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CAPÍTulo oCTAvo
El derecho en el renacimiento

El Renacimiento, movimiento cultural que se produjo en Europa (1450-

1600), puso punto final a los “siglos oscuros” del feudalismo para dar paso
a lo que hoy entendemos por Modernismo. Lo hizo reaccionando contra las
autoridades de la Edad Media, a través del retorno a la antigüedad clásica.
En este capítulo se estudian las dos grandes escuelas que se desarrollaron
durante el Renaci- miento: la de los Humanistas franceses y la holandesa de
la Jurisprudencia Ele- gante, punto de partida de la corriente del Usus
Modernus Pandectarum.

I. Contexto histórico

El filósofo francés Voltaire dio el nombre de Renaissance (Renacimiento)

al movimiento cultural que se produjo entre 1450 y 1600 en Europa, y
que consistió en un pretendido retorno a la antigüedad clásica. Se trató de
un movimiento de liberación y reacción contra las autoridades
tradicionales de la Edad Media, esto es, la Iglesia y el emperador del
Sacro Imperio Romano Germánico (el Reich), que puso punto final al
feudalismo en los albores de la creación de varios estados nacionales en
Europa —principalmente en Francia, España e Inglaterra—, y que daría
lugar a lo que históricamente se denomina Edad Moderna.
Varias fueron las causas sociales, económicas, religiosas y filosóficas
que produjeron este “renacimiento”, entre ellas, el desarrollo de la
burguesía que dio lugar a un joven capitalismo que daría al traste con el
ambiente medieval-gremial anterior y que se nutrió de los grandes
descubrimientos de esa época, llevados a cabo principalmente por los
reinos de España y Portugal. Estos descubrimientos y las posteriores
colonizaciones saturarían a Europa de oro y plata —metales
indispensables para la transición de una economía gremial, basada en la
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estabilidad—, dando lugar a otro régimen

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económico, ahora en expansión, de carácter monetario. Por otra parte,
durante esta época se produce el gran cisma de la Iglesia católica (la
Refor- ma) resultado de las propuestas y críticas que Lutero y Calvino
hacen a ella, así como la aparición de una nueva corriente filosófica: el
racionalismo car- tesiano, a través del cual se sustituye el homo viator de
la Edad Media, hombre que tiene como finalidad “viajar” hacia la
eternidad, por el homo faber, el hombre que produce cosas y que
transforma su mundo material.
Resultado de este movimiento renacentista serían: la nueva
circulación de libros paganos, la sustitución del ascetismo por los
placeres mundanos, la aparición de un arte realista y sensual que toma el
lugar del arte medieval místico y simbólico, y la liberación de la ciencia
de los “libros de autoridad”, así como la emancipación de los reyes
europeos de la pretendida soberanía del emperador, dentro de esa
“confederación de naciones” que fue el Sacro Imperio Romano
Germánico. Si a ellos añadimos un típico fenómeno re- nacentista, “la
duda” en contraposición a “la certeza” del mundo medieval, podemos
entender el gran desarrollo que, tanto en las artes como en las ciencias se
debe al Renacimiento.

II.Tres controversias filosófico-jurídicas renacentistas

En esta época en que, como ya hemos apuntado, aparecen los primeros Es-
tados nacionales, no es de extrañar que una de estas controversias gire en
torno al origen del poder del rey: ¿viene de Dios? (el derecho divino de
los reyes), o bien, ¿es producto de una delegación hecha a este por el
pueblo? (teoría del pactismo). Importante fue la literatura jurídica que se
produjo en torno a este tema, debida a los hugonotes franceses y a los
calvinistas holandeses. Los primeros elaboraron una obra anónima:
Vindicae contra tyrannos (1579) que es un clásico de la doctrina política
revolucionaria. En igual sentido, cabe destacar también las obras del jesuita
español Francisco Suárez: Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore (1612) y
del jurista francés Juan Bodino: Six livres de la République, publicada en
1576.
Al rechazo de los tradicionales “libros de autoridad”, a la aparición
del incipiente racionalismo y al descubrimiento del Nuevo Mundo
(América) debemos también una amplia literatura filosófico-política en
torno a las “utopías”, fantasía renacentista que especulaba sobre una
nueva organiza- ción de la sociedad basada estrictamente en la razón y la
naturaleza humana, y que también causó grandes controversias.
Conocidos ejemplos de este gé- nero son: la famosa Utopia de Tomás
Moro, el Christianópolis de I.V. Andreä
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El derecho en el renacimiento

(1919), la Ciudad del Sol de Tomás Campanella (1623) y la Nova Atlantis

de Bacon (1627). Estas utopías tuvieron repercusiones prácticas en el
Nuevo Mundo. Ejemplo de ello son las “Instrucciones” que recibieron
los mon- jes jerónimos para el gobierno de la isla Española (hoy Santo
Domingo y Haití), los “hospitales” (que no sólo eran asilos de enfermos,
sino también experimentos de convivencia y adaptación social)
fundados por Vasco de Quiroga en Michoacán (México) y las
reducciones de indios organizadas por los jesuitas en el suroeste de
Paraguay.
Por último, en torno al descubrimiento y conquista de América se
pro- dujeron varias controversias jurídicas derivadas de las Bulas
Alejandrinas, a través de las cuales el papa Alejandro Borgia dividió el
territorio americano entre las Coronas de España y Portugal. La más
importante de dichas con- troversias, que ha pasado a la historia con el
nombre de:“la polémica de los justos títulos”, versó sobre la legitimidad
y justicia que tenía la Corona espa- ñola para apropiarse de los territorios
americanos y someter a sus habitantes. Dicha polémica abarcó varios
interrogantes que pueden dividirse en dos rubros: 1. La legitimidad del
dominio de los Reyes Católicos sobre los nue- vos territorios, tanto los
descubiertos y sometidos, como los por descubrir y someter, y 2. El
comportamiento que debían tener los españoles respecto a la población
indígena. Este rubro, a su vez, implicaba otros dos aspectos:
a) el reconocimiento de la república de los indios con sus autoridades
propias, paralela a la república de los españoles, y b) el tratamiento que
debía dársele a los indios; esto es, cuestionamientos en torno a su
libertad, su evangeliza- ción y al establecimiento de su condición
jurídica. Los interrogantes que al respecto se hicieron los juristas y
teólogos españoles fueron los siguientes:
¿Eran los indios seres racionales? ¿Podían vivir en libertad? Si la
respuesta era positiva, ¿debían ser sometidos a tutela? Por otra parte,
¿eran susceptibles de ser evangelizados? ¿cómo y en qué grado?
Y en caso de que no aceptaran ser sometidos, ¿se les podía
hacer la guerra? Todos estos cuestionamientos fueron ampliamente
debatidos duran- te la primera mitad del siglo xVI —época llamada por el
hispanista norte- americano Lewis Hanke como la de la “lucha por la
justicia en la conquista de América”—, dieron lugar a la promulgación de
las Leyes de Burgos (1511) y las Leyes Nuevas (1542), a la convocatoria
y realización de dos juntas de teólogos y juristas para discutirlos —las
Juntas de Valladolid de 1549 y 1550— y a una amplísima literatura
jurídica, donde destacaron las obras de Ginés de Sepúlveda (detractor de
los indios): Democrater Alter y Democrater Secundus, los libros de Bartolomé
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de las Casas (defensor de los indios): Bre- vísima relación de la destrucción de

las Indias; Remedios para la reformación de las Indias y Treinta proposiciones muy
jurídicas, así como las de Francisco de Vitoria
(la voz equilibrada y mediadora que dio fin a la polémica entre Las Casas
y Sepúlveda): Relectiones de Indis y Relectiones de iure belli, clases
magistrales, posteriormente publicadas, que fueron dictadas por su autor
en la Univer- sidad de Salamanca. Uno de los resultados jurídicos de esta
polémica fue el otorgar a los indios la condición de “menores de edad” a
la manera en que el derecho romano había tratado al menor de 25 años
sujeto a curatela, sólo que en el caso de los indios, se les sometió, para
protegerlos, a una tutela legislativa proveniente de las leyes de Indias.

III. Mos gallicus y mos italicus

El mos gallicus, nueva orientación sobre los estudios del derecho romano,
tí- picamente renacentista, tuvo como principales exponentes a los juristas
de la escuela de los humanistas franceses. Se llamó así porque encontró
su hogar en Francia, en especial en la Universidad de Burdeos, y porque
se contrapuso a la corriente del mos italicus, apuntada ya desde la
Escuela de Glosadores y de- sarrollada por la de los Postglosadores o
Comentaristas, que como ya hemos visto se desarrolló en las
universidades italianas.
La controversia entre ambas corrientes dedicadas al estudio del
derecho romano, estribaba principalmente en la finalidad que perseguían
los unos y los otros al abocarse a dicho estudio. Mientras que para los
juristas de la corriente del mos italicus conocer, analizar e interpretar el
derecho romano servía para, adaptándolo a la sociedad del presente, crear
un derecho positi- vo, práctico y utilizable en los foros, con el fin de
otorgar a dicha sociedad el más amplio nivel de seguridad jurídica; para
los eruditos miembros de la corriente del mos gallicus, el conocimiento e
interpretación del derecho romano tenía como objetivo —dado su
primordial interés en lo histórico y lo sociológico—, conocer
debidamente la sociedad clásica del pasado, con su derecho incluido.
En esta controversia, triunfó definitivamente el mos italicus. Indepen-
dientemente del auge del mos gallicus en los ambientes universitarios de
Eu- ropa, lo cierto es que en la práctica forense, la influencia que tuvo la
actitud erudita e historicista de los miembros de esta corriente fue muy
modesta. Los jueces y abogados prefirieron el mos italicus, basado en las
reinterpre- taciones de los postglosadores al Corpus Iuris, debido a que a
través de ellas obtenían un alto grado de seguridad jurídica que facilitaba
sus actuaciones ante los tribunales de justicia.
 IV. La escuela de los humanistas franceses

La escuela más representativa de la corriente del mos gallicus, explicada

en líneas anteriores, fue la de los humanistas franceses. En efecto, los
juristas miembros de esta nueva escuela, que nació y se desenvolvió entre
los siglos xv y xvI, tuvieron como objetivo principal hacer “renacer” el
mundo antiguo o clásico, después de lo que ellos llamaron “siglos oscuros”
de la Edad Media. Su interés principal fue pues, el de obtener, a través de
los textos jurídicos
—tanto justinianeos como prejustinianeos—, así como de otras fuentes
ex- trajurídicas o indirectas de conocimiento del derecho —obras de
filósofos, historiadores, gramáticos, agrónomos, literatos, etcétera—, el
cabal conoci- miento de la sociedad clásica del pasado.
Cabe ahora preguntarse cuáles fueron las fuentes que utilizaron,
cómo las trabajaron y quiénes fueron sus principales exponentes. En
cuanto a las fuentes, los humanistas franceses —además de los textos
extrajurídicos, ya mencionados—, trabajaron sobre algunas obras
jurídicas anteriores y pos- teriores a la compilación justinianea. Así,
dedicaron sus esfuerzos al Breviario
de Alarico, editado por Sichardo, humanista de Basilea en 1528, y al Código
Teo-
dosiano, que cuenta con un excelente comentario de Jacobo Godofredo
que todavía se usa.También a la Paráfrasis de Teófilo a las Instituciones de
Justinia- no, comentada por Viglio quien, además, reeditó el Hexábiblos
de Hermenó- pulus, así como a las Basílicas de Léon el Filósofo, obra del
derecho romano oriental, muy estudiada por Cuyacio y que Fabrot
tradujo al latín.También se dedicaron los humanistas a la reconstrucción
de fuentes romanas como la de la Ley de las XII Tablas y la del Corpus
Iuris Civilis, realizadas estas por los dos Godofredo. Por otra parte, en su
empeño de volver al clasicismo, afianzado por su aversión a los juristas
de la corriente del mos italicus, los humanistas galos pusieron en tela de
juicio, no sólo la labor “antihistórica” llevada a cabo por los glosadores
contenida en la Glosa de Acursio, sino también la autenticidad del
manuscrito pisano-florentino y de la Littera Vulgata, su- puestamente
trabajados por Irnerio.
En cuanto a su método de trabajo, los humanistas se interesaron, no
sólo en la casuística, sino también en la sistemática del derecho y en la
enseñanza de éste por ramas específicas, lo que constituyó un importante
anteceden- te del movimiento codificador francés y de la reforma que en
épocas de Napoleón se hizo a la enseñanza del derecho. Ejemplo de este
interés de los humanistas por la sistemática del derecho fue la obra:
Comentaria iuris civilis de Hugo Donello.
Los principales exponentes de la escuela humanista fueron,
además de su iniciador Alciato (1492-1533), de origen italiano, los juristas
Cuyacio
(1522-1590), figura cumbre de esta escuela, quien se dedicó, no sólo a
colec- cionar, editar y reconstruir las fuentes antiguas romanas, sino
también a im- partir sus enseñanzas por varias universidades francesas, y
a quien se debe la famosa obra: Consultatio veteris cujusdam jurisconsulto.
Otros destacados huma- nistas fueron: Donello (1527-1591), gran
sistematizador del derecho romano, quien emigró a Holanda y Alemania
por persecuciones de carácter reli- gioso, los mencionados Godofredo,
padre e hijo, quienes también emigraron a Holanda por las mismas
causas; Antonio Faber, experto cazador de inter- polaciones en el Corpus
Iuris, autor de la obra: Rationalia ad Pandectas, donde analiza, cita por cita,
los primeros veinte libros del Digesto y Hottomano, partidario de hacer
en Francia una codificación moderna con los elementos utilizables del
Corpus Iuris, también cazador de interpolaciones y autor de la obra
Anti-Tribonianus, publicada en 1567. Hottomano consideraba que había
que buscar el derecho en las obras de los grandes juristas patricios que
fueron miembros del Senado romano durante la República; obras que,
según él, habían quedado enterradas bajo las “influencias nefastas” de
Tribo-
niano y sus adláteres:Teófilo, Doroteo, y el grupo de juristas que
trabajaron con él, interporlando los textos clásicos cuando
confeccionaron el Corpus Iuris. Sólo resta añadir, acorde con lo expuesto
por el profesor Guillermo F. Margadant en su obra: Panorama de la historia
Universal del Derecho que:“Estos humanistas del derecho fueron típicos
hombres renacentistas, gourmets de erudición que, aunque juristas
profundos, están constantemente flirtean- do con musas ajenas (filología,
filosofía, teología, historia)”… y que aunque: “Se les reprocha que viven
en torres de marfil …sus escritos demuestran que tales torres pueden
proporcionar una excelente visión panorámica” de la historia del derecho,
según las interpretaciones de esta escuela.

V.La escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante

La escuela de los humanistas se expandió fuera de Francia y tuvo miem-

bros destacados en Suiza, en Alemania, en España, en Inglaterra, en Bélgi-
ca, en Polonia y en la propia Italia, pero donde realmente arraigó fue en
Holanda, dando lugar a la escuela de la Jurisprudencia Elegante, que
se desarrolló, hasta fines del siglo xVIII, en torno a la Universidad de
Leiden, fundada en 1573.
La causa fundamental que dio lugar a la creación de esta nueva
escuela fue la intolerancia religiosa de la Corona francesa, en especial, la
masacre de
los hugonotes protestantes en la famosa “noche de San Bartolomé” (1571)
durante la regencia de María de Medicis. Dicha masacre trajo como con-
secuencia que muchos intelectuales de ese credo huyeran de Francia y se
exiliaran en Holanda, entre ellos Donello, y los dos Godofredo. Ahora
bien, esto no quiere decir que los holandeses fueran ajenos al conocimiento
y uti- lización de los derechos romano y canónico. Por el contrario, estos
derechos habían penetrado en Holanda por la vía de los glosadores y
postglosadores, el primero, desde mediados del siglo XIv; y el segundo se
aplicaba ya en los tribunales eclesiásticos holandeses, lo que prueba la
penetración del ius com- mune en los Países Bajos. Si a esto añadimos el
conocimiento que los holan- deses tenían de las obras de los juristas del
mos gallicus desde principios del siglo xVI, podemos llegar a la conclusión de
que el terreno estaba preparado para la recepción de esta corriente
renacentista en Holanda.
El más afamado exponente de esta escuela holandesa fue Hugo Grocio,
autor de las obras: Introducción a la jurisprudencia holandesa (1631) y De iure
belli ac pacis, (1625). A Grocio, filósofo, jurista, político e historiador, esto
es, un ejemplo típico del hombre renacentista, conocido mundialmente
como iusnaturalista e internacionalista, se le considera —junto con el
jurista y teólogo español Francisco de Vitoria—, fundador de la rama del
derecho internacional. Otros miembros de la escuela de la Jurisprudencia
Elegan- te fueron: Arnoldo Vinnio, especialista en los dos derechos
(romano y ho- landés), autor de un comentario a las Instituciones de
Justiniano (1642). Las obras de Grocio yVinnio tuvieron amplia circulación
en el medio académi- co-jurídico de la Europa continental. Entre los más
importantes autores ho- landeses posteriores a los dos ya señalados,
debemos destacar a los siguientes: Johannes Voetius, catedrático de Leiden,
cuyos comentarios a las Pandectas, siguen siendo un libro de autoridad en
la vida forense sudafricana; Ulrico
Huber, especialista en el derecho romano-holandés, quien fue catedrático
de la Universidad de Franeker y cuya estatua preside el edificio de la
Suprema Corte de La Haya; y Cornelio van Bynkerschock, cuyas
aportaciones a los derechos internacionales público y privado se estudian
todavía en las uni- versidades holandesas.
El derecho romano holandés (Roman-Dutch Law) producto de la
fusión del derecho elaborado por los miembros de la escuela de los
humanistas franceses (mos gallicus) con las prácticas comerciales
establecidas por las com- pañías holandesas de las Indias orientales y
occidentales, resultó ser un dere- cho mucho más pragmático que el
académico y erudito de sus antecesores. Debido a ello, y también a la
colonización de los holandeses en territorios de Asia, África y América,
dicho derecho se extendió más allá de las fron-
teras europeas. Así, tuvo gran influencia en Sudáfrica, en Nueva York
(antes New Amsterdam), entre 1638 y 1665, previo a la llegada de los
ingleses, en Ceilán (ahora Sri Lanka), en Curazao y en la Guyana inglesa.
Sólo nos resta añadir en torno a esta importante escuela, que en su
ex- tensión por Europa, sobre todo en Alemania, dio lugar a la aparición
de la corriente del Usus modernus pandectarum, que explicaremos a
continuación.

VI. El Usus modernus pandectarum (ump)

Esta nueva corriente de interpretación y estudio del derecho, que consiste,

como su nombre lo indica, en el uso moderno del Digesto o Pandectas de
Justiniano, se desarrolló principalmente en Alemania, desde finales del
siglo xv y principios del xvI, extendiéndose por otros países de Europa
(Italia, Francia y España) hasta finales del siglo XIX. El UMP representa,
pues, la recepción del derecho romano en Alemania, aunque mezclada
con in- gredientes del derecho germánico autóctono, quizás debido al
éxito que, en su época, tuvo la obra de Hermann Conring: De origine
iuris germanici, publicada en 1643.
El UMP estuvo en la línea del Mos Italicus, en la medida en que estudió
el derecho romano con el fin de que se convirtiera en un derecho vigente
en los foros de sus sociedades respectivas. Ahora bien, debido a la mezcla
de iuromanismo con elementos autóctonos de origen germánico, esta
nueva orientación de los estudios jurídicos tuvo un carácter sui generis,
un perfil propio, que justifica un tratamiento aparte de las dos
grandes corrientes antes estudiadas: el mos gallicus y el mos italicus.
Muchos y muy destacados fueron los juristas pertenecientes a esta
corriente, pero fue Samuel Stryke, catedrático y alto funcionario de
Bran- denburgo, quien le dio nombre al titular su obra más importante:
Usus Mo- dernus Padectarum. Dentro de los restantes, casi todos ellos
catedráticos en las universidades de Tubinga, Gotinga, Marburgo y otras,
debemos mencionar a Struvius, autor de la Iurisprudentia Romano-
Germanica, a Schilter, quien escribió Exercitationes ad 50 libros
Pandectarum, a Lyser, autor de Meditationes ad Pandectas, a Spangenberg,
quien hizo una nueva edición del Corpus Iuris, a Boehmer, autor de
Introductio in ius Digestorum, y al industrioso Glück, quien comentó los
primeros 28 libros del Digesto; obras que prueban, sin lugar a dudas, el
interés de estos juristas alemanes en el Digesto o Pandectas, la parte más
importante y rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Otros dos
nombres deben ser añadidos a los anteriores. Son estos: Heineccius, roma-
nista de fama internacional cuyas obras llegaron hasta América, y Leibnitz,
romanista-iusnaturalista, a quien debemos un proyecto de un nuevo
Corpus Iuris y una breve obra: Nova methodus discendae docendaeque
prudentiae, de 1667, dedicadas, la primera, a una nueva sistematización de
la compilación justinianea, de acuerdo con el pensamiento iusnaturalista,
y la segunda, a proponer nuevos métodos de la enseñanza del
derecho. Sólo resta añadir que los miembros del UMP debemos grandes
avances tanto en la sistemática como en la enseñanza del derecho, y que
fueron el antecedente de una de las más importantes escuelas de
interpretación del derecho del mundo europeo, que se desarrolló en la
Alemania del siglo XIX y que estudiaremos en el ca- pítulo siguiente: la
Escuela Histórica del Derecho.

VII. El derecho renacentista en Italia, Francia,

Alemania, Inglaterra y España

1. Italia

La Italia del Renacimiento no estaba todavía unificada, es más, distaba

to- davía mucho de convertirse en un Estado moderno. Por tal razón, en
el ámbito de los derechos público y privado, esa Italia dividida muestra
una gran dispersión entre las legislaciones (estatutos) de sus diversas
repúblicas
—unas aristocráticas como Venecia, otras democráticas como Florencia
—, y la de sus reinos, como Nápoles y Sicilia, unido este último, en ese
mo- mento, a la Corona de Aragón de España. Por otra parte, en el
ámbito del derecho mercantil, durante esta época se elaboraron normas
especiales para los gremios de artesanos y para los comerciantes, lo que
dificultaba aún más la unificación jurídica. Sin embargo, por encima de
ese variado y dis- perso panorama legislativo, en el que sobrevivieron
influencias germánicas del derecho longobardo, se erigieron dos fuerzas
unificadoras; el derecho romano interpretado según la corriente del mos
italicus y el derecho canóni- co, esto es, los dos principales ingredientes
del ius commune. Los principales exponentes de este periodo renacentista
en Italia fueron, en el campo del derecho romano y siguiendo la moda del
mos italicus, el cardenal Mantica y Menochio, autor de numerosos
tratados y consilia; y en los campos de los derechos mercantil y penal,
Stracca y Claro, respectivamente.
2. Francia

La Francia Renacimiento, al igual que España, había logrado consolidar

su poder sobre la nobleza y estaba ya territorialmente unificada, después
del triunfo sobre Inglaterra en la Guerra de los Cien Años; era pues ya, un
es- tado moderno, aunque su diferencia con España, consistió en que no
había logrado participar en la aventura de los descubrimientos y
colonizaciones ultramarinas, debido a que gastó todas sus energías en
luchas de carácter religioso y en guerras contra otras potencias europeas.
A pesar de lo antes dicho, la Francia del renacimiento obtuvo importantes
logros en los campos de la teoría política y de los derechos constitucional,
privado, penal y procesal. En efecto, los asesinatos de dos reyes (Enrique
III y Enrique IV) dieron lugar a interesantes polémicas sobre el derecho al
“tiranicidio”, y los ya men- cionados, Six Livres de la République (1576) de
Juan Bodino —curiosa mezcla de filosofía, teología y sociología—, son
una interesante aportación a la fi- losofía política.
Por otra parte, en esta época se desarrolla el “Consejo del Rey”, nom-
brado libremente por él y que constituye un antecedente del gabinete mo-
derno, y surge el principio de que el Poder Judicial a través de los
tribunales (Parlaments) ejerza un control sobre la legislación
monárquica, antecedente remoto de la división de poderes y del control
entre ellos.
En cuanto a los derechos mercantil, privado, penal y procesal,
durante esta época se promulgaron importantes ordenanzas, que eran
pequeños códigos sobre materias específicas, y que fueron, quizás,
antecedentes —con la gran Ordenanza de Blois (1579) que compilaba las
anteriores—, del famoso del movimiento codificador francés que tanta
influencia tendría en el si- glo XIX, tanto en Europa como en la América
hispana. Entre estas ordenan- zas destacaron las dedicadas a los derechos de
personas y familia —Ordenan- zas sobre Matrimonios Clandestinos (1556),
Ordenanzas sobre Segundas Nupcias (1560), Ordenanzas sobre la Abrogación
del Senadoconsulto Veleyano (1606) y otras—, así como las relativas al
derecho penal: Ordenanza de Villers-Cotterets (1529), al derecho mercantil
marítimo: Ordenanzas de la Marina (1681) y la Ordenanza de Moulins
(1566) que reglamentaba, tanto temas de derecho civil (donaciones), como
de derecho procesal civil ( la hipoteca judicial y la limitación de la prueba
testimonial).
Dos cosas se deben señalar por último. La primera fue el nacimiento
y florecimiento de la corriente del Mos Gallicus en Francia, ya explicada,
que dio lugar a la obra de muchos brillantes juristas. La segunda fue el
proceso recopilador de las costumbres germánicas en el norte de Francia.
A él debemos, entre otras: la Coutume de Sens, la Coutume d’Orleáns
(1509)
y la famosa Coutume de París, publicada en 1580, en una segunda
versión reformada y aumentada.

3. Alemania

En la época de la formación de los estados nacionales en torno a una

Coro- na gobernada por su rey o monarca,Alemania, igual que Italia, y a
diferencia de España, Francia e Inglaterra, se quedó atrás y no logró su
unificación como Estado moderno. El rey de Alemania, es decir, el
emperador del Sacro Imperio Romano Germánico (Reich), no consiguió
desembarazarse del feudalismo y tuvo que gobernar negociando con los
príncipes de otros reinos y con los señores feudales que, de alguna forma
u otra, integraban su débil imperio, así como legislar con la Dieta
(Reichstag), integrada por un Consejo de ocho electores, un Consejo de
príncipes y un Consejo de ciu- dades imperiales. Ejemplo de su debilidad
en materia jurídica, fue lo esta- blecido en la Paz de Ausburgo (1555)
sobre relaciones entre Iglesia y Estado, que permitió a cada príncipe
determinar cuál era la religión oficial de su entidad.A la Paz de
Augsburgo le sucedieron rebeliones de campesinos con- tra los señores
feudales, así como guerras civiles y religiosas entre partidarios de la
Reforma y la Contrarreforma, así como la “Guerra de los treinta años”
que terminaron con la Paz de Westfalia (1648); paz que supuso la
pérdida del poder real de emperador y una mayor autonomía de los
estados que lo in- tegraban. No había pues un ambiente adecuado para la
unificación política, ni para la creación de un Estado moderno.
Sin embargo, en cuanto a la recepción del derecho romano, se produjo
un importante acontecimiento que fue la creación en 1495 del Supremo
Tribu- nal del Imperio que debía aplicar preferentemente las normas
establecidas en Corpus Iuris Civilis, con base en las interpretaciones hechas
por los juris- tas de las escuelas del mos italicus. Esto no es de extrañar, en
Alemania surgió y se desarrolló durante los siglos xVI, xVII y xVIII, la
corriente del Usus Modernus Pandectarum que, como ya se ha explicado,
consistía en la utiliza- ción modernizante de las Pandectas, combinada con
normas de origen ger- mánico, derechos locales y ciertos principios del
iusnaturalismo; corriente que dio lugar a una literatura jurídica altamente
académica (la camaralística) orientada a la adaptación del mos italicus a la
realidad alemana, en la que des- tacaron afamados autores como
Mynsinger y Gail. Además, se reeditaron y publicaron obras como el
Espejo procesal (1516) y el Espejo de los Legos (1509) que popularizaron y
facilitaron la recepción del derecho romano. Si a esto unimos la
inmigración a Alemania de brillantes romanistas de la escuela de
los humanistas franceses como Donello, Baudino y Hotomano, que
habían huido de la intolerancia religiosa de la corona gala, podemos
aseverar que el ambiente académico en la Alemania de la época tuvo un
alto nivel en el ámbito jurídico.
Asimismo, se elaboraron en este periodo varias compilaciones de
normas, mandadas a hacer por príncipes alemanes, que contenían, tanto
costumbres jurídicas germánicas como derecho romano, aunque
quedando este último como supletorio a aquél. Entre ellas cabe destacar
la Constitutio Joachimica (1527) de Brandenburgo, la Constitutio
Saxonica (1572), y las compilaciones de derecho territorial de Wutemberg
(1555) y del condado de Solms (1571). De estas compilaciones —junto
al espíritu racionalizador, sistematizador y unificador de la corriente
iusnaturalista que se desarrollaría en Alemania dos siglos más tarde—,
surgirán los primeros códigos europeos, en el sentido moderno de la
palabra.

4. Inglaterra

Durante el Renacimiento, Inglaterra entra también en un proceso de

unifi- cación nacional como consecuencia de la política centralizadora de
los re- yes pertenecientes a la dinastía de los Tudor, en especial
EnriqueVIII e Isabel I, la llamada “reina virgen”. Estos reyes absolutistas
logran desembarazarse de los controles de su poder, aunque establecen
muy buenas relaciones con el Parlamento. Además, Enrique VIII —
famoso por sus múltiples matrimo- nios y decapitación de varias de sus
esposas—, se libera de la ortodoxia de la Iglesia de Roma, creando para
Inglaterra una propia: la iglesia “anglicana”, con lo cual evita muchas
intervenciones externas en los asuntos internos de su país.
En el ámbito del derecho romano, Enrique VIII intenta en Inglaterra
una recepción del mismo al estilo alemán, con el fin de librarse de los
prin- cipios establecidos en la famosa Carta Magna de Juan sin Tierra
(1215), tan favorable a la nobleza. O, quizá, su interés en el derecho
romano se derive de haber encontrado en él algunas frases autocráticas
que convenían a su ab- solutismo y que estaban contenidas la
compilación imperialista justinianea, como la de que:“El emperador no
está ligado por las leyes”. Quizá también a que pretendió apoyarse en la
figura jurídico-política de la “plenitio potetas- tis”, interpretación que los
reyes absolutistas europeos hicieron de los textos romanos, y que
consistía en considerar que: “cada rey en su reino tenía el mismo poder
que el emperador en su imperio”. Sin embargo, el derecho romano no
logró penetrar en Inglaterra como en el resto de los países del
continente europeo, debido a la presión de las organizaciones de juristas
in- gleses apegados a su tradicional Common Law. Sin embargo, durante esa
época se establecieron, en las universidades de Oxford y Cambridge, dos
“cátedras regias” donde, hasta la fecha, se enseña el derecho romano, con
sus interpre- taciones posteriores de las corrientes del mos ilaticus y el
mos gallicus.
Cabe señalar, por último, lo voluminosa e importante que fue la legis-
lación que surgió de la colaboración de la Corona y el Parlamento en esta
época, en el ámbito de los derechos constitucional y privado. De esta
legis- lación destacan: el Statute of Uses (1536), sobre la figura del trust; el
Statute of Wills (1540) sobre testamentos y el controvertido Statute of
Proclamation (1539), que permite una legislación sin intervención del
Parlamento en caso de emergencia para el país. Además, en materia laboral,
a los Tudor se deben numerosas leyes sociales que regulan el empleo,
alivian la pobreza, regla- mentan los salarios y organizan la vida de los
gremios. Quizá por eso, entre otras causas, Inglaterra, siglos más tarde, se
convirtió en el país que generó la Revolución Industrial, y que llegó a ser,
en el siglo xVIII, el gran imperio económico del mundo occidental.

5. España

A partir del Renacimiento España alcanzó un alto grado de

unificación, tanto política como jurídica. Es por eso que el profesor
García-Gallo ha llamado a este periodo como el de: “la plenitud del
derecho nacional”. Esto se debió a múltiples causas, no sólo de carácter
jurídico, sino también étnico-religioso, político y de integración territorial,
tanto en relación con la península misma, como con la de los territorios
descubiertos y conquistados en el Nuevo Mundo por España, que se
llevaron a cabo a finales del siglo xv y en los albores del xVI.
Desde el punto de vista político, íntimamente relacionado con el
de integración territorial, durante el Renacimiento se produjo la
consolida- ción del “absolutismo” como sistema de gobierno, así como
la creación del Estado Moderno bajo la supremacía de la Corona de
Castilla —unida ya con la Corona de León desde 1230—, sobre los otros
reinos españoles. En etapas previas —dentro de la península—, Castilla
había incorporado a Murcia, Extremadura y casi toda Andalucía, a
excepción de Granada —úl- timo bastión de los musulmanes en España
—, que fue reconquistada por Isabel, la Católica, en 1492. Asimismo,
León había incorporado ya los rei- nos de Galicia y Asturias, territorio
este último donde había comenzado la llamada “Reconquista”, esto es, el
proceso de expulsión de los musulmanes
de España, que se habían asentado en ella —desde el triunfo de éstos so-
bre los visigodos en la batalla de Guadalete (711)— durante ocho siglos.
Además, descubiertas ya las Islas Canarias y la América insular, Castilla
las había incorporado a su Corona por los tratados de las Alcázobas
(1480) y de Tordesillas (1494), celebrados con la Corona de Portugal, el
otro país que, junto con España, se encontraba inmerso en los procesos de
descubrimien- to y colonización de los territorios americanos. Ahora
bien, el inicio de la unificación política española no se produce hasta
1479, diez años después de la celebración, en 1469, del matrimonio de
los Reyes Católicos: Isabel y Fernando, punto de partida de la unión de
las coronas de Castilla y de Aragón. A partir de entonces es que se lleva a
cabo la integración territorial de España, con la anexión del resto de los
territorios de la península (las provincias vascas, los reinos de Valencia,
Navarra y Mallorca y el Condado de Cataluña) incorporados, antes o
después, a ambas coronas. Sin embargo, la unificación jurídica no se
llevaría a cabo en España hasta la promulgación de los llamados “Decretos
de Nueva Planta”, expedidos a partir de 1700, des- pués de las “guerras
de sucesión” por la Corona española, entre Felipe de Anjou y el
Archiduque Carlos de Austria, que dan lugar al paso de la dinastía de los
Austrias a la dinastía afrancesada de los Borbones. Como resultado de
estos decretos, el rey Felipe V —ganador de estas guerras—, “implanta”
las instituciones jurídicas castellanas en los territorios de
Aragón,Valencia, Ca- taluña y Baleares que habían apoyado en la guerra
al Archiduque Carlos, sustituyendo así el derecho aragonés por el
castellano.
Por otra parte, desde un punto de vista étnico-religioso, en esta época
se lleva a cabo la expulsión de los judíos de España (1492) así como la
de los musulmanes (entre 1501 y 1502), supuestamente con el fin de
hacer el país más homogéneo; se establece el Tribunal del Santo Oficio
(Inquisi- ción) en 1479; se origina y desarrolla la “contrarreforma” —
movimiento de integración de los españoles a la religión católica en
contraposición a la “reforma” de los protestantes—, impulsado por la
reina Isabel bajo el liderazgo del Cardenal Cisneros; y se incorporan al
derecho español, por decisión monárquica (1564) los aspectos civiles de
la legislación emanada del Concilio de Trento; esto es, derecho canónico.
Todo ello, como ya se ha mencionado, bajo la supremacía de Castilla
debido a su mayor desarrollo demográfico y a la tendencia
centralizadora, tanto política como jurídica de este reino, en
contraposición a la de la Corona de Aragón, muy dependien- te de la
decisión de sus Cortes, lo que la mantenía, hasta cierto punto, an- clada
en el medievalismo.
 En cuanto al derecho, el renacimiento español se caracterizó por una
excesiva proliferación de normas (Pragmáticas, Leyes de Cortes,
Ordenan-
zas, Reales Cédulas, Decretos, Cartas y Capítulos de Carta, etcétera)
emana- das casi todas del monarca y de sus Consejos, y derivada de la
concentración cada vez mayor del poder en sus manos (absolutismo). Esta
proliferación de leyes produjo un caos legislativo e hizo necesario un
proceso recopilador, no sólo en Castilla, sino también en los reinos
incorporados, tanto en la península como en ultramar. Así pues, el
proceso recopilador castellano que, como ya hemos visto, había tenido su
origen, siglos antes, en la “legislación alfonsina” y que había culminado
con el Ordenamiento de Alcalá de 1348, se retomó a mediados del siglo xv
cuando, en 1433, los procuradores de las Cortes de Castilla, empezaron a
quejarse de la confusión existente en torno
al derecho vigente y de la inseguridad jurídica que este hecho producía.
Por tal razón pidieron al rey la designación de una “Comisión de juristas”
con el fin de que interpretara la excesiva legislación existente. Dicha
Comisión, solicitada a Enrique IV en 1465, debía estar integrada por dos
canonistas, dos legistas y un teólogo, bajo la presidencia del Arzobispo
de Toledo, y tuvo como finalidad, no sólo “aclarar” las leyes vigentes,
sino también llevar a cabo una “compilación de leyes”. El primer
resultado de este proceso re- copilador fueron las Ordenanzas Reales de
Castilla, compiladas por Alonso Díaz de Montalvo ( 1484), en época de
los Reyes Católicos y el último, la Novísima Recopilación de Castilla de
1805, ya en los albores de la independen- cia de América. Entre estos dos
cuerpos de leyes, se promulgaron las Leyes de Toro (1505), durante el
breve reinado de Juana, la Loca; la Nueva Recopila- ción de Castilla
(1567) de Felipe II, aumentada y corregida nueve veces para ponerla al
día en su muy largo periodo de vigencia de dos siglos y medio; así como
la Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias (1680) para la
América hispana, también llamado Código Carolino, por haber sido
expedido en tiempos de Carlos II, el Hechizado, último de los reyes de la
dinastías de los Austrias.También se recopilaron en esa época los
derechos y fueros de los países vascos (Vizcaya, Guipúzcoa y Alava) y
los de Aragón, Navarra,Valen- cia, Mallorca y Cataluña.
Sólo nos resta añadir la importancia que en la España renacentista
tuvo la “Segunda Escolástica”, corriente de pensamiento teológico-
jurídico, una de las precursoras de los actuales “derechos humanos” por
sus teorías en torno al derecho de los españoles sobre los territorios y
sobre los indígenas que habitaban las Indias, así como por sus
especulaciones sobre el derecho natural, las relaciones entre Estado e
Iglesia y el derecho internacional pú- blico, derivado de sus ideas sobre la
“guerra justa”. A esta corriente, con- siderada por muchos como la más
importante y original contribución de España al derecho, pertenecieron
teólogos-juristas de la talla de Francisco de Vitoria, ya mencionado,
Francisco Suárez, Luis de Molina y Domingo de
Soto, quienes defendieron los derechos de los indígenas, junto al
dominico Bartolomé de las Casas.

VIII.El derecho indiano: concepto,

clasificación, periodización y
características

La razón por la cual dedicamos un apartado especial al derecho indiano;

derecho que nació con las llamadas Capitulaciones de Santa Fe —fechadas el
17 de abril de 1492 y firmadas por Cristóbal Colón y los Reyes Católicos
—, y donde se establecieron las bases jurídicas que habían de gobernar un
mun- do aún desconocido: el Nuevo Mundo, es debido a que este derecho
estuvo vigente durante más de tres siglos en la América hispana —y por
supuesto en México—, hasta que se produjeron los movimientos
independentistas ameri- canos en los albores del siglo XIX.
Pues bien, desde un punto vista restringido, se denomina derecho
india- no al conjunto de disposiciones legislativas (pragmáticas,
ordenanzas, reales cédulas, provisiones, instrucciones, capítulos de carta,
autos acordados, capi- tulaciones, decretos, reglamentos y todo tipo de
mandamientos de goberna- ción) que promulgaron los monarcas
españoles o sus autoridades delegadas, tanto en España como en
América, para ser aplicadas, con carácter general o particular en todos los
territorios de las Indias Occidentales. Los que así de- finen el derecho
indiano se basan en un criterio legislativo. Esto es, atienden al órgano
que expidió la disposición, así como a la especialidad de la norma,
dejando de lado otros estatutos jurídicos que, en gran medida, se
aplicaron también en los territorios de Ultramar.
Por otra parte, en sentido amplio, se entiende por derecho indiano el
sis- tema jurídico que estuvo vigente en América durante los más de tres
siglos que duró la dominación española en ella. Abarca pues, no sólo las
disposi- ciones jurídicas dictadas para las Indias desde la Metrópoli y las
promulgadas en los territorios americanos por las autoridades delegadas,
sino también las normas del derecho castellano que se aplicaron como
supletorias en ellas, así como las costumbres indígenas que se
incorporaron secundum leges o se mandaron guardar por la propia
legislación indiana. Quienes así lo defi- nen atienden a un criterio de
aplicación normativa. Es éste el criterio más adecuado para definir el
derecho indiano. No hay que olvidar que un im- portantísimo sector del
derecho que se aplicó en las Indias, el privado, fue regulado en su casi
totalidad por las leyes de Castilla.
 De lo antes expuesto se desprende que hubo varios elementos formati-
vos del derecho indiano: el indiano propiamente dicho, esto es, el
producido de manera especial para las Indias, así como los derechos
castellano e indíge- na que se aplicaron en las Indias con carácter supletorio
o subsidiario cuan- do no había una disposición especial que aplicar, en el
caso del castellano, o no se contraponían a la religión católica o a la propia
legislación indiana, en el caso del indígena. Los dos últimos elementos
quedaron plasmados en las propias leyes de Indias desde la primera mitad
del siglo xVI, y fueron reco- gidos en la ya mencionada Recopilación de las
Leyes de los Reynos de las Indias (Rec. Indias, II. I. 2 y II. I. 4).
Por consiguiente, atendiendo a sus componentes, podemos clasificar
o subdivir el derecho indiano en: 1) derecho indiano metropolitano o
peninsu- lar, entendiéndose por tal el conjunto de disposiciones
legislativas especiales
que emanaron del rey de España o de sus órganos colegiados radicadas en
la Metrópoli: el Consejo de Indias y la Casa de Contratación de
Sevilla, principalmente; 2) derecho indiano criollo, integrado por las
normas que expidieron las autoridades delegadas en América; esto es, las
que dictaron, en los distintos niveles de gobierno, los virreyes y otras
autoridades uni- personales, así como las audiencias y los cabildos
americanos; 3) derecho castellano, esto es, el sistema jurídico que, con el
aval de la propia legislación indiana, aunque con carácter supletorio o
subsidiario, se aplicó en las Indias desde que éstas fueron incorporadas a la
Corona de Castilla; y 4) derecho indígena, constituido por el grupo exiguo
de costumbres jurídicas prehispá- nicas que, también con el aval de las leyes
de Indias, sobrevivieron integradas o permitidas por éstas, a la conquista y
colonización de América.
Ahora bien, el derecho indiano no se compuso sólo de la legislación
se- cular. Junto a esta legislación se desarrolló también en esa época un
derecho indiano canónico, muy rico en su contenido, que quedó
plasmado en los cánones de los concilios provinciales americanos. Por
otra parte, tampoco debe reducirse el concepto de derecho indiano al
conocimiento de las le- yes, fueran éstas seculares o canónicas. Otras
fuentes como la costumbre, la ciencia del derecho —compuesta por una
extensa y rica literatura jurídica entre la que destacaron, entre otras, las
obras de Antonio de León Pinelo y de Juan de Solórzano Pereira—, así
como la jurisprudencia o práctica de los tribunales, dieron vida y
enriquecieron al derecho indiano.
Y, ¿cuales fueron las características del derecho indiano, de ese
estatuto jurídico destinado a regir la vida americana durante más de tres
siglos? Enu- meraremos y explicaremos brevemente las más destacadas:
1) el derecho indiano, entendido en el sentido estricto a que hacíamos
antes alusión, fue
un derecho eminentemente público, cuyo contenido fueron normas desti-
nadas al buen gobierno, tanto temporal como espiritual de las Indias orien-
tales y occidentales. En efecto las leyes de Indias regularon primordialmente
la administración de justicia, la hacienda, la guerra, la producción agrícola y
minera, las condiciones laborales, la navegación y el comercio
interoceánico. Sólo una parte mínima del derecho indiano estuvo dedicado
a resolver con- flictos entre particulares, razón por la cual, en lo relativo al
derecho privado, aunque con carácter supletorio como ya se ha dicho, se
aplicó el derecho de Castilla; 2) el derecho indiano fue un derecho casuista
y particularista, como resultado de su excesiva proliferación, lo que lo
convirtió en un derecho va- cilante, indeciso, de “ensayo y error”. Esto se
debió a que el sistema jurídico indiano careció de un plan general, de una
política definida, razón por la cual el legislador —fuera este
metropolitano o criollo—, se vio precisado a dictar normas para cada
región, cada estamento y cada circunstancia par- ticular; 3) El derecho
indiano fue un derecho flexible. Sobre esta característi- ca cabe señalar que
aunque durante mucho tiempo fue lugar común entre algunos
americanistas partidarios de la “leyenda negra” de la colonización española
en América, alegar que el famoso principio de “obedézcase pero no se
cumpla” había sido inventado por las autoridades españolas con un
propósito hipócrita, nada está más lejos de la verdad. Dicho
principio, que provino del derecho medieval castellano y que se aplicó
más tarde en las Indias, sirvió para flexibilizar las normas que pretendían
gobernarla. En efecto, el principio de “obedézcase pero no se cumpla”
funcionaba de la si- guiente manera. Si una autoridad delegada en las Indias
estimaba que no po- día aplicar una norma porque dicha aplicación iba a
producir un daño grave a la sociedad que gobernaba y que la expedición
de dicha norma se debía a la desinformación (vicio de obrepción) o a la
mala o deficiente información (vicio de subrepción) que tenían las
autoridades reales en la Metrópoli so- bre lo que pasaba en Indias, podía
suspenderla temporalmente (esto es, no cumplirla) y solicitar del rey una
ratificación de la misma; eso hizo el virrey de Mendoza, de la Nueva
España, a diferencia de Núñez Vela, el virrey de Perú, lo que evitó una
revuelta de los conquistadores y encomenderos en México, cuando
suspendió la aplicación de las Leyes Nuevas en su virreina- to. Ahora bien,
como se trataba de una disposición proveniente del rey, las autoridades
radicadas en las Indias debían llevar a cabo una serie de ritos en señal de
obediencia. No se pretende con lo antes dicho negar el divorcio que
existió entre la ley y la realidad en las Indias. Lo hubo. Divorcio que se
hizo patente en el constante y continuado incumplimiento de las normas
que se expedían desde la Metrópoli. Pero también en el carácter
prohibitivo de esas leyes puede observarse el interés de la Corona española
por remediar
dicho incumplimiento; 4) el derecho indiano tuvo un fin evangelizador.
Esta característica se debió a la obligación que contrajo la Corona
española de evangelizar a los indígenas; obligación que quedó asentada en
las Bulas Alejan- drinas, expedidas en 1493 por el papa Alejandro VI; bulas a
través de las cuales se otorgó a la Corona castellana el derecho a ocupar los
territorios “descu- biertos y por descubrir” en su camino a la Indias,
navegando hacia Occidente, así como la obligación de evangelizar a los
habitantes de dichos territorios. Pero, ¿tenía derecho el papa a imponer a
los conquistadores la cristianiza- ción de los indios?, y ¿a imponer a estos
últimos una nueva religión? Muchas fueron las discusiones que teólogos y
juristas de la Segunda Escolástica tu- vieron al respecto, explicadas ya
cuando nos referimos a la polémica de los “justos títulos”. Lo cierto es
que para la Corona española, la misión evan- gelizadora fue siempre no
sólo fundamento, sino también una justificación de la conquista que sirvió
para reglamentar la innegable servidumbre a la que estuvo sujeta la
población indígena; 5) el derecho indiano fue un dere- cho proteccionista.
Esta característica está íntimamente ligada a la anterior, esto es, a su sentido
evangelizador. Fue por él, y en razón de él, que las autori- dades españolas
elaboraron un principio destinado a proteger al indígena: el principio del
favor indiarum, que se hizo patente, entre otros, en el libro VI de la
Recopilación de Indias; tanto que a la Recopilación se le llegó a llamar en la
época: el “Código Santo” Ahora bien, aunque todos sabemos que un
derecho proteccionista es discriminador per se —sólo se ampara o protege a
quien se considera inferior—, también sabemos que todo derecho protec-
cionista busca siempre la equidad. En este sentido, el derecho indiano fue
un estatuto jurídico que, al considerar desigual a la población indígena,
dictó leyes para protegerla del abuso de los conquistadores y
colonizadores. Que dichas leyes se aplicaran o no es harina de otro costal.
Su discusión nos haría entrar en el viejo y aún no resuelto conflicto que se
ha dado a lo largo de la historia entre el derecho legislado y el derecho
realmente aplicado.
Por último en cuanto a su periodización, podemos decir que el
derecho indiano atravesó por tres grandes etapas: las de formación,
consolidación y reforma. La primera de ellas (formación) abarcó desde las
Capitulación de San- ta Fe hasta el proyecto de recopilación elaborado,
entre 1568 y 1571, por el visitador del Consejo de Indias y más tarde
presidente del mismo, fray Juan de Ovando. Durante este periodo, la
Corona española, como ya hemos apuntado antes, se planteó la
ordenación de la vida indiana y se cuestionó la legalidad
de los títulos para detentar la posesión y soberanía sobre las Indias, así
como la libertad, el tratamiento y la condición jurídica que debería
dársele a los indígenas o naturales. Fue una etapa de “ensayo y error” en
la cual se intentó ajustar el viejo derecho medieval castellano a la vasta,
compleja y desconocida
realidad americana que muy pronto demostró su peculiaridad en relación
con la española y, como consecuencia de ello, su dificultad para ser regla-
mentada por el derecho de Castilla. Hitos legislativos de esta etapa fueron,
además de las Capitulaciones de Santa Fe, las Bulas Alejandrina, los tratados
de las Alcazobas y Tordesillas, ya mencionados, suscritos con Portugal
sobre la división del Nuevo Mundo entre ambas coronas, así como las
Leyes de Burgos (1512), las Leyes Nuevas (1542-1543) y las Juntas de
Valladolid (1549- 1550), ya explicadas en torno a la polémica de los “justos
títulos.”
El segundo periodo (consolidación) se extiende desde las reformas
“ovandinas” (1566-1575) dentro de las cuales se lleva a cabo la inconclusa
recopilación de Ovando, hasta la promulgación de la Recopilación de las
Leyes de las Indias, de fines del siglo xVII. Durante esta etapa, Ovando
establece las causas del fracaso de la empresa indiana. Estas eran: 1) La
desinformación o información defectuosa que tenía la Corona de lo que
pasaba en Indias, debido a la lejanía de los territorios y a los diferentes
intereses de los infor- mantes; no pensaban lo mismo los conquistadores y
encomenderos, intere- sados principalmente en obtener riquezas, que los
clérigos preocupados por cristianizar y defender a los indígenas, o los
funcionarios (oficiales reales) empeñados en hacer cumplir rigurosamente
las leyes que provenían de la Metrópoli; 2) La variedad y extensión de los
territorios descubiertos y con- quistados, que además se encontraban en
diversos estadios de civilización y desarrollo: desde los caníbales y los
indígenas recolectores de las islas del Caribe o los indios rebeldes de la
Araucaria, hasta los grandes imperios de los aztecas y los incas; 3) la
incapacidad de los funcionarios que se enviaban a las Indias, totalmente
desconocedores de la vida americana, y 4) la exce- siva legislación indiana
y el desconocimiento que las autoridades y los que aplicaban el derecho
(letrados y jueces) tenían de ella. Pues bien, una vez señaladas las causas
del fracaso de la empresa indiana, Ovando se abocó a po- nerle remedio.
Para la incapacidad de los funcionarios, el remedio consistió en el
establecimiento de la carrera indiana (cursus indiarum); para el descono-
cimiento de las Indias, el remedio fue obtener mayor y mejor información
y, por último, para remediar el desconocimiento que funcionarios, jueces
y letrados tenían de la legislación indiana, Ovando propuso la elaboración
de una recopilación de las leyes de Indias. Esta recopilación que Ovando
co- menzó con su propio proyecto, tardó más de un siglo en realizarse, ya
que
no se promulgó, como ya sabemos, hasta 1680. Sólo resta añadir que,
ade- más de desarrollarse en este periodo el largo y complejo proceso
recopi-
lador de las leyes para las Indias, en él se adoptaron los criterios
necesarios para regir los territorios ultramarinos, por lo cual, podemos
aseverar que en esta etapa, el derecho indiano alcanzó su madurez.
 La tercera etapa (reforma) va unida a los cambios ideológicos y políti-
cos que se produjeron en la Metrópoli con el paso de dinastía de los Aus-
trias a los Borbones; cambios que, a mediados del siglo xVIII, se reflejaron
en las colonias americanas. Este periodo abarcó desde la promulgación de
la mencionada Recopilación de Indias hasta los movimientos independen-
tistas de la América continental a principios del siglo XIX.Y digo continen-
tal, porque Cuba, Puerto Rico y las islas Filipinas siguieron atadas a España
hasta fines de dicho siglo. Durante esta etapa, desde un punto de vista polí-
tico-administrativo, se crearon dos nuevos virreinatos: el de la Nueva
Grana- da y el del Río de la Plata, uniéndose, bajo la égida de la Corona
española a los dos anteriores: el de la Nueva España (México) y el del Perú,
surgidos en el siglo xVI. Además, se pasó del régimen de oficios reales,
característico de la dinastía de los Austrias, que otorgaban una cierta
independencia a los ofi- ciales reales respecto a su superior inmediato, al
régimen de oficinas, que se basaba en el establecimiento de un nuevo
orden jerárquico racional que iba en escalera desde el último de los
funcionarios hasta el rey. Otras reformas fueron la creación de las
Intendencias, a la manera francesa, con sus cuatro ramas de hacienda,
gobierno, justicia y guerra, y también la de las Secretarías de Estado, entre
ellas, la Secretaría de Estado de los Asuntos de ultramar que, en forma
paulatina, sustituyó en sus funciones al antiguo Consejo de Indias. Por otra
parte, en el ámbito económico, durante esta etapa se descentralizó el
comercio y se suprimió el monopolio que hacía que los puertos ameri-
canos sólo pudieran comerciar con la Metrópoli, sin poder hacerlo entre sí.
Aquí cabe señalar que el paso del proteccionismo económico del periodo
de los Austrias al liberalismo de la etapa de los Borbones dió lugar a
un auge económico en las colonias americanas que influyó
grandemente en sus movimientos independentistas. Por último, en cuanto
al ámbito jurídico, durante esta etapa la vieja Recopilación de los Austrias
quedó pronto ob- soleta. Esto trajo como consecuencia la elaboración de
nuevas colecciones de leyes borbónicas, la proliferación de Notas o
Comentarios a la Recopila- ción elaboradas por los juristas indianos con el
fin de actualizarla, así como el intento de hacer un nuevo cuerpo de leyes
(el Nuevo Código de Indias) que quedó inconcluso y del que sólo se
promulgaron algunas leyes sueltas. En resumen, en este periodo, el orden
jurídico de los Habsburgo envejeció y fue suplantado durante más de un
siglo —hasta la llegada de Estado liberal a España—, por el sistema jurídico
borbónico.
Objetivos de enseñanza-aprendizaje

1. Explicar lo que fue el Renacimiento y enumerar sus

causas y consecuencias.
2. Conocer y exponer las tres controversias filosófico-
jurídicas que fueron producto del renacimiento.
3. Desarrollar las corrientes del mos gallicus y el mos italicus y
establecer sus diferencias.
4. Estudiar la escuela de los humanistas franceses, enumerar las
fuentes que utilizaron y analizar su método.
5. Estudiar la escuela de la Jurisprudencia Elegante y conocer las
causas de su creación en Holanda.
6. Explicar lo que fue la corriente del usus modernus pandectarum
y enumerar las fuentes que utilizaron.
7. Explicar las características del derecho en el renacimiento italiano.
8. Conocer el desarrollo del derecho renacentista francés.
9. Analizar el desarrollo del derecho renacentista durante la
vigencia del Sacro Imperio Romano Germánico.
10. Explicar la evolución del derecho inglés durante el renacimiento.
11 Explicar el desarrollo del derecho español en el mundo renacentista.
12. Enumerar los cuerpos jurídicos que se promulgaron
durante el movimiento recopilador español.
13. Exponer la importancia de la “Segunda Escolástica” española.
14. Definir el derecho indiano.
15. Enumerar y explicar los elementos normativos del derecho indiano.
16. Enumerar y explicar las características del derecho indiano.
17. Delimitar y explicar los periodos de la historia del derecho indiano.
Cuestionario

1. ¿Qué fue el Renacimiento y quién le dio nombre?

2. ¿Cuáles fueron las causas sociales, económicas, religiosas y
filosóficas que dieron origen al Renacimiento?
3. ¿Qué fue el Sacro Imperio Romano Germánico?
4. ¿En qué consistió la controversia renacentista en torno al
origen del poder del rey?
5. ¿Qué eran las “utopías”?
6. ¿Cuáles fueron las principales obras sobre las “utopías” renacentistas?
7. Explique la controversia en torno al descubrimiento y
conquista de América.
8. ¿Sobre qué versó la polémica de los “justos títulos” en
torno a la conquista de América por los españoles?
9. Enumere las obras y los autores que escribieron sobre la
polémica de los “justos títulos”.
10. ¿Qué era el mos gallicus?
11. Explique la diferencia entre mos gallicus y mos italicus.
12. ¿Cuál fue la escuela más representativa del mos gallicus?
13. Enumere las fuentes que utilizaron los juristas de la
escuela de los humanistas franceses.
14. ¿Cuál fue el método de trabajo de la escuela de los humanistas?
15. ¿Quiénes fueron los principales exponentes y cuáles las
obras de la escuela de los humanistas franceses?
16. ¿Cuál fue el acontecimiento que causó la creación de la
escuela de la Jurisprudencia Elegante?
17. ¿Dónde y en qué universidad se desarrolló la
escuela de la Jurisprudencia Elegante?
18. ¿Cuál fue la importancia del jurista Hugo Grocio?
19. Enumere los principales exponentes y las obras de los
juristas de la escuela de la Jurisprudencia Elegante.
20 ¿Qué era el Roman-Dutch Law?
21. ¿Cuál fue la influencia del derecho romano holandés en
África, Asia y América?
22. ¿Qué era el usus modernus pandectarum?
23. Enumere los principales exponentes y las obras de los
juristas de la corriente del usus modernus pandectarum.
24. Explique la integración de los reinos españoles a las
coronas de Castilla y Aragón.
25. ¿Qué corriente de interpretación del derecho romano se siguió
en Italia durante el Renacimiento?
26. ¿Cuáles fueron los logros más importantes de los
renacentistas franceses en el campo de la teoría política?
27. ¿Qué era una “ordenanza”?
28. Enumere las más importantes ordenanzas que se
promulgaron en Francia durante el Renacimiento.
29. ¿Qué se obtuvo a través de la Paz de Ausburgo?
30. ¿Cuáles fueron las consecuencias de la Paz de Westfalia?
31. ¿Qué corriente de pensamiento jurídico siguieron los
alemanes durante el renacimiento?
32. ¿Que era la “camaralística”?
33. ¿Cuál fue la importancia de las compilaciones alemanas del siglo xVI?
34. ¿Quiénes fueron los más importantes reyes de la dinastía de los
Tudor en el renacimiento?
35. ¿Qué era la plenitio potestatis?
36. ¿Qué eran las “cátedras regias” y en qué universidades
inglesas se establecieron?
37. Explique la importancia de la legislación de los
Tudor en el Renacimiento.
38. ¿Cuál fue el acontecimiento que dio lugar a la
unificación política de España?
39. ¿En qué fecha, por qué causas y a través de qué decretos se
produjo la unificación jurídica de España?
40. ¿Cuáles fueron los tres acontecimientos más
importantes que se produjeron en España en 1492?
41. ¿Qué fue la Reforma y qué la Contrarreforma?
42. ¿Cuál fue la causa del movimiento recopilador español?
43. Enumere las recopilaciones españolas de este periodo.
44. Explique la importancia de la “Segunda Escolástica” española.
45. ¿Cómo podemos definir el derecho indiano con
un criterio restrictivo?
46. ¿Cómo podemos definir el derecho indiano con un criterio amplio?
47. Enumere los tipos de leyes que integraron el derecho indiano.
48. ¿Qué era el derecho indiano metropolitano y cuáles los
organismos que lo expedian?
49. ¿Qué era el derecho indiano criollo y cuáles los
organismos que lo expedian?
50. ¿Cómo podemos clasificar el derecho indiano
atendiendo a sus componentes formativos?
51. Explique la importancia del derecho castellano en el
sistema jurídico indiano.
52. Enumere las características del derecho indiano.
53. ¿Por qué se dice que el derecho indiano es eminentemente público?
54. ¿Por qué el derecho indiano fué casuista y particularista?
55. Explique el principio:“obedézcase pero no se cumpla”.
56. Explique el carácter evangelizador del derecho indiano.
57. ¿Qué fué el principio del favor indiarum?
58. ¿Qué quiere decir que un derecho es proteccionista?
59. Realice una periodizacion de la historia del derecho indiano.
60. ¿Cuáles fueron los hitos legislativos fundamentales del
periodo de formación del derecho indiano?
61. ¿En qué consistieron las reformas ovandinas?
62. ¿Cuáles fueron los remedios que dió Juan de
Ovando al desgobierno de las indias?
63. Explique las reformas borbonicas desde los puntos de
vista politico-administrativo y económico.
64. ¿Qué era el Nuevo Código de Indias?