FACULTAD:

Ingeniería
ESCUELA:
Ingeniería civil
CURSO:
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL
DOCENTE:
ROSALES LEON SERAPIO PETERSON
ALUMNO:

ANAYA PINEDA, Javier

HUARAZ - PERU

CENTRO ULADECH CATÓLICA

 PRESENTACION

En esta ocasión hablaremos acerca de la Diferencia entre Estado constitucional

de Derecho y Estado de fuerza, La información se llevó a cabo por el motivo de
querer conocer e informase más acerca del derecho constitucional, y su utilidad
en el campo de la Ingeniería Civil.
AGRADECIMIENTO

A nuestro creador: Por el regalo incomparable que es la

vida, por medio de la cual nos es posible experimentar la
inteligencia, el amor, la pasión, la razón, el libre albedrio, la
conciencia sensible, sentimientos que están presentes en
el desarrollo del presente trabajo.

A mis padres, mis hermanos, mi familia, mis amigos:

Por su confianza y libertad, las que me ha permitido seguir

adelante y han contribuido en mi desarrollo personal y
profesional.

A mis maestros:

En la teoría, en la práctica y en la vida, claros ejemplos de

ingenio, dedicación y determinación a la excelencia, a la
justicia y a la felicidad.
 DEDICATORIA

Este trabajo va dedicada esencial mente a dios, el que es el creador de todas las
cosas y el que nos ha dado las fortalezas para poder seguir adelante cuando
estábamos a punto de resignarnos.

De igual manera, a nuestros seres queridos que siempre están apoyándonos a nuestro
lado, en especialmente a nuestros padres, a quien le debemos la vida, comprensión y
cariño, a usted quien nos ha sabido formar con optimismo, buenas intenciones y
valores mutuos. Lo cual nos ha ayudado a enfrentar las adversidades de la vida y
posteriormente salir adelante buscando siempre el mejor camino.

A los docentes de cada curso por brindarnos su tiempo, su paciencia, gracias por su
apoyo mutuo, así como la sabiduría que, transmitida en formación de nuestro
desarrollo profesional, en especial a usted que nos ha sabido inculcar sus enseñanzas
sobres nuestra carrera profesional. Gracias.
 INTRODUCCIÓN
Este ensayo parte de la premisa de que la calificación del Ecuador como un “Estado
constitucional de derechos y justicia”, establecida en las primeras palabras del artículo
1 de la Constitución del 2008, sintetiza el contenido de todo este texto normativo. En
un trabajo anterior desarrollamos las concepciones de cada una de estas palabras;1
en este lo que intentaremos es demostrar que las tres palabras que caracterizan al
Estado ecuatoriano, son ejes transversales en todas y cada una de las instituciones
reconocidas y reguladas por la Constitución. Las categorías nos permiten destacar los
cambios paradigmáticos de un modelo de Estado a otro como un salto hacia adelante,
y también visualizar las innovaciones en dos áreas: la teoría del derecho y el modelo
político de Estado.
El Estado constitucional nos ayuda a responder las preguntas sobre quién es la
autoridad, cómo se hacen las normas y qué contenido deben tener. El Estado de
derechos nos da luces’ para responder dónde encontramos las normas y para qué se
expiden. Finalmente, el Estado de justicia nos resuelve el problema del por qué un
Estado.
El ensayo está dividido en tres partes que corresponden a cada una de las categorías.
Cada una de ellas será abordada desde la doctrina y desde el contenido de la
Constitución.
DIFERENCIA ENTRE ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y ESTADO DE
FUERZA

Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia

RESUMEN
La caracterización de la Constitución puede encontrarse en su artículo 1, que define al
Ecuador como un “Estado constitucional, de derechos y justicia”. El Estado
constitucional se basa en que los actos públicos y privados están sometidos a la
Constitución, incluso la ley y las sentencias, garantizados a través del control de
constitucionalidad y el rol activo y creativo de los jueces. En el Estado de derechos,
tanto el Estado como el derecho del que este emana están sometidos a los derechos
de las personas; además, se reconocen varios sistemas normativos distintos al
derecho producido por el Parlamento y se multiplican, en consecuencia, las fuentes de
derecho. El Estado de justicia es el resultado de la superación de un Estado que
provoca y genera inequidad. La Constitución del 2008 asume con vigor el modelo
igualitarista, que se basa en la solidaridad, en la protección de los menos favorecidos
o peor situados y en un Estado que no puede ser sino fuerte.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

El Estado de Derecho, que puso fin al absolutismo, y dio inicio al poder de la
Burguesía entre los siglos XVIII y XIX, produjo un profundo cambio en la humanidad,
por cuanto, aparte de garantizarse los derechos civiles y políticos de todas las
personas, se sometió también al poder a un derecho vigente, de tal manera que todo
acto o acción estatal está legitimado por una norma, teniendo de esta manera como
fundamento el principio de legalidad.

Sin embargo el Estado de Derecho, surgido inmediatamente después de la

Independencia de Estados Unidos de Norteamérica de 1783, y de la Revolución
Francesa de 1789, como estado particularmente burgués, fue gravemente
cuestionado al terminar la primera gran guerra mundial, por no responder al interés de
la sociedad, y estar orientado manifiestamente a mantener los intereses tanto
políticos como económicos de ciertos grupos sociales, y servir como medio de
defensa del orden y el sistema existentes.

Estos cuestionamientos al Estado burgués, dieron origen a corrientes ideológicas y

movimientos sociales, tales como la doctrina socialista, la Revolución mexicana de
1910, la Revolución Socialista Soviética de 1917, la Constitución de Weimar de 1919,
surgiendo dentro de este marco un Estado de Derecho de tipo liberal al que se le
denomino Estado Social de Derecho.
El Estado Social de Derecho, del que por primera vez hablo el político alemán Lorenz
von Stein, inicia una reforma a fin de mejorar la calidad de la vida de las clases “bajas”,
evitando así, en sus palabras, “el proceso de las clases que buscan ascender
socialmente”

Este modelo de Estado, materializado por la constitución de Weimar de 1919, busco

garantizar los denominados derechos sociales , tales como la asistencia sanitaria,
salud, educación pública, trabajo y vivienda dignos, indemnización, subsidio familiar,
acceso practico y real a los recursos culturales, asistencia del inválido y del anciano,
defesa del medio ambiente ; mediante su reconocimiento constitucional, procurando
de esta manera disminuir la desigualdad de clases sociales, todo ello fue posible con
la ejecución de un conjunto de medidas económicas tales como la redistribución de la
renta a través de los impuestos y el gasto público, tendiéndose a la intervención del
Estado en el mercado y la planificación de la economía, todo ello en contra de los
principios del liberalismo clásico.

Cabe resaltar que las Constitución de Weimar, sancionada 11 de noviembre de 1919,

junto a la Constitución de México de 1917, dieron origen al denominado
constitucionalismo social, que estableció el Estado de bienestar y reconoció los
derechos de los trabajadores.

El Estado Social de Derecho no viene a ser más que el Estado de Derecho, en cuyo
ordenamiento constitucional, se mantienen los derechos y libertades, individuales,
pero ofrece al mismo tiempo un conjunto de nuevas libertades de carácter social
asegurando además que el uso de esas libertades sea inequívoco y favorezca a todos
los miembros de la nación, es decir pone al Estado a favor de los grandes intereses
generales de la sociedad haciendo prevalecer la justicia sobre la ley.

Como consecuencia de este giro, evolutivo de ir de un Estado de Derecho

eminentemente Burgués a un Estado Social de Derecho, nació y evoluciono la
tendencia de reconocer a la Constitución como norma jurídica , esto en razón de que
si bien es cierto principalmente en Estados Unidos se consideraba, el valor jurídico de
la Constitución, en Europa durante más de un siglo desde el nacimiento de las
constituciones escritas, se mantenía la idea de que estas eran sobre todo textos
político, y como tales debían defenderse políticamente.

Todos estos antecedentes hicieron surgir la idea de que la constitución aparte de ser
la norma máxima, para su defensa tenia necesariamente que contar con una serie de
garantías constitucionales, que hicieran posible invocar su plena validez ante los
tribunales, como producto de ello se incorporó en los textos constitucionales una
jurisdicción especializada mediante lo llamados Tribunales Constitucionales, primero
en Austria, más tarde, en Checoslovaquia y España, consolidándose de esta manera
lo que podemos denominar Estado Constitucional de Derecho, cuya principal
característica es justamente la existencia de jurisdicción constitucional, propia de
naturaleza especial que busca garantizar los derechos consagrados en la constitución.

El Estado Constitucional de Derecho, como se ve al incorporar ciertas garantías de

aseguramiento de la Constitución y reconocer el carácter de norma jurídica de esta y
su fuerza vinculante, no sólo acogió el principio de legalidad o primacía de la ley, sino
que lo perfecciono con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley o
principio de constitucionalidad, entendido como la existencia, plena vigencia y respeto
al orden constitucional, a partir de allí las leyes quedaron subordinadas al texto
constitucional, así como todos los actos de los particulares, de los órganos del Estado
siendo contraria e inconstitucionales y consecuentemente nulos los que no se adecuan
ella.

La primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, según la doctrina adoptada por

Kelsen y hoy incuestionablemente admitida por un gran sector de doctrinarios, en que
el orden jurídico es un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se
extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley,
el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecución.

Las características del Estado Constitucional de Derecho:

Las características más resaltantes del estado constitución al de derecho pude

afirmarse que son las siguientes:

a) La división de poderes

A diferencia del Estado de Derecho donde se hacia la distinción clásica entre los
poderes legislativos, ejecutivo y judicial en el Estado Constitucional de Derecho, la
denominada separación de poderes se da dentro de una relación distinta, ya que si
bien es cierto en ambos casos se mantiene la división primaria y fundamental entre el
poder constituyente y los poderes constituidos, de la que habla Sieyès, al demostrar la
realidad que, no existía garantías de su cumplimiento, en el Estado Constitucional
de Derecho, teniendo en cuenta el presupuesto de que los poderes constituidos
fueron fundados por el constituyente quien normativamente a través de la constitución
estableció sus competencias y límites de acción, el respeto a los mismos es la
garantía de la diferencia entre poderes.
Como se recuerda en clásico sistema de división de poderes, el legislativo,
amparándose en el principio de legalidad, poseía un poder de disposición
prácticamente ilimitado sobre la ley por ser quien la aprobaba, acentuándose más este
problema cuando no existía el derecho de veto por parte del Jefe del Estado.

Esto ha cambiado radicalmente en el Estado Constitucional de Derecho, en estos no

se permite a ningún poder la facultad de tomar decisiones absolutas, ya que la
validad de las mismas van a depender de su correlación con la Constitución, que los
poderes del Estado e incluso de los particulares deben ejercerse dentro de los límites
fijados por la Constitución, siendo los Tribunales constitucionales quienes
jurídicamente tienen la misión de mantener y defender jurisdiccionalmente la
constitucionalidad al resolver los conflictos entre los poderes constitucionales del
Estado.

b) La primacía de la Constitución sobre la ley

En el Estado de derecho, si bien es cierto se asemeja el Derecho con la ley o con las
normas dictadas en función de una ley, sucedía que frecuentemente se reconocía la
significación jurídica de la Constitución, pero sin que se conocieran remedios a sus
posibles contravenciones por parte de los poderes públicos. Sólo el Parlamento en
cuanto representaba la soberanía popular en el desarrollo de su función legislativa se
le reconocía competencia para interpretar de la Constitución, lo cual no evitaba
conflictos con otros poderes que habían de resolverse por la vía política.

En el Estado constitucional de Derecho, no sucede esto, al elevarse la Constitución al

mundo de las normas jurídicas vinculantes e incorporar el principio de la supremacía
de la Constitución sobre la ley y sobre todo el ordenamiento jurídico, se origina la
consiguiente anulación de las normas en la medida que en su totalidad o en algunos
de sus preceptos esta no se adecue a la norma constitucional. Esta primacía de la
Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada por
Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un
sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los sucesivos
momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto
administrativo, la sentencia y la ejecución, es decir, en el Estado Constitucional de
derecho , todo el orden jurídico deriva de la Constitución y queda legitimado por su
concordancia directa o indirecta con la Constitución.

c) La obediencia a la Constitución de la totalidad de los poderes públicos y de los

particulares.

Es propio del Estado constitucional de Derecho que todos los poderes públicos
particularmente los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estén sujetos a la
Constitución, es decir, que actúen dentro de los límites fijados por la constitución sin
invadir la esfera de autodeterminación de las personas y la de autorregulación de la
sociedad, también dentro de los límites de las competencias específicas le señala la
Constitución a cada uno de ellos frente a las competencias atribuidas a los demás
órdenes constitucionales.

Pero la subordinación a la constitución no solamente alcanza a las entidades públicas,

sino que se hace extensiva a los particulares, quienes en su facultad auto reguladora
tiene la obligación de respetar los preceptos constitucionales y en su calidad de
ciudadanos deben obligatoriamente defender la constitución.

d) La existencia de una jurisdicción constitucional.

En el Estado Constitucional de Derecho, al ser la Constitución una norma sustantiva

cualitativamente superior y recurrible jurisdiccionalmente, la estabilidad del régimen
requiere una serie de dispositivos de control para asegurar que tanto los poderes
públicos como los actos de los particulares se mantengan dentro de los parámetros
constitucionales, e imposibiliten todas las posibles violaciones, en ese sentido serán
válidos únicamente lo fielmente coherente con la constitución.

Uno de esos controles es la existencia de una jurisdicción especializada en materia

constitucional, representada por Tribunales Constitucionales que tienen la capacidad
para decidir la constitucionalidad o no tanto de los actos del Estado como de los
particulares, con ello se puede colegir que el Estado Constitucional de Derecho sólo
será tal cuando se evidencia un conjunto de mecanismos de control de
constitucionalidad entre ellos principalmente una jurisdicción especializada en materia
constitucional, que se encargue de resolver los conflictos que se presenten entre una
norma de menor jerarquía con la constitución , o los actos tanto de gobernantes como
de gobernados que afecten derechos reconocidos constitucionalmente haciendo de
esta manera al derecho constitucional en un verdadero derecho y no un simple
postulado de principios políticos o de buenas intenciones.

Por último, cabe resaltar que si no se respetan el principio de constitucionalidad y los

pilares fundamentales que lo sustentan, estaremos frente a un Estado con Derecho
más no frente a un Estado Constitucional de Derecho.
 DEL ESTADO LEGAL AL ESTADO CONSTITUCIONAL
En una división fácil y hasta reduccionista, podríamos afirmar que hay tres modelos de
estado:2
a) el estado absoluto;
b) el estado de derecho o estado legal de derecho,
c) el estado constitucional de derecho.

a. En el estado absoluto, la autoridad (monarca, rey, emperador, inca) determina

las normas y la estructura del poder. El poder se encuentra concentrado en una
persona o en una clase política. La autoridad emite las normas, administra el estado y
la justicia. Las personas son vasallas o súbditas. El Estado no tiene más límites que
los que se impone a sí mismo y las personas no tienen derechos sino, a lo sumo,
privilegios. En el estado absoluto no hay procedimientos para hacer la ley ni tampoco
para aplicarla de forma que evites la discrecionalidad y la arbitrariedad.
b. En el estado de derecho, la ley determina la autoridad y la estructura de poder.
Este sistema, en apariencia, es menos autoritario y más democrático que el anterior.
El poder se divide en teoría en tres: el poder legislativo, el poder judicial y el poder
ejecutivo. Sin embargo, en la práctica, el poder se encuentra concentrado en una clase
política que es la que conforma el parlamento. Recordemos que el estado de derecho
es la síntesis de una pugna de poderes entre quienes ejercían el poder económico
(burguesía) y el político (aristocracia).
3 El modelo que triunfó es el burgués, aunque la historia demuestra que durante
mucho tiempo el modelo fue simplemente teórico y poco implementado.
4 La burguesía, a través de la idea de ciudadanía y de la representación, colmó el
parlamento, limitó al ejecutivo y controló al judicial, gracias al principio de legalidad. Al
final, tenemos lo que podría considerarse como una democracia absoluta, y en este
modelo no hay mayor diferencia con el anterior. Las personas que tienen ciertas
características son ciudadanas;
5 el resto de las personas —que es la mayoría en términos numéricos— sigue siendo
vasalla o súbdita.
6 Los límites del estado los impone el parlamento: el ejecutivo sólo

puede hacer lo que establece la ley y el judicial es “boca de la ley”. Por la ley se puede
definir cuáles son los derechos, las competencias de las autoridades y las garantías.
El parlamento podría incluso cambiar la constitución, eliminar derechos y restringir las
garantías: la constitución no es rígida y se puede reformar por el procedimiento
ordinario de creación de leyes; los derechos son los que están reconocidos y
desarrollados en las leyes (básicamente el código civil y el código penal); las garantías
formales están descritas en las leyes y se encarga a la administración de justicia
ordinaria el reconocerlos y protegerlos.
c. En el estado constitucional, la constitución determina el contenido de la ley, el
acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La constitución es
material, orgánica y procedimental. Material porque tiene derechos que serán
protegidos con particular importancia, que, a su vez, serán el fin del estado; orgánica
porque determina los órganos que forman parte del estado y que son los llamados a
garantizar los derechos; procedimental porque se establecen mecanismos de
participación que procuran que los debates públicos sean informados y reglados, tanto
para la toma de decisiones como para la elaboración de normas jurídicas. En suma, en
el constitucionalismo se conjugan estado como estructura, derechos como fin y
democracia como medio. Los derechos de las personas son, a la vez, límites del poder
y vínculos. Límites porque ningún poder los puede violentar, aun si proviene de
mayorías parlamentarias,7 y lo que se pretende es minimizar la posibilidad de
violación de derechos; y vínculos porque los poderes de los estados están obligados a
efectivizarlos y lo que se procura es la maximización del ejercicio de los derechos. En
el modelo constitucional se distingue entre la representación parlamentaria y la
representación constituyente. El segundo, que es el instrumento de la soberanía
popular, limita al primero; por ello las constituciones, como garantía, son rígidas y no
pueden ser reformadas por procedimientos parlamentarios ordinarios.8
La constitución es, además, norma jurídica directamente aplicable por cualquier
persona, autoridad o juez. Al considerarse una norma vinculante requiere de una
autoridad competente para sancionar su incumplimiento. Esta autoridad es la corte
constitucional, que tiene facultades para sancionar la inconstitucionalidad de los actos
que emanan del poder público en cualquier forma: leyes y otras normas de carácter
general, actos administrativos, políticas públicas y autos o sentencias. El poder para
resolver conflictos entre órganos o por exceso en sus atribuciones, referee, se
transfiere del parlamento a los jueces que tienen competencia constitucional.

Del Estado inequitativo al Estado de justicia

Justicia es un término polisémico; tiene tantos significados cuantas aplicaciones se
puedan imaginar. Se puede decir, por ejemplo, que un sistema social es injusto, que
un trato humano es injusto, que una expresión es injusta, que una sentencia es in-
justa y hasta que la vida misma es injusta. La teoría de la justicia, parte de la filosofía
del derecho, tiene la tarea de distinguir todas las aplicaciones del término justicia. A
nosotros, para intentar clarificar el término, nos interesa cuando la justicia se puede
predicar del Estado y del derecho.
Hans Kelsen, en un magnífico ensayo intitulado ¿Qué es la justicia?,20 hace un re-
paso sobre el desarrollo del pensamiento humano respecto de la justicia para concluir
que resulta tan subjetivo definir la justicia, que su análisis no puede ser parte de la
ciencia jurídica. Se podría afirmar, incluso, que invocando la justicia se han justificado
regímenes autoritarios y represivos; por citar algunos ejemplos, la justicia de los
colonizadores españoles para exterminar a los “salvajes” indígenas; la justicia del
régimen fascista para exterminar judíos, gitanos y homosexuales; la justicia del Ku Kux
Klan para exterminar afroamericanos; la justicia de los regímenes de seguridad
nacional en el siglo xx para exterminar al enemigo interno (izquierdistas
revolucionarios). En el extremo, existían causales en el iusnaturalismo21 para
declarar una guerra justa. Parecería, entonces, al menos desde el positivismo jurídico,
que atribuir la categoría justicia al Estado y a los derechos, en el texto constitucional,
no tiene sentido. Desde esta perspectiva, que es la dominante, el análisis de la justicia,
pese a ser importante, es ajeno o externo al derecho. Por la justicia, las personas
pueden juzgar un sistema jurídico y político, pero no pueden imponer sus valoraciones.
Por el derecho, en cambio, los juristas y los jueces deben abstenerse de hacer
valoraciones de justicia y deben describir el derecho, los primeros, y aplicarlo, los
segundos.
Sin embargo, pueden realizarse lecturas distintas. Una de ellas es la del filósofo del
derecho C. S. Nino,22 quien ha sostenido que las normas jurídicas están compuestas
por tres elementos: 1) los principios, 2) los enunciados lingüísticos (reglas) y 3) la
valoración de justicia. Los tres planos de una norma deben ser consistentes.
1. Los principios son normas téticas, que establecen un mandato de
maximización, normalmente constan en el plano constitucional y tienen una estructura
carente de hipótesis y de obligación concreta. Las normas que establecen derechos
suelen expresarse en forma de principios. Por ejemplo, “las personas tienen derecho a
una vivienda adecuada y digna” 23 es una norma tética porque le impone al estado
una finalidad ideal, que nadie carezca de vivienda; es un mandato de maximización
porque tiene pretensión universal, en cantidad, y en calidad debe ser adecuada a su
contexto social y cultural y digna para desarrollar otros derechos; la norma no dice en
qué circunstancias el estado debe proveer la vivienda, cuándo se viola el derecho ni
tampoco la forma de obligarse.
2. El enunciado lingüístico es lo que se conoce como regla, que debe tener una
hipó- tesis de hecho y una obligación. La regla debe guardar conformidad con los
principios

constitucionales y suele constar en el derecho ordinario o en la jurisprudencia. Del

principio enunciado sobre la vivienda, por ejemplo, haríamos la siguiente regla: si una
persona no tiene donde vivir, el estado le proveerá un albergue; si el estado construye
una casa, esta deberá tener ventilación y espacios recreativos. En estas normas existe
ya una hipótesis de hecho y una obligación, y las reglas están conformes al principio
del derecho a la vivienda digna y adecuada.
3. Finalmente, al aplicar el derecho, el resultado debe ser la realización de la
justicia. Una regla es parte del sistema jurídico y el sistema no puede arrojar
resultados injustos. Si se presenta el caso de que una regla no es coherente con el
principio, quien tiene autoridad para aplicar la regla debe buscar otra; si no existe la
regla, entonces debe crearla. Si la regla es conforme con el principio, pero arroja un
resultado injusto, se debe buscar otra regla y otro principio. Grafiquemos esta última
hipótesis con un ejemplo. Cuando la Corte de Apelaciones de Argentina resolvió las
excepciones preliminares en el caso Massera,24 se enfrentó a un problema jurídico
complicado. Se denunció que el señor Masera tenía responsabilidad por las muertes,
torturas, desapariciones y alteraciones de identidad de miles de personas, años
después de haber ocurrido los hechos. Por un lado, el acusado esgrimía una regla: la
prescripción de la acción penal y el principio de non bis in ídem, que tenía sustento en
el principio constitucional de la seguridad jurídica. Por otro lado, las víctimas esgrimían
otro principio: la tutela efectiva de los derechos, que no tenía regla prevista en el
ordenamiento jurídico argentino para el caso penal en concreto. Si el juez aplicaba el
derecho invocado por Masera, el resultado era injusto; si el juez sostenía que no tenía
regla para aplicar, el resultado también era injusto. En el caso, el juez, invocando
derecho penal internacional, construyó una regla y determinó que la justicia del
derecho positivo era tan injusta que tenía que aplicar otro derecho. El señor Masera, al
final, fue condenado. Este ejemplo nos sirve para demostrar que el análisis de la
justicia, desde una perspectiva neo constitucional, es parte del derecho y por tanto el
análisis de la justicia se hace desde lo interno.
Conviene, en este punto, distinguir entre la vigencia y la validez de las normas ju-
rídicas.25 La vigencia tiene relación con la producción formal de la norma, esto es, que
haya sido elaborada por una autoridad competente y de acuerdo con el procedimiento
también establecido por una norma; la validez tiene relación con el contenido de la
norma. La vigencia se verifica al responder las preguntas quién y cómo; la validez, al
responder qué. Una norma puede estar vigente y sin embargo ser inválida. Está
vigente si ha cumplido con las formalidades, y esto se puede verificar empíricamente;
es válida si ha cumplido con el contenido sustancial del programa constitucional, y esto
requiere un ejercicio valorativo. Siguiendo la idea de Nino, la regla solo deberá ser
observada si es consistente con el principio.

En el debate sobre vigencia y validez, que hemos esbozado ligeramente, la palabra

validez no solo tiene que ver con la coherencia entre regla y principio, sino también
con la justicia. Hay que procurar evitar caer en reduccionismos. Uno de ellos es el ius-
naturalismo, por el que una norma es válida solo si es justa; otro es el legalismo,
según el cual si la norma está vigente se debe presumir la justicia. Desde la teoría
garantista,
J. L. Serrano sostiene que el juicio de validez tiene semejanzas con el juicio de
justicia: ambos son valorativos y requieren de argumentación jurídica para determinar
el grado de eficacia. “La teoría del derecho, al menos en su versión garantista, asume,
debate y comparte con otras disciplinas los problemas de la justicia y el pacto
constituyente”.26 La teoría del derecho, la sociología y la teoría de la justicia ya no
deben ser disciplinas separadas y cerradas; todas se funden y se retroalimentan para
alterar la realidad desde la aplicación de la Constitución.
En otras palabras, una norma y un sistema jurídico deben contener tres elementos
para su cabal comprensión: descriptivo, que es el único que ha sido considerado por la
ciencia jurídica tradicional (la regla o enunciado lingüístico), prescriptivo (los principios
y, entre ellos, los derechos humanos) y valorativo o axiológico (la justicia). Sin uno de
estos tres elementos, el análisis constitucional del derecho sería incompleto e
inconveniente. Se funden tres planos del análisis, el legal, el constitucional y el
filosófico-moral, todos en conjunto para que la norma jurídica tenga impacto en la
realidad (eficacia del derecho).
Pongamos otro ejemplo relacionado con el derecho a la vivienda y la propiedad. Los
principios dicen: a) que todas las personas tienen derecho a la propiedad y b) que
todas las personas tienen derecho a la vivienda. La regla dice que, si X arrienda a Y
un predio con fines habitacionales, pero Y destina la habitación para otros fines de
carácter comercial, entonces Y deberá dejar el espacio físico. Imaginemos una
situación hipotética. Y tiene un hijo con una enfermedad catastrófica, y por cuidarlo ha
sido despedido del trabajo; el poco dinero que tiene lo destina para atender a la
persona enferma, no puede pagar el arriendo si no es estableciendo un negocio de
comida rápida. X acude ante un juez, invoca la regla; el juez verifica que la regla es
conforme el principio constitucional a y ordena que Y deje el espacio físico. La
resolución del juez, conforme al derecho, genera sin duda un resultado injusto. Si bien
se rompe un contrato que afecta a la propiedad de X, también sucede que, Y entra en
un estado de necesidad que podría no solo afectar su vivienda, sino también la
sobrevivencia de Y de su hijo. En este caso, se puede apreciar que la consideración
de la justicia es importante. El juez debe conciliar el principio de propiedad y el de la
vivienda y crear una nueva regla que satisfaga la justicia. Podría, por ejemplo, limitar
temporalmente la propiedad de X, cambiar el contrato, disponer que el estado subsidie
a X, conseguir otra vivienda para Y, conseguir un servicio de cuidado para el hijo de Y,
brindar una oportunidad laboral para Y... En fin, podría establecer una o varias de las
obligaciones enunciadas. Ahora supongamos el otro extremo, que, Y es una persona
soltera, sin car- gas familiares, trabaja y gasta su dinero en bienes suntuarios, y que X
es una persona

anciana que tiene como única fuente de ingreso el arriendo de su departamento. Si Y

no paga, X entra en un estado de necesidad. En este caso, si X acude al juez
esgrimiendo la regla, que está conforme con los principios, el resultado previsto por la
regla es también un resultado justo.
Este ejemplo, que hemos graficado en términos individuales, también podría re-
crearse en términos colectivos, cuando se trata de políticas públicas de vacunación,
acceso a la educación, alimentación escolar. La autoridad competente debe verificar
que sus decisiones (reglas) guarden conformidad en el plano normativo con los
principios y, en el plano axiológico, con la justicia. Si las políticas no guardan
conformidad con los principios y con la justicia, estarán sujetas a control constitucional.
En suma, la invocación del Estado a la justicia no significa otra cosa que el resultado
del quehacer estatal; al estar condicionado por la Constitución y los derechos en ella
reconocidos, no puede sino ser una organización social y política justa.
Pero la justicia también tiene relación con la valoración a la estructura social de una
sociedad organizada. No cabe duda de que vivimos en una sociedad injusta. Ante esta
realidad, podrían caracterizarse dos modelos, uno libertario y otro igualitario.
El modelo libertario se basa en el ejercicio de las libertades individuales. Uno de los
mejores exponentes es R. Nozcik. En este modelo, el Estado tiene que ser mínimo, lo
suficiente para garantizar la seguridad de los contratos, la propiedad y el monopolio de
la fuerza para reprimir delitos. Cualquier exceso se considera abusivo y una extra-
limitación intolerable. Por ejemplo, el sacrificio de la propiedad, vía tributos, con el
pretexto de la redistribución no se puede considerar legítimo.
La Constitución ecuatoriana del 2008 asume con vigor el modelo igualitarista, que se
basa en la solidaridad, en la protección de los menos favorecidos y en un Estado
fuerte. Se entiende, en este modelo, que la gran mayoría de los derechos, en su
manifestación prestacional, no serían prestados por la iniciativa privada, dado que no
son rentables. Veamos algunos enunciados:
• Un principio fundamental del Estado es “la distribución equitativa de los
recursos y la riqueza...”.27
• El Estado adoptará medidas que promuevan la igualdad real en favor de los
titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad (artículo 11.2).
• La política económica tiene como objetivo, entre otros, asegurar la distribución
del ingreso y la riqueza nacional (artículo 284.1).
• La política fiscal tiene como objetivos, entre otros, la redistribución del ingreso
por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados (artículo 285.1).
• Desarrollar políticas para erradicar la desigualdad y discriminación de las
mujeres productoras (artículo 334.2).

• Política comercial que contribuya a reducir las desigualdades internas (artículo

304.4).
• El sector financiero tiene como finalidad la prestación sustentable, eficiente,
accesible y equitativa de servicios financieros. El crédito se orientará de manera
preferente a los grupos menos favorecidos (artículo 310).
• El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean
equitativos (artículo 314)
• El Estado garantiza igualdad de derechos y oportunidades en el acceso a la
propiedad (artículo 324).
• El Estado evitará el acaparamiento o la concentración de factores y recursos
productivos, promoverá su redistribución y eliminará privilegios o desigualdades en el
acceso a ellos (artículo 334.1).
• El Estado generará condiciones de protección integral que aseguren la igual-
dad en la diversidad y la no discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos
grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades,
exclusión, discriminación o violencia (artículo 341).
• La distribución de los recursos destinados a la educación pública se regirá por
criterios de equidad social, poblacional y territorial (artículo 348).
La justicia entonces no solo se refiere a la valoración en un caso concreto, sino
también a la estructura institucional.
Ahora analicemos el último elemento de nuestra declaración de Estado, que no
pretendemos agotar en este ensayo y que simplemente es una visión referencial sobre
la importancia de los derechos en la Constitución.

DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE DERECHOS

Una lectura ligera y rápida sobre el Estado de derechos nos llevaría a pensar que
hubo un error de codificación en el texto constitucional: “Se les fue una s”. No existe en
el derecho constitucional comparado estado alguno que cualifique al Estado como de
derechos. La otra lectura podría conducirnos a pensar que los constituyentes
ecuatorianos no tienen idea de derecho constitucional y que se han inventado un
calificativo que no existe en la teoría: todos los estados tienen que ser de derecho. Así
como hace cincuenta años fue una insensatez pensar que existía un modelo
denominado estado social de derecho o estado constitucional de derecho, ahora nos
puede resultar incómodo que un estado sea estado de derechos. Intentaremos
justificar y dar sentido al calificativo novedoso.
Si hiciéramos un esquema de la evolución histórica del estado con relación al derecho,
tendríamos tres modelos: el estado sobre el derecho (estado absoluto), el estado de
derecho, el estado de derechos. En el estado absoluto, el derecho está sometido al
poder; en el Estado de derecho, el poder está sometido al derecho bajo dos
modalidades. En la una, el derecho es entendido exclusivamente como la ley; en la
otra, el derecho tiene una concepción más amplia que se podría entender como el
sistema jurídico

formal o como el sometimiento a la constitución, que es lo que Luigi Ferrajoli llamaría

estricta legalidad. En el estado de derechos, finalmente, todo poder, público y privado,
está sometido a los derechos.
Si analizamos desde el referente de poder, en el estado absoluto quien ostenta el
poder es la autoridad, que somete al sistema jurídico a su voluntad. En el estado
legislativo de derecho, el parlamento es quien somete, a través de la ley, al estado. En
el estado constitucional de derecho, la asamblea constituyente somete a través de la
constitución a todos los poderes constituidos. Finalmente, en el estado de derechos,
los derechos, que son creaciones y reivindicaciones históricas, anteriores y superiores
al estado, someten y limitan a todos los poderes, incluso al constituyente; en este
último caso, diríamos que la parte dogmática tiene una relación de importancia
superior a la orgánica, y que incluso prima en el texto jurídico al establecer el fin y al
instrumentalizar para su efectivo cumplimiento a los órganos estatales.

1. El Estado sometido a los derechos:

• Es deber primordial del Estado garantizar el efectivo goce de los derechos

(artículo 3.1).
• El más alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos (artículo
11.9).
• La participación en todo asunto de interés público es un derecho (artículo 95).

• La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa no pueden

atentar contra los derechos (artículo 84).
• La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas, cuya
rectoría la tiene el ejecutivo (artículo 141), garantizan derechos (artículo 85).
• Los jueces y juezas administran justicia con sujeción a los derechos (artículo
172).
• La función de transparencia y control social protegerá el ejercicio y el
cumplimiento de los derechos (artículo 204).
• La función electoral garantiza los derechos de participación política (artículo
217).

Toda función del Estado, en suma, está vinculada y sometida a los derechos.
Podríamos seguir con la enumeración y afirmar que esta relación de sometimiento a
los derechos se repite en la administración pública (artículo 226), en el modelo de
desarrollo (artículo 275), en el sistema económico (artículo 233), en la deuda externa
(artículo 290.2), en la formulación del presupuesto del Estado (artículo 298), en el
sistema financiero (artículo 358), en los sectores estratégicos, en la inversión (artículo
339), en la producción (artículo 319).

2. El derecho sometido a los derechos:

• En ningún caso las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público
atentarán contra los derechos (artículo 84).
• La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra norma
(artículo 424).
• Los derechos son de inmediato cumplimiento y aplicación por parte de
cualquier autoridad pública (artículo 426)

3. El Estado no es ya el destinatario exclusivo de las obligaciones

sino que lo es cualquier ente, persona o colectividad que esté en relación de poder con
otra. Es lo que Alexy denomina el efecto horizontal. Si hay una relación jurídica en la
que una de las partes está en situación de sumisión o subordinación y esto genera
violación de derechos, existe la posibilidad de controlar ese poder. En la Constitución
se permite, con absoluta claridad, la posibilidad de plantear una acción de protección
de derechos en contra de particulares, no solo cuando actúa por delegación o
aquiescencia del Estado, o cuando provoca un daño a un derecho colectivo, sino en
cualquier situación posible en la que se violen derechos fundamentales.41
 EL DERECHO EN EL ESTADO DE FUERZA

La Fuerza, también llamada coacción cuando se ejerce sobre personas, es una

agresión física o emocional que una persona ejerce sobre otra o sobre cosas.

La fuerza tiene gran trascendencia en el Derecho, principalmente a través de dos

ámbitos: El Derecho penal y el Derecho de obligaciones. Los derechos humanos son
los que nos hacen ser un buen individuo y son aquellos que nos dan la libertad y no
ser esclavos de alguien.

Derecho penal
En Derecho penal la fuerza tiene gran importancia en la realización del delito. Tiene
importancia a través de dos vías:

 Por un lado, la fuerza puede ser un elemento típico de un delito. Por ejemplo, en el
caso del robo, la fuerza es un elemento necesario (en la mayoría de los casos). La
existencia de fuerza implica que la acción se tipifique como robo y no como hurto,
teniendo esta última acción una pena normalmente menor.
 Por otro lado, la fuerza puede ser un motivo de exención de la responsabilidad
penal. Si una persona realiza una acción punible (un delito), obligada por la coacción
de otra, la ausencia de voluntariedad supondrá normalmente la inexistencia de
responsabilidad, siendo el verdadero delincuente el que coaccionaba al ejecutor.

Derecho de obligaciones
Al igual que en el Derecho penal, en el momento en que una persona actúa bajo fuerza o
coacción, realmente no existe voluntariedad. Eso hace que tampoco exista consentimiento
la hora de contraer determinadas obligaciones (por ejemplo, el caso de una persona que
firma un documento bajo amenazas).
Por lo tanto, la fuerza es un vicio del consentimiento que consiste en aquella presión física
o moral (por ejemplo, amenazas) ejercida sobre una persona con el objeto de que haga o
deje de hacer alguna cosa, movida por el temor de un daño grave, actual o inminente,
sobre su persona, sus familiares o sobre sus bienes.
Las obligaciones contraídas bajo coacción son nulas de pleno Derecho, por falta
insubsanable de consentimiento

Responsabilidad civil
La fuerza tiene importancia en cuanto a la responsabilidad civil a través de dos vías:

 En primer lugar, la fuerza sobre bienes o personas puede producir daños. Esto a
su vez genera la responsabilidad civil del resarcimiento de dichos daños. Por ello, la
fuerza actúa como generador de relaciones obligacionales extracontractuales.
 En segundo lugar, la fuerza o la coacción pueden, igual que en el Derecho penal,
servir como motivo de exención de la responsabilidad civil. Cuando una persona, bajo
fuerza o coacción, realiza un daño a un tercero, el verdadero culpable y responsable
de los daños es el que ha obligado a actuar así generando la fuerza o coacción, y el
coaccionado estaría exento de responsabilidad.
CONCLUSIONES
1. La Constitución del 2008 significa un avance importante en la teoría
constitucional y política de los estados. La introducción de palabras refleja, por el
momento, la culminación de desarrollos teóricos que sin duda serán superados en la
búsqueda de una organización política que no genere exclusiones ni inequidades.
2. El estado constitucional de derechos y justicia es un paso adelante del estado
social de derechos. Se podría considerar que el estado constitucional es suficiente
para comprender a los derechos, dado que las constituciones contemporáneas son
materia- les. Sin embargo, el énfasis en los derechos resalta la importancia superior a
la parte orgánica y, por otro lado, se podría afirmar que puede existir un estado
constitucional, pero sin reconocer la pluralidad jurídica.
3. La justicia, hemos reconocido, es un elemento teórico que no deja de tener
complicaciones. Creemos que el análisis de la justicia puede tener varias perspectivas.
La justicia, desde la perspectiva interna del derecho, tiene que verse en el contexto y
de forma sistémica. No caben, pues, concepciones arbitrarias de la justicia. Pero
corresponde resaltar, y como una deuda, que el análisis realizado en este ensayo es
más desde la teoría del derecho que desde la sociología. El gran ausente en este
ensayo, y quizá el más grande pensador de la justicia, que superó la concepción
utilitarista, es J. Rawls, quien con su Teoría de la justicia revolucionó la forma de
entender la organización social. Referirse a su obra es un imperativo para entender
cabalmente lo que significa un estado constitucional de derechos y justicia.