que se susciten con motivo u ocasión de esa relación; en cambio, en
6
Excepción que debe ser hecha, por supuesto, a las acciones mencionadas en la letra b)
del artículo 2 bis, incluidas las acciones de interés colectivo o difuso derivadas de los artículos
16, 16 A y 16 B, en que serán competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo
con las reglas generales. En el presente artículo no nos referiremos en particular a estos casos,
sino únicamente a aquellos en que se da cuenta de un interés particular porque entendemos
que este es el supuesto que puede generar controversia en el marco de una ejecución singular.
7
Corpbanca con Alejandro Roa Sepúlveda, Corte Suprema, 30 de enero de 2012, rol N°
8279-11. Microjuris: MJJ30928.
315

el caso de autos acontece que la disputa de las partes no se enmarca

en una eventual relación de consumo entre proveedor y consumidor,
pues la controversia ha derivado del incumplimiento de obligaciones
contractuales regidas por el derecho común y se ha llevado adelante
conforme a las normas que dicen relación con el cumplimiento forzado
de obligaciones. Como nada tiene que hacer en este litigio la Ley 19.496,
la excepción basada en la infracción a esta ley debe ser desestimada”8.
Considerando estos antecedentes, y a efectos de resolver esta primera

pregunta, estimamos pertinente comenzar señalando que, en el ámbito del
Derecho Común, es indudable que la nulidad puede hacerse valer en juicio
sea a modo de acción o excepción9 y, en este último caso, sea en un procedi-
miento declarativo (como el juicio ordinario)10, o en el juicio ejecutivo, en la
que recibe un tratamiento expreso11. Así, en este último caso, el artículo 464,
número 14 del Código de Procedimiento Civil admite que el ejecutado oponga la
excepción de nulidad de la obligación, lo que, conforme ha indicado nuestra
Corte Suprema implica que:
“Es errado sostener que en un juicio ejecutivo no procede discutir

la validez del convenio que le sirve de título, por considerar que se
transformaría de juicio ejecutivo en litigio declaratorio de derecho y
que, dada la naturaleza de los juicios ejecutivos, no cabe resolver en
ellos cuestiones que, lejos de conducir a la finalidad de obtener que
se cumpla una obligación, tendrían como consecuencia que se hagan
8
Corpbanca con Alejandro Roa Sepúlveda: Corte de Apelaciones de Concepción, 11 de
julio de 2011, rol N° 408-2011. Poder Judicial. Cabe advertir, sin embargo, que la discusión
no se daba en atención al carácter abusivo de los mandatos, sino al hecho de no cumplir con
los requisitos formales impuestos en el artículo 17 de la LPDC.
9
Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisión en el Derecho civil chileno, Santiago, Editorial
10
En el juicio ordinario, al no recibir un reconocimiento expreso, cabe preguntarse si se
trata de una excepción perentoria o de una demanda reconvencional. Al tiempo que –como
señala Alessandri (n. 9), pp. 593-595– la jurisprudencia se ha mostrado vacilante sobre el
punto, cabe el problema que su consideración como demanda reconvencional implicaría
su calificación como acción de nulidad; lo que, en nuestro caso, podría implicar la falta de
competencia del tribunal civil que está conociendo del asunto principal si se atiende a que el
artículo 50A de la LPDC recoge sin duda alguna un criterio de competencia absoluta en razón
de materia al conceder el conocimiento de esta clase de acciones a los juzgados de policía local.
11
En este caso, la oportunidad procesal para hacer valer la excepción de nulidad será
aquella en que el ejecutado puede oponerse a la ejecución, por medio de un único escrito
de oposición (artículo 465 del Código de Procedimiento Civil), no admitiéndose alegaciones
posteriores por vía incidental.
316

declaraciones de las cuales dependerá la existencia o inexistencia de

la obligación cuyo cumplimiento se persigue”12.
Ahora bien, en materia de consumo, cabe considerar que el artículo 16 de

la LPDC, al tratar de las diversas cláusulas que deben ser consideradas como
abusivas, dispone que ellas “no producirán efecto alguno en los contratos de
adhesión”. Consecuencia que, a partir de la aclaración de la ley N° 19.955,
debe ser conciliada con el artículo 16A de la LPDC, que reconduce sus efec-
tos a la nulidad, total o parcial, del contrato, sin indicar de manera específica
el modo en el que tal declaración es lograda. No obstante, al tiempo que el
citado artículo 16A de la LPDC solo se refiere a los efectos asignados a la
nulidad judicialmente declarada, el artículo 16 B agrega:
“El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones

tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas
en contratos de adhesión, será el contemplado en el Título iv de la
presente ley”.
Esta referencia, que está dada al citado artículo 50 y siguiente de la LPDC13,

oscureciendo otra vez la posibilidad de defensa, a menos que comprendamos
que dicha referencia está dada solo a su ejercicio como acción, sin hacer
referencia alguna a la excepción de nulidad.
Sobre el particular, también cabe tener presente que nuestra doctrina
ha calificado esta sanción como de nulidad absoluta, basado especialmente
en que las normas de la LPDC serían reglas de orden público, sancionando
“el incumplimiento de los requisitos formales y la inserción de cláusulas

abusivas existe un ‘interés público’ comprometido, que en el derecho
siempre es protegido a través de la nulidad absoluta”14,
12
Duncan Fox y Cía. con Salvador Oyharcabal y Cía, Corte Suprema, 19 de agosto de
1943, RDJ, tomo 41, Santiago, 1944, 2ª parte, sección i, p. 122.
13
El inciso segundo del artículo 50 de la LPDC se refiere, entre otras, específicamente a las
acciones tendientes a anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión. Por su
parte, el artículo 50A concede competencia para el conocimiento de todas las acciones que emanan
de esta ley al juez de policía local que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el
contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del
autor. En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible determinar
lo anterior, será juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor. Luego, los
artículos 50B a 50G se refieren a normas puramente procesales para el desarrollo del juicio.
14
Mauricio Tapia Rodríguez y José Miguel Valdivia Olivares, Contratos de adhesión, San-
tiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 161-162.
317

lo que importa una reconducción al régimen de dicha sanción consagrado en

el artículo 1681 y siguientes del Código Civil15. Ello incluye, por supuesto, la po-
sibilidad de que los tribunales, incluso, declaren la nulidad cuando ella aparece
de manifiesto en el contrato de adhesión16 y, especialmente, que ella pueda ser
alegada por todo quien tenga interés en su declaración. De este modo, también
puede sustentarse la posibilidad de defensa en el régimen supletorio del artí-
culo 1682 del Código Civil, que tampoco contiene restricciones sobre la forma
específica en que los particulares pueden solicitar la declaración de esta forma
de ineficacia, admitiéndose su alegación sea como acción o como excepción.
Ahora bien, también se debe tener en cuenta que con motivo de la dictación
de la ley N° 20.555, se incorporó una serie de disposiciones particulares para los
productos o servicios financieros. Pero deseamos centrarnos en el artículo 17E,
que establece una nueva regulación de la nulidad en este ámbito disponiendo:
“El consumidor afectado podrá solicitar la nulidad de una o varias

cláusulas o estipulaciones que infrinjan el artículo 17 B, Esta nulidad
podrá declararse por el juez en caso de que el contrato pueda substi-
tuir sin las restantes cláusulas, o, en su defecto, el juez podrá ordenar
la adecuación de las cláusulas correspondientes, sin perjuicio de la
indemnización que pudiere determinar a favor del consumidor”.
Nos interesa dar cuenta que, en este caso, la ley no hace referencia exclusiva
a la acción de nulidad (como ocurre con el citado artículo 16B, sino solo a
la declaración de la misma por parte del tribunal a solicitud del consumidor
afectado17, y que esta, referida a la infracción del artículo 17B, trata del deber
15
Tapia y Valdivia (n. 14), p. 161 y Carlos Pizarro Wilson, “Artículo 16 A”, en Iñigo de
la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los
derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 353.
16
Considérese también que nuestra jurisprudencia ha aceptado que la nulidad absoluta sea
declarada de oficio, incluso, en un procedimiento ejecutivo cuando ella aparece de manifiesto,
aun en el caso que el ejecutado no haya opuesto la correspondiente excepción, Massoni con
Mendoza, Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de junio de 1945, RDJ, tomo 42, Santiago,
1945, 2ª parte, sección ii, p. 54. Sin embargo, en materia de consumo Tapia y Valdivia (n. 14),
p. 162, creen que ello no será frecuente en el marco de un contrato de adhesión, “dada la
estrictez con que la jurisprudencia ha interpretado este requisito”.
17
Carlos Pizarro Wilson, “Artículo 17 E”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.),
Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 441. En este sentido, por medio de una interpretación
sistemática y basada en la finalidad protectora de la norma, advierte la posibilidad de ampliar
la legitimación activa conforme a los términos generales del artículo 1682 del Código Civil,
aunque deja en duda de si ella puede ser declarada de oficio por el tribunal cuando aparece
de manifiesto en el contrato financiero.
318

que los contratos de adhesión especifiquen, con el objetivo de promover

su simplicidad y transparencia, un desglose pormenorizado de los cargos,
comisiones, costos y tarifas que expliquen el valor efectivo de los servicios
prestados, las causales que darán lugar al termino anticipado del contrato
por parte del prestador, la duración del contrato o su carácter indefinido o
renovable de manera automática, la inserción de anexos para dar cuenta de
los productos o servicios que se contratan simultáneamente o productos o
servicios conexos, la existencia de un servicio de atención al cliente y si el
contrato cuenta o no con sello SERNAC18.
En resumen, pensar que los particulares solo pueden hacer valer la nulidad
de las cláusulas abusivas por medio del ejercicio de una acción implicaría una
evidente desprotección de los derechos del consumidor, sobre todo si se atien-
de a que la sanción es calificada como nulidad absoluta, dando cuenta de los
intereses generales involucrados. En este sentido, parece también pertinente
el análisis del artículo 3 e) de la LPDC, referido al derecho a la reparación e
indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales
en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el proveedor,
y el deber de accionar de acuerdo con los medios que la ley le franquea. Al
respecto, y atendida la referencia disyuntiva al derecho a la reparación y
al derecho a la indemnización perjuicios, Juan I. Contardo entiende que el
primero puede entenderse
“quizás, en un sentido muy lato, la nulidad del contrato por incluir

éste cláusulas abusivas, que de alguna manera restablece el equilibrio
entre las partes”19.
Si ello fuese de este modo, bien podríamos asumir que un derecho básico
del consumidor se refiere a que la reparación que importa la posibilidad de
anular cláusulas abusivas sea prestada de manera oportuna (artículo 3, e) de
la LPDC)20. Y, que en razón de tal oportunidad y como criterio de interpre-
18
Aunque cabe compartir las críticas efectuadas por Pizarro (n. 17), pp. 441-442 en tanto
la sanción de la nulidad absoluta parece desmesurada para este caso, y que no se explican
las razones para que se refiera solo al artículo 17B en lugar de sancionar otros supuestos
incorporados por la ley N° 20.555, como los casos de mandatos en blanco (artículo 17I), las
ventas atadas (artículo 17H) o la carga anual equivalente (artículo 17G).
19
Juan Ignacio Contardo González, “Artículo 3° E)”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
20
A pesar de que Contardo, op. cit., p. 128, solo confiere al adjetivo el carácter de un
“ideal de acceso rápido y eficiente a la justicia”, sin aplicación directa, sino redirigido a la
dimensión procesal de consumo.
319

tación, cabe concluir que tal nulidad no solo pueda ser deducida como acción
en los términos del artículo 50 de la LPDC sino, también, a modo de excep-
ción, especialmente cuando esta resulta en un medio de defensa pertinente
para el consumidor enfrentado al ejercicio de una acción ejecutiva basada
en una cláusula reprochada por nuestro ordenamiento jurídico (artículo 16
de la LPDC) o que no ha cumplido con los requisitos formales exigidos por
el artículo 17 de la LPDC para su incorporación al contenido contractual21.
Así, debemos entender que si el consumidor pretende la declaración
de nulidad de las cláusulas abusivas, deberá ajustarse al procedimiento y
competencia del artículo 50 y siguientes de la LPDC, que contienen reglas
procesales específicas destinadas a la creación de un
“procedimiento simple de única instancia, destinado a resolver de una

forma expedita y dentro de los más breves términos, las contiendas
cotidianas relativas a los actos de consumo de bajo monto, mantenien-
do entre las partes una mayor igualdad procesal”22.
En cambio, si la declaración de nulidad se basa en la defensa del deudor por

medio del planteamiento de una excepción, la competencia (artículo 111 del
Código Orgánico de Tribunales) y la tramitación aplicable serán aquellas que
corresponden al juicio en que se ha interpuesto la acción.
II. Sobre las limitaciones a las defensas

en el marco de los juicios especiales de ejecución
En segundo lugar, queremos centrarnos de manera específica en las tutelas

disponibles para el consumidor en el marco de la prestación de servicios o
productos financieros, puesto que son éstas las que han ocasionado mayo-
res dudas en este particular. Por ello, creemos que el análisis debe partir de
la revisión del artículo 2 bis de la LPDC, que hace aplicables las reglas de
protección al consumidor a aquellas actividades relativas a la producción,
fabricación, importación, construcción, distribución, comercialización de
bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, en lo que se
refiere a materias que estas últimas no prevean, en lo relativo al procedimiento
en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores
21
Sobre la lógica y extensión de estas reglas formales, véase, especialmente, Tapia y Val
divia (n. 14), pp. 59-78.
22
Ricardo Sandoval López, Derecho del consumidor, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2004, p. 156.
320

o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedi-

miento y en lo relativo al derecho al consumidor o usuario para recurrir en
forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el
tribunal competente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en
el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre
que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
Esta norma, incorporada mediante la ley N° 19.955, de 14 de julio de 2004,
tuvo por objetivo aclarar la extensión de la aplicación de la LPDC a aque-
llas actividades ya cubiertas por regulaciones especiales. Si bien ello había
sido de manera paulatina aceptado por nuestra jurisprudencia, la modifica-
ción legislativa no vino sino a confirmar dicha posición23, y, en lo que nos
interesa, principalmente en el marco de los servicios financieros prestados
por los bancos24. Pero debe observarse que la referencia contemplada en la
letra c) del artículo 2 bis se refiere en particular a las acciones indemnizato-
rias derivadas del incumplimiento de las obligaciones del proveedor, pero
no se refiere de forma especial al ejercicio de las acciones de nulidad que
provengan de infracciones a su propio texto. En este sentido, y tratando de
intereses individuales, solo cabe la referencia a la referencia genérica dada
en la letra a) del mismo artículo, al referirse a materias sustantivas propias de
la LPDC, como es el tratamiento de las cláusulas abusivas, no tratadas, por
ejemplo, en la ley N° 18.010, sobre Operaciones de Crédito de Dinero, o en
la Ley General de Bancos, y en la posibilidad de obtener la declaración de
su nulidad en los términos de la LPDC25.
23
Véase Rodrigo Momberg Uribe, “Artículo 2 bis”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, pp. 78-79.
24
Para una revisión de esta materia, véase Marco Antonio González Iturria, “La regu
lación del crédito de consumo en la ley de protección al consumidor”, en Hernán Corral
(ed.), Cuadernos de Extensión Jurídica: Derecho del Consumo y protección al consumidor: estudios sobre
la ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Nº 3, Santiago, Universidad de los Andes,
1999, pp. 145-162; Rodrigo Momberg Uribe, “Ámbito de aplicación de la Ley Nº19.496 sobre
protección de los derechos de los consumidores”, en Revista de Derecho, Nº 17, Valdivia, 2004.
Disponible en www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502004000200002&script=sci_arttext
(consultada el 3 de noviembre de 2013) y Juan Luis Goldenberg Serrano, “Artículo 17 D”, en
Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección
de los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, p. 421.
25
Al respecto, cabe tener presente que el listado de derechos especiales concedidos a los
consumidores financieros en el marco del inciso segundo del artículo 3, incorporado por la Ley
N° 20.555, no implica que aquellos no estén cubiertos por el tenor general de las disposiciones
de la LPDC, asumiendo que el consumidor financiero es, al fin y al cabo, un consumidor, véase
Lilian San Martín Neira, “Artículo 3° inciso segundo”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
(dirs.), Francisca Barrientos Camus (corrd.), La protección de los derechos de los consumidores,
321

Ahora bien, estimado que es posible que el deudor se defienda de la ac-

ción ejecutiva mediante la correspondiente excepción de nulidad, cabe tener
presente que existen ciertos procedimientos especiales en los que tal medio
de defensa no se encuentra disponible. Así, el artículo 103 de la Ley General
de Bancos, relativo a los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria26,
restringe las excepciones que el ejecutado puede oponer al ejecutante solo
al pago, a la prescripción y al hecho de no empecerle el título27. A ello debe
agregarse que, conforme al inciso tercero de la misma norma,
“En virtud de esta última excepción no podrá discutirse la existencia

de la obligación hipotecaria, y para que sea admitida a tramitación
deberá fundarse en algún antecedente escrito y aparecer revestida de
fundamento plausible. Si no concurrieren estos requisitos, el tribunal
la desechará de plano”.
Un cuestionamiento a estas restricciones no solo proviene del contexto

de la protección al consumidor, sino, en general, a las razones de política
legislativa que las fundamentan, especialmente si se tiene en cuenta la tutela
constitucional a las reglas del debido proceso (artículo 19, Nº 3 de la CPR).
Una primera justificación se encuentra en que este procedimiento especial
solo puede tener lugar en caso que se pretenda la ejecución de la garantía
hipotecaria basada en la falta de pago de las cuotas o dividendos en los plazos
indicados en la relación de mutuo. De lo contrario, no podrían entenderse las
limitaciones a las excepciones disponibles para el ejecutado, puesto que no
encontraría medios de defensa para controvertir otros supuestos de hecho,
como son los que resultan, por ejemplo, de las eventuales infracciones del
constituyente a sus obligaciones de mantener la suficiencia de la garantía.
26
Tal como explica José Miguel Lecaros Sánchez, Las cauciones reales. Prenda e hipoteca,
Santiago, Metropolitana Ediciones, 2000, pp. 342-343, el “juicio especial hipotecario” se aplica
a los préstamos que otorgue el Banco del Estado y los demás bancos, en moneda nacional
o extranjera, mediante la emisión de letras de crédito por el monto total de los créditos, con
garantía hipotecaria y a los mutuos hipotecarios endosables, regulados en la misma Ley
General de Bancos.
27
En breves palabras, el juicio especial hipotecario previsto en la Ley General de Bancos
se desarrolla del siguiente modo: el banco presentará la demanda ejecutiva ante el tribunal
competente, y el tribunal emitirá un requerimiento al deudor para el pago, y, en caso de no
hacerlo, ordenará el remate del bien hipotecado o la entrega al ejecutante en prenda pretoria.
Sin perjuicio de lo anterior, el demandado puede oponerse a las señaladas soluciones por
medio de la interposición de las limitadas excepciones a las que hemos hecho referencia, a las
cuales se les dará tramitación incidental. Si ellas no prosperasen, se llevará a cabo el remate,
también de modo bastante simplificado, o se constituirá la prenda pretoria, conforme haya
solicitado la institución financiera.
322

Pero, a un nivel más profundo, Gian Manuel Rivera comenta que estas
restricciones:
“nos demuestra[n] claramente que nuestro legislador ha querido dotar

al procedimiento, de que gozan las instituciones financieras, de los
medios más rápidos y energéticos para así recuperar lo más pronto
posible sus dineros, evitando de esta forma el quiebre del sistema”28.
En este mismo sentido, el TC ha expresado claramente lo siguiente:
“Décimo.- Que en áreas sensibles de la economía, que operan con

dineros públicos, como los bancos, las administradoras de fondos de
pensiones, y otras como las bolsas de comercio o empresas de distribu-
ción de electricidad y combustibles, la ley ha establecido regulaciones
especiales, que tienen como finalidad velar por el perfeccionamiento
del funcionamiento de un mercado financiero basado en la confianza,
la buena fe y la certeza de las relaciones jurídicas, finalidades que se
ven en diversos preceptos de la Ley General de Bancos, y en específico
sobre el cobro de mutuos hipotecarios, en el precepto cuya constitu-
cionalidad se impugna.-
Décimo primero.- Que, en este contexto, el legislador decidió
incorporar a la Ley General de Bancos todo un sistema de operacio-
nes hipotecarias con letras de crédito, incluyéndose el procedimiento
ejecutivo del Título xiii de dicho cuerpo legal para la recuperación
de dichos créditos. Es en este marco que, mediante dicha decisión de
política legislativa, se incorporó un procedimiento eficiente para hacer
expedito y seguro el sistema diseñado, que se basa en la emisión de
letras hipotecarias y su posterior venta en el mercado”29.
En otras palabras, la limitación a las excepciones que el ejecutado puede

oponer en el contexto del juicio ejecutivo hipotecario regulado en la Ley
General de Bancos pasa a ser una de las tantas herramientas que concede
el legislador, dentro del marco de su autonomía, para la configuración de
28
Gian Manuel Rivera Errázuriz, El juicio especial hipotecario, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1992, p. 67.
29
Sociedad Ocean Front S.A. contra Banco Scotiabank Sud Americano, Tribunal
Constitucional, 31 de enero de 2008, rol N° 811-2007. Legal Publishing: CL/JUR/4941/2008.
Cabe advertir, sin embargo, que el Tribunal se ha pronunciado sobre estos extremos aun
cuando reconoce en su considerando décimo tercero, que el recurrente no ha impugnado la
constitucionalidad del artículo 103 de la Ley General de Bancos, que trata en específico de la
limitación a las excepciones de esta clase de juicio ejecutivo especial.
323

mecanismos protectores del mercado financiero. En este sentido, bien puede

concluirse que se trataría de una protección justificada por razones de orden
público económico, resguardando de modo especial la posición jurídica
de las entidades financieras en tanto intermediarias en la circulación de los
dineros públicos.
Considerando la limitación de las excepciones, y al hecho específico que
en la misma no se considera la posibilidad expresa de alegar la nulidad, cabe
determinar si es posible hacerla valer por la vía de la excepción de “no em-
pecer el título al ejecutado”. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha indicado
que esta defensa
“implica que el instrumento en que consta la obligación que se hace

valer en su contra no le afecta, no le concierne o carece de eficacia o
virtualidad a su respecto”30,
o, más prrecisamente, que:
“...la excepción de no empecerle el título, deducida por el ejecutado,

no ha sido definida expresamente por el legislador y su significado
según lo ha señalado el Diccionario de la Real Academia Española
es ‘dañar, ofender, causar perjuicio, impedir, obstar’, de lo cual se
desprende que le correspondía al demandado demostrar que el título
ejecutivo esgrimido por el demandante por alguna razón no le dañaba
o no le perjudicaba, en definitiva, que le era inoponible”31.
Ahora bien, en particular para este asunto, nuestra Corte Suprema ha

fallado lo siguiente:
“Resulta oportuno enfatizar que tratándose de un juicio ejecutivo

deducido en el marco de la Ley General de Bancos, el legislador ha
circunscrito las excepciones que el ejecutado puede oponer al decreto
de remate únicamente las que taxativamente se enumeran en el artí-
culo 103 de dicho cuerpo normativo, entre las cuales no se contempla
la de nulidad de la hipoteca o, como ha pretendido el ejecutado, la
30
Banco Santander con Rodrigo Muñoz Poblete, Corte Suprema, 26 de diciembre de
2006, rol N° 1204-05. Microjuris: MJJ9006.
31
Banco del Estado de Chile con Gustavo Callejas Bustos, Corte Suprema, 2 de julio de
2008, rol N° 2347-07. Microjuris: MJJ17554. Con igual redacción, sentencia: Banco del Estado
de Chile con Marco Díaz Pacci, Corte Suprema, 29 de mayo de 2008, rol N° 166-07. Microjuris:
MJJ17193; Banco del Estado de Chile con Verónica Foppiano Díaz, Corte Suprema, 10 de
noviembre de 2008, rol N° 4569-07. Microjuris: MJJ18786, entre otros.
324

circunstancia de haberse ‘extinguido la hipoteca, a su respecto’ de-

rivada de la resolución de la compraventa celebrada con relación al
inmueble hipotecado”32.
Si se observa detenidamente el rechazo a la discusión sobre la nulidad de la

hipoteca o del título, deviene, más que en la limitación de las excepciones,
del hecho que el propio artículo 103 impide discutir sobre la existencia de la
obligación hipotecaria, dejando ello a debates en procedimientos declarativos
de carácter diverso. De este modo, como agregan los fallos citados:
“Que por último, del texto legal se desprende la intención del legis-
lador de no entorpecer la tramitación de los juicios hipotecarios y si
algún vicio de existencia o de validez presenta el título fundante de
la ejecución, éste debe ser promovido y planteado en una acción y
procedimiento distinto”.
En este sentido, la situación actual prevista en nuestro Derecho se presen-

ta similar al del ordenamiento español previo a la reforma de la ley 1/2013,
pero en términos, incluso, disminuidos, en tanto la Ley General de Bancos
no establece de modo expreso un medio para garantizar el resultado del
procedimiento declarativo paralelo, destinado a la declaración de nulidad.
De este modo, el consumidor no podrá impedir la ejecución argumentando
la nulidad de la cláusula que ha permitido su inicio, sino que solo le quedará
la posibilidad de recurrir, conforme al artículo 50 de la LPDC, al juzgado
de policía local competente para tal fin. Pero sin posibilidad de suspender
el procedimiento ejecutivo, quizá resultará que la declaración de nulidad
mediante sentencia firme llegue tardíamente, de modo tal que el consumidor
ya habrá visto su bien raíz subastado33. El punto parece de urgente revisión,
toda vez que en la mayor parte de los casos, los préstamos hipotecarios son
concedidos para fines de primera vivienda, de manera que el sistema no solo
se revela como inconsistente desde el punto de vista de la oportuna protección
32
Véanse las mismas sentencias reseñadas en la cita anterior.
33
Alguna duda en materia de competencia puede presentarse en razón del artículo 109
de la Ley General de Bancos, que dispone: “Salvo en el caso previsto en el artículo 103, los
litigios que pudieren suscitarse entre el banco y sus deudores, cualquiera que sea su cuantía, se
decidirán breve y sumariamente por el Juez de Letras en lo Civil del domicilio del banco, con
apelación a la Corte respectiva, tribunal que procederá en la misma forma. Las apelaciones
deducidas por el demandado se concederán en el solo efecto devolutivo”. Sin embargo,
haciendo uso del principio de especialidad, estimamos que la competencia y procedimientos
aplicables para conocer de las causas de nulidad de cláusulas abusivas corresponden a las
normas del artículo 50 y siguientes de la LPDC.
325

del consumidor sino, especialmente, peligrosa en relación con las políticas

generales de protección a la vivienda en nuestro país.
Ahora bien, también cabe considerar que este régimen limitativo de las
excepciones disponibles para el ejecutado no se replica en los mecanismos
de realización de las prendas. En efecto, el artículo 9, inciso tercero, del
decreto ley N° 776, de 22 de diciembre de 1925, admite que la oposición
se funde en algunas de las excepciones enumeradas en el artículo 486 del
Código de Procedimiento Civil34 (salvo la del número 4°). Asimismo, el artículo
30 del artículo 14 de la ley N° 20.190, de 5 de junio de 2007, que incorporó
el régimen de la nueva prenda sin desplazamiento, también admite que el
ejecutado pueda hacer valer:
“las excepciones indicadas en el artículo 464 del Código de Procedi-

miento Civil, salvo la 2ª, 4ª, 8ª y 15ª excepciones señaladas en dicha nor-
ma”35.
De este modo, son aplicables las conclusiones a las que hemos arribado en
el acápite anterior, en el sentido que estimamos plenamente admisible una
defensa basada en la nulidad de la cláusula que ha fundado el ejercicio de la
acción ejecutiva prendaria en razón de la infracción a la LPDC.
Sin embargo, en estos casos el problema se plantea por una razón diversa.
En el procedimiento de realización de la prenda ordinaria, la oportunidad para
que el ejecutado presente sus excepciones solo tendrá lugar una vez que el
bien haya sido objeto de realización forzosa, quedando solo pendiente efectuar
el pago al acreedor ejecutante (artículo 9°, inciso segundo). Y, aunque ello
no ocurre por regla general en materia de prendas sin desplazamiento, una
situación paralela pueda darse en caso que, conforme al mismo artículo 30,
“Notificados el deudor prendario y el constituyente de la prenda, si este

último fuere distinto, el acreedor prendario podrá pedir la inmediata
realización de la prenda, aunque se hubieren opuesto excepciones”.
34
Hoy, artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
35
Para una visión crítica de esta norma, véase Alejandro Guzmán Brito, “La realización
de la prenda sin desplazamiento”, en Revista de Derecho (Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso), Nº xxv, Valapraíso, 2010, p. 43 y Fabián Elorriaga de Bonis, La nueva prenda sin
desplazamiento, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-Legal Publishing Chile, 2011, pp. 176-177.
En cualquier caso, cabe advertir que el régimen anterior de la prenda sin desplazamiento,
consagrado en la ley N° 18.112, de 16 de abril de 1982, también disponía de limitaciones en
las excepciones disponibles para el ejecutado. De este modo, su artículo 22 disponía: “En este
juicio solo serán admisibles las excepciones del pago y remisión de la deuda, siempre que se
funden en antecedentes escritos, y la de prescripción”.
326

Como expone Alejandro Guzmán:
“Esta norma impone una diferencia con el procedimiento ejecutivo

general, porque en éste se procede a la venta de los bienes embargados
solo después de notificada la sentencia de remate (artículo 481 del Código
de Procedimiento Civil), vale decir, de aquella que manda seguir adelante
en la ejecución, y que es emitida cuando hubo excepciones opuestas”36.
En este segundo caso, por tanto, la posibilidad de ejecución inmediata de la

garantía (aun a pesar de haberse opuesto las correspondientes excepciones)
aparece como excepcional, de modo tal que la parte final del inciso tercero
del citado artículo 30 dispone que, en tal caso,
“el tribunal resolverá, con citación del deudor prendario y del cons-
tituyente de la prenda, y podrá exigir que el acreedor caucione pre-
viamente las resultas del juicio”37.
En ambos supuestos, esto es, sea en un procedimiento de realización de la

prenda ordinaria, sea en uno de realización de la prenda sin desplazamiento
en el caso excepcional referido en el inciso segundo del artículo 30, resultará
que la tutela del constituyente de la garantía estará dada por la correspon-
diente indemnización de perjuicios derivada de la ejecución improcedente.
La diferencia se encontrará en que solo en este segundo caso se admitirá un
segundo nivel de resguardo, consistente en la caución previa otorgada por el
ejecutante. En este sentido, cabe observar que el problema que resulta de la
conciliación de esta normativa con la regulación de la protección al consu-
midor ante cláusulas abusivas se plantea una vez más a modo de una tutela
restringida. El interés que esboza el legislador en el marco de las ejecuciones
de estas clases de garantías reales se trasluce nuevamente en conferir meca-
nismos de apremio y realización expeditos, sin mediar una coordinación con
otros intereses resguardados en otras esferas del ordenamiento jurídico. En
todo caso, cabe advertir que la connotación social de este problema resultará
menor al que se ofrece en el campo de las ejecuciones hipotecarias, toda vez
que ya no estamos hablando de la vivienda del consumidor financiero, sino,
solo, de cauciones constituidas sobre bienes de naturaleza mueble.
36
Guzmán (n. 35), p. 49. Sobre este particular, Elorriaga (n. 35), p. 176, agrega: “De este
modo que el derecho a requerir la venta de las especies empeñadas no queda subordinado
al resultado del juicio, ni tampoco a que el ejecutado no se defienda en juicio mediante la
oposición de excepciones. Basta que se le haya notificado de la demanda y se le haya requerido
de pago para que el acreedor pueda exigir la venta de los bienes”.
37
Normativa que ya estaba incorporada en el artículo 23 de la ley N° 18.112, antes citada.
327

IV. Conclusiones
1. La tutela del consumidor frente a la nulidad que importan las cláusulas

abusivas en los contratos de adhesión no se encontraría completa si
el único mecanismo admisible para hacerlas valer fueran las acciones
declarativas reguladas a partir del artículo 50 de la LPDC.
2. En este sentido, mediante una interpretación sistemática de las nor-
mas sustantivas y procesales aplicables, no vemos obstáculo para que
el consumidor pueda defenderse de las ejecuciones iniciadas por el
proveedor, alegando la nulidad de la cláusula que ha motivado el
inicio del procedimiento ejecutivo por medio de la oposición de la
correspondiente excepción.
3. Sin embargo, esta aseveración general debe ser matizada en aquellos
casos en los que el propio legislador ha limitado los mecanismos de
defensa del ejecutado en el marco de la realización de las garantías
reales, sea por medio de restringir el catálogo de excepciones admisi-
bles, sea permitiendo que la subasta tenga lugar previo a la resolución
de las excepciones opuestas.
4. En cualquier caso, estimamos urgente la revisión del asunto, especial-
mente en materia hipotecaria, considerando que estas materias van
por lo general unidas a la primera vivienda del consumidor, pudiendo
provocar un problema social de magnitudes que superan la mera tutela
concedida por la LPDC.
328

La legitimación activa y extraordinaria del SERNAC para velar por los intereses generales...
LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
Y EXTRAORDINARIA DEL SERNAC
PARA VELAR POR LOS INTERESES GENERALES
DE LOS CONSUMIDORES
I. Introducción
La legitimación es un tema clásico del Derecho Procesal y reviste un especial

interés en los procesos en los que se discuten los derechos del consumidor o
usuario, específicamente en cuanto a determinar si el SERNAC se encuentra
legitimado para denunciar o hacerse parte en procesos judiciales ya iniciados
o que aún no le estén.
Como se sabe, la determinación y alcance de la legitimación procesal no
es pacífica ni en doctrina ni en la jurisprudencia. Por esta razón es necesario
realizar un análisis que intente determinar si el SERNAC tiene legitimación
para intervenir en aquellos procesos en que se discuten intereses individuales
relacionados con el Derecho del Consumo. Asimismo, cabe aludir al tipo de
legitimación que detenta: ordinaria o extraordinaria.
II. Objetivo de la investigación
Lo que pretendemos con el presente trabajo es demostrar que el SERNAC

está habilitado para ejercer las denuncias ante los órganos jurisdiccionales sin
necesidad que exista un proceso ya iniciado por un consumidor. La legitima-
ción activa del SERNAC para denunciar estos hechos emana de la LPDC
atendidas las funciones, atribuciones o competencias que esta le asigna.
Para estos fines trataremos, primero, de modo sucinto el concepto de legi-
timación para avocarnos, luego, al estudio de algunas funciones del SERNAC
que permitirán demostrar su legitimación activa. Este estudio se apoyará tanto
en doctrina nacional y extranjera como en diversas sentencias pronunciadas
por jueces de Policía Local y por los tribunales superiores de justicia.
329

III. Nociones generales sobre la legitimación y otras figuras
A. La calidad de parte activa y pasiva
Como se sabe, la acción ejercitada por el sujeto activo de la relación procesal

contiene una pretensión de tutela jurisdiccional dirigida contra el sujeto pasivo
de la misma, con el objetivo que el órgano jurisdiccional la resuelva confor-
me a Derecho. Nuestro proceso civil se funda en el principio de dualidad de
partes y, por lo tanto, siempre existirá una parte activa (quien pretende) y
otra pasiva (contra quien se pretende).
Parte es toda persona que figura como demandante o como demandada,
independiente de ser persona natural, jurídica, una masa patrimonial, una
agrupación, un grupo intermedio, una sociedad de hecho, etc. Como se sabe,
el presupuesto procesal de capacidad para ser parte es amplio y así debe ser
porque todo sujeto de derecho puede requerir tutela de los derechos e inte-
reses legítimos que le corresponden.
La pretensión procesal la pueden ejercer todos los sujetos que tengan
capacidad para ser parte activa en un proceso. No solo está restringida a las
personas naturales o jurídicas sino que, también, la detentan los órganos del
Estado que tienen por objetivo la defensa de ciertos intereses de otros o que
pretenden proteger y amparar intereses públicos.
La calidad de parte no debe confundirse con la de parte legitimada, pues,
un sujeto puede ser parte, pero no estar legitimado o no ser justa parte en el
proceso jurisdiccional. En otras palabras, los conceptos de parte y legitimación
son diferentes. En efecto, ser parte es distinto a ser sujeto legitimado, ya que
aquélla se refiere a los sujetos que aparecen como demandantes y demandados,
en cambio, esta tiene relación con quienes son los sujetos procesales que se
encuentran en una posición jurídica que les permite, a uno (el actor o sujeto
activo) afirmar que es titular de un derecho o interés jurídico que debe ser
tutelado por el órgano jurisdiccional y, a otro (el demandado o sujeto pasivo)
contra el cual se puede deducir la pretensión1.
1
Sobre esta diferencia Cfr. Emilio Garrote Campillay y Jaime Carrasco Poblete,
“Legitimación en el proceso constitucional de inaplicabilidad a partir de la ley de reforma
constitucional Nº 20.050”, en Alejandro Romero, José Ignacio Martínez, Jaime Arancibia
(dirs.), Litigación pública, Santiago, Abeledo Perrot/Legal Publishing/Thomson-Reuters, 2011,
p. 151 y ss.; James Goldschmidt, Derecho procesal civil, traducción de Leonardo Prieto-Castro,
Buenos Aires, Editorial Labor, 1936, p. 191; Manuel Ortells Ramos, Derecho procesal civil, 7ª
ed., Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, p. 99 y ss.; Jaime Guasp y Pedro Aragoneses
Derecho Procesal Civil, 5ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 2002, p. 187.
330

B. La legitimación
La legitimación constituye un tema clásico del Derecho Procesal. Ella está presente
en todos aquellos casos en que una parte pretende o reclame tutela jurisdiccional
contra otra parte, sin importar la materia o naturaleza del asunto controvertido.
La acepción de legitimación es compleja porque la doctrina aún la discute
y sobre esta se ha dicho de todo, desde que se trata de una cuestión inútil
hasta ser una institución que presenta una utilidad jurídica real2. Además de
su noción, también se discute si se trata de un fenómeno que corresponde
encasillarlo como un presupuesto o condición para obtener una sentencia
favorable (condición de la acción) o si se trata de un presupuesto procesal.
En cuanto al concepto, Andrés de la Oliva sostiene que se trata de una:
“cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una

situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según
el Derecho, el reconocimiento a su favor de una pretensión que ejercita
(legitimación activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del
contenido de una pretensión (legitimación pasiva)”3.
Faustino Cordón explica que la legitimación:
“hace siempre referencia a una determinada relación del sujeto con

la situación jurídica sustancial deducida en juicio, que se concreta la
mayoría de las veces en su titularidad”4.
Para nosotros, la legitimación tiene relación con la titularidad de la situación

controvertida en juicio que habilita a las partes a solicitar una sentencia sobre el
fondo, es decir, que se pronuncie o resuelva la petición de tutela judicial formula-
da en el proceso. Si no concurre la legitimación ya sea activa o pasiva, entonces,
faltará un elemento básico para poder acceder a la tutela judicial favorable.
En la mayor parte de los casos la determinación de quienes son los sujetos
legitimados no viene dada por una norma legal, sino que se trata de un pro-
blema que debe determinarse en cada caso, dando contenido a las cláusulas
genéricas que usa el legislador para definir a los sujetos legitimados.
2
Sobre esta discusión véase Juan Montero Aroca, La legitimación en el proceso civil, Madrid,
Editorial Civitas, 1994, pp. 37-44.
3
Cfr. Andrés de la Oliva Santos y Miguel Ángel Fernández, Derecho procesal civil , 3ª ed.,
Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 1992, tomo i, p. 439.
4
Faustino Cordón Moreno, “La legitimación activa del comunero para actuar en juicio
en interés de la comunidad: Ley 372, III del Fuero nuevo de Navarra”, en Revista Jurídica de
Navarra, N° 44, Pamplona; 2007, p. 117.
331

C. La legitimación:
¿requisito de la acción o presupuesto procesal?
Se ha discutido si la legitimación es un requisito de la acción o se trata de un

presupuesto procesal5. Cierta doctrina postula que se trata de una cuestión
de fondo fundada en que debe resolverse en la sentencia y, en consecuencia,
la legitimación constituye un presupuesto de la acción y no un presupuesto
procesal6. En sentido contrario se manifiestan aquellos que explican la legi-
timación como un presupuesto procesal7.
No es baladí sostener que la legitimación sea un presupuesto procesal o una
condición de la acción. Estas cuestiones deben distinguirse, pues, los efectos
procesales que genera la falta de legitimación en uno u otro caso son diversos.
En efecto, si se considera que la legitimación es un presupuesto procesal8
entonces constituiría una condición o requisito necesario para que el juez que
está llamado a conocer del litigio pueda entrar a resolver el fondo del asunto
controvertido. Además, si la legitimación constituye un presupuesto procesal
pareciera que debiera ser controlada al inicio del proceso a través de una
excepción procesal y, en caso de faltar, la sentencia absolutoria en la instancia
no produciría cosa juzgada, pues, no estaría resolviendo el fondo del asunto
sino tan solo se afirmaría en la resolución judicial la falta de un presupuesto
procesal que permite volver a debatir la cuestión de fondo controvertida9.
5
Para analizar las diversas posturas véase Juan Carlos Cabañas García, La tutela judicial
del tercero, Madrid, Editorial Dijusa, 2005, pp. 25-90. En nuestra doctrina Cfr. Andrés Bordalí
Salamanca, “Primera parte. Cuestiones preliminares”, en Andrés Bordalí Salamanca, Gonzalo
Cortez Matcovich, Diego Palomo Vélez, Proceso civil. El juicio ordinario de mayor cuantía,
Santiago, Abeledo Perrot/Legal Publishing Chile/Thomson-Reuters, 2013, pp. 73-79.
6
En este sentido Alejandro Romero Seguel, Curso de derecho procesal Civil. La acción y la
protección de los derechos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 93; Ortells (n. 1), p. 155;
De la Oliva y Fernández (n. 2), pp. 439-440; Leonardo Prieto-Castro y Ferrándiz, Tratado
de Derecho Procesal Civil, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1982, tomo i, p. 323.
7
En este sentido Montero (n. 2), pp. 35 y 113-114; Andrés Bordalí Salamanca, “Le
gitimación activa del Estado para demandar la reparación del ambiente dañado y una in
demnización de perjuicios (Corte Suprema)”, en Revista de Derecho vol. xxiii, Nº 2, Valdivia,
2010, p. 234.
8
Sobre la concepción moderna de los presupuestos procesales y su control de oficio véase
Jesús Miguel Hernández Galilea, La nueva regulación de la nulidad procesal, Oviedo, Forum, 1995,
pp. 87–96; Alejandro Romero Seguel, “El control de oficio de los presupuestos procesales y
la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, Nº 4,
ciudad, 2001, pp. 781–789; Francisco López Simó, La jurisdicción por razón de la materia, Madrid,
Editorial Triviu,. 1991, p. 44 y ss.
9
En cuanto a la oportunidad para controlar la falta de legitimación, independiente de
su naturaleza jurídica de presupuesto procesal o como una condición de la acción, se discute
si debe apreciarse al inicio del proceso o en el momento de dictar sentencia. La cuestión es
332

En cambio, si la legitimación se considera como una condición de la acción

la respuesta es negativa atendido que esta solo será analizada al momento
de dictar sentencia definitiva que se pronuncie sobre el mérito del proceso y
aquella producirá cosa juzgada, pues, se trata de una decisión sobre el fondo
del asunto.
De otra forma, como bien explica Juan Montero al referirse a la visión
clásica de la legitimación,
“los temas de forma o procesales condicionan el que se dicte una sen-

tencia sobre el fondo del asunto; el tema de fondo condiciona el con
creto contenido de la sentencia. Si falta un presupuesto procesal como
es la capacidad, no se dicta sentencia sobre el fondo, sino meramente
procesal o absolutoria en la instancia; si falta la legitimación sí se
dicta sentencia sobre el fondo, denegándose en ella la tutela judicial
pedida”10.
Consideramos que la legitimación constituye una condición de la acción

que consiste en determinar quiénes son “justas partes” en un determinado
litigio, es decir, quienes tienen la calidad de legítimos contradictores11. En
otras palabras, si una de las partes no detenta esta calidad de “justa parte
activa o pasiva” de igual modo podrá realizar válidamente actos procesales,
aun cuando en el período decisorio el tribunal deberá dictar una sentencia
desestimatoria de la pretensión por faltar un requisito o condición indispen-
sable de la acción. Por eso creemos que la legitimación no forma parte de la
aptitud de los actos procesales sino una condición indispensable de la acción
(como derecho a una sentencia favorable) que de verificarse importa que el
tribunal se pronuncie sobre el fondo (objeto del proceso) y acoja la pretensión
deducida siempre que también exista una causa de pedir y que la controversia
jurídica sea posible de ser tutelada por el juez (accionabilidad, petitum).
discutible y la solución pasa en que si se controla al inicio puede importar la vulneración del
derecho de tutela judicial, en cambio, si se aprecia al final del proceso la falta de legitimación
atenta contra la economía procesal, pues se desarrolló un proceso inútil. Por otra parte, y
dependiendo de la naturaleza jurídica que se asigne a la legitimación, dependerá si esta puede
ser controlada de oficio o si es necesaria que sea denunciada por la parte.
10
Montero (n. 2), p. 33. En este mismo sentido Osvaldo Gozaíni, La legitimación en el
proceso civil, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2006, p. 87.
11
Cfr. Romero (n. 6), p. 87; Enrico Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, traducción
del italiano por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial E.J.E.A., 1980, pp. 66 y
117; Salvatore Satta, Manual de Derecho Procesal Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo
y Fernando de la Rua), Buenos Aires, Editorial E.J.E.A. 1971, tomo i, p. 86. También véanse
las obras clásicas sobre la legitimación de Montero (n. 2), passim; Gozaíni (n. 10), passim.
333

Consideramos que la jurisprudencia ha entendido que la legitimación

constituye una cuestión de fondo, pues ha expresado:
“...en efecto, como lo sostiene el demandado, todas sus alegaciones que

dicen relación con la legitimación para obrar no tienen por objeto corregir
vicios del procedimiento sino que tienden a destruir la acción misma, atacando
el derecho en sí que tiene el demandante, lo que indudablemente está referido
al fondo de la cuestión que se debate, y ello hace que deba desecharse
la pretensión del demandado de considerar dicha excepción como
dilatoria”12.
En cuanto a su control, como en nuestro sistema constituye una condición

de la acción, la falta de la misma debe denunciarse en el proceso a través de
una excepción perentoria o material y no mediante excepciones procesales
(excepciones dilatorias en el juicio ordinario) las cuales tienen por objetivo
alegar la falta de presupuestos procesales o de otras cuestiones de forma
(óbices procesales).
D. Clasificación de la legitimación
Sus clasificaciones son diversas.

Atendiendo a la posición que asuma el sujeto en el proceso se la diferencia
de activa y pasiva. La activa será aquella que afirmará el demandante al ser
titular de un derecho o interés legítimo y, la pasiva, aquella que corresponderá
el sujeto pasivo del proceso (demandado).
Desde otra perspectiva, atendiendo al titular de la situación jurídico-
sustancial y la titularidad del derecho de hacerlo valer en el proceso, la regla
general es que quien sea parte activa afirme ser titular de la situación jurídico-
sustancial o de un interés legítimo, en cuyo caso estamos frente a hipótesis de
legitimación ordinaria. Sin embargo, en ciertos casos el ordenamiento jurídico
en atención a ciertas situaciones relevantes y dignas de tutela jurídica dispone
que un sujeto que no es titular del derecho sustantivo o interés jurídico pueda
afirmarlo en juicio a nombre propio, en cuyo caso estamos frente hipótesis
de legitimación extraordinaria. En otras palabras, en ciertos casos el legisla-
dor considera relevante que un sujeto deduzca en juicio, en nombre propio,
12
Véase Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de mayo de 1992, en RDJ, tomo lxxxix,
Santiago, 1992, sec. 2ª, pp. 65-68 (considerando 7º). En este mismo sentido Cfr. Corte Suprema,
de 2 de octubre de 1996, en RDJ, tomo xciii, Santiago, 2006, sec. 1ª, pp. 132-134 (considerando
1º); Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 1983, RDJ, tomo lxxx, Santiago, 1983,
sec. 2ª, pp. 40-42 (considerando 5°).
334

una situación jurídica sustancial que es ajena, produciéndose, entonces, las

hipótesis de legitimación extraordinaria. En palabras de Alejandro Romero,
la legitimación ordinaria “...es la que corresponde al titular de la situación
jurídica sustancial que se deduce en juicio”13, en cambio, la extraordinaria
“...supone el ejercicio de una acción por una persona distinta del titular del
derecho”14.
Por otra parte, la titularidad de la posición jurídica sustancial en que se
encuentra el actor y el demandado serán, por lo general, de carácter indivi-
dual. Sin embargo, puede ocurrir que esa posición jurídica también competa
a otros sujetos, es decir, tenga una titularidad plural en cuyo caso estaremos
ante la figura del litisconsorcio necesario ya sea activo, pasivo o mixto. En las
hipótesis de litisconsorcio necesario el problema que se presenta es de legi-
timación, pues, se trata de un proceso con pluralidad de sujetos en la parte
activa, pasiva o en ambas partes, todos los cuales son titulares de la acción
deducida, la cual es indivisible o inescindible.
La legitimación extraordinaria puede tener por base la defensa de intereses
privados, intereses sociales e intereses públicos15.
En el primer caso se denomina legitimación extraordinaria por sustitución
procesal la cual se refiere a aquellas hipótesis en que el Derecho objetivo
permite hacer valer en nombre propio derechos ajenos, como sucede, por
ejemplo, al ejercer la acción subrogatoria u oblicua del artículo 2466 del
Código Civil, la acción derivativa establecida en el artículo 133 bis de la ley
N° 18.046 y la acción directa del artículo 2003 parte final del Código Civil16.
El segundo supuesto tiene por objetivo proteger derechos que pertenecen
a un número determinado o indeterminado de sujetos. De aquí que cobran
relevancia los intereses colectivos y difusos en diversos ámbitos17 (artículo 50
de la ley N° 19.496, artículo 54 de la ley N° 19.300).
En tercer lugar, puede que lo que se pretende resguardar sea un interés
público confiriendo en determinados casos legitimación a ciertos organismos
13
Romero (n. 6), p. 98.
14
Op. cit., p. 100.
15
En este sentido seguimos las explicaciones de Montero (n. 2), pp. 49-73.
16
Una explicación más detallada de cada uno de estos ejemplos véase Romero (n. 6),
pp. 100-103.
17
Sobre la distinción entre estos tipos de intereses véase Maite Aguirrezabal Grüstein,
“Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos)”, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 33, N° 1, Santiago, 2006, pp. 69-91; Pablo Gutiérrez de Cabie
des e Hidalgo de Cabiedes, La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, colectivos y
difusos, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1999, passim. Respecto a la legitimación en materia
medioambiental véase Andrés Bordalí Salamanca, Tutela jurisdiccional del medio ambiente, San-
tiago, Fallos del Mes, 2004, p. 242 y ss.
335

o entes públicos (por ejemplo, el SENAME, la Fiscalía Judicial, el defensor

público, el SERNAC) y en las hipótesis en que se concede acción popular.
IV. El SERNAC y las funciones que le asigna

la ley N° 19.496
El SERNAC es un servicio público que tiene por objetivo la protección y

promoción de los derechos y garantías de los consumidores. En la actualidad
es común que diversas legislaciones contemplen la creación de un organismo
encargado de la protección de los derechos de los consumidores. En Chile
este organismo se denomina Servicio Nacional del Consumidor y su misión
y función se describen actualmente, entre otras normas, en el artículo 58 de
la ley N° 19.496.
Dentro de las funciones que la ley atribuye al SERNAC que son perti-
nentes para el objetivo de esta investigación, son en especial relevantes las
expresadas en el inciso 1° del artículo 58 y la establecida en la letra g) de la
misma norma. En efecto, el referido artículo indica:
“El Servicio Nacional del Consumidor deberá velar por el cumpli-

miento de las disposiciones de la presente ley y demás normas que
digan relación con el consumidor, difundir los derechos y deberes
del consumidor y realizar acciones de información y educación del
consumidor.- Corresponderán especialmente al Servicio Nacional del
Consumidor las siguientes funciones: g) Velar por el cumplimiento de
las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protec-
ción de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas
causas que comprometan los intereses generales de los consumido-
res.- La Facultad de velar por el cumplimiento de normas establecidas
en leyes especiales que digan relación con el consumidor, incluye la
atribución del Servicio Nacional del Consumidor de denunciar los po-
sibles incumplimientos ante los organismos o instancias jurisdiccionales
respectivos y de hacerse parte en las causas en que estén afectados los
intereses generales de los consumidores, según los procedimientos que
fijan las normas generales o los que se señalen en esas leyes especiales”.
En el inciso 1° de la norma se describe la competencia que tiene este

servicio público. Esta consiste en una función genérica que, en lo que nos
interesa, pretende velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y
demás normas que digan relación con el consumidor. Esta competencia, atribuida
por ley debe practicarse o llevarse a cabo mediante el proceso jurisdiccional,
336

esto es, mediante un método de solución de controversias que permita a las

partes un adecuado y debido ejercicio de sus derechos. En otras palabras,
el SERNAC no tiene una función fiscalizadora ni menos jurisdiccional toda
vez que no puede por sí mismo aplicar multas a las personas o empresas que
infringen o vulneren los derechos de los consumidores porque carece de
dichas atribuciones18.
En el evento que el SERNAC tenga conocimiento de una infracción a
la LPDC, ya sea por conocimiento propio, a través de una investigación
que realice el Servicio o porque uno o varios consumidores han reclamado
ante este último una supuesta infracción de un proveedor a la LPDC, aquel
debe utilizar los cauces o vías reconocidas por la ley para denunciar tales
conductas ante los tribunales de justicia que sean competentes para conocer
de las mismas, con el objetivo que éstos ejerzan la función jurisdiccional que
les corresponde.
Esta función de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley
y demás normas que tengan relación con el consumidor debe ser utilizada por el
SERNAC de manera rápida y eficaz, pues las acciones que persiguen la res-
ponsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán
en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la infracción
respectiva. Dicho plazo se suspende cuando el consumidor interponga un
reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el SERNAC
(artículo 26 inc. 1° y 2° ley Nº 19.496).
El análisis de esta competencia o función genérica que hemos realizado del
inciso 1° del artículo 58 debe entenderse complementado o pormenorizado
con lo expresado en la letra g) del mismo artículo, ya que dicha disposición
indica que corresponde al SERNAC:
“velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamenta-

rias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores
y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses
generales de los consumidores”.
El problema que genera la norma tiene relación con varias cuestiones.

Por un lado, si el SERNAC tiene atribuciones para denunciar solo la infrac-
ción de la LPDC y sus leyes reglamentarias o si también tiene competencia
para denunciar la infracción de leyes especiales que tengan relación con los
18
En este sentido Cfr. Erika Isler Soto, “Artículo 58”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro
Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, pp. 1143-1144; Francisco Fernández Fredes,
Manual de derecho chileno de protección al consumidor, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2003, p. 85.
337

derechos de los consumidores y, por otro lado, si dichas infracciones tienen

relación con la vulneración de intereses individuales, colectivos y difusos.
Esta segunda cuestión es la que trataremos a continuación, teniendo especial
consideración en explicar qué significa que el SERNAC esté legitimado acti-
vamente para hacerse parte en aquellos procesos en que estén comprometidos
los intereses de los consumidores.
V. La legitimación activa del SERNAC
Como se sabe, el SERNAC es un servicio público al cual la ley confiere

ciertas competencias y atribuciones que hemos descrito precedentemente,
dentro de las cuales es indudable aseverar que está habilitado para intervenir
en un proceso judicial. Ahora, el problema surge en dilucidar qué tipo de
legitimación es la que detenta este organismo.
Atribuir legitimación al SERNAC significa que el Estado asume como
propio el interés en el ejercicio de la pretensión de tutela jurisdiccional de
los intereses de los consumidores que la ley indica como tutelables a través
de las diversas vías procesales que la ley indica, con independencia que el
SERNAC no sea titular de la relación de derecho material o de la relación
jurídico-sustancial.
Para determinar la legitimación activa del SERNAC se debe tener en
cuenta el tipo de interés involucrado que ha sido vulnerado. En efecto, como se
sabe, los intereses pueden ser individuales, colectivos o difusos. La definición
de estos intereses ha sido discutida por la doctrina19, pero en la actualidad
tales intereses tienen un reconocimiento legal al estar definidos en el artículo
50 de la ley Nº 19.496. En efecto, el inciso 4° de la referida norma expresa:
“son de interés individual las acciones que se promuevan de manera exclusiva
en defensa de los derechos del consumidor afectado”. El inciso 5° señala:
“son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de

derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”.
19
Sobre estas discusiones Cfr. Maite Aguirrezabal Grünstein, “Artículo 50”, en Iñigo
de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca Barrientos Camus (coord.), La protección de los
derechos de los consumidores, Santiago, Editorial Thomson-Reuters, 2013, pp. 967-976; Gonzalo
Cortéz Matcovich, “Artículo 50”, en Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro (dirs.), Francisca
Barrientos Camus (coord.), La protección de los derechos de los consumidores, Santiago, Editorial
Thomson-Reuters, 2013, pp. 951-966.
338

Finalmente, el inciso 6° indica: “son de interés difuso las acciones que se pro-
mueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados
en sus derechos”.
Con respecto a los intereses colectivos o difusos no cabe duda que el SERNAC
tiene legitimación activa, mejor dicho, capacidad para ser parte activa, para ini-
ciar este tipo de procedimiento en la forma que dispone la ley en el evento en
que esos intereses sean afectados. Así lo dispone el artículo 51 de la ley N° 19.496
y dicho procedimiento especial se iniciará por demanda que puede ser
presentada, entre otros, por el SERNAC. Este procedimiento especial solo
puede iniciarse por demanda y el juez competente para conocerla es el juez
de letras en lo civil.
Y en relación con el interés individual, se ha discutido si el SERNAC
está legitimado tanto para hacerse parte en un proceso ya iniciado como
para denunciar la infracción a la LPDC, persiguiendo la imposición de una
multa al proveedor de bienes o servicios. Por supuesto que lo anterior es sin
perjuicio del derecho de acción que asiste al consumidor afectado para ini-
ciar el procedimiento judicial de acuerdo con los medios que la ley franquea
pretendiendo la responsabilidad contravencional o infraccional y la respon-
sabilidad civil del proveedor.
A estos tipos de intereses debe agregarse el interés general de los consu-
midores a que alude la ley. A nuestro entender se trata de un interés distinto
de aquellos que son individuales, colectivos o difusos y que la jurisprudencia
se ha encargado de reconocer y explicar según se demostrará a continuación.
La legitimación activa del SERNAC es discutida sobre todo en aquellos
procesos que no han sido iniciados por demanda de un consumidor. En
otras palabras, el asunto a esclarecer consiste en determinar si el SERNAC
se encuentra habilitado procesalmente para denunciar en representación de
los consumidores, una infracción a la LPDC.
El aporte de la jurisprudencia ha sido categórico porque ha señalado
que el SERNAC está legitimado activamente tanto para hacerse parte en un
proceso ya iniciado como para denunciar la infracción a la LPDC, pudiendo
intervenir en los procesos ya iniciados o iniciar los que sean necesarios para
proteger los intereses generales de los consumidores.
El fundamento que ha sostenido la jurisprudencia radica en varias cues-
tiones que pasaremos a sistematizar:
A. La función del SERNAC expresada

en el artículo 58 inciso 1° y 2° letra g) de la LPDC
Un primer argumento que surge de ciertas sentencias tiene relación con las
funciones que le corresponden al SERNAC, especialmente las que indica el
339

artículo 58, tanto la contenida en el inciso 1° como la expresada en la letra g).

En efecto, un buen número de sentencias afirman que al SERNAC le corres-
ponde velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamenta-
rias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores y
hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales
de los consumidores20.
La norma referida debe complementarse con lo dispuesto en el artículo
50 de la LPDC que en su inciso 1° dispone que las acciones que derivan de
esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de
cualquiera de los derechos de los consumidores. Además, el inciso 3º agrega
que el ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en be-
neficio del interés colectivo o difuso de los consumidores.
De esta función que describen estas normas se deriva la legitimación activa
del SERNAC tanto para denunciar la infracción a la LPDC como para hacerse
parte en los procesos individuales. En efecto, la jurisprudencia ha afirmado:
“...cuando el artículo 58 de la Ley N° 19.496 refiere que al Servicio le

asiste el derecho a hacerse parte en aquellas causas que comprome-
tan los intereses generales de los consumidores, se entiende que, no
habiendo denuncia previa y a falta de un juicio, sea el Servicio en uso
de la facultad privativa y protectora que la ley le confiere quien ejerza
directamente las acciones tendientes a proteger los derechos e intereses
de los consumidores, no pudiendo el juez competente, como lo es el
de Policía Local, excusarse del conocimiento del asunto, conforme lo
ordena la legislación adjetiva civil21”.
20
En este sentido Cfr. Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de enero de 2013, rol N° 1135-2
012 (considerando 7°); Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de marzo de 2013, rol N° 176-2012
(considerando 7°); Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de julio de 2013, rol N° 1715-2012
(considerando 3°); Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de julio de 2013, rol N° 1801-2012
(considerando 4°); Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de agosto de 2013, rol N° 291-2013
(considerando 11° y 12°); Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de agosto de 2013, rol N° 181-
2013 (considerando 4°); Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de octubre de 2013, rol N° 1252-
2013 (considerando 4°); Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de marzo de 2009, rol N° 148-
2009 (considerando 2°); Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de junio de 2007, rol N° 317-
2007 (considerando 10°).
21
Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de enero de 2013, rol N° 1135-2012 (considerando
7°). Resulta categórico lo afirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2013,
rol N° 1245-2012, al expresar: “Que, cuando el artículo 58 de la Ley N° 19.496 refiere que al
SERNAC le asiste el derecho a hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses
generales de los consumidores, siendo esto lo que el juez del grado tuvo en consideración para
negar lugar a la denuncia, no habiendo una denuncia previa a la cual pudiera el SERNAC
adicionarse, nada impide que a falta de un juicio, sea el SERNAC en uso de la facultad privativa
340

Afirmar lo contrario, esto es, que el SERNAC no tiene legitimación activa

para denunciar las infracciones a la LPDC o que solo puede intervenir en los
procesos iniciados por un consumidor, equivaldría a desnaturalizar la función
que la ley asigna al Servicio22. En efecto, de nada sirve que la ley exprese que
el SERNAC debe velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consu-
midores si, luego, no se confieren los mecanismos procesales para que dicha
función pueda ser ejecutada en la práctica. En otras palabras, la ley asigna una
determinada competencia a un órgano de la administración del Estado y le
encarga una determinada función. De esa misma función asignada por la ley
deriva la legitimación activa del organismo para actuar en el proceso judicial
y cumplir de manera efectiva con los fines que la ley pone dentro de la esfera
de sus atribuciones.
B. La acepción de la frase intereses generales de los consumidores
El segundo argumento para afirmar la legitimación activa del SERNAC tanto

para hacerse parte como para denunciar la infracción a la LPDC consiste
en la interpretación de lo que debe entenderse por intereses generales de los
consumidores.
Un buen número de sentencias afirma que el concepto de intereses gene-
rales de los consumidores debe comprenderse en un sentido más amplio que
el de interés colectivo o difuso que menciona el artículo 50 de la misma ley,
toda vez que por interés general se entiende el interés de la sociedad política,
utilizándose generalmente como sinónimo de interés público o bien común,
establecido además como fin del Estado y de sus órganos en el artículo 1° de
la Constitución Política de la República23.
y protectora que la ley le confiere, quien ejerza directamente las acciones tendientes a proteger
los derechos e intereses de los consumidores, no pudiendo el juez competente, como lo es el
de Policía Local, excusarse del conocimiento del asunto, conforme lo ordena el principio de
inexcusabilidad, consagrado constitucionalmente”.
22
Así lo afirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2013, rol
N° 1245-2012 (considerando 6°), al expresar: “Que, conforme se viene refiriendo, al SERNAC
le asiste como función esencial el velar por la protección de los ‘intereses generales de los
consumidores’, y dentro de este entendido es menester que cuente con la habilitación procesal
para ejercer las acciones que el legislador ha puesto bajo su amparo.- El interpretarlo de modo
diverso y en un sentido restringido significaría que en la práctica el SERNAC carecería de
las herramientas necesarias para cumplir de la debida forma con la función que la ley le ha
entregado, no habiendo sido ésta la intención que el legislador tuvo en cuenta para establecer
una legislación protectora y cautelar de los derechos de los consumidores”.
23
En el sentido que se afirma Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2013,
rol N° 1245-2012 (considerando 7°); Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de junio de 2013,
341

Como se trata de un concepto no definido por la ley, la jurisprudencia

ha afirmado que debe aplicarse la regla de hermenéutica legal contenida en
el artículo 20 del Código Civil y, en consecuencia, ser entendido en su sen-
tido natural y obvio. De esta manera, la acepción de intereses generales de los
consumidores alude a:
“...aquel interés público que pretende resguardar los intereses de un

colectivo mayor. La Real Academia Española entiende por general:
‘Común y esencial a todos los individuos que constituyen un todo, o
a muchos objetos, aunque sean de naturaleza diferente’”24.
Es discutible si esta frase contenida en el artículo 58 letra g) de la LPDC

podría importar una acción autónoma distinta de las enumeradas en el artículo
50. El problema ha sido planteado tanto por la doctrina25 como por la jurispru-
dencia26 y su relevancia se relaciona, entre otros aspectos, con determinar el
tribunal competente para conocer de ella. La cuestión la dejamos planteada,
aunque no nos referiremos a ella por exceder nuestra investigación.
rol N° 1389-2012 (considerando 6°); Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de agosto de 2013,

rol N° 67-2013, (considerando 4°); Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de octubre de 2013,
rol N° 1252-2013 (considerando 4°), 1er. Juzgado de Policía Local de Pudahuel, 28 de febrero
de 2007, rol N° 3854-9/04 (considerando 4°), (confirmado por la Corte de Apelaciones de
Santiago, 20 de junio de 2007, rol N° 2109-2007); 4° Juzgado de Policía Local de Santiago, 24
de agosto de 2007, rol N° 8933-5/2006 (considerandos 2° y 3°) (confirmado por la Corte de
Apelaciones de Santiago, 5 de marzo de 2008, rol N° 272-2008)
24
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de julio de 2013, rol N° 1801-2012 (considerando 4°).
25
Rodrigo Momberg Uribe, “La autonomía de la acción en interés general de los con
sumidores del artículo 58 letra g) de la Ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los
consumidores (LPC)”, en Revista de Derecho, vol. xxiv, Nº 2, Valdivia, diciembre, 2011, p. 243.
26
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de junio de 2013, rol 1389-2012
(considerando 9°) afirmó: “Que, por lo antes razonado el SERNAC está legalmente habilitado
para denunciar como ha hecho en estos autos, al amparo de la letra g) del artículo 58 de la Ley
N°19.496, los incumplimientos de la misma ley ante los Juzgados de Policía Local y de hacerse
parte en las causas respectivas, invocando el interés general de los consumidores, según los
procedimientos que fijan las normas generales o las especiales aplicables, como acción autónoma
a la que contempla el artículo 50 de la Ley N°19.496”. (El destacado es nuestro). En sentido
contrario véase la sentencia de la Corte de Suprema, 25 de agosto de 2011, rol 4941-2011
(recurso de queja), (considerandos 9° al 12°). También véase el comentario de Momberg (n.
25), pp. 235-244 a esta última sentencia.
342

C. La actividad de policía administrativa del SERNAC
El tercer argumento para aseverar la legitimación activa del SERNAC tanto

para hacerse parte como para denunciar la infracción a la LPDC se funda
en la actividad de policía administrativa que le corresponde al SERNAC.
Con respecto a esto, la jurisprudencia ha expresado que la actividad de
policía administrativa que cabe al SERNAC debe entenderse:
“...como el medio por el cual se manifiesta el poder público de la ad-

ministración de una forma coercitiva, a través del Estado; limitando los
derechos y libertades en beneficio del bienestar general o bien común
a través de la amenaza y de la coacción (la sanción administrativa)”27.
Esta alusión a la actividad de policía administrativa que detenta el SER-

NAC está directamente ligada al bien común el que, en general, consiste en
la protección o defensa de los derechos de la persona en los diversos ámbitos
de la sociedad y, en particular, en el respeto y protección de los derechos de
los consumidores.
La competencia que la ley asigna al SERNAC, desde el punto de vista
de las funciones que la misma le confiere, justifica de modo razonable la
atribución a aquel de legitimación procesal activa con el objetivo que pueda
velar por los intereses generales de los consumidores (artículo 58 letra g) de
la LPDC). Ese interés general de los consumidores puede circunscribirse a
un consumidor individual, a algunos sujetos afectados, a un grupo de consu-
midores indeterminado o a todas las personas que conforman la sociedad,
razón por la cual el SERNAC detenta legitimación activa para proteger los
intereses generales de los consumidores.
D. La limitación de la cosa pedida o petitum contenido

en la pretensión del SERNAC
El cuarto argumento que la jurisprudencia indica para afirmar la legitima-

ción activa del SERNAC tanto para hacerse parte como para denunciar la
infracción a la LPDC tiene relación con la denominada procesalmente como
cosa pedida o petitum.
Como se sabe, el petitum se relaciona con los límites y posibilidades de la
tutela del derecho que se puede otorgar a través de los órganos jurisdicciona-
les. No cualquier controversia de relevancia jurídica puede ser satisfecha por
27
Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2013, rol N° 1245-2012 (considerando
10°).
343

los órganos que ejercen jurisdicción. Este elemento constitutivo de la acción

se cumple en el petitum o parte petitoria de la demanda y se identifica con
la concreta tutela jurisdiccional cuyo amparo se solicita mediante el proceso
(artículo 254 N° 5 del Código de Procedimiento Civil).
En relación con esto, la jurisprudencia ha aseverado en diversas sentencias:
“...el objeto principal de las acciones de interés colectivo o difuso, es

la indemnización de los perjuicios sufridos por los consumidores afec-
tados o la declaración de nulidad de cláusulas abusivas. En cambio,
en la acción en interés general (cuyo único legitimado activo es el
SERNAC) el objeto es la sanción del proveedor, que con su conducta
ha infringido normas de la Ley 19.496, que afectan el mencionado
interés general de los consumidores”28.
En consecuencia, la pretensión ejercida por el SERNAC para denunciar

la infracción de la LPDC está limitada a la denuncia o querella infraccional
que tiene por objetivo la imposición de una sanción pecuniaria al proveedor
que ha infringido los derechos de los consumidores.
VI. La legitimación activa del SERNAC:

¿legitimación ordinaria o extraordinaria?
Como ya analizamos que el SERNAC tiene atribuida por ley legitimación

procesal activa para la defensa de los derechos de los consumidores, co-
rresponde ahora dilucidar el tipo de legitimación que detenta, es decir, si la
legitimación del SERNAC es ordinaria o extraordinaria.
Para esto consideramos que deben distinguirse dos hipótesis. En efecto,
el SERNAC puede intervenir en un proceso judicial haciéndose parte en
el mismo o denunciando la infracción de la LPDC ante el juez natural que
corresponde:
i) en defensa de los intereses de la misma institución o
ii) en defensa de los intereses generales de los consumidores.
Veamos.
i) La intervención del SERNAC tiene por objetivo la defensa de los inte-
reses de la misma institución: en este caso, la legitimación es ordinaria
28
En este sentido Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de junio de 2013, rol N° 1389-
2012 (considerando 8°); Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2013, rol N° 1245-
2012, (considerando 9°).
344

porque el SERNAC actúa procesalmente ejercitando una pretensión

que tiene por objeto la tutela de derechos o intereses jurídicos que le
son propios.
ii) La intervención del SERNAC tiene por objeto la defensa de los inte-
reses generales de los consumidores: en este caso estamos frente a una
hipótesis de legitimación extraordinaria29 porque el interés alegado
no es propio del organismo sino que se trata de un interés general o
público que deriva de la función asignada por la LPDC, ya sea que
en este interés general estén involucrados intereses individuales, co-
lectivos o difusos.
Cuando el SERNAC denuncia una infracción persiguiendo la responsabi-
lidad contravencional del proveedor lo que busca (petitum) es la condena de
este a pagar una multa a beneficio fiscal, con lo cual, podría afirmarse que está
obrando en interés propio, siendo la legitimación de carácter ordinario. Sin
embargo, la finalidad de la intervención del SERNAC como denunciante no
busca directamente la imposición de multas a los proveedores sino que, sobre
todo, velar por la protección de los derechos de los consumidores, razón por
la cual, los beneficiados por la actuación del SERNAC son los consumidores,
independiente del tipo de interés jurídico comprometido que esté en juego
(individual, colectivo o difuso). De esta manera afirmamos que, atendiendo a
la función de este organismo, la cual prevalece o está por sobre el resultado
que puede lograrse mediante el ejercicio de la denuncia respectiva (aplica-
ción de una multa a beneficio fiscal), cuando actúa en interés general de los
consumidores los rasgos son más propios de una legitimación extraordinaria.
Cabe hacer presente que cuando el SERNAC actúa en defensa de los
intereses generales de los consumidores la pretensión de tutela aparece limi-
tada porque este organismo no puede solicitar o pedir una indemnización
de perjuicios para sí mismo, petita, que pertenece únicamente a cada consu-
midor, sino solo aquélla que tiene por objetivo perseguir la responsabilidad
infraccional del proveedor que infringió los derechos de los consumidores.
29
En nuestra doctrina Bordalí (n. 5) p. 82, afirma que el SERNAC detenta una legitimación
extraordinaria. El referido autor expresa: “la regla general entonces es el reconocimiento de
una legitimación ordinaria. Excepciones a esta regla las constituyen los casos de legitimación
extraordinaria. Ejemplos de legitimación extraordinaria son las que tienen las Municipalidades y
el Consejo de Defensa del Estado para la pretensión de reparación del medio ambiente dañado
recogida en la Ley N° 19.300 del año 1994 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la
que tiene el Servicio Nacional del Consumidor, las asociaciones de consumidores y un grupo
de consumidores en el procedimiento para la protección de los intereses colectivos y difusos
de consumo...”.
345

VI. Conclusiones
1. Atendida la función que la ley asigna al SERNAC en el artículo 58 de

la LPDC este se encuentra habilitado para denunciar ante el juez de
policía local la infracción de la LPDC;
2. El concepto de intereses generales de los consumidores demuestra la
finalidad que la ley confiere a este organismo, legitimándolo activamen-
te para realizar las denuncias o hacerse parte en los procesos judiciales
de consumo;
3. La jurisprudencia ha expresado que la actividad de policía administra-
tiva que le corresponde al SERNAC también lo legitima activamente
para denunciar y hacerse parte en los procesos de consumo;
4. La pretensión ejercida por el SERNAC para denunciar la infracción de
la LPDC está limitada a la denuncia o querella infraccional que tiene
por objetivo o cosa pedida la imposición de una sanción pecuniaria
(multa a beneficio fiscal) al proveedor que ha infringido los derechos
de los consumidores;
5. Cuando el SERNAC obra en interés general de los consumidores de
tenta una legitimación extraordinaria.
346

Se terminó de imprimir esta primera edición,
de quinientos ejemplares, en el mes de septiembre de 2014
en Versión Producciones Gráficas Ltda.
Santiago de Chile


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LA LEY DEBE REGULAR

El debate acerca de la protección del consumidor se agudizó luego del fallo

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la SBIF declaró de forma pública que no tenían competencia para conocer,

Cuadernos 8 al 30082014.indd 20 31-08-14 14:46

“la conducta tenida en cuenta no es por sí misma significativa de una

Son los hechos los que reflejan la manifestación de voluntad. En el mismo

Cuadernos 8 al 30082014.indd 21 31-08-14 14:46

exigiendo que los hechos “la revelen de un modo inequívoco”3. Reitera la

“La voluntad es tácita cuando se induce de hechos o actos que la ma-

Y se requiere, según el mismo autor que:

“estos hechos sean tales que denoten en su autor la voluntad inequí-

“La declaración tácita de voluntad contractual, que es aquella que se

Cuadernos 8 al 30082014.indd 22 31-08-14 14:46

Este importante carácter excepcional de la voluntad tácita ha sido ratifi-

“los hechos constitutivos del consentimiento del acreedor deben mani-

En la doctrina italiana más autorizada, el célebre profesor Francesco

“se presenta cuando la voluntad de las partes, o de una de ellas, no

Cuadernos 8 al 30082014.indd 23 31-08-14 14:46

En definitiva, para que estemos en presencia de una voluntad tácita los

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financieras se debe operar partiendo de la necesidad de la información clara

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UNA MIRADA AL SILENCIO Y LA ACEPTACIÓN

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Esta sentencia condenatoria generó mucho impacto. Uno de ellos, la ver-

II. El consentimiento en los contratos por adhesión

El contrato es un instrumento de la vida social y económica presente en la ma-

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