MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

Magistrado ponente

SL1561-2020
Radicación n.° 79157
Acta 16

Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual.

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil

veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

ARCADIO ESPINOZA ALARCÓN contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de agosto de 2017, en el
proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra
la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

El señor Arcadio Espinoza Alarcón instauró demanda

ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de
Pensiones, con el fin de que fuera condenada al
reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 11

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de febrero de 2010, fecha en la que cumplió 60 años de

edad, junto con la indexación, los intereses moratorios
contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo
probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Manifestó que Colpensiones le negó la pensión de vejez

por contar solo con 882 semanas efectivamente cotizadas;
que, según reporte obrante en el plenario, existían 254.29
semanas adicionales que no estaban siendo tenidas en
cuenta por haber sido aportadas de manera extemporánea y
con las cuales completaría 1.136,29 semanas; que la
entidad no podía responsabilizarlo por la mora en el pago
de aportes, puesto que la negligencia recaía en la misma
entidad demandada al no verificar el número real de
aportes; que era beneficiario del régimen de transición; y
que agotó la vía gubernativa.

Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se

opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó
únicamente el referente a la decisión de denegar al
demandante el reconocimiento pensional, por existir
periodos cancelados extemporáneamente. Respecto de los
demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle.
Como excepciones, propuso las que denominó carencia de
causa para demandar, inexistencia del derecho y la
obligación reclamada, prescripción, buena fe, inexistencia
de intereses moratorios e indexación, y la innominada o
genérica.

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En su defensa, sostuvo que la entidad le negó la

pensión de vejez solicitada, por cuanto el demandante no
cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049
de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «pues
si bien indica mediante la presente acción que ha causado el
derecho pensional, también lo es que para el disfrute – se
insiste- debe cumplirse a cabalidad los mandatos legales
impuestos por el legislador». Como soporte, citó la sentencia
CC C-378 de 1998 y transcribió los artículos 12 y 13 del
mencionado reglamento del ISS.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo proferido el 18 de julio de 2017, decidió:

PRIMERO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones a

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES elevadas por el señor demandante ARCADIO
ESPINOSA (sic) ALARCÓN quien se identificada con […]

SEGUNDO: El juez se declara relevado de manifestarse sobre

excepciones propuestas.

TERCERO: Costas a cargo de la parte demandante. […]

CUARTO: Grado jurisdiccional de consulta en favor del señor

demandante si esta sentencia no fuere apelada en su nombre.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el
16 de agosto de 2017, decidió confirmar la decisión de

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primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la

alzada.

El Tribunal comenzó por recordar que la entidad

convocada a juicio le había negado la pensión de vejez al
accionante, tal y como constaba en las Resoluciones
027262 de 2011, 054826 de 2013 y 289660 de 2015, por
no cumplir con la densidad de semanas exigida por el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Dijo que, posteriormente,
la demandada confirmó la anterior decisión a través de la
Resolución 13424 de 2016, pero con la indicación precisa
de no poder contabilizar los ciclos de cotización
correspondientes al periodo comprendido entre septiembre
de «1999» (sic) y septiembre de 2000 respecto de la
empleadora Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda.,
por «[no] registrarse relación laboral en afiliación para el
pago en forma extemporánea» (f°. 15 a 17), situación que
también se reflejaba en las historias laborales obrantes a
folios 25 a 28, 49, 50, 71, 72, 148 y 149.

Acto seguido, resaltó el yerro en el que había incurrido

el juez de primera instancia, al haber circunscrito el
problema jurídico a determinar la existencia de una relación
laboral entre el demandante y la sociedad que registraba
como supuesta empleadora, en los términos de los artículos
23 y 24 del CST, esto es, bajo el análisis del presupuesto de
la subordinación laboral, dado que, además de no ser ese el
examen que se debía desplegar, en todo caso, siendo ello
así, resultaba necesario vincular a la sociedad

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Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda., con el fin de

no vulnerar sus derechos de defensa y debido proceso.

Por lo anterior, puntualizó que el problema jurídico en

este caso, de cara a lo debatido por la entidad accionada en
la última de las mentadas resoluciones, recaía «sobre la
ausencia de relación laboral pero como soporte de la
afiliación y del pago efectuado con posterioridad a la
causación del respectivo aporte pensional», en lo atinente a
las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido
entre septiembre de 1995 y septiembre de 2000, dado que
la relación contractual con la aludida sociedad de
responsabilidad limitada, durante dicho interregno,
requería de prueba sumaria para darle «soporte a la
afiliación», pues «la relación jurídica de la seguridad social
que se deriva de la afiliación formal no resulta suficiente
para habilitar el cobro respectivo de cotizaciones pensionales
si aquel no demuestra el sustento de tal acto jurídico».

Posteriormente, aclaró que, si bien la jurisprudencia

ha establecido que lo relativo a las dudas o inconsistencias
de historias laborales no puede perjudicar al afiliado, lo
cierto era que, en este caso, el requisito de demostrar la
afiliación al sistema de seguridad social en pensiones por
dicho empleador, exigida por Colpensiones, en ninguna
manera hacía que se trasladaran consecuencias negativas
al demandante, en la medida en que los aportes por los
ciclos en disputa no podían entenderse realizados «con
respaldo normativo», como quiera que se efectuaron sin la
respectiva novedad de ingreso del actor con el

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correspondiente empleador, además de que dichos pagos se

habían llevado a cabo 10 años después de «causarse la
cotización». Expresó que, al efecto, se podían observar las
planillas de autoliquidación de aportes por los años 1995 a
2000 con fecha de recibido en el año 2010 (f. 168 a 205).

Añadió que la anterior circunstancia no concordaba

con lo consignado en las otras historias laborales que
militaban en el plenario, donde aparecía que entre enero y
agosto del año 1995 el demandante no había sido afiliado
como trabajador subordinado de la empresa Urbanizadora y
Constructora el Rancho Ltda., sino como independiente, y
«aun así tales pagos aparecían registrados como si se tratara
de un trabajador dependiente», sumado a que éste figuraba
como gerente de dicha sociedad y socio mayoritario, lo que,
en decir del Tribunal, denotaba varias y serias dudas e
irregularidades.

En conclusión, coligió que el señor Espinoza Alarcón

no cumplía con el requisito de densidad de semanas exigido
en las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003 ni en
el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, y, por ende, su pretensión de reconocimiento y
pago de la pensión de vejez no estaba llamada a prosperar.

Aclaró que, sin perjuicio de lo anterior, el demandante

podía vincular a la sociedad empleadora en otro proceso
laboral, con el fin de que efectuara el respectivo cálculo
actuarial para responder por los periodos de cotización en
los que, se dice, omitió realizar la afiliación al sistema de

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seguridad social en pensiones, en caso de que hubiera sido

el accionante su trabajador.
IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la
decisión del Juzgado y, en su lugar, condene a
Colpensiones a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO

Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación

indebida, acusa al Tribunal de haber vulnerado «la Ley 100
de 1993, el decreto 758 de 1990, el acuerdo 049 de 1990» y
los artículos 53 y 48 de la CN.

Para la censura, la violación de la ley sustancial se

produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho:

1) Dar por probado, sin estarlo, que se requiere una prueba

de la vinculación con el empleador que realizó el pago de los
aportes a seguridad social.

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2) No dar por probado, estándolo, que la empresa empleadora

realizó un pago por los aportes dejados de hacer de 1995 al
2000, y que Colpensiones recibió el pago.

3) Dar por probado, sin estarlo, que existen irregularidades

en el pago que realizó la empresa de los aportes a seguridad
social.

4) No dar por probado, estándolo, que se realizó todo el

trámite administrativo por parte del empleador para pagar los
aportes a seguridad social y que el pago se realizó efectivamente.

5) Dar por probado, sin estarlo, se puede iniciar otro proceso

vinculando al empleador para que responda por los aportes
dejados de hacer.

6) No dar por demostrado, estándolo, que no tendría ningún

sentido iniciar otro proceso vinculando al empleador, pues éste
ya ha pagado los aportes dejados de hacer.

7) Dar por probado, sin estarlo, que durante el periodo de

1995 al 2000, el demandante estaba vinculado como
independiente y que por esta razón no podía tener una
vinculación laboral con la empresa que posteriormente realizó el
pago.

8) No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de estar

vinculado como independiente, podía tener una vinculación
laboral con la empresa que posteriormente realizó el pago de
aportes.

Aduce que los anteriores desaciertos fácticos fueron

consecuencia de la mala apreciación del expediente
administrativo correspondiente al demandante aportado por
la demandada y la copia del pago «realizado por los aportes
dejados de hacer de 1995 al año 2000».

El recurrente considera que el Tribunal no podía exigir

requisitos no contemplados en la ley, tales como la prueba
de la relación laboral, para así desconocer la cancelación de
los aportes en mora efectuados por parte del empleador
Sociedad Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda.,

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máxime cuando dicho pago efectuado tiempo después fue

aceptado por la entidad demandada.

Asimismo, afirma que:

Igualmente, y teniendo en cuenta que la empresa morosa solicitó

a la caja de previsión que le hicieran el cobro de los valores que
dejó de cancelar y que dichos valores fueron recibidos sin
ninguna observación, no es posible que ahora sea la jurisdicción
la que pretenda desconocer el pago de esos tiempos, bajo el
argumento de que no existe prueba de la relación laboral; resulta
ser una afirmación traída de los cabellos, que no puede ser
aplicada a mi mandante, pues el pago que realizó el empleador
se hizo de buena fe, con la finalidad de garantizarle al actor sus
derechos a la seguridad social, para que a estas alturas sean los
jueces quienes pretendan desconocer dichos tiempos.

Dice, además, que es «inaudito» que el fallador de

segundo grado haya manifestado que se puede adelantar
otro proceso para que el empleador responda por los pagos
dejados de hacer, toda vez que éste ya canceló a
Colpensiones los respectivos valores y «no tendría ningún
sentido adelantar un proceso sobre unos valores que ya se
han pagado y que la entidad de previsión recibió sin ninguna
observación».

VII. LA RÉPLICA

Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, por

cuanto, en primer lugar, éste carece de proposición jurídica
al haberse acusado la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de
1990, de forma general, sin señalar el precepto
presuntamente vulnerado.

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En segundo término, sostiene que el Tribunal no

incurrió en yerro fáctico alguno por no haberle otorgado la
pensión de vejez al actor, toda vez que no se acreditaron los
requisitos contemplados en el Decreto 758 de 1990,
referentes a la densidad de semanas y asegura que no podía
tenérsele en cuenta los periodos «supuestamente en mora»
entre septiembre de 1995 y el año 2000, como quiera que,
en efecto, las historias laborales no son claras «en
evidenciar que efectivamente el mismo sostuvo una relación
laboral con la compañía durante el tiempo que solicita le sea
contado».

VIII. CONSIDERACIONES

El cargo adolece de ciertos defectos de técnica que

comprometen su prosperidad, en razón a que el recurrente
no cumple a cabalidad con los requisitos contemplados en el
artículo 90 del CPTSS, tal y como se explica a continuación.

1. En primer lugar, el censor no acata los requisitos

propios de los ataques encaminados por la senda de los
hechos, en razón a que, si bien enlista unos errores de
hecho presuntamente cometidos por el Tribunal, lo cierto es
que no explica por qué esos desaciertos fácticos planteados
tendrían las características de protuberantes y manifiestos,
así como tampoco identifica los argumentos presuntamente
equivocados que habrían propiciado su comisión.

De la misma manera, se abstiene de explicar, así sea

de manera somera, el contenido de las pruebas

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denunciadas y la manera en la que presuntamente fueron

mal apreciadas por el Tribunal, así como la incidencia de
los supuestos yerros frente a lo decidido en segunda
instancia, ya que no basta con solo mencionar los
elementos de convicción, pues nótese que en la
sustentación nada se dijo acerca de los mismos, además de
que, respecto de «las copias de pago» ni siquiera señaló sus
folios, y, en cuanto al expediente administrativo, se abstuvo
de especificar a qué hacía referencia, lo que resulta
importante en atención a la magnitud de dicha prueba que
consta de más de 100 documentos, sin entrar a
identificarlos. Ello denota la indebida confrontación entre
las probanzas denunciadas y lo razonado por el Tribunal y,
en esta medida, no se advierten reparos concretos a las
deducciones probatorias contenidas en la sentencia de
segundo grado.

Frente al tema, en providencia CSJ SL4734-2017, esta

Sala precisó que:

Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias

fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles
fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos
errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el
fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo
esa apreciación incidió en la decisión final.

De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y

calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué
se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a
la realidad.

2. En segundo lugar, la vía escogida para encaminar

el ataque no es la adecuada, habida cuenta de lo
eminentemente jurídico de su reproche, consistente en que

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para la censura el Tribunal no podía exigir requisitos no

contemplados en la ley sustancial y así desconocer el pago de
unos aportes efectuados de manera extemporánea por no
existir la supuesta prueba de la relación laboral con la
sociedad que los canceló y, en esa medida, su acusación en
este punto debió haber sido dirigida por la senda jurídica,
máxime que la acusación no busca acreditar con el haz
probatorio que sí existió esa relación contractual laboral, sino
se itera, que no era una exigencia legal para los fines de
obtener una pensión de vejez.

3. Conforme con lo anterior, es dable afirmar que los

soportes de la sentencia confutada no fueron atacados
completamente ni en debida forma. Ello, por cuanto, de un
lado, como se acabó de explicar, si la Sala entendiera que la
imprecisión de la censura se debió a un lapsus calami y que
en realidad la vía escogida era la jurídica, lo cierto es que, en
todo caso, no controvierte de manera contundente el
argumento aducido por el ad quem, relativo a que para fines
pensionales, en caso de existir irregularidades y serias dudas
acerca de la prestación del servicio del trabajador a favor de
una empresa, se debe exigir la prueba de la relación laboral a
efectos de otorgarle soporte a las cotizaciones realizadas por
aquella, máxime cuando en el sub lite el recurrente se
abstiene de mencionar presupuestos normativos o preceptos
sustanciales que respalden la supuesta violación de la ley
sustancial, ello desde el punto de vista jurídico.

De otro lado, el recurrente tampoco ataca

suficientemente el razonamiento del fallador de segunda

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instancia que lo condujo a restarle validez a las cotizaciones

efectuadas por el periodo transcurrido entre septiembre de
1995 y septiembre de 2000, referente a que no existía
afiliación alguna del actor al sistema de seguridad social por
parte de la supuesta empresa empleadora ni se registraba
ninguna novedad de ingreso en las historias laborales
aportadas al plenario y que, siendo ello así, se debía
adelantar otro proceso laboral contra la sociedad
Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda. de cara a
obtener las cotizaciones, según la alzada, pero mediante el
mecanismo legal del traslado de un cálculo actuarial o título
pensional para poder cubrir válidamente los periodos en que
se omitió realizar la afiliación del trabajador.

En consecuencia, la sentencia impugnada permanece

inquebrantable, rodeada de la doble presunción de legalidad
y acierto, pues sobre la necesidad de atacar todos los pilares
de la decisión de segundo grado, esta Sala, en sentencia CSJ
SL12298-2017, entre muchas otras, dijo lo siguiente:

Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son

insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la
casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan
subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada
consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a
las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares,
porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la
decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de
ataque. Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto
del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones,
se mantenga la decisión de segundo grado.

[...]

En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que

soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se
mantenga incólume, amparada por la doble presunción de

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legalidad y acierto.

En todo caso, si la Sala actuando con amplitud, dejara

de lado las anteriores deficiencias de índole técnico, se
arribaría a la conclusión que el Tribunal no incurrió en error
jurídico alguno al proferir las determinaciones expuestas en
la sentencia que se impugna, por las siguientes razones.

En primer lugar, la jurisprudencia de la Sala ha

establecido que, en tratándose de trabajadores dependientes,
las cotizaciones se causan o se generan con la efectiva
prestación del servicio, independientemente de que se
presente mora del empleador en el pago de las mismas y, en
esa medida, cuando se ostentan serias y fundadas dudas
sobre la vigencia de un nexo contractual o acerca de la
validez de ciertos periodos, ya sea, por ejemplo, porque
existen novedades de retiro o porque no esté muy clara la
afiliación de la persona al sistema, así como la permanencia
del afiliado, resulta necesario exigir la prueba de la existencia
de una relación laboral, que le dé soporte efectivo a dichos
aportes, para así evitar fraudes al sistema de seguridad
social integral.

Verbigracia, en la sentencia CSJ SL514-2020, rad.

79953, esta Corporación puntualizó:

Para dar respuesta al cargo, conviene recordar que esta

Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que
el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la
relación de trabajo. El trabajo efectivo, desarrollado en favor de
un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema
pensional de los trabajadores afiliados al mismo.

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Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad.

34270, la Sala explicó que:

[…] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la

condición de cotizante está dada fundamentalmente por la
vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que
«los trabajadores subordinados causan la cotización con la
prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la
cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad
que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los
aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio
en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y
administradoras.

Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones

son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber
laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso
económico periódico, tras largos años de servicio que han
redundado en su desgaste físico natural. De allí que,
precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es
necesario que existan pruebas razonables o inferencias
plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea
regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal
y reglamentaria. Dicho de otro modo: la mora del empleador debe
tener sustento en una relación de trabajo real.

[…]

A hechos como el presente debe estar atento el juez del trabajo,

pues si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas sobre
la existencia de las relaciones de trabajo sobre las cuales se
edifica un reclamo de mora patronal en el pago de las
cotizaciones, lo correspondiente es esclarecer estas oscuridades.
De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas
en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se
evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho.
Recuérdese, la legislación de la seguridad social también «se
edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018).

Estas dudas sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan

sustento a las cotizaciones, deben ser disipadas mediante el
ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en el Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de
por medio el derecho fundamental a la pensión. Sobre el
particular, la Sala en sentencia CSJ SL9766-2016 recordó que
los jueces deben, con ocasión de su investidura, «tener iniciativa
en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar,
de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan
eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos
fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y
constatar la veracidad de los hechos sometidos a su
consideración»

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En la misma providencia, mas adelante, al respecto precisó:

Para la Sala es claro que este último error de facto, no puede

conducir a la absolución del demandado, como lo propone la
administradora de pensiones, ni mucho menos a emitir
decisiones inhibitorias. El modelo procesal acogido por la
legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad
probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el
poder de decretar pruebas de oficio para «verificar los hechos
alegados por las partes» (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar «los
hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (art. 179
C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar «la
práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables
para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos»
(art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que
considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la
consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S.).

En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde

imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las
anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad
probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le
imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de
la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los
elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas
fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del
proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la
veracidad de los hechos sometidos a su consideración.

[…] En vista de este deber del juez poner a interactuar los

sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los
hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades
reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus
especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder
oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber
del juez.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló

que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar
pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye
una facultad sino un deber establecido para garantizar la
búsqueda de la verdad». A su lado, la Sala Laboral en
providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ
SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor
relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende
el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a
actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión
judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub
lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien
realmente se le debía otorgar».

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En tal panorama, ante el reporte de mora del empleador Varela

S.A., al ad quem no le bastaba con aludir a la carencia de
elementos de convicción para inferir los extremos del vínculo
laboral; por el contrario, en ese contexto debió usar las
facultades oficiosas de las que estaba provisto para indagar la
verdad acerca de la duración de la relación jurídica, más si se
tiene cuenta que el derecho en cuestión es de aquéllos con el
rango de fundamental.

En esa medida, no resulta descabellado ni

desproporcionado el argumento del Tribunal, cuando coligió
que en caso de presentarse serias dudas acerca de la
existencia de una relación laboral que dé soporte a las
cotizaciones debatidas, se debe verificar el vínculo
contractual y la efectiva prestación del servicio por parte del
trabajador. Por el contrario, como quedó visto, tal
determinación se encuentra en plena armonía con la
jurisprudencia de esta Sala.

En segundo lugar, tampoco yerra la Colegiatura al

afirmar que como el afiliado no estaba vinculado por la
empresa Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda. al
sistema de seguridad social y que no existía novedad de
ingreso del demandante por parte de la misma, lo que
procedía era adelantar un proceso distinto con el fin de
obtener el traslado de un cálculo actuarial por ser un caso
típico de falta de afiliación al sistema, pues dicha decisión
está plenamente soportada en la actual jurisprudencia de
esta Sala, que ha adoctrinado que, en el evento de una
ausencia de la afiliación al sistema por parte del empleador,
sea cual fuere el motivo, lo procedente es obligar a este
último a trasladar los pagos a través de un cálculo actuarial,
en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el

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Decreto 1887 de 1994, «pues esto simplemente supone un

remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales
debió haberse generado, por obligación del empleador»
(sentencia CSJ SL015-2018, rad. 43182).

Ahora bien, tampoco resulta relevante el hecho de que,

como dice la censura, el empleador hubiera solicitado que le
aceptaran el pago de los aportes y que la entidad de
seguridad social efectivamente los hubiera recibido, puesto
que, en las condiciones atrás analizadas, al haberse
presentado una falta de afiliación al sistema, lo que procedía
era el pago de un cálculo actuarial, en los términos y cuantía
definida legalmente, y no la simple cancelación de los aportes
con intereses de mora.

De otro lado, a modo de brindar claridad, la Sala

recuerda que una situación es la mora en la cancelación de
los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al
sistema, pues, en la primera, la consecuencia de la conducta
del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se
acredita que la administradora adelantó las gestiones de
cobro correspondientes, mientras que ante la ausencia u
omisión de la afiliación por parte del empleador y la no
comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe
asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al
periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o
título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el
fallador de alzada.

En la sentencia CSJ SL4021-2019, rad. 78463, la Corte

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se ocupó de explicar dicha diferenciación. En aquella

oportunidad adujo lo siguiente:

Con todo, valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja

de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha
resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de
aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que
se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del
trabajador por parte del empleador. En el primer caso, se ha
señalado que no es admisible que las consecuencias de la
omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se
traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora
que adelantó las gestiones de cobro correspondientes.

Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia

CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las
CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad.
43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se
concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el
afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial
para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede
trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el
pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que
previamente se debe acreditar que las administradoras hayan
adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho
la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la
prestación».

En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta

circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta
comparable la situación del empleador que afilia a sus
trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien
no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe
asumir el pago de las prestaciones que le hubieran
correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este
último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras
razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese
mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no
existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que
los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la
prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos
para la correspondiente prestación.

Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el

tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación
de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista
mora del empleador con el sistema, debe mediar el
incumplimiento de una determinada prestación adquirida en
virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de

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vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de

responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca
su condición de deudor moroso del sistema. En ese sentido
resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias
CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad.
35211.

En el presente asunto una vez que la administradora advirtió el

pago irregular de las cotizaciones de los ciclos 2005/01 a
2005/06, indicó a la afiliada que no las tendría en cuenta hasta
tanto la empleadora solicitara la devolución de los aportes y el
cálculo actuarial (fl. 43) al no mediar la inscripción, de lo que se
deriva que el incumplimiento de la obligación por parte de ésta
última, legitima a la trabajadora para dirigir sus acciones en su
contra para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto
se pueda exigir a la demandada su inclusión en la historia
laboral, máxime si se tiene en cuenta que en este caso no se
vinculó a Olga Dolores Portillo Obando como obligada a sufragar
dicho pago.

Ahora bien, resulta necesario reiterar que la circunstancia

anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la
trabajadora por parte de su empleadora, no genera la
pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que
ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en
los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de
1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto
1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado
por un bono o título pensional, según el caso, como así se
le advirtió a la actora al resolver la solicitud de corrección
de historia laboral el 27 de mayo de 2015, mediante
comunicación visible a folio 43.

En ese orden, en ningún yerro incurrió el sentenciador al derivar

que la actora no contaba con el mínimo de 750 semanas a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 para
mantener el derecho al régimen de transición y, por tanto,
tampoco erró al señalar que la actora no cuenta con el mínimo de
semanas exigidas para acceder al reconocimiento de la pensión
de vejez resulta acertada, en la medida que aún con la inclusión
de tales ciclos la afiliada solamente registra un total de 1158,16
semanas debiendo contar con un mínimo de 1300, conforme a lo
dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el
33 de la Ley 100 de 1993.

Las razones anotadas resultan suficientes para despachar de

manera desfavorable el cargo. (resaltado de la Sala)

Finalmente, de poderse revisar el expediente

administrativo (f.° 67 CD) y la «copia de los pagos» que la

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Sala presume que son las que reposan a folios 168 a 205,
elementos de convicción denunciados en forma genérica por
la censura como indebidamente apreciados, tampoco se
encuentra prueba que acredite la afiliación al sistema por
parte de la sociedad Urbanizadora y Constructora el Rancho
Ltda. ni la efectiva prestación del servicio del señor
Espinoza Alarcón a favor de esta empresa, circunstancias
que fueron precisamente las que echó de menos el Tribunal
en su decisión y, en ese sentido, no se pudo equivocar
probatoriamente la alzada al concluir la no demostración
del vínculo laboral que genere la cotización en los ciclos que
reclama la parte actora se le tengan en cuenta para
completar la densidad de semanas a fin de obtener la
pensión de vejez implorada.

En virtud de todo lo expuesto, es dable concluir que el

Tribunal no se equivocó al confirmar la decisión de primera
instancia, que le denegó la pensión de vejez al actor, por no
contar con la densidad de semanas requeridas por la ley para
hacerse acreedor de la prestación económica deprecada y, en
consecuencia, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo

del recurrente demandante, por cuanto la acusación no
tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho
la suma de $4.240.000., que se incluirá en la liquidación
que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366
del CGP.

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IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de
agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró
ARCADIO ESPINOZA ALARCÓN contra la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

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