JUICIO DE NULIDAD DE TESTAMENTO

CERRADO
Expediente de Casación 126
LEXIS
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Registro Oficial 549 de 16-mar.-2009
Estado: Vigente

No. 126-07
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Juicio ordinario de nulidad de testamento cerrado No. 55-2003 seguido por José Carbo
Robles y Carmen Julia Carbo de Della Ratta contra José Fina Vergara Egues y Mercedes
Noboa López.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TERCERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

Quito, 18 de abril del 2007; a las 10h23.

VISTOS (juicio 55-2003): El recurso de casación presentado por los señores José Carbo
Robles y Carmen Julia Carbo de Della Ratta, respecto de la sentencia expedida por la
Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, expedida el 30 de noviembre
del 2001; a las 09h45, dentro del juicio ordinario de nulidad de testamento cerrado que
siguen en contra de Josefina Vergara Egües y Mercedes Noboa López. En virtud
correspondiente sorteo de ley, se ha radicado la competencia en esta Tercera Sala de lo
Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, la misma que mediante providencia de
13 de marzo del 2003; a las 11h09, ha admitido a trámite este recurso. Siendo el estado
de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO.- Los actores en esta causa, señores José Carbo Robles y Carmen Julia Carbo
de Della Ratta, comparecieron con su libelo inicial de demanda para solicitar que en
sentencia se declare la nulidad absoluta del testamento cerrado otorgado por su tía, María
Graciela Carbo Puig, el 20 de noviembre de 1985, ante el Notario Público Segundo del
cantón Guayaquil, Dr. Jorge Jara Grau, en beneficio de las demandadas Josefina Vergara
Egües y Mercedes Noboa López, por existir objeto ilícito, sobre derechos que no podían
ser transmitidos ni transferidos por tratarse de bienes ajenos; y por cuanto además existen
vicios de consentimiento por cuanto la declaración de voluntad testamentaria tenía los
vicios de error y dolo. Las demandadas han comparecido a juicio y al contestar la
demanda manifiestan en esencia lo siguiente: a) Que con respecto a la nulidad absoluta
por objeto ilícito, el numeral segundo del artículo 1507 del Código Civil expresa: Art.
1507.- Hay objeto ilícito en la enajenación... 2o) De los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona..."., los cuales se refieren a los DERECHOS
PERSONALISMOS, como por ejemplo el derecho de uso y habitación (Art. 819 del
Código Civil) o el derecho a pedir alimentos (Art. 380 del Código Civil); por tanto el
hecho de que la testadora haya dispuesto del 33% de los derechos y acciones que no le
pertenecían en el inmueble, no significa que, por esta circunstancia el testamento cerrado
que otorgó sea nulo; b) Que en cuanto a la afirmación de los actores de que el testamento

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cerrado adolece de los vicios de consentimiento, error y dolo; en el primer caso el error
puede ser de hecho o de derecho, este no vicia el consentimiento y el primero sí, pero
para aquello el error debe ser dirimente, esto es, que por ser esencial, afecta la validez del

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acto y lo condena a su anulación. Al respecto el Código Civil enseña varias hipótesis: el
error acerca del acto o negocio (Art. 1496); acerca de la cosa específica que se demanda
(ibídem); acerca de la sustancia o calidad esencial de dicha cosa (Art. 1492, inc. 2);

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acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar (Art. 1498; y en general,
acerca de la causa, o sea el móvil que induce a la celebración del acto (Art. 1510).
Expresando las demandadas que en ninguna de estas hipótesis ha incurrido la testadora al

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haber dispuesto de sus bienes en la forma en que lo hizo mediante testamento cerrado; c)
En cuando al dolo, expresan que de conformidad con lo previsto en el artículo 1501 del
Código Civil el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y

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cuando además aparece claramente que sin él no se hubiera contratado, de tal manera que
cuando es incidental o no es obra de una de las partes, no vicia el consentimiento, por lo
tanto se refiere a los convenios bilaterales y no a los actos unilaterales como es el caso
del testamento cerrado. Las demandadas propusieron además las siguientes excepciones:
1.- Negativa, en los términos referidos de los fundamentos de hecho y de derecho de la
demanda. 2.-Improcedencia de la demanda por falta de causa. 3.- Improcedencia de la
acción de nulidad absoluta del testamento cerrado. Esta causa correspondió conocer en
primera instancia al Juez Duodécimo de lo Civil de Guayaquil, el mismo que en sentencia
expedida el 7 de julio de 1995; a las 19h05, declaró con lugar la demanda y desechando
las excepciones opuestas por las demandadas, declarando nulo, de nulidad absoluta el
testamento cerrado otorgado por María Graciela Carbo Puigi ante el Notario Público Dr.
Jorge Jara Grau el 20 de noviembre de 1985. Las demandadas apelaron de este fallo y en
segunda instancia correspondió conocer esta causa a la Segunda Sala de la Corte Superior
de Justicia de Guayaquil, la cual, luego de tramitada la instancia, emitió sentencia el 30
de noviembre del 2001; a las 09h45, revocando la sentencia del inferior y aceptó las
excepciones de las demandadas, declarando sin lugar la demanda.

SEGUNDO.- En el recurso de casación, que obra de fojas 17, 18 y 19 del cuaderno de

segundo nivel, los recurrentes manifiestan que se han infringido las disposiciones de los
artículos 277 del Código de Procedimiento Civil (actual 273) y los artículos 1059, 705,
1725 y 1496 del Código Civil (1037, 686, 1698 y 1469 actuales). Fundamenta su recurso
en las causales primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. Al
sustentar fundamentadamente el recurso de casación, los recurrentes expresan que existe
falta de aplicación del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil que dice: "la
sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis..." (sic); porque
la presente litis se trabó con la contestación de la demanda, cuyas excepciones concretas
constan agregadas al proceso y que en ninguna de las tres excepciones propuestas por la
parte demandada se menciona los fundamentos que contiene la sentencia de segunda
instancia. Que la sentencia del Tribunal ad-quem ha dejado de aplicar lo dispuesto en el
artículo 1059 del Código Civil que establece que el testamento es "un acto en que una
persona dispone del todo o parte de sus bienes, para que tenga efecto después de sus
días..." (sic); que como se observa, en el testamento solo puede disponer de los bienes de
propiedad del testador y no de bienes ajenos. Señalan los recurrentes que al no haberse
aplicado la norma antes indicada, tampoco se ha aplicado lo dispuesto en el artículo 1507

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del mismo código, que establece que hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos
que no pueden transferirse a otras personas y una de las formas de enajenación es a título
gratuito mediante testamento; tampoco se ha aplicado lo dispuesto en el artículo 705 del

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Código Civil respecto de la tradición que solo puede hacer quien tenga facultad para ello.
Que como consecuencia de lo anterior, también en la sentencia impugnada se dejó de
aplicar lo dispuesto en el artículo 1725 del Código Civil, que establece la nulidad

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producida por objeto ilícito es una nulidad absoluta. Indican los recurrentes que en la
sentencia materia del recurso no se ha tomado en cuenta la prueba constante en autos,
sobre todo los instrumentos constante a fojas 63 y 18, en los que aparece el historial de

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dominio de los bienes hereditarios, en los cuales aparece que a la fecha del fallecimiento
de la testadora, esta no era propietaria única de los bienes sucesorios sino solo de una
parte de ellos. Finalmente dicen que se ha dejado de aplicar la norma del artículo 1496

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del Código Civil porque hubo error de hecho al otorgar el testamento porque la testadora
creyó equivocadamente que los bienes materia del testamento le pertenecían a ella
exclusivamente.

TERCERO.- Para resolver respecto del recurso de casación, esta Sala pasa a analizar en
primer término la acusación de violación de las normas procesales que determinan la
nulidad de la causa, toda vez que de ser procedente esta acusación, aquello hace
inoficioso el estudio de las demás causales acusadas por los recurrentes. La causal
segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, establece: "Aplicación indebida, falta de
aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el
proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en
la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada".
Varias son las condiciones que la ley ha establecido para que esta causal sea motivo de
casación de una sentencia de los tribunales de última instancia, en primer término la
existencia de alguno de los vicios o errores (falta de aplicación, indebida aplicación o
errónea interpretación); en segundo lugar que la infracción sea de aquellas que hayan
viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión; en tercer término que la
causa de nulidad sea de tal importancia que hubiere influido en la decisión de la causa; y,
finalmente que no Hubiere sido convalidada legalmente dentro del proceso. Respecto de
esta causal el Dr. Santiago Andrade Ubidia nos dice: "Son dos los principios que,
informan esta materia, el de especificidad y el de trascendencia, es decir, a) qué el vicio
esté contemplado en la ley como causa de nulidad; y b) que sea de tanta importancia,,
esto es, trascendencia, que el proceso no pueda cumplir su misión sea porque le falten los
presupuestos procesales de la acción o del procedimiento, sea porque coloque a una de
las partesien indefensión. No existen más causales de nulidad que las que se encuentran
expresamente señaladas como tales en el texto legal, sin que pueda ampliarse o aplicarse
extensivamente (principio de especificidad) pero no solamente esto, sino que, además,
debe tener tal importancia que haya influido o haya podido influir en la decisión de la
causa, causando la indefensión de una de las partes; o de ser de tal manera grave que
prive al proceso de sus elementos estructurales, de manera que no exista en realidad un
proceso sino únicamente una apariencia de proceso: estarán ausentes los presupuestos
procesales del procedimiento (principio de trascendencia) (Obra La Casación Civil en el
Ecuador, Andrade & Asociados, 2005, págs. 116 y 117). En el presente caso, el
recurrente, al referirse a la causal segunda de casación, cita como la norma infringida el

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artículo 273 de la actual Codificación del Código de Procedimiento Civil (277 anterior),
disposición que establece: "La sentencia decidirá únicamente los puntos sobre los que se
trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse,

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sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella.", y acusa que en el fallo de
segunda instancia, se resolvieron aspectos que no fueron mencionados por las parte
demandada en sus excepciones. Claramente se puede apreciar que los aspectos a los que

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se refieren los recurrentes corresponden en realidad a la causal cuarta del artículo 3 de la
Ley de Casación, la misma que procede cuando no se han resuelto todos los puntos sobre
los que se trabó la litis o en la sentencia se resuelve aquello que no fue materia de la

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controversia, mas no a la causal segunda alegada por los casacionistas, de tal manera que
al confundir estas causales, la acusación se torna en improcedente.

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CUARTO.- En cuanto a la causal tercera del artículo 3 de la ley de la materia, que
dispone: "Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los
preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido
a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las normas de derecho en la sentencia
o auto", no está justificada, pues los recurrentes omiten formular uno de los requisitos
básicos para que prospere dicha causal, como es el señalar con toda precisión la norma o
normas legales de valoración de la prueba que presuntamente han sido infringidas,
situación que igualmente vuelve improcedente el recurso por dicha causal. Con respecto a
esta causal, esta Sala ha expresado lo siguiente: "Por tanto, esta causal -lo mismo que la
primera y la segunda- comprende tres modos de infracción o tres vicios de juzgamiento
por los cuales se puede interponer el recurso de casación contra las sentencias dictadas
por las Cortes Superiores en procesos de conocimiento; vicios que, a su vez, deben dar
lugar a otros dos modos de infracción. Entonces, en la sentencia, el primer yerro, objeto
del recurso de casación, puede ocurrir por aplicación indebida (1) o por falta de
aplicación (2) o por errónea interpretación (3) de preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba; y, el segundo, por equivocada aplicación (1) o por no aplicación
de normas de derecho (2); de modo que, para la procedencia del recurso por la causal
tercera de casación, es indispensable la concurrencia de dos infracciones sucesivas: la
primera, de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, la segunda, de
normas de derecho, en cualquiera de los tres o dos modos de infracción antes indicados
que son los establecidos por la ley para cada uno de ellos. De acuerdo con esto, cuando el
recurrente invoca la causal tercera -como en este caso-, para que proceda la alegación,
está en la obligación de presentar la concurrencia de las dos violaciones sucesivas
previstas en esta causal; es decir, primero la violación de los preceptos jurídicos sobre la
valoración de la prueba; y, segundo, la violación de normas de derecho producida como
consecuencia de lo anterior, con la precisión en cada caso, del precepto o norma
infringidos..." (Juicio No. 221-2002 - Resolución No. 21-2004)".

QUINTO.- Con respecto a la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, los
recurrentes acusan falta de aplicación del actual artículo 1037 del Código Civil, el cual
define al testamento como el acto, más o menos solemne en que una persona dispone del
todo o de una parte de de sus bienes, para que tenga efecto después de sus días; que esta
infracción ha conducido a una falta de aplicación del artículo 1480, numeral dos del
Código Civil, cuando señalan que existe objeto ilícito en la enajenación de los derechos

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que no pueden transferirse a otras personas, así como también del artículo 1689 ibídem,
el cual determina que la nulidad producida por objeto o causa ilícita, así como por la
omisión de alguna de las solemnidades que la ley exige para su validez, son nulidades

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absolutas. Finalmente y en este contexto se acusa falta de aplicación del artículo 1469 del
Código Civil, en lo relativo al error de hecho en la propiedad del bien materia del
testamento. Las violaciones de falta de aplicación de las citadas normas apuntan a una

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situación concreta, esto es, que el testamento otorgado por María Graciela Carbo Puig el
20 de noviembre de 1985, ante el Notario Público Segundo del cantón Guayaquil, Dr.
Jorge Jara Grau, en beneficio de Josefina Vergara Egües y Mercedes Noboa López, es

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nulo, de nulidad absoluta, al existir objeto ilícito y error de hecho en la asignación
testamentaria de un bien cuya propiedad pertenecía solo en parte a la testadora. Con
respecto a la nulidad del testamento, el Dr. Luis Claro Solar nos dice: "El testamento,

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como acto o declaración de voluntad, exige naturalmente para su válido otorgamiento la
concurrencia de requisitos o condiciones generales prescritos para la validez de todo acto
jurídico voluntario.- Estos requisitos son de dos clases: internos y externos. Los requisitos
internos se refieren a la capacidad o aptitud legal de la persona que otorga el acto jurídico
y a la perfección de su voluntad; así como a la capacidad o actitud del asignatario. Los
requisitos externos son relativos a la forma del acto y señalan la manera como el acto
debe ser otorgado. Estos requisitos se llaman por esos formalidades o solemnidades".
(Obra: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Vol. VII, Tomo Décimo
Cuarto, Editorial Jurídica de Chile, 1979, pág. 11). Con respecto a las solemnidades
externas nuestro Código Civil ha previsto una serie de requisitos determinados en el
parágrafo segundo del Título III del Libro III del Código Civil, particularmente en cuanto
a que debe otorgarse ante un Notario y en la presencia de tres testigos, cuyo análisis no
viene al caso por cuanto la acusación de los recurrentes no se refiere a los requisitos
externos o formales del acto testamentario. Con respecto a los requisitos internos, el
mismo autor señala: "Hemos dicho que a más de la testamentifacción activa y pasiva, el
testamento debe reunir los requisitos internos que corresponda a todo acto jurídico o
declaración de voluntad y que la ley requiere para su validez. El testamento debe, en
consecuencia, contener la manifestación de la voluntad del testador exenta de vicios, es
decir consciente, libre de error, fuerza o dolo y expresada por el testador mismo desde
que el testamento es un acto personalísimo e indelegable. En otros términos, el
consentimiento del testador no debe adolecer de los vicios de error, fuerza o dolo que el
art. 1451 señala para la generalidad de los actos, declaraciones de voluntad. En efecto la
disposición del artículo 1451, aunque consignada en el libro IV del Código que se refiere
particularmente a las obligaciones contractuales, es de carácter general por su propia
naturaleza y aplicable a toda manifestación de voluntad, sea unilateral, sea bilateral.
Sobre este punto no hay discrepancia en la doctrina." (Obra antes citada, pág. 35). En el
presente caso los recurrentes acusan la falta de aplicación del artículo 1480, numeral 2do.
del Código Civil, respecto de que hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos o
privilegios que no pueden transferirse a otra persona; al respecto la ley expresamente
determinados casos en que está prohibida la enajenación de ciertos derechos, como lo
indica el Dr. Arturo Alessandri: "En segundo lugar hay objeto ilícito en la enajenación de
los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Son tales el derecho
de alimentos, los derechos reales de uso y habitación; el pacto de retroventa; varios
derechos establecidos para leyes especiales; los sueldos y pensiones..." ..(Obra: Derecho

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Civil, De los Contratos, Editorial Zamorano y Caperán, 1976, págs. 48 y 49). De lo
expresado se colige que el acto testamentario por el cual aparentemente se dispuso de una
parte de los derechos y acciones sobre un inmueble, no corresponde a la situación de

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objeto ilícito previsto en esa norma. Con respecto a la no aplicación del actual artículo
1469 del Código Civil, en lo referente a la existencia de error de hecho que vicia el
consentimiento, que, de acuerdo a los recurrentes, se ha producido cuando la testadora

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legó la totalidad de la propiedad del inmueble que en realidad le correspondía solo en
parte. Esta disposición del Código Civil se refiere al error en la identidad de la cosa
específica materia del acto o contrato, tal cual lo expresa esa norma, cuando dice: "...

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como si, en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entendiese comprar otra", pero no alude al derecho de propiedad o
dominio de aquella.

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SEXTO.- Si bien el testamento para su validez debe reunir ciertos requisitos de fondo y
forma, el hecho de que el testador disponga de bienes que no le pertenecen no acarrea la
nulidad de ese instrumento, pues en este evento aquel nada trasmite y el o los asignatarios
nada reciben. Así como en el caso de la venta de cosa ajena, admitido en nuestra
legislación, sin la ratificación del verdadero dueño, el contrato de compraventa no puede
surtir efectos, igualmente el testamento carece de eficacia y no puede ser ejecutado, al
menos con respecto de los bienes (o participación porcentual) de los que no es propietario
el testador. Quienes se consideren afectados por las asignaciones testamentarias, pueden
acudir ante el Juez que conoce respecto del inventario y tasación de la herencia, para
ejercer su derecho de dominio como tercerista o ejercer directamente la acción
reivindicatoria o de dominio. Por lo expuesto, la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de
la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia expedida por la
Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, expedida el 30 de noviembre
del 2001; a las 09h45, motivo del recurso de casación.- Sin costas ni honorarios que fijar.
Notifíquese.

Fdo.) Dres. Daniel Encalada Alvarado, César Montaño Ortega y Rubén Darío Andrade
Vallejo, Magistrados de la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil.

Certifico.

Quito, 18 de abril del 2007.

f.) Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora.