2.

La perspectiva jurídica de los modelos

de Estado

Los términos usados por la doctrina (jurídica, sociol gica y politol gica) para
denominar los distintos modelos de Estado no son unánimes. Sus diversas deno-
minaciones y usos responden a varios objetivos, bien para resaltar un determinado
componente del Estado (económico, político o jurídico), bien para presentar,
críticamente, una idea sobre lo que debería ser el Estado.
Ante tan amplio panorama, en este capítulo solo presentaré los modelos de
Estado que son tenidos en cuenta, mayoritariamente, por doctrinantes
del derecho, con la advertencia de que, en todo caso, esa diversidad o prolifera-
ción de denominaciones representa una diicultad, no solo para el investigador,
sino para que los actores judiciales puedan observar conscientemente el impacto
que su actividad representa en esa construcción conceptual.1 Precisamente,
esto es lo que hace relevante abordar los modelos desde la perspectiva jurídica,
ya que la delimitación de cada modelo permitirá entender cuál es esa carga
ideológica que se introduce en el derecho administrativo y que llega al juez
administrativo.
De esta manera, reconociendo la imposibilidad de abarcar el contexto y
conocimiento completo de cada modelo de Estado, a continuación (capítulos
2 y 3) se sintetizan sus características básicas desde una perspectiva eminen-
temente jurídica.

1 Adicionalmente, debe tenerse presente que los estudios que relacionan el papel del Estado con el

derecho suelen hacerlo para identiicar algunos hitos que han incidido en el funcionamiento y rol de esta
disciplina, como, por ejemplo, el fenómenos de la globalización o el constitucionalismo. Sin embargo,
no es común encontrar en la doctrina clásica del derecho administrativo colombiano un análisis sobre
las relaciones e inluencias entre los modelos de Estado y esta rama del derecho. Esto puede explicarse,
entre otras razones, porque el estudio sobre el papel del Estado y sus transformaciones ha sido objeto de
investigación por áreas como la ciencia política.

15
El juez administrativo colombiano

2.1. Estado liberal o Estado de derecho

La doble denominación (Estado de derecho y Estado liberal) que asume este
modelo de Estado expresa, por un lado, que el Estado de derecho es un con-
cepto “elástico que ha permitido subsistir a lo largo de los años y ser llenado
de contenido, en cuanto el único valor que deiende es el de la eliminación de
la arbitrariedad”.2 Por consiguiente, el Estado de derecho sería compatible
con diversas concepciones constitucionales; incluso, los regímenes autorita-
rios han sido deinidos bajo este título. Sin embargo, su doble denominación
lleva a señalar que el concepto Estado de derecho puede llenarse del contenido
que le corresponde al Estado liberal, el cual lleva implícita una idea sobre las
funciones y ines del Estado.3
Con esta aclaración, y aceptado que el contenido del Estado liberal es el
elemento distintivo del Estado de derecho, se pueden señalar las características
jurídicas de este modelo de Estado. Así, para el Estado liberal de derecho, el
concepto y aplicación del derecho se encuentran enmarcados en el positivismo
y el formalismo jurídico.4 El derecho, en este modelo, tiene como paradigma
la racionalidad y formalidad bajo la idea de neutralidad; esto es, no introduce
elementos materiales. Dicha neutralidad es avalada, además, por el carácter
abstracto y general de las normas jurídicas, que pretenden dotar de igualdad
formal a los sujetos de derecho.
Este Estado, también denominado gendarme, cumple funciones negati-
vas al no interferir ni en las relaciones sociales ni económicas, y se encuentra
asociado a la fase clásica del capitalismo.5 Adicionalmente, como explica Fe-
rrajoli, el Estado de derecho, en el sentido italiano o francés, tiene un signi-
icado más amplio que el del Rechtsstaat alemán, pues además de entenderlo
como un Estado regulado por reglas, comprende el principio de legalidad de
las actividades del Estado, el principio de publicidad de los actos y el principio
de sujeción a control.6

2 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2005, p. 22.
3 Ibíd., p. 22.
4 A modo de crítica Zagrebelsky reclama que en la actualidad el positivismo jurídico se siga aplicado

pues corresponde a un modelo que no es Estado constitucional. Ibíd., p. 29.

5 Ferrajoli, Luigi. El garantismo y la ilosoia del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,

2000, p. 67.
6 Ibíd., p. 66.

16
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

Siguiendo a Calvo,7 el derecho en este Estado cumple funciones de vi-

gilancia y control. Él es el facilitador de acuerdos privados mediante la gene-
ración de condiciones de seguridad y funciones de resolución de conlictos.
Se trata entonces de un Estado cuyas funciones deben limitarse a conciliar
libertad y seguridad, mediante el establecimiento de un sistema represivo
formal que protege de la arbitrariedad del modelo absolutista, y en donde “la
legalidad se convierte en la forma de legitimidad”.8 Asimismo, el campo de
lo público se construye bajo categorías como la seguridad, la salubridad y la
no interferencia en las libertades de las personas.9
Este modelo resulta relevante porque el derecho administrativo “se coni-
gura a partir de 1789 dentro del denominado Estado liberal de derecho”.10 Por
esto se dice que el derecho administrativo de corte liberal es “el simple defen-
sor de intereses subjetivos e individuales con escaso contenido sustancial”.11
Según Alviar,12 el principio de libertad es un pilar del derecho adminis-
trativo para este modelo. Este principio se expresa en la libertad de mercado
y en la autonomía de la voluntad que se concretan en los derechos de primera
generación. Adicionalmente, los principios de legalidad y el del debido pro-
ceso son también clave para este modelo, que en el campo administrativo son
garantizados por el poder de policía y por la vía gubernativa.
También, el principio de divisi n de poderes pasa a ser esencial para el
derecho administrativo del Estado liberal. Este principio “cristaliza la volun-
tad del ejecutivo”13 y conlleva el surgimiento del acto administrativo como la
manifestación de dicha rama del poder encargada de ejecutar la ley. Al respecto
recuérdese que la clásica concepci n del derecho administrativo es aquella que
asimila la función administrativa con la ejecución de la ley.

7 Calvo García, Manuel. Transformaciones del Estado y del derecho. Bogotá: Universidad Externado

de Colombia, 2005, pp. 58-61.

8 Ibíd., p. 56.
Alviar García, Helena. (Coord.). Manual de derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los
9

Andes, 2009, p. 8.
10Alli Araguren, Juan Cruz. Derecho administrativo y globalización. Madrid: Civitas Ediciones, sl,
2004, p. 33.
11 Santoimio Gamboa, op. cit., p. 71.
12 Alviar García, op. cit., pp. 3-6.
13 Ibíd., p. 6.

17
El juez administrativo colombiano

Con el cambio del papel del Estado este modelo entrará en crisis. La
vigencia de un nuevo orden introducido por el Welfare State hará replantear
tanto la concepción como los instrumentos de actuación de la administración
pública. A continuación se hará referencia a esta crisis.

2.2. Estado social o liberal intervencionista

El desarrollo de las ideas de izquierda se gestó como consecuencia del desequi-
librio que generó el libre mercado y la formación de monopolios en el Estado
liberal 14 y daría lugar al auge del término social. Este último fue incorporado
en la ideología liberal de 1929, con esto se agregaron correctivos al interven-
cionismo público y se ayudó a la mejora de “los sistemas de seguridad social al
inalizar la Segunda Guerra Mundial”.15 También se ha ubicado la aparici n
de este modelo en la Europa de mitad del siglo xix como “una reacción frente
a la llamada cuestión social, generada por la industrialización, el crecimiento
demográico, la urbanización y el fracaso político del liberalismo económico
puro. Se traduce primeramente como medidas legislativas concretas de cor-
te social”.16 Debe reconocerse, sin embargo, que el Estado social no dejó de
trabajar por los principios del mercado.
Así es como la crisis de los años treinta trajo la desformalización del dere-
cho y una mayor intervención del Estado. Sin embargo, Teubner dirá que “no
toda tendencia antiformalista se plasma necesariamente en una intervención
profusa del Estado en las distintas áreas de la sociedad”.17 Este fenómeno
es conocido como juridiicación18 de la sociedad, y se encuentra atado a la
rematerialización del derecho formal. Aunque existen varios signiicados de

14 Estas ideas de izquierda, airma Madriñán, se dividen en dos tendencias: la primera de corte

estatista, donde se ve en el Estado una función social, y la segunda es antiestatista y se ve apoyada en el

materialismo histórico marxista que promueve la abolición del Estado. Madriñán, Ramón. El Estado
social de derecho. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, p. 34.
15 Madriñán, Ramón. El Estado social de derecho. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997,
p. 36.
Parejo Alfonso, Luciano. Perspectivas del derecho administrativo para el próximo milenio. Bogotá:
16

Ediciones Gustavo Ibáñez, 1998, p. 33.

17 Bourdieu y Teubner, op. cit., p. 42.
Para Teubner, la juridiicación causa disfuncionalidades al sistema, pues produce “cambios en la
18

función del derecho, su legitimación y su estructura”, “el derecho no sería, como lo era el derecho formal,
solo un instrumento para la solución de conlictos, sino un instrumento para la intervención política del
Estado social de derecho”. Ibíd., p. 44.

18
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

juridiicación en la literatura jurídica, para Teubner se caracteriza por la ma-

terialización del derecho. Esta se produce debido a la constitucionalización
del Estado de derecho por parte del Estado social.19
La construcci n de los Estados en este periodo, también denominado de
bienestar o Welfare State,20 “fue posibilitada, en el plano de la teoría jurídica
gracias a una ‘revuelta contra el formalismo’ que dominaba el pensamiento
jurídico liberal del siglo xix y principios de siglo xx tanto en el mundo an-
glosajón como sobre el continente”.21 A este modelo se lo denominó

[…] keynesianismo en la teoría económica, socialdemocracia en la

teoría política, y sustancialismo o realismo en la teoría jurídica. […]
Igualmente en materia de gestión pública, correspondió a la imple-
mentación del modelo weberiano de una administración pública
racional y inalista […] generándose como consecuencia práctica,
la elaboración e implementación de políticas públicas basadas en el
derecho público y administrativo.22

19 Ibíd., p. 44.
20 También se le ha llamado “Estado interventor”, “Estado providencia”, “Estado benefactor”, “Es-
tado pedagogo”, “papá Estado” y “Estado social de derecho”. Sin embargo, este último concepto, si bien
fue acuñado por Herman Heller en 1929, no se acoge en el presente libro como sinónimo del Estado
de bienestar, pues, como se verá más adelante, se le atribuyen algunas diferencias. Desde la sociología,
Esping Andersen “sintetizó los estudios comparativos sobre el Estado de bienestar disponibles en 1990
[…] para dibujar tres modelos, regímenes o tipos ideales, que se han convertido desde entonces en la
taxonomía de uso prácticamente universal para el análisis comparado de este tipo de políticas e institu-
ciones: las modalidades de Estado de bienestar ‘liberal’, ‘conservadora-corporativista’, y ‘socialdemócrata’
[…]. El régimen ‘liberal’, aceptando básicamente los resultados del mercado y corrigiendo sus fallos
más lagrantes; el ‘conservador-corporativista’, haciendo intervenir al Estado en el mantenimiento de
las diferencias de status social y de clase y fortaleciendo los lazos familiares y; el Estado de bienestar
‘socialdem crata’ universalizando los derechos sociales a través de la desmercantilizaci n, abriendo el
camino hacia la ciudadanía social individual”. Espina, Álvaro. La sociología del bienestar de Gösta Esping
Andersen y la reforma del Estado de bienestar en Europa. Versión ampliada de la sección “Bienestar: So-
ciología y reforma”, publicada en Revista de Libros, n.° 66, junio de 2002, p. 4 [en línea]. Disponible en:
http://www.ucm.es/centros/cont/descargas/documento6142.pdf.
21 Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 2001. Citado en: Deubal, Roth.

André-Noël Roth Deubel VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Admi-
nistración Pública. Globalización, Derecho y Justicia: El Estado y las Políticas Públicas entre Justicia Formal
y Justicia Material. Panamá, 28-31 de octubre de 2003, p. 1.
22 Ibíd., p. 1.

19
El juez administrativo colombiano

Las ideas de Le n Duguit, en el derecho francés, y las de Fritz Fleiner,

en el derecho alemán, son relevantes para la construcción del modelo inter-
vencionista en el derecho administrativo. Duguit, apoyado en la sociología
de Comte y Durkheim, “introduce la mala conciencia en el derecho admi-
nistrativo francés, denunciando el desplazamiento de su centro de gravedad
y promoviendo para su restablecimiento los servicios públicos. Acabando con
la concepción idealista del Estado y dejándolo al servicio de la comunidad”.23
Más allá de este desarrollo histórico, es importante observar el cambio
de paradigma respecto del modelo anterior y ijarse en la importancia que
adquiere la regulación, la cual pasa a ocupar el espacio que, bajo el modelo del
Estado de derecho, estaba abierto a la libertad individual. Así, estas nuevas
ideas llevaron a considerar que la existencia de un Estado intervencionista
requiere el desarrollo de un derecho regulativo o derecho útil, conformado por
instrumentos “que surgen como respuesta a demandas de racionalización del
sistema económico […], con objetivos de estabilidad económica y social”.24
Este derecho regulativo incluye, además de la regulación económica, la regu-
lación social, que signiica “una forma determinada de intervención estatal
encaminada a garantizar unos mínimos asistenciales”.25
No obstante estos instrumentos regulativos, no hay un desarrollo nor-
mativo propio y, por ende, en este periodo no se puede hablar de una “teoría
del derecho” ni “se produce una estructura institucional garantista análoga a
la del viejo Estado liberal de derecho, especíicamente idónea para garantizar
los nuevos derechos sociales correspondientes a las nuevas funciones y presta-
ciones del Estado”.26 Este hecho imposibilitará la justiciabilidad y efectividad
de los derechos, y se traducirá en lo que Ferrajoli denomina anomia o ajuri-
dicidad. Así, si bien en este modelo algunos derechos sociales se llevan a las

González Pérez, Jes s. “El derecho administrativo”. En: La ciencia del derecho durante el siglo XX.
23

México: Universidad Nacional Aut noma de México, 1998, p. 290 [en línea]. Disponible en: http://
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=114
24Calvo García, op. cit., p. 24. Este autor señala dos momentos en el derecho regulativo: el primero
en 1929 y el segundo en 1970. El de 1970 se distingue del primero por cuanto implica hablar de regu-
lación social o regulación moral, la cual es diferente de la regulación económica predominante ante la
gran depresión de 1929. La mezcla entre intervencionismo económico y social es lo que caracteriza lo
que él denomina Estado regulativo del bienestar, p. 27.
25 Ibíd., p. 27.
26 Ferrajoli, op. cit., p. 68.

20
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

constituciones, no se les puede dar más que un contenido programático que

solo produce efecto cuando hay una intervención legislativa o administrativa.
De ahí que Pisarello lo denomine Estado administrativo.27
A pesar de esta ajuridicidad no puede desconocerse el enfoque social
que distingue a este modelo. Este enfoque tuvo su contexto de origen en la
revolución de París de 1848, en las ideas marxistas y manifestaciones obreras
que expresaban su descontento con el sistema de trabajo y capital vigente. El
enfoque social será incorporado en la Constitución mexicana de 1917 y en la
Constitución de Weimar de 1919 que, aunque incluye derechos sociales, no
lo hacía desde una perspectiva jurídica.28 En América Latina, la concepci n
intervencionista tuvo especial acogida en el seno de la Comisión Económica
para la América Latina y el Caribe (cepal).29
Pero ¿cuáles son los cambios que este nuevo enfoque trae al derecho ad-
ministrativo? Puede decirse que, bajo este modelo, la función de esta rama del
derecho es la de “llevar a cabo los planes y programas del gobierno”,30 además,
ocurre una amplitud del contenido del poder de policía (imponiendo límites
a la libertad) y la interpretación del principio de igualdad se hace desde un
punto de vista material. Esto último supone la colaboración entre las ramas
del poder público, lo cual llevará a matizar el principio de legalidad y a resaltar
la discrecionalidad de la administración. La discrecionalidad es propia de la
exigencia de igualdad material y de la amplitud de las funciones del Estado
en razón de sus nuevos ines.31 Así, el cambio estructural se presenta en el
principio de legalidad:

[…] el sometimiento de poderes públicos al imperio de la ley y del

derecho se garantiza formalmente en textos constitucionales […]

27 Pisarello, Gerardo. “El Estado social como Estado constitucional: mejores garantías, más demo-
cracia”. En: V. Abramovich et al. Derechos sociales. Instrucciones de uso. México: Fontamara, 2006, p. 30.
28 La recepción del contenido social se dará más adelante en las constituciones posteriores a la Se-

gunda Guerra Mundial: en la Constitución francesa de 1946, la alemana de 1949, la española de 1978 y
la colombiana en 1991. Sin embargo, esto se reiere más exactamente los llamados modelos de Estados
constitucionales.
29 Plazas Vega, Mauricio. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario. Las ideas políticas de la

hacienda pública. Bogotá: Editorial Temis, 2000, p. 25.

30 Alviar García, op. cit., p. 9.
31 Presentándose un notable aumento en la producción normativa.

21
El juez administrativo colombiano

los conceptos de neutralidad e imparcialidad han perdido el sentido

que tuvieron tradicionalmente […] debilitándose las garantías indi-
viduales y colectivas […] siendo cada vez más los espacios del poder
que se escapan del control judicial.32

De todas formas, no puede olvidarse que a este modelo subyace el antiguo

Estado de derecho, y que esto produce una divergencia entre “las estructuras
legales y estructuras reales de la organización estatal”,33 lo cual será otra de
las razones para explicar la ampliación de la discrecionalidad. Para algunos
autores, tal ampliación ha sido vista como un punto de entrada a la arbitra-
riedad y, con ello, como una parte de los argumentos para expresar la crisis
del Estado del bienestar.
Así, se hablará de crisis debido a que “las funciones de Estado se co-
mienzan a desarrollar en ámbitos extralegales privilegiando técnicas de poder
normativamente atípicas”,34 también porque la regulaci n social empez a
generar desventajas económicas y competitivas, y por la “sensibilidad a las
interferencias políticas y a las presiones de los grupos de interés”.35 Esta
crisis, y particularmente la falta de control sobre los poderes públicos, toma
mucha relevancia, porque también conduce a la crisis del Estado de derecho:
“si el desarrollo del Welfare State ha correspondido a una crisis del Estado
de derecho, la crisis del Welfare State amenaza con producir su disolución”.36
Aunque la crisis del Welfare State llevará a que el derecho público sea
“cada vez más incapaz de dar forma y legitimaci n a las nuevas técnicas de
administración y gobierno”,37 esta crisis no debe llevar a desconocer que este
modelo representó un cambio de paradigma para el derecho administrativo,
y que la concepción de servicio público que trajo permitió deinir una juris-
dicción especializada.

32 Calvo García, op. cit., p. 56.

33 Ferrajoli, op. cit., p. 70.
34 Ferrajoli, op. cit., p. 71.
35 Calvo García, op. cit., p. 26.
36 Ferrajoli, op. cit., p. 78.
37 Ibíd., p. 79.

22
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

Las dos crisis, la del modelo del Estado liberal y la del Estado interven-
cionista, producirán, hacia la década de los setenta, el surgimiento de posturas
neoliberales y tendencias desreguladoras, como se verá a continuación.

2.3. Estado social desde la perspectiva neoliberal

El rótulo con el que se suele identiicar a este modelo es el de Estado mínimo.
Esta tesis propone que el Estado “reduzca su planta de personal y su tamaño,
efectúe una acelerada política de privatizaciones, desregulación, y eliminación
jurídica de diversas de sus funciones”,38 lo cual lleva a restringir el carácter
social que se había asignado al Estado en el modelo anterior. En el contexto
latinoamericano, el neoliberalismo se proyecta desde la década de los setenta
y con mayor fuerza en los noventa, como respuesta al modelo cepalino desa-
rrollado en los años cincuenta.
Así, Giddens39 airma que, a mediados de los años setenta, la socialde-
mocracia se vio desaiada por las ilosofías de libre mercado o neoliberalistas.
Filosofías que sostenían la tesis del Estado mínimo “estrechamente ligada a
una visión característica de la sociedad civil como un mecanismo autogene-
rador de solidaridad social”.40 Pero a pesar de la búsqueda del Estado míni-
mo y de las críticas al intervencionismo benefactor del Welfare State, en este
periodo se presenta una situación paradójica, pues, contrario a lo que podría
esperarse, se experimentará el fortalecimiento de la intervención del aparato
estatal. Y esto puede explicarse porque “el Estado debe intervenir para dejar
de intervenir; es decir, regular su propia desregulación”.41
Así, este modelo trae la creencia super ua de “estar viviendo una épo-
ca desreguladora”.42 Si bien aparece la Escuela de Chicago y otras teorías
influyentes desarrolladas por personajes tales como Kennedy, Carter y
Reagan, quienes ven la regulación social como “la bestia negra de los males

38 Kligksberg, Bernardo. “Hacia un nuevo per l del Estado en América Latina: los cambios en las
percepciones y las demandas de la ciudadanía”. En: Revista del CLAD Reforma y Democracia, n.° 32,
junio de 2005, p. 1.
39 Giddens, Anthony. “Socialdemocracia y neoliberalismo”. En: Claves de razón práctica, n.° 89, fe-

brero de 1999, pp. 10-14.

40 Ibíd., p. 12.
41Santos, Boaventura de Sousa. La caída del Ángelus Novus: ensayos para una nueva teoría social y una
nueva práctica política. Bogotá: ilsa, 2003, p. 181.
42 Calvo García, op. cit., p. 36.

23
El juez administrativo colombiano

económicos”,43 las anunciadas reformas de tipo desregulativo resultaron pa-

radójicas y de estirpe conservador, pues implicaron mayores intervenciones
administrativas que han sido comprendidas como “un nuevo estatismo con-
servador […] que más que desmantelar el Estado pretende utilizarlo con
distintos ines”.44
En este contexto, las implicaciones de las ideas neoliberales sobre el
derecho administrativo se verán relejadas en una mayor relevancia de la ini-
ciativa privada, un fortalecimiento de la división de poderes y la protección
del principio de libertad.45
El nuevo rol que asume el Estado, uno que se mueve entre sociedad civil y
mercado, lleva a replantear el concepto de derecho social: “el núcleo principal
de los derechos sociales debería ser redeinido como el derecho a una segunda
oportunidad, es decir, una serie de garantías de oportunidades de vida”.46 “Los
neoliberales suponen que con el crecimiento económico, en una economía sin
ataduras, con un derecho público pasivo e incipiente, se generaría a la larga
la prosperidad, el bienestar y la calidad de vida que el Estado social pretende
con costosas e ineicientes políticas sociales en el corto plazo”.47
La tesis neoliberal invoca la denominada mercantilización de los de-
rechos sociales. Una lectura crítica de esta tesis observa que debido a ella se
han reemplazado las antiguas políticas públicas por políticas “asistenciales,
precarias y focalizadas, ligadas a grupos excluidos del mercado laboral formal
que, al mismo tiempo, resultan estigmatizados como grupos ‘no normales’,
culpables de su propia exclusión”.48 Con esto se abrió paso a la conversión
“del Welfare al Workfare, del Estado social de derecho al Estado social con-
tributivo, de deberes”.49

43 Ibíd., p. 38.
44 Ibíd., p. 43.
45 Alviar García, op. cit., p. 11.
46Esping-Andersen, Gosta. “A Welfare State for the 21st Century”. En: Giddens, Anthony (Ed.).
he Global hird Way Debate. Cambridge: Polity Press, 1993, pp. 134-156. Citado en: Bartolomé, Amaia.
Consecuencias de la sobrecarga del Estado y la globalización en la concepción del Estado del bienestar. Hacia
un régimen de prestaciones sociales condicionadas. Universidad del País Vasco-ehu, n.° 81, 2006, p. 124.
47 Molano, Mario. Transformación de la función administrativa. Evolución de la administración pública.

Bogotá: Pontiicia Universidad Javeriana, 2005, p. 203.

48 Pisarello, op. cit., p. 32.
49 Ibíd., p. 32.

24
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

El cambio de rol del Estado promovido por las ideas neoliberales ha des-
pertado el interés de las ciencias sociales por explicar este fen meno. Así, han
surgido varios modelos teóricos que buscan explicar, dentro de la propuesta neo-
liberal, la relación entre distribución de bienestar y las exigencias del mercado.
Este es el caso del modelo de Bob Jessop (Estado schumpeteriano de workfare),
Philip Cerny (Estado de competición), Philip Bobbit (Estado de mercado) y
Anthony Giddens (Estado social inversor). Cada uno de estos modelos tiene
una versión sobre el nuevo rol del Estado y su signiicado para las políticas de
bienestar social.50
Otra de las críticas realizadas a este modelo, siguiendo a Ferrajoli, es la
diicultad que tienen las propuestas neoliberales para evitar que, debido a las
imperfecciones del capitalismo, una nueva crisis reaparezca, crisis que había
tratado de solucionarse con el Welfare State. Y esta crítica se hace más gran-
de si se tiene en cuenta que “la propuesta del neoliberalismo se reduce, en
sustancia, al proyecto de una refundación solo parcial del Estado liberal de
derecho, como cobertura y sostén, simplemente, de la reducci n de las fun-
ciones públicas de naturaleza social”.51

2.4. La fórmula actual: Estado social, constitucional

y democrático de derecho
Utilizo el término Estado social y constitucional de derecho en el contexto
contemporáneo y, si se quiere, poscontemporáneo de inales del siglo xx, pues,
como bien anota Pisarello,52 los anteriores modelos pueden entenderse como
Estados constitucionales de tipo restringido (Estado social tradicional), en
donde se desarrollaba un constitucionalismo clásico, anterior al Estado social.
Así, la verdadera transformación, esa que trasciende el constitucionalis-
mo clásico del Estado liberal intervencionista para conformar un verdadero
Estado constitucional, se da con las constituciones que siguieron a la Segun-
da Guerra Mundial e implic una auténtica expansi n de las garantías. Este

50Bartolomé, Amaia. Consecuencias de la sobrecarga del Estado y la globalización en la concepción del

Estado de bienestar. Hacia un régimen de prestaciones sociales condicionadas. Universidad del País Vasco-
ehu, Papers 81, 2006, p. 119.
51 Según Ferrajoli, la propuesta neoliberal resulta violatoria del principio democrático. Recordando

a Norberto Bobbio, este autor señala que “Estado social y democracia son inescindibles”. Ferrajoli, op.
cit., pp. 81-82.
52 Pisarello, op. cit., pp. 23-53.

25
El juez administrativo colombiano

verdadero Estado constitucional sirve de “instrumento de autocontención

política, económica y ecológica, de la desaceleración de la acumulación po-
deres y de reconstrucci n de la solidaridad entre los miembros más débiles
de la sociedad”.53
En este apartado haré referencia al Estado social de derecho como cláu-
sula y principio incorporado en las constituciones del Estado constitucional.
Debe tenerse en cuenta que la crisis del Estado social y el desarrollo de las
posturas neoliberales tienen un efecto sobre este modelo de Estado y su for-
mulación actual, sin desconocer que este modelo inició su formación con el
Estado social o liberal intervencionista al que ya se hizo referencia. De ahí
que no se pueda airmar que el Estado de bienestar se identiique plenamente
con el Estado social y constitucional vigente.
Bajo las anteriores consideraciones, a continuaci n describiré brevemente
dos aspectos: el contenido ideológico del Estado social de derecho y los cam-
bios que se generan a partir del entendimiento de las constituciones como
norma y fuente de derecho.

2.4.1. Los contenidos del Estado social y democrático de derecho

La cláusula “Estado social” pasa a conformarse como principio jurídico de
aplicación inmediata, el cual, al tener rango constitucional, será tratado, por
algunos autores,54 como un modelo opuesto al Estado de derecho (que tiene
rango legal). Su diferencia con el Estado del bienestar se debe a que este último
tenía un nivel político y no jurídico. Así, si bien el Estado social de derecho es
compatible con el Welfare State, se maniiesta de otras formas:

El llamado Estado de bienestar o Welfare State, tan criticado por

doctrinas contrapuestas como el liberalismo tradicional o la teoría
marxista, no es consecuencia necesaria del carácter social de nuestro
Estado de derecho. Por el contrario, este trasciende las contradiccio-
nes que el primero evidenció históricamente. En efecto, el Estado
de bienestar, que pretendió promover a extensos sectores marginados

53 Ibíd., p. 34.
54 Forstho observa ambos principios (Estado de derecho y Estado social) en una relaci n dialéctica
no reductible, en donde el Estado de derecho es superior y el Estado social “es lo que en cada momento
histórico realice como tal es legislador”. Bachof, por el contrario, no ve una relación jerárquica entre estos,
siendo el Estado social de derecho “la síntesis entre ambos principios”. Parejo Alfonso, op. cit., p. 36.

26
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

de los bene cios sociales a través de una política econ mica basada en
la construcción de obras públicas, en el subsidio a diversas actividades
de producción y en la extensión de servicios gratuitos, desembocó
en muchos casos en crisis iscal y evidenció sus contradicciones al
transferir más poder a los grupos poderosos de la sociedad contra-
tados por el mismo Estado para acometer sus proyectos y liberados
por este de la prestación de otros servicios. A lo anterior se vino a
sumar el crecimiento incontrolado del aparato burocrático adminis-
trativo y su ineiciencia para resolver los problemas de una sociedad
capitalista compleja.55

La anterior cita permite reconocer que el Estado social de derecho, al

estar basado en una economía social de mercado, posibilita tanto la iniciativa
privada como la intervención en la economía.56 Este tipo de Estado es visto
como un modelo que permite corregir los errores en que incurrió el antiguo
Estado social. Como lo muestra Alviar,57 se han reconocido diferencias entre
las versiones intervencionista y social de derecho. En la sentencia de tutela
citada anteriormente, la Corte Constitucional señaló que:

El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus carac-

terísticas de propiedad privada de los medios de producción, libertad

55 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-533 de 1992. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
56 El principio de solidaridad social, los derechos fundamentales y la dignidad humana son pautas
que encarrilan las reglas económicas de la Constitución. “La defensa de los valores supremos del orde-
namiento obliga al Estado a intervenir —dentro del marco constitucional— para proteger a las perso-
nas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar
derechos fundamentales como la vida y la salud. […] El Estado social de derecho, los principios de
dignidad humana y de solidaridad social, el in esencial de promover la prosperidad general y garanti-
zar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales y el derechos fundamental a la
igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los
ámbitos de su regulación, propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción,
distribuci n, utilizaci n y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto
público”. Sentencia T-505 de 1992. Corte Constitucional Colombiana M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
57 “El Estado benefactor […] tiene algunas similitudes así como diferencias con el Estado social

de derecho. En algunas ocasiones la Corte Constitucional ha tratado de trazar una diferenciación ta-
jante entre el Estado benefactor y el Estado social de derecho. En mi opinión, las diferencias trazadas
se reieren más al desprestigio ideológico que sufrió el Estado benefactor durante los años ochenta con
el surgimiento del neoliberalismo; los principios e ideales entre las dos concepciones siguen siendo los
mismos”. Alviar García, op. cit., p. 13.

27
El juez administrativo colombiano

de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orien-

tado según un contenido humano y por la aspiración de alcanzar los
ines esenciales de la organización social. Por ello, el ordenamiento
jurídico consagra tanto derechos programáticos, que dependen de las
posibilidades presupuestales del país, como derechos prestacionales
que dan lugar —cuando se cumplen los requisitos para ello— al
ejercicio de un derecho público subjetivo en cabeza del individuo y
a cargo del Estado.58

En este sentido, en este modelo se hace mayor énfasis en las nalidades

del Estado y en la dignidad humana como valor normativo. La igualdad ma-
terial, como valor opuesto al concepto formal de igualdad y libertad del Es-
tado libreral de derecho; la redistribución de la riqueza y la efectividad de los
derechos pasan a ser el eje de las decisiones políticas del Estado,59 aunque ya
no en un sentido paternalista. Además, la democracia pasa a tener un sentido
fundamental, ya que se hace necesario canalizar los intereses de los diversos
grupos y sectores sociales.
Otra característica fundamental de este modelo se observa en el carácter
vinculante que se le atribuye en el sistema jurídico; es decir, todo ese conteni-
do ideológico y político del Estado social de derecho pasa a servir de criterio
jurídico de las decisiones judiciales:

En primer término, debe anotarse que el concepto de Estado social

de derecho (artículo 1 cp) no es apenas una frase ingeniosa ni una
declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del
sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos supe-
riores y cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto
relejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las
autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judi-
ciales. [...] En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad
deben asumir un papel activo en la redistribución de bienes y servicios

58 Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Citada por

Alviar García, op. cit., p. 13.

59 Corte Constitucional, Sentencia C-1064 de 2001. M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime

Córdoba Triviño.

28
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

con el n proteger la dignidad humana, pilar ético fundamental de

nuestro ordenamiento.60 (Énfasis de la autora)

Lo anterior permite señalar que este modelo de Estado, en su perspecti-

va jurídica, tiene dos ejes importantes: distribución e igualación de bienes y
derechos sociales. Y concretamente, por lo que se reiere a la administración
pública, este modelo se expresa, entre otras, con la idea regulativa del proceso
económico61 y con el “principio de participación que muchas veces se traduce
en coadministraci n del interés p blico y orientaci n social del gasto”.62
Dejando de lado el contenido ideológico de este modelo, es relevante
considerar que, al igual que los modelos anteriores, este modelo también se
enfrenta a diversas situaciones que lo ponen en crisis. Esto es, que a pesar de su
respaldo normativo constitucional, existe “una puesta en duda de la conigura-
ción y papel del Estado, tal como resulta de su caracterización constitucional,
y por tanto una demanda de transformación de este”.63 En este sentido, Pare-
jo64 observa una pérdida de con anza en el Estado, pues ya no se le reconoce
como garante del progreso. De esta forma, se genera una ruptura del ideal de
avance indeinido que se apoyaba en la idea de la evolución lineal del Estado,
donde cada modelo supera los modelos precedentes.
Adicionalmente, debe recordarse que la inclusión de la cláusula del Esta-
do social de derecho se dio en una época de descrédito estatal que conllev a
la racionalización, privatización y desregulación del Estado, políticas cobijadas
bajo el Estado neoliberal, como ya se vio. Así, en cuanto mayor sea el éxito
del Estado como regulador de políticas sociales, mayor será la resistencia de
los agentes económicos privados, pues a mayor cumplimiento de objetivos
sociales, mayor riesgo de una crisis presupuestal. Con estos riesgos de base, la
preferencia será moverse por la economía de mercado y vivir en una constante
tensión publico-privada, con prevalencia de esta última. Esta crisis “no toca a

60 Corte Constitucional, Sentencia T-1430 de 2000. M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.
61El Estado social se presenta como: “ente regulador que establece reglas de juego a la economía
privada para garantizar el ejercicio de la libertad económica”. Rodríguez Bernal, op. cit., p. 4.
62 Molano, Mario. Transformación de la función administrativa. Evolución de la administración pública.

Bogotá: Pontiicia Universidad Javeriana, 2005, p. 202.

63 Parejo Alfonso, op. cit., p. 38.
64 Ibíd., p. 38.

29
El juez administrativo colombiano

la existencia misma [del Estado] y sí a la extensión y la intensidad de lo estatal,

a su forma histórica concreta”.65 Como airma Ariño,66 la ruptura del modelo
social puro no cuestiona las inalidades del Estado, sino la forma y los instru-
mentos dentro de un sistema de gestión que permite alcanzar dichos ines.
Pero este estado de crisis se complejiza más debido a que las interpreta-
ciones sobre el Estado social de derecho no son unánimes. Por un lado, “de
acuerdo con la dogmática constitucional, el principio social, le imprime al
Estado una nueva dinámica y le aporta a la función administrativa un factor
permanente de cambio y adaptación […] que obliga a la ponderación bajo la
orientación teleológica”, 67 pero, en todo caso, la actuación desde lo público se
diiculta, por lo cual se llama al derecho privado a prevalecer. Esa ponderación
publico-privada es percibida como la expresión de la relación que debe existir
entre el Estado de derecho, el Estado social y el Estado democrático.
Por otro lado, el Estado social de derecho puede verse como aquel que
compatibiliza el capitalismo y el bienestar social de los Estados providencia
y que lo supera. También puede verse como un modelo interrelacionado
dialécticamente con el Estado de derecho, de cuya relaci n se desprende el
Estado democrático (Elías Díaz), o como la superación del modelo liberal
que garantiza la igualdad real, o como un modelo que equilibra el principio
de seguridad del Estado de derecho, con el libre desarrollo de la personalidad,
siendo este principio el in del Estado social (Doehring), o como un modelo
completamente diferente y contrario al Estado de derecho (Forsthof ),68 o,

65 Ibíd., p. 45.
66 Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de derecho público económico. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado

de Colombia, 2003, p. 153.

67 Molano, op. cit., p. 206.
68El planteamiento de Forsthof “se dirige no a negar el es [Estado Social], sino a separar lo que
es Administración de lo que es política. Estado de derecho y Estado social son dos formas de Estado
contradictorias en el planteamiento de Forsthof, siempre que sean consideradas a nivel del texto cons-
titucional, esto es, como organizaci n técnico-jurídica del Estado. […] En este sentido, la disputa se
sitúa en torno al carácter jurídico de los llamados derechos sociales reconocidos en el texto constitucional
o al carácter de norma jurídica de la Constitución. La Constitución, para Forsthof, es, por encima de
todo, un instrumento jurídico de ordenación política”. Y la administración, por el contrario, “tiene su
ámbito de referencia únicamente en la prestación de servicios, no suponiendo, implícitamente, ningún
acto de poder político”. Véase: Meil Landwerlin, Gerardo. “El Estado social de derecho: Forstho y
Abendroth, dos interpretaciones teóricas para dos posiciones políticas”. En: Revista de Estudios Políticos,
n.º 42, 1984, p. 217. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?Codigo=26806

30
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

al revés, como un modelo compatible con el Estado de derecho, en donde

hay una conexión entre justicia social y Estado social (Abendroth, Gerber,
Bachof ).69
A pesar de la diversidad de deiniciones y modos de comprensión y relación
con el modelo del bienestar, en deinitiva puede airmarse que se trata de un mo-
delo más fuerte en lo jurídico con una tendencia a la consagración de derechos
sociales que habitan dentro de la lógica del mercado regulado, en donde operan
las tesis neoliberales. Es, sin embargo, un modelo teórico sin unanimidad a nivel
doctrinal, pues la lógica de relaciones público-privadas y las formas de armonizar
o superar las tensiones entre libertad e igualdad aún son objeto de discusión.
El Estado social de derecho se apropia de nuevos y viejos principios
jurídicos, para, de alguna forma, superar las tensiones y crisis del modelo,
además estos principios son tomados por la doctrina para explicar el proceso
de transformación del Estado. La doctrina jurídica los contrapone, integra,
reduce o amplía, y los pone frente a la realidad económica y social para expli-
car el modelo existente o el modelo que debería predominar. Un ejemplo es
el de Cassagne, quien resalta los principios de concurrencia al mercado y el
de protección de los consumidores y usuarios:

[…] en la abdicación de la regla de la intervención estatal progresiva

y en la airmación de otros principios jurídicos fundamentales, como
son el de la concurrencia al mercado y el de protección de los consu-
midores y usuarios, se encuentra la clave para comprender cabalmente
las transformaciones operadas en el Estado.70

El uso de estos y otros principios ha llevado, por ejemplo, a construir un

modelo de Estado para los países latinoamericanos. Se trata del modelo de
Estado subsidiario en el que se observa “un proceso de transferencia de em-
presas y bienes del Estado hacia los particulares, privatizándose importantes

69 Madriñán, op. cit., pp. 61-74.

70Cassagne, Juan Carlos. Derecho administrativo. 7ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, p. 62.
Señala que “el lagelo de la inlación, el endeudamiento externo, el aumento de la burocracia estatal, la
ineiciencia de los servicios y demás actividades que tienen a su cargo las empresas públicas, junto a un
intervencionismo estatal asixiante de la economía privada, han conducido a la necesidad imperiosa de
formular un replanteo acerca de la dimensión del Estado”. Ibíd., p. 62.

31
El juez administrativo colombiano

sectores de la actividad estatal”.71 Este modelo es la síntesis de los anteriores;

mejor aún, uno nuevo en donde la realidad predomina sobre la ideología, lo
que “no implica una ruptura total con los modelos anteriores”.72 Así, Ariño73
airma que los principios base de la reforma del Estado del bienestar son:
subsidiariedad estatal y solidaridad. Para este autor, estos son principios que
provienen de dos modelos completamente opuestos, son complementarios.
Cuando se incumple el primero “se diiculta el desarrollo humano y se em-
pobrecen las sociedades”74 y el segundo tiene como énfasis la necesidad de
encontrar “nuevos instrumentos y modelos de gestión plural, privada y ei-
ciente de la solidaridad estatal”.75
En esta búsqueda de principios, Santoimio ha señalado que el Estado
social de derecho convive con un “derecho moderno”, el cual tiene como
elementos: el principio de Estado de derecho, el principio democrático, la
regulación de lo colectivo, la economía de mercado y la defensa de los dere-
chos individuales.76
De lo hasta acá presentado puede airmarse que el modelo de Estado
colombiano, bajo la fórmula de Estado social y constitucional de derecho, no
puede esconderse ni de la carga ideológica ni de la crisis tanto del modelo
neoliberal como del modelo del bienestar. Esto lleva a que la denominada
crisis del Estado social de derecho incorpore para el derecho administrativo
nuevos elementos normativos y valorativos, que, según como se miren, pueden
implicar fuertes contradicciones o complementariedades.
Pero esto debe llevar a una relexión mucho más profunda. Tales con-
tradicciones o complementariedades podrían implicar que tanto la función

71 Ariño Ortiz, Gaspar. Economía y Estado: el Estado productor de las nacionalizaciones a las privatiza-

ciones, el estado regulador del monopolio a la competencia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993. p. 54. Ariño
deine el Estado regulador como aquel en el que “la regulación es un instrumento del mercado y no un
sustituto del mismo”.
72 Cassagne, op. cit., p. 64.
73 En el mismo sentido que Casaggne, Ariño Ortiz señala que el Estado es necesario. Está en contra

del “fundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado […] la confusión entre sociedad y Estado
es algo pernicioso y no debe darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecería el Estado de derecho”.
Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de derecho público económico. 3ª ed. Granada: Editorial Comares, 2004, p. 2.
74 Ariño Ortiz, op. cit., p. 167.
75 Ibíd., p. 172.
76 Santoimio Gamboa, op. cit., p. 71.

32
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

administrativa (en mayor grado las actividades discrecionales) como el juez

contencioso administrativo no cuentan con un modelo delimitado y predei-
nido bajo el cual guiarse, por lo cual coexisten varios modelos, y, por lo mismo,
varias ideologías en el mismo espacio normativo. Esta falta de delimitación
permite insinuar que, en lo que a este trabajo interesa, existe un amplio mar-
gen para la toma de decisiones, en donde el juez tendrá que entrar a ponderar
principios jurídicos que pertenecen a diversos modelos de Estado y que se
encuentran entrecruzados en el del Estado social y constitucional de dere-
cho. Entonces, el siguiente paso sería preguntar: ¿bajo qué criterios debería
hacerse tal ponderación?
Tomando a Ferrajoli, existirían dos criterios opuestos: el primero sería
defensor de la estrategia neoliberal a la que se hizo referencia anteriormente y
el segundo, crítico de esta, pretendería ampliar (aunque implique complejizar)
la estructura jurídica del Estado para garantizar las prestaciones sociales, desa-
rrollando “modelos de legalidad garantista”.77 Con este segundo criterio, Fe-
rrajoli propone la creación de un Estado social de derecho que pueda asegurar:

[…] la reducción de los espacios de discrecionalidad […] por medio

de la programación jurídica y por vía de leyes generales y abstractas
[…]; la conexa rehabilitación de las funciones legislativas […]; la
reactivación de los controles políticos y legales […]; la multiplicación
[…] de garantías jurídicas de tutela no solo de los derechos y de las
libertades individuales tradicionales sino también de los derechos
sociales.78

Asimismo, continúa este autor italiano, para el logro del Estado social de
derecho se requiere que el derecho administrativo sea innovador, ya que, en la
actualidad, “carece todavía de una teoría de los derechos sociales y de las corre-
lativas obligaciones públicas capaces de dar forma y garantía de efectividad a
las expectativas correspondientes a las funciones positivas del Welfare State”.79

77 Ferrajoli, op. cit., p. 88.

78 Ibíd., p. 89.
79 Ibíd., p. 90.

33
El juez administrativo colombiano

2.4.2. El Estado constitucional y la Constitución como fuente de derecho

El Estado constitucional ha tenido varias instancias de evolución. Según
Santoimio,80 la versión original fue la del Estado liberal; la segunda, la del
Estado del bienestar, y la tercera, la del Estado social de derecho. En palabras
de Aguiló,81 el objetivo principal es limitar la arbitrariedad, el autoritarismo,
la exclusión política y la exclusión social. Según este autor, estos cuatro ideales
se identiican, respectivamente, con el Estado de derecho, el Estado liberal,
el Estado democrático y el Estado social. Esta conluencia de ideales, y de
modelos, lleva, nuevamente, a observar la imposibilidad de continuar com-
prendiendo los modelos de Estado de forma lineal, pues, al inal, los principios
de cada modelo conviven en el modelo actual, por lo que el objetivo será, más
bien, aprender a trabajar con estos principios y promover ciertas inalidades
por encima de otras.
Pero pasemos ahora a los contornos propios del constitucionalismo, en
donde resulta relevante la deinición dada por Aguiló, quien deine el cons-
titucionalismo como una “ideología política que ha propugnado ‘darse una
Constitución’ (una Constitución rígida o formal) como garantía de vivir en
Constitución”.82 Esto último signiica la puesta en práctica de los ideales
constitucionales. Ideales que pueden observarse desde una perspectiva ga-
rantista tal y como lo hace Ferrajoli. Así, el modelo que este autor denomina
garantista se comporta como un sistema de garantías para la protección de
los derechos fundamentales que son llevados al derecho positivo. Para este
modelo, lo relevante será comprender que existe una sujeción al derecho,
dado que la Constitución deine tanto el procedimiento como el contenido
sustancial de la nuevas normas y, en este sentido, se genera una “innovación
de la estructura misma de la legalidad, que es acaso la conquista más impor-
tante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del mismo derecho
positivo, no solo por lo que hace a las formas de producción, sino en cuanto
a los contenidos producidos”.83

80 Santoimio Gamboa, op. cit., p. 243.

81 Aguiló, Josep. La constitución del Estado constitucional. Bogotá: Temis,. 2004, pp. 38-41.
82 Ibíd., p. 43.
83Ferrajoli, Luigi. “Estudios. El derecho como sistema de garantías”. En: Revista Jueces pa-
ra la Democracia, n.° 16-17, 1992, p. 63 [en línea]. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=2551827

34
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

Además, este modelo garantista trae dos consecuencias que desafían la

teoría positivista o paleopositivista, como también la denomina Ferrajoli: (i)
la necesidad de revisar la teoría de la validez (formal) para adaptarla a las rela-
ciones entre sustancia y forma y (ii) la necesidad de redeinir el papel del juez.
Lo anterior permite vislumbrar que el modelo del Estado constitucional
es quizás uno de los más relevantes para responder las cuestiones que se plan-
tea el presente trabajo, pues en este modelo recaen las transformaciones del
derecho más importantes. De esta manera, el derecho asume características
diferentes a las que se le daban en el Estado de derecho legislativo, su mayor
efecto tiene que ver con el cambio que se genera frente a la posición de la ley,
que, a su vez, genera la crisis del principio de legalidad.
Adicionalmente, se produce un aumento del carácter heterogéneo del
derecho. Ahora se trata de un Estado que tiene como pilares el principio de-
mocrático y el pluralismo, y, por ende, se acepta la conluencia de valores. Así,
difícilmente puede reconocerse un elemento homogéneo y estable como se
hacía antes. Sin embargo, todos estos cambios de aspecto, contenido y forma
del derecho, que han llevado a caracterizar el escenario actual como caótico,
desordenado e inestable, parecieran solucionarse con el denominado prin-
cipio de constitucionalidad: “Las Constituciones contemporáneas intentan
poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la
previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para
el legislador”.84
De esta manera, cuando se habla de transformaciones del derecho, es in-
negable que el Estado constitucional tiene un rol predominante y de vigente
discusión. Su desarrollo implica “una noción de derecho más profunda que
aquella a la que el positivismo legislativo lo ha reducido”.85 Por eso debería
entenderse que el principio de constitucionalidad otorga un especial rasgo de
uniicación al derecho. Uniicación caracterizada no por un orden jerárquico
dirigido por la constitución que subordine/reduzca las otras normas,86 sino

84 Zagrebelsky, op. cit., p. 39.

85 Ibíd., p. 39.
86Según Zagrebelsky, esta reducción es lo que caracteriza el positivismo jurídico del Estado de de-
recho decimonónico. Este autor resalta que bajo este nuevo escenario, el del modelo constitucional, no es
una teoría valida; sin embargo, reconoce que si se continúa aplicando es porque “las ideologías jurídicas
son adaptables” y continúan operando como “residuos históricos”. Ibíd., p. 41.

35
El juez administrativo colombiano

más bien por una serie de divisiones que fragmentan el derecho y que confor-
man una unidad. Una de estas divisiones es la que se da entre ley y derechos
humanos, y que no era posible en el Estado decimonónico de derecho, pues
los derechos eran creados por el legislador, más no reconocidos.
Según comenta Zagrebelsky, “el concepto jurídico de los derechos era
marginal o secundario, lo que derivaba en la asunción de una idea fundamen-
tal: la prioridad del Estado y de sus exigencias de unidad, expresadas en la ley,
frente a las posiciones subjetivas de los individuos”.87 En este sentido, el tra-
tamiento dado a los derechos humanos era el resultado de la doctrina de los
derechos públicos subjetivos del siglo xix, que no era el siglo de los derechos
individuales inviolables o fundamentales —previos a la autoridad pública—,
sino que eran más bien un producto o consecuencia de la voluntad del Estado.
Ahora, con el paradigma del Estado constitucional actual se da a los derechos
un valor independiente de la ley.88
Pero estos cambios no llegan sin diicultades, ya que surge la cuestión
sobre cuál es el grado de autonomía con el que cuenta la ley, y sobre qué tan
limitada queda respecto de la constitución para desarrollar sus contenidos.
Para responder a estas inquietudes pueden tomarse las categorías que Zagre-
belsky denomina “legalismo” y “constitucionalismo”. Ellas se distinguen por
el grado de control que se exige sobre el legislador y por el énfasis que se da
a la ley o a la constitución. Así, el legalismo entiende que quien hace las leyes
tiene un mayor margen de acción, pues solo tiene que respetar la constitución
y, por tanto, el control sobre él debe respetar esta autonomía. Lo contrario
sucedería con el constitucionalismo, donde existe mayor control y el margen
de acci n del legislador es menor, pues él es quien debe desarrollar la consti-
tución.89 Sin embargo, esto último no implica que en el Estado constitucional
se le reste importancia a la ley. De hecho, es considerada como un elemento

87 Ibíd., p. 48.
88Zagrebelsky se reiere a la concepción originaria de los derechos en la tradición francesa y ameri-
cana para señalar su profundo distanciamiento. Él caracteriza a la primera como estatalista, objetivista
y legislativa, y a la segunda como prestatalista, subjetivista y jurisdiccional. Sin embargo, señala que la
actual concepción constitucional europea se sitúa en medio de ambas tradiciones. Ibíd., p. 58.
89 Ibíd., p. 151.

36
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

importante para el equilibrio constitucional y no puede ser tomada como una

“mera técnica”,90 quedando reducido el derecho a las reglas constitucionales.91
Estas dos categorías de análisis que presenta Zagrebelsky están relacionadas
con las dos opciones de interpretación que, según Aguiló,92 tiene la “dimensión
regulativa”93 de la constitución. Esta dimensión entiende que la constitución
sí regula e impone deberes (a diferencia de la dimensión constitutiva) y puede
ser interpretada de dos formas: La primera opción interpretativa entendería
que la constitución impone límites al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, este
cuenta con un grado de autonomía que permite que el control que se ejerce
sea de tipo negativo y jerárquico. La segunda opción entendería que el orde-
namiento jurídico no tiene tal grado de autonomía y que debe desarrollar las
exigencias regulativas de la constitución, de modo que el control será mucho
más expansivo (no será suiciente el principio de jerarquía normativa, sino que
se introduce el de coherencia valorativa). Es en esta opción en donde se hablará
de constitucionalización del derecho, pues se desplaza la teoría de la autoridad
por la teoría de la justicia.94
La otra dimensión que convive en el Estado constitucional, junto a la re-
gulativa, es la constitutiva, la cual contiene un nivel de escepticismo. Considera
que la Constitución no cumpliría un papel regulativo o de imposición de deberes
y que la eicacia de los ines y valores de la constitución dependen del diseño
institucional que esta establezca.
La importancia de distinguir entre estas dos dimensiones —constitutiva
y regulativa— tiene efectos relevantes para el control que los jueces ejercen.
Piénsese en el ejemplo que trae Aguil sobre el principio de independencia
judicial. La dimensión constitutiva evaluaría el grado de independencia por

90 Se ha considerado que, tomar la ley como “mera técnica” y permitir que sean las cortes constitucio-

nales las que impongan las reglas, presentándolas como lo exigido por la constitución, puede signiicar
un exceso de juridiicación y constitucionalización de la vida política. Ibíd., p. 153.
91 Ibíd., p. 153.
92 Aguiló, op. cit., p. 50.
93 Según Aguiló, las dimensiones regulativa y constitutiva (opuestas la una a la otra) permiten deter-

minar el grado de eicacia de la constitución y la forma de control que recaerá sobre esta.
94 Estas opciones se resumen así: “de la consideración de la Constitución como límite al orden jurí-
dico a la consideración del orden jurídico como un desarrollo de las exigencias constitucionales”. Aguiló
señala que la prevalencia de una u otra interpretación no es un tema pacíico y que si bien se ha presen-
tado como una evolución de la primera a la segunda opción, sus matices se encuentran muy vinculados
a la cultura jurídica. Ibíd., pp. 57-50.

37
El juez administrativo colombiano

medio de una revisión del diseño institucional y examinaría factores insti-

tucionales como la remuneración, el autogobierno, etc., mientras que una
dimensión regulativa interpretaría la independencia judicial como un deber
y llevaría a exigirle ciertas actitudes al juez, sin que se interese por el diseño
institucional.95
Finalmente, vale la pena señalar que la dimensión regulativa de la cons-
titución propuesta por Aguiló busca algo más que concebirla como fuente de
derecho, de modo que contraste con la concepción política de la constitución.
Así, se “requiere que se conciba […] como algo más que un mapa de poderes
normativos o fuentes de derecho, o ambos, que se considere que incorpora
bienes que deben ser protegidos o promocionados por las normas de ese sis-
tema jurídico”. Y, si esto es así, entonces “la Constitución permite emitir jui-
cios jurídicos de invalidez” y, en línea con Ferrajoli, “el razonamiento jurídico
penetra en el razonamiento político”.96
Lo señalado anteriormente permitiría sintetizar las características que
deberían integrar el modelo de Estado constitucional: (i) Se trata de un Es-
tado que cuenta con una constitución rígida o formal,97 la cual se distingue de
la ley y que supone una diferencia de grado respecto de otras fuentes del dere-
cho; (ii) responde a la ideología del constitucionalismo; esto es, limitación del
poder y garantía de derechos, e incorpora ines y valores para el desarrollo
del poder político, entendiendo que la constitución es regulativa (en los ines
propios del Estado liberal y del Estado social) y constitutiva (en los ines que
establece el Estado de derecho y Estado democrático); (iii) entiende la cons-
titución como fuente de derecho, los valores (lo regulado) son anteriores a
los diseños institucionales (lo creado); (iv) cree que la constitución debe ser
practicada, lo cual supone la consolidación de una práctica jurídica y política.98
Adicionalmente, estas características pueden complementarse con los
elementos que conforman el constitucionalismo político que identiica Pablo

95 Ibíd., p. 50.
96 Ibíd., p. 97.
97
Sobre el signi cado y las razones que justi can la rigidez en las constituciones véase: Ferreres
Comella, Víctor. “Una defensa de la rigidez constitucional”. En: Revista Doxa, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, nº. 23, 2000, pp. 29-47 [en línea] en: http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10241/1/
doxa23_01.pdf
98 Aguiló, op. cit., pp. 50-53.

38
 La perspectiva jurídica de los modelos de Estado

Riberi.99 Este autor identiica dos tipos de constitucionalismo. Una primera

versi n es de tipo legalista y se caracterizada por hacer énfasis en la libertades
negativas del liberalismo ilosóico y por promover la neutralidad y los consen-
sos hegemónicos. Mientras que la otra versión del constitucionalismo, la versión
política o democrática promueve las libertades positivas, la institucionalización
de procesos deliberativos y la legitimidad a partir de procedimientos partici-
pativos. Estas dos vertientes del constitucionalismo “presentan concepciones
de derechos muy diferentes […] [el legalista] ha ediicado una concepción
racional autónoma de derechos, el constitucionalismo político, en cambio, no
acepta desprender sus predicados de una voluntad comunitaria de origen”.100
El primero protege los consensos y el segundo el conlicto. Así es como este
autor establece una postura crítica, pues encuentra que actualmente el consti-
tucionalismo es mayormente legalista.
Este capítulo, aunque principalmente descriptivo, ha permitido observar
que la existencia de tensiones al interior de cada modelo es una constante en
todos los modelos de Estado. Observar tales tensiones internas es relevante,
porque permite contextualizar y analizar el marco en el cual los actores legales
se moverán para entender y aplicar el derecho. A continuación se pasará a ver
cómo se trasladan estas transformaciones al derecho administrativo.

99 Riberi, Pablo. “Derecho y política: Tinta y sangre”. En: Gargarella, Roberto (Coord.). La constitución

en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011, p. 240.
100 Ibíd., p. 244.

39