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Revista de la
Academia Colombiana
de Jurisprudencia
Estado de derecho, control político
y emergencia social
Ensayos, observatorio jurisprudencial,
doctrina y reseñas
Directora de la Revista
Liliana Estupiñán Achury
Miembro Correspondiente de la
371 Academia Colombiana de Jurisprudencia
Enero-Junio/20
Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Enero-Junio 2020
COMISIÓN DE LA MESA
Augusto Trujillo Muñoz
Presidente
Juan Rafael Bravo Arteaga
Primer Vicepresidente
Saúl Sotomonte Sotomonte
Segundo Vicepresidente
DIGNATARIOS DE LA CORPORACIÓN
José Celestino Hernández Rueda
Esta Revista es divulgada tanto en forma
Secretario General
impresa como en formato digital a texto
Lucy Cruz de Quiñones abierto.
Tesorero Se autoriza la reproducción de los textos
Hernando Roa Suárez citando la fuente. Las opiniones de los
Bibliotecario autores son de su entera responsabilidad
y no comprometen la línea editorial de la
Revista de la Academia Colombiana de
DIRECTORA DE LA REVISTA
Jurisprudencia.
Liliana Estupiñan Achury
Maruja Esther Flórez Jiménez
COMITÉ EDITORIAL Diseño y diagramación
Cesáreo Rocha Ochoa María Margarita Suárez Mantilla
Rafael Forero Contreras Traductora
Alejandro Venegas Franco Ian Schneider Cardona López
Mario Cajas Sarria Corrector de estilo
Manuel Restrepo Medina Leonardo Antonio Parra Acosta
Laura García Matamoros Auxiliar editorial
Giorgia Pavani DGP Editores
Impresión
COMITÉ CIENTÍFICO
Calle 84 No. 9-32.
Lucy Cruz de Quiñones Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991
Ernesto Rengifo García Página web: www.acj.org.co
Sandra Morelli Rico E-mail: [email protected]
Luis Javier Moreno Ortiz Bogotá - Colombia
Carlos Mario Molina Betancur Edición No. 371
Ricardo Abello-Galvis Enero-Junio 2020
Rubén Martínez Dalmau ISSN 0123-3017
CONTENIDO
HOJA DE RUTA
Augusto Trujillo Muñoz
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
y Académico de número....................................................................... ix
EDITORIAL
COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO
EN AMÉRICA LATINA
Liliana Estupiñan Achury
Directora de la Revista y Académica correspondiente.......................... xvii
PRIMERA PARTE
ESTADO DE DERECHO, EQUILIBRIO DE PODERES,
CONTROL POLÍTICO Y EMERGENCIA SOCIAL.................... 1
I. ENSAYOS Y ARTÍCULOS CIENTÍFICOS............................... 3
CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS

DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS
Rubén Martínez Dalmau
Académico extranjero........................................................................... 5
APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO

INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE
A UNA SITUACIÓN DE PANDEMIA COMO LA COVID-19
Ricardo Abello-Galvis
Académico correspondiente................................................................. 23
CORONAVIRUS E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO
Rafael Ballén
Profesor invitado................................................................................ 49
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 iii

CONTENIDO
EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS

DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
EN COLOMBIA
David Mercado Pérez
Luis Fernando Bermeo Álvarez
Profesores nacionales invitados.........................................................................................83
EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO
GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO
LATINOAMERICANA DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
Édgar Hernán Fuentes-Contreras
Profesor nacional invitado.............................................................................................107
PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN

PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS
CUANTITATIVO
Alejandro Cortés Arbeláez
LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Jaime Alberto Arrubla Paucar
Académico de número
Cristina Arrubla Devis
Profesora nacional invitada...........................................................................................151
TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA

COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS
FUTUROS PARA LAS SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!
Camilo Ernesto Rodríguez-Gutiérrez
DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

Luis Bernardo Díaz Gamboa
LA INJERENCIA DEL ÓRGANO EJECUTIVO SOBRE EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL: EL CASO BOLIVIANO
Sonia Eliana Roca Serrano
Profesora internacional invitada....................................................................................235
SISTEMA DE PESOS Y CONTRAPESOS Y LA SUPREMACÍA

JUDICIAL EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO
DEL LEGISLADOR
Eric Leiva Ramírez
LAS SENTENCIAS LEYES

Carlos Fradique Méndez
Académico de número...................................................................................................285
iv Academia Colombiana de Jurisprudencia

CONTENIDO
II. FORO SOBRE CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO

EN EL ESTADO DE EMERGENCIA. ACADEMIA Y PANDEMIA.................311
PRESENTACIÓN. FORO ESTADO DE DERECHO Y PANDEMIA

Cesáreo Rocha Ochoa
Académico honorario....................................................................................................313
EL ALCANCE DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD

JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
Manuel Alberto Restrepo Medina
Académico correspondiente............................................................................................315
DEBERES SOLIDARIOS Y CONTROL SOCIAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA

William Zambrano Cetina
CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO EN CUARENTENA.

LAS MEDIDAS ADOPTADAS
Jaime Alberto Arrubla Paucar
CONTROL POLÍTICO EN TIEMPOS DE PANDEMIA

Carlos Ariel Sánchez Torres
APUNTES SOBRE LA EMERGENCIA, LA EXCEPCIÓN Y LA CONSTITUCIÓN

A PROPÓSITO DE LA PANDEMIA DE LA COVID-19
Mario Alberto Cajas Sarria
Académico correspondiente - Capítulo seccional (Cali)....................................................341
III. FORO HACIENDA PÚBLICA, TRIBUTACIÓN Y SERVICIOS

PÚBLICOS EN EL ESTADO DE EMERGENCIA...............................................347
LA EMERGENCIA EN MATERIA TRIBUTARIA. ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS

ADOPTADAS Y ALGUNAS PROPUESTAS
Lucy Cruz de Quiñones
Académica de número...................................................................................................349
0 + 14 + 27 + 26 = 67
Juan Camilo Restrepo Salazar
UNA VISIÓN EN TORNO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

EN EL MARCO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 441 Y 517 DE 2020
José Antonio Molina Torres
RACIONALIZACIÓN DE LAS TASAS DE INTERÉS EN COLOMBIA

Rafael Rodríguez Jaraba
Académico correspondiente - Capítulo seccional (Cali)....................................................385
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 v

CONTENIDO
SEGUNDA PARTE
PROFESOR INTERNACIONAL INVITADO........................................................395
IMPOSICIÓN CULTURAL, LA BÚSQUEDA DE DENOMINADORES

COMUNES Y LA “MISIÓN COMPARATISTA” DE LAS REVISTAS DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Lucio Pegoraro
Profesor internacional invitado......................................................................................397
TERCERA PARTE
ACADEMIA Y DOCTRINA.........................................................................................431
OPOSICIÓN A LA DEMANDA CONTRA EL ESTATUTO TRIBUTARIO

Juan Camilo Restrepo
Academico correspondiente
Jorge Humberto Botero
Autor invitado..............................................................................................................433
HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES, DE PROCEDIMIENTO PENAL

Y PENAL MILITAR EN COLOMBIA
Francisco Bernate Ochoa
Francisco José Sintura Varela
EL DERECHO PENAL COMO HERRAMIENTA CONTRA LA CORRUPCIÓN

EN COLOMBIA
Hernando A. Hernández Quintero
Académico correspondiente - Capítulo seccional (Ibagué).................................................501
LA ÉTICA EN LA PRÁCTICA DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO

Luis Javier Moreno Ortiz
¿DEBE PREVALECER LO CIENTÍFICO SOBRE LO JURÍDICO?

Horacio Gómez Aristizabal*
CUARTA PARTE
OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL DE LA ACADEMIA
COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA.................................................................573
CONFLICTO DE JURISDICCIÓN
Luis Augusto Cangrejo Cobos
vi Academia Colombiana de Jurisprudencia

CONTENIDO
LA REVIVISCENCIA DE LAS NORMAS LEGALES

Juan Rafael Bravo Arteaga
OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL. LA REVOCATORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO
DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS: ¿HAY UNA INVOLUCIÓN
JURISPRUDENCIAL?
Gonzalo Suárez Beltrán
QUINTA PARTE
SEMBLANZAS Y RESEÑAS.........................................................................................623
JOSÉ MARÍA SAMPER

Rodrigo Puyo Vasco
JUSTO AROSEMENA QUESADA (1817-1896)

Hernán Alejandro Olano García
IN MEMÓRIAM. EDUARDO SUESCÚN MONROY

Jorge Enrique Valencia M.
MEMBRESÍA.....................................................................................................................657
RESEÑA. REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA

DE JURISPRUDENCIA.................................................................................................681
CARTA A LOS AUTORES.............................................................................................685
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 vii

HOJA DE RUTA*
Augusto Trujillo Muñoz**

Presidente de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia y Académico de número
En el siglo anterior, Colombia se convirtió en una de las

democracias más estables de la región y, en los momentos
más conflictivos, logró proteger a sus instituciones jurídico-
políticas de la intimidación propia de su conflicto armado, del
narcotráfico y del terrorismo. Todo esto representó, incluso
sigue representando, riesgos para el Estado de derecho. Pero,
*
Discurso del Doctor Augusto Trujillo para asumir la Presidencia de la
Corporación (feb. 3/2020).
**
Abogado y Magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
Doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.
Estudios de postgrado en administración en el INALDE de Bogotá y en el
INAP de Madrid. Fue gobernador ad hoc del Tolima, conjuez de la Corte
Constitucional y senador de la República. Es presidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, profesor universitario, tratadista en su
especialidad, consultor en derecho territorial y columnista de opinión en
el diario ‘El Espectador’ de Bogotá.
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 ix

EDITORIAL
en los últimos años, surgieron nuevas amenazas, menos visibles, pero no

menos preocupantes.
Esos peligros son, por desgracia, de carácter universal. Y los más, se vienen
extendiendo por todo lo ancho, todo lo largo y todo lo profundo de este he-
misferio. La idea misma de política se volvió una especie de caricatura y se
encriptó en una visión agresiva, maniquea, casi bélica de la relación con los
demás. Esa conducta olvida que la política supone ejercicio del diálogo, por-
que es el arte de lo posible. En el pasado, era una manera de continuar la gue-
rra por otros medios. Hoy, es el sustituto de la guerra. Si una sociedad plural
no toma en cuenta su diversidad y sus matices, está regresando al pasado.
¿Qué está ocurriendo con valores democráticos y principios aspiracionales
como el respeto a la diferencia, el interés por el diálogo, la disposición
para el acuerdo? Parecería que pierden terreno frente a la polémica estéril,
a la negación del otro, al agravio personal, bajo una mirada impasible,
impotente, neutral de las instituciones. En esa situación, cualquier socie-
dad se enreda en los claroscuros de esa frontera imprecisa que hay entre el
Estado de derecho y la arbitrariedad con leyes.
La inserción de nuestros países en el mundo global está resultando más
confusa, más traumática, más intricada de lo que podría suponerse. Los
cambios económicos, climáticos y tecnológicos que la globalización trajo
consigo, comienzan a generar la paradoja de mostrar crecimiento sin pro-
greso. Particularmente en América, los países que registran crecimiento
económico, muestran desigualdad progresiva y creciente malestar ciuda-
dano.
Parecería que los porcentajes de crecimiento pierden la importancia que
se les otorgaba el pasado, porque están dejando de ser información útil
para convertirse en dato inane. Al fin y al cabo, esas cifras son producto
de operaciones matemáticas, es decir, no son cualitativas. Por eso hay
países cuyo PIB per cápita crece, mientras crecen también la inequidad,
el desempleo y la inseguridad. Ese crecimiento, por supuesto, no puede
llamarse desarrollo.
Semejantes fenómenos, que se han vuelto comunes en esta globalización
sin reglas, generan tendencias amenazantes para el coloquio social, para la
inclusión y para la convivencia, elementos que el Estado social de Derecho
x Academia Colombiana de Jurisprudencia

AUGUSTO TRUJILLO MUÑOZ
ha logrado construir a lo largo de un esfuerzo centenario. Son peligros que

llegaron con el siglo xxi, que están lesionando la autoridad moral del Es-
tado y produciendo efectos deletéreos sobre el Estado de derecho. Expre-
sado de otra manera, el Estado de derecho se nos está volviendo teórico.
En efecto, la gente descree de las instituciones, los gobiernos extienden
sus tentáculos para cooptar decisiones de otras ramas del poder; los con-
gresos se vuelven apéndices de los gobiernos y se abstienen de ejercer sus
controles; los tribunales constitucionales legislan. Las formas del Estado
de derecho siguen escritas en los textos normativos, pero sus principios
esenciales se desdibujan. Para el ciudadano común hay elecciones, pero
no hay políticas; existen gobiernos, pero no gobernanza; hay jueces, pero
no justicia.
Colombia está en mejores condiciones que otros países de la región, para
enfrentar esa problemática, tiene una larga tradición jurídica que hunde sus
raíces en los Cabildos del 20 de julio de 1810, y una vocación civil que lo-
gró consolidar durante el siglo xx. Esas ventajas y una dosis de buena pe-
dagogía que es preciso construir, a la cual no puede ser ajena la Academia
de Jurisprudencia, van a obrar a favor de la recuperación de la credibilidad
institucional y del rescate del derecho como garantía de convivencia. Ese
es un objetivo estratégico.
Según informaciones de prensa, el país registra una muerte diaria por mo-
tivos relacionados con violencia política. Esta realidad tan agobiante como
dramática no da lugar alguno para pensar a largo plazo. Estamos lejos de
considerar un acuerdo sobre lo fundamental, para usar la célebre frase de
Álvaro Gómez; pero es necesario propiciar la creación de esos espacios.
Colombia ha sobresalido históricamente por la inteligencia de sus hombres
y mujeres. Y bien se sabe que inteligencia es la capacidad de hacer distin-
ciones y reconocer los matices del entorno.
En su doble condición de instrumento regulatorio y de instrumento de
cambio, el derecho es la mejor herramienta para garantizar la conviven-
cia social. Parecería que los colombianos de hoy estuviéramos viviendo
como en los tiempos en que nuestras guerras civiles nunca finalizaban del
todo. Alguna vez le oí decir al escritor William Ospina que al final de las
guerras, cuando estas terminan en armisticio, aparecen los condotieros de
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xi

EDITORIAL
las razones de Estado, objetando el perdón y reclamando justicia ante la

impunidad: “Solo que los dioses de la justicia tenían que estar al comienzo
para impedir la guerra, porque cuando aparecen al final, solo llegan para
impedir la paz”.
Recuerdo un texto del maestro Darío Echandía en el cual expresaba que
“el derecho es historia”. La frase tiene que ver con el devenir de nues-
tro suceso republicano. A lo largo de él, esa inteligencia ingénita de los
colombianos supo imprimir contenido jurídico, aún a sus más complejas
decisiones políticas. Eso le permitió al país tomar distancia de la falacia
revolucionaria y de la trampa populista, dos imposturas que colapsaron en
el siglo xx y que, por fortuna, son irrepetibles. Desde Hegel sabemos que
la historia puede repetirse, pero luego supimos que lo haría unas veces
como tragedia y otras veces como farsa. Nunca reemplazará la capacidad
creativa permanente que anida en el pensamiento humano.
Pero además, la afirmación del maestro tiene otros alcances. Enlaza con el
tema de la recepción del derecho: Colombia ha privilegiado la recepción
del derecho sobre su producción, a pesar de contar con enorme talento
jurídico. También se relaciona con la incapacidad del país para proyectar
el derecho sobre todo el territorio nacional. No sé quién lo dijo, pero tiene
razón: nuestro país es más geografía que historia. Le faltó agregar que
tenemos más territorio que Estado. La Constitución del 91 quiso reme-
diar esas carencias, pero, por desgracia, sus principales conquistas se están
quedando escritas.
En efecto, el país necesita acometer unas reformas que sus gobiernos, sus
partidos y sus dirigentes han sido incapaces de estructurar. La más impor-
tante de ellas, para la Academia de Jurisprudencia, es la de la administra-
ción de justicia. El actual gobierno ha expresado algunos criterios que están
en proceso de definiciones. El Ministerio Público abrió una amplia consulta
e invitó al ciudadano común a formular sus propuestas; pero la administra-
ción de justicia es, cada día que pasa, un problema más acuciante que la vís-
pera. Más allá de quienes siguen administrando pronta y cumplida justicia,
queda la sensación generalizada de que la justicia está en crisis.
De análoga manera, el Consejo Nacional Electoral anunció que, en marzo,
presentará al Congreso un proyecto de reforma política. Su pertinencia,
xii Academia Colombiana de Jurisprudencia

por supuesto, no admite duda ni escrutinio. Pero, ¿contempla las modifica-

ciones necesarias para garantizar una auténtica transparencia del sistema
electoral? Del mismo modo, la cruda realidad de la periferia colombiana
demanda una reforma que desarrolle el principio de la autonomía territo-
rial, que se nos quedó escrito en la Constitución, como ocurrió también
con la participación ciudadana, con el pluralismo jurídico y con la asime-
tría institucional.
Si nuestros pueblos desean preservar estos principios, constitucionalizados
por primera vez en 1991, no deben insistir en los mismos planteamientos,
en los mismos factores, en las mismas propuestas que se han ensayado,
hasta ahora, infructuosamente. Dicen que fue Einstein quien, alguna vez,
definió a los necios como unas personas empeñadas en hacer lo mismo
siempre, esperando tener, en cada caso, resultados diferentes. De hecho,
las reformas aprobadas en el presente siglo parecen diseñadas para que
todo siga igual.
Buena parte de quienes se mueven entre el derecho público y la ciencia po-
lítica coinciden en un juicio que, para algunos suena incómodo: las más
agudas crisis que afectan a cualquier sociedad están vinculadas a la capa-
cidad directiva de sus elites. En otro escenario sonaría antipático, pero aquí
se entiende bien lo que quiero decir cuando afirmo que un país sin élites es
un país sin futuro. Colombia se está quedando sin élites, sin grupos dirigen-
tes de selección ética, probidad intelectual, capacidad de pensamiento, con
visión para orientar, conciencia de país y responsabilidad social. Señores
académicos: en esta Corporación permanecen vivas, vigentes, esas valiosas
aptitudes. Solo hay que desatarles su dinámica y sintonizarlas con el país.
Es necesario instalar el derecho en la conciencia colectiva y convertirlo
en cultura social. Es indispensable contribuir, desde la Academia, a la
permanente sintonía de las instituciones con el país, de manera que su
mutua relación fluya como en puente de doble vía, y pueda garantizar la
legitimidad y la gobernanza. También es preciso buscar aproximaciones
hacia un auténtico equilibrio entre la libertad y el orden, porque el exceso
de la primera degenera en anarquía y el exceso del segundo degenera
en despotismo. Colombia lo ha logrado, con mayor o menor éxito en
1910, en 1936, en 1957 y en 1991. Ni más faltaba que ahora terminemos
retrocediendo más de un siglo.
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xiii

EDITORIAL
La idea de equilibrio animó, en todo momento, a los constituyentes del 91.

Por eso ensamblaron la Carta Política sobre dos grandes columnas: Estado
social de derecho y economía social de mercado. Por desgracia, ninguno
de los dos conceptos, y menos el segundo que el primero, tienen buen
recibo en esta aldea global, en donde se toman grandes decisiones por
parte de poderes no institucionalizados. Como está dicho, el Estado de
derecho se está volviendo teórico. Las normas vigentes no se violan, pero
tampoco se cumplen. No olvido la frase que leí en un libro de Ulrich Beck,
escrito a comienzos del presente siglo: “Aquellos a los que hemos elegido
no tienen poder, y a los que tienen poder no los hemos elegido”.
Cuando Beck advierte amenazas de intervención militar de un país cual-
quiera en territorio extranjero, argumentando la defensa de los derechos
humanos o la caza indiscriminada de terroristas, sugiere que nos estamos
deslizando hacia una especie de “paz perpetua” que se imbrica, extraña-
mente, con una “guerra perpetua”, como dos caras de la misma moneda.
Así, terminamos cabalgando sobre una paz peor que la guerra. Semejante
escenario de contradicciones no tiene respuesta, salvo si esa respuesta se
busca en el derecho. En unas instituciones jurídicas que recojan la realidad
social, que la interpreten; si las instituciones no se parecen a la realidad se
vuelven teóricas. Ese es el gran desafío de la ciencia jurídica en el siglo xxi.
Y el de Colombia para recuperar la vigencia cabal del Estado de derecho. Y
el de la Academia para rescatar el derecho como garantía de convivencia.
Señores académicos: al asumir la presidencia de la Corporación para este
nuevo período estatutario, quiero reiterarles mi profundo reconocimiento.
Me honra su decisión y me enorgullece que haya sido producto de una pro-
posición respaldada por una cantidad inusitadamente alta de académicos,
tanto de número como correspondientes. Me enaltece también compartir
silla en la Comisión de la Mesa con los académicos Juan Rafael Bravo y
Saúl Sotomonte, dos inteligencias superiores que honran a la comunidad
jurídica y al país. Su reconocido talento, su criterio jurídico y su concien-
cia moral brillan en el firmamento colombiano.
Con ellos, con el docto grupo de inteligencias integrado por quienes fueron
elegidos para las demás dignidades de la Corporación, y que ahora presta-
rán su juramento; con la idoneidad intelectual, la transparencia ética y la
xiv Academia Colombiana de Jurisprudencia

vocación de servicio de todos y cada uno de ustedes, la Academia podrá

mantener su compromiso de defender las conquistas materiales del Estado
social de derecho; insistir en los debates de ideas, en la controversia inteli-
gente que enriquezca su trabajo institucional y lo proyecte sobre los cuatro
horizontes del país; y asumir un liderazgo en busca de que los colombianos
recuperen su confianza en el derecho como garantía de convivencia.
En ese orden de ideas, la Academia puede recluirse en torno a sí misma
para ordenar su pensamiento, pero ha de volcarse sobre la realidad na-
cional para construirlo y fraguar una pedagogía que ayude a consolidarlo
en el imaginario espiritual de cada ciudadano y de la sociedad civil en
su conjunto. Sé que es un abrumador desafío, que resulta suficientemente
grato para esta Corporación, en la cual tienen asiento los mejores juristas
de Colombia.
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xv

EDITORIAL
COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO

DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA
COVID-19 AND THE FRAGILITY OF RULE
OF LAW IN LATIN AMERICA
Liliana Estupiñan Achury*

Directora de la Revista y Académica
correspondiente
*
Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas por la Universi-
dad Externado de Colombia (máxima calificación Cum Laude). Estancia
posdoctoral en Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia
(España). Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Apli-
cación de la Constitución, Ed. V de la Universidad Castilla-La Mancha
(Toledo - España). Magíster en Derecho Procesal, especialista en Dere-
cho Constitucional, en Derecho Administrativo y abogada de la Universi-
dad Libre (Colombia). Estancias de estudio, investigación y presentación
de ponencias en diversas universidades y países desde el año 2005. Pro-
fesora investigadora con perfil internacional y amplias relaciones inte-
rinstitucionales nacionales e internacionales soportadas con proyectos y
publicaciones arbitradas y de alta calidad académica. Académica, inves-
tigadora senior Colciencias desde el año 2015, miembro de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, directora de la Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, directora del Grupo de Investigación
en Estudios Constitucionales y de la Paz (Universidad Libre) y profesora
de Derecho Constitucional, Régimen territorial nacional y comparado,
metodología jurídica y socio jurídica, derechos de la naturaleza, paz te-
rritorial y constitucionalismo transicional, autonomía territorial y paz
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xvii

EDITORIAL. COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA
“Crónica de una muerte anunciada”

“El Estado de derecho no está en cuarentena”, pero las diversas figuras
jurídicas y medidas económicas y sociales adoptadas por los diferentes
Estados del mundo para enfrentar la emergencia sanitaria o pandemia, han
minado aun más la fragilidad de este gran propósito constitucional y de-
mocrático. Para América Latina, la fragilidad ya consabida de sus Estados
se ha agravado en los últimos meses. La excepción o el estado de emergen-
cia en escenarios de vulnerabilidad política, económica y social, terminó
por exacerbar los poderes ya desequilibrados en fase de normalidad y des-
dibujar el equilibrio de poderes y los controles políticos.
Los derechos humanos y no humanos, centro de cualquier Estado constitu-
cional, la división de poderes, los mecanismos de control, el control social,
los movimientos y las organizaciones de la sociedad civil, el control políti-
co, la paz, las mujeres, niños y niñas, los y las adolescentes y todos los gru-
pos vulnerables, la economía de los comunes y de los grandes empresarios,
el control constitucional y judicial, el gobierno y la autonomía local, entre
otras grandes bondades del Estado de derecho, han terminado seriamente
afectados ante el sinnúmero de medidas tomadas por el ejecutivo o ante su
omisión y las dificultades que presentan los diversos órganos del Estado y
de control para desarrollar sus tareas constitucionales y legales.
En general, la mayoría de los Estados del mundo, buscaron opciones de
estado de excepción o de emergencia para enfrentar la tragedia del Covid.
De manera excepcional, Estados como Alemania, han utilizado sus meca-
nismos normales de control sin acudir a estas lógicas de excepción (educa-
ción ciudadana de autocontrol, aun así, han tenido que acudir a procesos de
confinamiento localizados ante el desbordamiento de cifras en territorios
concretos). En América Latina, la regla ha sido el estado de emergencia,
estado de excepción por catástrofe, estado de calamidad pública, la cua-
rentena, la suspensión de clases, el desarrollo sui generis de las ramas del
poder público, cierre de fronteras, el confinamiento, el teletrabajo, prohi-
bición de eventos, suspensión de términos en la administración de justicia,
las limitaciones en materia de locomoción, excepto para lo que se ha deno-
(pregrado, posgrado y doctorado). Autora y editora de diversos libros, capítulos, artículos
científicos y revistas académicas y científicas. Correo: [email protected] liliana.estu-
[email protected].
xviii Academia Colombiana de Jurisprudencia

LILIANA ESTUPIÑAN ACHURY
minado casos de excepción, que en el tema colombiano ha impactado tan-

tos sectores como las cifras de aumento por contagio y movilización (a 9 de
julio de 2020, somos el tercer país de América Latina con mayor contagio).
También encontramos gobiernos negacionistas frente a la tragedia sani-
taria, casos Brasil y México, este último en su fase inicial. Los dos fede-
rales, por cierto, que hoy padecen unas cifras preocupantes de infectados
y fallecidos. La demora inicial en la toma de decisiones en materia de
contención, hoy se refleja en sus preocupantes estadísticas. También asi-
metría territorial en el manejo de la emergencia en razón de la autono-
mía constitucional de algunos de sus gobiernos locales. El caso de Brasil
fue especial dado que no se establecieron de manera temprana medidas a
nivel nacional, de manera que fueron los gobiernos locales, los estados,
quienes se encargaron de establecer las cuarentenas. Inclusive, la postura
del gobierno central ha sido la de propiciar un discurso que subestima la
gravedad de la crisis sanitaria. México, por ejemplo, tuvo un discurso ini-
cial dirigido a “minimizar la gravedad de la situación, luego instaron a las
personas a permanecer aisladas pero la cuarentena no fue obligatoria, y por
último establecieron políticas de aislamiento más robustas”1.
En medio de la tragedia y ante la presión de muchos sectores, los gobiernos
han tenido que crear discursos de re-apertura o retorno seguro, el caso de
Chile es significativo. Se han desarrollado conceptos como “nueva nor-
malidad y meseta, que buscaban transmitir a la ciudadanía la idea de que
se acercaba el momento del retorno al trabajo presencial, el regreso a las
clases y la reapertura del comercio. Sin embargo, el número de contagiados
se disparó un 45% entre el 15 y el 18 de mayo”2. Nicaragua, por su parte,
caracterizado en un comienzo por ausencia de medidas de distanciamiento
social, hoy refleja la equivocación inicial del gobierno3. Este caso, ha sido
1
MALAMUD, Carlos. NÚÑEZ, Rogelio. América Latina: del “exitismo” al pico de la
pandemia. [En línea]. Madrid. Instituto Elcano. 2020. [Consultado: 4 de 07 de 2020].
Disponible en: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/wcm/connect/b6ccc2a2-9243-
45c0-b364-d1a398609728/ARI79-Malamud-Nunez-America-Latina-del-exitismo-al-
pico-de-la-pandemia.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=b6ccc2a2-9243-45c0-b364-
d1a398609728
2
Ibíd. 9.
3
MALAMUD, Carlos. NÚÑEZ, Rogelio. La crisis del coronavirus en América Latina: un
incremento del presidencialismo sin red de seguridad. [En línea]. Madrid. Instituto Elca-
no. 2020. [Consultado: 4 de 07 de 2020]. Disponible en: http://www.realinstitutoelcano.
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xix

objeto de controvertidos debates, debido a que los informes oficiales han

sido seriamente cuestionados. Esto obedece a la desconfianza general que
se deriva de la postura asumida por el gobierno con respecto a la pandemia,
debido a que ha decidido tener una administración laxa de la crisis. Sin em-
bargo, existen cifras que han sido proporcionadas por organizaciones que
tienen como objetivo hacer seguimiento a la evolución de la pandemia en
el país. “Al menos 2.087 personas han muerto en Nicaragua con síntomas
relacionados al nuevo coronavirus SARS-CoV-2 desde que la pandemia
llegó al país en marzo pasado, informó este sábado (04.07.2020) el no gu-
bernamental Observatorio Ciudadano COVID-19”4.
Colombia, por su parte, demorado en medidas de contención, y rapidez en
medidas de reapertura o de excepción, hoy presenta un incremento en las
cifras que poco a poco lo acerca al pico o al colapso del sistema sanitario.
El número de casos confirmados de coronavirus (COVID-19) en Améri-
ca Latina y el Caribe, por país, refleja que la tragedia se tomó a América
Latina por asalto y los débiles Estados nacionales o plurinacionales, que
apenas tienen decretos y algo de fuerza pública para contener la situación,
no responden ante los pilares del Estado de derecho, mucho menos a los
del Estado social de derecho5.
org/wps/portal/rielcano_es/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/
zonas_es/ari34-2020-malamud-nunez-crisis-del-coronavirus-america-latina-incremento-
presidencialismo-sin-red-seguridad
4
DW América Latina. Grupo ciudadano reporta 2.087 muertes por COVID-19 en Nicaragua.
En:DW. América Latina. 4, 6, 2020. [Consultado: 5 de 7 de 2020]. Disponible en: https://www.
dw.com/es/grupo-ciudadano-reporta-2087-muertes-por-covid-19-en-nicaragua/a-54056212
5
AFP. Brasil: “El número de decesos en el país de 212 millones de habitantes subió a
61.884 el jueves, con los estados de São Paulo y Río a la cabeza. Los contagios treparon a
1.496.858”.

AFP. La pandemia se agrava en América, con un nuevo récord de contagios en EEUU. En:
AFP. [Consultado: 04 de 07 de 2020]. Disponible en: https://www.afp.com/es/noticias/17/
la-pandemia-se-agrava-en-america-con-un-nuevo-record-de-contagios-en-eeuu-doc-
1ui02s5.

“Alrededor del 19% de las empresas formales de América Latina podrían cerrar por la CO-
VID” CEPAL.

(CEPAL. Número 4. Informe Especial COVID-19. [en línea]. CEPAL. 2020. [Con-
sultado: 04 de 06 de 2020] Diponible en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/hand-
le/11362/45734/4/S2000438_es.pdf)

2,7 millones de contagios declarados en América Latina y el Caribe (julio 3) y 121.662
decesos en la región.
xx Academia Colombiana de Jurisprudencia

Gráfica No 1. Número de casos confirmados de coronavirus (COVID-19)

en América Latina y el Caribe al 2 de julio de 2020, por país
Fuente: https://
es.statista.com/es-
tadisticas/1105121/
numero-casos-
covid-19-america-
latina-caribe-pais/
Gráfica No 2. Número de personas fallecidas a causa del coronavirus

(COVID-19) en América Latina y el Caribe al 2 de julio de 2020, por país
Fuente: https://
es.statista.com/es-
tadisticas/1105336/
covid-19-numero-
fallecidos-america-
latina-caribe/

El Tiempo. América Latina supera a Europa en número de casos de coronavirus. En: El
Tiempo. Mundo. 03, 05, 2020. [Consultado: 04 de 07 de 2020]. Disponible en:https://www.
eltiempo.com/mundo/latinoamerica/cifras-de-coronavirus-hoy-3-de-julio-en-america-lati-
na-y-europa-513904.
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxi

Cruzar estos datos con las tasas de pobreza y pobreza extrema para Amé-
rica Latina, agravan el panorama:
Gráfica 3. América Latina: tasas de pobreza

y de pobreza extrema, 2014-2019 (%)
Fuente: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano_es/contenido? WCM_GLOBAL_

CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari73-2020-rios-impacto-economico-de-crisis-coronavi-
rus-en-america-latina
Dada la situación de recrudecida desigualdad y el aumento en los niveles

de pobreza que viven los países latinoamericanos se ha encontrado una
situación de especial dificultad por parte de las personas más pobres para
permanecer en sus hogares y así cumplir la cuarentena. Muchas de ellas
dependen de economías domésticas informales. Cuando estas personas se
quedan en sus hogares, en la mayoría de los casos, restringen su capacidad
para producir, y de esa manera también se ve reducida su capacidad de
consumir. Es decir que en estos países existe una gran parte de la población
sometida al dilema de quedarse en casa y no tener dinero para la subsisten-
cia, o salir y exponerse a la pandemia.
La CEPAL ha manifestado que 2,7 millones de empresas formales en la
región estarían en peligro inminente de cerrar. 2,6 millones de ellas mi-
xxii Academia Colombiana de Jurisprudencia

croempresas. De tal forma, 8,5 millones de puestos de trabajo estarían en

riesgo6. De la misma manera, la Comisión Económica para América Latina
y el Caribe prevé un “aumento de hasta el 10% del desempleo. La pobreza
en la región podría alcanzar a 220 millones de personas”7.
El Estado de derecho y las instituciones democráticas

El sistema de gobierno presidencial, que para el caso de América Latina,
ya sufría de vicios de mesianismo, autoritarismo, pandemia de la reelec-
ción eterna y concentración máxima de poder, se ha visto agravado en
algunos países de la región. Sin duda esta fase de crisis sanitaria llevará a
cuestionar seriamente esta constante estructural del constitucionalismo en
América Latina: presidencialismo.
La pandemia ha exacerbado la figura presidencial y ha potenciado la crisis
de este sistema de gobierno. Varios mandatarios estaban seriamente cues-
tionados en fase previa a la crisis sanitaria. Algunos de ellos han asumido
un positivo y efectivo protagonismo que les ha permitido superar tenden-
cias de polarización y unión alrededor de la búsqueda de soluciones. Otros
no han logrado convencer ni desarrollar políticas públicas en clave de pro-
tección a la vida, la economía y la seguridad.
Sobre este tema, Malamud y Núñez señalan que en la fase de pandemia se:
“ha acentuado las características presidencialistas propias de América La-
tina, ha cambiado radicalmente las agendas públicas, ha resucitado las po-
líticas contracíclicas para tiempos de depresión, y, más visualmente, ha
mostrado dos tipos diferentes de mandatarios. Unos con capacidad de lide-
razgo social, flexibles y que han priorizado la toma de decisiones estraté-
gicas frente a aquellos que han optado por tácticas cortoplacistas e incluso
por negar la realidad. Obviamente son sólo grandes tendencias, que se van
6
CEPAL. Número 4. Informe Especial COVID-19. [en línea]. CEPAL. 2020. [Consul-
tado: 04 de 07 de 2020] Disponible en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/hand-
le/11362/45734/4/S2000438_es.pdf
7
ONU. El número de pobres en la América Latina puede crecer en 35 millones por el coro-
navirus COVID-19

[en línea]. 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020]. Disponible en: https://nacionesunidas.org.
co/onu-internacional/el-numero-de-pobres-en-la-america-latina-puede-crecer-en-35-millo-
nes-por-el-coronavirus-covid-19/
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxiii

modificando a medida que la crisis avanza y también del estilo de la ges-

tión presidencial y de que incluyan o no en su política comunicacional los
objetivos políticos más inmediatos, junto con los de medio o largo plazo”8.
En general, los gobiernos nacionales y locales han tenido que voltear el ti-
món en clave de protección y de cuidado en fase de pandemia. Brasil, Mé-
xico y Nicaragua, serán la excepción inicial de esta tendencia. Bolsonaro,
por ejemplo, lideró una marcha en su favor y en contra de la rama judicial
y legislativa en plena cuarentena y salió, tal como lo relata Malamud y
Núñez, a las calles sin tapabocas9. A López Obrador, se le recordará por
la siguiente frase “Miren, lo del coronavirus, eso de que no se puede uno
abrazar; hay que abrazarse, no pasa nada, o sea, y así, o sea, nada de con-
frontación, de pleito”10. O el caso del presidente de Nicaragua que convocó
una “marcha de amor en tiempos de Covid 19”11 ¿Qué pasa con estos Es-
tados de derecho que permiten esta clase de acciones de sus mandatarios?
Algo debe estar desequilibrado desde la raíz.
Barceló considera que la actuación de los gobiernos nacionales, en fase
excepcional, ha propiciado una preocupante concentración del poder en
el ejecutivo, lo que sin duda ha afectado el orden constitucional. Rela-
ciona tres características de este proceso: “1. El abuso de las ordenanzas
sin necesidad. 2. La degradación de los controles políticos, instituciona-
les y sociales. 3. La restricción de derechos fundamentales en el Estado
de alarma”12. En general, una desconsideración, según sus términos, de
la figura del parlamento y la afectación de sus funciones legislativas y de
control13.
8
MALAMUD. NÚÑEZ., Op Cit.
9
10
DINA, Eduardo. Del “Hay que abrazarse. No pasa nada.” al “Como anillo al dedo” Frases
de AMLO sobre el COVID-19. En: El Universal. 4 , 4, 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020].
Disponible en: url. ISSN.Disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/del-hay-
que-abrazarse-no-pasa-nada-como-anillo-al-dedo-las-frases-de-amlo-sobre-el-covid-19
11
MIRANDA, Wilfredo El Gobierno de Ortega invoca al “amor” y moviliza a sus simpati-
zantes ante la pandemia. En: El País. España 15, 3, 2020. [Consultado: 9 de 6 de 2020].
Disponible en: https://elpais.com/internacional/2020-03-15/el-gobierno-de-ortega-movili-
za-a-sus-simpatizantes-ante-la-epidemia-del-coronavirus.html
12
BARCELÓ, Daniel. Et al. COVID-19 y parlamentarismo [En línea]. México D.F.: UNAM,
3 de julio de 2020. [Consultado el 6 de 7 de 2020]. Disponible en: https://archivos.juridicas.
unam.mx/www/bjv/libros/13/6225/27.pdf
13
Ibídem.
xxiv Academia Colombiana de Jurisprudencia

El cambio de prioridades y de agenda también ha tenido efectos en las ya

consabidas débiles relaciones entre el centro y la periferia. Algo de prota-
gonismo ha sido necesario para enfrentar la emergencia y de paso subir las
cifras de aceptabilidad seriamente afectadas para la mayoría de los man-
datarios. Por supuesto, en este cambio de fuerzas el modelo centralista y
el presidencialismo han sido plenamente potenciados. En Colombia esta
tensión se ha dado entre el gobierno central y los gobiernos locales. De
forma permanente se encuentran noticias sobre las divergencias entre el
presidente Duque y algunos de sus mandatarios locales y, de manera espe-
cial, con la alcaldesa de la ciudad capital14. En Brasil, modelo federal, el
presidente llegó a llamar al gobernador de São Paulo “estiércol” por haber
decretado una cuarentena de quince días en el estado más poblado15. Todas
estas imágenes que se acercan a la caricatura hablan del desequilibrio de
poderes y de la ausencia o debilidad de controles en el marco de los Esta-
dos de América Latina.
Para colmo de males, han sido afectadas las agendas democráticas y de
movilización social que se venían gestando. Casos especiales como el de
Colombia y su movilización o protesta social pacífica en fase posterior a
la firma del Acuerdo de Paz; el caso chileno o el plebiscito previsto para el
día 26 de abril para decidir sobre la posible reforma a la Constitución he-
redada desde la etapa de Pinochet; las elecciones presidenciales de Bolivia
programadas inicialmente para el mes de mayo, entre otras. Algunos casos
excepcionales de celebración de elecciones, como ocurrió en República
Dominicana16.
El mismo caso, para muchos Estados del mundo e incluso los europeos. En
Alemania, por ejemplo es dable recordar la invitación que hizo el alcalde
de Munich: “Por favor, vaya a votar a pesar de la situación actual. En el
14
DORIA, Paula. A punta de presión, Claudia López le ganó otro pulso a Duque. En: La Silla
Vacía. Bogotá. 1, 7, 2020. [Consultado: 9 de 7 de 2020]. Disponible en: https://lasillavacia.
com/punta-presion-claudia-lopez-le-gano-otro-pulso-duque-77371
15
Revista Semana. Video: Bolsonaro llama “estiércol” a gobernadores que luchan contra la
covid-19. En: Semana. 22, 5, 2020. [Consultado: 9 de 7 de 2020]. Disponible en: https://
www.semana.com/mundo/articulo/video-bolsonaro-llama-estiercol-a-gobernadores-que-
luchan-contra-la-covid-19/673410
16
LIMA, Lioman. Elecciones en República Dominicana: quién es Luis Abinader, el “virtual”
presidente electo del país. En: BBC. Mundo. 7, 7, 2020. [Consultado: día 7 de 7 de 2020].
Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-53303502
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxv

colegio electoral hay a disposición lavamanos y jabón. Los voluntarios

tienen la posibilidad de desinfección en las manos . Naturalmente puede
traer usted su propio bolígrafo. No tenga miedo, haga uso de su derecho
al voto”17.
Necesariamente la pandemia generó una interrupción del funcionamiento
de las instituciones, y de los derechos democráticos y de diversas clases.
Retraso de elecciones, algunas de ellas en situación de confinamiento y
voto electrónico o voto directo con las consecuencias sociales y sanitarias
que ello representa. Se han suspendido numerosas elecciones, se contem-
plan opciones como el voto electrónico o el voto por correo, pero estas
propuestas son aún incipientes.
Por otra parte, las hojas de ruta de los gobiernos o los planes de desarrollo
nacionales y locales también deberán ser objeto de ajustes:
La pandemia obliga a los gobiernos a dejar a un lado reformas estructurales
(Brasil), planes de ajuste (Argentina), prudencia en el gasto (México) u
ortodoxia financiera (Chile), pues las prioridades son otras. La principal es
garantizar los gastos sanitarios más urgentes para proteger a la población y
detener la expansión del virus en países con débiles sistemas de salud. Ante
el peligro de que se desate una crisis humanitaria, varios países ya han im-
pulsado medidas para reforzar y ayudar a sus sistemas de salud. Argentina,
Brasil, Colombia y Perú han movilizado fondos adicionales dirigidos al
sector sanitario.
También hay que adoptar medidas focalizadas en los ámbitos fiscal, mo-
netario y financiero para reducir el impacto económico. Los gobiernos han
empezado a poner en marcha planes contracíclicos que incluyen transferen-
cias monetarias, subsidios salariales y alivio tributario para ayudar a hoga-
res y empresas afectados por la parálisis de la producción y el consumo18.
El Legislativo, punto vital del Estado de derecho, ha estado confinado en la
mayoría de los países de América Latina, esto ha llevado a un ejecutivo en
plena labor de “legislador”. La excepción en esta etapa se ha convertido en
17
La Razón. Baviera celebra elecciones municipales a pesar del coronavirus. En: La Razón.
Berlín. 15, 3, 2020. [Consultado: 9 de 7 de 2020]. Disponible en: https://www.larazon.es/
internacional/20200315/wppmgwnwwffthmxnsym2nr3awe.html
18
xxvi Academia Colombiana de Jurisprudencia

la regla. Colombia, por ejemplo, ha expedido más de 150 decretos19, todo

un ejecutivo gobernando en lógica de excepción. Varios de estos decretos
en la categoría de reglamentarios ordinarios que carecen de control auto-
mático por parte de la Corte Constitucional.
La elusión constitucional hoy es un hecho más agravado que nunca. Los
controles constitucionales y judiciales presentan unas demoras significati-
vas y finalmente serán las acciones constitucionales como la de tutela o de
amparo, las únicas que garantizarán los derechos menoscabados.
El control político sigue a merced, en muchos casos, de la polarización
previa a la pandemia en cada uno de los países. En Colombia, el control
político ha sido controversial, algunos miembros del Congreso propugna-
ron por un funcionamiento entre lo virtual y lo presencial, sin embargo,
aún no hay un software especializado que permita desarrollar esta labor de
manera segura. En la Cámara de Representantes, por ejemplo, se llevó a
cabo un debate de control político a la alcaldesa de Bogotá por la gestión
de la crisis. También se desarrollaron debates de control político al minis-
tro de defensa por la llegada de militares estadounidenses al país y por per-
filamientos a periodistas y políticos. Algunos congresistas han denunciado
prácticas arbitrarias y poco democráticas, dicen haber sido expulsados de
algunas sesiones y que en algunas ocasiones se les han desactivado los
micrófonos20.
Una leve mirada comparada refleja parlamentos temerosos en la fase ini-
cial de la pandemia, algunos cerrados y otros trabajando sin reglamenta-
ción o reglas de juego claras frente al confinamiento. Al mes, luego de los
primeros casos de fallecimientos reportados, la mayoría de los congresos
del mundo asumieron una lógica de relativa normalidad. Presencialidad
mixta directa y virtual para seguir las recomendaciones dadas por la Or-
ganización Mundial de la Salud (OMS). En los modelos presidencialistas
esta situación afectó aún más el tema de concentración del poder. Aún así,
las nuevas dinámicas mixtas y virtuales no han permitido desarrollar de
19
Sistema Único de Información Normativa. Normativa para la atención de la emergencia del
COVID-19 [en línea]. Bogotá. 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020]. Disponible en: http://
www.suin-juriscol.gov.co/legislacion/covid.html
20
Fue el caso de los senadores Roy Barreras: https://url2.cl/7bZQg Jorge Robledo: https://
url2.cl/CaGPy y Wilson Arias: https://url2.cl/y2FiL
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxvii

forma plena y segura la labor de construcción de leyes y de control político

tan necesarios en el marco de un Estado de derecho.
La justicia, también ha tenido serios problemas para desarrollar sus fun-
ciones constitucionales y legales. Según Carolina Villadiego Burbano, la
pandemia ha afectado el desarrollo normal de la administración de justi-
cia en América Latina. Brasil, por ejemplo, “recomendó a los jueces me-
didas para reducir los riesgos epidemiológicos, tales como la revocación
de la detención preventiva en casos de personas cuya detención hubiese
superado los 90 días”21. Chile, por su parte, permitió el teletrabajo y la
celebración de audiencias virtuales, excepto las medidas de protección en
favor de mujeres y niños víctimas de violencia”22. Colombia, apenas reac-
tiva los términos judiciales desde el 1º de julio. Los términos estuvieron
suspendidos, excepto para los casos de acción de tutela, habeas corpus,
el control de decretos expedidos por el presidente en desarrollo del estado
de emergencia, y las audiencias relacionadas con el control de garantías
en materia penal. A su vez, se ha realizado una labor de implementación
tecnológica en toda la Rama Judicial23. Por su parte, Ecuador permitió, en
medio del confinamiento, el trabajo remoto de los servidores judiciales.
También, tuvo suspensión de los términos procesales, excepto para asun-
tos urgentes, como delitos flagrantes, violencia doméstica y garantías de
las personas privadas de la libertad, entre otros24. En general, la Rama
Judicial de la mayoría de países de América Latina no estaba preparada
para funcionar a modo de confinamiento, los retos tecnológicos no se
han podido superar en toda la geografía que abarca la administración de
justicia de todos los países, y, por lo tanto, el déficit de esta gran tarea del
Estado, no se hará esperar. El nivel de conflictos judiciales que surgirán
en el marco de la pandemia y posterior a ella, serán de tal magnitud que la
afectación de derechos y de los principios del Estado de derecho estarán
en la agenda diaria.
21
VILLADIEGO, Carolina. Sistemas judiciales durante la pandemia: la experiencia de Sud-
américa. En: Justicia en las Américas Blog de la Fundación para el Debido Proceso. 5 de
11 de 2020. [Consultado: 6 de 7 de 2020]. Disponible en: https://dplfblog.com/2020/05/11/
sistemas-judiciales-durante-la-pandemia-la-experiencia-de-sudamerica/
22
Ibídem.
23
Ibídem.
24
Ibídem.
xxviii Academia Colombiana de Jurisprudencia

El desequilibrio de poderes y la ausencia del control político se ha exacer-

bado en fase de pandemia. Los debíles Estados de derecho también están
en cuarentena y con ello, la violación de derechos humanos “y no huma-
nos” que deben ser protegidos hasta la saciedad en estados de emergencia
o excepcionales.
Nota: Esta Revista refleja el trabajo colectivo y crítico que desarrolla la
Academia Colombiana de Jurisprudencia bajo el liderazgo del académico
Augusto Trujillo Muñoz, presidente (2020). Agradezco el apoyo del Co-
mité Editorial, Científico, autores y autoras, académicos y académicas y
todo el equipo de apoyo de edición y diagramación. Un agradecimiento a
Leonardo Parra Acosta, joven investigador del grupo de Estudios Consti-
tucionales y de la Paz de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre
por su apoyo editorial.
Sin duda esta Revista es un magnífico aporte de la Academia al país y al
mundo en una de las fases más dolorosas y sui generis que ha vivido la
humanidad en los últimos tiempos.
Bibliografía
AFP. «Brasil: “El número de decesos en el país de 212 millones de habitantes
subió a 61.884 el jueves, con los estados de São Paulo y Río a la cabeza.
Los contagios treparon a 1.496.858”». 2 de 7 de 2020.
BARCELÓ , Daniel, Sergio DÍAZ, Javier GARCÍA, y María Elizabeth GUIMA-
RÁES. COVID-19 y parlamentarismo. Ciudad de México: Universidad
Nacional Autónoma de México, 2020.
CEPAL. Número 4. Informe Especial COVID-19. [en línea]. CEPAL, CEPAL.
2020. [Consultado: 04 de 07 de 2020.
DINA, Eduardo. «Del “Hay que abrazarse. No pasa nada.” al “Como anillo al
dedo” Frases de AMLO sobre el COVID-19». El Universal, 4 de 4 de
2020.
DORIA , Paula. «A punta de presión, Claudia López le ganó otro pulso a Duque».
La Silla Vacía., 1 de 7 de 2020.
DW. «Grupo ciudadano reporta 2.087 muertes por COVID-19 en Nicaragua».
DW, 4 de 6 de 2020.
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xxix

La Razón. «Baviera celebra elecciones municipales a pesar del coronavirus. En:

La Razón. Berlín». 15 de 3 de 2020.
LIMA, Lioman. «Elecciones en República Dominicana: quién es Luis Abinader,
el “virtual” presidente electo del país». En: BBC. Mundo., 7 de 7 de 2020.
MALAMUD, Carlos, y Rogelio NÚÑEZ. América Latina: del “exitismo” al pico
de la pandemia. Madrid.: Instituto Elcano, 2020.
MALAMUD, Carlos, y Rogelio NÚÑEZ. La crisis del coronavirus en América
Latina: un incremento del presidencialismo sin red de seguridad. Madrid.:
Instituto Elcano., 2020.
MIRANDA, Wilfredo. «El Gobierno de Ortega invoca al “amor” y moviliza a sus
simpatizantes ante la pandemia». El País, 15 de 3 de 2020.
Normativa para la atención de la emergencia del COVID-19. Sistema Único de
Información Normativa., 2020.
ONU. «El número de pobres en la América Latina puede crecer en 35 millones
por el coronavirus COVID-19». 2020.
Revista Semana. «Video: Bolsonaro llama “estiércol” a gobernadores que luchan
contra la covid-19». Semana., 22 de 5, de 2020.
VILLADIEGO, Carolina. Sistemas judiciales durante la pandemia: la experien-
cia de Sudamérica. En: Justicia en las Américas Blog de la Fundación
para el Debido Proceso. Justicia en las Américas Blog de la Fundación
para el Debido Proceso, 2020.
xxx Academia Colombiana de Jurisprudencia

Estado de derecho,
equilibrio de poderes,
control político y
emergencia social
Primera parte
I. Ensayos
y artículos científicos
CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS
DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS
Rubén Martínez Dalmau*

Académico extranjero
Resumen: Si antes de la pandemia del coronavirus el papel

de las nuevas tecnologías en el funcionamiento de los órganos
colegiados era ya de interés por parte de la doctrina y, más tí-
midamente, los decisores normativos, lo cierto es que la crisis
provocada por la Covid-19 ha acentuado este interés. Porque
muchos ordenamientos jurídicos han tenido que actualizarse con
carácter de urgencia para responder a las necesidades provocadas
por la crisis. Uno de los temas al respecto más complejo es el del
voto electrónico en la participación de los órganos colegiados,
por cuanto su uso cuenta con una complejidad particular cuando
se trata de parlamentos cuya función principal es la deliberación,
argumentación y decisión. Este y otros aspectos relacionados han
sido acuciantemente tenidos en cuenta en el marco de la crisis del
coronavirus que ha requerido de ajustes normativos con carácter
urgente. Se estudia en particular el caso de la Comunidad valen-
ciana, en España.
Palabras clave: Nuevas tecnologías, coronavirus, voto electró-
nico, órganos colegiados, democracia.
*
Profesor Titular de Derecho Constitucional en el Departamento de Dere-
cho Constitucional, Ciencia Política y de la Adminitración de la Universi-
tat de València. [email protected]
Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 5

CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS DE URGENCIA PARA LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS
CORONAVIRUS AND URGENT UPDATES REGULATIONS

TO INCORPORATE NEW TECHNOLOGIES INTO THE FUNCTIONING
OF THE CORPORATE BODIES
Abstract: Before the coronavirus pandemic, several authors and policy makers were
interested in the role of new technologies in the operation of collegiate bodies. The
crisis caused by Covid-19 has accentuated this interest. Is the reason why many legal
systems have had to be updated as a matter of urgency to respond to the needs caused
by the crisis. One of the issues in this regard that requires further analysis is the electro-
nic voting in the participation of collegiate bodies, since its use is particularly complex
when it comes to parliaments whose main function is deliberation, argumentation and
decision. This and other related aspects have been urgently taken into account in the
context of the coronavirus crisis that has required urgent regulatory adjustments. This
text is particularly concerned about the Autonomous Community of Valencia, in Spain.
Key words: New technologies, coronavirus, electronic voting, collegiate bodies,
democracy
Nuevas tecnologías y participación: el debate en el contexto de

la pandemia
La relación entre la potencialidad de las nuevas tecnologías y la participa-
ción en los órganos colegiados se ha desarrollado doctrinal y normativa-
mente desde hace décadas, pero sin duda se ha acrecentado a partir de la
pandemia mundial de la Covid-19 expandida en 2020. La crisis sanitaria ha
acelerado la necesidad de buscar soluciones de urgencia en momentos de
confinamiento en los que las medidas sanitarias recomendaban o prohibían
la circulación, así como el encuentro con otras personas, salvo por causas
justificas expresamente tasadas por las normas reguladoras de la situación
extraordinaria emitidas por el Estado1. Se trataba de una legislación excep-
1
En el caso español, el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que
se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasio-
nada por el (sic) Covid-19, determinaba que “Durante la vigencia del estado de alarma las
personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las
siguientes actividades: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera
necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplaza-
miento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores,
dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Despla-
zamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de

RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU
cional que forzó la búsqueda de soluciones de urgencia para garantizar el

funcionamiento ordinario de los órganos colegiados, en especial cuando
la limitada previsión temporal que se preveía en un comienzo se ampliaba
progresivamente a medida que avanzaba la pandemia y se intensificaban
los esfuerzos del Estado para contener al virus.
En este sentido, durante las últimas décadas había aumentado paulatina-
mente la literatura sobre el uso en el ámbito de las ciencias sociales de las
denominadas tecnologías de la información y comunicación, su relación
aun no resuelta con la democracia y los nuevos derechos aparecidos desde
la revolución digital2, así como sus posibilidades de aplicación en diferen-
tes ámbitos en los que se ejerce poder público3. El análisis doctrinal se rea-
lizó principalmente de dos ámbitos: el uso de las nuevas tecnologías con
un marco de principios y derechos constitucionalmente establecidos y pro-
tegidos, con todas las potencialidades y los riesgos que puede conllevar, y
la necesidad de complementación, no siempre fácil, de estas innovadoras
situaciones con conceptos y construcciones jurisprudenciales que se consi-
deraban asentadas; y la utilización de las nuevas tecnologías para mejorar
la eficiencia en los trámites de o en las Administración Públicas (adminis-
tración electrónica o, en un concepto más amplio, gobierno electrónico),
especialmente en lo que respecta a su relación con los particulares4.
Ahora bien; la mayor parte de la doctrina, tanto respecto a la relación entre
principios, derechos y nuevas tecnologías como en el marco de la admi-
nistración electrónica, se ha mostrado más preocupada en proponer solu-
necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse indivi-
dualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.
2
Cfr. Martínez Dalmau, Rubén, “Constitucionalismo y democracia ante las nuevas tecnolo-
gías de la comunicación y la información”, en Noguera Fernández, Albert (coord.), Crisis
de la democracia y nuevas formas de participación. Tirant, Valencia, 2013.
3
Se sigue a continuación el argumento descrito en Martínez Dalmau, Rubén, “Aspectos dife-
renciales del uso del voto electrónico en los procesos electorales y en los órganos colegia-
dos”. Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 25, 2011, págs. 229-245.
4
Respecto al primero de los aspectos, uno de los trabajos iniciales fue el de Fernández Es-
teban, María Luisa, Nuevas tecnologías, internet y derechos fundamentales. McGraw-Hill,
Madrid, 1998; un estado general de la cuestión sobre la relación entre nuevas tecnologías
y derechos, centrado principalmente en la aplicación de las tecnologías al Derecho, puede
verse en Roig Batalla, Antonio, Derechos fundamentales y tecnologías de la información y
de las comunicaciones. Bosch, Barcelona, 2011. Sobre el segundo de los aspectos cfr., por
todos, Cerrillo i Martínez, Agustí, Administración electrónica. Aranzadi, Pamplona, 2007.

ciones en detalle a los diferentes problemas planteados por la aparición y

potencialidad de sus riesgos que, de una manera más general, en cuestio-
narse sobre la necesidad de un cambio general de paradigma producido
por la incidencia de las nuevas tecnologías. Es decir, si su alcance podría
cuestionar, en esencia, los fundamentos de legitimidad del poder desarro-
llados principalmente durante los dos últimos siglos o, por el contrario, si
la incidencia de las nuevas tecnologías debería circunscribirse a las bases
del Estado constitucional tal y como hoy lo conocemos y, en todo caso,
facilitar la evolución de una mayor legitimidad democrática del poder5. La
explicación puede residir en la necesidad de abstracción que requiere el
análisis de la incidencia presente o potencial de las nuevas tecnologías en
un concepto amplio de sistema político, que incluye los fundamentos de-
mocráticos de legitimidad del poder. Análisis que, para ser útil, debería ser
capaz de considerar tanto los fundamentos teóricos como las posibilidades
reales, actuales o futuras.
Un caso paradigmático es el del voto electrónico. Frente a los avances que
se experimentaron a finales del siglo xx y principios del xxi, lo cierto es
que el uso del voto electrónico para fines electorales en la última década
se ha ralentizado, en especial después de constatar la falta de interés por
parte de varias administraciones electorales en la modernización digital6 y
por el conocimiento público de determinados casos de malas prácticas7 o
determinadas decisiones jurisprudenciales que plantean acciones aún no
5
Al respecto, uno de las aportaciones más relevantes es la de Cotino Hueso, Lorenzo (ed.),
Democracia, representación y voto a través de las nuevas tecnologías. Comares, Granada,
2007. En Estados Unidos, varios esfuerzos conceptuales para categorizar teóricamente la
democracia electrónica han derivado en el análisis de la influencia de las nuevas tecnolo-
gías en la evolución y, en particular, las nuevas dimensiones del poder político. Cfr. Bim-
ber, Bruce, Information and American Democracy. Technology in the evolution of political
power. Cambridge University Press, Cambridge, 2003.
6
Respecto al caso español, cfr. Reniu i Vilamala, Josep Maria, “Entre el papel y la red. Eva-
luación y percepciones sociopolíticas del voto electrónico en España”, en Cotino Hueso,
Lorenzo, Libertades, democracia y gobierno electrónicos. Comares, Granada, 2006.
7
El debate tomó nuevas dimensiones en Estados Unidos después de algunas experiencias
negativas con amplia repercusión pública; sobre ello, cfr. Álvarez, R. Michael y Hall, Thad
E., Electronic elections. The perils and promises of digital democracy. Princeton University
Press, New Jersey, 2008.

resueltas8; en definitiva, hecho que podrían haber empañado un proceso

de digitalización de los procesos electorales que parecía imparable y haber
desanimado a las administraciones electorales y a los decisores normativos
en la apuesta por la modernización tecnológica de los procesos electorales.
Hay que tener en cuenta que, a diferencia de otros ámbitos públicos donde
el uso de las nuevas tecnologías incide en la capacidad de participación,
de mejora de la gestión o de la información automática, en el caso del voto
se está frente al principal instrumento, que se ha mostrado históricamen-
te insustituible, usado para la toma de decisiones políticas en un sistema
democrático. Seguramente esta es la razón por la que la realidad del voto
electrónico en el marco de los procesos electorales sigue en manos de ex-
periencias más o menos fructíferas pero en todo caso aún minoritarias9.
Las circunstancias han cambiado, sin ninguna duda, ante la situación de
crisis mundial experimentada por la Covid-19. Una primera consecuencia
será la necesidad de retomar las experiencias de voto electrónico remoto,
tímidas por el momento a causa de la mencionada lentitud de la mayor
parte de ordenamientos jurídicos en abandonar las formas clásicas de vota-
ción en papel, una anomalía impropia de una era digital en la que una gran
parte de las gestiones privadas y públicas se realizan electrónicamente10.
La enorme potencialidad del uso de los medios digitales para propiciar el
voto electrónico está aún en su mayor parte desaprovechada salvo algu-
nos avances particulares como las consultas y elecciones en determinados
partidos políticos para la elección de sus cargos internos, candidatos a las
8
Cfr. Driza Maurer, Ardita y Barrat, Jordi, E-Voting Case Law. A comparative Analysis. As-
hgate, UK, 2015.
9
Puede consultarse un catálogo de experiencias en este sentido en Téllez Valdés, Julio Ale-
jandro, Voto electrónico, Derecho y otras implicaciones. Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas-Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, págs. 256 y ss. Sobre los avances
que se produjeron en el uso electoral del voto electrónico, cfr. Reniu Vilamala, Josep Maria
(ed.), E-Voting: The Last Electoral Revolution, Institut de Ciències Polítiques i Socials,
Barcelona, 2008. Respecto a los diferentes sistemas comparados de votación electrónica
desde una perspectiva técnica, cfr. Sanjay Kumar, “Analysis of electronic voting system in
various countries”. International Journal of Computer Science and Engineering vol. 3, nº5,
mayo 2011, pp. 1825-1830.
10
En general, cfr. Barrat, Jordi (coord.), El voto electrónico y sus dimensiones jurídicas: entre
la ingenua complacencia y el rechazo precipitado. Iustel, Madrid, 2016.

elecciones o decisiones particulares11. Sería lógico un gran paso adelante

y el impulso definitivo de los Estados hacia el voto electrónico como he-
rramienta de prevención de crisis sanitarias o para que sucesos como la
pandemia mundial sufrida mitiguen sus efectos más perjudiciales.
La deliberación y la decisión como elementos fundamentales

de los órganos colegiados: las nuevas tecnologías y los efectos
de la pandemia
Con todo, el uso electoral del voto electrónico no responde, por su natura-
leza, a la urgencia de la pandemia sufrida, por lo que los cambios que se in-
troduzcan a partir de ella ocuparán un tiempo más pausado. Pero respecto a
los procedimientos de deliberación de los órganos colegiados la situación
es diferente, porque las distintas administraciones tuvieron que reaccionar
en el marco de la situación de excepcionalidad que se vivía y tomar deci-
siones con la urgencia del caso para amortiguar los efectos del coronavirus
y mantener o reanudar la actividad de dichos órganos. El contexto de crisis
aceleró la puesta en marcha de una serie de medidas electrónicas, susten-
tadas en la correspondiente normatividad, y en muy poco tiempo vieron
la luz procedimientos excepcionales de deliberación y toma de decisiones
respecto a los cuales hasta la crisis habían experimentado resistencias. Pro-
cedimientos que, con toda seguridad a la vista de la evolución de la pande-
mia, llegaron para desarrollarse, perfeccionarse y quedarse.
Debemos tener en cuenta que ya en la doctrina se había puesto de manifies-
to la diferencia entre el uso del voto electrónico en los procesos electorales
y en los procesos de deliberación y decisión de los órganos colegiados12.
La principal diferencia, más allá de la procedimental, entre la participación
11
Pueden consultarse los avances en este sentido en Barrat, Jordi y Pérez-Moneo, Miguel,
La digitalización de los partidos políticos. El uso del voto electrónico. Aranzadi, Navarra,
2019. El impulso de los procesos electrónicos para facilitar la participación ha fomentado
el surgimiento de proyectos especializados, en particular tras de la demanda de mejores
instrumentos participativos que se manifestaron en movimientos sociales como el 15M.
Un caso particular puede verse en Martínez Dalmau, Rubén, «Política i participació elec-
trònica: el cas d’Agora Voting/nVotes», en Barrat, Jordi (ed.), Votacions electròniques: Una
eina de gestió pública per a la millora de la qualitat democràtica i la participació política.
Escola dÁdministració Pública de Catalunya, Barcelona, 2018.
12
Cfr. Martínez Dalmau, “Aspectos diferenciales …” cit. págs. 235 y ss.

electoral y la naturaleza participativa que tiene lugar en los órganos cole-

giados está referida a la forma como esta participación se materializa. En
el marco de unas elecciones, el rol desempeñado por cada ciudadano es di-
fuso con carácter anterior la conformación de la decisión, y concentrado en
el momento de la votación; éste es, finalmente, el determinante a la hora de
tomar la decisión, sea respecto a una consulta o para la elección de cargos
públicos. Una sociedad democrática otorga libertad para decidir el grado
de participación política preelectoral, medios para que esta participación
se realice, y garantías de cara a la transparencia y fiabilidad de los resul-
tados finales a través del voto. Pero el grado de involucración del elector
durante el proceso depende ampliamente de su voluntad, y no se le puede
exigir formas de participación diferentes a las que entienda libremente que
debe o quiere asumir.
En el caso de los órganos colegiados con funciones de decisión política,
la naturaleza de la función de sus miembros es diferente. La decisión de
la persona tiene lugar en un debate concreto dentro de un contexto perso-
nalizado, generalmente representativo. Como afirma Barrat, simplificar la
función parlamentaria y reducirla a una simple votación desnaturaliza la
esencia de los parlamentos, que sólo se comportan de forma genuina cuan-
do la votación es el fruto de un debate previo donde todos los diputados
han podido contrastar sus ideas. Votar debe ser, en definitiva, el resultado
final de una labor conjunta, lo que sólo puede conseguirse de forma pre-
sencial o quizás en videoconferencia, pero nunca exclusivamente con el
voto a distancia13. Por tanto, la deliberación y la argumentación forman
parte de una fase principal e irrenunciable en la constitución de la reso-
lución que se expresará a través del voto. Y esto es así aun cuando en la
actualidad los parlamentos están estructuralmente ordenados por grupos
parlamentarios conformados según la voluntad de partidos políticos. Estos
no pueden proclamarse colegiadamente en sustitutos de la decisión perso-
nal, puesto que significaría desvirtuar el carácter esencialmente personal
de decisión o de la representación por un carácter orgánico; es decir, por
13
Barrat i Esteve, Jordi, “Vot electrònic i òrgans col.legiats. El cas de les Corts Valencianes”.
Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 21, 2009, p. 132.

un sistema alejado de la democracia constitucional14. La responsabilidad

del miembro del órgano colegiado, en particular si ha sido elegido por los
ciudadanos, no es exclusivamente emitir su voto, sino coadyuvar en la
formación de la decisión colectiva. Y, por esa razón, sus cauces de partici-
pación están dirigidos desde la iniciativa hasta la decisión final, pasando
por el análisis y el argumentario propios de la deliberación democrática. A
lo que cabe añadir razones de control democrático y de decisión popular,
como el seguimiento de los debates por parte de la ciudadanía, el papel
de los medios de comunicación y las posibles conclusiones que todo ello
represente de cara la formación democrática y a la decisión en futuras
elecciones. En definitiva, sin un debate suficiente con participación activa
de los miembros del órgano colegiado que decante la votación dejaríamos
de estar en presencia de una decisión democrática para encontrarnos ante
una resolución orgánica.
La cuestión es aún si cabe más importante en los parlamentos. Por un lado,
aunque el parlamento no ha sido históricamente una institución homogé-
nea, sí ha contado con un elemento común a lo largo de su trayectoria
como institución desde sus orígenes medievales: la función representa-
tiva15. Aunque los sujetos representados y las formas de representación
han cambiado, lo cierto es que sigue siendo su principal función hoy en
día que se le reconoce incluso en el marco de la actual crisis de la función
parlamentaria. Por otro lado, la argumentación y la deliberación es –al
menos debería ser– el origen y fundamento de la decisión adoptada por
el parlamento; esa es la razón última de los debates parlamentarios, de las
intervenciones y de los procedimientos deliberativos que se realizan tanto
en la función de control al gobierno como en la legislativa o de designa-
ción. Es cierto, cabe insistir, que el Estado de partidos y la hegemonía
de los grupos parlamentarios en la composición y funcionamiento de los
14
Lo cual en nuestro ordenamiento jurídico llevó a una parte de la doctrina a afirmar que cual-
quier práctica parlamentaria que contradijera la personalización e indelegabilidad del voto
de los parlamentarios sería inconstitucional. Cfr. García-Atance García, María Victoria, “La
indelegabilidad del voto y la junta de portavoces”. Revista de Derecho Político n. 36, 1992,
pp. 405 y ss.
15
Cfr. Martínez Dalmau, Rubén, “Parlamento, representación y soberanía”, en AA.VV., Una
vida dedicada al Parlamento. Estudios en Homenaje a Lluís Aguiló i Lúcia. Corts valen-
cianes, Valencia, 2019, pp. 347-356.

partidos ha alterado la clásica deliberación liberal basada en la razón de los

individuos, pero también lo es que si sacrificamos sin más el fundamento
argumentativo y deliberativo en la naturaleza de los parlamentos entraría-
mos automáticamente a cuestionar la misma existencia de los parlamentos
contemporáneos, lo que requeriría un mayor análisis que el propuesto en
el objeto de este trabajo.
Por último, el hecho intrínseco a la naturaleza de la representación, propia
de los parlamentos democráticos, y de la personalización de la decisión
política en el parlamentario, imposibilita los supuestos de voto orgánico;
el voto personal se constituye así como un principio del derecho compara-
do16. El carácter personal de la representación parlamentaria, por ejemplo,
limita la posibilidad de delegación, y sólo la sustitución por parlamentarios
suplentes electos junto al principal, común en Derecho comparado pero
inexistente en la legislación española, parece atajar los problemas de la
representación. En el fundamento de la indelegabilidad del voto y las res-
tricciones en la suplencia se encuentra la confianza política depositada en
la persona, que no admitiría en el marco democrático una cesión en una
persona diferente a la electa. Lo que, sumado a los elementos que perfilan
el debate colegiado y que ya se han apuntado, obliga a que la decisión no
solo descanse en la manifestación de la voluntad personal, sino que se
construya desde el debate democrático. Es decir, personalidad y presencia-
lidad han sido dos características ineludibles en la decisión de los órganos
colegiados con funciones de representación política, lo que impide la au-
sencia de deliberación y ha dificultado la incorporación de procedimientos
remotos de votación, en todo caso extraordinarios17.
En el caso del procedimiento de votación en los órganos colegiados una
de las opciones planteadas para solventar la no presencia del miembro
correspondiente en el órgano colegiado ha sido el uso de procedimientos
16
Cfr. García-Escudero Márquez, Piedad, “Voto parlamentario no presencial y sustitución
temporal de los parlamentarios”. Corts. Anuario de Derecho Parlamentario nº 24, 2010,
pp. 84-91.
17
Con independencia de las limitaciones constitucionales y estatutarias previstas en el or-
denamiento jurídico español. Sobre las primeras, cfr. García-Atance, cit. págs. 401 y ss;
respecto a los estatutos de autonomía, cfr. De Miguel Bárcena, Josu, “La personalidad e in-
delegabilidad del voto y las reformas de los Reglamentos de los parlamentos autonómicos”.
Revista Española de Derecho Constitucional n. 90, 2010, pp. 149-169.

a distancia, de forma telemática. Este voto no presencial, por ejemplo,

ha sido recogido en buena parte de los reglamentos parlamentarios auto-
nómicos españoles: el andaluz, por procedimientos telemáticos en caso
de paternidad o maternidad y de enfermedad prolongada; el canario y el
extremeño, para casos similares, utilizando los procedimientos dispuestos
por las Mesas; o las Corts valencianes, que también en supuestos parecidos
pueden habilitar un sistema de videoconferencia y otras formas técnicas
adecuadas para garantizar el ejercicio del voto18. Pero las fórmulas del voto
no presencial están normadas de forma limitada y para casos particulares,
como el permiso parental o enfermedad larga19, lo que demuestra su con-
sideración como situación excepcional; aun así, no han estado exentas de
problemas a la hora de aplicarse en la realidad20. No puede, por lo tanto,
dejar de considerarse un hecho excepcional.
Cuestión diferente es el debate sobre la presencialidad en las reuniones
de los órganos colegiados para cumplir con la función deliberativa y ar-
gumentativa. No era habitual que las reuniones realizadas a través de la
presencialidad virtual –entendida como la reunión del órgano colegiado
formalmente convocado y constituido en la que sus miembros están pre-
sentes de manera sincrónica en el tiempo, pero pero interactúan a través
de diferentes medios telemáticos– estuvieran previstas en las normas re-
guladoras de los procedimientos de dichos órganos, ni en los Ejecutivos
–aunque por sus funciones pudieran parecer más proclives a ello– ni en
los Legislativos. Y es en este campo donde la pandemia nos ha aporta-
do interesantes novedades: en los lugares más distantes cuya vida se ha
visto afectada por el virus y las medidas sanitarias han determinado el
alejamiento personal, la conclusión común ha sido que los ordenamientos
18
En general, cfr. García-Escudero, “Voto parlamentario…” cit. pp. 97 y 98.
19
Una posición argumentada al respecto puede verse en Sevilla Merino, Julia, y Soriano Her-
nández, Enrique, “El voto no presencial de Sus Señorías”. La Ley nº 7110, 2009, pp. 1-6.
20
Es conocido, en particular, el caso valenciano de 2008, donde la coincidencia de determi-
nadas incidencias técnicas y la disfunción del voto entre la decisión de un grupo político
y una parlamentaria del mismo grupo, llevó a la inaplicación del procedimiento de voto
por correo electrónico. Cfr. Martínez Corral, Juan Antonio y Visiedo Mazón, Francisco J.,
“Nota sobre la articulación de un procedimiento en les Corts Valencianes para posibilitar
el voto a distancia de una diputada durante el permiso maternal”. Asamblea nº 20, 2009,
págs. 339-348. Un análisis teórico sobre el supuesto valenciano puede verse en Barrat, “Vot
electrònic…” cit.

jurídicos debían actualizarse con urgencia para prever mecanismos que

facilitaran su funcionamiento. Es cierto que en algunos casos se optó por la
suspensión temporal de las funciones; pero a medida que se confirmaba la
incertidumbre sobre la extensión temporal del virus, se tomaban medidas
destinadas a reanudar las funciones en el contexto de la crisis tanto en los
gobiernos como en los parlamentos.
Nos encontramos, por lo tanto, ante el inesperado surgimiento de un abani-
co de actualizaciones normativas realizadas con carácter de urgencia y en
un marco extraordinario. Todo parece indicar que este avance normativo
impelido por la situación deberá ser mejorado y rectificado en un futuro,
pero la decisión parece que haya venido para quedarse: la presencialidad
virtual, después de la experiencia del confinamiento a causa del coronavi-
rus, es ya un procedimiento válido para la deliberación y la toma de deci-
siones en una gran parte de ordenamientos jurídicos.
Las actualizaciones de urgencia a causa de la crisis: el caso de

las instituciones valencianas
Este ha sido el caso de algunas instituciones de la Generalitat valenciana. La
necesidad de actuar imperiosamente para hacer frente a los requerimientos
de las nuevas condiciones de distanciamiento social, prevención y evitación
de las aglomeraciones causadas por la pandemia y por el Estado de alarma
apremió a los poderes públicos a buscar soluciones que debían pasar por la
modificación con carácter de urgencia de la normativa aplicable. En el caso
del Gobierno de la Comunitat valenciana (Consell) esta incorporación se
realizó en el Decreto 37/2020, de 20 de marzo, sobre funcionamiento tele-
mático de los órganos de gobierno de la Administración de la Generalitat21.
En este Decreto se hace referencia a que desde la aprobación del Estatuto
de Autonomía de la Comunitat valenciana22 y la “lejana” Ley del Consell23
que regula la composición, las funciones y el funcionamiento del Ejecutivo
valenciano, la técnica ha avanzado hasta permitir “en un marco seguro, la
realización de reuniones y conferencias, y la implantación de procesos co-
21
Diario Oficial de la Generalitat Valenciana nº 8768, de 23 de marzo de 2020.
22
Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, reformada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril.
23
Ley 5/1983, de 30 de diciembre.

laborativos la utilización de los cuales no se previó expresamente”. Por otro

lado, se hace expresa mención a la situación que provocó la nueva regula-
ción: “la actual situación de emergencia creada por la pandemia de el (sic)
Covid-19”, que “obliga a adoptar las medidas necesarias para garantizar la
viabilidad de la acción de gobierno, en sus diferentes niveles, y la seguridad
jurídica del proceso de toma de decisiones”.
En el artículo único del Decreto, “Funcionamiento telemático de los órga-
nos de gobierno de la Administración de la Generalitat”, se determina que
las reuniones ordinarias del Consell, sus comisiones delegadas, la Comisión
de Secretarías Autonómicas y Subsecretarías, y los órganos colegiados de
gobierno de los departamentos y organizaciones de la Administración de
la Generalitat, serán presenciales. Pero que “excepcionalmente, cuando las
circunstancias así lo aconsejen o en situaciones de crisis, la presidencia de
estos órganos colegiados podrá decidir motivadamente que se reúnan, de-
liberen, adopten acuerdos y aprueben actas de manera telemática siempre
que quede acreditada la identidad de las personas participantes, la sesión se
celebre en tiempo real, y se dispongan los medios necesarios para garantizar
el secreto o reserva de las deliberaciones”. Se prevé por otra parte que en es-
tas reuniones telemáticas “todas o parte de las personas integrantes de estos
órganos puedan asistir a las mismas telemáticamente, y el resto de manera
presencial”. En la disposición adicional se determina qué entiende el Decre-
to por medios telemáticos: las audioconferencias y las videoconferencias.
Como era previsible, mayor problema ofreció el caso del parlamento auto-
nómico por su carácter colectivo, su naturaleza representativa y su función
deliberativa. Cabe insistir en que es el parlamento el que ejerce, con el
juego de las diferentes mayorías, la plena función legislativa y de control
al Gobierno, por lo que la naturaleza representativa aboga por la presen-
cialidad de la colectividad parlamentaria tanto en la participación en sus
sesiones como en el voto final. El caso del parlamento autonómico valen-
ciano (Corts valencianes) es paradigmático, y las dificultades de adaptarse
a la situación de crisis causada por la Covid-19 fueron evidentes. En un
primer momento se optó por la suspensión de la actividad parlamentaria24
24
Acuerdo sobre la suspensión del actual periodo de sesiones y otras medidas de aplicación
consecuencia del estado de alarma a la actividad de la Cámara, de 19 de marzo de 2020.
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 71/X, 20 de marzo de 2020.

y la reducción al mínimo de la presencia de personas en las instalaciones

de las Corts a través de la suspensión del período ordinario de sesiones,
pasando la Diputación Permanente a velar por los poderes de la Cámara, y
se adoptó la Resolución de Presidencia de carácter general 1/X, de 17 de
abril de 202025, sobre la ampliación de supuestos de voto a distancia en las
sesiones de la Diputación Permanente durante la declaración del estado de
alarma. Pero a medida que avanzaba la crisis y no se preveía una solución
rápida de la pandemia se plantearon fórmulas para regresar paulatinamente
a la actividad parlamentaria, aunque de manera limitada y consecuente con
la situación de excepcionalidad. El Acuerdo 655/X de la Mesa de les Corts
valencianes de 5 de mayo de 202026 retomaba el periodo de sesiones y se
establecían las medidas de protección y seguridad para el desarrollo de la
actividad parlamentaria.
A raíz de la crisis se emitieron una serie de resoluciones por parte del par-
lamento valenciano con el objetivo de dar respuesta a la situación de ex-
cepcionalidad. En la resolución de la Presidencia de carácter general de les
Corts valencianes 2/X, de 12 de mayo de 202027 se hacía referencia al mar-
co establecido por el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020
y se limitaba la asistencia a las sesiones plenarias a los cinco miembros de
la Mesa y dieciocho parlamentarios que representarían proporcionalmente
a los seis grupos parlamentarios, y que podían alternarse en los sucesivos
puntos del orden del día pero sin que la presencia global superara veintitrés
parlamentarios de un pleno formado por noventa y nueve diputados. Se
recomendaba una menor presencia de los miembros del Gobierno, aunque
no se limitaba su acceso. La resolución preveía una compleja fórmula de
votación por parte de los diputados que no acudieran presencialmente a
la sesión parlamentaria ni pudieran conectarse por una aplicación; en este
caso se ofrecía la posibilidad del voto a distancia para lo cual se habilitaba
el envío de correos electrónicos a la Secretaría General de la institución,
prohibiendo la votación a distancia para el voto secreto. En la resolución
de la Presidencia de les Corts valencianes de 19 de mayo de 2020 se corri-
gió afortunadamente el complejo sistema de votación y se aplicó el voto
25
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 74/X, 21 de abril de 2020.
26
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 76/X, 8 de mayo de 2020.
27
Butlletí Oficial de les Corts valencianes 78/X, 19 de mayo de 2020.

ponderado para la toma de decisiones, que sería ejercido por la síndica o

el síndic (portavoz del grupo parlamentario), lo cual entra en colisión con
el carácter personal de la representación en el parlamento al que ya se ha
aludido. Por otro lado, la resolución reiteraba la limitación de la presencia-
lidad de los diputados, y se impedía la presencia de personas invitadas y de
medios de comunicación; para suplir la falta de medios de comunicación
se ofrecían recursos audiovisuales a través de los servicios del propio par-
lamento y los de la televisión pública valenciana, ÀPunt.
En definitiva, tanto el Gobierno valenciano como, aunque con mayores
variaciones y dificultades, el Parlamento, reaccionaron con celeridad a la
situación de crisis experimentada. La incertidumbre y la necesidad peren-
toria del Consell de gestionar la crisis al tiempo que se mantenía el resto
de funciones incidieron en que las actualizaciones normativas fueran más
aceleradas. En el caso más dubitativo de les Corts sigue sin resolverse
la cuestión principal: cómo asegurar en circunstancias excepcionales la
función presencial de deliberación y decisión y la participación personal
en un órgano de carácter representativo cuyo funcionamiento de cimienta
justamente en la presencialidad de las diputadas y los diputados electos
democráticamente para desarrollar esa función.
Consideraciones finales
Los desafíos de las nuevas tecnologías han tomado una dimensión dife-
rente a raíz de la crisis de la Covid-19 y las actualizaciones de urgencia
que han surgido en el marco de la excepcionalidad. En el caso del voto
electrónico en los procesos electorales aún están por ver las consecuencias
de la pandemia, aunque la situación pareciera recomendar un avance en los
esfuerzos de modernización de los procesos por parte de las administracio-
nes electorales y los decisores políticos. Por otro lado, los procedimientos
para las deliberaciones y la toma de decisiones de los órganos colegiados
han experimentado, como tantos otros ámbitos de la sociedad, cambios que
han sido producto de la situación de crisis que ha padecido la humanidad. Y
estos cambios apuntan todos hacia el mismo lugar: el desarrollo de medios
tecnológicos y de regulaciones normativas que permitan una presenciali-
dad virtual en el funcionamiento de los órganos colegiados tanto en los
procesos de deliberación y argumentación como en la toma de decisiones.

La celeridad con la que tuvieron que instalarse los medios audiovisuales y

actualizarse las regulaciones normativas, muchas de las cuales permane-
cían inmodificadas desde tiempos pre-digitales, recomiendan sin duda una
reflexión más profunda y requerirán de reajustes y desarrollos posterio-
res. Aún no tenemos respuesta a varias preguntas que surgen a raíz de la
experiencia de la participación telemática en los órganos colegiados; por
ejemplo, cómo asegurar que ninguna persona más fuera del alcance de los
medios audiovisuales esté presente en la reunión del órgano colegiado, o
cómo garantizar el secreto de las deliberaciones y las votaciones cuando
existen medios electrónicos para grabar las intervenciones y los sentidos del
voto de los miembros que participan en el órgano colegiado. Se trata, con
todo, de cuestiones accesorias sobre cuya reflexión obtendremos sin duda
una mejora en los procedimientos que repercutirá favorablemente en el uso
de las nuevas tecnologías para el funcionamiento de los órganos colegiados.
Pero no cabe duda de que la situación es diferente, y los desafíos distintos,
según la naturaleza de los órganos colegiados a tener en cuenta. En el caso
de los órganos de gobierno, sin ninguna duda las facilidades para la im-
plementación de las nuevas tecnologías y de la presencialidad virtual son
mayores: sus funciones están destinadas principalmente a la gestión y su
función representativa es atenuada o nula. En el caso de los parlamentos, la
propia naturaleza representativa de sus funciones dificulta la potencialidad
de las nuevas tecnologías, aunque el reto sigue presente.
En definitiva, la pandemia mundial ha acelerado los procesos telemáticos
de toma de decisiones y su regulación normativa, ha confirmado a tra-
vés de la experiencia la posibilidad real de la presencialidad virtual en el
funcionamiento de los órganos colegiados, y ha planteado nuevos retos
presentes y futuros en el uso de las nuevas tecnologías en las democracias
avanzadas. Es el momento de avanzar en propuestas que articulen respues-
tas a estos recién llegados desafíos.
Bibliografía
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APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO
INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS
FRENTE A UNA SITUACIÓN DE PANDEMIA
COMO LA COVID-19
Ricardo Abello-Galvis*
Académico correspondiente
Resumen: El presente artículo busca resaltar aquellos trabajos

que ha realizado la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas –CDI– en el marco de sus funciones de po-
sitivización y desarrollo progresivo del Derecho Internacional.
Estas normas serán de gran utilidad en el marco de las relaciones
jurídicas interestatales que se han venido generando y que han
sido fuente de diferencias como consecuencia de la pandemia ge-
nerada por la COVID-19. En este sentido, se analizan las normas
pertinentes de dos proyectos de la CDI como son el de Protec-
ción de las personas en caso de desastre y el de Responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
Palabras clave: Comisión de Derecho Internacional, COVID-19,
Derecho Internacional, Protección de las personas en caso de
desastre, Responsabilidad del Estado por hechos internacional-
mente ilícitos, fuerza mayor, peligro extremo, estado de necesi-
dad, normas imperativas, ius cogens, crímenes, delitos.
*
Profesor Principal de Carrera Académica de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario, Miembro del Grupo Nacional ante la Corte
Permanente de Arbitraje - CPA (2014 – 2025), Agente de Colombia ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva No.
23-17), Director / Editor del ACDI – Anuario Colombiano de Derecho
Internacional. Abogado de la Universidad del Rosario, DES (Maestría)
del Instituto de Altos Estudios Internacionales y del Desarrollo de Gine-
bra – Suiza; Expresidente de ACCOLDI – Academia Colombiana de De-
recho Internacional; Expresidente del Colegio de Abogados Rosaristas;
Miembro de IHLADI – Instituto Hispano Luso Americano de Derecho
Internacional y Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Correo electrónico: [email protected].

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS FRENTE A UNA SITUACIÓN DE
EL ALCANCECOMO
PANDEMIA DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
LA COVID-19
CONTRIBUTIONS OF THE UNITED NATIONS

INTERNATIONAL LAW COMMISSION IN THE FACE
OF A PANDEMIC SITUATION LIKE COVID-19
Abstract: This article analyses the work of the International Law Commission
–ILC– related to his codification and progressive development of International
Law, specifically those related to Protection of persons in the event of disasters
and the Responsibility of States for internationally wrongful acts. These norms
shall be extremely useful within the framework of interstate juridical relations
which will be generated out of disputes that may arise as a consequence of the
Pandemic created by COVID-19.
Key words: International Law Commission, COVID-19, International Law, Pro-
tection of persons in the event of disasters, Responsibility of States for interna-
tionally wrongful acts, force majeure, distress, necessity, peremptory norms, ius
cogens, crimes, delicts.
Introducción
El año 2020 llegó enmarcado por la declaración de pandemia, realizada
por la OMS el 11 de marzo1 como consecuencia del virus COVID-19 que
atacó la ciudad de Wuhan, en China, y que llevó a que el Gobierno chino
“cerrara” esta ciudad de once millones de habitantes, el 22 de enero de
20202.
La ciudad de Wuhan es la capital automotriz de la China, en consecuencia
empresas como Renault3, han sido deslocalizadas allí. En este sentido, es
una ciudad con un amplio movimiento migratorio hacia y desde Europa.
Ahora bien, el Derecho Internacional no se había preparado para una si-
tuación tan compleja como la que se ha vivido a lo largo del año 2020. En
este sentido, varios proyectos de tratados son de mucha utilidad en aras de
materializar la realidad de las relaciones jurídicas internacionales que se
1
Organización Mundial de la Salud: https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-direc-
tor-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020. (Re-
visado el 8 de junio de 2020).
2
https://elpais.com/sociedad/2020/01/22/actualidad/1579676709_778396.html, (Revisado el
1 de junio de 2020).
3
https://www.eltiempo.com/mundo/asia/empresas-vuelven-a-operar-en-wuhan-el-epicen-
tro-del-coronavirus-471510, (Revisado el 1 de junio de 2020).

MANUEL ALBERTO RESTREPO
RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
han visto alteradas como consecuencia de la pandemia. En este sentido,

los diferentes trabajos de la CDI serán de una gran utilidad para establecer,
regular y resolver los diferendos que van a surgir como consecuencia de
la coyuntura que estamos viviendo, dejando en claro que no hay un único
texto que regule una situación tan compleja como la actual.
De acuerdo con lo anterior, el presente estudio se centrará especialmente
en dos de los proyectos elaborados por la Comisión, como son, en primer
lugar, el de Protección de las personas en caso de desastre cuyo Relator
Especial fue, nuestro compatriota, el colombiano Eduardo Valencia-Ospina
y, en segundo lugar, el de Responsabilidad del Estado por hechos interna-
cionalmente ilícitos, cuyo último Relator Especial fue el australiano y hoy
juez de la Corte Internacional de Justicia, James Crawford.
Protección de las personas en caso de desastre; Relator Especial

Eduardo Valencia Ospina de Colombia. Artículos aprobados
en el año 2016
Este proyecto fue incluido por la Comisión en su agenda de trabajo en el
año 2007 y los artículos fueron aprobados en el año 2016. Este trabajo
estuvo a cargo de Eduardo Valencia-Ospina que fue el único Relator del
tema4. Así mismo, es claro que, como es la función de la Comisión de
Derecho Internacional, este proyecto reúne positivización de normas con-
suetudinarias, así como desarrollo progresivo del mismo.
El proyecto, aunque fue ideado para resaltar las obligaciones estatales fren-
te a la importancia de la cooperación y la solidaridad como consecuencia
de “la frecuencia y la gravedad de los desastres naturales y los causados
por el hombre, y sus efectos perjudiciales, que han suscitado la preocupa-
ción de la comunidad internacional”, consideramos que la actual pandemia
se enmarca en los términos señalados por el proyecto, tal y como lo anali-
zaremos a continuación.
4
Asamblea General, Septuagésimo primer período de sesiones. Suplemento núm. 10
(A/71/10); “Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 68º período de sesiones (2
de mayo a 10 de junio y 4 de julio a 12 de agosto de 2016”, pg. 23. Documento revisado
el 13 de mayo de 2020: https://legal.un.org/docs/index.asp?path=%2E%2E%2Filc%2Fre
ports%2F2016%2Fspanish%2Fchp4%2Epdf&lang=EFSRAC&referer=http://legal.un.org/
cod/, (Revisado el 1 de junio de 2020).

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
En este sentido, el artículo 3 del proyecto establece lo siguiente:
Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de artículos:
a) por “desastre” se entiende un acontecimiento o una serie de acon-
tecimientos calamitosos que ocasionan pérdidas masivas de vidas
humanas, grandes sufrimientos y aflicción a seres humanos, despla-
zamientos en masa, o daños materiales o ambientales de gran mag-
nitud, perturbando así́ gravemente el funcionamiento de la sociedad.
Así mismo, aunque el artículo no señala una pandemia como situación de
desastre, si creemos que una situación como la que estamos viviendo por
la COVID-19, si se enmarca claramente en los términos de éste artículo,
sobre todo, teniendo en cuenta que los ejemplos a los que hace referencia
el Relator Especial son considerados enunciativos y no taxativos. Sin em-
bargo, el proyecto señala en los comentarios que se guio en esta sección
del artículo de las definiciones del Convenio de Tampere, así como la dada
por el Institut de Droit International en su sesión de Brujas del año 2003.
Esto es supremamente significativo en la medida que en este documento
el Relator Especial, Budislav Vukas, al momento de ejemplificar lo que
puede ser una “catástrofe” o desastre5 de origen natural señaló que estos
pueden ser “temblores6, erupciones volcánicas, tempestades, fuertes llu-
vias, inundaciones, deslizamientos de tierra, sequía, incendios, hambre,
hambruna o epidemias”7 (El resaltado es nuestro).
Podemos deducir de forma clara que, en la medida que el proyecto de la
CDI buscó seguir la definición dada por el Institut de Droit International,
en el que se hace referencia a las epidemias, con mayor razón se debe in-
5
Idiomáticamente el alcance de estos dos terminos pueden ser asimilados al tener en cuen-
ta el objeto y fin de cada uno de los instrumentos en los diferentes idiomas de Naciones
Unidas.
6
En francés la palabra “tremblement de terre” hace referencia tanto a los temblores como los
terremotos.
7
Institut de Droit International; Resolución sobre Asistencia humanitaria, Reunion de Brujas
(Bélgica), 2003. https://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/2003_bru_03_fr.pdf, pg. 3.
(Revisado el 1 de junio de 2020).

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
terpretar que incluye las pandemias, pues la idea del proyecto de la CDI
era abarcar también este tipo de fenómenos.
Así mismo, el proyecto sobre Protección de las personas en caso de de-
sastre hace referencia a las garantías que los Estados deben mantener en
todo momento hacia los individuos. En este sentido, el artículo 4 señala
que “la dignidad inherente al ser humano se respetará y protegerá́ en caso
de desastre”; el artículo 5 a su vez establece que “las personas afectadas
por los desastres tienen derecho a que se respeten y protejan sus derechos
humanos de conformidad con el Derecho Internacional” y el 6 que “la
respuesta a los desastres se llevará a cabo de conformidad con los princi-
pios de humanidad, neutralidad e imparcialidad, y sobre la base de la no
discriminación, teniendo en cuenta las necesidades de los especialmente
vulnerables”.
Ahora bien, estas garantías de protección de los derechos humanos de-
ben ir de la mano por lo señalado por los artículos que sobre la materia
han sido ratificados por los Estados y en los que los sistemas regionales
juegan un rol fundamental de protección y de defensa de estos derechos.
En este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
más conocido como el Pacto de San José, establece en su artículo 27
que puede haber “Suspensión de Garantías” cuando sea necesario tomar
medidas excepcionales por un tiempo limitado y previa notificación a
los demás Estados parte por intermedio del Secretario General de la Or-
ganización de Estados Americanos – OEA. Sin embargo, hay derechos
que no pueden suspenderse, como son el “derecho al reconocimiento de
la personalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, el principio
de legalidad y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religión,
la protección a la familia, el derecho al nombre, los derechos del niño, el
derecho a la nacionalidad, los derechos políticos así como las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos”8. Sería
8
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 27: SUSPENSIÓN DE GARAN-
TÍAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN:
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
interesante que se publicara qué Estados parte del Pacto de San José han
cumplido con esta obligación.
Por otro lado, queremos referirnos a los artículos 7 y 8 del proyecto que
desarrollan la obligación que tienen los Estados de cooperar en este tipo
de situaciones. Así, estos establecen que “en la aplicación del presen-
te proyecto de artículos, los Estados, según proceda, cooperarán entre
sí, con las Naciones Unidas, con los componentes del Movimiento de
la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, y con otros actores que presten
asistencia” y las formas de “la cooperación en la repuesta a los desastres
incluye la asistencia humanitaria, la coordinación de las operaciones in-
ternacionales de socorro y de las comunicaciones, y la puesta a disposi-
ción de personal de socorro, de equipo y bienes y de recursos científicos,
médicos y técnicos”.
Sin lugar a dudas, la actual pandemia de la COVID-19 nos ha mostrado
hasta la saciedad la necesidad de que haya un trabajo conjunto y man-
comunado entre los Estados. Este tipo de lucha frente a un virus que ha
demostrado ser de fácil contagio, requiere que se tomen medidas claras,
oportunas y eficaces para evitar la propagación del mismo. En este sentido,
este deber de cooperación, se vuelve fundamental en las relaciones inter-
estatales.
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incom-
patibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Dere-
cho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Ser-
vidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño);
20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediata-
mente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario
General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplica-
ción haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en
que haya dado por terminada tal suspensión.

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente

ilícitos; aprobado por Resolución de la Asamblea General en
el año 2001 (AG/56/83)
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas trabajó
durante cuarenta y cinco años este proyecto sobre Responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos y cuyo último Relator Es-
pecial fue el australiano, y hoy juez de la Corte Internacional de Justicia,
James Crawford. En efecto, es por medio de la Resolución 799 (VII) de
1953 que “se le encarga a la Comisión de Derecho Internacional de las Na-
ciones Unidas (CDI) que, como es su función, se ocupe de identificar las
normas consuetudinarias existentes sobre el tema; así como su desarrollo
progresivo a la luz del Derecho Internacional”. Finalmente, la Comisión
lo aprobó en el año 2001 y la Asamblea General de las Naciones Unidas la
aprobó por medio de la Resolución 56/839.
En el proyecto se dedica el capítulo V a las circunstancias que excluyen
la ilicitud, aquí vemos la opción, como lo señala el argentino Julio Barbo-
za, de “convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita, y
no simplemente el desproveer de consecuencias a un hecho que continúa
siendo ilícito”10, o como lo señala el Relator Especial, estas circunstancias
su efecto no es el de anular o extinguir la obligación, más bien constituye
un hecho que justifica, una excusa, del incumplimiento mientras persisten
las circunstancias que llevaron al Estado a actuar en ese sentido11.
Ahora bien, en el presente artículo pretendemos mostrar como la actual
coyuntura puede llevar a los Estados a invocar diferentes causas de exclu-
sión de la ilicitud para justificar algunas de sus actuaciones cuando estas
sean contrarias al Derecho Internacional. En este sentido, consideramos
9
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Responsabilidad del Estado por el hecho Internacional-
mente Ilícito; la aplicación y desarrollo del proyecto elaborado por la Comisión de Derecho
Internacional – CDI de la Organización de las Naciones Unidas en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.”, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Vol. 366,
Diciembre de 2017, p. 216.
10
BARBOZA, Julio. Uso de la fuerza. Responsabilidad Internacional, Zavalia Ed. Buenos
Aires, 2006, p. 97.
11
CRAWFORD, James. Les articles de la C.D.I. sur la responsabilité de l’État, Ed Pedone,
París, 2003, p. 191.

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
pertinente hacer referencia a la fuerza mayor, el peligro extremo y el es-

tado de necesidad. A nuestro modo de ver, el cumplimiento de normas
imperativas merece un análisis independiente, por lo que se analizará en la
tercera parte del artículo.
- Fuerza Mayor
El artículo 23 del proyecto regula la fuerza mayor como una de las cir-
cunstancias que excluyen la ilicitud de una actuación de un Estado que sea
contraria al Derecho Internacional. En este sentido establece que:
Artículo 23: Fuerza mayor
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese
hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuerza irre-
sistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado,
que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso,
cumplir con la obligación.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combina-
ción con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación.
De acuerdo con el artículo en mención, son tres los requisitos que se deben
presentar para que se pueda configurar la fuerza mayor. En primer lugar,
debe tratarse de una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto;
en segundo lugar, que sea ajeno al control del Estado y, en tercer lugar,
que sea materialmente imposible poder cumplir la obligación. Queda claro
del texto, así como de los comentarios del Relator Especial, que el tercer
elemento no admite ningún tipo de interpretación. Es decir, no se trata de
que sea más difícil, o más complejo, cumplir con la obligación, sino que es
realmente imposible de cumplir12.
Así mismo, tal y como lo señala Bjorklund, la fuerza mayor “involves
an unforeseen and unavoidable external occurrence, constitutes a circum-
12
París, 2003, p. 206.

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
stance precluding wrongfulness because the State is physically unable to

comply with the obligation. Hence, the breach can be seen as involuntary”13.
Por otro lado, es necesario resaltar que cuando hablamos de fuerza mayor
nos encontramos frente a un Principio General del Derecho. En efecto, éste
ha sido reconocido como tal en varios instrumentos internacionales14, así
como en diferentes decisiones judiciales15. Esto hace que nos encontremos
frente a una de las fuentes del Derecho Internacional de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia. Es decir, que no se trata de una norma que haya sido elaborada por la
CDI como desarrollo progresivo del Derecho Internacional, sino que nos
encontramos frente a una norma que tiene per se carácter vinculante para
todos los Estados, independientemente de que se encuentre incluido en un
tratado ratificado por el Estado.
Ahora bien, es claro que, si el Estado ha aceptado el riesgo de forma uni-
lateral, éste no podrá invocar la fuerza mayor como circunstancia que ex-
cluya la ilicitud por su incumplimiento16.
- Peligro extremo
El peligro extremo es una figura que busca proteger un bien jurídico supe-
rior. En este sentido, el ejemplo clásico incluido por el Relator Especial en
13
BJORKLUND, Andrea K. “Emergency Exceptions: State of Necessity and Force Ma-
jeure”, en: Muchlinski, Peter T et al.; The Oxford Handbook of International Investment
Law, OUP, Oxford, 2008, p. 464.
14
Por ejemplo: Naciones Unidas; Convención de 1958 sobre mar territorial y zona contigua
(Art. 14, párr. 3), Recueil des Traités, Vol. 516, pg. 205, https://treaties.un.org/doc/Publi-
cation/UNTS/Volume%20516/v516.pdf (Revisado el 4 de junio). El texto en español se
refiere a una “arribada forzosa o un peligro extremo”; el texto en francés dice “en état de
relâche forcé ou de détresse; mientras que el texto en inglés dice “are rendered necessary
by force majeure or by distress”, pgs. 377, 215 y 214 respectivamente y Naciones Unidas;
Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Recueil des Traités, Vol. 1834,
p. 377, https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201834/v1834.pdf (Revisa-
do el 4 de junio).
15
Asamblea General; Documentos Oficiales 56º período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/56/10), Informe de la Comisión de Derecho Internacional; 53º período de sesiones (23
de abril a 1 de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001), p. 192.
16
París, 2003, p. 208.

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
su informe hace referencia al ingreso de aeronaves en territorio extranjero

sin autorización cuando se busca evitar una situación extrema de peligro,
como puede ser proteger la vida de los ocupantes de un avión que se en-
cuentra con problemas mecánicos.
El artículo respectivo fue redactado en los siguientes términos:
Artículo 24: Peligro extremo
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con
una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor
de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación
de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas
confiadas a su cuidado.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en com-
binación con otros factores, al comportamiento del Estado que la
invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable
o mayor.
¿Ahora bien, la actual pandemia generada por la COVID-19 ha puesto a
los Estados frente a una situación de peligro extremo en la que se encuen-
tra en la necesidad de incumplir sus obligaciones internacionales como
único modo de salvar la vida de sus nacionales? Es claro que este artículo
solo puede aplicarse cuando la vida humana se encuentra en peligro, no
basta que sea su integridad física17, y el caso más cercano temáticamente
a la coyuntura actual, en el sentido de la dificultad inherente para deter-
minar el punto en el que se debe inclinar la balanza a favor de aceptar
esta circunstancia la encontramos en la decisión arbitral del caso Rainbow
Warrior18 en el que el tribunal aceptó el argumento de Francia, solo con
relación a uno de los casos, de haber sacado de la isla de Hao a uno de sus
17
CASSESE, Antonio. International Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 255.
18
Rainbow Warrior (Nueva Zelanda / Francia), Naciones Unidas, Recueil des sentences ar-
bitrales, vol. XX, pgs 254 y 255, párr. 78 (1990). https://legal.un.org/riaa/dtSearch/Search_
Forms/dtSearch.html (Revisado el 4 de junio).

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
funcionarios por consideraciones humanitarias con el visto bueno de un

médico neozelandés19.
Sin embargo, no es clara la aplicabilidad de esta circunstancia a la luz
de derechos que se enfrentan. Es decir, ¿cuál es el Estado que lo podría
invocar cuando cada uno debe defender la vida? ¿Quién los adquirió? O
¿Quién invoca la presente causal? Ambos Estados quieren defender la vida
de sus ciudadanos.
En este sentido, consideramos que la respuesta no es fácil. Sin embargo,
consideramos que, aunque muchos factores cualitativos y cuantitativos se
deben tener en cuenta, a priori quien tiene una mejor posición al momento
de ponderar la situación, debe primar el derecho de quien actúa con el de-
recho contractual originario.
- Estado de necesidad
El estado de necesidad es una de las figuras clásicas del Derecho Penal, sin
embargo, siempre he considerado que es una figura compleja y de difícil
aplicabilidad a la luz de la Responsabilidad Estatal en Derecho Internacio-
nal cuando se trata de relaciones interestatales.
En efecto, en reiteradas ocasiones se ha invocado el estado de necesidad
como circunstancia para excluir la ilicitud de un hecho que sea contra-
rio a una obligación internacional20. Sin embargo, aunque los diferentes
tribunales ante quienes se ha invocado han reiterado que se trata de una
norma consuetudinaria;, en estas diferentes decisiones, no se ha aceptado
el argumento invocado como una causal válida para excluir la ilicitud del
hecho ilícito21. Ahora bien, es claro que en ningún caso se puede invocar la
19
París, 2003, pp. 210 y 211.
20
GARCÍA MATAMOROS, Laura Victoria y ARÉVALO RAMÍREZ, Walter. “El estado
de necesidad en el arbitraje de inversión: su invocación consuetudinaria y convencional en
los arbitrajes Enron, Sempra, CMS, LG&E y Continental ante el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)”. Anuario mexicano de derecho
internacional. Vol. 17 (2017): 469 – 512.
21
En este sentido ver: Naciones Unidas; “Indemnizaciones Rusas”, Recueil des Sentences
Arbitrales, Vol. XI, pp. 443 (1912). Sociedad Comercial de Bélgica, 1939, C.P.J.I. serie A/B
Nº 78, p. 160. Rainbow Warrior (Nueva Zelanda / Francia), Naciones Unidas, Recueil des

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
presente causal cuando el incumplimiento es de una norma imperativa o de

Ius Cogens, como se verá en la tercera parte de este artículo22.
El artículo quedó redactado en los siguientes términos:
Artículo 25: Estado de necesidad
1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de
exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con
una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esen-
cial contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los
Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comu-
nidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad
de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.
Es claro que se requieren una serie de condiciones acumulativas para que
se pueda invocar el estado de necesidad, es así como la redacción del artí-
culo es clara al afirmar que debe ser el único modo para (1) salvaguardar
un interés esencial. Contra un peligro grave e inminente y (2) que no afecte
gravemente un interés esencial de quien sufre esta reacción23.
Ahora bien, desde el tribunal arbitral sobre las Indemnizaciones rusas, se
sostuvo, al momento de negarle el argumento al Imperio Otomano, en lo
relativo a la fuerza mayor y, sobre todo, con relación al estado de necesi-
dad, que se requería que si Estado tuviera que cumplir con la obligación,
esta fuera self destructive, lo que no se presenta en el caso en concreto24 en
Sentences Arbitrales, Vol. XX, Pg. 254 (1990). Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie
/ Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 7.
22
BARBOZA, Julio. Uso de la fuerza. Responsabilidad Internacional, Zavalia Ed. Buenos
Aires, 2006, p. 103.
23
SHAW, Malcolm N. International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2003,
pág. 712. También ver: Salmon, Jean; Dictionnaire de Droit International Public, Bruylant,
Bruselas, 2001, pp. 732 – 733.
24
Naciones Unidas; “Indemnizaciones Rusas”, Recueil des Sentences Arbitrales, Vol. XI, p.
443 (1912).

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
la medida que el pago de la deuda contraída por el Imperio Otomano con

Rusia en ningún caso conllevaría a la desaparición del Estado.
Así mismo, el gobierno de Hungría invocó y argumentó el estado de nece-
sidad en el caso Gabcikovo-Nagymaros. En este diferendo, la Corte sos-
tuvo que este solo podía aplicarse de forma absolutamente excepcional y
afirmó que:
“The Court considers, first of all, that the state of necessity is a ground rec-
ognized by customary international law for precluding the wrongfulness of
an act not in conformity with an international obligation. It observes more-
over that such ground for precluding wrongfulness can only be accepted on
an exceptional basis…”25 (El subrayado es nuestro).
Es necesario dejar en claro que el estado de necesidad es una figura cuyos
elementos constitutivos, para que se configure, suelen confundirse con la
fuerza mayor y con la legítima defensa; en este último caso, la reacción del
Estado se debe a la agresión de quien está siendo víctima, mientras que en
el Estado de necesidad la reacción se presenta sin que haya habido ningún
hecho ilícito que genere la conducta26.
Uno de los puntos complejos que tocará analizar en cada caso en concreto
es el hecho de que frente a la actual pandemia que vive el mundo nos en-
contramos frente a Estados que se encuentran todos en una situación que
puede excluir la ilicitud del hecho ilícito, tal y como sucedió con la reten-
ción de respiradores por parte del Gobierno turco que habían sido adquiri-
dos por los gobiernos de Castilla-La Mancha y Navarra27. En este sentido,
quienes deban dirimir el conflicto deberán entrar a ponderar situaciones
concretas para poder determinar qué Estado se encontraba en una situación
más compleja o si, definitivamente, se generó un caos de tal magnitud con
una inestabilidad jurídica sin precedentes en los que el mundo regresó a la
ley del más fuerte.
25
Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie / Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 40,
párr. 51.
26
BJORKLUND, Andrea K. “Emergency Exceptions: State of Necessity and Force Ma-
jeure”, en: Muchlinski, Peter T et al.; The Oxford Handbook of International Investment
Law, OUP, Oxford, 2008, p. 464.
27
El País; https://elpais.com/sociedad/2020-04-03/turquia-retiene-un-cargamento-de-respira-
dores-para-espana.html. 3 de abril de 2020. (Revisado el 4 de julio).

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
El manejo que se le dé a estas circunstancias que excluyen la ilicitud por

parte de los Estados será fundamental en el desarrollo y el manejo que ten-
gan los diferendos que surjan como consecuencia de la actual crisis que se
ha generado con la COVID-19. En este sentido, es fundamental que los Es-
tados asuman el rol que les corresponde y logren fortalecer los principios
de colaboración y solidaridad con el fin de minimizar los diferendos que
puedan surgir y de esto depende que realmente se pueda luchar de forma
clara y decidida contra este enemigo invisible que no ha respetado ningún
tipo de frontera, cultura, creencia o idioma.
Normas imperativas o de Ius Cogens

Este tipo de normas requiere un análisis separado e independiente por el
mismo carácter que las define, a pesar de ser consideradas, también, como
una circunstancia que excluye la ilicitud. En este sentido, el análisis de-
tallado de su definición, así como la de los crímenes internacionales, am-
bos conceptos desarrollados por la CDI, es fundamental para entender el
alcance, el objeto y el fin de los mismos. En este sentido, podría decirse,
a priori, que se trata de obligaciones que se tiene frente a la comunidad
internacional de Estados en su conjunto, es decir de obligaciones erga om-
nes28. Así mismo, es importante resaltar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es el tribunal internacional que más ha desarrollado
este concepto29.
El concepto de normas de imperativas es un desarrollo normativo que se
da en el seno de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas y en el que el profesor Jesús María Yepes, miembro de Número
y expresidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia30, jugó un
28
SEIFI, Jamal. “Peremtory Norms and the Jurisdiction of the International Court of Justice”,
en: Crawford, James et al.; The International Legal Order: Current Needs and Possible Re-
sponses. Essays in Honour of Djamchid Momtaz, Brill – Nijhoff, La Haya, 2017, pp. 162-163.
29
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “La Jurisprudence de la Cour Interaméricaine des Droits de
l’Homme et le Jus Cogens (2013 – Février 2016), en: Crawford, James et al.; The Interna-
tional Legal Order: Current Needs and Possible Responses. Essays in Honour of Djamchid
Momtaz, Brill – Nijhoff, La Haya, 2017, p. 536.
30
OLANO-GARCÍA, Hernán Alejandro. Mil trescientos Juristas, Diccionario Biográfico de
los Miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia: 1894-2015, Ed. Academia
Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2015, p. 463.

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
rol fundamental en la medida que, como miembro de la CDI, ya en 1950

propuso una definición de normas imperativas. No fue sino en 1963, con
Sir Humphrey Waldock como Relator Especial, que el concepto de Ius
Cogens se empezó a consolidar en la CDI, hasta que finalmente en el año
1966 se aprobó el proyecto sobre Derecho de los Tratados, que terminaría
siendo el instrumento que hoy se conoce como la “Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados”31, y cuyo artículo 53 contiene la defini-
ción de las normas imperativas y que va acompañado y complementado
por el artículo 64 del mismo instrumento32.
Ahora bien, el proyecto Crawford sobre Responsabilidad incluyó lo relati-
vo al deber cumplir las normas de Ius Cogens sobre cualquier otro tipo de
normas como una circunstancia que excluye la ilicitud de toda actuación
contraria al Derecho Internacional. En este sentido, el Relator Especial
redactó el artículo así:
Artículo 26: Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de
cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una
obligación que emana de una norma imperativa de derecho interna-
cional general.
En lo relativo a este tema, es muy interesante reunir cuatro momentos di-
ferentes de la historia del derecho internacional en el seno de la Comisión
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. El primero de ellos, el
proyecto sobre el derecho de los tratados de 1966, que se convertiría en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; el segun-
31
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Introducción al estudio de la normas de Ius Cogens en el seno
de la Comisión de Derecho Internacional, CDI”, Vniversitas, Nº 123, 2011, pp. 81-88.
32
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, artículos 53, 64
y 66. U.N. Doc A/CoNF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331. La definición Conven-
cional es la siguiente: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa
de derecho internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de dere-
cho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internalcional de Estados en su conjunto como norma que no ad-
mite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
do, el informe presentado por el Relator Especial, Roberto Ago, sobre la

distinción entre crímenes y delitos, antiguo artículo 19, sobre la Responsa-
bilidad Internacional del Estado; el tercero, el Proyecto Crawford del año
2001 sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos y el cuarto, el informe presentado por el Relator Especial Dire D.
Tladi del año 2019 en el que se aprobó una lista de normas imperativas por
parte de la CDI.
El análisis de los anteriores instrumentos es fundamental en la medida
que, históricamente la distinción entre crímenes y delitos estaba en el pro-
yecto de Responsabilidad redactado por Roberto Ago y, como lo señala
Pastor-Ridruejo en su curso general dictado en la Academia de Derecho
Internacional de La Haya, “en cuanto a los ejemplos de los crímenes inter-
nacionales enunciados en éste artículo, se debe señalar su estrecho vínculo
temático con las normas imperativas o de jus cogens”33, (Traducción libre
del autor). En este sentido, los ejemplos que Herbert W. Briggs, miembro
norteamericano de la CDI, se negó a que fueran incluidos en el proyecto34,
finalmente, cerca de cinco décadas después, Dire D. Tladi logró poner de
acuerdo a los miembros de la Comisión de Derecho Internacional para que
se aprobara una lista ejemplificativa, no taxativa, de normas imperativas.
Miremos paso a paso todo el proceso in extenso de la redacción de estos ar-
tículos para poder entender plenamente el alcance de este tipo de normas.
En la década de los sesenta Briggs logra imponer que no debe haber una
lista ejemplificativa de normas de ius cogens, en la definición de normas
imperativas del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados; En los años setenta, Roberto Ago incluye lo que inicialmente
sería el artículo 18, posteriormente el artículo 19 del proyecto de Respon-
sabilidad del Estado. Este artículo estableció la diferencia entre crímenes
y delitos. La definición, de forma residual, estableció que todo lo que no
fuera crimen sería delito. En este sentido, los ejemplos de crimen serían
33
PASTOR-RIDRUEJO, José Antonio. “Le droit international à la veille du vingt et unième
siècle: normes, faits et valeurs”, RCADI, Vol. 274, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya,
1999, p. 78.
34
ABELLO-GALVIS, Ricardo. “Introducción al estudio de la normas de Ius Cogens en el
seno de la Comisión de Derecho Internacional, CDI”, Vniversitas, Nº 123, 2011, p. 88.

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
considerados como los más cercano a las normas imperativas, como ya lo

referenciamos según lo mencionado por Pastor-Ridruejo.
Finalmente, el último Relator Especial, James Crawford, borró el artículo
19 para centrarse en lo que hoy es el artículo 26 arriba transcrito. Esto, lo
argumentó teniendo en cuenta que el crimen es un tipo que es inherente al
individuo como sujeto de Derecho Internacional y no al Estado. Se eliminó
del articulado porque el relator especial, James Crawford, consideró que:
i. Los Estados no podían cometer crímenes. Se trata de un delito más
apropiado para la CPI, que es el tribunal internacional encargado
de juzgar a individuos y que, en ese momento (2001) estaba por
entrar en vigor.
ii. Era necesario “establecer en el proyecto un régimen especial más
estricto de responsabilidad con respecto a las infracciones más
graves del Derecho Internacional, esto es, las de normas de jus
cogens o de obligaciones erga omnes,…. Se dijo que era preferi-
ble remplazar el concepto de crimen internacional de un Estado
por el concepto de “infracción particularmente grave de una obli-
gación internacional”. Para oponerse a la inclusión del concepto
de crimen de Estado se adujo que la Comisión debía estudiar si
había una jerarquía de obligaciones internacionales y se debían
establecer consecuencias jurídicas especiales por la infracción de
esas obligaciones ya que no servía para nada hacer una categoría
de obligaciones internacionales si no se preveían distintas conse-
cuencias jurídicas para su infracción”35.
Ahora bien, el antiguo artículo 19, inicialmente 18, del proyecto de Res-
ponsabilidad del Estado guardaba un estrecho vínculo con el medio am-
biente. El artículo en su integralidad era el siguiente:
Artículo 19: Crímenes y delitos internacionales
1. El hecho de un Estado que constituye una violación de una obli-
gación internacional es un hecho internacionalmente ilícito sea cual
fuere el objeto de la obligación internacional violada.
35
Organización de las Naciones Unidas; Asamblea General, A/CN.4/504, 8 de febre-
ro de 2000, pp. 10 y 11.

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por

un Estado de una obligación internacional tan esencial para la sal-
vaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional
que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en
su conjunto, constituye un crimen internacional.
3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad
con las normas de Derecho Internacional en vigor, un crimen inter-
nacional puede resultar, en particular:
a) de una violación grave de una obligación internacional de im-
portancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, como la que prohíbe la agresión;
b) de una violación grave de una obligación internacional de impor-
tancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determi-
nación de los pueblos, como la que prohíbe el establecimiento o el
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial;
c) de una violación grave y en gran escala de una obligación interna-
cional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano,
como las que prohíben la esclavitud, el genocidio, el apartheid;
d) de una violación grave de una obligación internacional de im-
portancia esencial para la salvaguardia de la protección del medio
humano, como las que prohíben la contaminación masiva de la at-
mosfera o de los mares. (El resaltado es nuestro).
4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un crimen inter-
nacional conforme al párrafo 2, constituye un delito internacional.
Sin lugar a dudas, es el literal d el que es de nuestro total interés en el caso
que nos ocupa. Si nos remitimos a las sesiones que se adelantaron al inte-
rior de la CDI, podemos ver que en la Sesión 1403 del 6 de julio de 1976,
el Sr. Ushakov estima que, en el apartado d del párrafo 3, el Comité de Re-
dacción no ha seguido la regla que se había fijado al redactar el párrafo 3:
remitirse únicamente a nociones existentes, como la agresión, el genocidio
o el apartheid. No es éste el caso, en efecto, de la expresión «contamina-
ción masiva de la atmósfera o de los mares» que no remite a una noción
existente. ¿Qué se entiende por ʻcontaminación masiva de la atmósfera o
de los maresʼ? ¿Se trata de la contaminación nuclear, de la contaminación
petrolera o de la contaminación bacteriológica? (El resaltado en nuestro).

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
Es imposible saberlo, a falta de una definición del concepto de contamina-

ción. Por otra parte, cuando se habla de la protección del medio humano,
se piensa en la biosfera en general y no solamente en la atmósfera o en los
mares. El Sr. Ushakov estima, pues, más prudente que se suprima en el
apartado y la última expresión, que dice: “como las que prohíben la conta-
minación masiva de la atmósfera o de los mares”36.
Desde su aprobación, varios de los miembros de la CDI manifestaron su
dificultad con relación a la contaminación al manifestar que se “ha esco-
gido como ejemplo el de una violación de las obligaciones que prohíben
la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares. Algunos miem-
bros expresaron ciertas reservas en cuanto a la elección del ejemplo de la
contaminación, noción que, a su juicio, no está definida con una precisión
comparable a la de los otros ejemplos que se dan en el mismo párrafo”37.
Sin embargo, el texto fue aprobado incluyendo dicha referencia.
Finalmente, lo curioso del caso es que, en el reciente estudio adelantado
por la CDI, realizado por el Relator Especial Dire D. Tladi, sobre normas
de ius cogens y cuyo texto fue aprobado en el año 2019, se quitó del texto
lo relativo a la contaminación masiva de la atmosfera o de los mares. Esta
parte del texto era el vínculo con la “contaminación bacteriológica” que
era el ejemplo dado por Ushakov en 197638.
36
Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas; Anuario de la CDI, Vol. I, 1976,
sesión 1403 de la CDI del 6 de julio de 1976, pgs. 259, Párr. 10, https://legal.un.org/docs/
index.asp?path=%2E%2E%2Filc%2Fpublications%2Fyearbooks%2Fspanish%2Filc%5F
1976%5Fv1%2Epdf&lang=EFSR&referer=http://legal.un.org/cod/. (Revisado el 8 de ju-
nio de 2020).
37
Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas; Anuario de la CDI, Vol. II,
1976, Parr. 71, pg. 120, https://legal.un.org/docs/index.asp?path=%2E%2E%2Filc%2Fpu
blications%2Fyearbooks%2Fspanish%2Filc%5F1976%5Fv2%5Fp2%2Epdf&lang=EFSR
&referer=http://legal.un.org/cod/. (Revisado el 8 de junio de 2020).
38
La actual lista de normas imperativas aprobada por la CDI es la siguiente: a) La prohibición
de la agresión; b) La prohibición del genocidio; c) La prohibición de los crímenes de lesa
humanidad; d) Las normas básicas del derecho internacional humanitario; e) La prohibición
de la discriminación racial y el apartheid; f) La prohibición de la esclavitud; g) La prohibi-
ción de la tortura; h) El derecho a la libre determinación. En: Asamblea General; Comisión
de Derecho Internacional, A/CN.4/L.936, 71 período de sesiones, Ginebra, 29 de abril a 7
de junio y 8 de julio a 9 de agosto de 2019, p. 7. https://legal.un.org/docs/index.asp?symbol
=A%2FCN%2E4%2FL%2E936&referer=http://legal.un.org/cod/&Lang=S. (Revisado el 8
de junio de 2020).

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
En este sentido, consideramos que no incluir lo relativo al tema ambien-

tal, que cubra todo tipo de afectación y riesgo del ambiente, conlleva a un
profundo retroceso en lo relativo a las herramientas jurídicas para luchar
y defender los intereses estatales, así como los de los individuos, en la lu-
cha contra todo aquello que afecta el ambiente, como la actual pandemia.
Sobre todo, teniendo en cuenta que esta defensa debe ser adelantada por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto apelando a los princi-
pios de solidaridad y cooperación, para que pueda haber un pleno ejercicio
y goce de los derechos a la integridad personal y la vida, entendida en el
sentido amplio que incluye una vida digna39.
Conclusiones
A modo de conclusiones, es claro que la actual pandemia nos ha puesto a
pensar en las diferentes aristas que seguramente van a surgir como conse-
cuencia de las dificultades para cumplir con las diferentes obligaciones que
tienen los Estados, así como los diferentes actores del Derecho Internacio-
nal. Por esto la importancia de tener un estado del arte en materia de Dere-
cho Internacional para enfrentar y resolver los diferendos que surjan como
consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones internacionales.
De acuerdo con lo anterior, algunas conclusiones son las siguientes:
• Es claro que el Derecho Internacional tiene herramientas para enfren-
tar las dificultades jurídicas que surjan como consecuencia del CO-
VID-19. En este sentido, instrumentos como los proyectos de la CDI
relativos a la “Protección de las personas en caso de desastre” y el de
“Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”
serán fundamentales para resolver los conflictos jurídicos que surjan.
39
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Medio ambiente y Derechos Humanos, Opi-
nión Consultiva Nº 23 de 2017. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_23_esp.
pdf (Visto el 8 de junio de 2020). Ver tambien: Feria-Tinta, M & Milnes, S.C., “Internation-
al environmental law for the 21st century: the constitutionalization of the right to a healthy
environment in the Inter-American Court of Human Rights Advisory Opinion 23”, Anu-
ario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI), 2019, 12, pp. 43-84 y Abello-Galvis,
Ricardo y Arévalo-Ramírez, Walter; “Inter-American Court of Human Rights Advisory
Opinion OC-23/17: Jurisdictional, procedural and substantive implications of human
rights duties in the context of environmental protection”, RECIEL - Review of Euro-
pean, Comparative and International Environmental Law, 2019, 28, pp. 217-222.

RICARDO MEDINA
ABELLO-GALVIS
• En el caso específico de la “Protección de las personas en caso de

desastre”, vemos como allí se identifica una guía clara con relación a
su pertinencia y aplicabilidad. Como la cooperación y la solidaridad
entre los Estados es fundamental. Así mismo, estableciendo y garan-
tizando el respeto de los derechos humanos.
• Así mismo, entendemos que, en un sentido amplio, el proyecto sobre
“Protección de las personas en caso de desastre” sí incluye los rela-
tivo a las pandemias al haber sido inspirado, al menos en el alcance
de su definición, del estudio realizado por el Institut de Droit Inter-
national en el año 2003.
• El deber de cooperación entre los Estados se ha vuelto fundamental
para poder tener una “lucha” común, aprovechando el conocimiento
y las experiencias que cada Estado ha tenido en la lucha contra la
COVID-19.
• Con relación a la fuerza mayor, al ser considerada como un Principio
General del Derecho, es una norma que es vinculante de forma auto-
mática para la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
por lo que será una figura muy presente en los procesos que busquen
dirimir conflictos generados por la actual pandemia.
• Por su parte, el peligro extremo y el estado de necesidad han sido con-
siderados como costumbre internacional o norma consuetudinaria.
En este sentido, también hacen parte del corpus juris internacional
con carácter vinculante para todos los Estados independientemente
de que el Estado respectivo haya, o no, ratificado un tratado que in-
cluya estas normas.
• En cuanto a las circunstancias que excluyen la ilicitud, es claro que
el alto número de víctimas que ha habido como consecuencia de la
COVID-19, conlleve a que estos artículos sean fundamentales en las
relaciones jurídicas que no han sido cumplidas. En este sentido, los
encargados de dirimir los conflictos específicos seguramente tendrán
que entrar a ponderar los argumentos de los Estados que, con justa
razón, hayan invocado la defensa de la vida de sus ciudadanos para
incumplir una obligación internacional y se hayan visto abocados a
invocar una de las cláusulas que excluyen la ilicitud, tendrán que lle-
var el análisis de esta figura jurídica a un plano superior al que hasta
ahora se ha usado.

EL ALCANCECOMO
LA COVID-19
• En lo relativo a las normas imperativas, consideramos fundamental

que la CDI retome todo lo relativo al medio ambiente en su estudio
sobre el Ius Cogens. Es claro, hoy en día, que su defensa y protec-
ción deben ser interpretadas en un sentido amplio para que se inclu-
yan todo tipo de afectaciones al ambiente, ya que de éste depende no
solo la integridad personal y la vida digna, sino, en general simple-
mente la ¡¡¡Vida!!!.
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de-respiradores-para-espana.html. 3 de abril de 2020. (Revisado el 4 de
julio).

CORONAVIRUS
E ILEGITIMIDAD DEL ESTADO
Rafael Ballén*
Profesor invitado
Resumen: Este artículo investiga la ilegitimidad del Estado y

de sus gobernantes al no satisfacer los derechos fundamentales
de los asociados. Como unos y otros, al iniciar el tercer decenio
del siglo xxi, no estaban preparados para atender una emergencia
de sanidad como la causada por el coronavirus, el capitalismo en
su fase neoliberal dejó al descubierto cuatro crisis: una crisis sa-
nitaria, una crisis económica, una climática y una de legitimidad.
Para obtener la información, el investigador recurrió a fuentes
secundarias de carácter documental, utilizando tres métodos: el
descriptivo, el histórico y el analítico-deductivo. Al finalizar la
investigación, se llegó a la conclusión de que el Estado debe rea-
sumir tres tareas: educación, salud y servicios públicos.
Palabras clave: Política, Estado, ilegitimidad, capitalismo, len-
guaje, coronavirus.
*
Profesor investigador y escritor. Ph.D en derecho público de la
Universidad de Zaragoza-España. En ficción es autor de Cenizas
y La vida ejemplar de Constantina y de cuatro novelas inéditas,
sobre el conflicto armado colombiano. En no ficción ha publica-
do más de dos docenas de libros y numerosos ensayos, en temas
de ciencia política, filosofía, sociología jurídica e historia. Entre
sus obras destacan: Ilegitimidad del Estado; La pequeña política
de Uribe; Carta sin sobre a los Inconformes de Colombia; Pla-
tón: vigencia de su pensamiento político; Los males de la guerra:
Colombia 1988-2008; Corrupción: los otros bandidos, y Estruc-
tura del Estado.

COVID-19 AND LEGITIMACY OF THE STATE

Abstrac: This article researches the loss of legitimacy of the State and government
officials in their failure to guarantee the fundamental rights of the members of
society. At the start of the third decade of the twenty-first century, neither was
prepared to confront a public health emergency such as that caused by COVID-19.
As a result, underlying crises revealed themselves in four areas: public health, the
economy, climate change, and that of the legitimacy of the State. To compile the
data, the researcher used secondary source documents, applying three methods:
descriptive, historical, and deductive-analytical. Upon completion of the research,
the conclusion reached was that the State must once again take charge of three
areas: education, health, and public utilities.
Keywords: Politics; the State; illegitimacy; capitalism; language; COVID-19.
Introducción
El problema del Estado es que no es del Estado, sino de quienes actúan de-
trás de él, movidos por sus intereses y pasiones. Partiendo de esta premisa,
la pandemia del coronavirus puso en evidencia, más que la ilegitimidad
del Estado, la ilegitimidad de sus gobernantes al comenzar el tercer dece-
nio del siglo xxi. Aunque no todo lo anterior fue legítimo, lo de hoy deja
desnuda la crisis del capitalismo, en su fase neoliberal, que no es otra cosa
que el gigantismo del mercado y la reducción del Estado a su más mínima
expresión; pero siempre al servicio de los que más tienen. “La primera
lección que deja el virus –dice Chomsky–, es que estamos ante otro fallo
masivo y colosal de la versión neoliberal del capitalismo”1.
Las imágenes que le han dado la vuelta al mundo dejan a los gobiernos,
que a su vez son los voceros del capitalismo neoliberal, al desnudo: calles
y centros geriátricos llenos de muertos sin que haya una autoridad que los
recoja antes de que sigan contagiando; camiones que transportan los ca-
dáveres, sin que sus deudos vayan tras ellos con sus llantos y sus rezos a
recoger sus cenizas, como ocurre cuando no hay pandemia; ríos de pobres
que se agolpan en plazas públicas y calles o frente a las oficinas de los
gobiernos pidiendo comida; tropas de médicos y auxiliares que carecen de
los elementos mínimos de protección para atender los pacientes.
1
CHOMSKY, Noam. “Los gobiernos no están siendo la solución, sino más bien el proble-
ma”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.

RAFAEL BALLÉN
Ante esas imágenes, que deprimen e indignan, surge una borrasca de pregun-
tas: ¿Dónde están los gobiernos para que resuelvan estos problemas? ¿Dón-
de se encontraban durante las últimas cuatro décadas, que no se prepararon
para proporcionar salud, comida y techo a la población de sus países? ¿Cuál
es el grado de legitimidad de aquellos súper-Estados y de sus gobernantes
que aprovechan una pandemia para amenazar a Estados más pequeños con
invadirlos? ¿Qué legitimidad les asiste a esos gobernantes departamentales,
distritales y municipales que aprovechan la miseria humana que ha traído la
pandemia para enriquecerse con contratos de miles de millones?
Sobre la pandemia misma, sus orígenes, su propagación, sus estragos, los
métodos para combatirla, sus consecuencias, la crisis que ha generado y
los cambios que deben darse una vez que pase o decaiga, están inundadas
las redes, los ordenadores, los periódicos y revistas de millones de con-
ceptos, artículos y ensayos. Entendiendo ese ejercicio como una tertulia
–aunque convendría mejor un diálogo– de millones de personas alrededor
del mundo, intervengo para decir un par de ideas sobre el Estado, la ile-
gitimidad de sus gobernantes y los cambios que se avecinan. El primero
y más importante de todos esos cambios consiste en separar lo público de
lo privado. Mientras eso no se haga, atenuar la desigualdad es una utopía.
¿Para qué sirve el Estado?

El Estado se fundó, se creó o se estatuyó para solucionar las necesidades
de los asociados. El esfuerzo teórico de mayor hondura filosófica sobre la
formación del Estado de que se tenga noticia lo hizo Platón en el diálogo
República hacia el siglo iv antes de nuestra era. Es Platón quien por vez
primera habla de la necesidad que tienen los hombres de resolver los pro-
blemas y de la bondad que resulta de crear la sociedad y fundar el Estado.
“Cuando un hombre se asocia con otro –dice Platón– por una necesidad,
con otro por otra necesidad, habiendo necesidad de muchas cosas, llegan
a congregarse en una sola morada muchos hombres para asociarse y auxi-
liarse. A este alojamiento común le daremos el nombre de Estado. Vamos,
pues, –concluye– forjemos en teoría el Estado desde el comienzo; aunque
según parece, lo forjarán nuestras necesidades”2.
2
PLATON. República. Libro II, 369c.

A continuación, el pensador ateniense menciona las diversas necesidades

de su época: “La primera y más importante de nuestras necesidades es la
provisión de alimentos con vista a existir y vivir. La segunda de tales nece-
sidades es la vivienda y la tercera es la vestimenta y cosas de esa índole”.
Luego, agrega el calzado, el pastoreo, el cuidado del ganado y la importa-
ción de mercancías. Aquí llega a otra conclusión, dando los primeros pasos
teóricos de la globalización, que desde luego ya existía3. “Por consiguien-
te, se debe producir en el país no solo los bienes suficientes para la propia
gente, sino también del tipo y cantidad requeridos por aquellos con los que
se necesita intercambiar bienes”4.
Por los tiempos de Platón, el desarrollo de la sociedad era supremamente
avanzado, y de manera directa a esos desarrollos eran las necesidades.
Sin embargo, aparte del alimento y del abrigo, durante miles de años an-
tes de Platón, el hombre había tenido otras necesidades primarias, como
comunicarse entre sí, acompañarse en la caza y la recolección de frutos y
defenderse de los animales salvajes. Andando juntos, hombres y mujeres,
resolviendo las urgencias de cada momento, mediante un proceso antro-
pológico de división del trabajo y selección cultural, surgió el Estado.
Hasta ahí todo iba bien: el Estado como un instrumento para resolver las
necesidades generales de todos los asociados. El problema surgió el día
en que un puñado de ingeniosos, pillos e impostores, con cualquier pre-
texto –en nombre de Dios, de los dueños de la tierra, del comercio, de la
industria, del mercado, de la banca– asaltaron el Estado y lo pusieron a
su servicio.
Hoy, el menú de necesidades del hombre es de tal magnitud, que para satis-
facerlas, la división del trabajo ha contabilizado más de 20.000 oficios. Ese
cúmulo de necesidades va desde proteger la vida, la dignidad y la libertad
del hombre, hasta las más suntuarias e inocuas. El argumento de la nece-
sidad formulado por Platón se ha repetido a través de los siglos por todos
los pensadores, y ahora se acepta sin discusión alguna que aquella es la fi-
nalidad del Estado. Entonces surgen dos preguntas: si no es para satisfacer
3
La globalización no es patrimonio intelectual del capitalismo neoliberal. La especie huma-
na soñó con un mundo universal. El propio Platón así lo concibió y lo dejó escrito.
4
Ibídem, 371a.

RAFAEL BALLÉN
las necesidades de las personas, ¿para qué sirve el Estado? ¿Hoy los go-
bernantes le resuelven las más apremiantes necesidades a la humanidad?
La respuesta a la segunda pregunta está a la vista: los gobernantes no han
sido capaces de satisfacerles las necesidades básicas a las personas. Al
contrario, a medida que la sociedad evoluciona, que los Estados crecen y
se burocratizan más, los problemas aumentan y, cuando el equilibrio de la
diversidad natural se rompe y se genera un daño que amenaza la existencia
de la especie humana –como ocurre ahora con el coronavirus–, la ilegiti-
midad del Estado y sus gobiernos se agiganta y se hace tan visible como si
hubiera caído un asteroide ante nuestros ojos.
¿Por qué los gobiernos son incapaces de resolver los problemas generales,
las necesidades de todos, los asuntos del público? Porque están atareados
en acrecentar la riqueza de los que más tienen, utilizando las instituciones
del Estado para privatizar lo público y someter y reprimir al que se oponga
a ese despropósito.
Antes
Crisis del capitalismo e ilegitimidad del Estado

El primer día de la pandemia del coronavirus el capitalismo fue sorpren-
dido, entre otras, al menos por cuatro crisis. En primer lugar, una crisis
sanitaria, por cuanto el sistema de salud pública se convirtió en negocios
privados, y “ningún Estado en el mundo estaba preparado para enfren-
tar una agresión sanitaria de estas dimensiones”5. A esta apreciación de la
médica Lina Saucedo, es preciso hacer, por lo menos, tres excepciones:
Cuba, Vietnam y China. Para estos tres países, la salud es prioridad; por
eso, a pesar de la súbita aparición de la pandemia, la controlaron rápida-
mente. En segundo lugar, una crisis económica, pues tuvo que habilitar
recursos financieros que no había previsto para organizar, a las carreras,
camas de cuidados intensivos con respiradores mecánicos, que no tenía
para atender miles de contagiados. En tercer lugar, una crisis climática,
5
SAUCEDO, Lina. “Estamos viviendo un ‘tsunami’ sanitario”, en El Tiempo, Bogotá, do-
mingo 12 de abril de 2020, p. 1.36.

por la dependencia de los combustibles fósiles que han contaminado el

ambiente6. “La ciencia nos alerta sobre el rol que tiene y tendrá la defo-
restación en la transmisión de enfermedades infecciosas”7. “En poco más
de una década, el planeta perdió 3,3 millones de kilómetros cuadrados de
territorio de vida silvestre”8. Pero la más gigantesca de las crisis, es la de
legitimidad.
El gobierno de un Estado tiene legitimidad cuando logra la motivación
colectiva de los miembros de la sociedad para respetar un sistema político
y unas autoridades sin recurrir a la fuerza. Esas motivaciones colectivas
son de tres tipos: creencia en la validez del ordenamiento legal, creencia
en la bondad de las ramas del poder público y creencia en las calidades de
los gobernantes. Esas motivaciones colectivas estuvieron ausentes en las
últimas dos décadas del siglo xx y las dos primeras del xxi. Al contrario, se
presentaron muchas manifestaciones masivas en todo el mundo, por parte
de distintos sectores sociales, especialmente de los jóvenes y estudiantes,
exigiendo a los gobiernos el cumplimiento de los derechos fundamentales
de la población.
La Biblia define los pecados capitales como aquellos que a su vez dan ori-
gen a otros pecados. “Se les llama capitales –dice el texto bíblico– porque
son la fuente o raíz de otros pecados”. Son siete: soberbia, avaricia, luju-
ria, ira, gula, envidia y pereza. Claro que los gobernantes de hoy y los de
los últimos cinco mil años estuvieron y están desbordados por esos siete
pecados capitales bíblicos; pero a esos, hay que agregar otros catorce más:
la pobreza, el hambre, las enfermedades, el desempleo, la gran ciudad y la
soledad del hombre; la violación de los derechos humanos, la destrucción
del ambiente, la burocracia, la guerra, el abuso de publicidad, la corrup-
ción, la pérdida de soberanía, la cooptación del Estado por las mafias y los
gánsteres, y el abuso del lenguaje.
6
MAZZUCATO, Mariana. “La triple crisis del capitalismo”, en El Tiempo, Bogotá, domin-
go, abril 12 de 2020, p. 1.15.
7
ANDRADE, Ángela. “La naturaleza antes y después del coronavirus”, en El Tiempo, Bo-
gotá, domingo 29 de marzo de 2020, p. 1.25.
8
SALA, Enric. “Salvar la naturaleza: es ahora o nunca”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 22
de marzo de 2020, p. 2.1.

RAFAEL BALLÉN
La pobreza lleva de la mano el hambre, las enfermedades y el desempleo.

Y, como si estos fenómenos sociales no causaran el suficiente sufrimiento,
también los desastres naturales se ensañan con los más pobres, como ocu-
rre con los terremotos, las inundaciones, los incendios y, claro, los virus. El
hecho más desafiante a la capacidad de tolerancia de los pobres es la injus-
ta distribución de la riqueza, y la concentración de los bienes en cada vez
menos personas y grupos económicos. El jefe de la ONG Oxfam, Chema
Vera, advierte que “en la actual coyuntura mirar para el lado con respecto
al drama que viven los más pobres del mundo equivale a dispararse no en
el pie, sino en el pecho”9. Y, el informe anual del Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (Pnud) 2018, señala que en el mundo hay 1.300
millones de pobres, la mitad de los cuales son niños.
De la escasez de alimentos y del hambre nos habló hace doscientos vein-
te años Thomas Robert Malthus, cuando alarmó a todo el mundo con su
famosa obra Ensayo sobre el principio de población (1798). Entonces, el
número de habitantes aún no había llegado a 900 millones de personas10.
Textualmente dice Malthus: “Afirmo que la capacidad de crecimiento de
la población es infinitamente mayor que la capacidad de la tierra para pro-
ducir alimentos para el hombre”11. Dejando atrás las especulaciones de
Malthus, y aterrizando en el mundo de hoy, la Organización de las Nacio-
nes Unidas para la Alimentación y la Agricultura (fao), dice: “El hambre
está creciendo paulatinamente y se han perdido años de avance […] La
amenaza de no tener un plato de comida asegurado al día alcanza al 26.4 %
de la población mundial”. Ante esa realidad conviene formular estas pre-
guntas: ¿A cuántos seres humanos puede alimentar el planeta? ¿La causa
del hambre radica en la incapacidad de la Tierra para producir los alimen-
tos necesarios? ¿Están los alimentos distribuidos justamente?
Según la fao, está plenamente probado que los recursos de la Tierra, to-
mados en su totalidad, pueden alimentar a todos sus habitantes. Así que, a
9
VERA, Chema. “Ya no podremos seguir evadiendo el tema de la desigualdad”, en El Tiem-
po, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 2.1.
10
MALTHUS, Thomas Robert. Primer ensayo sobre la población. Barcelona, Grandes Obras
del Pensamiento, No. 20, Altaya, 1993.
11
Ibíd., p. 278. Malthus explica su teoría con base en datos tomados de una fuente de tercera
mano, del doctor Price, quien a su vez los había tomado del doctor Styles, y hace mención
de ellos en la nota 3 de sus fuentes.

la escasez de alimentos es preciso buscarle otra causa. La escasez de ali-

mentos puede obedecer a dos razones. En primer lugar, a procedimientos
artificiales mediante los cuales se utiliza el hambre como arma política
para someter a los pueblos o expulsarlos, porque “quien tiene el control de
los alimentos tiene el poder”12. Bloquear el suministro de alimentos, apo-
derarse de los graneros del “enemigo” y sitiar a los pueblos, son tácticas
poderosas para vencer en una confrontación política. En segundo lugar, a
la disminución real de alimentos. Esta proviene de un hecho cierto: cada
vez el hombre está más dedicado a la especulación y cada vez menos a
la producción objetiva de bienes. En medio de esa realidad, el Programa
Mundial de Alimentos (pma) señala que el coronavirus dejará 265 millones
de personas muertas de hambre este año, es decir, 100 millones más que
el año anterior.
¿Por qué las enfermedades van de la mano con la pobreza? Porque el esta-
do de salud de una persona siempre se halla afectado por todos los demás
factores sociales: edad, género, etnia, clase social, cultura y subdesarrollo.
Así, por ejemplo, las personas de edad avanzada y los pobres están más
propensos a los malestares. La pobreza, en sí misma, significa desnutri-
ción; vivienda antihigiénica, sin aire, luz ni temperatura adecuadas; menos
visitas al médico para controlar molestias menores y estar más propensos
a la tensión y a la violencia. Según la Organización Mundial de la Salud
(oms) los sectores más vulnerables de la población son más propensos a las
siguientes diez enfermedades: gripe pandémica, la salud en los países en
conflicto, cólera, difteria, paludismo, meningitis, fiebre amarilla, catástro-
fes naturales, malnutrición e intoxicación. Y, un dato que alarma aún más:
“Las cuatro quintas partes de la población del mundo carecen de acceso
a alguna forma de cuidado de la salud. Los servicios de salud pública de
las 67 naciones más pobres, gastan menos en el cuidado de la salud de lo
que las naciones más ricas gastan solamente en tranquilizantes”13. ¿Cuánto
gastarán estas últimas en drogas psicoactivas?
El desempleo es otro de los pecados capitales del capitalismo en la direc-
ción del Estado. De acuerdo con estudios realizados por la Organización
12
Geopolítica del hambre. Cuando el hambre es un arma. Informe 2000, prólogo de Jorge
Semprún y Oliver Longué. Acción contra el hambre, Barcelona, Icaria, 1999, p. 25.
13
LIGHT, Donald y otros. Sociología, México, McGraw-Hill, 1998, p. 551.

RAFAEL BALLÉN
Internacional del Trabajo (OIT) unos 200 millones de personas están des-
empleadas, y en 2020 pueden agregarse 2,5 millones más. Pero los subem-
pleados pueden estar por los 400 millones. Estos datos son antes de hacer
su presencia el coronavirus. La pandemia podrá agregar otros 25 millones
más de desempleados este año.
La más elemental observación que se haga sobre la gran ciudad dará como
resultado que, al lado de las múltiples ventajas juntas que el hombre en-
cuentra en una sola metrópoli, ahí mismo están, igualmente juntos, los pro-
blemas que le hacen perder legitimidad a los gobernantes contemporáneos.
La concentración de la riqueza, en sus más diversas manifestaciones, flo-
rece arrogante y humilladora, en los grandes centros urbanos. Con todo, la
mayor desgracia de la gran ciudad no se halla en la discriminación social
y económica o en el ahondamiento de las desigualdades sociales entre la
población, el mayor perjuicio se halla en el deterioro de la dignidad del ser
humano, en la disminución de sus valores comunitarios y en la reducción de
su calidad de vida. Una gran paradoja: el hombre, en la gran ciudad, com-
parte la superficie del perímetro urbano con cinco, diez, quince, veinte o
treinta millones de personas, pero se encuentra en la más absoluta soledad.
Entre más larga es la lista de derechos humanos reconocidos por orga-
nismos internacionales, más larga es la relación de las violaciones y más
numerosas sus víctimas. Desde Alaska hasta la Patagonia y desde el sur
del África hasta el oriente de Europa, por doquier están los genocidios, las
torturas, los asesinatos, los desplazamientos forzados, las mutilaciones, la
privación injusta de la libertad, las amputaciones físicas y culturales, el su-
frimiento y la aflicción de los pueblos: por pensar distinto, por ser distintos
en religión, política o raza a la de los tiranos de turno y a la de sus ejércitos.
Si no se tiene derecho ni siquiera a la vida, mucho menos se tendrá derecho
a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la salud, a la recreación, a perte-
necer a un partido político o a tener un ambiente sano y un entorno físico
y social donde desarrollar las propias aptitudes e ideales: todos pueden
estar muy bien escritos en el papel, pero muy lejos de la realidad. Ningún
gobierno que patrocine o permita la violencia y el terror contra su pueblo
puede tener legitimidad.
Uno de los derechos humanos es, precisamente, el derecho a un ambiente
sano. Es quizá el más violentado, porque no tenemos en cuenta las lecciones

simples de la naturaleza y, con los ojos abiertos, andamos en una loca y

ciega carrera en la producción de compuestos químicos no biodegradables.
“Tanto los ciudadanos, políticos y científicos que consideran el cambio cli-
mático producido por el hombre como el más grave problema del planeta,
como aquellos que niegan su existencia, han sido testigos y víctimas de
las inenarrables tragedias producidas por la variabilidad climática regis-
trada desde 1992, fecha en la cual los jefes de Estado del mundo firmaron
la Convención de Cambio Climático”14. Los jefes de Estado firman los
acuerdos, pero luego se deslegitiman, porque sus gobiernos no hacen otra
cosa que conceder licencias a las compañías transnacionales dedicadas a
destruir el planeta mediante la explotación de los recursos naturales.
La ilegitimidad del capitalismo en la jefatura del Estado se acentúa con la
actuación de la burocracia, a la que no le preocupa ninguno de los grandes
problemas de la sociedad: ni el crecimiento anarquizado de las ciudades,
ni el aumento de la población y la muerte por hambre de muchas personas,
ni la violación de los derechos humanos por otros burócratas, ni la guerra
y los desplazamientos forzados, ni los abusos de la publicidad. Ese no es
su problema. Su preocupación consiste en permanecer ahí, aferrarse más
al aparato burocrático, fingir mover algunos papeles y expedientes de aquí
para allá, y de manera inexorable recibir su sueldo a final de quincena o de
mes. Esa es la primera preocupación del burócrata. La segunda, consiste
en asegurarse de cuál será el próximo jefe máximo para mover las cuerdas
necesarias a fin de que lo ratifique y lo ascienda, así tenga que convertirse
en su esclavo para seguir ultrajando, humillando y manipulando a la socie-
dad local, regional o global.
Dicen las primeras líneas del preámbulo de la Carta de las Naciones Uni-
das, lo siguiente: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos
a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos
veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos in-
decibles [...] hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos
designios”. A pesar de la síntesis sociológica de esa declaración y de sus
propósitos generosos para la vida futura de los pueblos, hoy las guerras
hacen ilegítimo al capitalismo en el manejo del Estado, con mayor razón
14
RODRÍGUEZ BECERRA, Manuel. Nuestro planeta. Nuestro futuro. Bogotá, Debate,
2019, p. 25.

RAFAEL BALLÉN
las guerras intestinas, como la de Colombia. Aquí, los gobiernos, que están
al servicio del capitalismo neoliberal, en vez de resolverle las necesidades
básicas a las familias, se gastan buena parte del presupuesto en la compra
de armas para enfrentar al pueblo.
¿Por qué el abuso de la publicidad es uno de los pecados capitales, que
hacen ilegítimos a los gobiernos y a los Estados? Sencillamente, porque
cuando se abusa de la publicidad no se transmite la verdad sino el engaño.
De manera artificial se crea, se fabrica o se modifica la verdad. Prevalidos
de las técnicas de comunicación masiva, los dueños del mercado y sus
nuevos siervos, los publicistas, trabajan para vender un producto, una
marca, así como un candidato a gobernante o legislador. Y entre más malo o
desconocido sea el producto o el candidato, mayor creatividad publicitaria,
más horas de trabajo ideando imágenes y mayores volúmenes de dinero
deberán gastarse en venderlo. Así, las realidades que percibe el público
son manipuladas para que aparezcan como verdades objetivas, creando en
los espectadores una necesidad compulsiva de compra. Gran parte de esa
necesidad de compra se construye por medio de artes populares, utilizando
valores culturales e insuflando en la inteligencia del usuario mensajes de
promoción de un producto a través de periódicos, revistas, música popular,
radio, televisión y redes sociales.
La corrupción deslegitima a los gobiernos neoliberales porque se halla
incrustada en el núcleo de la alta burocracia, desde donde se dimana y se
diversifica por el resto de las estructuras del poder y de los mandos medios
y bajos de la administración. La corrupción, a la que hoy se denomina
pandemia de la administración, es un acto ilegal –hay veces que es legal–,
ilícito e ilegítimo, por medio del cual una persona, al servicio del Estado
o de la empresa privada, busca obtener un resultado o una decisión que
satisfaga sus ambiciones económicas o políticas. De esta manera, la
corrupción viene a ser la materialización de un propósito deliberado de
obtener un provecho personal con base en un cargo o en una posición de
privilegio que se ocupe. Siempre se necesitan dos partes: opera como una
contraprestación entre quien corrompe y el que se deja corromper.
Al lado de todos los problemas anteriores, el Estado, además, carece de
soberanía. Esta, hoy se halla en el gigantismo del mercado, en el poder
de las transnacionales y en la reducción del Estado como expresión del

poder nacional. La soberanía del Estado es una falacia, pues el centro del
poder descansa, finalmente, en los dueños del mercado, y se hace cada vez
más frágil en los países pobres. Estos, en verdad, tienen dos amos: el gran
imperio político y militar de los Estados Unidos de Norteamérica y los
conglomerados económicos de las transnacionales, que van recorriendo
el mundo, corrompiendo gobiernos y sobornando parlamentos para apo-
derarse de empresas estatales y obtener leyes con las que puedan exprimir
hasta la última gota de sudor y sangre de los pueblos15.
El décimo tercer pecado capital es la cooptación del Estado por parte de
familias, clubes, monopolios económicos, mafias y gánsteres. Es la regla
universal, con muy pocas excepciones. En Colombia, desde mediados del
sexto decenio del siglo xx las mafias del narcotráfico y el paramilitarismo
penetraron todos los sectores de la sociedad y las instancias del Estado.
Ningún sector de los grandes capitales dejó de beneficiarse con los ne-
gocios de las mafias del narcotráfico. Es imposible establecer el orden,
pero todos, a cuál más, se peleaban los dólares convertidos en pesos o en
simples fajos verdes. El sector bancario y todo el sistema financiero, quizá
fue el primer renglón de la economía en no dar abasto para recibir las
toneladas de dinero en rama. Todas las autoridades de algún modo tenían
que ver con Pablo Escobar –ejército, policía, jueces, agentes del das,
magistrados, ministros, órganos de control, legisladores, constituyentes–,
siempre estuvieron tras él, pero para lucrarse de su dinero a cambio de
dejarlo operar a sus anchas. La exigua minoría de esas autoridades que
investigaron sus crímenes y las pocas personas que lo enfrentaron política
o socialmente fueron asesinadas.
El abuso del lenguaje

Si al comenzar el siglo xxi algún grado de legitimidad le quedaba al Estado
cooptado por el capitalismo neoliberal, con el abuso del lenguaje, que es
el décimo cuarto pecado capital, ha desaparecido totalmente. Apenas al
finalizar el siglo xx, el lingüista y filósofo Noam Chomsky se encargó de
15
BALLÉN, Rafael. Ilegitimidad del Estado. Reforma radical o revolución de la diversidad,
2ª Ed., Bogotá, Temis, 2007, pp. 369-414.

RAFAEL BALLÉN
estudiar el lenguaje y el conocimiento en la obra de Platón16. El ateniense,

que no solo es el pensador político por excelencia, también se ocupa del
lenguaje. En efecto, seis de sus diálogos tratan de este asunto: Eutidemo,
Teeteto, Sofista, Gorgias, Fedro y Crátilo. Es en este último donde Platón
habla del lenguaje como un problema del conocimiento. Aquí, se refiere a
la adecuación del lenguaje con la realidad, lo que pone de manifiesto que
el problema real no es lingüístico sino epistemológico: no de la exactitud
del lenguaje en general, sino de la exactitud de los nombres.
De acuerdo con Platón, la palabra no es sino un instrumento, un vehículo,
un medio para transmitir el conocimiento, las ideas, los afectos que el ser
humano tiene en su inteligencia, en su alma. Si las cosas no andan bien en
su inteligencia, la palabra destruirá de varias maneras: por ambigüedad,
por complejidad de las ideas, por el lenguaje figurado, por la rabia y por
la falacia. Las dos últimas pasiones son las más peligrosas en el uso del
lenguaje. Con rabia se destruye al ser amado, con la falacia y el enga-
ño se destruyen los pueblos. Cuando de mala fe, los hombres transmiten
falacias, de tanto repetirlas para imponérselas a los demás, terminan por
creerse sus propias mentiras. Es lo que hicieron Bush, Blair y Aznar con
el cuento de las armas de destrucción masiva que poseía Husseim, para
justificar la invasión a Irak.
Si los hombres y las mujeres se malentienden no es por culpa de las pala-
bras, sino por el mal uso que de ellas hacen. En el mundo político una de
las maneras de destruir al contendiente, al disidente, al contestatario es ho-
mogenizarlo, uniformarlo, igualarlo, asignándole un nombre, un epíteto,
una palabra que de hecho lo estigmatice. En distintas épocas de la historia,
quienes han dominado la sociedad y se han apoderado de las palancas de
los imperios y de los Estados, han recurrido a ciertas palabras para estig-
matizar y excluir a quienes no aceptan sin discusión sus puntos de vista:
pagano, hereje, izquierdista, comunista, terrorista.
El coronavirus ha servido también para desnudar el propósito de los “pro-
hombres” de esta época –¿o más bien los grandes bandidos?– de cambiarle
de nombre a las cosas, para que no retraten la realidad, sino para que digan
16
CHOMSKY, Noam. El lenguaje y los problemas del conocimiento. Madrid, Gráficas Rogar,
SA, 1988.

algo distinto. Tres casos son bien ilustrativos: Johnson, Trump y Bolsona-
ro. Los tres han luchado por cambiarle de nombre al coronavirus –gripita,
resfriado–, para quitarle poder a esa pandemia, a efecto de que sus intere-
ses políticos o económicos no sufran mengua. Antes de que el coronavi-
rus apareciera, los tres, y otros cincuenta gobernantes de igual número de
países, y sus medios de comunicación, hicieron ingentes esfuerzos para
imponer una palabra en la inteligencia del mundo entero, y así cambiar
la realidad: hacer creer que un chico bacán y amigo de los paramilitares
colombianos es el presidente de Venezuela.
Los gobernantes colombianos y sus élites son campeones en tergiversa-
ciones del lenguaje. Entre 2002 y 2010, fue cuando más se abusó de esta
herramienta. A un ejército paramilitar, cuyo propósito era abrazarse con las
élites gobernantes y con las tropas del Estado –para robarles las tierras a
los campesinos, asesinarlos, desplazarlos o desaparecerlos, así como para
eliminar intelectuales, maestros, sindicalistas, investigadores y población
civil– se le dio el carácter de movimiento político, como si fuera una
guerrilla, a sabiendas de que la insurgencia tiene el objetivo contrario: ir
en contra del Estado, sus élites y sus gobiernos, para propiciar cambios
estructurales.
El abuso del lenguaje se ve también, con el nombre que les dan a los parti-
dos políticos, para confundir y engañar. Es una estafa a sus militantes y a la
sociedad en general. ¡Cómo se atreven a matricular un partido de extrema
derecha con el nombre de Centro Democrático! El ardid es tan ramplón,
que su símbolo es la silueta de su fundador, caudillo y jefe eterno. Otro gru-
po de personas, también de derecha, en el más claro abuso del lenguaje, le
dan a su partido el nombre de Cambio Radical, cuando no es ninguna de las
dos cosas, sino todo lo contrario: el aseguramiento del más puro statu quo.
Hoy se regresa a esos ominosos años y se pretende convertir el Centro de
Memoria Histórica, cuya esencia es guardar la memoria de las víctimas, en
vocería de sus victimarios. Eso, es poner una cosa donde está escrita una
palabra que simboliza todo lo contario: donde está la palabra vida, poner
un cadáver; donde está la palabra noche, dibujar el sol; donde está la pa-
labra paz, poner una ametralladora. Para cumplir ese papel han nombrado
un hombre culto, Darío Acevedo; pero es tan violenta su actitud que ha
perdido toda credibilidad ante la opinión pública y él, que es inteligente,

RAFAEL BALLÉN
también posa de víctima y dice: “Me han tratado prácticamente como un

hereje”17. Por supuesto que no es un hereje, pero la tarea que tiene que
cumplir para obedecer a Uribe/Duque, es tan agresiva e implacable que lo
hacen ver como el más vulgar de los herejes.
Después
Los cambios que se avecinan

Ningún acontecimiento natural de hondo calado, como una pandemia, deja
a la humanidad en las mismas condiciones en que la encontró. Alguna
marca le ha de dejar, y la que hoy estamos viviendo no va a ser la excep-
ción. Una mención rápida a las consecuencias más notorias que las distin-
tas pestes de la historia trajeron a las sociedades de sus épocas puede servir
para ilustrar los cambios que se esperan de la crisis que vivimos ahora.
La peste más antigua de la que se tenga noticia es la ocurrida en el marco
de la guerra de Troya, acaecida hacia el año 1200 antes de nuestra era. De
esa peste no se sabe exactamente qué cambios produjo. Conforme al texto
homérico, Apolo, “irritado contra el rey, una maligna peste suscitó en el
ejército, y perecían las huestes”18. Sin embargo, la peste le prestó una ayu-
dita a los troyanos, de acuerdo con este verso: “La guera y la peste juntas
van a doblegar a los aqueos”19.
Una segunda peste de la antigüedad es la que nos narra Tucídides en su
Guerra del Peloponeso. Fue la peste de Atenas, que ingresó a la ciudad
por el puerto del Pireo, introducida, sin duda alguna, por las tripulaciones
de los barcos. Se originó en Etiopía, pasó a Egipto y luego a Libia. “Nada
podían hacer los médicos por su desconocimiento de la enfermedad que
trataban por primera vez; al contrario, ellos mismos eran los principales
afectados por cuanto eran los que más se acercaban a los enfermos”20.
El propio Tucídides enfermó de la peste de Atenas y describió los síntomas
así: “Con una intensa sensación de calor en la cabeza y con un enrojeci-
17
RUEDA, María Isabel. “Cara a cara”, El Tiempo, Bogotá, lunes 9 de marzo de 2020, p. 1.4.
18
HOMERO. Ilíada, I,10.
19
Ibíd, 60.
20
TUCÍDIDES. Historia de la guerra del Peloponeso. II, 47,4.

miento e inflamación en los ojos; por dentro, la faringe y la lengua queda-

ban enseguida inyectadas, y la respiración se volvía irregualar y despedía
un aliento fétido. Después de estos síntomas, sobrevenían estornudos y
ronquera, y en poco tiempo el mal bajaba al pecho acompañado de una tos
violenta; y cuando se fijaba en el estómago, lo revolvía y venía vómitos
con todas las secreciones de bilis que han sido detalladas por médicos,
y venían con un malestar terrible”. Los síntomas también podían incluir
diarrea y afectación en los órganos genitales y en las manos y los pies.
“Algunos incluso perdiendo los ojos. Otros, en fin, en el momento de res-
tablecerse, fueron víctimas de una amnesia total y no sabían quiénes eran
ellos mismos ni reconocían a sus allegados”21. Dos particularidades más.
En primer lugar, “la enfermedad no se extendió al Peloponeso, sino que
se fue cebando sobre todo en Atenas”. En segundo lugar, la epidemia duró
dos años: 430-429 antes de nuestra era; se apaciguó durante unos diecio-
cho meses para resurgir con más fuerza en el año 427.
¿Qué consecuencias produjo la peste de Atenas? Según lo describe Tu-
cídides, los cambios fueron de tipo social, moral y penal. Desde el punto
de vista social, los pobres que eran la mayoría, tan pronto se moría algún
rico se apoderaban de sus bienes. Eso constituía una inmoralidad, según el
autor. “La epidemia acarreó a la ciudad una mayor inmoralidad. La gen-
te se atrevía más fácilmente a acciones con las que antes se complacía
ocultamente, puesto que veían el rápido giro de los cambios de fortuna de
quienes eran ricos y morían súbitamente, y de quienes no poseían nada y
de repente se hacían con los bienes de aquellos. Así aspiraban al provecho
pronto y placentero, pensando que sus vidas y sus riquezas eran igual-
mente efímeras. Y nadie estaba dispuesto a sufrir penalidades por un fin
considerado noble, puesto que no tenía la seguridad de no perecer antes de
alcanzarlo”22.
En el devenir histórico se encuentra la peste de Justiniano, que afectó al
Imperio Romano o Imperio Bizantino, acaecida entre los años 541 y 750
de nuestra era, que produjo entre veinticinco y cincuenta millones de muer-
tos. La pandemia fue recurrente en los puertos del Mediterráneo, hasta
aproximadamente el año de 750. La causa más aceptada de esa pandemia
21
Ibíd., 49,8.
22
Ibíd., 53, 2-3.

RAFAEL BALLÉN
fue la peste bubónica, que posteriormente también causaría la peste negra,

en el siglo xiv. Aunque estudios realizados en 2011 señalan que se trata
de agentes patógenos diferentes, otras investigaciones indican que ambas
enfermedades serían variantes de la peste bubónica, pero provenientes de
cepas distintas.
La peste de Justiniano trajo consecuencias catastróficas al Imperio Bizanti-
no, que para entonces afrontaba varios conflictos bélicos. Disminuyeron los
ingresos por impuestos, porque la gente quedó muy pobre; se paralizaron
las actividades comerciales y se devastaron grandes asentamientos y nú-
cleos urbanos, así como extensas zonas dedicadas a la agricultura, actividad
que era vital para el desarrollo del imperio, y cuya ausencia causó grandes
conflictos. La rata negra, uno de los vectores propagadores de la epidemia,
se sentía atraída por los cultivos de los campos o por los graneros donde se
guardaban las cosechas. La gente por temor al contagio abandó sus cultivos
y ganados, así que los campos quedaron asolados. El imperio perdió entre
el 13 % y el 26 % de su población, por lo que durante los siglos vi y vii,
muchas ciudades y villas quedaron sin habitantes. La epidemia ayudó al
declive de los mercados urbanos, así como a la reducción de las comunica-
ciones entre el gobierno y grandes sectores de Asia Menor, las zonas más
ricas del imperio. Las ciudades dejaron de ser seguras, pues el imperio no
pudo contener las invasiones como lo había hecho antes de la epidemia.
Ocho siglos más tarde –en 1341– comienza en Asia y se extiende por Europa
la Peste negra (Yersinia pestis), a través de las rutas comerciales, siendo
los agentes transmisores los marinos. Se estima que entre el 30 % y el 60
% de la población de Europa, unos 25 millones de personas, murieron
entre el comienzo del brote, en 1341, hasta la mitad del siglo xiv, y unos
sesenta millones en África y Asia. Algunas localidades fueron despobladas
totalmente y los pocos sobrevivientes huyeron, llevando la enfermedad a
lugares más lejanos. La gran pérdida de población trajo cambios económi-
cos, basados en el incremento de la movilidad social, pues los campesinos
que ya estaban debilitados abandonaron sus tierras tradicionales. La peste
provocó la contracción del área cultivada en Europa, lo que a su vez hizo
disminuir la producción agraria. La escasez de mano de obra trajo inno-
vación y ayudó a poner fin a la Edad Media, por lo que los marxistas le
atribuyen a la peste negra la crisis del sistema feudal.

En estos días se ha hablado mucho de la pandemia que sobrevino quinien-

tos setenta y siete años después de la peste negra: de la llamada gripa es-
pañola. El enfermo cero de ese virus fue Gilbert Michell, cocinero de Fort
Riley, Kansas, Estados Unidos, quien ingresó al hospital el 4 de marzo de
1918. La peste se propagó hasta 1920 y entró a Europa por Francia, sien-
do sus agentes transportadores las tropas estadounidenses de la Primera
Guerra Mundial. Los estudiosos no se han puesto de acuerdo en el número
de muertos, pero lo sitúan entre cuarenta y cien millones de personas. La
pandemia, de manera inmediata, produce en la geopolítica un cambio: la
censura de la prensa. Ni los aliados ni los alemanes querían alarmar a sus
tropas, por lo que prohibieron la información, y como España era neutral,
fue el país que comenzó a dar la noticia. De ahí, se deriva su nombre. La
pandemia trajo también un cambio de mediano plazo: la invención de la
vacuna contra la gripa. Sus primeros estudios comenzaron en 1931 y se
estrenó en los años cuarenta, en la Segunda Guerra Mundial.
Cien años después de la gripa española el coronavirus nos encierra, nos
atemoriza y exalta nuestra imaginación para exclamar que después de esta
pandemia el mundo no será igual23. Esa es la opinión general. “Es la opor-
tunidad perfecta para cambiar el rumbo”24. “Una sociedad así no es viable
a largo plazo. Esto lo está poniendo en evidencia el coronavirus”25. “Estoy
convencido de que después de este episodio de vida, uno no puede ser la
misma persona. Es una marca indeleble”26. “La consecuencia más estruc-
tural de la pandemia va a ser el regreso del Estado como actor esencial de
las sociedades”27. “¿Será que el coronavirus cambiará la actitud de los lí-
deres políticos del mundo de hacer muy poco frente al cambio climático o
23
Inmediatamente antes del coronavirus, la historia registra dos pandemias. El sida, que es
descubierto en Estados Unidos en junio de 1981. Lo denominaron “peste rosa” por la apa-
rición de unas manchas rojizas en la piel del infectado. Y, el virus H1N1, llamado “gripe
porcina”, descubierto también en Estados Unidos, en abril de 2009. Sin embargo, estas dos
pandemias son un juego de niños frente a la Covid-19.
24
PULGAR VIDAL, Manuel. “La gente está reconociendo el alto deterioro del planeta”, en
El Tiempo, Bogotá, jueves 16 de abril de 2020, p. 2.1.
25
GALLÓN GIRALDO, Gustavo. “Coronavirus e inequivirus”, en El Espectador, Bogotá,
jueves 9 de abril de 2020, p. 16.
26
GÓMEZ C., Silverio. “Muy difícil…pero puedo contarlo”, en El Tiempo, Bogotá, sábado
11 de abril de 2020, p. 1.15. (Fue contagiado pero le ganó la pelea al coronavirus).
27
FOFERO TASCÓN, Álvaro. “¿Qué mundo dejará la pandemia?”, en El Tiempo, Bogotá,
jueves 6 de abril de 2020, p. 17.

RAFAEL BALLÉN
modificará la inaceptable posición ética de algunos mandatarios que, como

Trump o Bolsonaro, niegan su existencia?”28 “Algo nos está diciendo que
cambiar es necesario, y que ese cambio tiene que incluirnos y cobijarnos
a todos”29. “Si el capitalismo tiene posibilidad de sobrevivir en esta cri-
sis […] deberá convertirse en una ideología menos inclemente”30. “Pienso
por momentos que sí, que tenemos que cambiar; pero no estoy seguro”31.
“Nada será como antes […] Un sistema de salud como el colombiano […]
tiene que pasar por un cambio de fondo”32.
Hay personas menos optimistas que señalan que “cuando salgamos del
coronavirus estaremos más que nunca en manos de los banqueros y ex-
puestos a sus abusos de poder”33. En fin, también hay políticos que formu-
lan cambios concretos: “Después de esto, la ley 100 tiene que desaparecer,
tenemos que montar un sistema de salud pública fuerte. Este no va a ser
el último virus y, por tanto, las condiciones de normalidad que teníamos
antes se acabaron. Tenemos que vivir de otra manera”34.
El filósofo Edgar Morin se muestra un poco perplejo y señala que
lo que se vive ahora es una crisis antropológica, pero que como no ha
terminado la pandemia no se pueden predecir soluciones. “Vivimos una
interdependencia generalizada, una comunidad de destinos sin solidaridad
[…] Cada uno de nosotros lleva en sí la ignorancia, lo desconocido, el
misterio, la locura, la razón de la aventura más que nunca incierta, más
aterradora, más que nunca exaltadora”35. Pero hay también pensadores que
28
RODRÍGUEZ BECERRA, Manuel. “Coronavirus y cambio climático”, en El Tiempo,
Bogotá, domingo 5 de abril de 2020, p. 1.16.
29
OSPINA, William. “La voz de Dios”, en El Espectador, Bogotá, domingo 5 de abril de
2020, p. 35.
30
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, “La ética de la codicia”, en El Espectador, Bogotá,
sábado 4 de abril de 2020, p. 17.
31
GAVIRIA, Alejandro, “Lo que es insostenible tiene que parar”, en El Espectador, Bogotá,
sábado 4 de abril de 2020, p. 3.
32
HOYOS, Andrés. “Los cambios drásticos que vendrán˝, en El Espectador, Bogotá,
miércoles 1 de abril de 2020, p. 17.
33
DUZÁN, María Jimena. “Lo siento, todo puede ser peor”, en Semana, número 1980,
Bogotá, 12 al 19 de abril de 2020, p. 23.
34
PETRO, Gustavo. “Después de esto la ley 100 tiene que desaparecer”, en El Espectador,
Bogotá, martes 31 de marzo de 2020, p. 9.
35
MORIN, Edgar. “El humanismo regenerado”, en El Espectador, Bogotá, domingo 12 de
abril de 2020, p. 15.

encabezan la lista de los optimistas, para quienes se avecinan cambios ya.

Solo tres, para no recargar a los lectores con tantas citas: el que se hizo
pasar por el editorialista de The Washington Post, Serge Halimi y Paul
Mason. Es una tripleta a la que uno quisiera acompañar.
Quien se hizo pasar por el editorialista de The Washington Post es muy
radical y sin ambages plantea la disyuntiva: “O muere el capitalismo sal-
vaje, o muere la civilización humana […] La danza del capitalismo salvaje
va dejando por su paso, la destrucción acelerada de los recursos naturales
del planeta […] La nueva pandemia ha quitado el velo ilusionista, y el ma-
quillaje hipócrita de la civilización […] porque su sistema de salud expiró
en los brazos del capital privado, haciendo de la salud una mercancía […]
La realidad ha quitado el efecto de la anestesia del capitalismo salvaje, y
ha tirado sus cartas sobre la mesa. Ha llegado la hora de replantear y hu-
manizar este modelo económico”.
El director de Le Monde Diplomatique, Serge Halimi, propone de manera
inmediata, una coalición de ruptura con el capitalismo: “Una vez que esta
tragedia haya quedado atrás, ¿todo volverá a ser como antes? Cada una de
las crisis de los últimos treinta años alimentó la esperanza irracional de
una toma de conciencia, un regreso a la razón, un freno […] Más vale no
depender de los gobernantes responsbles de la catástrofe, incluso si esos
pirómanos se ponen melindrosos […] El proteccionismo, la ecología, la
justicia social y la salud son solidarios entre sí. Se trata de elementos clave
para una coalición anticapitalista lo bastante fuerte como para exigir, ya
mismo un programa de ruptura”36.
El periodista y escritor inglés Paul Mason señala que, así como la peste
negra del siglo xiv eliminó el feudalismo, después del coronavirus será el
turno para eliminar el capitalismo. “En el siglo xiv, una vez que terminó la
fase de muerte masiva de la plaga, las élites feudales intentaron reimponer
sus viejos privilegios y tradiciones y lógica económica, en una población
que acababa de vivir el evento más traumático imaginable […] En aquel
entonces, dio lugar a la revueltas inmediatas de los campesinos en Inglaterra
[…] Aunque las revueltas posteriores a la peste fallaron, condujeron a un
36
HALIMI, Serge. “Ya mismo”, en Le Monde Diplomatique, edición Colombia, Bogotá, abril
de 2020, p. 40.

RAFAEL BALLÉN
cambio permanente de mentalidad entre las masas […] Si la gran plaga del
siglo xiv provocó una imaginación posfeudal, es posible, y deseable, que
esta provoque una imaginación poscapitalista. Y rápido”.
Nada cambiará si no separa lo público de lo privado

Es imposible no estar de acuerdo con los tres últimos pensadores citados.
Sencillamente, la civilización no es compatible con el capitalismo salvaje,
por eso hay que atajarlo con una coalición anticapitalista, ya mismo. Y,
claro, es posible y deseable que el coronavirus provoque una imaginación
poscapitalista. La pregunta es, ¿quién le impone la civilización al salvajis-
mo del capital? ¿Cómo puede el Estado ocuparse de lo público, si quienes
se ocupan del Estado son los dueños de la empresa privada y van tras
él, solo movidos por sus propios intereses que los amasan con avaricia?
¿Cómo pedirle a los pirómanos que apaguen el incendio? A ellos no se les
puede creer, aunque se pongan melindrosos. Los líderes de esos cambios
no pueden ser los Johnson ni los Trump ni los Bolsonaro, porque ellos
son “unos bufones sociópatas”37. Tampoco pueden ser aquellos que, con
mentalidad subalterna, gobiernan Estados más pequeños y débiles. Pero,
desgraciadamente, estamos en sus manos. El capitalismo no va a cambiar
por una pandemia. “Los que podemos relativamente cambiar somos los
humanos, empezar a ver ciertas cosas con otros criterios”38.
¡Qué más quisiéramos! Poder dictar un decreto para detener el capitalismo
salvaje e instaurar la civilización, como lo proclama el pensador que se
hace pasar por editorialista de The Washington Post. ¡Qué más quisiéra-
mos! Armar una coalición con un programa de ruptura ya, como lo pro-
pone Serge Alimi. ¡Qué más quisiéramos! Ordenar por otro decreto para
que el coronavirus derribe el capitalismo e instaure el socialismo, como
lo ve posible y deseable Paul Mason. Pero ¿quiénes dictan los decretos?
Por ahora estamos en manos de los grandes bandidos. Ellos saben quié-
nes somos, cómo nos llamamos, dónde vivimos, cómo vivimos, quién es
nuestra familia y qué comemos. Todo aquel que tenga un teléfono móvil,
37
CHOMKY, Noam. “Los gobiernos no están siendo la solución, sino más bien el problema”,
en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.
38
MUJICA, Pepe. “Nos hemos dado cuenta de que el Estado es imprescindible”, en El Tiempo,
Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.18.

una tarjeta de crédito, un carro, una vivienda, una cuenta bancaria, todo
aquel que haga un mercadito en uno de esos grandes espacios del capi-
talismo salvaje, está en sus manos. Pero quien carece de estas cosas para
vivir, el pobre, el miserable, con la crisis del coronavirus también cayó en
manos de los grandes bandidos, pues para recibir la más mísera ayuda del
Estado, tuvo que dar todos sus datos, y hasta de pronto abrir una cuenta
bancaria. Estamos en sus manos, porque la era digital también está domi-
nada por ellos.
Pero, aun así, a sabiendas de que esa es la realidad, quienes se identifiquen
con los puntos de vista de los tres pensadores citados tienen que librar el
debate y propiciar las acciones para convertir las utopías en soluciones
tangibles.
Según la concepción que tengan del Estado, en relación con las personas
y con la sociedad, los gobernantes se mueven en medio de dos grandes
valores: de una parte, un interés egoísta, mezquino, particular, personal,
individual y privado; y un interés altruista, noble, general y público.
Si los ideales, fines y propósitos del Estado se conciben para que sirvan el
interés privado, todos los bienes, servicios, acciones e instrumentos con
que opera el Estado los quiere el gobernante para sí, para su grupo familiar
o para el sector económico o social al que pertenece o representa. Y desea
todos esos bienes, no solo para satisfacer sus necesidades básicas, y aun las
suntuarias, sino para alcanzar y concentrar todo, sin ningún límite. Así es
la ambición de riqueza y de gloria: pasional e insaciable.
Por el contrario, si los ideales, fines y propósitos del Estado se conciben
para servir el interés público, los bienes y servicios serán solo utilizados
para llevar el bienestar de todos los sectores de la sociedad y de todos los
individuos de la nación. Es la contrapartida del interés particular. Es la otra
cara de la moneda y surgió como preocupación, para tratar de equilibrar
en lo posible, la fuerza demoledora del interés privado. El interés público
se halla más acentuado en algunos pensadores y gobernantes, y de no ser
por la lucha librada por estos, desde diferentes flancos, para defenderlo, el
destino de la humanidad sería peor. De esta manera, el interés público obra
siempre como catalizador, como bálsamo, como freno, como atenuante del
interés privado.

RAFAEL BALLÉN
Entre esos dos polos –interés privado e interés público–, se han movido los
hombres y mujeres como un péndulo en el reloj de la historia universal.
Y con esa concepción han manejado y manejan el Estado. Y han utilizado
sus palancas, desde las más poderosas, porque alcanzaron la máxima je-
rarquía, como faraones, reyes, presidentes, legisladores, magistrados, ge-
nerales, hasta los más simples instrumentos de poder, porque tan solo han
logrado ejercer los oficios menores en la función pública. Bajo el manto
de ese interés privado se han dado los grandes procesos de corrupción, los
grandes crímenes de Estado, las grandes bufonadas y las grandes confla-
graciones de la humanidad. En suma, las grandes y permanentes crisis del
Estado obedecen a la mixtura de intereses con que los gobernantes han
dirigido a este, y a la paciencia de los súbditos que lo hemos admitido.
La crisis del Estado se acentúa si se admite la mixtura de estas dos clases
de intereses, como sucede si el propietario de la empresa privada –perso-
nal, societaria o monopólica–, puede saltar fácilmente a dirigir el Estado y
viceversa, porque existe una puerta giratoria que así lo permite. Puntuali-
zando se ve con mayor claridad el asunto:
1º. Siempre se ha hablado de frenos y contrapesos, para referirse al equi-
librio que debe existir entre las tres ramas de poder público, o gobierno
mixto, cuya idea es muy antigua. Arrancó con el célebre diálogo de los tres
herederos de Cambises: Otanes, Megabyzo y Darío, en el siglo vi antes de
nuestra era. Pasó por Platón, Aristóteles y Polibio, y llegó a Montesquieu,
quien la estructuró de manera didáctica, en su obra Del espíritu de las le-
yes. Ese juego de frenos y contrapesos es un inofensivo juego de niños. El
verdadero equilibrio de frenos y contrapesos está en que unos sean dueños
del poderoso peso de la empresa privada, y otros le pongan los frenos y
contrapesos, desde la dirección de lo público.
2º. Mientras el interés público no se separe del interés privado, todos los
premios Nobel de economía y los candidatos a obtenerlo podrán romperse
la cabeza inventando fórmulas de equidad y de redistribución de la rique-
za, pero esos dos valores –equidad y redistribución– jamás llegarán. La
ecuación es sencilla: poder político + poder económico no puede ser = a
favorecer a los pobres. Necesaria y lógicamente tiene que ser, sí y sola-
mente sí, = a favorecer a quienes tienen la sartén por el mango.

3º. Permitir que la empresa privada, sus dueños, voceros o testaferros diri-
jan el Estado es legalizar de por vida la desigualdad. ¿Por qué? La respues-
ta también es sencilla. ¿Qué hace un presidente-mercader como Trump?
¿Qué hizo un presidente-terrateniente como Uribe? ¿Qué hizo un ministro
con ambición de negocios como Carrasquilla? Todos, a cuál más, crearon
los instrumentos jurídicos para favorecer sus negocios.
4º. El Estado no necesita expropiar ningún bien privado –haciendas, ban-
cos, fábricas, inmuebles–. Quien haya optado por el interés privado, puede
convertirse en ídolo del mercado, con la obligación de pagar impuestos
justos, sin gabelas ni exenciones. Eso es legítimo, que haga negocios y
compita con sus pares privados. Lo que no es legítimo es que, habiendo
escogido el capital privado como opción de vida y sentimientos morales,
pueda saltar y asaltar el Estado, para ponerlo al servicio de sus intereses
personales o corporativos.
5º Stiglitz dice: “Antes que una reforma económica habrá que hacer una
reforma política”39. Esa reforma política de la que habla el Nobel de eco-
nomía 2001, pasa necesariamente por separar lo público de lo privado.
Lograr la separación de esos dos tipos de interés no es tarea fácil. Tampoco
lo es determinar por decreto que los más de 20.000 oficios que hoy mueven
la sociedad sean estatizados, y que se instaure el socialismo de manera
inmediata. Si bien la peste negra propició la revuelta de los campesinos
en Inglaterra, como nos lo cuenta Mason, y con ello se dio el primer paso
para la quiebra del feudalismo, ese régimen permaneció en Europa por
cuatro siglos más, durante los cuales sobrevinieron el Renacimiento, la
revolución comercial, la revolución intelectual, la revolución industrial,
la revolución agrícola y, luego sí, la consolidación del capitalismo. Ese
capitalismo neoliberal que ahora nos ahorca, no se instauró de la noche a
la mañana con un solo decreto. Todo fue un proceso, en el que se dieron
distintas fases: capitalismo comercial, industrial y financiero. El día en
que la banca de inversión dominó la industria, ese día todos quedamos
apercollados40 –los que algo tenían y los que no también–, porque los Luis
39
STIGLITZ, Joseph. Capitalismo progresista. La respuesta a la era del malestar.
40
BALLÉN, Rafael. Teoría general de derecho del trabajo. Bogotá, Forum Pacis, 1994, p.
116-138.

RAFAEL BALLÉN
Carlos Sarmiento Angulo de la época, les dijeron a los Uribe/Duques de su

momento, qué debían hacer y qué no, como sucede hoy.
Pero no podemos decirles desde ahora, a los que sobrevivan a la pandemia
del coronavirus, que se esperen cuatro siglos a ver si cae el capitalismo
salvaje y se instaura otro régimen más benigno, como puede ser el socia-
lismo. Hay acciones concretas que se deben hacer en el día uno después
de la pandemia: volver a la calle. “En 2020, el mundo está en un punto de
inflexión social, los científicos y la sociedad civil deben alzar conjunta-
mente sus voces y hacer todos los esfuerzos para garantizar que sigamos
la dirección correcta”41. Desde todo espacio abierto, con toda la fuerza y el
aire de los pulmones, se debe lanzar un grito de dolor y de esperanza por la
humanidad, para pedir de inmediato que se separe lo público de lo privado
y que, al menos tres oficios, de los más de veinte mil que hoy desarrollan
las sociedades, vuelvan a manos del Estado: educación, salud y servicios
públicos.
Educación
El Estado debe asumir el derecho fundamental a la educación, en todos los
niveles: desde el preescolar hasta el superior, incluyendo la investigación
científica. “Cada peso que se invierta en educación pública de calidad, en
apoyar la investigación científica, se multiplicará para darle beneficio a
todos”42.
Que el Estado asuma la educación, ¿para enseñar qué? Aparte del menú
curricular que han dejado los pedagogos durante los últimos dos mil qui-
nientos años, y lo que propongan todos los educadores y filósofos de hoy,
lo más urgente del contenido de la educación, son dos temas: una apro-
ximación a la verdad y la distinción entre el interés público y el interés
privado. Conociendo la esencia de esas dos cosas se habrán construido los
cimientos de todo lo demás.
41
ROBINSON, Mary y REDDY, Daya. “La pandemia evidencia que estamos en el mismo
barco, ahora no olvidemos el cambio climático”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de
abril de 2020, p. 2.3.
42
“El poder de la ciencia y la universidad pública”, en El Espectador (editorial), Bogotá,
miércoles 8 de abril de 2020, p.18.

Como la verdad varía, aun en cuanto a los principios de las ciencias físi-
cas y naturales, es necesario enseñarle a los niños –hombres y mujeres– a
pensar, a analizar y a descubrir nuevas verdades. La verdad de las ciencias
sociales también puede variar y, por consiguiente, debe tener discusión
y análisis. Y para descubrir la verdad hay que formar al niño y al joven.
Antes que proporcionarle cualquier dato o información, al niño se le debe
enseñar el origen del mundo y, sin ningún engaño, se deben exponer las
dos grandes teorías sobre este asunto: la teoría o leyenda creacionista,
contemplada en la Biblia, y la teoría evolucionista. Y en este sentido, tan
importante es la vida de los profetas, futurólogos, apóstoles y pensadores
religiosos como la de los científicos que consagraron todas sus energías, su
paciencia, su juventud y sus recursos a investigar la verdad.
Desmitificar a los ídolos de barro es tarea de la educación. Es bueno que
se cuenten las distintas versiones de la historia y, en lo que respecta a
los gobernantes, que no se despierten entusiasmos por arquetipos errados,
mentirosos o falsos. En esto no podemos llamarnos a engaño ni engañar
a las generaciones que van surgiendo a la vida de la sociedad. La verdad
real, la verdad indiscutible, la que todos los días padecemos, es que un
segmento muy importante de la población mundial está por debajo de la
línea de miseria absoluta, y que no se halla en esa condición y muriéndose
de hambre por castigo divino, aunque así lo expliquen unos trúhanes dis-
frazados de pastores.
La enseñanza de la historia debe partir por decirle al niño, en su más
temprana edad, que el mundo casi nunca ha estado dirigido por personas
preocupadas por el interés público, pues entre los gobernantes ha habido
muchos criminales, que han aprovechado el Estado para satisfacer sus in-
tereses y pasiones personales. Para ser rigurosos en esta apreciación: jamás
han gobernado los pobres, los buenos –que sí los ha habido–, muy pocas
veces43. Casi todos los que han gobernado durante los últimos cinco mil
años han sido incapaces de solucionarle los problemas a la humanidad. Al
contrario, le han causado mucho daño. ¿Cómo? Matando, robando, depre-
dando, esclavizando y enseñando mentiras. Esto es lo que hay que ense-
ñar: simplemente la verdad que hoy conocemos. Si mañana se descubre
43
DE LA CUEVA, Mario. La idea del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, México,
1994, p. 305.

RAFAEL BALLÉN
otra verdad, esa es la que se debe enseñar. Muy importante sería que cada
Estado, en cada escuela, en cada colegio, en cada universidad, tuviese dos
galerías o dos películas: una nacional y otra universal. Y que cuando fuera
a enseñar la historia se tuviera el valor, el coraje y la sinceridad de decirles
a los alumnos: “Estos individuos que veis ahí son los que le han causado el
mayor daño a la humanidad”, o “a nuestro país”, según el caso.
Quizá con ese procedimiento se podría invitar a los exgobernantes y a sus
herederos a pedirles perdón a sus compatriotas y a la humanidad entera,
como en su momento lo hizo el Papa Wojtyla, por los crímenes cometidos
por la Iglesia, durante dos milenios. ¿Cuántos gobernantes y exgobernan-
tes o cuántos de sus herederos serán capaces de pedirle perdón a la hu-
manidad por los crímenes cometidos por sus mayores? Si lo hicieran, ¿de
cuántos genocidios y de cuántos robos a los bienes de la humanidad se
autoacusarían?
¿Por qué no decirles a los niños, a los jóvenes, que Stalin, efectivamente,
revolucionó la agricultura y la industria rusas, construyó el Metro de
Moscú –el mejor del mundo–, y con su poderoso Ejército Rojo trancó
a Hitler, pero que ejecutó a cientos de sus opositores innecesariamente?
¿Por qué no decirles a los niños y jóvenes que J. F. Kennedy no ganó la
candidatura a la presidencia de los Estados Unidos por su programa y por
su carisma, sino porque su padre, Joseph Kennedy, compró a los delegados
de Virginia del Oeste44 para alcanzar la postulación?
Es indispensable decirles a los niños y jóvenes que los criminales son tales,
con corona o sin ella. La diferencia está en el poder que ostenta el criminal
coronado y en la cuadrilla de criminales que puede tener a su servicio por
cuenta del Estado. Hay que enseñarles a los niños y a los jóvenes que es
más peligroso un malhechor inteligente y preparado que uno mediocre e
44
REISMAN, W. Michael. Remedios contra la corrupción. México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 1981, p.110. Según este autor, Harry Truman cuestionaba la nominación de John
F. Kennedy así: “El viejo Joe Kennedy es el sinvergüenza más grande que tenemos en este
país, y no me agrada que le haya comprado a su hijo la postulación para la presidencia
[...] Compró a Virginia del Oeste. No se cuánto le habrá costado; es un tipo muy avaro, así
que no habrá pagado más de lo necesario, pero compró Virginia del Oeste, y así es como
su muchacho le ganó la elección preliminar a Humphrey. Y no fue sólo allí. En todo el país
el viejo Kennedy gastó lo que hizo falta para comprar la postulación [...] no la presidencia.
La postulación. No se puede comprar el puesto máximo... por lo menos, todavía no”.

ignorante. Los más atroces delitos y la extrema maldad no provienen de una

personalidad mediocre, sino de una personalidad vigorosa, que se ha co-
rrompido por la mala calidad de la educación y el medio ambiente general.
Es importante enseñar la historia política, porque los niños y los jóvenes
de hoy saben que los políticos de ahora mienten, estafan y roban, pero no
saben que los del pasado también fueron así. Los niños y los jóvenes en
verdad creen que el mundo comienza y termina con las hamburguesas, con
los presidentes y los reyes de los grandes imperios del mundo contempo-
ráneo, con los ídolos actuales de la música o el deporte, porque de eso se
encargan la televisión y las redes sociales.
Como un complemento de la verdad de la historia política, es imprescindi-
ble que se les enseñe a los niños, desde los primeros años de escuela e inclu-
so desde el hogar, que los gobernantes han actuado y actuarán así mientras
no se haga una clara y vertical separación entre interés público e interés
privado. ¿Por qué? Sencillamente porque debido a esa falta de análisis, los
hombres más audaces han llegado a dirigir el Estado, con el propósito de
llenar sus bolsillos, sin importarles el interés público, o bien, de todos los
miembros de la sociedad. Como este es, en verdad, el meollo de la crisis de
la sociedad y del Estado, la distinción entre el interés privado y el interés
público debe ser el tema central de la enseñanza primaria y secundaria.
Entre los quince y dieciocho años de edad, el joven ya debe tener absoluta-
mente claro cada uno de estos dos tipos de interés y debe haberse decidido
por alguno de los dos. Es decir, el joven, después de analizar las ventajas
y las desventajas de cada uno, los riesgos que conlleva, las posibilidades
que tiene, debe escoger u optar por uno de los dos, porque ese será el que
va a defender por el resto de su vida. Si ha optado por el interés privado,
su meta será la empresa privada, el sector empresarial, la acumulación de
riqueza, el mercado libre, etc.
Si escoge el interés público, su actividad estará orientada hacia el manejo
del Estado, en todas las áreas de la administración pública, desempeñando
desde los oficios operativos hasta las más altas responsabilidades o magis-
traturas, sin descuidar la enseñanza acerca de la población del mundo y de
su respectivo país, de la geografía, de los recursos naturales, las materias
primas, etc. Pero que no pueda dejar la dirección del Estado y saltar a la

RAFAEL BALLÉN
empresa privada, llevando información privilegiada, o peor aun, a ejecutar

las normas favorables a la empresa, que él mismo como alto funcionario
del Estado dictó o patrocinó para que el legislativo las dictara.
Solo si se hace esa distinción –lo público de lo privado– podrá esperarse
que la crisis del coronavirus traiga los cambios estructurales esperados.
Solo así se puede asegurar que el Estado no se utilizará como instrumento
de enriquecimiento de los altos burócratas oficiales, y se habrá salvado la
organización política de la sociedad.
La salud
Si algo ha quedado claro con esta pandemia es que, haber convertido el
derecho fundamental de la salud en una mercancía, fue un crimen de lesa
humanidad. Ni siquiera países con un alto grado de desarrollo sanitario
como Francia, Italia y España estaban preparados para atender una pande-
mia como la actual. En Inglaterra los respiradores artificiales no alcanzan y
los médicos tienen que decidir quién vive y quién muere. En Estados Uni-
dos, en cambio, si a los pacientes no los mata el virus, sí los puede matar
de un infarto el monto de la factura. En Colombia la estrategia neoliberal
fue quebrar los hospitales públicos para cerrarlos –el Federico Lleras de
Ibagué y el Departamental de Villavicencio, son apenas dos casos–, y así
dejarles el camino despejado a las eps, que se convirtieron en una fábrica
de hacer dinero. ¿Qué autoridad moral y qué legitimidad tienen esos nego-
cios gigantescos en esta hora de crisis, que ni siquiera tenían los recursos
técnicos y científicos para atender con eficiencia a sus clientes –que no
pacientes– de la medicina prepagada? ¿Qué grado de legitimidad tiene
el Estado frente a esos negocios gigantescos, cuyos médicos y auxiliares
carecen de un contrato de trabajo y de los elementos de protección para
evitar ser contagiados? Por eso, un sistema de salud pública universal y
sólido, con medicina familiar, es la solución.
Servicios públicos
El agua, el fluido eléctrico, el gas y el teléfono, por ser servicios que satis-
facen necesidades colectivas, –que deben ser prestados de manera eficien-
te, oportuna, continua a todos los habitantes del territorio de un país– son

en sí mismos derechos fundamentales, luego deben estar en manos del Es-

tado. Estos derechos, que su propio nombre lleva al imaginario el concepto
de lo público, no pueden estar en manos de la voracidad de los mercados
privados. Esos derechos, por ser fundamentales, como el de la educación y
la salud, no pueden hacer parte de las grandes cadenas de negocios especu-
lativos del sector privado. ¿Si los servicios públicos no se enmarcan dentro
de lo público, entonces qué es lo público? De todos los demás oficios que
se encargue la empresa privada, pero que los servicios públicos sean del
resorte del Estado. Que hay que modificar la constituciones de todos los
países del mundo, porque todas dicen que los servicios públicos pueden
ser prestados por las empresas privadas, pues que se modifiquen ya, pero
que no se siga jugando con las necesidades apremiantes de los seres hu-
manos, que necesitan agua, fluido eléctrico, gas y comunicarse con sus
semejantes para vivir.
Las esperanzas están en la tercera generación

Pero ni siquiera estos cambios tan simples –que tres oficios sean realiza-
dos por Estado– los podrán hacer los actuales gobernantes, porque es una
generación agotada, que carece de imaginación para lo público. La osten-
tación de poder ante sus pares en las múltiples asambleas de mandatarios
–del grupo de los 7, de los 8, de los 20, de las Américas, de Iberoamérica,
del Pacífico Sur, de la otán, onu, de la oea, de la ocde, de Davos–, y la aten-
ción de sus asuntos privados –haciendas, bancos y negocios en la bolsa,
clubes, ranchos y fábricas– los tienen embotados y les impide pensar en
aquello para lo cual fueron elegidos: el interés público. “Líderes ignoran-
tes como Bolsonaro y Trump ponen en peligro a sus naciones y, de hecho,
a la población mundial”45. Las urgencias de la pandemia los ha puesto a
correr, a estar reiterativamente en los medios de comunicación y a ponerse
al servicio de los grandes pulpos económicos, por lo que “los gobiernos
están siendo más el problema que la solución”46. Por eso, “se termina de
45
SACHS, Jeffrey. “Es el momento de aliviar la deuda pública de muchas naciones”, en El
Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.17.
46
ma”, en El Tiempo. Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.

RAFAEL BALLÉN
desmoronar lo poco que quedaba de liderazgo estadounidense en los orga-

nismos internacionales”47.
Tampoco serán los hijos de los pirómanos los encargados de apagar el
incendio, porque están impregnados de sus mismas mañas y resabios. Los
sueños, las ilusiones y esperanzas las pone el mundo de hoy en la tercera
generación, que está incontaminada y pura. A esa tercera generación, la
que es imposible de halagar y comprar, porque no tiene precio, y solo ha
tenido tiempo para soñar. Esa tercera generación que es capaz de vetar
gobiernos corruptos y maestros mediocres. Esa tercera generación, nieta y
heredera del mayo del 68, la que ha visto que le estamos robando el planeta
y ha hecho su bautismo de ilusiones y de sangre en las calles del mundo
–Europa, Asia, África y Latinoamérica– durante las dos primeras décadas
del siglo xxi. De esa tercera generación que lucha porque lo público sea
para el público, debemos esperar el cambio. “Los jóvenes han insistido
ante los líderes políticos para que escuchen a los científicos”48.
El poder es siempre perverso, malvado y criminal, por eso se necesita un
contrapoder para que lo vigile y controle. La prensa es la llamada a ejercer
ese contrapoder, pero como también hace parte de los pulpos económicos
y, por la pauta, el poder político impone la censura, la esperanza está en
la tercera generación: la generación de relevo49. “El cambio depende de la
gente joven. Depende de cómo la población mundial reaccione […] Si no
hay contrafuerzas el mundo que nos espera será de más muerte de niños y
más destrucción del medioambiente”50.
47
“El liderazgo estadounidense claudica”, en El Espectador (editorial), Bogotá, jueves 16 de
abril de 2020, p. 14.
48
ROBINSON, Mary y REDDY, Daya. Ob. cit., Ibíd.
49
Gabriel Arturo, Darío, Martina y Martín –mis nietos– están muy niños, entre dos y nueve
años. Pero tengo la certeza de que pronto se pegarán a quienes el jueves 21 de noviembre
de 2019 tenían entre quince y veintiuno. Ese día, fue la última vez que vi las calles de Co-
lombia llenas de esa promisoria generación de la esperanza.
50
ma”, en El Tiempo, Bogotá, domingo 26 de abril de 2020, p. 1.16.

Epílogo
Será larga la noche del coronavirus y al amparo de sus sombras se comete-
rán muchos crímenes. Pero, por más agresiva que sea la peste, no se puede
permitir que los delitos se borren de la memoria de quienes sobrevivan al
virus. Tampoco consentir que queden en la impunidad los crímenes come-
tidos por los gobernantes, sus mafias y gánsteres, que ejercieron el poder
durante los últimos cuarenta años. No es que los anteriores no hayan delin-
quido, sino que muchos habrán muerto o sus delitos habrán prescrito. “No
podemos olvidar de dónde venimos, dónde estamos y el camino que resta
adelante, aunque el mundo entero esté en caos y la crisis del coronavirus
colme todos los espacios noticiosos”51.
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EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS
DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y
ECOLÓGICA EN COLOMBIA*
David Mercado Pérez**

Luis Fernando Bermeo Álvarez***
Profesores nacionales invitados
Resumen: El presente artículo presenta los resultados de

investigación del proyecto Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en el derecho colombiano realizado entre 2012 y
2013 en la Universidad de Cartagena. El problema de investigación
consistió en “precisar las bases teórico – filosóficas del Estado de
emergencia económica, social y ecológica en la jurisprudencia
constitucional colombiana”. Para ello se analizó el marco teórico
e histórico de los estados de excepción, y especialmente del
Estado de emergencia económica, social y ecológica en Colombia,
para luego realizar una línea jurisprudencial sobre el control
constitucional de esta figura por parte de la Corte Constitucional.
Se encontró que la Corte, entre 1999 y 2011, configuró diversas
*
Este artículo sintetiza los resultados del proyecto de investigación: Esta-
do de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el derecho colom-
biano realizado por los autores, entre 2012 y 2013, producto del trabajo
del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Constitu-
cional de la Universidad de Cartagena.
**
Profesor de derecho constitucional de la Universidad de Cartagena. Di-
rector del grupo de investigación Filosofía del Derecho y Derecho Cons-
titucional de la Universidad de Cartagena y la Universidad Libre sede
Cartagena. Especialista en derecho público de la Universidad Externado
de Colombia. Abogado de la Universidad de Cartagena.
***
Becario de investigación doctoral de CeSPI. Becario de formación doc-
toral en la Universidad del Norte. Estudiante del doctorado en derecho
en la Universidad del Norte. Master en derecho de la Universidad del
Norte. Abogado de la Universidad de Cartagena. Miembro del grupo de
investigación “Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional” de la
Universidad de Cartagena y la Universidad Libre sede Cartagena.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN COLOMBIA
subreglas jurisprudenciales para determinar la constitucionalidad o no de los decretos

proferidos con base en esta situación constitucional. Este trabajo se concentra en
reproducir especialmente estos últimos resultados.
Palabras clave: Estado de emergencia económica, social y ecológica, estados de
excepción, revisión constitucional, Corte Constitucional colombiana.
COLOMBIAN CONSTITUTIONAL LAW IN STATES OF ECONOMIC,

SOCIAL AND ECOLOGICAL EMERGENCY
Abstract: This article presents the results of research conducted for the project
“Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el derecho colombia-
no” [Colombian Law and the current Economic, Social and Ecological State of
Emergency] between 2012 and 2013 at the Universidad de Cartagena. The objec-
tive of the research was to “specifically identify the theoretical and philosophical
bases of the State of economic, social and ecological Emergency in Colombian
Constitutional Jurisprudence”. To accomplish this, the theoretical and historical
frameworks of states of emergency were analyzed, in particular the current State
of economic, social and ecological Emergency in Colombia. Then, a jurispruden-
tial line was developed for the constitutional review exercised by the Colombian
Constitutional Court in the application of this legal construct. The findings re-
flected that between 1999 and 2011, the Court formulated various jurisprudential
sub-rules to determine the constitutionality of decrees issued based on those cons-
titutional moments of emergency. This article focuses particularly on the presenta-
tion of the results from this second line of review.
Key words: State of economic, social and ecological Emergency; States of Emer-
gency; constitutional review; Colombian Constitutional Court.
Introducción
La realización de esta investigación estuvo motivada por el uso del estado
de emergencia económica, social y ecológica por parte del gobierno de Juan
Manuel Santos durante los años 2010 y 2011. En 2012 el grupo de investiga-
ción de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad de
Cartagena, decidió emprender un estudio sobre esta figura jurídica y su uso
en el sistema jurídico colombiano desde la entrada en vigencia de la Consti-
tución de 1991, especialmente en lo que tiene que ver con el razonamiento
judicial de la Corte Constitucional para decidir sobre el uso de esta figura.
Bajo este entendido, el contexto histórico en el que se desarrolló esta in-
vestigación fue el de los dos años siguientes a la crisis invernal denomi-

DAVID MERCADO PÉREZ - LUIS FERNANDO BERMEO ÁLVAREZ
nada fenómeno de la niña, que ocurrió durante 2010 y 2011 en Colombia.

Durante este periodo se registraron 2 350 207 personas damnificadas en
el territorio nacional1, así como 869 032 personas afectadas2, según fuen-
tes oficiales del Estado3. En ese momento se decretaron dos estados de
emergencia, uno el 7 de diciembre de 2010, por 30 días, siendo declarado
exequible por la Corte Constitucional4, y el otro, el 7 de enero de 2011, por
22 días, siendo declarado inexequible esta vez5.
Las preguntas sobre por qué la Corte, con pocos días de diferencia, en el
contexto de la ola invernal, tomó la decisión de negar la exequibilidad del
segundo decreto de estado de emergencia proferido por el gobierno, y qué
sucedió para que en tan poco tiempo la Corte reservará su decisión inicial
de permitir el estado de emergencia, impulsaronla investigación sobre el
constitucional de la Corte respecto de estos decretos.
En este sentido, el proyecto se estructuró con base en el siguiente objetivo:
precisar las bases teórico– filosóficas del estado de emergencia económica,
social y ecológica en la jurisprudencia constitucional colombiana. Para
ello, se estableció un marco histórico de los estados de excepción, de for-
ma que se pudiese dotar de una genealogía a la figura jurídica objeto de
estudio. Posteriormente, se identificó esta figura en el contexto latinoame-
ricano, precisando qué tipos de estados de excepción existían en las consti-
tuciones de diversos países latinoamericanos en el momento. Y por último,
se construyó una línea jurisprudencial sobre las bases teórico– filosóficas
del estado de emergencia económica, social y ecológica en la jurispruden-
cia constitucional colombiana.
1
“Damnificados: Personas que han sufrido grave daño directamente asociado al evento:
pérdida parcial o total de bienes (inmuebles, especies pecuarias y cultivos) y/o la desa-
parición, lesión o muerte de familiares o miembros del hogar. (Definición de la Oficina
de Naciones Unidas para la coordinación de asuntos humanitarios.)”. DANE. 2011. Co-
municado de prensa. Bogotá. Disponible online en: https://www.dane.gov.co/files/noticias/
Resultados_Finales_Reunidos.pdf. Revisado por última vez el 12 de mayo de 2020.
2
“Afectados: Personas que sufren efectos indirectos o secundarios. Son personas, diferentes
a damnificados, que sufren el impacto de los efectos secundarios de los desastres como defi-
ciencias en la prestación de servicios públicos, en el comercio, o en el trabajo, así como por
aislamiento. (Definición de la Oficina de Naciones Unidas para la coordinación de asuntos
humanitarios.)”. Ibidem.
3
Ibidem.
4
Corte Constitucional, sentencia C-156 del 2011. MP. Mauricio González Cuervo.
5
Corte Constitucional, sentencia C-216 del 2011. MP. Juan Carlos Henao.

Los resultados más representativos de está investigación son sometidos a con-

sideración, en este momento histórico en que los Estados a nivel mundial, y
especialmente Colombia, se enfrentan a una pandemia. En coyunturas como
estas se espera que el derecho constitucional proteja los valores y principios
sociales con los que se ha construido la forma de vida que se comparte en
sociedad, especialmente los de un Estado social de derecho como Colombia.
Una breve genealogía del estado de emergencia económica,

social y ecológica en Colombia
El primer nombre que se le dio a una situación de emergencia que requería
de la atención estatal excepcional fue el de “dictadura”, en la época repu-
blicana de Roma. En sus inicios el “dictator” era escogido por el Senado y
duraba un máximo de seis meses en el ejercicio de sus funciones, al final
de los cuales debía presentar cuenta de sus actos, ya que era legislador y
gobernante al mismo tiempo6. Las situaciones que ameritaban la dictadu-
ra fueron casi siempre de tipo bélico, como las guerras que tuvieron que
afrontar para consolidar sus conquistas. La medida consistía en otorgarle
mayores poderes al pontifex maximus o a un general de prestigio con el
fin de que desplegara toda su habilidad política y militar para acabar con la
crisis y restablecer el orden en Roma.
En la Edad Media, en Europa, esta figura tomó la forma del “comisario
regio”, en la que el rey nombraba a un comisario para que se envistiera
de sus poderes temporalmente y conjugara una situación de crisis estatal
dentro del territorio. Fue una herramienta clave dentro de la dominación
colonial. Esta figura también fue emulada por la Iglesia católica, en la épo-
ca de la inquisición, al crear la figura del comisario inquisidor.
Posteriormente, establecido el Estado moderno, se retoma esta figura bajo
el nombre Etat de Siege en Francia, después de la revolución7. En ella
se otorgaba la facultad de asumir poderes extraordinarios, en tiempos de
crisis relacionadas con la guerra o revueltas civiles, al poder militar, en
6
CAMARGO, Pedro. Los estados de excepción., Leyer. Bogotá. 2008.
7
BARTHÉLEMY, Joseph. Notes de droit public sur le droit public en temps de guerre. Re-
vue du droit public et de la science politique en France et à l´étranger. M. Giard & E. Brière.
París. Disponible online en: https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k111165z/f135.item. Re-
visado por última vez el 12 de mayo de 2020.

aquellos lugares afectados por esta crisis. Sin embargo, la Constitución

francesa de 1799 trascendió esta concepción y permitió la suspensión del
imperio de la Constitución8 en los lugares afectados por las crisis de vio-
lencia, lo que le permitió a Napoleón abusar del estado de sitio.
Este es el origen moderno de esta figura jurídica, y así fue copiada en
Colombia en la Constitución de 1821, tanto en el numeral 25 del artícu-
lo 559 como en el artículo 12810. Durante el siglo xix, el estado de sitio
existió en Colombia solo en tres constituciones, la de 1821, la de 1832 y
la de 1886. En esta última, el famoso artículo 12111 hizo de la excepción,
una normalidad, durante todo el siglo xx en Colombia12.
8
Art. 92 de la Constitución de la República Francesa de 1799. Disponible online en: https://
www.conseil-constitutionnel.fr/les-constitutions-dans-l-histoire/constitution-du-22-fri-
maire-an-viii . Revisado por última vez el 14 de mayo de 2020.
9
“Art. 55: Son atribuciones exclusivamente propias del Congreso: (…)
(
…) Núm. 25. Conceder durante la presente guerra de independencia, al poder ejecutivo
aquellas facultades extraordinarias que se juzguen indispensables en los lugares que inme-
diatamente están sirviendo de teatro a las operaciones militares; y en los recién libertados
del enemigo; pero detallándolas en cuanto sea posible, y circunscribiendo el tiempo, que
solo será el muy necesario”. Constitución de la Republica de Colombia. 1821. RESTREPO
PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones políticas nacionales de Colombia. Universidad Ex-
ternado de Colombia. Bogotá. 2009.
10
“En los casos de conmoción interior a mano armada, que amenace la seguridad de la Re-
pública; y en los casos de una invasión exterior, y repentina, puede, con previo acuerdo y
consentimiento del Congreso, dictar todas aquellas medidas extraordinarias que sean in-
dispensables, y que no estén comprendidas en la esfera natural de sus atribuciones. Si el
Congreso no estuviese reunido tendrá la misma facultad por sí solo; pero lo convocará sin
la menor demora, para proceder conforme a sus acuerdos. Esta extraordinaria autorización
será limitada únicamente a los lugares y tiempos indispensablemente necesarios.” Ibidem.
11
“En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el presidente, previa
audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el
orden público y en estado de sitio en toda la Republica o parte de ella.

Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran
las leyes y en su defecto, de las que le da el derecho de gentes para defender los derechos
de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter
provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios
siempre que leven la firma de todos los Ministros.
El Gobierno declarará restablecido el orden público luego que haya cesado la perturbación
o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición de motivada de sus providencias.
Serán responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el
ejercicio de las facultades extraordinarias”. Art. 121 de la Constitución de la Republica de
Colombia de 1886. Ibidem.
12
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. UPRIMNY YEPES, Rodrigo. ¿controlando la excepcio-
nalidad permanente en Colombia? una defensa prudente del control judicial de los estados

Más adelante, en 1968, se creó el estado de emergencia económica y so-

cial, mediante una reforma constitucional, por medio del acto legislativo
No. 1 del 12 de diciembre de 1968, como una alternativa de los estados
de excepción tradicionales: de sitio y de guerra exterior. El contexto de
esta reforma fue una disputa entre el entonces presidente de la República,
Carlos Lleras Restrepo, y el Fondo Monetario Internacional debido a la
solicitud de un préstamo que hizo Colombia para afrontar la crisis por el
retraso en el pago de la deuda externa y los malos rendimientos de la polí-
tica cambiaria en aquel momento.
La respuesta a la solicitud de Colombia fue un proyecto de medidas eco-
nómicas que tendrían que poner en marcha para el desembolso del dinero;
la más importante de las medidas era la devaluación masiva. El gobierno
contestó con un proyecto en el cual se recogían algunas pautas del F.M.I
(control del déficit fiscal, etc.), pero el presidente y su equipo de trabajo,
no estaban dispuestos a realizar una devaluación masiva13. Empero, los
ajustes se realizarían sin esta medida14, mediante la declaratoria del estado
de sitio en 1966 por parte del presidente, quien expediría los decretos en
materia económica. Este ambiente propicio para el gobierno nacional abo-
na el terreno político para la reforma Constitucional de 1968.
En parte, la idea de crear esta figura jurídica, separada del estado de sitio,
era disminuir el abuso que del mismo se venía haciendo desde el nacimien-
to del Frente Nacional. Por otra parte, la intención también era desmontar
poco a poco dicho frente sin perder los fundamentos de la democracia bi-
partidista, aumentar el poder del Ejecutivo ni reducir el poder del Congreso.
En materia económica, el estado de emergencia fue la salida para que el eje-
cutivo tuviera como ordenar las medidas que dispusiera sin las “necedades
del Congreso” y sin tener que recurrir a la desprestigiada figura del estado
de excepción. Dejusticia. Bogotá. 2005. Disponible online en: https://www.dejusticia.org/

publication/el-control-judicial-de-los-estados-de-excepcion/. Revisado por última vez el
día 12 de mayo de 2020.
13
La devaluación había sido aplicada antes en Colombia por Guillermo León Valencia, y
había producido nefastas consecuencias para la clase media y baja del estado colombiano.
La oposición de Lleras Restrepo, también presionaba al gobierno, creían que una vez en el
poder, promovería la devaluación. Nueva Historia de Colombia. Tomo II. Planeta. Bogotá.
2001.
14
Ibidem.

de sitio. Con esta nueva forma de concebir los estados de excepción15, se

incorporó a la constitución colombiana la emergencia económica o social.
Por último, ya en 1991, se crea en la Constitución Política de Colombia el
estado de emergencia económica, social y ecológica. Este último adjetivo
se considera relacionado con el contexto de la aparición de los derechos de
tercera generación, relacionados con el medio ambiente, y los movimien-
tos ambientalistas que se organizaron por todo el mundo, al punto que la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) estableció la “conferencia de
las naciones unidas sobre el medio ambiente humano” en 1972. También
puede estar relacionado con el debate suscitado en Colombia por los pro-
yectos de privatización del Parque Tayrona, durante los años setenta, de
forma que pudieran construirse complejos turísticos. Finalmente, la opi-
nión pública, la académica y diversas organizaciones no gubernamentales
le cerraron el paso al proyecto del gobierno a través del Congreso, prohi-
biéndose los desarrollos turísticos hoteleros en el parque.
Bajo este contexto, se puede decir que tanto la forma como las situaciones
en las cuales se puede decretar una emergencia nacional fueron establecidas
en la Constitución actual como respuesta al uso abusivo del estado de sitio
durante la Constitución de 1886. También en la nueva Constitución se re-
forzaron sus controles mediante la ley 137 de 1994, así como mediante el
control constitucional que realiza la Corte Constitucional. Antes, la Corte
Suprema de Justicia era la encargada de esta revisión, pero solo desde un
punto de vista formal, por lo que su capacidad de “asegurar la Constitu-
ción” era más bien limitada.
Por ello, el nuevo sistema jurídico que se configuró en Colombia, a partir
de la Constitución de 1991, implica que a la Corte Constitucional le co-
rresponde la revisión de estos decretos, tanto desde el punto de vista ma-
terial como formal, tal como lo ha reiterado en su jurisprudencial, lo cual
fue objeto de análisis en esta investigación. A continuación, se presentarán
los resultados del análisis jurisprudencial sobre el estado de emergencia
15
Colombia vivió un periodo casi completo de estado de sitio durante 1949 hasta 1958, desde
el cierre del Congreso por Ospina Pérez y durante los gobiernos que siguieron, utilizando los
decretos de excepción, como forma general y constante de ejercer el poder. MERCADO,
David. La paz en Colombia. Marco histórico, político y jurídico. Revista Jurídica de la Facul-
tad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Cartagena. No.12. Cartagena. 1998.

económica, social y ecológica en Colombia y, posteriormente, lo que se

considera, son las bases teórico- filosóficas de esta figura en el país, junto
con las conclusiones.
Juicios de constitucionalidad en materia del control

constitucional de los estados de emergencia económica, social
y ecológica en Colombia
Al hacer el análisis jurisprudencial en esta investigación se tomaron solo
sentencias que resolvieran sobre los decretos de declaratoria del estado de
emergencia, encontrándose los siguientes, desde 1992 hasta 2011:
Cuadro No.1. Decretos declarativos de estados de emergencia

en Colombia entre 1992 y 2011.
Decreto Causa Control constitucional
Perturbación del clima laboral en el sector oficial Sentencia

1. No. 333 de 1992
por falta de alza en salarios. C-004 de 1992
Verano, racionamiento eléctrico. Sentencia

2. No. 680 de 1992
C-447 de 1992
Sismo, desbordamiento de ríos y avalanchas en Sentencia

3. No. 1178 de 1994
Cauca y Huila. C-366 de 1994
Revaluación del peso, acumulación de reservas, Sentencia

4. No. 080 de 1997
déficit fiscal. C-222 de 1997
Deterioro de la situación de los establecimientos Sentencia

5. No. 2330 de 1998
de crédito (UPAC). C-122 de 1999
Sentencia
6. No. 195 de 1999 Terremoto del Eje cafetero.
C-216 de 1999
Sentencia
7. No. 4333 del 2008 Captadoras ilegales de dinero.
C-135 del 2009
Sentencia
8. No. 4704 del 2008 Captadoras ilegales de dinero.
C-254 del 2009
Sentencia
9. No. 4975 del 2009 Crisis en el Sistema de Seguridad Social de Salud.
C-252 del 2010

Decreto Causa Control constitucional
Situación económica en la frontera con Venezuela, Sentencia

10. No. 2693 del 2010
rompimiento de relaciones diplomáticas. C-843 del 2010
Crisis por la ola invernal. Fenómeno climático de Sentencia

11.No. 4580 del 2010
la niña. C-156 del 2011
Crisis por la ola invernal. Fenómeno climático de Sentencia

12. No. 020 del 2011
la niña. C-216 del 2011
Sin embargo, debido a la técnica de análisis dinámico de precedente utili-

zada16, solo se analizaron las siguientes sentencias: C-216 de 2011, C-156
de 2011, C-843 de 2010, C-252 de 2010, C-254 de 2009, C-135 de 2009,
C-216 de 1999, C-122 de 1999. Con esta telaraña jurisprudencial se cons-
truyó una narrativa que permite exponer las principales características del
control constitucional que realiza la Corte Constitucional de los decretos
que declaran el estado de emergencia económica, social y ecológica en
Colombia, especialmente, las subreglas que ha creado la Corte para apro-
bar estos decretos.
La razón de ser de la figura del estado de emergencia económica, social
y ecológica es la de superar una situación de anormalidad que el país
afronte y que represente una amenaza. La alteración extraordinaria de
la normalidad es lo que permite que se alteren, excepcionalmente, las
competencias legislativas, en aras de superar la situación anormal por
la que atraviese el país en la mayor brevedad posible; así, el jefe de go-
bierno se reviste de poderes legislativos, solo contrabalanceado a que el
poder de control constitución sea automático, integral y estricto; ya que
el presidente en esta situación extraordinaria, se encuentra en la facultad
de fijar contenciones al régimen jurídico y limitaciones a los derechos
ciudadanos.
En todo caso, el ingreso a la anormalidad deberá estar fijado en unos
parámetros de formalidad que persiguen “(1) notificar a la población el
ingreso a la anormalidad; (2) expresar la verificación de un hecho ha-
bilitante de un estado de excepción, en cuya virtud el Presidente podrá
16
LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Legis. Bogotá. 2006.

expedir Decretos-Legislativos y restringir los derechos; (3) poner en ac-

ción los controles políticos (Congreso) y jurídico (Corte Constitucional)
sobre la actuación del Gobierno”17. A su vez, el uso de estos poderes
excepcionales debe ajustarse al principio de proporcionalidad, en el que
la superación a la anormalidad debe hacerse con el mínimo sacrificio
posible, acorde a las características de la situación extraordinaria; entre
otras cosas, no pueden suspenderse los derechos humanos ni las liberta-
des fundamentales, y la declaración debe ajustarse a un juicio valorativo
sobre la gravedad o perturbación que la situación extraordinaria tenga,
y a un juicio de necesidad, en el que a falta de otras medidas, deba ser
declarada la emergencia; existen también otros límites en las decisiones
tomadas durante el estado de excepción, verbi gracia, que los decretos
legislativos deben guardar una relación estricta de causalidad con la
anormalidad. Ocasionados estos por la acumulación excesiva de poderes
en manos del ejecutivo, ya que se le confiere más relevancia a los prin-
cipios que orientan el modelo democrático, a la separación de poderes
y a la salvaguarda de los derechos fundamentales18, pese al estado de
anormalidad que se presente19.
17
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. Los Estados de excepción constitucional en Colombia.
Revista: Ius et praxis. Universidad de Talca. Talca. 2002.
18
Ley 137 de 1994 (estatutaria de los estado de excepción) ARTÍCULO 4o. DERECHOS IN-
TANGIBLES. [Aparte subrayado derogado por el Acto Legislativo 1 de 1997] De confor-
midad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás
tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán
intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de
legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del
niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no
ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los
colombianos por nacimiento a no ser extraditados.
19
La realidad específica en la cual se ubica el presente trabajo, está determinada por las re-
cientes situaciones de desastre en el territorio colombiano, ocasionadas por las intensas
lluvias características del Fenómeno de la Niña en los últimos años, lo cual ha causado la
alteración del clima nacional y las consabidas consecuencias tanto para la población como
para la infraestructura nacional. Todo ello permite investir al presidente de la república
de facultades especiales para expedir decretos con fuerzas de ley, a fin de hacerle frente a
dichas circunstancias.

Mediante la Constitución Política de 1991 se adopta una postura signifi-

cativamente reguladora frente a los abusos cometidos a través de la figura
del estado de sitio, presentados bajo la vigencia de la carta del 86, es decir,
el desprecio al principio democrático y al de la separación y control de los
poderes20. La Corte ha reiterado, a lo largo de los años de vigencia de la
Carta, su jurisprudencia y consolidó unas reglas de procedimiento cons-
titucional sobre esta materia, aplicando el control formal y material de
los decretos, a través de los “juicios de constitucionalidad en materia de
estados de excepción”21.
Se reitera, así, que el derecho constitucional se deriva de la Constitución
misma, por lo que la ley no es fuente formal del mismo. Esto significa
que el derecho constitucional solo puede ser creado pretorianamente, tanto
en su aspecto sustantivo como procesal; en efecto, en lo que respecta al
examen de los requisitos formales para la declaratoria de la emergencia
económica, social y ecológica, la Corte precisa los siguientes requisitos:
“En primer lugar (i) se analizará si dentro del decreto existe una parte mo-
tiva en donde se explique suficientemente las razones de la declaratoria;
en segundo término (ii) se estudiará si el decreto está firmado por el Pre-
sidente y todos sus Ministros; en tercer lugar (iii) se analizará si se fija
un límite temporal no mayor de treinta días y si no se han superado los
noventa días calendario para la declaratoria de los estados de emergencia;
en cuarto lugar (iv) se analizará si el decreto determina el ámbito territorial
de aplicación; en quinto lugar (v) se estudiará si se informó a los organis-
mos internacionales de la declaratoria; en sexto lugar (vi) se analizará si
el Congreso estaba reunido o si se le convocó para los diez días siguientes
al vencimiento del término de dicho estado si no estuviere reunido y por
último (vii) se harán las conclusiones generales sobre el cumplimiento de
los requisitos formales”22.
Vale decir que se deja de aplicar la añeja doctrina de los actos políticos que
prohijara la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Carta de
1886, y se entra a ‘juzgar’ si el presidente de la República está haciendo un
20
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011. MP. Mauricio González Cuervo.
21
Corte Constitucional, sentencia C-216 de 2011. MP. Juan Carlos Henao.
22
Ibidem.

correcto uso o no de los poderes de excepción23. Para efectuar el “control

material” del decreto que declara cualquier estado de excepción, la Cor-
te utiliza los juicios de constitucionalidad, que son: a) juicio factico24, b)
juicio valorativo, c) juicio de necesidad y d) juicio de subsidiariedad o de
insuficiencia de medidas ordinarias. El primer juicio tiene a su vez otros
tres, en los que descompone, a saber:
i) Juicio de realidad: constatación por parte del juez sobre la exis-
tencia de los hechos en el “mundo de los fenómenos reales”. Este
juicio no procede de ninguna norma en específico, es una creación
de la interpretación del juez constitucional.
ii) Juicio de identidad: consiste en el análisis de la especificidad de
los mismos como constitutivos de un Estado de Emergencia.(…)
De este modo, corresponde al juez constitucional determinar si los
hechos causales de la perturbación no son asimilables a los actos
de agresión o guerra externa en que se basa el Estado de Guerra
Exterior (C.P., 212), ni consistan en actos lesivos de la estabilidad
institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana,
que integran la noción de orden público político y fundamentan el
Estado de Conmoción Interior (C.P., 213)25.
23
Se extrae del texto jurisprudencial que, los requisitos formales que debe tener el decreto
declaratorio del estado de emergencia económica, social y ecológica en Colombia son: a)
Motivación suficiente, b) firma del presidente y todos los ministros, c) limitación temporal,
d) delimitación espacial, e) notificación a los organismos internacionales, f) convocatoria al
congreso para los diez días siguientes del vencimiento del estado de emergencia, en caso de
que no esté reunido.
24
“Como se ha reiterado por parte de la jurisprudencia constitucional, el juicio fáctico se
refiere a un juicio objetivo en el que se establece la existencia o la ocurrencia de los hechos,
en conjunción con el carácter sobreviniente y súbito de éstos, y en donde se analiza que los
mismos hechos sean diferentes a los que dan lugar a la guerra exterior y a la conmoción
interior. Estos tres aspectos han sido sistematizados por la jurisprudencia constitucional
estableciendo que se debe verificar en este presupuesto la ocurrencia de los hechos (i), la
sobreviniencia de éstos (ii), y realizar el juicio identidad de los hechos, es decir, que estos
puedan ser entendidos como independientes y autónomos de los elementos fácticos que
dieron lugar al estado de excepción del artículo 212 y 213 de la C.P.” Corte Constitucional,
sentencia C-216 de 2011. MP. Juan Carlos Henao.
25
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011 MP. Mauricio González Cuervo.

iii) Juicio de sobreviniencia: El examen de ‘sobreviniencia’ explora el

carácter repentino, inesperado o imprevisto de un acontecimiento
llamada a ocasionar perturbaciones en el orden social26.
El juicio valorativo hace referencia a la importancia del análisis de la gra-
vedad de los hechos que motivaron la declaratoria del estado de emergen-
cia. En él se evalúa la inminencia, intensidad e importancia de los hechos,
determinando si se justifica o no la declaración del mismo27. El juicio de
necesidad implica la evaluación interpretativa por parte de la Corte sobre
la conexión necesaria entre los hechos sobrevinientes debidamente com-
probados y la ineficacia de las medidas ordinarias para conjurar la crisis.
Por esto, este juicio se confunde con el juicio de insuficiencia de medidas
legislativas, ya que actúan conjuntamente en la evaluación del juez cons-
titucional28. Es por esto que el juicio de subsidiariedad o de insuficiencia
26
Ibidem.
27
“Igualmente se debe subrayar que la gravedad de la perturbación puede ser actual o po-
tencial, es decir, que la perturbación puede ser un hecho consumado o pueden ser aquellos
hechos causales que aún no constituyen perturbación, sino amenaza inminente de ésta. Del
mismo modo hay que resaltar que el juicio de la gravedad ha de expresarse en la afectación
significativa de los derechos a la vida, la integridad física, la subsistencia digna, el traba-
jo, la propiedad, la salud, la educación, la movilidad y circulación, el ambiente sano y en
general los derechos fundamentales, económicos, sociales y ambientales de los habitantes
del país.

Por otra parte hay que resaltar que el juicio valorativo tiene relación directa con el margen
de apreciación que tiene el Presidente de la República en la valoración de la gravedad de
la perturbación o la amenaza de perturbación del orden social suscitados por la emergen-
cia. En este caso se trata de un juicio objetivo que debe realizar el gobierno en donde se
debe tener en cuenta: (i) un concepto establecido de orden económico, social y ecológico,
y (ii) unas valoraciones históricas sobre el criterio de normalidad y anormalidad propio
de la vida social en un tiempo y un lugar determinado. Este margen de apreciación se
relaciona con la capacidad que tiene el gobierno de valorar la gravedad de una situación
calamitosa para decretar la emergencia, de acuerdo a la información que se disponga y a
la constatación del desbordamiento de las medidas ordinarias para afrontar la situación.
Igualmente en el análisis del margen de apreciación se debe verificar si la decisión no fue
arbitraria ni errónea, es decir que la facultad reservada al Gobierno para determinar la
gravedad de la situación no puede ser dictada por la sola voluntad o el capricho del ejecu-
tivo de manera equivocada o torticera, dando lugar a que se instrumentalice el mecanismo
de la declaratoria de emergencia con miras a eludir la potestad ordinaria que tiene el
Congreso de dictar leyes”. Ibidem.
28
Al respecto ha dicho la Corte:
“
Este juicio implica tres pasos: en primer lugar (i) se tiene que verificar la existencia de
las medidas ordinarias, en segundo término (ii) se tiene que comprobar si dichas medi-
das fueron utilizadas por el Estado, y en tercer término (iii) se tiene que analizar si las

de medidas ordinarias, trata de un test sobre la capacidad de las medidas

ordinarias que puede tomar el gobierno para conjurar la crisis, y si se de-
muestra que esta capacidad es desbordada por la magnitud de la situación,
puede aprobarse el uso de medidas extraordinarias por parte del presiden-
te, a través de la declaratoria del estado de emergencia29. Por otra parte,
existen otros principios utilizados por la Corte, que eventualmente pueden
considerarse como integrantes de estos juicios, como son:
Finalidad: es el principio según el cual, las medidas que adopte
el gobierno con ocasión del estado de excepción, deben guardar
relación con las circunstancias que originaron la declaratoria30.
Necesidad: representa una limitación a los eventuales abusos de
poder del ejecutivo, ya que el gobierno debe demostrar que las
medidas ordinarias no son suficientes para hacerle frente a la situa-
ción de crisis que perturba el orden social, económico o ecológico,
medidas ordinarias para superar la crisis eran insuficientes para afrontar la emergencia.
En tercer término hay que subrayar que la jurisprudencia constitucional ha establecido
que el análisis sobre la suficiencia de las medidas ordinarias es de carácter global y no
implica un examen de cada una de las medidas que se anuncian en el decreto declaratorio.
Finalmente, se tiene que resaltar que desde la Sentencia C-254 de 2010 se dijo que si los
hechos que obligan a la declaración de estado de emergencia provienen de la conducta del
Gobierno, el test de subsidiariedad deberá ser más estricto, “puesto que la ampliación de
las competencias del Gobierno no puede ser la consecuencia inmediata y automática de la
malversación o preterintención de las medidas ordinarias”. Ibidem.
29
“En la Sentencia C-156 de 2011 se expuso lo relacionado con la línea jurisprudencial de
este presupuesto de valoración en el control de constitucionalidad de los estados de excep-
ción. En un primer lugar se denominó dicho juicio el test de subsidiariedad y se empezó a
aplicar en la Sentencia C-122 de 1997, en donde se dijo que, “De la Constitución y de la
ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplica-
da al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o
insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas
y crisis que afectan o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud
del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave
menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema
de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia”. Posteriormente en la Sentencia C-135
de 2009 se empezó a llamar “juicio de suficiencia de los poderes ordinarios de las autori-
dades estatales” en donde el juicio consistió en verificar si los mecanismos ordinarios eran
suficientes o no para hacer frente a la situación de emergencia. Este test siguió llamándose
de esta manera en las Sentencias C-254 de 2009 y C-252 de 2010.” Ibidem.
30
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011. MP. Mauricio González Cuervo.

y de otro lado, demostrar que las medidas que se adopten para en-
frentar la emergencia están destinadas exclusivamente a ese fin31.
Motivación de incompatibilidad: “es otro mecanismo de restric-
ción de los poderes extraordinarios del Presidente durante los
estados de excepción, y sugiere que cuando durante los estados
de guerra y conmoción interior se suspendan leyes, el gobierno
deberá justificar las razones concretas de la incompatibilidad de
dichas disposiciones, con el régimen de excepción”32.
Regla de proporcionalidad: “es una exigencia consagrada en la
misma Carta Política en el artículo 214 y tiene que ver con la
“justa medida” entre las disposiciones que se adopten y la gra-
vedad de la crisis que se pretende conjurar. La evaluación de la
proporcionalidad entre las medidas excepcionales y la gravedad
de la situación, hace parte del análisis de la Corte Constitucional
de los decretos legislativos que se expiden con ocasión de la de-
claratoria de excepción”33.
No discriminación: “reproduce el principio de igualdad ante la
ley del artículo 13 de la Constitución Política en el sentido de que
establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se
harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión,
origen familiar, creencias políticas o filosóficas”34.
El principio de eficacia y economía: “se refiere a sacrificar lo me-
nos posible el régimen constitucional ordinario, y tratar de retor-
nar prontamente a la normalidad”35.
Principio democrático: “busca asegurar que incluso en momentos
de anormalidad, se mantenga la legitimidad democrática de las
decisiones del Estado”36.
31
Ibidem.
32
Ibidem.
33
Ibidem.
34
Ibidem.
35
Ibidem.
36
Ibidem.

Principio de subsidiariedad: “consiste en realizar un análisis de la

existencia del presupuesto objetivo de la emergencia, o bien, de
verificar la existencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios
que generen una perturbación o constituyan una grave amenaza
para el orden social económico y ecológico y que no puedan en-
frentarse a través de los mecanismos ordinarios”37.
Coherencia y razonabilidad judicial en el control constitucional

Ya en la obra “Análisis Crítico sobre la coherencia del derecho en la Fun-
ción Judicial”38 se dijo que: “La realidad a investigar por parte del méto-
do cualitativo (…), viene formada por las decisiones judiciales contenidas
en sentencias que son en sí el ‘El Derecho vivo’, el Derecho en su forma
primaria y básica de construcción y expresión, es decir el Derecho en su
materialidad y en su forma; por ello, establecimos como rasgo histórico
que él siempre ha sido pretoriano ya que solo se capta por medio de lo
que los jueces digan que es. En Colombia, algo tan evidente se olvidó, de
allí que se siga ‘adorando’, cual fetiche, a la Ley como ‘Derecho único’
con carácter exclusivo y por lo tanto excluyente, por parte de un ‘stablis-
hment’ conservadurista que ha perdido de vista que el Derecho Romano
era lo que los pretores declaraban como tal, en aplicación del aforismo de
aforismos: IURA NOVIT CURIA. Es por ello que, entre sus diversos ob-
jetivos, la Teoría Contemporánea del Derecho replantea una indagación
sobre lo que es la práctica jurídica, es decir, como ‘aplican’ el derecho
los operadores jurídicos en los específicos casos que deben resolver. El
análisis de los resultados de la aplicación del método cualitativo en su
modalidad etnográfica, según se dijo, parte de la identificación primaria
de los ‘dominios’ del grupo estudiado, es decir, precisa los significados de
los símbolos empleados en el lenguaje que le es propio al grupo, lenguaje
este de base idiomática ya que el Derecho solo puede existir como lengua-
je, pero que puede comprender una base iconográfica si la hubiere. Luego,
se determinan las ‘relaciones por categorías’ de los significados al rela-
cionar los símbolos semánticos y semióticos con los ‘CONCEPTOS’ de
37
Ibidem.
38
MERCADO PÉREZ, David. Análisis Crítico sobre la coherencia del derecho en la Función
Judicial. Universidad de Cartagena. Cartagena. 2009.

tipo teórico y, finalmente, se analizan los distintos componentes por medio

de concretar sus atributos –Extensión y Comprensión– de los símbolos-
conceptos culturalmente usados por el grupo objeto de estudio, que para
nuestro caso es el de los operadores jurídicos. Tal asunto se efectúo en el
análisis hecho a cada sentencia, en los capítulos respectivos”39.
Es por esto que “el Derecho crea y no puede hacer nada para evitarlo, una
especie de ‘Mitología Jurídica’ que enmascara de manera eficaz las im-
perfecciones de los tipos de razonamiento que emplea, según explicamos.
Esta ‘Mitología’ deviene así en una suerte de ‘Magia Poderosa’, porque
cada vez que se usa para exorcizar los ‘conflictos’ de los asociados inde-
fectiblemente la diosa de la Justicia aparece para declarar lo ‘Justo’. Esta
Mitología está presente en todos los productos culturales, máxime que el
IUS es una mitología articulante de otras en ese complejo que es el ima-
ginario cultural como realidad socio-semiótica de eso que llamamos ‘So-
ciedad Humana’ o ‘Polis’. Es esta ‘Mitología’ la que se maneja en el foro,
no olvidemos que la práctica judicial se representaba en ROMA como una
actividad teatral, ya que cada parte y el pretor mismo son ‘PERSONAS’,
es decir, ‘MÁSCARAS’, que ‘actúan’ conforme a la ‘ritualidad procesal’,
de modo tal que si esos ‘ritos’ no se efectuaban se entendía que no podía
‘interpretarse’ el IUS (La palabra de IOVE). Hoy de modo más elaborado
llamamos a la violación de dicha ‘ritualidad’, ‘NULIDAD PROCESAL’
por falla en la aplicación del ‘Principio’ del ‘Debido Proceso’, pero en
39
Los aspectos explicados se presentan por medio de una descripción que exponga la feno-
menología de cada sentencia en su argumentación al destacar la concatenación de sus argu-
mentos expresados en premisas desde el punto de partida que cada operador jurídico hubiese
escogido. Este punto de partida puede ser la lógica de lo razonable, la teoría interpretativa,
la teoría discursiva o el clásico silogismo exegético donde el caso se subsume en la norma
de modo mecánico y todo el trabajo consiste en escoger dicha norma. Procederemos ahora a
efectuar una explicación donde se verificará la coherencia descrita en el problema de inves-
tigación, para ello constataremos la “Coherencia Interna” de la argumentación frente a la
teoría seleccionada por el operador mismo. Teoría apoyada por la dogmática vigente.

Debemos proceder así porque el derecho es un sistema abierto ya que en sí no tiene ni podrá
jamás tener una regla omnicomprensiva que conduzca a criterios inconfundibles que, entre
otras cosas, permitan verificar las semejanzas de los “supuestos fácticos” de dos casos distin-
tos. No podemos olvidar, además, que sin “supuestos fácticos” no existe una “base objetiva”
de la decisión judicial, pero dicha “base” no está “situada en el mundo” derivada de la natu-
raleza, sino por el hombre como ser social, ya que el derecho es socio-semioticidad cultural,
producto político y social del hombre. Luego, el derecho no es objetivo sino objetivable.

sí, nada ha cambiado. El IUS de hoy es el ayer y el de siempre, la fuerza

más conservadora inventada por el hombre, solo varían los presupuestos
teóricos de la Dogmática Jurídica”40.
Con esto presente, como respuesta a la cuestión de si existe o no la cohe-
rencia judicial, debe contestarse que sí. Esto, en razón a que la ’razonabili-
dad’ que exhiben todos los silogismos de las sentencias analizadas en esta
investigación, se apoyan en las características ideológicas del ordenamiento
jurídico vigente, es decir, en la dogmática jurídica propia de dicho ordena-
miento. Se constata en cada una de las sentencias analizadas la explanación
de una técnica argumentativa y la confección previa de una premisa mayor
que sea aceptada por todos sin discusión, o por lo menos que pueda resistir
la revisión en una instancia superior por no contradecir dicha dogmática.
Es más, se concluye también, que el planteamiento introductorio es el ver-
dadero obiter dicta que enmarca la razonabilidad escogida para elaborar
la premisa mayor del silogismo jurídico, dado que se está señalando una
“precomprensión hermética” tal como la concibe y explica Gadamer. En
todas las sentencias de la Corte Constitucional que fueron objeto de esta
investigación, se está “predeterminando” cómo es que se quiere proferir la
sentencia. En su “intimidad” cada operador jurídico sabe qué va a resolver,
por lo que argumentará en un sentido preconcebido, es decir, vestirá jurídi-
camente lo que ha resuelto.
Al respecto, la filosofía hermenéutica o filosofía de la interpretación gada-
meriana establece que el sujeto y el objeto tienen en sí el mismo modo de
ser, al estar incluidos en un mismo y único proceso de movilidad histórica,
40
MERCADO PÉREZ, David. Análisis Crítico sobre la coherencia del derecho en la Fun-
ción Judicial. Unicartagena. 2009. Por ello, al hacerse la “práctica forense” cargo de todas
las etapas del razonamiento jurídico, conservando ese rasgo de juego escénico con el que
nació, exige la presentación de “ejemplos antagónicos” cuando se protegen a las partes y a
los asociados por medio de establecer que todos los que coparticipen del “conflicto de inte-
reses” objeto de la Litis, lleguen a los tribunales (capacidad para ser parte, capacidad para
comparecer dentro del proceso) y pueda operar así la “ilusión” de que la regla a aplicar es
el fruto de un acto complejo en el cual, todas las cosas diferentes son tratadas como iguales,
dado que “Todas las diferencias han sido presentadas en los alegatos”. Así y solo así se
crea y se aplica el precedente judicial, razón de ser de la seguridad jurídica. Esto torna en
vana la pretensión de que el derecho defina desde si mismo que es él y obliga a situar en un
marco amplio la verificación no solo de la respuesta al problema que sirve de base a esta
investigación sino la de la respuesta a la pregunta por el derecho.

de esto se desprende que no existe la neutralidad de nadie ya que no se

puede evitar ser parte del objeto de investigación, por ser un ser histórico
y ser ese objeto algo que solo puede tener sentido como “objeto histórico”.
De allí la afirmación gadameriana de que no existen los hechos puros o los
hechos en sí, solo las interpretaciones de los mismos41.
Así, concluyese lo que ya desde el siglo xix habían observado el “Buen
Juez” Magnaud y François Geny, entre muchos más, que la pretensión de
los exegetas de determinar la “claridad” de la norma antes de su aplica-
ción carece de sentido, primero porque desde Wittgenstein se sabe que
como lenguaje, ninguna norma puede determinar el alcance de su propia
aplicación y, segundo, porque haría inviable la existencia de la sociedad
al ser paradójico que la seguridad jurídica que brinda la jurisprudencia y
que solo ella es capaz de dar, no podría existir. Se “olvida” que la cosa
juzgada no se predica de la ley sino de las sentencias, que ejecutoriadas,
definen la solución para una litis que en concreto y de modo particular es
planteada. Sentencia esta que no debe vulnerarla Constitución.
Con este concepto de “Constitución” en mente, se aborda el segundo as-
pecto: ¿Qué es el derecho constitucional? Se entiende por este, en la pers-
pectiva liberal actual, a la rama del derecho que estudia las normas que
buscan regular dicho encuadramiento jurídico, por lo que se mueve entre
dos polos que parecen excluirse y, que, al considerárseles en solitario, la
concepción contractualista estima que imposibilitan la vida social, el de la
autoridad y el de la libertad; el derecho constitucional es simultáneamente
41
Esto en razón a que los “hechos” ya acontecieron, son parte de un pasado y este “pasado”
debe ser reconstruido, reconstrucción que se efectúa en el derecho por medio de las pruebas
que por sí mismas nada “prueban”, sino que su “sana crítica”, vale decir, su interpretación,
es la que en sí nos dice que es lo que ellas “prueban”.

Es así que debemos desterrar el concepto falso de que el derecho es un sistema de reglas
conocidas que los jueces aplican casi que automáticamente, en realidad eso es una postura
y nada más, según explicamos en la teoría que soporta esta investigación, ya que ninguna
regla jurídica es intrínsecamente clara y la “claridad” solo depende de su valoración inter-
pretativa frente al caso y en función de este y jamás como una disquisición absoluta frente
a su texto. El análisis de las sentencias recopiladas nos dice que el Ius solo tiene sentido a
partir del problema o caso que da inicio a la reflexión jurídica. En el derecho las normas
se aplican, pero él como se aplican no es un hecho que indefectiblemente debe ocurrir.
KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. Universidad de los
Andes. Bogotá. 1999.

una técnica de autoridad y una de libertad. El mismo busca, al decir de

Hauriou, “organizar en el marco del estado-nación una coexistencia pací-
fica del poder y de la libertad”. Este objeto del derecho constitucional es
titánico y, por serlo, le confiere a la labor de interpretar la normativa de una
constitución características muy concretas y específicas.
Se constata así algo fundamental que el derecho proviene de la política,
que es hijo de ella. El derecho no es una deidad ni la justicia tampoco. Las
realidades políticas no cambian por que cambien las normas, como en uso
del exagerado leguleyismo colombiano se ha pretendido o aún se pretende
hacer. La Política es fuente material del Derecho de modo especial y más
que en cualquier otro evento, lo es del Derecho Constitucional.
Si las normas constitucionales son de orden político porque nacen de la po-
lítica, solo pueden provenir de quienes controlen el poder y estas son las
fuerzas o factores de poder más fuertes dentro de una sociedad según una co-
rrelación que se dé entre ellos; pues bien, las normas en mención figuran en
lo llamado “Constitución del Estado”, que es escrita o consuetudinaria. Ellas
se desarrollan en los distintos códigos, leyes, decretos, etc. Y algo esencial:
la jurisprudencia constitucional. Es absurdo imaginar una Constitución apo-
lítica. Se deduce que el derecho solo es funcional dentro de un orden político
y en la medida que ese orden lo haga viable y, además, nunca puede ir en
contra del equilibrio de fuerzas de los sujetos que generan tal orden.
Los jueces dictan sus sentencias en nombre de la República y subordina-
dos a la Constitución y las leyes, no puede ser de otra forma, es una condi-
ción de su validez. Por último, pero no por ello menos importante, en todas
las sociedades existe una dicotomía entre su ideal de justicia y la seguridad
política, de modo tal que en cada momento histórico sólo obtendrán tanta
justicia como sea posible siempre que no peligre la seguridad. Esta es la
base de cualquier ordenamiento político. A su vez, el ideal de justicia es
cambiante ya que se desarrolla según la evolución cultural de cada pueblo,
por lo que es, primariamente, un importante componente ideológico del
orden constitucional; lo justo siempre da pie a rudos debates y cambia con
la historia, de allí que la guerra no es regulable por reglas per se42, sino que
42
“El prescindir del elemento de brutalidad a causa de la repugnancia que ésta inspira es un
despilfarro de fuerza, por no decir un error”. “No es posible introducir un principio mode-

los beligerantes se imponen unas normas mínimas a nombre de la civiliza-

ción, eso es el derecho internacional humanitario43.
Conclusiones
Es posible identificar en las sentencias de la Corte Constitucional, sobre
el asunto que nos ocupa, que por lo general se adopta un esquema argu-
mentativo atendiendo a la especificidad de los casos objetos de revisión,
respaldado por las reglas y principios que en forma de test han creado
jurisprudencias anteriores sobre la materia, para resolver el problema jurí-
dico subyacente a la constitucionalidad o no de los decretos de declaratoria
de estado de emergencia.
Lo expuesto conduce a precisar que es una Constitución. Al respecto David
Mercado44 ha dicho que: “ANDRÉ HAURIOU nos dice que ella es el ‘en-
cuadramiento jurídico de los fenómenos políticos’. Esta conceptualización
encierra a su vez dos ideas de comprensión problemática: La de ‘Encua-
dramiento Jurídico’ y la de ‘fenómenos políticos’, los últimos hacen refe-
rencia de la manera más general posible a todos los hechos que se dan
en la vida social y que incide sobre la comunidad donde participe o esté
implícita la noción de poder o sea de quienes mandan y cómo mandan”45.
rador en la filosofía de la Guerra sin incurrir en un absurdo”. “…La guerra es un acto de

violencia, no existe límite alguno a la manifestación de esta”. VON CLAUSEWITZ, Carl.
De la guerra: edición abreviada. Tecnos. Madrid. 2010.
43
Si la dinámica de la guerra lo demanda, las reglas de derecho dejan de ser tenidas en cuenta
o bien se reelaboran o se reinterpretan al son de los tambores bélicos. Al respecto los roma-
nos acuñaron una de sus tantas máximas que plasmaban en sentencias breves, patrones a
seguir de modo ineludible, aunque en principio nos repugnen; la que aquí nos ocupa reza:
“inter arma silent leges’’, es decir, “En medio de las armas callan las leyes”.
44
MERCADO PEREZ, David. Manual de teoría constitucional. Edición Rodríguez Quito
Editores. Bogotá. 2008.
45
HAURIOU enseña que los mismos se dan en tres dimensiones distintas:

-El reconocimiento total del hombre por el hombre ya que es el ser humano como una inte-
gridad el sujeto y el objeto de la política.
-La determinación de lo que es bueno para la sociedad, puesto que cada comunidad hu-
mana según su evolución histórica define por sí y ante sí lo que juzga deseable, justo y útil
dentro de eso que se ha convenido en amar el bien común.

-Las relaciones entre gobernantes y gobernados: como en toda sociedad humana encontra-
mos una minoría que manda y una mayoría que obedece, es necesario establecer unas re-
glas que regulen la forma como los gobernantes habrán de mandar y como se integran los

El “encuadramiento jurídico” del juego del poder ha sido más tortuoso y

complicado y puede decirse que nunca será posible hacerlo completamente,
este concepto va de la mano del de “estado de derecho” y aparece en el siglo
xvii. Hauriou da tres da razones para sustentar el porqué de lo difícil de ello:
1. Por la violencia inherente a las relaciones políticas.
2. Por estar la vida política en permanente evolución, siendo sus ma-
nifestaciones imprevisibles.
3. Porque no siempre los gobernantes se muestran respetuosos de las
normas que regulan el juego del poder y a menudo las desconocen.
Luego, el derecho constitucional que es la rama del derecho que estudia las
normas que buscan regular este juego del poder, se mueve entre dos polos
que parecen excluirse pero que juntos hacen posible la vida social, el de la
autoridad y el de la libertad; el derecho constitucional es simultáneamente
una técnica de autoridad y una de libertad. Él busca, al decir de Hauriou,
“organizar en el marco del estado-nación una coexistencia pacífica del
poder y de la libertad”. Este objeto del derecho constitucional es titánico y
le otorga a la labor de interpretar la normativa de una constitución caracte-
rísticas muy concretas y específicas46.
órganos que administran el poder a la par que los deberes y controles de los gobernados
sobre los primeros. Estas relaciones son la materia de eso que llamamos el juego político.
46
Ahora bien, la normativa constitucional no puede, como cualquier normativa, preverlo
todo, de allí que haya sido esta rama del derecho la primera en plantear la aplicación de la
misma, previo su “entendimiento”, desde dos perspectivas:

A. La interpretación propiamente dicha, donde hay norma y,

B. La integración del derecho, por lo cual se llenan vacíos o lagunas que existan en una
constitución. No se olvide que no existe la interpretación analógica o la aplicación analógi-
ca porque no hay normas constitucionales que ordenen aplicarla a casos parecidos o textos
de ese rango que regulen situaciones parecidas o similares.

La interpretación constitucional tiene dos características básicas:

1. La Constitución es una norma límite, y

2. El juez constitucional es un órgano límite.

Lo primero quiere decir que por encima de la constitución no hay más normas, ella es la
norma de las demás (norma normarum) pero sobre ella ninguna, a su vez, el nivel de gene-
ralidad es mayor por lo que el riesgo de vaguedad aumenta. Lo segundo significa que por
encima del juez de constitucionalidad no hay más instancias, esto significa que sus senten-
cias nadie las revisa. El poder de una Corte Constitucional o de una Corte Suprema, es pues,
inmenso. Este poder conforme a la tendencia nacida en la segunda posguerra y doctrinas
como la “prospectiva” de la jurisprudencia LINKLETTER VS. WALKER acogida por los
europeos y por nosotros han conducido a reconocer dos cosas importantes:

1. Que la jurisprudencia constitucional es obligatoria, y

2. Que el juez de constitucionalidad colegisla.

El control material concreto permite entonces a la Corte “analizar” el pre-

supuesto objetivo de la declaratoria, es decir, verificar y calificar los hechos
con los que el gobierno pretende justificarla, determinando si realmente
es así o no, que el país se vea bajo el estado de emergencia económica,
social y ecológica. Es decir, al interpretar la normativa constitucional su
intérprete autorizado crea derecho en todos los sentidos, está “organizando
una coexistencia pacífica del poder y la libertad”. Por lo anterior, cumple a
cabalidad su papel de guardiana de la Constitución en estos casos.
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Sentencias
Corte Constitucional, Sentencia C-216 de 2011. MP. Juan Carlos Henao.
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011 MP. Mauricio González Cuervo.
Corte Constitucional, Sentencia C-843 de 2010 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2009. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
Corte Constitucional, sentencia C-135 de 2009. MP. Humberto Sierra Porto.
Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1999 MP. Antonio Barrera Carbonell.
Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1999 MP. Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Cuadro No. 1.
Decretos declarativos de estados de emergencia en Colombia entre 1992 y 2011.

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO
GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO
DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA DEL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO*
Édgar Hernán Fuentes-Contreras**

Profesor nacional invitado
Resumen: Si se concibe el Estado de derecho como una for-

ma permanente y coherente para salvaguardar los derechos de la
ciudadanía, incluso en los estados excepcionales, debe buscar la
manera de perseverarlo. En ese orden de ideas, el presente artí-
culo recopila las generalidades de la excepcionalidad a partir de
los límites que se han concebido para ella, con especial énfasis
en las estructuras latinoamericanas vigentes. En esa medida, em-
pleando una metodología exploratoria, se hará una presentación
inicial sobre las formas de atender la crisis, para después centrar-
se en las fronteras que se han esbozado y que construye, al final,
el concepto de soberano o su ejercicio efectivo en el uso de los
estados de excepción.
*
Artículo de investigación que se vincula, parcialmente, a las actividades
ejecutadas dentro del proyecto “Ecos de la Historia” vinculado al Gru-
po de Investigación “Derecho y Globalización” de la Universidad de
Bogotá Jorge Tadeo Lozano (Colombia), y, asimismo, en los desarrollos
iniciales dentro de la investigación posdoctoral.
**
Doctor en Derecho, con mención internacional, de la Universidad de
Sevilla (España). Actualmente, desarrollando estudios posdoctorales en
la Universidad de los Andes (Chile). Abogado de la Universidad de
Antioquia (Colombia). Magíster en Derecho de la Universidad Nacional
de Colombia. Especialista y Máster Derecho Constitucional de la Uni-
versidad Externado de Colombia y de la Universidad de Sevilla, respec-
tivamente. Docente, conferencista, par académico e investigador de dis-
tintas universidades. Miembro Fundador del Instituto Internacional de
Derechos Humanos - Capítulo Colombia, Director del Área de Derecho
Público de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano (Colombia)
y Director para Colombia Latin Iuris, entre otros. Correo electrónico:
[email protected]; [email protected].

EXCEPCIONALIDAD Y DERECHO. GENERALIDADES DE LA EXCEPCIONALIDAD DENTRO DE LOS ESTADOS DE DERECHO LATINOAMERICANA
DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
Palabras clave: Constitución, derecho excepcional, Derechos Humanos, estados

de excepción, soberanía.
EXCEPTIONALISM AND THE LAW

GENERAL OBSERVATIONS ON EXCEPTIONALISM WITHIN
NEW CONSTITUTIONALIST LATIN AMERICAN RULES OF LAW
Abstract: If we conceive the Rule of Law as a coherent and permanent way of

guaranteeing the rights of citizens even under States of Emergency, we must then
search for the way to maintain it. In that spirit, this article compiles general aspects
of exceptionalism, using as a point of departure the limits that have been concei-
ved for its application, placing particular emphasis on existing Latin American
systems. To that extent, and applying an exploratory methodology, an initial pre-
sentation is made about the ways in which the crisis has been managed; focus then
shifts to the limitations that have been revealed, which, in the end, construct the
concept of sovereignty or its effective exercise in the use of States of Emergency.
Key words: Constitution; Exceptionalism Law; Human Rights; States of Emer-
gency; Sovereignty.
Introducción
Como categoría genérica, es posible entender al estado excepcional como
una expresión que reúne diversas modalidades, según los textos constitu-
cionales, que se ocupan de los acaecimientos urgentes, imprevisible y que,
por demás, ponen en riesgo la estabilidad institucional. Justamente, dicha
categoría abarcaría los llamados estados de alarma, de sitio, de excepción,
de emergencia, de catástrofe, entre otros, según sea la denominación asu-
mida por el constituyente para su respectiva reglamentación.
Sin embargo, dichas modalidades tendrán en común, y de allí su agrupa-
ción en esa mención genérica del estado excepcional, que se han construi-
do bajo “un símil a la situación anormal de una ciudad o plaza sitiada,
en donde la vida de sus habitantes se altera profundamente […]”1. De tal
modo, desarrollan la idea según la cual necessitas legem non habet, es de-
cir, que ante acaecimientos extremos o excepcionales –no necesariamente
1
MARTÍNEZ BÁEZ, Antonio. “Suspensión de garantías y legislación de emergencia. Concep-
to general del estado de sitio”. En: MARTÍNEZ BÁEZ, Antonio y TENA RAMÍREZ, Felipe.
Suspensión de garantías y legislación de emergencia. Concepto genera del estado de sitio.
Las facultades extraordinarias en el derecho mexicano. México, D.F.: UNAM, 2006; p. 5.

ÉDGAR HERNÁN FUENTES-CONTRERAS
extraordinarios– se origina un estado de necesidad generalizado, en el cual

la ley previa se hace insuficiente.
Precisamente, ante estos sucesos, las formas jurídicas sometidas a una
legalidad estricta (o completamente limitativa) se observan incapaces de
sopesar y enfrentar lo excepcional y, por demás, de evitar que se causen
daños irreparables. Por consiguiente, dan paso a un sustento donde, por
la imprevisibilidad no resuelta, se habilita a órgano distinto al legislador
general para que remedie o conduzca la situación a un espacio en el cual
las facultades normales ofrezcan respuestas efectivas. Así, ante la impre-
visibilidad, se responde con una discrecionalidad sujeta al fin común del
salvaguarda o restablecimiento de la institucionalidad.
Es, por tal motivo, que, como es reconstruido Carl Schmitt2, la interven-
ción discrecional no puede ser medida, en muchas ocasiones, desde lo ju-
rídico, sino que, por el contrario, su justificación y comprensión práctica
está más en el terreno de lo político, por su contenido y por su función.
No obstante, la extensión del Estado de derecho significó cada vez que los
estados excepcionales se alejaran del terreno político y lo trajo, en mayor o
menor medida, al espacio de lo jurídico. De allí que “La tendencia del Es-
tado de Derecho a regular lo más a fondo posible el Estado de Excepción
no entraña sino el intento de circunscribir con precisión los casos en que
el derecho se suspende a sí mismo”3.
En tiempos donde los estados excepcionales, ante los efectos de la pan-
demia, han encontrado una nueva masificación y extensión en sus usos,
parece esencial volver a los aspectos más básicos de su comprensión y
regulación, que permitan abordaje precisos y no ajenos a la esencia de la
categoría. Por ello, el presente artículo plantea como pregunta guía la si-
guientes ¿Cuáles pueden ser consideradas como limitantes jurídicas en la
discrecionalidad de los estados excepcionales, dentro de la órbita de los
Estados de derecho latinoamericanos del nuevo constitucionalismo?
2
Cfr. SCHMITT, Carl. La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la
soberanía hasta la lucha de clases proletarias. Versión española de José Díaz García.
Madrid: Alianza, 1985.
3
SCHMITT, Carl. Teología política. Traducciones de Francisco Javier Conde y Jorge Navarro
Pérez. Madrid: Trotta, S.A., 2009. p. 19.

Así las cosas, empleando una metodología exploratoria, el texto busca

identificar dichas limitantes, en términos generales, desarrollando dos acá-
pites principales. El primero de ellos, hará una referencia sucinta a los
modos históricos de tratamiento de la excepcionalidad, para exhibir las
variaciones sufridas hasta el fortalecimiento dado dentro del Estado de
derecho. Posteriormente, planteará los limitantes teniendo como referen-
cia las modalidades incluidas en los textos constitucionales actuales, los
principios que someten a los estados excepcionales y, finalmente, los com-
ponentes prescritos por el derecho internacional de los derechos humanos
como no susceptibles a ser suspendidos dentro de estos estados.
Modos históricos de la excepcional

Uno de los referentes históricos más sobresalientesdel tratamiento de la
excepcionalidad, por lo menos en el derecho occidental, se encuentra
vinculado con la figura utilizada en la antigua Roma conocida como la
dictadura republicana. Efectivamente, proveniente del derecho romano
republicano4, la dictadura comisarial o republicana tendrá a su primer dic-
tador, según Tito Livio, a Tito Larcio en el año 500 a.C., con motivo de la
guerra contra la Liga latina5.
A dicho dictador, como a la mayoría de posteriores, se le revistió de ciertas
atribuciones y competencias, previo cumplimiento de procedimiento de
habilitación, el cual constaba, inicialmente, de elevar una petición formal
al Senado, para que este decidiera si se le reconocía a un cónsul la posibi-
lidad de nombrar, entre los magistrados, al dictador por un período de seis
meses (salvo que su cometido fuese satisfecho en un plazo menor, ante lo
cual debía presentar la renuncia inmediata).
El dictador tendría, de tal modo, la posibilidad de ejercer el llamado im-
perium, es decir, “las facultades para atender la crisis y que habían sido
4
Véase, por ejemplo: FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Los estados de excepción y la defensa de
la Constitución”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 111 (2004); pp. 801-
860.
5
LIVIO, Tito. Historia de Roma desde su fundación. Libro I a X. Traducido por Canon
Roberts. Londres: Ernest Rhys, 1905.

otorgadas por la ley que se votaba en los comicios curiados”6. Debido a

ello, el dictador contaba con la facultad de evadir los controles de los ór-
ganos colegiados (Senado) y, adicionalmente, los posibles vetos que estos
hubiesen podido producir. En todo caso, no se admitía que dicho poder
fuera causa para la desaparición formal de la República, sino que, por el
contrario, se otorgaba con la intención última de salvar a la misma.
Bajo esa finalidad, se aceptaba que el dictador o imperator estaba faculta-
do para “hacer la guerra (dictadura rei gerendae) o reprimir una rebelión
interna (dictadura seditionis sedandae); más tarde también se le enco-
mendaron pormenores especiales, como la celebración de una asamblea
popular (comitiorum habendorum), clavar un clavo, que por motivos re-
ligiosos tenía que ser clavado por el praetor maximus (clavi figendi), la
dirección de una investigación, la fijación de días festivos, etcétera”7.
Al final, esta modalidad de la excepcionalidad se justificaba, como lo ex-
presaría Cicerón, en la máxima que reza que salus populi suprema lex
esto8. Por ende, el dictador o magister populi, “no estaba ligado a las leyes
y era una especie de rey, con poder ilimitado sobre la vida y la muerte”9.
Sin embargo, con la instauración del imperio como modelo político y la
caída de la república, se modifica dicha versión clásica que se hacía, de
cierta forma, innecesaria frente a la concentración permanente de los po-
deres que ostentaba el emperador. Solo será con el asentamiento de los
gobiernos medievales donde, sustentada en la fragmentación política, se
multiplicaron las maneras de gestionar las circunstancias excepcionales.
Si bien no se conservaba plenamente la categoría de la dictadura comisarial,
muchas de las nuevas modalidades se sustentaron en elementos de ella.
6
FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Bogotá, D.C.:
Grupo Editorial Ibáñez y otro, 2018; p. 443.
7
SCHMITT, Carl. La dictadura. Op. Cit. pp. 33–34. Véase, además: ARRIOLA CANTERO,
Juan Federico. Teoría general de la dictadura: reflexiones sobre el ejercicio del poder y las
libertades políticas. Segunda Edición. México, D.F.: Trillas, 2000.
8
Cfr. SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel. “El objeto de la legalidad en la expresión salus
populi suprema lex esto”. En: Cuadernos de Filología Clásica - Estudios Latinos, Vol. 12
(1997); pp. 39-78.
9
SCHMITT, Carl. La dictadura. Óp. Cit. p. 34.

Ciertamente, en el marco del ejercicio de la iurisdictio10, dada la fragmen-

tación territorial y competencial11, se empleó, por ejemplo, el concepto de
plenitudo potestatis12. Dicha noción fue adoptada por parte de la Iglesia
católica y el Papa para formular comisiones que resolvieran los escenarios
ajenos a la normalidad; la cual se desarrolló a la par con la doctrina de la
cláusula rex imperator regno suo13, durante la Baja Edad Media. Así, el rey,
apoyado en la Iglesia, tenía la obligación de mantener la salud del Estado.
En consecuencia, se efectuaban intervenciones en ocasiones compartidas
y/o en articulación con algunas similitudes a la categoría romana, pero más
dependientes de los proyectos políticos propios que fueron derivados de
la fragmentación medieval, hasta que se imponen los modelos absolutistas
donde se fortalece la centralización permanente nuevamente. Justo allí, y
como antecedentes inmediatos a las posturas del Estado de derecho, el rey
asumió poderes sometidos potencialmente solo a su buen criterio para la
estabilización del Estado ante la crisis, incluso, con semejanzas más a la
categoría romana en su última época en la era republicana, en otras pala-
bras, a las dictaduras tardías que ejecutaron Sila y César14.
10
Cfr. MARTÍNEZ, Faustino. “Ecos cronísticos del rey-juez medieval”. En: Cuadernos de
historia del derecho, Vol. Extraordinario (2010). pp. 312–313.
11
Sobre el tema, véase, por ejemplo: PANATERI, Daniel. “Iurisdictio y Irurisdictiones: El
Espacio como problema a partir de un Análisis de la Soberanía en la glosa de Gregorio
López a las Siete Partidas”. En: MORÍN, Alejandro (Ed.). Estudios de derecho y teología
en la Edad Media. Buenos Aires: Maglio, 2012. pp. 129–160.
12
“La soberanía papal dentro de la Iglesia había superado ya en el siglo xiii al Estado feudal
medieval. Lo esencial de la autoridad papal radica, desde Inocencio III, en que el papa no
es ya el señor feudal supremo de la Iglesia: “él dispone ilimitadamente de las rentas de la
Iglesia: distribuye sus cargos y beneficios conforme a su propio arbitrio y discreción: él no
es solo el señor supremo, sino el único señor de la Iglesia… […]”. Lo que se tomaba como
revolucionario en la plenitud potestatis era la supresión de la representación medieval de
la jerarquización absolutamente inmutable de los cargos, que incluso desde la instancia
suprema existía como derecho que correspondía al titular del cargo”. SCHMITT, Carl. La
dictadura. Op. Cit. pp. 75–76.
13
Cfr. GARCÍA MARÍN, José María. La doctrina de la soberanía del monarca (1250-
1700). En: http://www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/primero/pdf/gmarin.pdf;
(consultado: 31, may., 2016); SOUTO PAZ, José Antonio. Nación y soberanía en la doctrina
medieval. En: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/9707/CC_37_art_2.pdf;jsessi
onid=D0C6331CCA8558776A0842CAD26E7592?sequence=1;(consultado: 31, may.,
2016).
14
“En ese sentido, Schmitt alude a la diferencia entre la dictadura republicana o comisarial
y la dictadura soberana. En esta última, el dictador termina siendo un tirano acreedor de

Ahora bien, con el nacimiento y expansión del Estado de derecho, el poder

soberano que se le había reconocido al rey dentro de los ámbitos absolutis-
tas, fue no solo asumido por el pueblo y su representación en el legislativo
general, sino que se le empezó a limitar, en algunos ámbitos, dentro de la
excepcionalidad.
Evidentemente, nacía una etapa y un modelo disímil, que pretendía sujetar
a los órganos estatales a la legalidad. Por este motivo, no era una opción
que la dictadura comisarial romana pudiera darse en los términos de las
dictaduras tardías, sino, a lo sumo, como fue elaborada en los años primi-
genios de la república.
Con todo, los propios autores que defendía la nueva modalidad del Estado
no tenían aún plena certeza y confianza en esta categoría de la excepciona-
lidad: especialmente, la advertía con desconfianza Locke, quién veía como
inaceptable el uso de la dictadura15, a diferencia de Rousseau, que la recono-
ce en su uso como un asunto de gobierno en el Libro IV del Contrato social.
Así las cosas, la discusión giró en torno de cómo transformar la dictadura
en una figura que no pueda ser vista, en ningún caso, en contraposición
al Estado de derecho, sino que, por el contrario, sirviera como recurso o
herramienta dentro del cumplimiento de un rol especial, que, en todo caso,
debería estar sometido al ordenamiento jurídico.
Empero, ese sometimiento consensuado no fue logrado a plenitud durante
las primeras regulaciones del estado excepcional; en ellas primó la indeter-
minación, y solo fue el paso del tiempo y los efectos de esas modalida-
des las que llevaron a un tránsito que optara por formas más acordes a la
un poder arbitrario. Precisamente, Cayo Julio César, con descendencia en la plebe, una
vez fue nombrado cónsul, luego se autoproclamó dictador omitiendo los procedimientos
tradicionales, es decir, sin el consentimiento del Senado, y basándose en el apoyo popular
que recibía por sus acciones y beneficios al pueblo. César, así, fue dictador perpetuo (dictator
perpetuus), cónsul, tribuno, emperador, general en jefe y pontífice, y, adicionalmente,
encargado de dirigir a los magistrados y tribunos del pueblo. Sería el propio César el
responsable, además, de declarar la guerra y hacer la paz, en su calidad de dictador”.
FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Óp. cit., p. 446.
15
“Para la doctrina de Locke y para el racionalismo del siglo xviii, el estado excepcional es
algo inconmensurable. La clara conciencia que el iusnaturalismo del siglo xvii tenía de la
importancia del caso excepcional, se pierde pronto en el siglo xviii, cuando se ha logrado
restablecer un orden relativamente duradero”. SCHMITT, Carl. Teología política. Op. Cit.
pp. 18-19.

realidad del Estado de derecho. Estas construcciones o etapas pueden ser

identificadas con la técnica y con el llamado modelo de exclusión16.
Como puede advertirse con facilidad, la etapa de la indeterminación
solía caracterizarse por la reducción de la actividad o papel del derecho,
dando, por consiguiente, mayor realce al concepto de lo político. Esto, a
las convulsiones propias del siglo xix o siglo de las revoluciones. Por
dicha razón, se llegó a declarar que “El estado post-revolucionario, como
el estado post-operatorio, es un estado de lucha, de guerra, de fuerza, en
abierta pugna contra un presunto mal inmediato que se ha querido extirpar.
Estado de guerra. Eso significa “ley marcial”. Un paréntesis abierto en la
normalidad por la intervención quirúrgica, que se cierra por sí solo cuando
retorna el orden, circunstancialmente en suspenso por acción del acero”17.
Por supuesto, El rasgo de la indeterminación en la excepcionalidad de las
democracias modernas puede ser inicialmente detectado al volver a mirar la
génesis del estado de sitio francés. Allí lo indeterminado guarda una relación
íntima con lo ficticio. Al poco tiempo de ser instaurada la institución del
estado de sitio en 1791 para casos percibidos como una amenaza verídica
para el régimen, el decreto napoleónico del 24 de diciembre de 1811 previó
la posibilidad de imponer un estado de sitio que el emperador podía declarar,
independientemente de la situación efectiva que estuviera viviendo una ciu-
dad atacada o amenazada por fuerzas enemigas. El derecho público francés
denominó a esta figura como estado de sitio ficticio o político (état de siège
fictif o politique), donde emergió la pretensión de dejar atrás el componente
militar típicamente característico del estado de sitio en sus inicios […]18.
Con el inicio del siglo xx se buscó tecnificar el estado de excepción para
la gobernabilidad. Ante dichas circunstancias, las constituciones se vol-
vieron el principal instrumento de regulación y restricción, tratando de no
generar una carta abierta, pero si pensando en la salvaguarda de la nación
y sus postulados ideológicos; llevando a que, pese a no permitir suprimir
16
Se usa para dicha clasificación las proposiciones contenidas en: BARRETO ROZO,
Antonio. Normalidad y excepcionalidad: La indescifrable regularidad contemporánea de
la excepción. (2007). En: http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/sela2006_pdf/
Antonio_Barreto_Rozo.pdf; (consultado: 07, jun., 2016).
17
SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Ley marcial y estado de sitio en el derecho argentino.
Montevideo: Impresora Uruguaya, 1931; pp. 17–18.
18
BARRETO ROZO, Antonio. Op. Cit. Véase sobre el tema, entre otros: CRUZ VILLALÓN,
Pedro. El estado de sitio y la Constitución. La constitucionalización de la protección ex-
traordinaria del Estado (1789-1878). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980.

las democracias, si afectara otras garantías constitucionales y el propio

texto, lo que hacía que se tuviera un estado de excepción regido por pa-
rámetros mínimos, limitados y prescritos, en esencia, a la competencia de
su declaración19, “pero con la función de poder realizar lo necesario para
salvaguardar, incluso, lo que se suspende”20.
Esta modalidad se explica, fundamentalmente, debido a que el estado ex-
cepcional se dirigió a atender las insurrecciones interna y a salvaguardar
la soberanía internacional. Por tanto, debía garantizar que, con la habilita-
ción, se produjera lo que se podría denominar como una “guerra legal”21 o
como, en términos de Carl Schmitt, una dictadura constitucional22, donde
en un momento determinado la Constitución es susceptible de ser suspendi-
da con la idea de que se repare o recupere la integridad plena de la misma.
Así pues, la declaración de un Estado de Excepción supone la vigencia
temporal de un sistema diferente, alternativa que es más restrictiva de las
libertades ciudadanas y que, en la generalidad de los ordenamientos cons-
titucionales, conlleva la suspensión de derechos fundamentales, con el
propósito de hacer frente a las situaciones graves y, en últimas, lograr las
condiciones de normalidad que constituyeron el presupuesto de la legali-
dad ordinaria23.
Empero, la integración de los sistemas internacionales de protección de
derechos humanos con los sistemas nacionales, y los excesos que algunas
prácticas produjeron, llevaron a un modelo de exclusión de las potestades
19
“Dentro de las distintas y posibles hipótesis en cuanto a los órganos de poder que intervie-
nen en la declaración de los estados de excepción [y en la propia legislación de urgencia],
encontramos las siguientes: 1. Declaración del Ejecutivo por sí mismo; 2. Declaración del
Ejecutivo con autorización previa del Legislativo; 3. Declaración del Ejecutivo con auto-
rización sucesiva del Legislativo; 4. Declaración del Legislativo por sí mismo; 5. Declara-
ción del Legislativo por iniciativa del Ejecutivo. Lo anterior no excluye, desde luego, que
se lleven a cabo regímenes mixtos, de manera que, según las circunstancias, pueden darse
en un mismo ordenamiento constitucional diferentes previsiones”. VALADÉS, Diego. La
dictadura constitucional en América Latina. México, D.F.: Universidad Nacional Autóno-
ma de México, 1974. p. 81.
20
FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Op. Cít. p. 451.
21
Cfr. AGAMBEN, Giorgio. Estado de excepción. Homo sacer, II, I. Traducción de Flavia
Costa e Ivana Costa. Buenos Aires: Adriana Hidalgo, 2005.
22
SCHMITT, Carl. Ensayos sobre la dictadura 1916–1932. Traducción de José Díaz García
y Pedro Madrigal Devesa. Madrid: Tecnos, 2013. p. 24.
23
SIERRA PORTO, Humberto. Concepto y tipos de ley en la Constitución colombiana.
Bogotá, D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1998; pp. 346-347.

excesivamente amplias. Mientras, además, se buscó que la excepcionali-

dad no se volviera la regla general, sino que solo se interviniera en los ca-
sos más extremos, al punto que se fortalecieron e instauraron herramientas
alternas y menos gravosas como la propia legislación de urgencia24; con
lo cual, en el fondo, se termina haciendo un reconocimiento más estricto
sobre el valor de la Constitución.
La Constitución es el fundamento (raíz) y fundamento (razón) que tiende a
ordenar la vida del Estado. Estos dos fundamentos se despliegan u operan
por intermedio de las cuatro reglas constitucionales “inacabadas” o princi-
pios constitucionales de “realización progresiva” que fundamentan al Es-
tado: regla sobre la subordinación, regla sobre la variación, regla sobre la
distinción y regla sobre la acción de los derechos fundamentales25.
Con todo, no ha existido una uniformidad sobre la forma de los ámbitos
de exclusión de la excepcionalidad, lo que lleva a clasificar los modelos de
regulación actuales en dos grandes grupos. Por un lado, aquello que consa-
gran o desarrollan un derecho excepcional y, por el otro, los que mantienen
la excepcionalidad desde una facultad con mayor grado de discreciona-
lidad. De manera que, aunque los modelos actuales reconocen límites y
al estado excepcional como una herramienta y recurso, competen revisar
cómo ha sido, por lo menos, su tratamiento en el ámbito latinoamericano
del nuevo constitucionalismo26 a partir de tres tipos de límites.
Límites y derecho excepcional

Asumida la visión contemporánea de los estados excepcionales, se puede
observar que sigue existiendo cierto margen de acción de la excepcionali-
dad, que se amplía o reduce, dependiendo de aquello que sea susceptible o
no de ser suspendido dentro del texto constitucional.
24
Cfr. GÓMEZ LUGO, Yolanda. “Decreto ley versus ley parlamentaria: Notas sobre el uso de
la legislación de urgencia”. En: Eunomía, No. 4 (2013). pp. 102-117.
25
FERREYRA, Raúl Gustavo. “Fundamentos del Estado: Notas sobre la regla de subordinación
al derecho de la Constitución en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador y México”. En: Nue-
vos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, Vol. VI, No. 11 (2015); pp. 13.
26
Cfr. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. “Del Estado constitucional al Estado con-
vencional de Derecho. Estudio Preliminar sobre el modelo del Estado Convencional de
Derecho, en el contexto latinoamericano”. En: Revista Jurídica Digital UANDES, Vol. 3,
No. 2 (2019); pp.13-42.

Precisamente, si se observa el contexto latinoamericano actual27 las regu-

laciones han tomado una tendencia de crear un derecho excepcional, es
decir, de forjar un sistema jurídico para la excepción con regulaciones más
detalladas. Sin embargo, dicha afirmación no puede ser extendida en la to-
talidad de los países, dado que algunos han mantenido una excepcionalidad
más amplia, constitucionalmente hablando. Países como Argentina, Costa
Rica, México, Nicaragua, Panamá, República Dominicana y Uruguay han
optado por este último modelo (incluso en la mayor parte de ellos, sin cir-
cunscribir el modelo como término o categoría constitucional); aunque no
por ello haciendo caso omiso a ciertas limitaciones.
En este orden de ideas, yacen en estos dos modelos de excepcionalidad (el
de derecho excepcional y el de amplitud) unos límites de regulación que
pueden estar concentrados en los establecidos por los principios propios
del recurso, las normas internacionales y, por último, del modelo, tal como
se verá:
Principios rectores de los estados excepcionales28

Como es de conocimiento, los dilemas políticos y jurídicos sobrellevados
desde la primera mitad del siglo xx empezaron a darle una mayor magni-
tud a la idea de los principios del derecho y a su aplicación al interior del
ordenamiento jurídico. Es por esto que esta normativa no dejó de ser ajena
a la nueva estructuración de lo jurídico y a reconocerla como limitantes.
De esta manera se propone por una buena parte de]a doctrina jurídica (el
neoiusnaturalismo principialístico) la supremacía del principio sobre el de-
27
Véase, entre otros: TORREALBA DUGARTE, Juditas Delany. Los estados de excepción
a nivel hispanoamericano como mecanismo de suspensión y limitación de derechos y
garantías ante situaciones extraordinarias. En: http://www.juridicas.unam.mx/wccl/
ponencias/2/52.pdf; (consultado: 04, jun., 2016).
28
Dependiendo de los autores, existe una variedad de principios más o menos amplia. En este
sentido, si bien se agregarán ciertos principios y/o denominaciones propias, se seguirán las
propuestas adscritas a trabajos como: DESPOUY, Leandro. Los derechos humanos y los
estados de excepción. México, D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México; 1999 y
MELÉNDEZ, Florentín. Los derechos fundamentales en los estados de excepción según
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tesis Doctoral. Madrid: Universidad
Complutense de Madrid, 1997. En: http://biblioteca.ucm.es/tesis/19972000/S/0/S0038001.
pdf; (consultado: 07, jun., 2016). Conjuntamente, sobre el tema en la Corte Constitucional
de Colombia estará, entre otras, la sentencia C-802 de 2002.

recho estatal (el principio jerárquicamente superior a la regla), sin que esto
implique una contradicción en lo que respecta a los principios de legalidad
y de separación de poderes ampliamente reconocidos en la democracia
decimonónica29.
De esta suerte, y para el tema que aquí se desarrolla, la doctrina y los
propios tribunales han destacado una serie de principios que estabilizan
el actuar en la excepcionalidad para mantenerlo dentro del ámbito cons-
titucional y normativo. Entre ellos se destacan, de forma sintética, los si-
guientes:
a. Principio de legalidad. Visto, como recurso, el estado excepcional no
es antónimo del Estado de derecho. Por ende, condiciona instrumental-
mente la existencia de la excepcionalidad a la preexistencia normativa
y, por demás, genera una sujeción y responsabilidad de los funciona-
rios.
b. Principio de taxatividad. Entendido desde la habilitación constitucio-
nal, es decir, que esta debe ser estricta y rígida, por lo cual dicha ha-
bilitación para declarar el estado excepcional no podrá ser sometida a
una interpretación acrecentada ni analógica. En consecuencia, tanto las
modalidades como los órganos, causas y posibles medidas deberán ser
contempladas por el sistema jurídico.
c. Principio de publicidad. Invoca la necesidad de que las actuaciones del
Estado estén sometidas a su difusión pública, tanto en lo interno como
en lo internacional30. Esto se aplica a la declaración, medidas, prórrogas
y cierre o finalización.
29
BOTERO BERNAL, Andrés. “La jerarquía entre Principios Generales del Derecho: La
Historicidad y la Culturalidad del Principio de Justicia”. En: Revista de Derecho, No. 23
(2005); p. 37. Cfr. ESTRADA VÉLEZ, Sergio Iván. La excepción de principalidad. Bogotá,
D.C.: Temis, 2000; VALENCIA RESTREPO, Hernán. “La definición de los principios en
el Derecho internacional contemporáneo”. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Bol. 36, No. 106 (2007); pp. 69-124.
30
“Este principio tiene dos aspectos: la proclamación pública en el ámbito nacional y la no-
tificación en el ámbito internacional. Por lo general, la doctrina lo divide en dos principios
diferentes (principio de proclamación y principio de notificación), pero en este ensayo los
condesamos pues hacen referencia a la necesidad de indicar de manera clara y oportuna,
tanto a la población como a la comunidad internacional, el porqué de las restricciones de
derechos y en qué consisten”. DÁVALOS MUIRRAGUI, María Daniela. “Estados de ex-
cepción: ¿Mal necesario o herramienta mal utilizada? Una mirada desde el constituciona-

d. Principio de formalidad. Pese a la urgencia de la situación, los estados

excepcionales requiere que sus disposiciones sean tomadas por escrito
y con ciertos elementos en su conformación, según las exigencias cons-
titucionales, tales como la exposición de motivos.
e. Principio de temporalidad. Conocido, igualmente, como principio de
provisionalidad. Este principio exhibe lo circunstancial del Estado y
que éste no puede establecerse como una regla general para atender las
situaciones dentro de un Estado. Incluso, el derecho que reglamenta la
excepcionalidad suele establecer tiempo máximos para atender la ur-
gencia y solo de manera extraña deja la temporalidad abierta, pero, en
todo caso, sometida a controles para su continuidad.
f. Principio de territorialidad. Busca la limitación de la declaración y de
las medidas a través de la interrelación entre ambas y el espacio físico
que debe ser atendido. Así, la declaración y las medidas se circuns-
criben exclusivamente a los territorios afectados. Luego, los poderes
excepcionales solo podrán ser ejercidos en el territorio en que sean real-
mente necesarios y previamente determinados.
g. Principio de continuidad. Sustenta el hecho de que la ruptura de la nor-
malidad no afecta plenamente al ordenamiento jurídico. En este sentido,
se conservan aspectos como los principios fundamentales, los derechos
humanos no suspendibles y las estructuras esenciales del Estado.
h. Principio de necesidad. Obliga al Estado a asegurar que no existe otra
figura jurídica o modo para resolver y/o solventar la situación que dio
origen a la excepcionalidad, o que existiendo no tendría la misma efica-
cia para evitar los posibles daños.
i. Principio de proporcionalidad. Exige que tanto la declaración como
las medidas, especialmente, puedan ser consideradas como adecuadas,
eficientes y sin que se excedan los límites establecidos.
j. Principio de compatibilidad, concordancia y complementariedad con
las distintas normas del derecho internacional. Nutrido en el principio
pacta sunt servanda y en el principio pro persona, procura que exista
lismo contemporáneo”. En: ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Ed.). Neoconstitucionalismo
y sociedad. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. p. 133.

una correspondencia de la excepcionalidad con el sistema internacio-

nal. Por ello, es que ésta tampoco puede ser una modalidad para validar
el incumplimiento de las obligaciones internacionales.
k. Principio de sujeción al control normativo o de controlabilidad. De-
bido a que la excepcionalidad no puede ser admitida como un momen-
to para la arbitrariedad, la discrecionalidad que se otorga puede estar
claramente sometida a controles políticos y/o jurisdiccionales; en otras
palabras, verbigracia, el que realizan los órganos legislativos y los tri-
bunales constitucionales, respectivamente.
Estos principios incluidos en normas internacionales como los Principios
de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del Pacto
Internacional de Derechos civiles y políticos, dictado por el Consejo Eco-
nómico y Social de las Naciones Unidas, de 1984, dan paso a observar las
prohibiciones específicas respecto a la suspensión en materia de derechos
humanos.
Prohiciciones internacionales de suspensión en la

excepcionalidad
Uno de los elementos compartidos entre las Constituciones propias de esta
nueva visión del constitucionalismo31 es la extensión de las garantías cons-
titucionales. Para ello, ha empleado, entre otras nociones, la del bloque de
constitucionalidad32, la cual permitió reconocer nuevos parámetros para el
ejercicio del control constitucional, y en el caso sub examine, de elementos
no susceptibles de desconocimiento para los Estados, ni siquiera ante la
excepcionalidad.
Justamente, tanto los sistemas regionales como el universal se encarga-
ron también de hacer mención a estos Estados. Así, se cuenta con normas
31
Cfr. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Constitución y fenómeno constitucional.
En: CÓRDOVA VINUEZA, Paúl. ¿Tienen los jueces la última palabra?. Bogotá, D.C.:
Grupo Editorial Ibáñez; 2020; pp. 731-746.
32
Cfr. FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Materialidad de la Constitución. La doc-
trina del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Bogotá, D.C.: Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano y Grupo Editorial Ibáñez, 2010
y MALDONADO SÁNCHEZ, Adán. El Bloque de Constitucionalidad en México. Hacia
su integración y aplicación. Ciudad de México: Tirant lo blanch; 2019.

como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su

art. 4 alude la imposibilidad de suspensión de ciertos derechos en él con-
sagrados, mientras atribuye la obligación de informar de las suspensiones
que se realicen por conducto del Secretario General de las Naciones Uni-
das, a los otros Estados, y también de la terminación de esta suspensión.
Entre los derechos que no pueden ser objeto de suspensión, según el Pacto,
estarán:
a. Principio de igualdad (art. 2.1.);
b. Derecho a la vida (art. 6);
c. Prohibición de torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes (art. 7);
d. Derecho al consentimiento libre e informado (art. 7);
e. Prohibición de esclavitud y servidumbre (arts. 8.1 y 8.2.);
f. Prohibición de encarcelamiento por obligación contractual (art. 11);
g. Principio de legalidad e irretroactividad penal (art. 15);
h. Derecho a la personalidad jurídica (art. 16), y
i. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 18).
Por su parte, también se contará con el art. 3 del Convenio de Ginebra de
1949, relativo a los conflictos armados no internacionales, el cual tiene una
aplicación extendida a cualquier actuación estatal interna que enlace el uso
de la fuerza33; y, asimismo, se tiene el art. 75 del I Protocolo adicional a los
4 Convenios de Ginebra, solo que para conflictos de tipo internacional34.
Ahora, en el sistema regional interamericano, que igualmente impone el
deber de información sobre la declaración del Estado a la respectiva Secre-
taría, tendrá los siguientes derechos no suspendibles, según el art. 27 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos35:
33
MOMTAZ, Yamchid. Las normas humanitarias mínimas aplicables en período de dis-
turbios y tensiones interiores (1998). En: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/
misc/5tdmgl.htm; (consultado: 06, jun., 2016).
34
Véase sobre el tema, entre otros: O’DONNELL, Daniel. “Legitimidad de los Estado de
Excepción a la Luz de los Instrumentos de Derechos Humanos”. En: Derecho PUCP,
No. 38 (1984). Versión electrónica en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
derechopucp/article/view/6220; (consultado: 6, jun., 2016).
35
El Convenio Europeo de Derechos Humanos, contempla en su artículo 15, los siguientes
derechos no suspendibles explícitamente: a. Derecho a la vida, salvo para el caso de muer-
tes resultantes de actos lícitos de guerra (art. 2); b. Prohibición de tortura, a penas o tratos

a. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3);

b. Derecho a la vida (art. 4);
c. Derecho a la integridad personal (art. 5);
d. Prohibición de la esclavitud y servidumbre (art. 6);
e. Principio de legalidad y de retroactividad (art. 9);
f. Libertad de conciencia y de religión (art. 12);
g. Protección a la familia (art. 17);
h. Derecho al nombre (art. 18);
i. Derechos del niño (art. 19);
j. Derecho a la nacionalidad (art. 20);
k. Derechos políticos (art. 23);
i. Garantías judiciales indispensables para la protección de tales dere-
chos (art. 8).
Con todo, las anteriores prohibiciones de restricción se consideran como
listados meramente enunciativos. Por esa razón, han podido ser extendi-
dos, como se presentó en el sistema interamericano, donde se incluyeron
la negativa de suspensión a las garantías de:
a. Prohibiciones de detenciones arbitrarias y su control mediante el re-
curso de habeas corpus,
b. Interposición efectiva del recurso de amparo y
c. Presunción de inocencia, entre otras garantías judiciales y derecho
relacionados con el debido proceso36.
inhumanos o degradantes (art. 3); c. Prohibición de la esclavitud o servidumbre (art. 4.1.);

d. Principio de legalidad e irretroactividad penal (art. 7).
36
La Corte Interamericana ha emitido dos (2) Opiniones Consultivas, principales, sobre di-
chas temáticas: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión
Consultiva OC-8/87. San José de Costa Rica. Enero 30 de 1987 y CORTE INTERAME-
RICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-9/87. San José de Costa
Rica. Octubre 6 de 1987. Adicionalmente, verse: CORTE INTERAMERICANA DE DE-
RECHOS HUMANOS. Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Sentencia de Fondo. Enero 19
de 1995; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Loayza Ta-
mayo vs. Perú. Sentencia de Fondo. Septiembre 17 de 1997 y CORTE INTERAMERICA-
NA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia
de Fondo. Julio 4 de 2007. Asimismo: SALAZAR UGARTE, Pedro. “Estado de excepción,
suspensión de derechos y jurisdicción”. En: MAC-GREGOR POISOT, Eduardo Ferrer,
CABALLERO OCHOA, José Luis y STEINER, Christian (Coord.). Derechos humanos en
la Constitución: Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana. Tomo I.
México, D.F.: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de

El carácter no taxativo de estos derechos ha resultado también acorde al

principio pro persona y al reconocimiento del carácter complementario
de los sistemas internacionales de protección, debido a que los propios
ordenamientos podrán establecer cláusulas que amplíen los derechos antes
mencionados o reduzcan las maneras de su restricción. Tal como sucede
en el caso colombiano, donde los derechos considerados como intangi-
bles37, se incluyeron en el art. 4 ley estatutaria de estados de excepción38
y también pueden ser ampliados por la jurisprudencia y las normas que
conformen el bloque de constitucionalidad39.
México y Konrad Adenauer Stiftung; 2013. pp. 229–257; MRAD, Andrea. “Los Estados de
emergencia en los sistemas internacionales de protección de derechos humanos”. En: OR-
TIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel (Dir.). Limitaciones a los derechos humanos. Córdoba:
Alveroni, 2003. pp. 77-90; SALAZAR UGARTE, Pedro. Del estado de excepción a la sus-
pensión constitucionalizada. Reflexiones sobre la reforma al artículo 29 de la Constitución
Mexicana. En: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r29015.pdf; (consultado: 06, jun., 2016).
37
“En primer lugar se debe distinguir entre los denominados derechos intangibles y los de-
rechos limitables o restringibles. Mientras los primeros no son susceptibles de limitación
o restricción alguna aun bajo los estados de excepción y debe por lo tanto garantizarse su
pleno y efectivo ejercicio, los segundos pueden ser limitados[…]”. CORTE CONSTITU-
CIONAL. Sentencia C-135 de 2009. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Colombia, Bogotá, D.C. Febrero 25 de 2009.
38
El artículo aludirá a los siguientes derechos: a. Vida y a la integridad personal; b. A no ser
sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes; c. Reconocimiento de la personalidad jurídica; d. Prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; e. Prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; f. Libertad de conciencia; g. Libertad de religión; h. Principio de
legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; i. Elegir y ser elegido; j.
Contraer matrimonio y a la protección de la familia, k. Derechos del niño, a la protección
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; l. A no ser condenado a prisión por
deudas civiles; m. Habeas corpus; n. Garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos. Además, menciona los derechos a constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y
a hacer oposición, para hacer referencia a que los mismos podrán ser ejercidos libremente
dentro del respeto a la Constitución. Conjuntamente, concede la facultad al Gobierno, den-
tro de los Estados de Conmoción Interior, de expedir medidas encaminadas a facilitar la
reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y a remover obstáculos de índole
administrativa, presupuestal o jurídica, con el fin de asegurar la efectividad del derecho a
la paz.
39
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-135 de 2009. Magistrado ponente: Hum-
berto Antonio Sierra Porto. Colombia, Bogotá, D.C. Febrero 25 de 2009. Asimismo, se ha
prohibido que las limitaciones de los derechos puedan ser tan gravosas que puedan llevar a
negar la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al traba-
jo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos

En atención a estos elementos es que se refuerzan las modalidades de regu-

lación constitucional que, como se expondrá en el subsiguiente apartado,
apuntan en la actualidad al fortalecimiento de un derecho excepcional.
Regulación constitucionales del estado excepcional

Como bien se anticipó, la regulación constitucional puede estar marcada
por la amplitud o por un derecho excepcional propiamente dicho. En esa
órbita, basta recordar que la reglamentación marcada por la amplitud no es
una forma extendida en la actualidad de los países latinoamericanos.
Puntualmente, en ese grupo de Constituciones nacionales que no desarro-
llan en estricto el derecho excepcional, se cuenta el tratamiento que hace la
Constitución de México de 1917, en la cual se consagra, sin denominación
terminante la excepcionalidad, la competencia del presidente, en su art. 29,
de restringir o suspender las garantías que fuesen obstáculos para hacer
frente, rápida y fácilmente, a los casos de invasión, de perturbación grave
de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peli-
gro o conflicto; solo que, por sus enunciados latos, no se tiene unanimidad
sobre, por ejemplo, las garantías que pueden ser suspendidas40.
Por su parte, en Argentina, si bien se emplea la categoría, se contemplan
estos estados en las atribuciones del poder ejecutivo (art. 99.16), señalando
su posibilidad de declarar: a). estado de sitio en caso de ataque exterior, y
b). estado de sitio en caso de conmoción interior, sin una mayor construc-
ción a los límites y medidas. En todo caso, dicho país incorpora, igualmen-
te, gracias a la reforma de 1994, la legislación de urgencia (art. 99.3) y la
delegación legislativa en caso de emergencia pública (art. 76)41.
y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción,
ni tampoco las garantías judiciales para su protección (art. 5 Ley 137 de 1994).
40
Cfr. DELGADO PARRA, Ma. Concepción. “Estado de excepción y gobernabilidad en Mé-
xico”. En: Reflexiones, Vol. 90, No. 2 (2011), p. 169.
41
Respecto al tema, véase, entre otros: FROSSACO, Diego L. “La excepción en el Derecho
Constitucional”. En: ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel (Dir.). Limitaciones a los dere-
chos humanos. Córdoba: Alveroni, 2003. pp. 65–75; MACHADO, Carlos Fernando. “Esta-
do de Sitio”. En: ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel (Dir.). Limitaciones a los derechos
humanos. Córdoba: Alveroni, 2003. pp. 93–111; FRANCO, Marina y IGLESIAS, Mariana.
El estado de excepción en Uruguay y Argentina. Reflexiones teóricas, históricas e historio-
gráficas. En: Revista de História Comparada, Vol. 5, No. 1 (2011). pp. 91-115; FRANCO,

En Uruguay serán regulados estos estados, sin mención específica, en las

competencias del ejecutivo que corresponden al art. 128, el cual contempla
funciones como: a). la conservación del orden y tranquilidad en lo interior
(No. 1); b). la conservación de la seguridad en lo exterior (No. 1), y el mando
superior de todas las fuerzas armadas (No. 2), que se desarrollan en el nume-
ral 17 cuando dispone que se podrán tomar medidas prontas, de seguridad,
en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior42.
Ahora bien, otro grupo de países han optado en basarse en una regulación
más estricta de la excepcionalidad y han, por consiguiente, incluido, nor-
malmente, capítulos específicos dentro de la obra constituyente, tal como
se presenta a continuación43:
Inclusiones específicas del derecho excepcional

en Constituciones latinoamericanas1
País Consagración vigente Señalamiento de los supuestos
Consagra los siguientes modelos de

estados:
Capítulo III “Estados de excepción”, 1. estado de excepción en caso
(arts. 137-140), integrados a la pri- de peligro para la seguridad del
mera parte de la Constitución, titulada Estado,
Bolivia Bases fundamentales del Estado: de- 2. estado de excepción por ame-
rechos, deberes y garantías, dentro naza externa,
del Título IV “Garantías jurisdicciona- 3. estado de excepción por con-
les y acciones de defensa”. moción interna,
4. estado de excepción desastre
natural.
1
Tomada de: FUENTES-CONTRERAS, Édgar Hernán. Legislación en sentido material. Óp. cít. Pp. 461-464.
Marina y IGLESIAS, Mariana. El estado de excepción a escala comparada. Notas a partir

de los casos argentino, chileno y uruguayo durante la década de 1950. En: Quinto Sol, Vol.
19, No. 1 (2015). pp. 1–23.
42
Cfr. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo G. Los estados de excepción en Uruguay: hipótesis,
aprobación y controles jurídicos o jurisdiccionales. En: Ius et Praxis [online], Vol. 8, No. 1
(2002). Versión electrónica en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122002000100010&lng=es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 04, jun., 2016).
43
Cfr. QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando y QUINCHE RAMÍREZ, Víctor Alberto.
“La excepcionalidad y las prácticas dictatoriales en las constituciones de los países andi-
nos”. En: BARTOLOMÉ RUIZ, Castor M.M. y QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
(Comp.). Justicia, estados de excepción y memoria. Por una justicia anamnética de las
víctimas. Bogotá, D.C.: Unisinos, 2011. pp. 77-109.


Disponiendo dos (2) modelos, y dos (2)

posibles causales del segundo de ellos:
1. Estado de defensa (por una
grave y eminente inestabilidad
institucional o afectadas por ca-
lamidades naturales de grandes
proporciones) – art. 136.
Título V a “La defensa del estado y de
2. Estado de sitio – art. 137.
las instituciones democráticas”, Ca-
Brasil a) Conmoción grave de reper-
pítulo I “Del estado de defensa y del
Estado de Sitio”. cusión nacional o sucesión
de hechos que demuestren
la ineficacia de la medida
tomada durante el estado
de defensa;
b) declaración de estado de
guerra o respuesta a una
agresión armada extranjera.
Instituye tres (3) supuestos de los

estados de excepción:
Título VII “De la Rama Ejecutiva”, Ca- 1. guerra exterior (art. 212);
Colombia pítulo VI. “De los estados de excep-
ción”. 2. conmoción interior (art. 213), y
3. emergencia económica, social
y/o ecológica (art. 215).
Se establecen los siguientes tipos y

supuestos para su declaración:
1. estado de asamblea (guerra
exterior) – art. 40;
2. estado de sitio (guerra interna o
Contemplado bajo el título “Estados conmoción interior) – art. 40;
Chile2 de excepción constitucional”, que 3. estado de catástrofe (calamidad
contiene los arts. 39 al 453. pública) – art. 41;
4. estado de emergencia (graves
alteraciones del orden público,
daño o peligro para la seguridad
nacional, sea por causa de origen
interno o externo) – art. 42.
2
Véase, sobre el asunto, entre otros: PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Estados de excepción constitucional
y reforma constitucional”. En: Ius et Praxis [online], Vol. 8, No. 1 (2002). Versión electrónica en: http://
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000100013&lng=es&nrm=iso&tlng=es;
(consultado: 06, jun., 2016); FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Estados de excepción y reformas
constitucionales”. En: Ius et Praxis [online], Vol. 8, No. 1 (2002). Versión electrónica en: http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000100012&lng=es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 06, jun.,
2016) y RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro. “Los estados de excepción constitucional en Chile”. En: Ius et Praxis [online],
Vol. 8, No. 1 (2002). Versión electrónica en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122002000100014&lng=es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 06, jun., 2016).
3
Desarrolla el tema, adicionalmente, la Ley No 18.415 “Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción”.


Contempla cuatro (4) supuestos para

su declaración:
1. estado de excepción en
caso de agresión, conflicto
armado internacional;
2. estado de excepción en
caso de conflicto armado
interno;
Incluido en el Título IV “Participación
y organización del poder”, Capítulo 3. estado de excepción en
Ecuador caso de grave conmoción
tercero “Función ejecutiva”, sección
cuarta “Estados de excepción”. interna;
4. estado de excepción de ca-
lamidad pública o desastre
natural.
Puntualmente, se menciona que el es-
tado de excepción observará los prin-
cipios de necesidad, proporcionalidad,
legalidad, temporalidad, territorialidad y
razonabilidad.
Se vincula con dos supuestos para la

declaración del estado de excepción:
1. conflicto armado internacional,
formalmente declarado o no;
2. grave conmoción interior que
ponga en inminente peligro el
Título III “Del estado de excepción imperio de esta Constitución o
Paraguay
(288)”. el funcionamiento regular de los
órganos creados por ella.
En el caso de que dicha declaración
fuera efectuada por el poder ejecutivo,
la medida deberá ser aprobada o
rechazada por el Congreso dentro del
plazo de 48 horas.
Prescribe dos (2) modelos de acuerdo

a las circunstancias:
1. estado de emergencia, en caso
de perturbación de la paz o del
Título IV “De la estructura del Estado”, orden interno, de catástrofe o
Perú Capítulo VII “Régimen de excepción” de graves circunstancias que
(art. 137). afecten la vida de la nación;
2. estado de sitio, en caso de in-
vasión, guerra exterior, guerra
civil, o peligro inminente de que
se produzcan.


Ostenta cuatro (4) modelos:
1. estado de alarma (catástrofes,

calamidades públicas o similares);
2. estado de emergencia económi-
Título VIII – “De la protección de esta ca (circunstancias extraordinarias
Venezuela 4
Constitución”, Capítulo II – “De los que afecten gravemente la vida
estados de excepción”, arts. 337 y ss. económica de la nación);
3. estado de conmoción interior
(conflicto interno)5;
4. estado de conmoción exterior
(conflicto externo).
4
Véase, entre otros: GEYER A., Arlette M. Los estados de excepción: ¿Competencia municipal?. En: ERGA
OMNES, No. 03 (2007). pp. 193-212.
5
“[…] por su parte, supone un conflicto interno, derivado de grandes perturbaciones del orden público interno y que
signifiquen un notorio o inminente peligro para la estabilidad institucional, la convivencia ciudadana, la seguridad
pública, el mantenimiento del orden libre y democrático o de la interrupción del funcionamiento de los poderes
públicos [por cierto que no sabemos cómo puede articularse la declaratoria del estado de excepción con esta cir-
cunstancia: no se estaría en estado de excepción, sino bajo un régimen de facto]”. NIKKEN, Claudia. Aproximación
crítica a la regulación de los estados de excepción en Venezuela. En: Ius et Praxis [online], Vol. 8, No. 1 (2002).
Versión electrónica en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000100011&lng=
es&nrm=iso&tlng=es; (consultado: 06, jun., 2016).
No obstante a la regulación constitucional, la mayor parte de estos países

complementan la finalidad propia de la Constitución mediante legislació-
nes complementarias internas y, las limitaciones antes descritas, debido a
los principios y a las normas internacionales, lo que lleva, sin lugar a nega-
tivas, a validar que estos ordenamientos han procurado sacar a la excepcio-
nalidad del espacio político, para rodearlo de elementos jurídicos, pese a la
indeterminación, en la mayoría de los casos, de las causas que le da origen.
Esto puede ser leído, en esencia, bajo una transformación derivada de la
misma Constitución; y es que si se piensa “La Constitución en el sentido
moderno tiene, ciertamente, un alcance de significado “político”, pero,
fundamentalmente, una significación jurídica, que es característica de los
Estados actuales, en los que puede hablarse sin temor de la vigencia de
un derecho constitucional con todas sus cualidades”44, lo que genera una
44
LÓPEZ HIDALGO, Sebastián. Reflexiones acerca de la legitimidad democrática de la
justicia constitucional en Ecuador. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones y
Universidad Andina Simón Bolívar, 2018; p. 102

identidad constitucional que debe ser protegida incluso ante las gravosas y
urgentes situaciones que rodea la excepcionalidad.
Conclusiones
El panorama general de los estados excepcionales permite ofrecer los sub-
secuentes enunciados conclusivos:
1. Si la finalidad última del Estado, como forma de organización política,
es conversar o preservar la sociedad, es razonable que este cuente con las
herramientas y recursos necesarios para atender las graves perturbaciones,
internas y/o externas, que pongan en riesgo, de manera real y efectiva, el
orden, la seguridad, la estabilidad institucional y la propia convivencia
ciudadana.
2. A pesar de ello, el afianzamiento del Estado de derecho y del principio
de legalidad, que supedita al Estado desde la propia Constitución, plantea
una reducción sobre el atributo de “necesarios” de los recursos que se le
conceden al Estado para atender la crisis o excepcionalidad. Esto debido,
primero, a la previsibilidad con la que se cuenta la legislación general y a
la multiplicidad de funciones ordinarias que ostenta el Estado y, segundo,
por la comprensión de que no cualquier medida puede ser validada como
necesaria.
3. Así, los Estados actuales han procurado aminorar la noción de discrecio-
nalidad, en pro de evitar la arbitrariedad, y han forjado, en la mayor parte
de los casos, un derecho excepcional, es decir, un ordenamiento propio que
circunscribe el actuar político del Estado para atender la urgencia y, a su
vez, construye un cercamiento jurídico, de modo que la necesidad no sea
el único criterio para la actuación en la carencia de anormalidad.
4. En consecuencia,las declaraciones, las medidas, las prórrogas y la fi-
nalización del estado excepcional han dejado de ser ajenas a los controles
jurisdiccionales, desde lo fáctico y lo valorativo, y se exhiben una correla-
ción con el control político que pueden adelantar los legisladores.
5. Para dichos ejercicios de control, se hacen notables el uso no exclusivo
de la configuración constitucional interna, y también de los principios que
los rigen y las normas internacionales que han propiciado que se advierta

la intangibilidad de ciertos derechos, que en el fondo solo manifiestan el

ejercicio de la soberanía popular, el cual se reivindica, en los términos de
Schmitt, debido a que este condición efectiva de soberano “corresponde que
su definición no pueda conectarse al caso normal, sino al caso límite”45.
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PANDEMIA Y EXCEPCIÓN
CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA
COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO*
Alejandro Cortés Arbeláez**

Resumen: En este artículo se presenta un análisis cuantitativo

comparado acerca de las diferencias en las medidas de contención
de la pandemia por el nuevo coronavirus que se están tomando
en países que han declarado el estado de excepción, respecto de
aquellos países que no lo han declarado. Para ello, se divide el
texto de la siguiente manera: (i) una introducción que explica la
importancia de realizar este tipo de análisis; (ii) una descripción
de la base de datos utilizada en el artículo; (iii) una descripción
y análisis cuantitativo de la manera diferenciada en la cual los
países que han declarado el estado de excepción frente a la pan-
demia, y aquellos que no lo han hecho, están tomando medidas
restrictivas de los derechos y las libertades para enfrentar esta
situación; (iv) unas conclusiones preliminares sobre la relación
entre el uso del estado de excepción y las medidas para controlar
la pandemia en perspectiva comparada.
*
Este artículo es una versión ampliada de un texto publicado en el blog de
la Revista Derecho del Estado, de la Universidad Externado de Colom-
bia. Al respecto, véase: Cortés, Alejandro. “Pandemia y excepción cons-
titucional: una mirada comparada”. En: Revista Derecho del Estado.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 05/05/2020. Agradezco a
Anamaría Muñoz y Carolina Muñoz por sus comentarios, que contribu-
yeron a mejorar este artículo. Cualquier error es de mi responsabilidad
exclusiva.
**
Politólogo de la Universidad EAFIT. Magíster en Políticas Públicas de
la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo de la Universidad de
los Andes. Profesional especializado en la Dirección de Políticas y Es-
trategia de la Fiscalía General de la Nación y profesor de cátedra de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad El Bosque.

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA: UN ANÁLISIS CUANTITATIVO
Palabras clave: Coronavirus, estado de excepción, análisis comparado, restric-

ciones de derechos.
THE PANDEMIC AND CONSTITUTIONAL EXCEPTION FROM A

COMPARATIVE PERSPECTIVE: A QUANTITATIVE ANALYSIS
Abstract: In this paper I present a comparative quantitative analysis of the diffe-
rences in the measures used to contain the COVID-19 pandemic in countries that
have declared a State of Emergency, compared to those applied in countries that
have not declared one. To accomplish this, I divide the text as follows: (i) an in-
troduction, in which I explain the importance of carrying out this type of analysis;
(ii) a description of the database that I use for the article; (iii) a description and
quantitative analysis of the differentiation between measures that restrict rights
and freedoms taken by countries that have declared a State of Emergency as a
result of the pandemic and restrictive measures taken by countries that have not
declared one; (iv) some preliminary conclusions from a comparative perspective
on the correlation between the application of the State of Emergency and measures
to control the pandemic.
Keywords: Coronavirus; COVID-19; State of Emergency; comparative analysis;
restrictions of rights.
Introducción: necesidad de una mirada comparada

En debates constitucionales recientes se viene discutiendo acerca del uso
y abuso de los estados de excepción como herramienta para implementar
medidas drásticas para frenar, o al menos ralentizar, la pandemia genera-
da por el nuevo coronavirus SARS-COV-2, que causa la enfermedad
COVID-191. En Colombia, numerosos estudiosos del constitucionalismo,
entre los cuales cabe destacar a Rodrigo Uprimny2, Julián Gaviria y Esteban
Hoyos3 han señalado la importancia de monitorear de cerca las decisiones
1
Para una aproximación a las discusiones que a nivel internacional se están presentando en
esta materia, puede revisarse el blog Verfassungsblog on matters constitutional, en el cual
se pueden encontrar análisis breves de expertos internacionales acerca del debate sobre el
coronavirus y los estados de emergencia. La información se encuentra en el siguiente link:
https://verfassungsblog.de/introduction-list-of-country-reports/
2
UPRIMNY, Rodrigo. “Imaginación jurídica para la democracia”. En: El Espectador.
10/05/2020
3
GAVIRIA, Julián; HOYOS, Esteban. “Cuarentena y control jurídico de los Decretos
COVID-19: el debate continúa”. En: El Espectador. 27/04/2020

ALEJANDRO CORTÉS ARBELÁEZ
tomadas por el Gobierno Nacional tanto en el marco de excepción del es-

tado de emergencia económica y social, así como en el marco ordinario de
la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección
Social4.
¿Por qué es importante lo anterior? Porque, a diferencia de lo que pueden
creer algunos, estas no son simplemente disertaciones de abogados y
politólogos acerca de formalismos jurídicos y políticos, sino que se trata
de discusiones fundamentales para la buena salud de nuestros derechos,
libertades y democracia constitucional. Como afirmó recientemente
Roberto Gargarella5 al hablar del coronavirus y el estado de emergencia
en América Latina, “la ‘emergencia de salud’ es, tal vez, la excusa más
perfecta para justificar restricciones drásticas de derechos”, pero “tenemos
razones para pensar sobre la cuestión con mayor cuidado” y “analizar con
extrema prudencia cualquier llamado a intercambiar ‘protecciones de sa-
lud’ por ‘derechos básicos’”.
En general, coincido con lo señalado por autores como los citados en los
párrafos anteriores y considero que con sus aportes han enriquecido el
debate en nuestro país y región acerca de la pandemia y la excepción cons-
titucional. Sin embargo, la discusión colombiana se ha centrado exclusi-
vamente en el análisis de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional,
ignorando un ingrediente básico para el debate: la perspectiva comparada.
El análisis del caso colombiano es sumamente importante, pero para dar
una mayor solidez a estas discusiones y evitar el “parroquialismo”6, con-
viene analizar a nivel comparado qué tan común es el uso del estado de
excepción como instrumento de gestión de la pandemia y, si efectivamente
en los países en que se ha recurrido a este, se tienden a tomar medidas más
restrictivas de la libertad que en los países que no lo han hecho.
4
OSPINA, Juan. “Emergencia sanitaria ¿Un nuevo estado de excepción?”. En: Revista
Derecho del Estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 08/05/2020.
5
GARGARELLA, Roberto. “Coronavirus: Los problemas del estado de emergencia en
América Latina”. En: La Nación. 30/03/2020.
6
En la Ciencia Política colombiana se hace referencia al “parroquialismo” como aquella ten-
dencia a realizar análisis políticos aislados de la situación colombiana, sin tener en cuenta lo
ocurrido en contextos diferentes al del propio país. Se trata, en pocas palabras, de lo opuesto
al análisis comparado.

Con el fin de contribuir a la discusión desde este ángulo, en este texto

se presenta una comparación cuantitativa de las medidas de control de
la pandemia que se están tomando tanto en países que han declarado el
estado de excepción como en aquellos en los cuales se mantiene la nor-
malidad constitucional. Para ello, utilizo como fuente la base de datos
“COVID-19 State of Emergency Data” del Centre for Civil and Political
Rights7.
Así, este artículo se divide en tres secciones, aparte de la introducción:
(i) en primer lugar, se describe la base de datos usada para el análisis; (ii)
después, se analizan algunos datos cuantitativos que permiten mostrar las
diferencias existentes en las medidas tomadas para enfrentar la pandemia
en países que han declarado el estado de excepción vs. aquellos países que
no lo han hecho; (iii) por último, se exponen algunas conclusiones preli-
minares y las limitaciones de este análisis.
Descripción de la base de datos

La base de datos del Centre for Civil and Political Rights incluye informa-
ción de 173 países y cuenta con 18 variables. En la Tabla 1 se describen las
variables de interés para el análisis a realizar, se señala el tipo de variable
de que se trata y se presentan las categorías que las componen.
Tabla 1. Principales variables incluidas en la base de datos

“COVID-19 State of Emergency Data” del Centre for Civil and Political Rights
Nombre Tipo Descripción Categorías

de la variable de variable de la variable de la variable
País Categórica Denota el país de las medidas Nombre de cada país

Describe si en el país se ha de- Sí
¿Estado de
Dicotómica cretado, o no, el estado de emer-
emergencia? No
gencia
Sí
Describe si en el país se han ce-
¿Escuelas cerradas? Categórica No
rrado, o no, las escuelas
Restricciones parciales
7
Centre for Civil and Political Rights. “States of Emergencies in Response to the Covid-19
Pandemic. En: Centre for Civil and Political Rights, 10/05/2020. Esta base de datos es ac-
tualizada periódicamente y en este artículo utilicé una versión descargada en la fecha citada.

Nombre Tipo Descripción Categorías

de la variable de variable de la variable de la variable
No
Máximo 1.000 personas
Máximo 100 personas
Máximo 75 personas
Máximo 50 personas
Máximo 25 personas
Describe si en el país se han pro-
¿Aglomeraciones
Categórica hibido o no las aglomeraciones, y Máximo 20 personas
prohibidas?
en qué medida
Máximo 10 personas
Máximo 5 personas
Máximo 4 personas
Máximo 3 personas
Máximo 2 personas
Toque de queda
Sí
Describe si en el país se han ce-
¿Lugares de culto
Categórica rrado, o no, los lugares de culto No
religioso cerrados?
religioso
Describe si en el país se han ce- Sí
¿Restaurantes y
Dicotómica rrado, o no, los restaurantes y
cafés cerrados? No
cafés.
Sí
¿Fronteras Describe si en el país se han ce-
Categórica No
cerradas? rrado, o no, las fronteras
Fuente: elaboración propia con datos de la COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights.
Análisis cuantitativo de las diferencias en medidas entre

los países que han declarado el estado de excepción frente a
aquellos que mantienen la normalidad constitucional
La base de datos, como se mencionó arriba, incluye información de 173 paí-
ses. Lo primero que cabe señalar es que el uso del estado de excepción, efec-
tivamente, es un instrumento generalizado para tomar medidas dirigidas a
mitigar la pandemia, pues casi el 50 % de los países incluidos en la base han
declarado el estado de emergencia en la actual coyuntura, mientras que solo

el 22 % no lo ha hecho (cabe señalar que en el 30 % de los países no se cuenta

con información al respecto). Esta información se presenta en la Tabla 2.
Tabla 2. Declaración de estado de emergencia a raíz de la pandemia
¿Estado de emergencia declarado? Número de países Porcentaje
Sí 83 47,98 %
No 38 21,97 %
Sin información 52 30,05 %
Fuente: elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
and Political Rights
Ahora bien, como señalé en la introducción, vale la pena revisar si en

los países en los cuales se ha declarado el estado de excepción efecti-
vamente se tiende a tomar en mayor proporción medidas restrictivas de
las libertades, en comparación con aquellos en los cuales se mantiene
la normalidad constitucional. Una aclaración: en los datos presentados
aquí, el número de países en las categorías “estado de excepción” y “no
estado de excepción” no suman los 83 y 38 países reportados en la Tabla
2, puesto que en diferentes variables hay vacíos de información respecto
de varios países.
Cierre de escuelas
Una primera medida que vale la pena revisar es el cierre de escuelas, que
es una política pública ya conocida dirigida a “aplanar la curva” de la pan-
demia, pero que sin duda resulta restrictiva de la libertad de movimiento
de ciertos sectores poblacionales y que, además, en la práctica, puede afec-
tar gravemente el derecho a la educación. Como se puede ver en la Gráfica
1, tanto en los países que han recurrido al estado de excepción como en los
que no, el cierre de escuelas ha sido una medida ampliamente adoptada,
lo que sugiere que, a pesar de lo traumática que puede llegar a ser, ha sido
vista como una medida administrativa generalmente aceptada como herra-
mienta de ralentización del contagio.

Gráfica 1. Cierre de escuelas: países que han declarado

el estado de excepción vs. países que no lo han hecho
Restricción de aglomeraciones
Otra decisión interesante es aquella relacionada con la prohibición o res-
tricción de aglomeraciones. De los 83 países en los cuales se ha decretado
el estado de emergencia, en el 49 % se han tomado medidas de prohibición
de aglomeración muy “duras”, como el toque de queda o la prohibición
de reunión de más de dos personas. Únicamente en el 4 % de estos países
no se ha tomado ninguna medida de prohibición de aglomeraciones. En
contraste, de los 38 países en los cuales no se ha decretado el estado de
emergencia, en el 21 % se han adoptado decisiones de toque de queda o
de prohibición de reunión de más de dos personas y, en el 11 % de los
casos, no se han implementado políticas en contra de las aglomeraciones.
Como se ve, pareciera que la toma de decisiones de esta magnitud, que
son fuertemente restrictivas de la libertad de locomoción y reunión de la

población, sí son más fácilmente adoptadas en países en los cuales se ha

recurrido a la excepción constitucional.
Gráfica 2. Prohibición/restricción de aglomeraciones: países

que han declarado el estado de excepción vs. países que no lo han hecho
Cierre de lugares de culto religioso

Una medida sumamente delicada y restrictiva de las libertades ha sido la
decisión de cerrar los lugares de culto religioso. Desde una perspectiva de
política pública, esto es una medida necesaria y, al menos en Colombia,
la mayoría de iglesias no se ha opuesto a esta decisión8 y han transitado
a la virtualidad. Sin embargo, no debe olvidarse que para algunos grupos
religiosos se trata de una medida “espiritualmente costosa” debido a que,
desde su perspectiva, el culto virtual no puede reemplazar al culto presen-
8
Soto, Laura. “Las iglesias: del estado de negación al telesermón”. En: La Silla Vacía.
22/03/2020.

cial. Es por lo anterior que, por ejemplo, un grupo de practicantes de la

religión católica en España ha pedido que se levanten este tipo de medidas
y se permita la celebración de misas presenciales, adoptando protocolos
de bioseguridad.
¿Qué tanto varían las medidas de cierre de lugares de culto entre países
que han declarado el estado de excepción frente a países que no lo han
decretado? Considerablemente: en el 42 % de los países bajo estado de
excepción se han cerrado completamente los lugares de culto, mientras
que en el 16 % se han mantenido en normal funcionamiento. En contras-
te, en el 37 % de los países en los cuales no se ha declarado el estado de
emergencia los lugares de culto religioso permanecen abiertos, mientras
que en el 24 % estos han sido cerrados completamente. Esta información
se presenta de manera más detallada en la Gráfica 3.
Gráfica 3. Cierre de lugares de culto religioso: países que han declarado

el estado de excepción vs. países que no lo han hecho

Cierre de restaurantes y cafés

Una decisión perfectamente razonable desde el punto de vista epidemio-
lógico, pero con efectos trágicos sobre la vida económica de personas y
familias, es el cierre de negocios como restaurantes y cafés. Al comparar
esta medida entre los países que han declarado el estado de excepción con
aquellos que no lo han hecho, puede verse que al igual que ocurre con
decisiones como la restricción de aglomeraciones y el cierre de lugares de
culto, se presenta una variación considerable. En efecto, en el 55 % de los
países bajo estado de excepción se ha implementado esta medida, mientras
que solo en el 6 % esto no se ha hecho. A diferencia de lo anterior, en los
países sin estado de excepción, el número de países que han cerrado este
tipo de negocios es casi igual al número de países que no han implementa-
do esta medida (Gráfica 4).
Gráfica 4. Cierre de restaurantes y cafés: países que han declarado el estado

de excepción vs. países que no lo han hecho

Cierre de fronteras
El cierre de fronteras como medida para la contención del contagio ha sido
objeto de considerables polémicas. Aunque en términos de salud pública
se trata de una decisión razonable, en Colombia algunos han criticado el
cierre total de fronteras, que impide el ingreso al país incluso de nacionales
y residentes colombianos, por considerarla una medida desproporcionada
para los fines constitucionales que busca proteger. Es por ello que recien-
temente Rodrigo Uprimny argumentó que:
[E]s contraria a los derechos humanos la prohibición absoluta de vue-
los de Europa decretada por el presidente Duque, que impide a muchos
colombianos retornar a su país, por cuanto todas las personas tienen el
derecho humano a volver a su propio país (ver el artículo 13 de la Decla-
ración Universal) y existen medidas alternativas igualmente eficaces para
combatir la pandemia, pero menos restrictivas de este derecho, como
permitir que esos nacionales puedan retornar pero tengan una cuarentena
obligada9.
¿Qué tanto varía la decisión de cerrar fronteras entre países que han
decretado el estado de excepción en comparación con aquellos que no lo
han hecho? Aunque no puede decirse que no existan diferencias entre los
países en estado de excepción y los países que mantienen la normalidad
constitucional, la variación no es muy marcada. Así, de los países que han
declarado el estado de excepción, el 54 % cerró completamente sus fron-
teras, el 18 % lo hizo de manera parcial y cerca del 2,5 % las mantuvo
abiertas. En lo que se refiere a los países que no han declarado el estado
de excepción, las cifras son porcentualmente similares, aunque de manera
predecible destaca un porcentaje más alto de países que no cerraron las
fronteras. Así, el 50 % decretó el cierre total de fronteras, el 18 % el cierre
parcial y el 11 % las mantuvo abiertas.
9
Uprimny, Rodrigo. “15 recomendaciones del Comité DESC de la ONU frente al coronavi-
rus”. En: La Silla Vacía, 11/04/2020.

Gráfica 5. Cierre de fronteras: países que han declarado el estado

de excepción vs. países que no lo han hecho
Fuente: Elaboración propia con datos del COVID-19 State of Emergency Data del Centre for Civil
Algunas conclusiones preliminares y una advertencia sobre

las limitaciones de este análisis
Como señaló recientemente Armando Novoa10, “los estados de excepción
suponen que en el Estado de Derecho pueden existir situaciones de per-
turbación cuando las medidas ordinarias del Gobierno son insuficientes”,
por lo cual es necesario otorgar facultades excepcionales al ejecutivo, de
manera tal que pueda tomar decisiones que normalmente requerirían de
aprobación legislativa (y que con frecuencia son restrictivas de las liberta-
des y derechos de los ciudadanos) de forma rápida, con el fin de conjurar
situaciones de crisis.
10
Novoa, Armando. “El estado de emergencia y los derechos humanos”. En: Razón Pública.
27/04/2020.

La actual situación amerita la declaratoria de estados de excepción, con el

fin de que los gobiernos puedan tomar decisiones difíciles y sensibles que
permitan “aplanar la curva” de la pandemia del nuevo coronavirus. Pero,
¿realmente se necesita del estado de excepción para tomar estas medidas?
Los datos aquí presentados sugieren que la adopción de medidas muy fuer-
temente restrictivas de las libertades, como la restricción dura de aglome-
raciones y el cierre de lugares de culto religioso, se ven favorecidas por
la declaratoria del estado de emergencia, pues en los países en los cuales
se mantiene la normalidad constitucional, este tipo de medidas son mucho
menos comunes. No obstante, decisiones (tal vez) menos limitativas de las
libertades, como el cierre de escuelas y de fronteras, parecen no requerir de
la excepción constitucional, pues también han sido frecuentemente imple-
mentadas en países en los cuales se mantiene la normalidad constitucional.
Debe señalarse que el análisis realizado no es suficiente para llegar a con-
clusiones contundentes acerca de la relación entre pandemia y excepción
constitucional, pues el análisis tiene diversas limitaciones que es necesario
tener presente. De ellas, quisiera destacar tres.
1. Imposibilidad de diferenciar entre distintos tipos de estado
de excepción. En Colombia, la Constitución de 1991 consagra la
existencia de tres tipos de estado de excepción: estado de guerra
exterior (art. 212), estado de conmoción interior (art. 213) y es-
tado de emergencia (art. 215). En España, el artículo 116 de la
Constitución de 1978 diferencia entre estado de alarma, estado de
excepción y estado de sitio. En otros países la regulación consti-
tucional de los estados de excepción o de emergencia es similar
y establece diferentes clases de excepciones constitucionales. La
base de datos utilizada para este análisis únicamente permite saber
si en los distintos países se ha declarado algún tipo de estado de
excepción, pero no permite saber qué tipo de estado de excepción
ha sido declarado. Por ello, es necesario ser cuidadoso al utilizar
los datos presentados aquí y evitar hacer generalizaciones dema-
siado amplias con base en los mismos, pues esto podría llevar a
caer en imprecisiones en el análisis constitucional.
2. Medidas ordinarias bajo un marco de excepción. El análisis
presentado no tiene en cuenta un factor fundamental: la posibilidad

de que incluso bajo el marco de la declaratoria de un estado de

excepción, los gobiernos tomen decisiones relacionadas con la
pandemia mediante instrumentos administrativos ordinarios no
amparados en el régimen de excepción. En Colombia, el presiden-
te de la República, a pesar de que ha decretado en dos ocasiones
la emergencia económica, ha tomado algunas medidas de control
de la pandemia, como la de aislamiento preventivo obligatorio,
mediante decretos ordinarios, lo cual ha generado un debate sobre
una posible estrategia de “elusión constitucional”11 de dichas me-
didas, debido a que al ser estas establecidas en decretos ordinarios,
en principio no serán objeto de control automático por parte de la
Corte Constitucional. Más allá de la importancia que lo anterior
tiene para el caso colombiano, este ejemplo sirve para advertir que
la base de datos utilizada para el análisis no permite registrar la
existencia de este tipo de situaciones.
3. Controles a los estados de excepción. La base de datos utilizada
para elaborar este análisis no permite saber acerca de los controles
interinstitucionales a los cuales está sometida la declaratoria de es-
tado de excepción por parte del ejecutivo y el nivel de efectividad de
los mismos. Por ejemplo, en Colombia, de acuerdo con la Constitu-
ción de 1991, los estados de excepción están sometidos a un control
político por parte del Congreso de la República y a un control de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. Sin embar-
go, en el país ha habido intensos debates acerca de la efectividad de
estos controles debido a factores como la incertidumbre acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las sesiones virtuales
del Congreso y la toma de decisiones en el marco de las mismas12,
o la posible elusión constitucional del control judicial por parte de
la Corte Constitucional, señalada en el párrafo anterior. Estas son
variables fundamentales para el análisis constitucional que pueden
ser muy diferentes entre países, pero que por falta de información
no pueden ser tenidas en cuenta en este análisis.
11
Quinche Ramírez, Manuel Fernando. La elusión constitucional. Una política de evasión del
control constitucional en Colombia. Bogotá: Universidad del Rosario. 2020.
12
El Espectador, “¿Es inconstitucional un Congreso virtual?”. En: El Espectador. 01/04/2020.

Es por las limitaciones expuestas que las conclusiones aquí presentadas

solamente pueden tomarse como de carácter preliminar. Para llegar a con-
clusiones más claras acerca de la relación entre pandemia y excepción
constitucional en perspectiva comparada, es necesario realizar análisis de
caso que permitan conocer de manera detallada el tipo de medidas que se
está tomando en cada país, sea bajo estado de excepción o en una situación
de normalidad constitucional. Es esta la tarea que tenemos por delante.
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to the Covid-19 Pandemic”, Centre for Civil and Political Rights. Base de
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UPRIMNY, Rodrigo (2020). “Imaginación jurídica para la democracia”, El Es-
pectador. 10/05/2020

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
Jaime Alberto Arrubla Paucar*

Cristina Arrubla Devis**
Profesora nacional invitada
Resumen: La pandemia de la Covid-19 declarada por la Orga-

nización Mundial de la Salud –OMS–, seguida de las medidas
extraordinarias adoptadas por el Gobierno Nacional para aten-
derla, han producido efectos que repercuten negativamente en las
relaciones contractuales vigentes, generando una excesiva onero-
sidad sobreviniente o inclusive la imposibilidad para una o ambas
partes de atender sus compromisos negociales. Por esta razón,
conviene analizar los remedios que consagra el ordenamiento
jurídico colombiano ante la presencia de un hecho extraordina-
rio que afecta la economía del contrato, ejemplo del cual es la
coyuntura que actualmente vive el país. En este sentido, se rea-
lizará un recorrido por diversas instituciones, a saber: (i) la fuer-
za mayor o el caso fortuito como circunstancia eximente de la
responsabilidad del deudor; (ii) la teoría de la imprevisión como
institución encaminada a obtener el reequilibrio del contrato o
su terminación; (iii) el hecho del príncipe como evento eximente
de responsabilidad e hipótesis de responsabilidad contractual sin
falta en tratándose de contratos estatales; (iv) la buena fe como
*
Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia. Doctor en Derecho Pri-
vado de la Universidad de Salamanca, España (cum laude). Profesor de
contratos en la Universidad Pontificia Bolivariana y la Pontificia Uni-
versidad Javeriana.
**
Especialista en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico-Negociales.
Profesora de la cátedra Contratos I de la Universidad Pontificia Boliva-
riana de Medellín.

principio orientador de la conducta de las partes durante la ejecución del contrato

y; (v) el abuso del derecho como mecanismo para obtener el resarcimiento de
perjuicios. Las soluciones que brinda el sistema jurídico son de distinta índole y
persiguen su propia finalidad; en algunos casos será el reequilibrio o la termina-
ción del contrato, en tanto en otros lo será la reparación del daño.
Palabras clave: hecho extraordinario, fuerza mayor, caso fortuito, imposibilidad,
imprevisión, hecho del príncipe, buena fe, abuso del derecho.
PANDEMIC AND CONTRACTUAL LIABILITY

Abstract: The Covid-19 pandemic declared by the World Health Organization
–WHO– , followed by the extraordinary measures implemented by Colombia’s
government in order to mitigate it, have created negative effects on contractual
agreements, either by making it excessively expensive for one party to fulfill its
duties, or even by making it impossible for one or both parties to uphold their
business commitments. For this reason, it’s convenient to analyze the remedies
the Colombian legal system offers in the event of extraordinary circumstances that
affect the contract, such as the one we are experiencing today with the Covid-19
outbreak. In this sense, we will be studying the following institutions: (i) force
majeure as an event that exonerates the debtor from any liability; (ii) the theory of
unforeseen events as an institution aimed at reestablishing the economic balance
of the contract or obtaining its termination; (iii) mandatory acts of government
(fait du prince) as a form of exoneration of liability and as an event that constitutes
contractual liability without fault in public contracts; (iv) good faith as a guiding
principle of the parties’ behavior during the performance of the contract and; (v)
abuse of rights as a mechanism to obtain compensation for damages. The remedies
offered by the Colombian legal system are of different nature and pursue their own
purposes. In some cases, reestablishing the economic balance of the contract or
seeking its termination, in others compensation for damages.
Key words: extraordinary event, force majeure, impossibility, unforeseen events,
mandatory acts of government, good faith, abuse of rights.
El hecho extraordinario
¿Qué es lo que configura el hecho extraordinario? Estimamos que el he-
cho se encuentra constituido por todo el conjunto de sucesos que han
acaecido; la pandemia declarada por la Covid-19, el pánico social, las
medidas del Gobierno tendientes a conjurar la crisis, el aislamiento social,
la cuarentena obligatoria, la imposibilidad de atender los compromisos
negociales, etc.

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR - CRISTINA ARRUBLA DEVIS
Determinado el hecho extraordinario, conviene preguntarse cómo influye

el mismo en las relaciones contractuales. Sin duda habrá que examinar de
qué clase de relación contractual se trata, así como cuándo se celebró el
contrato. De esta manera, no es lo mismo hacer el análisis para un contrato
instantáneo de compraventa, que para un contrato de concesión o de arren-
damiento. Tampoco es lo mismo si el contrato venía ejecutándose desde
el año 2018 o 2019, a si dicho contrato apenas se celebró el presente año,
cuando ya se vislumbraba en el panorama mundial el alcance que podía
tener la pandemia.
Lo cierto es que una circunstancia extraordinaria, que las partes no pudie-
ron prever, que además impacta la economía del contrato, puede tener re-
levancia en la responsabilidad que compete a las partes para su ejecución.
A continuación, estudiaremos unos raseros generales relacionados con los
remedios que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, con la advertencia de
que es necesario analizar cada caso concreto, pues las circunstancias pue-
den variar de un contrato a otro.
Los efectos de la pandemia y las medidas para atenderla frente

a los contratos: un conjunto de remedios
Como advertimos anteriormente, no es posible generalizar la procedencia
de los remedios a todo tipo de contrato; es necesario examinar cada caso
concreto con el propósito de establecer cuál es la solución más adecuada
a cada uno. Así, lo que sirve al uno, no necesariamente sirve a los demás.
Miremos algunos de estos remedios:
La fuerza mayor o el caso fortuito

Seguramente, los hechos que han dado lugar a la presente crisis, los cua-
les afectan a toda la población, no solamente nacional, sino en el contexto
mundial, impedirán en muchos casos el cumplimiento de la prestación
debida.
En nuestro sistema jurídico, la fuerza mayor o el caso fortuito se presen-
ta como eximente de responsabilidad. El artículo 64 del Código Civil,
modificado por la Ley 95 de 1990, aplicable a todo tipo de contratación,

incluyendo la contratación de las entidades estatales en atención a lo dis-

puesto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 señala: “Se llama fuerza
mayor o caso fortuito, el imprevisto que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autori-
dad ejercidos por funcionario público, etc.”.
Por su parte, el artículo 1604 de la misma codificación señala, en el inciso
segundo, que “el deudor no es responsable del caso fortuito a menos que
se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida si hubiere sido entregada al acreedor) o
que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
Para que la fuerza mayor tenga la virtualidad de liberar al deudor de satis-
facer la prestación debida, esta ha de ser objetiva, absoluta, imprevisible e
irresistible. En este orden de ideas, si la prestación debida deviene en im-
posible de realizar por un elemento extraño, constitutivo de fuerza mayor
o caso fortuito, la obligación del deudor se extingue.
Tenemos, por tanto, que el deudor se libera cuando la prestación se torna
imposible de satisfacer1, siempre que la imposibilidad, además de no serle
imputable, sea absoluta, imprevisible e irresistible. En este sentido, la im-
posibilidad ha de reunir los siguientes requisitos2:
1
Se trata de la “inejecución de la prestación, con efectos liberatorios, por causa no imputable
al deudor, como modo extintivo de la relación obligatoria”. Hinestroza, Fernando. Tra-
tado de las obligaciones. Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
2007, p. 780.
2
Sobre este punto, Hinestroza, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tercera Edición.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, p.787. “Se dice que la imposibilidad
extintiva y liberatoria ha de ser sobrevenida, objetiva y absoluta, imprevisible y, sobre todo,
inevitable. En cuanto a la primera característica, ya se anotó la diferencia entre la imposibi-
lidad inicial o congénita, excluyente de la eficacia de la relación obligatoria, y la imposibi-
lidad sobrevenida, que no es pretérita, sino que acontece luego de constituida la relación, en
principio en el tiempo que media entre el origen de esta y la exigibilidad de la prestación,
pero que puede darse con esos mismos efectos, aunque con requisitos más estrictos, con
posterioridad a ese momento (arts. 1604 [2], 1731 [2] y 1733 [2] c.c.). Respecto de la segun-
da nota, ha de ponerse de presente que, según las circunstancias, la índole de la prestación y
la regulación de los intereses en juego en la relación obligatoria, sobre todo, contractual, el
criterio con el cual se aprecien los hechos será más severo, de modo de exigir la presencia
de un hecho absolutamente ajeno al deudor (imposibilidad objetiva) (…)”.

A. La imposibilidad ha de ser objetiva:

El hecho que impide la ejecución de la obligación ha de ser extraño o
ajeno al deudor. Por consiguiente, las circunstancias subjetivas o indi-
viduales del deudor, que le imposibilitan dar cumplimiento oportuno
a la prestación debida, en ningún caso son configurativas de un evento
de fuerza mayor o caso fortuito.
B. La imposibilidad ha de ser definitiva o absoluta:
La imposibilidad transitoria o temporal no libera al deudor del cumpli-
miento de la prestación, por ser factible, en todo o en parte, la posterior
satisfacción del interés del acreedor. En este sentido, la imposibilidad
transitoria sobreviniente no implica la extinción de la obligación, sin
perjuicio de que, mientras persista la imposibilidad, el deudor no sea
responsable del retardo. Así, el inciso segundo del artículo 1616 del
Código Civil señala que “[l]a mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito, no da lugar a la indemnización de perjuicios”. En rigor, no
habrá mora por no tratarse de un retardo injustificado imputable al
deudor.
Así las cosas, para que pueda predicarse la extinción de la obligación
del deudor, el hecho extraordinario ha de imposibilitar la ejecución
de la prestación en términos absolutos. La imposibilidad transitoria,
podría implicar, a lo sumo, la suspensión de la ejecución de algunas
prestaciones, pero no la extinción de la relación obligatoria. Al respec-
to, el maestro Fernando Hinestroza indica3:
“Los contratos de ejecución sucesiva, especialmente si son de larga
duración, son propicios a vicisitudes consistentes en imposibilidades
transitorias, que bien pueden asumirse y sortearse con suspensión de la
ejecución de las obligaciones, que se reanudará al desaparecer el obs-
táculo, salvo que el período se prolongue más de la cuenta o que la
presencia del intervalo afecte la economía del contrato o contradiga
gravemente el interés del acreedor. El ejemplo de la suspensión del con-
trato de trabajo (art. 51 C.S.T.) es proverbial”.
3
HINESTROZA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tercera Edición. Universidad Ex-
ternado de Colombia. Bogotá, 2007.

Por lo tanto, en tratándose de contratos cuyo cumplimiento se vea afectado

por imposibilidades de naturaleza temporal o transitoria, constitutivas de
fuerza mayor o caso fortuito, la suspensión de la ejecución de las obliga-
ciones, mediante la aplicación analógica del artículo 51 del Código Sus-
tantivo del Trabajo, se constituye en un remedio adecuado para afrontar
dicha imposibilidad.
Adicionalmente, podría admitirse como remedio alternativo, acudiendo a
casos semejantes en nuestro ordenamiento jurídico que, ante el desequili-
brio económico del contrato y la afectación grave del interés del acreedor,
este pueda optar, según el caso, por reajustar o poner fin al contrato4.
C. La imposibilidad ha de ser imprevisible:
En este sentido, el hecho que acarrea la inejecución de la prestación no
puede haber sido razonablemente previsto por las partes al momento
de la celebración del contrato. Por lo anterior, será necesario analizar,
para el caso de los contratos celebrados a inicios del presente año, si
es o no posible predicar el cumplimiento de este requisito.
D. La imposibilidad ha de ser irresistible:
El hecho que origina la imposibilidad ha de ser de tal envergadura, que
no pueda ser superado o evitado por el deudor. En este sentido, si exis-
ten alternativas para cumplir, así sean más onerosas, no se satisface el
requisito.
Ante la imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento de la prestación
debida, es necesario preguntarnos qué parte contractual debe soportar el
detrimento patrimonial que acarrea la extinción de la obligación. La cues-
tión nos lleva a analizar la distribución de riesgos que realiza el legislador
4
Así, en el contrato de compraventa, si al momento de perfeccionarse el contrato falta una
parte considerable de la cosa, el comprador puede, a su arbitrio, desistir del contrato o abo-
nar el precio a su justa tasación (artículo 1870, Código Civil). Por su parte, ante la presencia
de vicios redhibitorios en el contrato de compraventa, el comprador tiene derecho a solicitar
la rescisión de la venta (acción redhibitoria) o a que se rebaje el precio en proporción a los
vicios ocultos (acción estimatoria o quanti minoris) (artículo 1914, Código Civil). En el
contrato de arrendamiento, el mal estado o calidad de la cosa arrendada da derecho al arren-
datario a la terminación y aún a la rescisión del contrato. Si el impedimento para el goce
de la cosa es parcial, corresponde al juez decidir si procede la terminación del contrato o la
rebaja del precio o renta (artículo 1990, Código Civil).

a falta de un pacto expreso entre las partes en ejercicio de su autonomía

privada. Así, es posible que el deudor hubiere asumido expresamente el
riesgo de la fuerza mayor, caso en el cual deberá este correr con las conse-
cuencias de su acaecimiento.
En caso de omisión contractual sobre la asignación de riesgos, viene la
ley a suplir el silencio de las partes respecto de aquellas obligaciones de
dar o entregar un cuerpo cierto. Por regla general, la cosa perece para el
acreedor (res perit creditore). El artículo 1607 del Código Civil establece
como norma general que “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
es siempre a cargo del acreedor (…)”.
Es del caso advertir que el Código de Comercio, en el contrato de compra-
venta, artículo 9295, traslada los riesgos del cuerpo cierto que se debe al
vendedor, deudor de la cosa. Se trató de corregir la que se ha afirmado es
una equivocada adaptación en el proyecto de don Andrés Bello del Código
Civil francés, en el cual es perfectamente lógico que el riesgo lo asuma el
comprador por no existir la diferencia entre título y modo, esto es, porque
quien compra adquiere con el mismo título el dominio de la cosa.
La regulación contenida en el Código de Comercio da lugar a la ya co-
nocida discusión de nuestra jurisprudencia, dividida entre criterios remi-
sionistas y autonomistas para la aplicación del artículo 822 del Código de
Comercio. Estos últimos queriendo exportar la norma de la compraventa a
todo el derecho de contratos mercantiles.
Por otro lado, es necesario tener presente que, en nuestro sistema jurídico,
la regla general indica que los géneros no perecen. El artículo 1567 del Có-
digo Civil señala que “la pérdida de algunas cosas del género no extingue
la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene
o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.
Por lo tanto, las obligaciones de género ilimitado no perecen y los riesgos
los asume el deudor.
5
“En la venta de un “cuerpo cierto”, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito
ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constitu-
ya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la
mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”.

Tenemos entonces que el acaecimiento de circunstancias extraordinarias,

en tratándose de obligaciones de género, en principio no liberan al deudor
del cumplimiento de la obligación. No obstante, estimamos que sí puede
verse liberado de las consecuencias del retardo al cual se haya visto com-
pelido para la ejecución de la prestación, con fundamento en lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 1616 del Código Civil.
En relación con las prestaciones de hacer y de no hacer, la imposibilidad
absoluta sobreviniente por una circunstancia constitutiva de fuerza mayor
o caso fortuito, en razón de la bilateralidad del contrato y la interdependen-
cia de las obligaciones, debe acarrear como consecuencia la extinción de la
obligación correlativa y la liberación de la contraparte.
Así sucede en los contratos de arrendamiento, en los que la destrucción
material o funcional de la cosa genera la terminación del contrato. Así,
por ejemplo, cuando se hace imposible el goce de la cosa en un contrato
de arrendamiento de local comercial, a consecuencia de estar clausurado
el centro comercial, prohibida la entrada al público y la aglomeración de
personas, sin poderse establecer el plazo para conjurar tal situación, la
cual en consecuencia se torna indefinida, nos encontramos en presencia de
la destrucción funcional de la cosa. En consecuencia, debería tener apli-
cación el artículo 2008 del Código Civil, que consagra como causal de
extinción del arrendamiento la destrucción de la cosa arrendada. Nuestro
criterio encuentra respaldo en posiciones doctrinales que, aunque referidas
a la destrucción física, tienen plena aplicación para la destrucción funcio-
nal que venimos advirtiendo.
Ospina Fernández y Ospina Acosta se han pronunciado sobre la extin-
ción simultánea de las obligaciones de las partes con ocasión de la imposi-
bilidad absoluta sobreviniente, en los siguientes términos:
“En todos estos casos, la imposibilidad fortuita extingue totalmente la efi-
cacia del contrato bilateral y no solamente las obligaciones de una de las
partes, lo cual implica que sea el propio legislador quien considere que en
tales contratos las obligaciones que producen están condicionadas entre sí
a que puedan ser ejecutadas y las partes recíprocamente satisfechas.
Entonces, generalizando esta solución a todos los contratos bilaterales, res-
pecto de los cuales la ley no haya establecido excepción en contrario, la

doctrina, por el mismo procedimiento que empleó en la elaboración de la

teoría de la resolución judicial de dicho contratos por el incumplimiento de
una de las partes, ha llegado a considerar que en ellos existe una condición
tácita de que la imposibilidad fortuita de ejecución de las obligaciones de
una de las partes también acarrea la extinción de las de la otra parte”6.
Adicionalmente, existe un interesante antecedente jurisprudencial que, de
manera tangencial, alude al efecto que, en los contratos bilaterales, tiene
la imposibilidad sobreviniente de la obligación de una de las partes en
la obligación correlativa de la contraparte. En sentencia de 5 de julio de
1935, la Corte Suprema de Justicia señaló:
“Si se tratara, en el caso que se estudia, de una extinción total, por razón de
fuerza mayor, de las obligaciones de Envigado; si lo extinguido por el caso
fortuito hubiera sido el haz de obligaciones a cargo de ese Municipio, no
habría duda alguna de que las obligaciones correlativas de Medellín se ha-
brían extinguido por contragolpe, no ciertamente por virtud de la condición
resolutoria sobreentendida en los contratos sinalagmáticos –la cual supone
una inejecución imputable al deudor- sino por razón de una regla de sime-
tría contractual, que técnicamente se cumple y explica por la noción de
causa de las obligaciones, noción que desempeña un papel preponderante
en los contratos bilaterales, en los cuales cada una de las partes juega el
doble papel de deudor y acreedor. En tales contratos, por virtud de la inter-
6
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del
Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Temis. Bogotá. 2018, p.572. “(…) con-
trato sinalagmático, cuya propia naturaleza, unida al principio de la buena fe que gobierna
el desarrollo de las convenciones en un sistema jurídico no formalista, constituye funda-
mento natural y adecuado para explicar que el incumplimiento de las obligaciones de una
de las partes (y aún su inejecución fortuita) debe autorizar a la otra parte para exonerarse
del cumplimiento de las suyas y para pedir la resolución de ese contrato que ha dejado de
responder a la intención que presidió su celebración” (p. 273).

Sobre el particular ver Gómez Vásquez, Carlos. El riesgo contractual en los códigos
civil y de comercio colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente. Opin. ju-
rid. vol.6 no.12 Medellín July/Dec. 2007. “Así las cosas, puede afirmarse que del régimen
general del Código civil se infiere que la extinción de una obligación convencional por
imposibilidad fortuita y sobrevenida de cumplimiento (art. 1625 CC) comporta la ineficacia
funcional del contrato, su extinción de pleno derecho, y la extinción consecuente de las
demás relaciones obligatorias contractuales (art. 1524 CC), a no ser que aquella obligación
extinguida tuviere por objeto una prestación de dar o entregar un cuerpo cierto, pues en ese
caso, en acogimiento de lo estipulado en el art. 1607 CC, la eficacia obligatoria del contrato
no se verá afectada por tal extinción, de manera que el acreedor de la obligación extinguida
tendrá que cumplir (en tanto que deudor) la prestación de su cargo (res perit creditori)”.

dependencia de las obligaciones que de ellos se derivan, al quedar extin-

guida por fuerza mayor la que contrajo una de las partes, desaparece la otra
porque queda sin el soporte de la causa, indispensable para su existencia”7.
Refiriéndonos a la situación en concreto que está viviendo el país y a la
teoría jurídica que se acaba de exponer, debemos considerar que la cues-
tión puede dar lugar a posiciones encontradas.
Para algunos, la pandemia no es el hecho que determina la imposibili-
dad sobreviniente, sino que el verdadero hecho lo constituyen las medidas
adoptadas por el Estado. Además, estas medidas no podrán catalogarse
como una fuerza mayor, por tratarse de una situación transitoria y no de
carácter absoluto.
Para otros, la pandemia en sí misma es el hecho que desencadena, no so-
lamente las medidas que ha debido tomar el Gobierno tendientes a que no
se propague el virus, sino también el acuartelamiento de la población y la
parálisis de la economía. Por ende, se trata de un hecho que podría con-
figurar una fuerza mayor o caso fortuito. Eso sí, siempre que ocasione la
imposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación.
No hay por qué descartar ninguna de las dos tendencias; ambas pueden ser
válidas según el contrato de que se trate. Será necesario analizar en cada
caso concreto si la pandemia o las medidas del Gobierno tornan imposible,
en términos absolutos, el cumplimiento de la prestación, independiente-
mente del carácter transitorio tanto de lo uno como de lo otro.
En conclusión, sobre este primer punto, la imposibilidad absoluta sobrevi-
niente para el cumplimiento de una obligación de dar o entregar un cuerpo
cierto, generada a consecuencia de la pandemia y las medidas tomadas por
el Gobierno para mitigarla, acarrea la extinción de la obligación y puede
ser alegada como un eximente de responsabilidad contractual por parte del
deudor.
Si se trata de obligaciones de hacer o no hacer, la imposibilidad sobrevi-
niente conduce a la extinción de la obligación del deudor, así como a la
extinción de la obligación correlativa. Lo anterior en tratándose de contra-
tos bilaterales.
7
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 05 de julio de 1935. G.J. XLII, No.
1897, p. 54. M.P. Eduardo Zuleta Ángel.

Finalmente, si nos encontramos ante una imposibilidad transitoria, incluso

en obligaciones de género dinerarias, aún cuando esta circunstancia no
acarree la liberación del deudor, sí podría ser relevante para eximir de la
mora y del perjuicio que esta ocasiona al acreedor.
La teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión se presenta como un remedio para los contratos
de ejecución sucesiva o diferida. El Código Civil no la reguló en la teoría
del contrato, por razones eminentemente políticas de la época, 1804, Có-
digo de Napoleón, precisamente porque el principio de seguridad jurídica
que se quería entronizar era el de la pacta sunt servanda. A pesar de ser la
rebus sic stantibus una institución que venía desde el derecho romano, no
se quiso incorporar para darle prevalencia a los afanes de seguridad que re-
clamaba la sociedad de la época. Don Andrés Bello mantiene en su proyec-
to la misma pretensión y, por ello, la teoría queda en principio proscrita.
Se revive en Francia, en el Consejo de Estado, en el conocido caso de la
compañía de gas de Burdeos, que tenía celebrado con la municipalidad un
contrato de suministro de gas para las redes domiciliarias a 30 años. El
contrato se vio desequilibrado por la ocurrencia de un hecho extraordina-
rio, que también afectó a la humanidad en general, la Gran Guerra.
Así las cosas, no existiendo norma que la consagrase, fue la jurisprudencia
la que nuevamente reimplantó la teoría de la imprevisión, con las siguien-
tes premisas8:
i) Es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva o de tracto suce-
sivo.
ii) Exige el acaecimiento de una circunstancia extraordinaria que las
partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato, por
tanto, imprevisible e irresistible.
iii) La circunstancia extraordinaria debe alterar la prestación de futuro
cumplimiento.
8
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de octubre de 1936. G.J. XLIV.,
p. 457; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 23 de mayo de 1938. G.J. XLVI.,
p. 544.

iv) La circunstancia extraordinaria ocasiona una dificultad para el

cumplimiento de la prestación, no una imposibilidad absoluta. En
esta medida, se produce un desequilibrio por causa de una excesi-
va onerosidad sobreviniente que afecta la equidad del contrato.
La teoría conduce a solicitarle al juez que ordene los reajustes que la equi-
dad indique, si ello fuere posible y, de no serlo, que ordene la terminación
del contrato.
En Colombia, la Corte Suprema de Justicia comenzó a hablar de la teoría
desde el año 1936, fundamentada en principios generales. Posteriormente,
la consagra el Código Sustantivo del Trabajo a mediados del siglo pasado
y el Código de Comercio la incluye en su artículo 8689 para la teoría gene-
ral del contrato. Se aplica a la contratación estatal en virtud del artículo 13
de la Ley 80 de 1993 y, además, con fundamento en lo que en forma expre-
sa advierte para la contratación de las entidades estatales el inciso primero
del artículo 5 que señala: “(…) En consecuencia tendrán derecho, previa
solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecua-
ción económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”. Esta
última norma prevé una intervención directa de la administración a fin de
buscar una solución a la circunstancia extraordinaria que afecta el contra-
to, sin la necesidad de intervención judicial. En el evento en que la admi-
nistración no lo haga, se podrá acudir a la teoría general de la imprevisión
consagrada en el Código de Comercio.
La jurisprudencia10 del Consejo de Estado, ha aplicado la teoría de la im-
previsión con los siguientes lineamientos:
9
“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la ce-
lebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la
prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte
excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.
10
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2003. Exp. 17554. C.P.
Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiem-
bre de 2003. Exp. 15119. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

“1) que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser
razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que
produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordi-
naria y excepcional.
(…)
[L]a ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se
toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se re-
duce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente
excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordina-
rio; es siempre un álea normal que debe permanecer al cargo del contratante.
(…)
Por lo demás, se tendrán en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos y no
las ganancias posibles que el cocontratante hubiera podido obtener de no
ocurrir el trastorno del contrato. La imprevisión no cubre ni asegura ganan-
cias; solo es una ayuda en las pérdidas. Por ello, y esta es otra condición
importante, por vía de la teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas
las pérdidas sufridas por el contratante, sino las que sean menester cubrir
para que el alea del contrato pase de un límite extraordinario o anormal a
un límite normal o común. La administración pública, al otorgar esa ayuda
al contratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la
ecuación económico – financiera del contrato vuelva a condiciones razona-
bles, contractuales”11.
Interesante el desarrollo jurisprudencial del honorable Consejo de Estado.
Sin embargo, hay que reconocer que implica una limitación que la ley no
señala. Sentar como premisa general que el contrato debe llevarse simple-
mente al punto de no pérdida, puede ir precisamente contra el principio
de razonabilidad que la misma jurisprudencia invoca. Imagínese el mis-
mo caso que dio lugar a reimplantar la teoría en Francia, un contrato de
suministro de gas a 30 años que tenga que seguir siendo atendido por el
proveedor con cero posibilidades de ganancia.
La justificación de la jurisprudencia contenciosa, para el límite que ella
ha impuesto, pareciera ser, según la doctrina, que la indemnización por la
imprevisión no obedece a la reparación de un perjuicio originado en una
11
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003. Exp. 15119.
C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

responsabilidad imputable a la administración, sino en un daño resultante

de un alea externo al contrato y a las partes, lo que conlleva a que la repa-
ración no tenga que ser integral.
La actual pandemia y las medidas gubernamentales adoptadas para con-
jurarla podrían configurar una circunstancia extraordinaria que permitiera
cumplir los requisitos que exige la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Aunque la ley no desarrolla el concepto de circunstancia extraordinaria, sí
hay un referente que sirvió para la reimplantación de la teoría en Francia,
que fue la Gran Guerra. Por ello, la doctrina ha sostenido que debe tratarse
de un hecho que afecte a la sociedad en general, no a la órbita individual
del contratante, que no haya podido preverse al momento de la celebración
del contrato y que altere gravemente la prestación de futuro cumplimiento,
causando un desequilibrio en la ecuación contractual.
El remedio que hemos analizado podría servir para algunos contratos de
ejecución sucesiva, periódica o diferida, donde no se presente una impo-
sibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación. No es remedio
para contratos de ejecución instantánea, así tengan fraccionamiento para el
cumplimiento de sus obligaciones. La venta a plazo o con entrega por ins-
talamentos, no es susceptible de la aplicación de la teoría, pues el fracciona-
miento es una modalidad de la ejecución y no de la estructura contractual.
Además, no puede perderse de vista que el contrato es un acto de previ-
sión, que implica organización y planeación de las partes. La atribución de
riesgos contractuales excluye la aplicación de esta teoría. Por lo tanto, es
necesario examinar cada contrato y cada caso en particular con el fin de
estudiar la procedencia o no de este remedio.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la teoría de la imprevisión es apli-
cable únicamente a contratos que se encuentren en curso, no es una solu-
ción para reclamar perjuicios. Esta circunstancia debe ser valorada por los
jueces al momento de la admisibilidad, no solamente de la demanda, sino
de la medida cautelar que la acompañe, pues ningún sentido tendría diferir
un reajuste cautelar o una suspensión contractual, para el momento de la
sentencia. Ello haría nugatorio el remedio que ofrece la teoría del contrato.
La duración del proceso, aún en estas épocas de oralidad suspendida, siempre
han hecho nugatoria la aplicación de la teoría, pues el problema que encierra

el contrato no puede esperar el trámite y el advenimiento de una sentencia.

Es preciso impetrar, de entrada, una medida cautelar innominada de reajuste
provisional o de suspensión, afortunadamente ahora admitidas por el Código
General del Proceso, y esperar la comprensión del juez para que la dicte y
evite así una consecuencia nefasta para los propósitos contractuales.
Hecho del príncipe

Adquiere una especial relevancia hacer referencia a este medio exonera-
tivo de responsabilidad en el derecho común, en la medida que el artículo
6412 del Código Civil lo consagra como constitutivo de fuerza mayor o
caso fortuito. En relación con los efectos que esta circunstancia acarrea
para la relación obligatoria, nos remitimos a los planteamientos expuestos
en el acápite correspondiente de este escrito.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado lineamientos
acerca de lo que podría hacerse frente al mismo hecho de la administra-
ción, precisamente por ser el Estado parte del contrato y quien produce las
medidas que, en un momento dado, pueden causar el desequilibrio con-
tractual. En este sentido, ha indicado que el hecho del príncipe se genera
“cuando el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que
era imprevisible al momento de la celebración del contrato y que incide en
forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma extraordinaria o
anormal la ecuación financiera surgida al momento de proponer el contra-
tista su oferta o celebrar el contrato (…)”13.
Se trata de un supuesto de responsabilidad contractual sin falta, que con-
duce a la indemnización integral de los perjuicios ocasionados. En esta
medida, la entidad contratante “está obligada a reconocer tanto el daño
emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella
ocasionado”14.
12
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
funcionario público, etc.”.
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.
14
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del
18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

En relación con la hipótesis de responsabilidad contractual sin incumpli-

miento que se suscita con el hecho del príncipe, el Consejo de Estado, en
sentencia de 14 de abril de 2005, señaló los siguientes requisitos:
“(i) un daño antijurídico, que en este caso está dado por la alteración de la
ecuación económica del contrato; y
(ii) su imputabilidad a la acción legítima del Estado contratante, que emite
un acto general y abstracto; y en relación con sus consecuencias económi-
cas, también puntualizó que:
(iii) el contratista tiene derecho a recibir una indemnización integral, que
comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, o sea que se le
deben reconocer las utilidades que hubiera dejado de percibir con ocasión
de la decisión administrativa”15.
De conformidad con lo expuesto, es posible concluir que la expedición de
las medidas de emergencia por parte del Gobierno con ocasión de la decla-
ratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, consti-
tuyen un hecho sobreviniente, imprevisible y externo, que puede ocasionar
un desequilibrio económico en muchos contratos estatales y que, por tanto,
habilita el ejercicio del medio de control de controversias contractuales
con el fin de obtener una indemnización de perjuicios.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que la posición mayoritaria en
el Consejo de Estado ha sido la de reconocer la configuración del hecho
del príncipe únicamente cuando el acto de carácter general y abstracto que
genera un desequilibrio en el contrato proviene de la entidad contratante16.
Con todo, ha reconocido en algunas oportunidades la aplicación de la teo-
ría del hecho del príncipe en eventos en los cuales el acto general y abs-
tracto que produce una afectación en el contrato proviene de una autoridad
pública diferente de la entidad contratante.
En sentencia de 27 de marzo de 1992, con ponencia del H. Consejero
Carlos Betancur Jaramillo, la Sección Tercera señaló que el hecho del
príncipe consiste en un “[h]echo, siempre de carácter general, que puede
15
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, exp. 28.616, C.P.
Germán Rodríguez Villamizar.
16
Ver sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119; sentencia de 04 de febrero de 2010,
Exp. 16017, sentencia de 24 de julio de 2013, Exp. 20183; sentencia de 25 de abril de 2012,
Exp. 21909.

emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Es-

tado”. También en aclaración de voto frente a la sentencia de 4 de febrero
de 2010, la H. Consejera Ruth Stella Correa Palacio, indicó:
“Mi disentimiento con la tesis expuesta recientemente por la Sala y que
ahora reitera, estriba en que considero que el hecho del príncipe como
fuente indemnizatoria ante el desequilibrio de un contrato, es el resultado
de un acto emanado o expedido por cualquier autoridad u órgano del Es-
tado. En este mismo sentido se pronunció en Sentencia de 15 de febrero
de 1999 (Exp. 11194), en la cual expresó que el equilibrio económico del
contrato puede verse alterado durante su ejecución por actos de la adminis-
tración como Estado y puntualizó que “es aquí donde recobra aplicación
la teoría conocida como “el hecho del príncipe”, según la cual cuando la
causa de la agravación deviene de un acto de la propia administración con-
tratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en
cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio
del contratista, debe ésta restablecerse”.
Con las anteriores citas de voces disidentes en el Consejo de Estado sobre
la concepción del hecho del príncipe, se abre la posibilidad de que en te-
mas como el confinamiento obligatorio ordenado por un decreto ejecutivo,
que no es de emergencia, pudiera constituirse un hecho del príncipe frente
a relaciones contractuales en las cuales la administración central no es la
contratante.
La buena fe
La buena fe entendida como un deber de comportamiento probo, que se
impone durante todo el iter contractus a las partes que participan en él,
adquiere una dimensión especial durante la ejecución del contrato. El artí-
culo 160317 del Código Civil y el 87118 del Código de Comercio, advierten
en forma expresa que los contratos deben ejecutarse de buena fe, deber que
se impone en las contrataciones privadas y públicas.
17
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
18
“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no
sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de
los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

La buena fe impone a los contratantes en la etapa de ejecución del contrato

tener el mayor miramiento sobre la expectativa y propósito contractual de
su contraparte. El contrato no es un ring de boxeo y la buena fe se convier-
te en un elemento dinamizador de las exigencias de comportamiento probo
y razonable a fin de que cada cual alcance el fin propuesto y buscado con
el contrato.
Ante circunstancias extraordinarias como las que venimos analizando, con
ocasión de la pandemia y las medidas adoptadas para conjurarla, el diálogo
interpartes debe existir y se debe imponer para tratar de solucionar directa-
mente los tropiezos y vicisitudes que experimenta el contrato en ejecución.
No aceptar el diálogo, el ajuste y la revisión razonable de las prestaciones
contractuales puede derivar en una desatención de dicho deber de compor-
tamiento y puede ser fuente de responsabilidad.
Del contrato no solamente emanan prestaciones, sino deberes como la bue-
na fe y todos los subdeberes que ella comprende, entre los cuales pueden
citarse el de información, seriedad, razonabilidad y muy especialmente, el
de lealtad en la etapa de ejecución. Además, no se puede perder la perspec-
tiva de la conmutatividad que implica la relación contractual atendiendo a
la naturaleza de cada contrato. La buena fe impone a las partes mantener el
equilibrio contractual para que dicha conmutatividad no se rompa.
En los contratos de ejecución instantánea, respecto de los cuales no tiene
cabida la teoría de la imprevisión, la buena fe y el principio de la conmu-
tatividad del contrato pueden aparecer como soluciones a las cuales las
partes pueden acudir ante el desequilibrio que ocasione una circunstancia
extraordinaria, como la que actualmente se vive.
El abuso del derecho

Restablecida la teoría de la imprevisión en el derecho francés, siguieron
las reflexiones desde la perspectiva de la filosofía del derecho tendientes a
justificarla. La teoría del abuso del derecho, por supuesto, ocupó un lugar
especial. Si una de las partes exige el cumplimiento estricto del contrato a
su contraparte, cuya prestación se ha visto afectada por una circunstancia
extraordinaria, podría estar abusando de su derecho al cumplimiento del
contrato.

El principio está expresamente establecido en el artículo 83019 del Código

de Comercio y la jurisprudencia ha hecho uso de él para dinamizar la teoría
general del contrato. Se convierte en una fuente resarcitoria de perjuicios
ante el abuso de la posición dominante, como ha advertido en el pasado la
Corte Suprema de Justicia20.
Si bien no se trata de un problema de posición dominante en la contrata-
ción, sí se trata de una situación de abuso en la que incurre el contratante
que, a sabiendas de la ocurrencia de graves hechos imprevisibles que afec-
tan la prestación de futuro cumplimiento, se obstina en exigirle a su con-
traparte que esta sea atendida sin consideración alguna. Quien se comporta
abusivamente en la relación contractual deberá indemnizar los perjuicios
que cause con su conducta.
Conclusiones
• Los hechos como la pandemia y las medidas dictadas por el Gobier-
no Nacional tendientes a conjurarla, sin duda, configuran circunstan-
cias extraordinarias, imprevisibles e irresistibles llamadas a afectar
los contratos en curso.
• La solución que presenta nuestro sistema jurídico es variopinta,
constituida por un conjunto de remedios, de diferente naturaleza y
finalidad, los cuales se deberán utilizar dependiendo de la clase de
contrato que se trate.
• La finalidad que buscan los diferentes remedios en algunas oportuni-
dades conduce al resarcimiento del perjuicio y, en otras ocasiones, a
la terminación del contrato o a reequilibrarlo hacia el futuro. En este
último caso, no debe perderse de vista que lo que busca reestablecer-
se es la conmutatividad subjetiva originaria, esto es, la situación de
equilibrio inicial del contrato, que no necesariamente se tratará de un
equilibrio objetivo.
• Es necesario atender al contenido de cada contrato, particularmente,
a la distribución de los riesgos.
19
“El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.
20
Ver Corte Suprema de Justicia, sentencia de 19 de octubre de 1994. M.P. Carlos Esteban
Jaramillo Schloss; Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de febrero de 2001. M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Bibliografía
Código Civil [Código]. (2020) Ed. 44. Legis.
Código de Comercio [Código]. (2020) Ed. 43. Legis.
Congreso de la República. (28 de octubre de 1993). Ley 80 de 1993. DO: 41.094.
Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 05 de julio de 1935. G.J.
XLII, No. 1897. Pp. 52-55. M.P. Eduardo Zuleta Ángel.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de octubre de
1936. G.J. XLIV. P. 457
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 23 de mayo de
1938. G.J. XLVI. P. 544.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de
1994. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de
2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de marzo de 1992. C.P.
Carlos Betancur Jaramillo.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2003. Exp.
17554. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 28 de septiembre de 2003. Exp.
15119. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de abril de 2005, exp.
28.616, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Aclaración de voto a la sentencia de 04 de
febrero de 2010. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
GÓMEZ-VÁSQUEZ, C. El riesgo contractual en los códigos civil y de comercio
colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente. Opin. jurid. vol.
6 no.12 Medellín July/Dec. 2007.
HINESTROZA, F. (2007). Tratado de las obligaciones. (3ª Edición). Universi-
dad Externado de Colombia.
OSPINA-FERNÁNDEZ, G., OSPINA-ACOSTA, E. (2018). Teoría General
del Contrato y del Negocio Jurídico. (7ª Edición). Temis.

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA
COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS,
GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS SOCIEDADES Y LOS ESTADOS
¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!
Camilo Ernesto Rodríguez-Gutiérrez*

Resumen: Breve exposición de los eventos acaecidos –y aún

en desarrollo para el momento en que se escribe– con ocasión
de la pandemia de COVID-19 en relación con los tributos. Pre-
senta un escenario que trata la COVID-19 como una amenaza
subestimada, desde la visión mundial y, en especial, para el caso
colombiano. Realiza una breve descripción sobre el origen de la
pandemia, su motivador y las dinámicas que se dieron a su alre-
dedor a partir de las versiones oficiales reproducidas en medios
informativos de acceso general. Reflexiona sobre las exigencias
que imponen el manejo de la crisis y sus incompatibilidades con
los tiempos previos al mismo, lo que indefectiblemente supondrá
un cambio por lo menos transitorio en el actuar de las personas,
las sociedades y los Estados; sobre lo nunca pensado en el diseño
e implementación de políticas económicas, que en un escenario
como el actual, no dejan de acentuar profundas contradicciones;
hace una presentación de lo nunca antes previsto y que se hace
presente de manera manifiesta con ocasión de la pandemia. En el
numeral tercero se presentan las crisis que acompañan la presente
pandemia. Luego en el numeral cuarto se hace una presentación
sucinta sobre la naturaleza y orígenes del tributo moderno para,
en el numeral quinto, abordar el manejo que se le ha dado a la
crisis de la COVID-19 en el Estado colombiano, en particular,
desde la visión impositiva con ocasión del estado de emergencia,
especialmente para el caso del impuesto solidario, sin dejar de
*
Abogado. Especialista en Derecho Tributario. Magíster en Derecho Pú-
blico. ORCID 0000-0002-4160-7621. Investigador Académico - Con-
sultor. Contacto: [email protected]

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA. COVID-19, NUEVAS REALIDADES E IMPERIOSAS EXIGENCIAS, GRANDES RETOS FUTUROS PARA LAS
SOCIEDADES Y LOS ESTADOS ¿Y COLOMBIA? ¡¡¡BIEN, GRACIAS!!!
reseñar otros temas que se han venido presentando en el manejo de la pandemia.

Ensayo expositivo.
Palabras clave: COVID-19 - Pandemia - Crisis - Estado - Tributos.
TAXES IN TIMES OF A PANDEMIC

COVID-19. NEW REALITIES, IMPERIUS DEMANDS,
BIG FUTURES CHALLENGES FOR SOCIETIES AND STATES.
AND COLOMBIA? WELL, THANKS!!!
Abstract: A brief discussion of the events that have taken place in relation to
taxes –and are still occurring at the time of this writing– due to the COVID-19
pandemic. It presents a scenario that treats COVID-19 as an underestimated threat
from a global perspective, and especially for Colombia. It briefly describes the
origins of the pandemic, the reasons for its propagation, and the dynamics around
it based on the official versions reported in the general media. It reflects on the
demands imposed by the management of the crisis and their incompatibility with
the times that preceded it, which will inevitably entail at least transitory changes
in the actions of people, societies, and States. And it discusses what has never
before been foreseen and has become manifest with the pandemic, with regard to
what has never been considered in the design and implementation of economic
policies, which in current circumstances do not cease to accentuate profound
contradictions. Section Three presents the crises generated by the pandemic.
Section Four then makes a succinct presentation about the nature and origins of
modern taxation. And Section Five addresses the management of the COVID-19
crisis in the Colombian State, in particular from a tax perspective under the state of
emergency, especially with regard to the solidarity tax, while summarizing other
issues that have arisen in the management of the pandemic. Expository Essay.
Key words: COVID-19 - Pandemic - Crisis - State - Taxes.
Advertencia
Para el momento de redacción del presente escrito los hechos de la
pandemia generada por la COVID-19 aún se encuentran en vertiginoso
desarrollo; el texto no está escrito desde la medicina ni desde la economía,
ni tampoco desde la política, y las referencias a estos campos científicos
se realizan desde la relativa gran distancia, pero indefectible relación
que las bases jurídicas presentan con estas específicas áreas, y dando
por sentado el reconocimiento sobre la interdependencia y conexidad del
conocimiento.

CAMILO ERNESTO RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ
Introducción
Transcurriendo los días de la cuarentena causada por la pandemia origi-
nada por la COVID-19, el presente ensayo realiza una serie de diferentes
reflexiones válidas sobre las implicaciones generadas por la crisis global,
las nuevas realidades que se presentan a la sociedad y los retos que se plan-
tean a futuro en general, y en particular sobre el papel que los tributos de-
sarrollan en el presente y futuro inmediato. Para ello se abordan desde un
plano crítico las políticas públicas y económicas que explican el delicado
estado de la situación, teniendo como punto central el proceso privatizador
de servicios públicos, el cual, debido a un exceso de optimismo, o falta de
previsión a una situación como la actual, hace entonces necesarísima la
entrada en escena del Estado.
Calificar la situación como una crisis no es de manera alguna exagera-
ción, las repercusiones de los hechos y las medidas que han llegado junto
con la pandemia han generado un tenso momento que funda una serie de
incomodos interrogantes, tanto de nosotros como personas considerados
individualmente, como de sociedad, y que tienen como raíz propia nuestro
punto más básico, la vida, nuestra propia vida, que al extrapolarse se iden-
tifica en la vida del otro, la vida de los otros.
Las medidas tomadas por los diferentes Estados ante los hechos por to-
dos conocidos han producido, “aparentemente”, de manera no deseada,
un serio rompimiento en el –ahora reconocible– frágil equilibrio entre
la producción de bienes y servicios y el consumo de estos, no es nada
diferente a una crisis económica, pero una crisis económica desconocida,
no vista anteriormente en escala asimilable. Pero no solamente se trata de
una crisis económica, también es una crisis social, e incluso existencial
si se permite.
El control del virus ahora conocido como COVID-19 golpea uno de los
puntos más sensibles de la humanidad, la interacción. Las medidas esta-
blecidas tienen como común denominador la limitación de interacción
física que, a simple vista, podría ser considerada hasta menor, pero que
desenvuelve toda una serie de alcances que imponen la interacción “vir-
tual” como medio alterno. Hábitos sociales como el saludo de manos, o
de beso, el brindis y hasta los abrazos ahora son replanteados; la cara,

ahora cubierta por lentes, escudos faciales y mascarillas de todo tamaño

y diseño, son todo un reto para sordos y muchas otras personas; guantes,
desinfección de zapatos y tomas de temperatura; lavado de compras…
etc. toda una serie de rituales nuevos para hacer frente a un enemigo invi-
sible que modifica bruscamente los hábitos y que hace parecer cualquier
medida como poca.
Temas antes no vistos, de inmediato, son ahora relevantes y del primer
orden; capacidad de atención en cuidados intensivos; capacidad de hor-
nos crematorios; cantidad de tierra para campos santos con disposición
a recibir incluso a personas sin identificar. La necesidad de la prestación
del servicio de salud para las personas; la asistencia social a población
vulnerable; el mantenimiento del orden público; son todas cuestiones que
antes se observaban de maneras muy distintas y que, en tiempos post
COVID-19, van a ser abordadas de maneras diferentes, lo que implica de
una manera u otra el replanteamiento del gasto público, y con ello de la
mano, sus ingresos, y en ese punto el interrogante llega indefectiblemente
a los tributos.
¿Cómo sostener todo ese andamiaje que requiere estar a la altura de las
circunstancias?, ¿todas estas nuevas exigencias, cómo financiarlas? Lo
obvio se hace plausible y así entonces no todos podrán responder de la
misma manera, sus puntos de inicio para el control de la pandemia no son
iguales, no hay uniformidades, y ello conlleva asimetrías, y esas asimetrías
tienen consecuencias; el futuro depara grandes retos, ¿qué tan preparados
estamos?
En este mismo momento el papel del Estado es protagónico, pero no hay
que olvidar como anteriormente fue dejado a un lado deliberadamente ante
la enérgica acusación de su incapacidad para manejar las cosas; ante los
actuales hechos ahora es implorada su presencia y participación. Entre to-
das sus múltiples formas de intervención no se hace esperar la más temida
de todas, hacer uso de su poder tributario para el establecimiento de nue-
vos tributos.
Una de las respuestas tempranas del Estado colombiano fue el estableci-
miento de un tributo –transitorio–, vía decreto legislativo –dado el actual
estado de excepción, que le permite al gobierno ejercer competencias que

normalmente detenta el Congreso–, llamado “impuesto de solidaridad”

para los funcionarios públicos que devenguen salarios superiores a cierto
tope. Esta temprana reacción abre el interrogante sobre el papel de los tri-
butos en las crisis que sortean los Estados, ¿qué tan pertinentes son?, ¿son
necesarios?
La COVID-19 –orígenes y desarrollo–.

Ahora es una palabra por todos conocida, temida por muchos y hasta anec-
dótica para otros, pero no siempre fue así, este neologismo al igual que
todas las demás palabras, también tiene su propia historia.
No fue en el presente año de 2020 cuando todo empezó, pero si fue cuan-
do se desencadenaron toda una cadena de hechos que cambiarían la nor-
malidad hasta ahora conocida. El lugar: Wuhan, China. El médico: Li
Wenliang. Fue él quien empezó a registrar toda una serie de cambios que
observó en sus pacientes en el hospital, quienes presentaban una serie de
síntomas antes conocidos ampliamente por el personal de atención; pero lo
extraño es que se presentaban de manera conjunta y altamente violenta, lo
que no era común, no hay antecedentes ni registros de algo así1.
Los reportes se empiezan a realizar, “se supone que” las autoridades los
recepcionan; con las muchas advertencias realizadas y los cuerpos que
las evidencian entienden que se enfrentan a algo desconocido, un virus
criptogenético hace su aparición. Es diciembre del año 2019 y se em-
piezan a notificar a la Organización Mundial de la Salud (OMS) casos
por neumonía, en ese momento denominada informalmente neumonía de
Wuhan2.
Segunda semana de enero de 2020, empiezan a ser reportadas víctimas
mortales que, aunque todas diferentes entre sí, tenían aspectos en común:
1
WOO, Genevive. Coronavirus: cómo comenzó todo. Discovery Networks International.
Marzo 25 de 2020. Acceso Disponible En: https://www.tudiscovery.com/discovery/corona-
virus/video/coronavirus-como-comenzo-todo
2
Cronología del coronavirus: así comenzó y se extendió el virus que tiene en alerta al mundo.
CNN. Febrero 20 de 2020. Acceso Disponible En: https://cnnespanol.cnn.com/2020/02/20/
cronologia-del-coronavirus-asi-comenzo-y-se-extendio-el-virus-que-pone-en-alerta-al-
mundo/

estado febril severo, tos seca, dolor de cabeza, dolor de garganta, estado
diarreico, alteración en el sentido del gusto, rinorrea y complicaciones res-
piratorias severas3 que aún con ventilación mecánica no logran respirar por
sí solas; además, todos los pacientes tienen en común que eran visitantes
y consumidores del mercado de Wuhan, lugar en el que es normal el co-
mercio de animales salvajes para el consumo humano4. Ahora –pasadas
diecisiete semanas–, es que podemos concluir que incluso antes ya habían
muerto personas por causa del virus, sino que su deceso no fue referencia-
do directamente con este, en otras palabras, que haya víctimas anteriores
a las reportadas en diciembre, que haciendo los cálculos de incubación
por los datos que ya se conocen hoy se podrían ubicar desde septiembre a
octubre del año 2019.
Se activan las alarmas y empieza una carrera –primeramente, en secreto,
por conocer el caso cero– en búsqueda de conocimiento, solo y puro co-
nocimiento. ¿Qué es? ¿Cómo se llama? ¿De dónde viene? ¿Se transmite?
¿Cómo lo hace? ¿Por qué es tan agresivo? ¿Repite? ¿Afecta a todos por
igual? ¿Muta?
Es pleno siglo xxi y la ciencia tiene que justificarse desde las bases. ¿Por
qué hay que ponerle nombre, cuál es la necesidad, para qué saber de dón-
de viene, por qué saber cómo se transmite? Las personas se cuestionan,
la población se inquieta. Ahora lo que se consideraba obvio, ya no lo es
tanto y lo que se pensaba no requería explicación, la exige; hay que saber
cómo llamarlo para no confundirlo con otras patologías ni virus; hay que
identificarlo plenamente para determinar soluciones propias a él; hay que
saber de dónde viene para saber así quiénes han estado en riesgo de conta-
gio, quienes podrían estar contagiados, determinar quienes más se puedan
llegar a contagiar; se hace necesario conocer cómo se transmite para saber
cuáles medidas tomar para evitar o disminuir el contagio.
Conocimiento, sólo eso, no es nada diferente, solo conocimiento, es como
si las apariencias de facilidad de acceso a él, durante los últimos tiempos,
3
Organización Mundial de la Salud. Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coro-
navirus (COVID-19). Marzo 27 de 2020. Acceso Disponible En: https://www.who.int/es/
emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses?gclid=
EAIaIQobChMI6qenmOWz6QIVg7LICh2XqQEoEAAYASAAEgIAFfD_BwE
4
WOO, G. Op. Cit.

nos hubieran hecho perder la noción de su importancia, como si diéramos

por sentado su presencia, aquí tenemos entonces un espacio por llenar.
Ya desde el año 2015 se había cambiado la metodología para la denomina-
ción de los virus, los errores del pasado habían causado estigmatizaciones
de países y animales. La idea entonces es no volver a cometer los errores
de la “fiebre española” ni el “virus de las vacas locas” ni la “fiebre por-
cina”. Es la segunda semana de febrero y la OMS se refiere a él como
COVID-19, por ello que se haya presentado como gran noticia su identifi-
cación genética –aunque no hay noticias de confirmaciones por terceros–,
ese paso era trascendental para entender a qué nos enfrentamos5.
Con la información suficiente, la autoridad competente en la materia, el
Comité Internacional de Taxonomía de Virus, le asigna la denominación
de SARS-CoV-26. Esta denominación no es caprichosa, hay un porqué de
ello y es que responde a las siglas en inglés –que si bien no es la lengua
más hablada en el mundo, fuertemente se impone en el ámbito científi-
co– para el síndrome respiratorio agudo grave, Severe Acute Respiratory
Syndrome SARS; CoV porque se trata de un coronavirus, ya conocidos
desde la década de los años sesenta e identificada su existencia desde la
prehistoria en animales, y dos (2) porque es diferente al SARS-CoV iden-
tificado ya años antes7.
De toda esta información es que se empieza a concluir que se trata de una
transmisión zoonótica a humanos, de muy rara ocurrencia, y que por la
información genética disponible muy seguramente el virus proviene de los
murciélagos, los cuales se comercializan tanto vivos como sacrificados en
el mercado de Wuhan; los indicios se alinean entonces por los “primeros”
pacientes.
5
BRANSWELL, Hellen. The new pneumonia-causing virus needs a name. It may be tricky.
STAT, 2020. Acceso Disponible En: https://www.statnews.com/2020/01/23/its-been-se-
quenced-its-spread-across-borders-now-the-new-pneumonia-causing-virus-needs-a-name/
6
LESNEY, Mark. SARS-CoV-2: ¿qué hay en el nombre?. Medscape, 2020. Acceso Disponi-
ble En: https://espanol.medscape.com/verarticulo/5905107
7
Coronavirus: por qué COVID-19 se llama así y cómo se nombran los virus y las enferme-
dades infecciosas. BBC News. Acceso Disponible En: https://www.bbc.com/mundo/noti-
cias-51912089

La información que llega de Oriente es fragmentada, dispersa e incomple-

ta, el tiempo corre muy rápido; no es del interés de la masa que se encuentra
saturada con otras noticias; en Occidente el tema pasa casi que desaperci-
bido, lo que ayuda a subestimarlo, solo será cuando –posteriormente– el
virus haga sentir su presencia con toda intensidad que Occidente, desde su
profundo eurocentrismo, dirija la atención sobre el tema y realidades como
la de España o Italia no quieran ser repetidas. Así llego la COVID-19 a
Occidente, entre la ingenuidad, el desconocimiento y la negación.
Así el pasaje de Troya se convierte en un incómodo referente. Mientras
en el relato macedónico era un obsequio, y los troyanos –que ya habían
soportado diez años de fuerte asedio– ante el castigo que recibe de los
dioses Laocoonte y sus hijos por desconfiar del gesto de buena voluntad,
rechazan toda idea de duda, nunca activaron las defensas, y fue así como el
enemigo los infiltró para consumirlos desde adentro. Este suceso, amplia-
mente narrado en los textos clásicos desde la Odisea hasta la Eneida sirve
como medio de ilustración para los excesos de confianza, y así sucedió con
la COVID-19, fue abiertamente subestimada, un moderno y muy actual
ejemplo de un troyano.
Fue tiempo después, ya entrado marzo, que al cumplirse determinados pa-
rámetros “técnicos” –previamente establecidos– que la OMS declara la
pandemia, ya desbordada China y con presencia global del virus, las per-
sonas tienen que ponerse al tanto de la situación.
Las crisis desatadas en tiempos de pandemia

La pandemia declarada por la OMS no produjo resultados de una sola vez,
todos los países no reaccionaron de la misma manera ni al mismo tiempo,
podría sostenerse que fue por etapas, lo cierto es que a la vuelta de tres
semanas el escenario era completamente diferente.
Si bien el mundo globalizado del siglo xxi es diferente al globalizado del
xvii, lo es porque la realidad de la intercomunicación es más vibrante que
nunca. Ya no se requiere de semanas o meses para conocer de los sucesos;
la digitalización y la virtualidad disminuyen las distancias físicas, ahora
las versiones “oficiales” son más susceptibles de ser controvertidas que
nunca. Es el apogeo de las noticias falsas, millones de personas conectadas

a las redes sociales siendo presa de información falsa, parcialmente cierta

o deliberadamente incorrecta8.
Esa intercomunicación no solo es de información, también lo es de perso-
nas, de bienes y servicios; el manejo de la pandemia de COVID-19 exi-
gió una reducción de movimiento que implicó unos alcances severos en
la actividad social y productiva. Así, las imágenes de las fabricas vacías;
aeropuertos desolados; pistas de aterrizaje saturadas de aviones en tierra;
las bolsas de valores en números rojos; autopistas, antes congestionadas,
ahora completamente desiertas se presentaban ante una atemorizada te-
leaudiencia.
Las consecuencias no se han limitado al orden nacional. Presenciamos un
fenómeno global, a una escala nunca vista para esta clase de sucesos en
la modernidad, que ha dejado al descubierto toda una serie de situaciones
que con anterioridad eran pasadas por alto y hasta ignoradas. ¿Cuál será
el resultado de todo esto? Grandes retos son los que asume la humanidad
en estos tiempos. ¿Cuál es el papel del derecho en un escenario como el
actual?
Nada parecido había sucedido en el siglo xxi, ya con anterioridad la huma-
nidad había enfrentado virus letales como el VIH, el ébola y muchos más,
pero ninguno en una escala como la de la COVID-199. De un momento a
otro las medidas llegan intentando “aplanar la curva” con una rigidez solo
concebida en las más extremas películas y novelas distópicas de ciencia
ficción, pero la realidad supera la ficción y las estremecedoras imágenes
que recorren el planeta ya no se diferencian de las noticias falsas, ya no se
sabe qué creer.Las imágenes de Guayaquil se convierten en el escenario
menos deseado.
La pandemia global de COVID-19 deja al descubierto injusticias, asime-
trías y desigualdades por tantos años ignoradas, así como indirectamente
8
Coronavirus: los medios de comunicación y su credibilidad. Deutsche Welle, 2020. Acceso
Disponible En: https://www.dw.com/es/coronavirus-los-medios-de-comunicación-y-su-
credibilidad/a-53167054
9
BUJ, Antonio. La COVID-19 y las viejas epidemias. No es la Tercera Guerra Mundial, es
el capitalismo. En: Ar@cne, Universidad de Barcelona. Vol. XXIV # 242, Mayo 1 2020.
DOI: 10.1344/ARA2020.242.31379. Acceso Disponible En: DOI: https://doi.org/10.1344/
ara2020.242.31379

alimentadas. Lo evidente se hace manifiesto: la pandemia no es igual para

ricos que para pobres. Este hecho no es nuevo, ya se había visto con ante-
rioridad, el caso del VIH puede servir de ejemplo, el manejo diferente en
los países desarrollados frente a aquellos que se encontraban en tránsito al
desarrollo arrojó distintos resultados, igualmente está pasando y se hará
más manifiesto con la COVID-19, aquellos con menos recursos y acceso a
los bienes públicos serán los más presentes en las estadísticas10.
El virus en sí mismo no tiene ideología, no tiene preferencias económicas
ni sociales; sin embargo, no afecta de igual manera a todos. La pande-
mia hace más visibles las problemáticas ya existentes que se ignoraron y
alimentaron durante décadas, pero que ahora son más inquietantes y mo-
ralmente reprochables. ¿Dónde están los muertos?, ¿hay relación entre la
pobreza y el número de víctimas?, ¿se pueden identificar mayores grupos
poblacionales afectados? ¿Evitar la muerte de x número de personas se
justifica al precio de apagar la economía?
En tiempos de pandemia hemos venido siendo testigos de hechos que aún
puestos en la literatura más radical de la ciencia ficción son difíciles de
creer. El punto máximo de lo inverosímil, de lo increíble, fue la noticia del
viernes 17 de abril y se presentan ante nosotros los precios negativos del
barril de petróleo, el lunes y martes siguientes se mostrarían a los interme-
diarios del mercado petrolero en colapso total intentando deshacerse de los
títulos de futuros redimibles a mayo, ¿la causa? Un error en la medición
de los cálculos de consumo, que al extraer al mismo ritmo y llegar las
cuarentenas de los diferentes mercados; al cerrarse los cielos, no andar los
carros y tantos más, la demanda de petróleo se estanca, lo que genera un
superávit en los depósitos y ello causa el desplome11, como corresponde,
los memes no se hicieron esperar. Aun así, el precio de nuestra gasolina
nunca bajó; pero el valor del dólar llegó a su punto más alto históricamente
por encima de los cuatro mil pesos, más del doble de lo que se cotizaba
cuatro años atrás.
10
Ibídem.
11
Irwin, Neil. Lo que significa el precio negativo del petróleo. En: The New York Times,
Acceso Disponible En: https://www.nytimes.com/es/2020/04/21/espanol/negocios/precio-
negativo-petroleo

El estancamiento de la economía global apenas empieza a mostrar su cara.

Las proyecciones de crecimiento negativo de las grandes economías solo
dan lugar al pesimismo. No hay espacio para el optimismo por lo menos
en las próximas vigencias fiscales, el congelamiento de las tasas de interés;
la inyección de recursos en el mercado vía deuda pública y la guerra de
divisas solo dan lugar a esperar lo peor.
En efecto la COVID-19 no llegó en el mejor de los momentos, aunque
cabe preguntarse entonces si habrá un momento óptimo para una situación
como esta. La economía mundial se encontraba en turbulencia por varios
frentes; las huellas de la crisis hipotecaria de finales de la primera década
del siglo xxi aún están frescas; las guerras de todo tipo no se han hecho
extrañar y así las hay tecnológicas, petroleras, de migrantes, económicas
de alta y baja intensidad, el Brexit…
La pandemia de COVID-19 está produciendo unos efectos devastadores
en la economía, nunca antes vistos, y puede que estemos frente a un ver-
dadero cambio de paradigma12; las voces autorizadas sostienen que no hay
con qué compararlo, que estos efectos no se habían visto ni en la II Gue-
rra Mundial ni en la Gran Depresión incluso, para afirmar su argumento
sostienen que en aquellos casos la economía tuvo paros por sectores, pero
otros tantos estuvieron en movimiento lo que no permitió un cese total,
que es exactamente lo que se está observando ahora, un efecto en cadena
que solo deja ver pronósticos negativos sobre lo que viene13.
Un refrán popular reza que después de la batalla todos son generales, en
él, se intenta señalar como después de sucedidos los hechos su compren-
sión es mucho más fácil; empleando este refrán a la situación actual pode-
mos argumentar como el pasado nunca fue pesimista, o por lo menos si fue
demasiado optimista, y ahora presenciamos los resultados.
12
NIEVES, Vicente. La economía afronta un cambio de paradigma acelerado por la pandemia
del coronavirus. En: eleconomista.es. Acceso Disponible En: https://www.eleconomista.es/
economia/noticias/10492018/04/20/La-economia-afronta-un-cambio-de-paradigma-acele-
rado-por-la-pandemia-del-coronavirus.html
13
BARCENA, Alicia. Pandemia del COVID-19 llevará a la mayor contracción de la actividad
económica en la historia de la región: caerá -5,3% en 2020. CEPAL. Acceso Disponible En:
https://www.cepal.org/es/comunicados/pandemia-covid-19-llevara-la-mayor-contraccion-
la-actividad-economica-la-historia-la

El desmantelamiento de los servicios públicos en poder de su natural de-

tentador, como lo es el Estado, hacia las manos de los particulares, movido
por el slogan muy vigente desde los años sesenta del pasado siglo xx y
que, aunque parezca mentira, aún hoy se sigue haciendo sentir: el Estado
es un mal prestador de servicios; cuando la experiencia nos ha demostrado
que al particular no lo mueve prestar un buen servicio, son las utilidades
que deja esa “prestación” lo que en realidad lo mueve. Casos como la
energía, las telecomunicaciones, la recolección de basuras y unos muy re-
lacionados con los temas que nos ocupan, el recaudo de tributos y la salud
dejan irrefutable evidencia.
Tener sistemas precarios de salud nunca es buena opción desde la pers-
pectiva de quien necesita de ellos, mucho menos en tiempos de pandemia.
El servicio de salud, por su propia naturaleza, es deficitario por los altos
costos que conlleva, forzar las cosas al contario, es decir, hacer que el
sistema de salud arroje las mayores utilidades posibles, es lo que explica
la situación: muchos cotizantes, poca cobertura, baja calidad. Pensar que
el sistema de salud nunca será requerido por la masa, sino que se puede
administrar de a gotas y prestar el servicio de a pocos, es precisamente lo
que lleva a la crisis del sistema en un caso contrario como una pandemia,
donde es la masa de la población la que requiere atención; se abre entonces
espacio para el interrogante, ¿puede considerarse a un sistema de salud
fuerte aquel que tiene un compromiso con su ciudadanía? No dejar de lado
el caso alemán y sus cifras al momento de resolverlo.
Los tiempos pre COVID-19 se hacen incompatibles ante las “supuestas”
exigencias que se imponen para detener su contagio. La infraestructura no
solo en salud, sino también en educación, transporte, y tantos otros nunca
estuvo diseñada para una distancia de seguridad de dos metros entre per-
sona y persona; no hay producción suficiente de insumos para las necesi-
dades tanto del personal de la salud como para los habitantes en general,
las pruebas y sus reactivos necesarios no dan abasto y han generado una
ácida guerra comercial por esos bienes14; y aún con todo ello, tenemos que
14
TORRES, Juan Carlos. Guerra de mascarillas y respiradores. En: Blogs El Espectador.
Acceso Disponible En: https://blogs.elespectador.com/actualidad/utopeando/guerra-mas-
carillas-respiradores

amoldarnos a las nuevas exigencias y hacernos a la idea de convivir con

este nuevo actor.
En justicia también hay que señalar que no a todos les va mal en tiempos de
pandemia, excepciones se encuentran en el negocio farmacéutico, la tecno-
logía vinculada a la salud y las patentes resaltan al tener comportamientos
altamente rentables en tiempos de la COVID-1915, pero también reportan
buenos comportamientos los sectores de entretenimiento en streaming, los
prestadores del servicio de internet y los gigantes del comercio en la red16.
Tributos el eterno protagonista

La definición más precisa la ha aportado Aliomar Baleiro en su texto sobre
las limitaciones constitucionales al poder de imposición, en ella significa
al tributo como la sombra directa del poder político que se proyecta so-
bre su jurisdicción, que donde quiera que se presente le acompaña, le es
inescindible, y lo es así desde hace más de veinte siglos, no importan los
cambios o rupturas, él se adapta a ellos.
Desde esta concepción el tributo es anterior al Estado, pero, ¿cómo, desde
cuándo podemos interpretar y reconocer al actual “Estado”? De gran va-
lía para solventar satisfactoriamente este interrogante es la historia. Este
arquetipo actual que hoy día reconocemos por Estado es la evolución –y
en no pocas ocasiones involución– de instituciones y sucesos que se han
venido desenvolviendo a lo largo del tiempo. Cada peldaño es importante,
desde Sumeria a China; de Roma a Constantinopla; de las ciudades Estado
y principados a las monarquías; de los imperios a las colonias… cada com-
plexión es importante, es una gran foto donde cada milímetro es decisivo,
de los infaltables para consultar en este ítem La Formación Jurídica de
Occidente de Berman, entre muchas otras epistemologías jurídicas.
El tributo es una de las características y elementos vitales del Estado mo-
derno ¿Pueden haber Estados sin tributos? El profesor Vidal Perdomo, en
15
La enfermedad, un negocio para la industria farmacéutica. En: nuevatribuna.es. Acceso
Disponible En: https://www.nuevatribuna.es/articulo/sanidad/enfermedad-negocio-indus-
tria-farmaceutica/20150302105350113131.html
16
Coronavirus: ¿quiénes están ganando dinero con la epidemia? En: BBC News. Acceso Dis-
ponible En: https://www.bbc.com/mundo/noticias-51710459

una de las últimas ediciones de su obra central del Derecho Administrativo,

antes de fallecer, aducía de unos ejemplos como el Vaticano y el principa-
do de San Marino y Montecarlo como ejemplos de Estados sin impuestos.
Es recomendable en este punto hacer entonces unas precisiones: para el
caso de Montecarlo bien es cierto que no se exige pago de impuesto a la
renta a cierta parte de la población, pero que hay una que si esta llamada al
pago del tributo, y lo está por vía de tratados internacionales, en especial
con Francia –Estado responsable de su seguridad, y con el cual comparte
todas sus fronteras–; pero también tienen impuestos a la nómina, predial
y tributación indirecta, lo cual exige que la afirmación sea reconsiderada.
Respecto de San Marino hay tributación indirecta y predial. Del Vaticano
–que es el punto más interesante–, si comprendemos al tributo como un in-
greso, un ingreso corriente, ¿qué sería entonces el diezmo sino un tributo?
¿Cuáles son entonces los antecedentes próximos del tributo que conoce-
mos hoy día? El paso previo pero decisivo lo podríamos encontrar hacía la
alta Edad Media, en el momento en que los ingresos privados –en ese en-
tonces del monarca– dejaban de ser privados, y hacían tránsito, entonces,
a ingresos públicos, ya no engrosaban el patrimonio privado, particular
del monarca, sino que hacían parte –vital, además– de lo que después re-
conoceríamos como presupuesto público. Esta no es una historia uniforme
y plana, por el contrario, una es la historia en el Reino Unido; otra en
Francia; otra en España; otra en Alemania; otra en India; otra en China. Lo
cierto es que se llega el punto en que el tributo ya no es un medio de en-
riquecimiento particular, sino el vehículo normal con el cual financiar las
necesidades públicas de algo del tamaño que podríamos empezar a llamar
Nación –para poderlo diferenciar claramente de los anteriores prototipos,
como el de la civilización helénica o incluso la romana– y que viene a
sustituir muy específicamente el préstamo de particulares al Estado como
principal fuente de financiamiento; más adelante en la historia, en su de-
cantación, es que podemos reconocer ya de manera mucho más concreta el
concepto y contenido de presupuesto público, elemento trascendental del
hoy mentado y reconocido Estado de Derecho, ubicado exactamente como
uno de los ingresos corrientes.
Fue gracias a la doctrina alemana en cabeza de Mayer donde se pudo pre-
cisar el origen del tributo como resultado del ejercicio del poder tributario,

que no es nada diferente que la fuerza del Poder Público dirigido hacia las
finanzas públicas17. Toda la doctrina continental europea se va a levantar
sobre sus aportes18, y al superar la etapa del Estado policía y su caracterís-
tica relación de poder es que se va a condensar la moderna concepción del
tributo como obligación jurídica19.
Siempre ha estado presente la discusión de los alcances del actuar del Es-
tado en el marco económico, de si debe actuar, de si debe abstenerse –que
en realidad nunca lo hace porque el mercado mismo se autocorrige–, en
fin. La obra de imprescindible lectura y referencia en el tema del tributo y
los discursos políticos con fuertes acercamientos a la teoría económica es
el valioso aporte del profesor Plazas Vega, El liberalismo y la teoría de los
tributos, sesudo estudio que ha venido siendo actualizado y complementa-
do en otras de sus valiosas y posteriores obras.
Del tributo es que logramos el recaudo, y aunque este es uno de los tan-
tos medidores de la economía, es de los muy pocos que juega un papel
trascendental. Su presencia no se da por generación espontánea, por el
contrario, es el resultado de muchos factores, casi todos ellos reducibles a
la política, la política fiscal, la economía, la institucionalidad, la eficacia,
entre muchos varios más. ¿Qué tributos tiene? ¿Cómo se conforman esos
tributos? ¿Cuántos tributos tiene? ¿Qué tan apegados a la legalidad-cons-
titucionalidad son esos tributos? ¿Responden óptimamente los tributos a
criterios de justicia? Las respuestas a todas estas interrogantes son pregun-
tas que generalmente permiten dar una idea de cómo se nutre el recaudo de
un país, y de allí concluir muchos otros factores.
Por ello que sea tan importante reflexionar sobre el tributo, más aún si com-
prendemos al tributo como el principal motor del presupuesto público –y
elemento fundamental tanto de la sociedad como de la democracia–, y si ello
es así, deberíamos llegar a la conclusión que los tributos son determinantes
en el actuar del Estado, lo que me permite entonces articular el principal
punto de la reflexión, ¿son los tributos una salida a los tiempos de crisis?
17
MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán, Buenos Aires, Depalma, 1949, p. 185.
18
CAZORLA PRIETO, Luis María. El poder tributario en el Estado contemporáneo: un estu-
dio, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981.
19
TAPIA, Javier. Bases para un debido proceso tributario: Tres teorías acerca de la relación
entre el estado y los contribuyentes. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 32 # 2.

¿Debe el Estado intervenir en las crisis? Podemos identificar un patrón en

la participación del Estado en las crisis, y es que se da cuando las dificul-
tades superan las capacidades de los individuos. Cuando la crisis se hace
evidente –o un poco antes incluso–, y las consecuencias –no dimensionadas
correctamente– se hacen gravosas, hay que buscar soluciones; como las
dimensiones de esas crisis generalmente no dan para que los esfuerzos pro-
pios de las personas, de los particulares, solventen esas problemáticas, se
hace imperioso el actuar de alguien que si pueda apaciguar la crisis, parece
entonces razonable considerar que a grandes problemas se requieren gran-
des soluciones, y es aquí donde se escuchan las imploraciones del Estado.
Lo indiscutible es cómo, cuando la catástrofe llega –a diferencia de cuan-
do se encuentran satisfechos los niveles de egoísmo–, todos imploran al
Estado su actuar, él es quien puede salvarnos, él tiene que salvarnos, es
más costoso si no nos ayuda. Fueron esta la clase de gritos de auxilio que
se escucharon en la “reciente” crisis económica de Estados Unidos del
2008, acaecida durante la administración Obama, una crisis de mayores
dimensiones que la Gran Depresión, con un manejo bastante diferente y
que implicó una larga recuperación; ya para el caso de la COVID-19 las
intervenciones del Estado se han hecho presentes20.
Este implorar ayuda no es único y exclusivo de determinados discursos
políticos. Liberales, republicanos, demócratas, conservadores, comunis-
tas, anarquistas, cooperativistas, corporativistas, libertarios… todos, todos
sin excepción, no dudan en hacer uso de la llamada de auxilio al Estado
cuando la debacle se hace presente. Lo curioso es como no siempre se va-
lora con la suficiencia debida al Estado; para apagar el incendio ahí se le
llama con ahínco, se demanda su presencia, se exige su actuar. Pero en los
tiempos de bonanza, cuando las aguas son favorables, no se duda en tomar
cualquier acción o maniobra para disminuir su participación, en recono-
cerle su importancia, es más, en ese momento no es de extrañar que sea
despreciado, sino incluso aprovechado para beneficio propio.
¿Cómo acude el Estado a los llamados de emergencia? Como es de esperar,
la respuesta a este interrogante no es unívoca, dependerá de la emergencia.
Hay crisis que hacen necesaria la puesta en ejecución de la competencia
20
El papel del Estado en tiempos de crisis. Deutsche Welle. Acceso Disponible En: https://
www.youtube.com/watch?v=b21K8MfGCMU

normativa del Estado; otras hacen imperiosa la capacidad de coerción del

Estado a través de sus fuerzas del orden, ya sean policiales o de ejército
–tanto implícitas como explicitas–; otras exigen el aparato mediador del
Estado y sus autoridades –generalmente políticas que pueden ser internas
o externas–; y como no, hay otras –que no pocas– que demandan su actuar
en la economía en cualquiera de sus muchos roles en ella. Así también,
que no sea de extrañar que se presente la ocurrencia de una calamidad, de
una urgencia, que requiera de la presencia y participación del Estado en no
solo una, sino de muchas de sus competencias y atribuciones. A pesar de
todo este despliegue, hay que advertir y dejar muy en claro que los tributos
solos no arreglan nada, no superan las dificultades por sí mismos, en este
entendido no se puede pretender que con solo su actuar se den por supera-
das o corregidas las crisis.
Colombia, entre la manta de Penélope y la mermelada.

Últimamente se han venido conociendo grandes discursos que explican, de
manera mucho más concreta y sin tantas contradicciones –que no dejan de
haberlas–, las características y dimensiones de nuestra institucionalidad.
Aportes importantísimos en este campo son los del profesor García
Villegas, en su extensa obra que propende por cuestionar el positivismo
–del derecho por el derecho– que ha caracterizado y dominado gran parte
de la historia de nuestro país.
Muy tempranamente ya se observaban fuertes inconsistencias en la for-
mulación del Estado colombiano. La ausencia de un criterio definido y la
presencia de elementos contradictorios desde la misma norma no permitió
unas interpretaciones netas que condujeran un desarrollo coherente –iden-
tificando antecedentes de otros ordenamientos, para el caso en particular
el español–. Muy acertadamente, el profesor Hernández Becerra empleo la
metáfora de la tela de Penélope como medio de descripción a la pluralidad
de elementos –algunos incluso discordantes– que terminan por generar
distorsiones, tal como el fraccionamiento del poder en las diferentes juris-
dicciones territoriales – y el tiempo le ha venido dando la razón.
No ha sido el único, de manera reiterada hay intérpretes que señalan la
problemática y que no minimizan sus dimensiones, así encontramos las

autorizadas voces de la Dra. Liliana Estupiñán Achury, del Dr. Juan Ma-
nuel Restrepo Medina y de Brito Ruiz. Estas posiciones aportan una valio-
sa contra lectura a las posturas continuistas del modelo unitario del Estado
colombiano, que interpretan la Constitución del 91 bajo una lectura rege-
neradora, lo que no deja de conducir a la paradoja de que, pese a haber
cambiado el texto constitucional, leerlo de tal manera es como si nunca
hubiera cambiado.
Pero las ambivalencias no son exclusivas ni se limitan a los textos norma-
tivos en el Estado colombiano, por el contrario, el fenómeno puede y ha
sido intercalado a la economía. De las lecturas tradicionalistas de los años
sesenta y setenta que planteaban un gran potencial, con un orden básico
–en particular con la propiedad–, a la economía como factor del conflicto.
Aportes valiosísimos serían entonces de los Molano Bravo, German Col-
menares, Garay Salamanca, y muchos otros que nos permiten considerar
una economía bastante diferente a la que tradicionalmente se presentó en
el discurso, como una economía violenta, injusta y altamente informal.
La palabra la impuso Juan Carlos Echeverri. Al volver de sus estudios en el
exterior y relatar como su maestro de clase se refería a los recursos públicos
como la mermelada del desayuno, ésta nunca será suficiente para cubrir la
tostada de las necesidades públicas. El término pego fuertemente en los
medios y la audiencia, con el tiempo la palabra mermelada se relacionará
entonces primeramente con el gasto público, y posteriormente con prácti-
cas que se supone la Constitución del 91 quería dejar atrás, hasta llegar a
la denotación de corrupción; protagonista sin par de caricaturas y memes.
Por ello que no sean una sorpresa las situaciones que se están presentando
en el manejo de la pandemia, tanto en el tema de corrupción –que no da
tregua– como particularmente en las tensiones entre el Gobierno Nacional
y las autoridades subnacionales21 que, hay que dejarlo claro, no son exclu-
sivas del caso colombiano,hasta en los Estados federados se presentó22.
21
ALBARRACÍN DIEROLF, Juan. Las disputas para gobernar durante la pandemia. En:
Razón Pública. Acceso Disponible En: https://razonpublica.com/las-disputas-gobernar-la-
pandemia/
22
Coronavirus | “No tenemos un rey en este país”: la disputa de Trump con los gobernadores
de EE.UU. sobre cuándo levantar las restricciones por la epidemia. En: BBC News. Acceso
Disponible En: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52287930

¿La razón? las diferentes responsabilidades a las que responden los diferen-
tes niveles de gobierno, los momentos electorales y todo lo que ello pone
en juego. De ahí que no extrañe cómo estas tensiones entre los niveles de
gobierno parecieran ocultar una diferencia de criterios sobre el manejo de
la pandemia.
Como era de esperarse, las dimensiones de la crisis entre nosotros exigie-
ron que el Estado entrara en escena y el Gobierno declarara el estado de
emergencia –algunos sostienen que tardíamente, respecto del comporta-
miento del virus en el planeta y el “supuesto” caso cero en el país– el 17
de marzo, y con él, ha expedido toda una serie de medidas llamadas, en
principio, al control de la pandemia.
Al criterio del profesor Julio Fernando Álvarez Rodríguez, podríamos
caracterizar entonces que hasta el momento se ha venido haciendo fren-
te a la pandemia a través de dos grandes escenarios. Uno de salubridad
pública, en particular sobre asistencia médica a través del Decreto Le-
gislativo 473, el cual contiene unas exclusiones y exenciones de IVA que
se pueden hilar con algunas disposiciones del 465, y la extensión en el
vencimiento de unos plazos. Otro que sería propiamente económico para
atender el estancamiento empresarial y el desempleo por medio del 637.
Entre ellos se encuentra también el Decreto 568, que establece un “im-
puesto solidario” a los salarios de los funcionarios públicos que devenguen
desde los diez millones de pesos que será recaudado a través de retención
en la fuente, tributo éste que ya la prensa está anunciando, muy segura-
mente será declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional23 y
que ya ha sido objeto de pronunciamientos judiciales donde ha amparado
vía acción de tutela el mínimo vital de algunos funcionarios públicos, entre
ellos jueces –lo que implica que un par de esos funcionarios dictan senten-
cia en favor de ese otro par suyo–, que exceptúa del pago.
El tema del impuesto solidario si es muy nuestro y dista mucho del trata-
miento en otras latitudes, como por ejemplo Uruguay, donde se optó por
23
¿Qué está pasando con el decreto sobre el impuesto solidario para los servidores públicos?
En: Noticentro 1 CM&. Acceso Disponible En: https://noticias.canal1.com.co/uno-dos-
tres/decreto-impuesto-solidario-servidores-publicos/

un aporte voluntario24, totalmente diferente, ya que el elemento vinculan-

te de la norma es diametralmente diferente, aunque totalmente explicable
desde las conservadoras posturas del gobierno de turno, donde la legalidad
es uno de sus continuos mantras.
Mención especial merece el Decreto 535, que contiene toda una serie de
disposiciones sobre devoluciones de saldos a favor –que se da en todos los
países– pero que entre nosotros presenta una historia particular. En las dos
últimas reformas tributarias el tema se venía introduciendo de a pocos y,
ante la coyuntura de la crisis de la pandemia generada por la COVID-19,
se decide acelerar el programa, pero como cosa rara no cumple con su
objetivo, y al contribuyente no se le devuelven sus saldos a favor, el número
de represamiento de solicitudes es altísimo y la gran mayoría fue negado
sistemáticamente, de nuevo. Otro ejemplo donde la norma va para un lado
y la realidad termina siendo otra.
Particular interés por estos días suscita el levantamiento de las medidas de
confinamiento que han acarreado una fuerte crisis económica, en concreto
sobre si la reactivación debe ser acelerada o por momentos25, el debate
gira entonces sobre la exposición al virus, en tanto que una reactivación
acelerada implica un alto riesgo de contagio masivo, mientras que una
reactivación por momentos o etapas, supuestamente permitiría un ritmo
de contagio menos acelerado, lo que no colapsaría los recursos médicos.
Tener presente las voces que afirman un contagio general en la población
sin importar las medidas que se tomen26.
Aún se encuentran frescas las declaraciones del ministro de Hacienda
Carrasquilla antes del advenimiento de la pandemia, en las cuales afirma-
ba como Colombia ya no es un país pobre, por lo que, según él, debería
tener una estructura tributaria y de recaudo diferente a la actual, y ante la
24
ROURA, Ana Maria. Coronavirus en Uruguay: la singular y exitosa estrategia uruguaya
para contener la pandemia. En: BBC News. Acceso Disponible En: https://www.youtube.
com/watch?v=dDHHLysaCHg
25
URREA-RÍOS, Iván Leonardo. El falso debate: Vida vs. Economía. En: El Espectador.
Acceso Disponible En: https://www.elespectador.com/coronavirus/el-falso-debate-vida-vs-
economia-articulo-914451
26
Epidemiólogo sueco dice que todos nos vamos a contagiar de coronavirus. En: El Tiempo.
Acceso Disponible En: https://www.eltiempo.com/mundo/europa/epidemiologo-sueco-
dice-que-todos-nos-vamos-a-contagiar-de-coronavirus-494236

declaratoria de inconstitucionalidad de la anterior reforma tributaria –re-

conocida para los anales de la historia como la Ley de Financiamiento–,
y las marchas sociales acaecidas a lo largo del 2019, para ese momento
ya empezaba a cimentar la “nueva reforma”27; pero la COVID-19 llegó y
los reportes de la prensa internacional no son nada delicados, donde dan
cuenta de las banderas rojas como señal de auxilio de aquellos –que no son
pocos– que requieren asistencia28, pero las personas no esperan a que las
ayudas del Gobierno se hagan presentes y, ante la crisis, se reportan esfuer-
zos de autocuidado y solidaridad de ollas comunales donde se alimentan
gran número de personas29.
Si bien las apariciones del Ministro de Hacienda han venido disminuyendo
fuertemente, el tema, aunque hubiera parecido apagarse, son corrientes
las declaraciones del presidente Duque afirmando que no es momento de
reformas tributarias30, pero no se pierda de vista como en uso de sus fa-
cultades extraordinarias establece un tributo. Y es que la experiencia nos
muestra que en las crisis no se eliminan tributos, se crean, y aunque una
explicación podría ser que es dada la apremiante situación del presupuesto,
lo cierto es que, ¿quién se preocupa por el contribuyente? ¿Hay condona-
ciones para el contribuyente? No, de ninguna manera; hay aplazamientos;
“acuerdos”– donde se le da toda la razón a la administración –de pago,
pero pensar en un alivio considerable, significativo para el contribuyente,
no, hasta allá no.
27
Debate sobre la nueva reforma. En: Noticentro 1 CM&. Acceso Disponible En: https://
www.youtube.com/watch?v=9QMPkBv5T34&feature=youtu.be
28
Banderas rojas en las favelas de Bogotá donde el COVID-19 provoca el hambre. En: Euro-
news. Acceso Disponible En: https://www.youtube.com/watch?v=FpFJTyrrVqU y Con una
bandera roja los habitantes de Soacha comunican su estado de vulnerabilidad ante el Co-
vid-19. En: France24. Acceso Disponible En: https://www.youtube.com/watch?v=VaNYsL-
S53g
29
Hambre y COVID-19. En: Deutsche Welle Noticias. Acceso Disponible En: https://
www.youtube.com/watch?v=u0oQGJ03HNk y Sudáfrica: morir de hambre por el coro-
navirus. En: Deutsche Welle Noticias. Acceso Disponible En: https://www.youtube.com/
watch?v=cYif0K1b4M4 y Coronavirus en la Argentina | Largas colas en los comedores
comunitarios por un plato de comida. En: TodoNoticias. Acceso Disponible En: https://
www.youtube.com/watch?v=uIHYNmaScBw
30
ARIAS JIMÉNEZ, Ferney. “No es momento para reformas tributarias”: Duque. En: El
Colombiano. Acceso Disponible En: https://www.elcolombiano.com/negocios/gobierno-
niega-nueva-reforma-tributaria-NP12953187

El panorama colombiano de los tributos no es nada alentador. Son corrien-

tes las interpretaciones tradicionalistas del tema –tanto jurisprudenciales
como doctrinarias– en las cuales, a pesar de las grandes contradicciones
en nuestro régimen impositivo entre el texto constitucional y la normati-
va vigente, éste se sigue aplicando, algo muy parecido al estado incons-
titucional de cosas en el tema carcelario, solo que en una visión fiscal.
Ya son reconocidas por la doctrina especializada las grandes falencias del
régimen tributario colombiano: no se sabe con exactitud cuántos tributos
hay; la conformación del régimen no se encuentra balanceada; hay un dis-
tanciamiento entre la normativa constitucional y la normativa vigente; y
serios reparos a los criterios de justicia31. Se puede sostener igualmente
que la historia de las reformas tributarias en Colombia es la historia de la
intención de resolver crisis –largamente aplazadas unas, disfrazadamente
nuevas otras– con el concurso de la norma tributaria, crisis evidentemente
no superadas.
El “impuesto solidario” no es el único tributo que recae en los trabajado-
res, ya la doctrina anteriormente ha señalado como la carga impositiva de
los asalariados es alta32 y hasta inverosímil33. Lo importante de reflexionar
aquí es la naturaleza propia del tributo, ¿es el ingreso por salario una ma-
nifestación objetiva de capacidad contributiva?
El profesor Juan Rafael Bravo Arteaga, desde el pasado siglo xx, ya nos
había puesto de manifiesto como la retención en la fuente no es un tributo,
sino un medio anticipado de recaudo. La doctrina especializada no ha du-
dado en señalar como la tributación moderna exige que se graven hechos
económicos objetivamente reveladores de capacidad contributiva y no so-
31
ROJAS, Santiago; BONILLA, Ricardo; CÓRDOBA, Rosario; LEWIN, Alfredo; MORALES,
Oscar Dario; MONTOYA, Soraya; PERRY, Guillermo; PIZA, Julio Roberto; URRUTIA,
Miguel. Comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria. Informe final
presentado al ministro de hacienda y crédito público. Bogotá: Fedesarrollo, 2015.
32
FARNÉ, Stefano y RODRÍGUEZ, David Arturo. Empleo e impuestos a la nómina en Co-
lombia. Un análisis de los efectos ocupacionales de la Ley 1607 de 2012 de Reforma Tri-
butaria. En: Revista de Derecho Fiscal Vol.7, Diciembre 2014. Universidad Externado de
Colombia. Acceso Disponible En: DOI: 10.18601/rdf.v0i7.3925
33
Los únicos bobos que pagan impuestos son los asalariados: Ortega. En: Semana. Acceso
Disponible En: https://www.youtube.com/watch?v=I6WdUtvNM3I

bre aspectos subjetivos34. Es de advertir que no es solamente el llamado

“impuesto de solidaridad” el que funciona con la mecánica de la retención
en la fuente, así también se aplica en Renta y en gran parte de los tributos
conocidos en la doctrina como estampillas gran excepción del principio de
legalidad35.
La pregunta entonces se puede seguir perfilando de la siguiente manera:
¿se puede considerar al salario de funcionarios públicos –cuyo origen se
encuentra en de dineros públicos– como un hecho económico revelador de
capacidad contributiva? En caso afirmativo, ¿le es procedente la retención
en la fuente?, ¿retener en la fuente determinado porcentaje del salario de
los funcionarios públicos para el caso de Renta y el “impuesto solidario”, o
el pago o abono en cuenta de los contratistas en el caso de las estampillas,
hace de ello un tributo, un verdadero tributo? Recordemos que se trata de
dineros públicos que nunca llegan a manos del beneficiario de pago o abo-
no en cuenta, precisamente porque se retiene en la fuente. Pareciera enton-
ces que se trata más bien de un redireccionamiento de recursos públicos,
en últimas, una disminución de la prestación, antes que de la ocurrencia de
un hecho económico revelador de capacidad contributiva.
La COVID-19 evidentemente no es la primera epidemia que sacude al
país36. Ya con anterioridad el país ha sufrido eventos catastróficos que
exigieron la intervención del Estado para conjurar la situación mediante
implementación de medidas extraordinarias para conjurar la crisis. Así se
puede recordar el Plan Quimbaya en ocasión del terremoto del Eje Ca-
fetero; y no puede dejarse de mencionar el muy famoso cuatro por mil,
primeramente transitorio, en el marco de la crisis financiera de finales del
siglo xx, un notable ejemplo de la malograda aplicación de instituciones
jurídicas foráneas en el Derecho Interno –sus antecedentes son el impuesto
34
ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Julio Fernando. Curso general de Derecho Tributario. Curso de
Verano Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá: -Sin publicar-, 2013.
35
RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ, Camilo Ernesto. Legitimidad del régimen de estampillas
departamentales en Colombia. Capítulo II. presentado para optar al título de Maestría.
Bogotá. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, 2016. Acceso Disponible En:
https://repository.urosario.edu.co/handle/10336/12835
36
GOSSAIN, Juan. Estas son las epidemias que han atacado a Colombia en 500 años. En: El
Tiempo, 2020. Acceso Disponible En: https://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/
estas-son-las-epidemias-que-han-atacado-a-colombia-en-500-anos-493750

para evitar la migración en masa de los llamados capitales golondrina que

se presentó en los países del sudoeste asiático, pero que entre nosotros
termino siendo un impuesto, permanente, al uso del dinero.
Muchas otras medidas han sido tomadas en temas fiscales por parte del
Gobierno Nacional y subnacional en el marco del manejo de la crisis ge-
nerada por la COVID-19, pero ellas no responden a la operación del poder
tributario –como lo es el establecimiento de un tributo, en este caso por
parte del ejecutivo, de manera excepcional en ocasión del estado de emer-
gencia, ya que en los modernos Estados de Derecho esta es una competen-
cia generalmente reconocida y otorgada al legislativo como representante
natural del contribuyente, para así satisfacer el deber liberal de auto impo-
sición–, sino más bien a lo identificado por la doctrina de manera errada
como potestad tributaria –entiéndase por tal, entonces, las competencias
ejercidas por la administración, cuya denominación se explica por el trán-
sito de la terminología que no comprende adecuadamente el contenido del
concepto, mayor despliegue de la explicación puede ser consultada en aná-
lisis de los conceptos de poder tributario y potestad tributaria37–, tales me-
didas pueden ser identificadas como el aplazamiento y reprogramación de
fechas para la declaración y pago de impuestos; la exclusión y exención; la
reglamentación de devolución de los saldos a favor, y en general gran parte
de las medidas adoptadas por el gobierno para el manejo de la situación.
Conclusiones
Las medidas tomadas por los diferentes Estados ante los hechos sucedidos
con ocasión de la pandemia originada por la COVID-19 han producido,
“aparentemente”, de manera no deseada, un serio rompimiento en el –aho-
ra reconocible– frágil equilibrio entre la producción de bienes y servicios y
el consumo de estos, no es nada diferente a una crisis económica, pero una
crisis económica desconocida, no vista anteriormente en escala asimilable.
37
RODRÍGUEZ-GUTIÉRREZ, Camilo Ernesto y TORRES ARIZA, Zulma Viviana. Apro-
ximación teórica al poder tributario de las entidades territoriales en Colombia. Capitulo II.
Análisis de los conceptos de Poder Tributario y Potestad Tributaria. presentado para optar
al título de abogado. Bogotá. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. 2004. Acceso
Disponible En: https://repository.urosario.edu.co/handle/10336/21186

En este mismo momento el papel del Estado es protagónico, pero no hay

que olvidar como anteriormente fue dejado a un lado deliberadamente ante
la enérgica acusación de su incapacidad para manejar las cosas; ante los
actuales hechos ahora es implorada su presencia y participación. Entre to-
das sus múltiples formas de intervención no se hace esperar la más temida
de todas, hacer uso de su poder tributario para el establecimiento de nue-
vos tributos.
El caso de la crisis generada por la pandemia de COVID-19 puede ser
interpretado como un ejemplo moderno de un troyano, una amenaza abier-
tamente desestimada y para la cual no se tenía prevención alguna.
Las consecuencias de la crisis generada por la COVID-19 no se han limi-
tado al orden nacional y presenciamos un fenómeno global, a una escala
nunca vista para esta clase de sucesos en la modernidad, que han dejado
al descubierto toda una serie de situaciones que con anterioridad eran pa-
sadas por alto y hasta ignoradas, situaciones que serán asumidas por el
Estado ante la incapacidad del mercado de auto recuperarse.
El tributo es una de las características y elementos vitales del Estado
moderno del que no se encuentran ejemplos que puedan prescindir de
ellos, por lo que es válido dudar de la viabilidad de Estados modernos
sin tributos.
Los tributos, por sí solos y de manera aislada, no constituyen una salida a
los tiempos de crisis.
Colombia presenta serios problemas tanto desde su determinación institu-
cional hasta su desenvolvimiento normativo, los cuales explican las espe-
sas contradicciones de su realidad, sin que se logre encontrar una solución
a corto plazo para evitarlo.
El panorama colombiano de los tributos no es nada alentador, conteniendo
serios problemas y contradicciones para un Estado de Derecho.
Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con ocasión de la pan-
demia originada por la COVID-19, en particular las del “impuesto de so-
lidaridad” tienen poca vocación tanto para solventar la crisis como para
disminuir los niveles de pobreza o inequidad, factores críticos en el com-
portamiento del virus.

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Este texto fue entregado el 14 de mayo y aceptado con

correcciones el 14 de junio, 2020.

Luis Bernardo Díaz Gamboa*

La gripe española dejó a mi madre, Luna, una lesión en el cora-

zón y el consejo de los médicos de no tener hijos. Lo había inten-
tado dos veces. El segundo fracasó, el niño nació casi muerto,
asfixiado, estrangulado por el cordón umbilical. Quizá yo adquirí
en el útero las fuerzas para resistir que me han acompañado toda
la vida; pero si he podido sobrevivir es gracias a la ayuda de los
demás: el médico que me cuidó durante la primera media hora
antes de poder dar mi primer grito, luego la suerte que me acom-
pañó durante la Resistencia, el hospital (hepatitis, tuberculosis),
el amor que ha alimentado mi vida y mi obra, Sabah, mi compa-
ñera y esposa. Es cierto que el “aliento vital” no me ha aban-
donado; incluso ha aumentado durante la crisis mundial. Toda
crisis me estimula, y ésta, enorme, me estimula enormemente.
Edgar Morin, 2020
Resumen: La presente exposición busca entender cómo el co-

ronavirus y su atención ha sorprendido a todos los Estados y sus
sistemas sanitarios, desde la perspectiva del reconocimiento del
derecho a la salud. La gran mayoría se inclinó por la privatiza-
ción del sistema, fruto de los gobiernos de derecha que rigieron
**
Profesor asociado Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja; direc-
tor del Grupo de Investigación Primo Levi en Justicia Social UPTC; coor-
dinador Observatorio de DDHH Orlando Fals Borda; editor Revista Dere-
cho y Realidad, exdecano Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UPTC.
Postdoctor U. Politécnica de Valencia, Phd en Derecho, U. Complutense
de Madrid, Mg. Estudios Internacionales Escuela Diplomática de Madrid,
Esp. Derecho administrativo U. del Rosario y abogado U. Nacional.

los destinos nacionales o de la desatención por parte de otros gobiernos, por lo cual
se vieron colapsados en la atención a los pacientes. ¿Cuáles son las enseñanzas?
¿Las habrá aprendido la humanidad? ¿Cómo será la pospandemia? ¿Cuáles son las
directrices que el derecho internacional de los derechos humanos, y sus organismos,
han emitido? ¿Se afecta la democracia con los estados de excepción? ¿Cuáles son
los sectores más vulnerables con la aplicación de las medidas recomendadas por
la OMS? Se trata de señalar esos parámetros dentro del marco de los instrumentos
vinculantes sobre el derecho a la salud. El derecho a la conectividad digital sur-
ge como una gran lección de este proceso, así como el desgaste político de varios
mandatarios que no han sabido afrontar con éxito la crisis. La humanidad sale con
miedo a la calle.
Palabras clave: Derechos humanos y coronavirus, derecho a la salud, privatiza-
ción de la salud.
HUMAN RIGHTS AND COVID-19

Abstract: This presentation seeks to understand how, from the perspective of
considering health as a right, COVID-19 and its treatment took all governments
and their health systems by surprise. The vast majority collapsed under the burden
of patient care because they had either moved towards the privatization of their
systems as a result of right-wing government policies, or their health systems had
simply been abandoned to neglect by other governments. What are the lessons
here? Will humanity have learned them? What will the post-pandemic be like?
What guidelines have been issued by practitioners of International Human Rights
Law and its institutions? Is democracy affected by the current states of emergency?
Who have become the most vulnerable sectors under the application of the measures
recommended by the WHO? The objective is to point out the parameters provided
by binding instruments that exist within the framework of law pertaining to the
right to health. The need to guarantee the right to digital connectivity emerges as
a major lesson in this process, as does the political unraveling of several leaders
of States who have failed to successfully confront the crisis. Humanity goes out
to the streets in fear.
Key words: Human Rights and COVID-19; the right to health; privatization of
health services..
Las lecciones no aprendidas

El confinamiento del mundo ha traído importantes enseñanzas. Si bien,
pandemias del pasado como la viruela, la peste negra o la gripe española
generaron un mayor número de muertos, un elemento en el siglo xxi hace

LUIS BERNARDO DÍAZ GAMBOA
que juegue un papel esencial en la contención viral: la información. De

acuerdo con esta afirmación, el permanente monitoreo de la Universidad
John Hopkins, las noticias inmediatas sobre el número de muertos, conta-
giados y recuperados –casi en tiempo real–, demuestra que hoy en día el
brote puede ser controlado. Al respecto, se puede ver que China abrió Wu-
han, donde nació el coronavirus,tuvo tres meses de medidas draconianas,y
hoy, cero muertos. Claro que los subregistros son preocupantes, así como
los casos asintomáticos.
Otra gran enseñanza es que el derecho a la asistencia sanitaria se volvió, de
la noche a la mañana, prioritario. El neoliberalismo imperante lo había pri-
vatizado y por ello EEUU –que no lo considera derecho fundamental– hoy
tiene el mayor número de contagios, con el desgaste para la administración
Trump, que dificulta su reelección en noviembre. Por ello, ordenó el des-
pliegue militar frente a costas venezolanas y hasta un intento de invasión
frustrado con mercenarios. Las reacciones tardías costarán réditos políticos.
Las encuestas predicen el triunfo de Biden, además, por los errores en el
manejo de las protestas tras el asesinato racista, mediante asfixia, del afroa-
mericano George Floyd, por parte de un agente de policía en Minneapolis.
Por otra parte, la cuarentena sirvió para enfriar las importantes movilizacio-
nes ciudadanas en Colombia, que desde el 21 de noviembre protestaban por
la injusticia social reinante;sin embargo, la crisis está a la vista, por ejem-
plo, en el sector sanitario. Médicos y enfermeras en varias zonas del país no
tienen barbijos adecuados ni escudo facial. Ya murieron varios médicos. Se
abandona a internos en alto riesgo de contraer el virus, y la respuesta a la
protesta en las cárceles arroja 23 muertos (masacre) sin ninguna renuncia.
Bolsonaro, que incendió la Amazonía, reacciona tardíamente, no cree en
la ciencia (como Trump), y los mandatarios seccionales y locales que se le
rebelan, como en Colombia y Brasil, legitimándose en las bases. Le renun-
ciaron en poco tiempo dos ministros de salud y nombró a un militar, que
poco sabe del tema. Piñera, por su parte, tiene una grave crisis de legitimi-
dad –perderá la constituyente– y tampoco reacciona a tiempo, como tam-
poco hizo López Obrador, AMLO, y mucho menos Ortega. Ahora bien,
la ayuda solidaria de médicos cubanos, rusos y chinos en distintos países,
como en Italia, es golpeada duramente por el patógeno.

Duque cerró muy tarde los aeropuertos, principal foco de entrada del virus. Y
la aerolínea aspira a recibir recursos oficiales del Estado para paliar el déficit.
Hoy es insostenible el costo del alcohol, los guantes, el gel, las mascarillas,
los ventiladores y algunos alimentos básicos, fruto de la especulación no
controlada por los Estados (a pesar de las prohibiciones legales y el acapa-
ramiento y dada su falta de provisión).
Respecto al conflicto armado en Colombia, hay que parar la guerra para
controlar la enfermedad, como dijo el Dr. Kenneth Burbano. Esta es una
guerra de todos contra un enemigo invisible a los ojos humanos. Por ello,
resulta contraproducente sancionar a Cuba por constituirse como media-
dor con la guerrilla del ELN, en un proceso de negociación suspendido.
El biopoder nuevamente entra a jugar como un factor geopolítico de gran
valor, superior al arma nuclear. Desde 1925 hay protocolos en derecho
internacional que prohíben la fabricación de virus, bacterias o patógenos
como arma de guerra, proscritos en el DIH, pese a que en varios conflictos
se han usado, como recientemente ocurrió en Siria.
A este respecto, se deben recordar el gas sarín, el gas mostaza, etc. Sin
embargo, resultaría altamente preocupante que la COVID-19 haya sido
creada en laboratorio para fines de alterar la economía internacional, gene-
rando una eugenesia, la cual termina por afectar a los propios nacionales
de quienes lo crean. Sabemos de la guerra comercial entre Trump y el
politburó chino. En esta operación se sabría cuándo nace, pero no cuan-
do termina. De allí la necesidad de insistir en los protocolos éticos, que
deben imperar en la ciencia cuando se asume este tipo de investigaciones
biotecnológicas y pueden afectar a la humanidad o a la biosfera, como el
fracking, los pesticidas, el glifosato o los transgénicos.
También está el tema de las noticias falsas, las cuales llegan a producir
muertos, como los centenares de fallecidos y ciegos en Irán que creyeron
que tomando alcohol industrial se curarían del patógeno.
Ahora bien, la dignidad humana, el derecho al agua potable, el derecho a
la alimentación adecuada, a la vivienda digna, nos obligan a pensar en que
los derechos humanos son indivisibles, inalienables e interdependientes;
que la salud pública (con la salud mental incluida), surgen como el espec-
tro de derechos que deben ser cubiertos de manera prioritaria, en especial

para los más vulnerables. Surge imperiosa la austeridad para los Estados y
la reorientación de recursos para paliar la crisis.
Por lo anterior, emerge la imperativa necesidad de redistribuir con equidad
la riqueza y el ingreso1, como lo sostiene Piketty. Sobre esta idea se puede
afirmar que en Colombia –ver Gañán2 en “Los muertos de la Ley 100”–
han muerto más de un millón cuatrocientas mil personas como consecuen-
cia de la Ley 100 de 1993, estos son más muertos que los dejados por el
conflicto armado en 50 años de guerra intestina. Si bien hay una obligación
del Estado en el sentido de respetar, garantizar y prevenir las violaciones
a los DD. HH., el Estado debe retomar su papel de ente director de la
política pública –como lo hizo en la crisis del 2008 y en las pandemias
anteriores– y urge rediseñar la prioridad presupuestal para quitársela a la
guerra y dársela a la vida. Aquí deberá mirarse la propiedad intelectual
(patentes), las políticas tributarias, los hospitales con su equipamiento y el
apoyo al personal sanitario en condiciones óptimas (incluyendo su estipen-
dio). Los planes de desarrollo deberán reenfocarse con estos criterios. La
ley 100 debería ser suprimida y cambiada por una nueva donde se defienda
la dignidad humana desde la prevención de las enfermedades. Como dice
el nonagenario Morin: “somos jugadores/jugados, poseedores/poseídos,
poderosos/débiles. Si podemos retardar la muerte por el envejecimiento,
no podremos jamás eliminar los accidentes mortales en los que nuestros
cuerpos serán aplastados, nunca podremos deshacernos de las bacterias y
los virus que sin cesar se auto-modifican para resistir a los remedios, anti-
bióticos, antivirus y vacunas”3.
Adicionalmente, deberá haber un principio de debida diligencia, debería
prevenirse en cuidado con el uso alarmista e incorrecto de la información
(las pruebas validadas científicamente son las PCR, pruebas de reacción
en cadena de la polimerasa, por lo cual se considera que hay subregistro).
Otro aspecto sobre el cual se considera que debe tenerse mucho cuidado, es
con el uso del estado de excepción, con medidas como el toque de queda,
1
PIKETTY, Thomas. Capital e Ideología. Barcelona: Ariel, 2019.
2
GAÑÁN, Jaime. Los muertos de la Ley 100. Medellín: U. De Antioquia, 2013.
3
MORIN, Edgar. Festival de incertidumbres. Publicado el día 21 de abril de 2020 en la serie Tracts de
crise de ediciones Gallimard con el número 54. Internet: (https://tracts.gallimard.fr/fr/products/tracts-
de- crise-n-54-un-festival-d-incertitudes), p. 8.

el cierre de fronteras y el recorte de derechos civiles y políticos; pues no

está dado el afectar el núcleo duro de los derechos, por ejemplo, no es
dable autorizar la tortura.
Sobre este aspecto, se puede decir que es cuestionable lo que ordenó Du-
terte en Filipinas (autorizó asesinar a quien viole la pandemia), así como
enviar los tanques militares peruanos a la frontera con Ecuador para frenar
el virus. Esto, porque el derecho internacional de los DD. HH. prohíbe
retrocesos democráticos que nos lleven a la autocracia, como cerrar las cá-
maras y no admitir la deliberación pública, o despedir a periodistas críticos
de los medios. En este sentido, deberá abrirse paso el derecho a internet
como derecho humano esencial. De igual modo, la renta mínima básica no
da espera, pues el desempleo será alarmante.
Si bien es cierto que vivimos una situación de incertidumbre no vista hace
un siglo, es claro que de las crisis pueden surgir oportunidades. No soy tan
optimista como Zizek, quien señala el fin del capitalismo. Tampoco creo
que se debe encerrar a los seres humanos en algoritmos, como Harari o
Chul Han lo predicen4. Es por ello que se debe retornar al cambio de mo-
delo, para generar uno más humano e integrador, más fraterno o solidario.
Quizás no se trata de volver a la normalidad, porque el origen del brote
pudo ser una reacción zoonótica a esa normalidad que alteraba el ecosiste-
ma. ¿Dónde no hay COVID? Turkmenistán (dictadura), Tavalu, Vanuatu,
Kiribati y Nauru, islas paradisíacas prácticamente desconocidas.
En este sentido, debería proponerse algo parecido a un Plan Marshall
postpandemia para los más afectados –prohibir la aporofobia– y, en este
sentido, es claro afirmar que existen instrumentos internacionales que
todos los Estados deberían acoger, como el Acuerdo de París contra el
calentamiento global (nos hemos dado cuenta de cómo vuelve a limpiar-
se la naturaleza), los Objetivos de Desarrollo Sostenible, la Convención
Americana de DDHH, el Pacto Internacional DESCA, el Protocolo de
San Salvador o la Tasa Tobin para gravar las grandes transacciones espe-
culativas del mercado internacional.
4
AGAMBEN, Giorgio et al. Sopa de Wuhan. Pensamiento contemporáneo en tiempos de pandemias.
ASPO, 2020.

Todas estas reparaciones deberían ser transformadoras. Hay esperanza

mientras hay vida. Al respecto es clave afirmar que se deben revisar las
relaciones personales, las cuales necesariamente se distanciarán. Por esta
razón el derecho al cuidado tomará mayor valor, así como su ética. La in-
terdependencia de los DD. HH. nos llevará a pensar en la vida digna. Esto
porque la vacuna milagrosa puede tardar entre 12 y 18 meses y ya las com-
pañías farmacéuticas –otro monopolio de los mercados– se pelean su pa-
tente (pruebas ensayo-error). Si no aparece por el alto grado de mutación,
deberíamos acostumbrarnos a vivir con el virus, se volvería endémico.
Por ello, se tendrá la necesidad de cimentar una mayor resiliencia (ya de
hecho se hace en casa con la familia). Adicionalmente, la violencia de gé-
nero ha aumentado escandalosamente, lo cual es una vergüenza. De modo
que no es posible abandonar a sectores vulnerables como las mujeres y
los migrantes excluidos, quienes son los más olvidados, así como a los
trabajadores del sector informal, a los adultos mayores o a los autónomos
(como los que ejercen profesiones liberales).
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las
organizaciones internacionales competentes, así como los jueces en ge-
neral, deben revisar el control de convencionalidad en las decisiones de
protección al derecho a la salud. Los mercados internacionales deberían
condonar parcialmente la deuda externa de los países en vías de desarrollo
y dar un plazo de gracia de varios años para el remanente, sin intereses.
Es claro afirmar que la guerra es contra un microscópico sujeto, que no
es un ser vivo sino una proteína peligrosa (mide ochenta millonésimas de
milímetro), permitiéndole al mundo unirse y replantear la vorágine del
sistema neoliberal depredador. Los informes diarios parecen un reporte
de guerra. Mil doscientos millones de autos no circulan por las carreteras
y ha disminuido la contaminación atmosférica; además, el Himalaya res-
pira, los seres humanos también, los nevados se cubren, la capa de ozono
se ha recuperado, así como los canales de Venecia; se avistan delfines
en Cartagena y los animales salen a las calles de las grandes ciudades,
donde antes estaban amenazados por el depredador ser humano. Todo
esto nos señala la trascendencia de avanzar por el camino del humanismo
–que responde al iluminismo antidogmático– y de la deconstrucción de
la violencia política, económica y social como eje de las relaciones en el

mundo. Para Morin, la actual crisis “debería abrir nuestros espíritus –tan
confinados desde hace mucho en lo inmediato, lo secundario y lo frívolo–
a lo esencial: el amor y la amistad para nuestro florecimiento individual;
la comunidad y la solidaridad de nuestro “yo” en un “nosotros”; el destino
de la humanidad, de la que cada uno de nosotros somos una partícula. En
pocas palabras, el confinamiento físico debería favorecer el desconfina-
miento de los espíritus. (Ib. 20)
En este sentido, la COVID-19 no solo ataca a los mayores, sino también a
los niños y jóvenes. La COVID no solo ataca a los ricos “que pudieron via-
jar”, sino a los pobres que carecen de la atención sanitaria adecuada (vimos
escenas de horror en Guayaquil con la gente muriendo en las calles y la
incineración de cadáveres en la vía pública). Los acontecimientos en Nueva
York son dantescos. La COVID ataca a jefes de gobierno y a altos cargos
(como Boris Johnson, primer ministro en Gran Bretaña; la Ministra de igual-
dad de España –esposa de Pablo Iglesias-, el Príncipe Carlos, el sobrino del
Rey Belga, las esposas de Trudeau y Macron, etc.),. No hay fronteras (cerca
de 200 Estados, incluyendo el Vaticano, Leichtenstein, Luxemburgo, Móna-
co, Andorra y San Marino, los más pequeños, algunos paraísos fiscales que
deberían ser cuestionados). La posición de flexibilidad sueca, no convence.
La enseñanza que nos deja la COVID-19 es que debemos aplicar desde los
Estados la teoría de los bienes comunes (Ostrom, Mattei)5, que surgen de las
necesidades humanas, en la lógica de un desarrollo sostenible y sustentable,
no ecocida-suicida, para que los derechos humanos se defiendan y protejan
en todo momento y lugar en forma indivisible y no solo por la pandemia
actual. Solo así se dirá que el ser humano será racional; de lo contrario,
quedará un duro interrogante sobre la racionalidad humana, como se con-
firmó en 1918 cuando una grave infección respiratoria que nació en Kansas
acabó con 50 millones de personas, ocultada por los actores de la I Guerra
Mundial y la llamaron gripe española porque de allí nació la información.
Sin embargo, no aprendió la humanidad en ese entonces. Esperemos que
esa lección, como la de las grandes crisis de 1929 y 2008, en esta oportu-
nidad sí sea aprendida y se supere la codicia y el egocentrismo. Amanecerá
y veremos…. de lo contrario, tendremos que repetir con el poeta León de
Greiff: “Juego mi vida, cambio mi vida, de todos modos la llevo perdida…”
5
MATTEI, Ugo. Bienes comunes. Un manifiesto. Madrid: Trotta, 2013.

Homus Pandemicus
Veníamos viviendo en una globalización interdependiente, excluyendo la
solidaridad. Hoy se trata de avanzar en una vía de humanismo regenerado,
en clave política, ecológica y social.
Salud
En una célebre conferencia en 2015, Bill Gates ya mencionaba que el pro-
blema de protección contra un ataque nuclear se transformaba en el te-
mor a una pandemia y que era necesario fortalecer los sistemas de salud
en los Estados, así como la investigación preventiva. Hablaba del ébola.
Hay varios gobernantes que parecen verdaderos sociópatas. Resulta con-
traproducente que Bolsonaro y Trump recomienden la hidroxicloroquina,
cuando científicamente no están valoradas de forma positiva para la cura.
Dos terceras partes de enfermedades y patologías están ligadas al cambio
climático y, sin embargo, no se establecen políticas claras de protección
a la naturaleza y se persiste en talar árboles y explotar los hidrocarburos,
pese a que el petróleo está en su precio más bajo.
El aislamiento produce otro tipo de afecciones. El 75 % de las personas
presentaron afectación en su salud mental en Colombia durante el confi-
namiento.
Algunos creen que Suecia es el ejemplo. ¿Habría que seguir el camino
sueco? ¿Se generaría inmunidad de rebaño? Parece que sus vecinos opinan
lo contrario y cerraron sus fronteras.
Nos han vendido la aplicación CoronApp como la panacea; el ojo del Es-
tado es el ojo del Gran Hermano y habría que examinar si se cumplen las
normas de habeas data al respecto. China tiene un control minucioso sobre
cada habitante, lo cual nos retrotrae a Orwell.
La gripa porcina se originó en granjas donde usaron antibióticos para ge-
nerar inmunodepresión. Por ello, hay que revisar los protocolos de cría de
todos los animales, para valorar su inocuidad frente a la salud humana,
como las hormonas aplicadas a las aves de corral. El 72 % de los muertos
en el mundo se producen por enfermedades no transmisibles, ligadas al

sistema agroalimentario industrial, como las cardíacas, diabetes, cánceres,

obesidad y malnutrición. Muchos más que por la COVID.
Los agronegocios generan agrotóxicos. Tanto que hay un libro llamado
¿Quién nos alimentará? 3.900 millones de seres planetarios padecen ham-
bre o malnutrición.
La deforestación causó ébola y otros virus. Se sabe que el aceite de palma
puede tener virus;sin embargo, hay políticas públicas que estimulan su
siembra.
La destrucción de la selva puede llevar al paludismo, no obstante, en la
cuarentena han taladomiles de hectáreas de nuestros bosques.
El virus es de origen zoonótico, pero no podemos echarle la culpa a mur-
ciélagos o pangolines, sino al daño al ecosistema.
Hay consensos del miedo. El actual es uno de ellos. El pánico está actuan-
do, en palabras de Dupuy6.
La guerra, la pobreza y la enfermedad nos recuerdan la fragilidad de la
vida. Se vive muriendo o se muere viviendo.
Se impone el darwinismo social que responde a una lógica neoliberal con
el dominio del capital financiero. Lagarde dijo: “Los ancianos viven mu-
cho tiempo”. Con ello sentenció la pena de muerte. Prefieren el respirador
para el joven por productivo, frente al adulto mayor, que lo catalogan de
desechable, como el Vicegobernador de Texas.
Trump suspendió los aportes del país a la OMS para ocultar su incompe-
tencia, utilizando falacias.
Taiwan, Singapur y China han logrado superar la pandemia. Corea del Sur
se confió y tuvo rebrote en escuelas, como en Francia.
La COVID es letal, pero quizá no tanto como otras epidemias con muchos
muertos: la malaria en 2016 mató 406 000 personas en África y no fue
noticia.
Surge la pregunta: ¿vamos a valorizar la defensa de la vida? No lo vemos,
pues sigue la politiquería en el Gobierno al nombrar una cuota de Vargas
6
DUPUY, Jean-Pirre. El pánico. Barcelona: Gedisa, 1991.

Lleras como ministro de Salud, con el objetivo de que Duque obtenga ma-
yorías en el Congreso. Do ut des.
AMLO, al principio, manifestó que la Virgen de Guadalupe era la mejor
protección contra el virus. Ese descuido le costó muy caro.
¿Podríamos hablar de una “guerra civil” donde el enemigo –minúscula
partícula– está dentro de nosotros?
¿Se cerrarán universidades y escuelas? Ya Francia tuvo que revertir la
apertura de sus escuelas, pues en la semana siguiente a la apertura se con-
tagiaron cerca de cien personas. Igual suceso aconteció en Corea del Sur,
que era modélica en el manejo del problema.
Trump dijo que se podía tomar dióxido de cloro, y hubo personas que si-
guieron su consejo y murieron.
A Boris Johnson –un xenofóbico– lo salvan de la COVID dos enferme-
ras extranjeras, una portuguesa y otra neozelandesa. Grave lección para el
amigo del Brexit. Hoy los británicos están arrepentidos, pues requieren a
la U.E.
Los gobiernos se desgastan, en Bélgica la Primera ministra, al visitar un
hospital, fue recibida de espaldas por el personal sanitario, debido al aban-
dono en los apoyos al mismo.
“Nadie está obligado al heroísmo” dijo la Corte. Esto refiriéndose a los
trabajadores de la salud que deben asistir por orden presidencial a cubrir
el lugar que se le asigne en plena pandemia. “Hay que hacer una econo-
mía de mercado, y no una sociedad de mercado. Los valores no los da el
mercado”.
De contera, apareció la enfermedad Kawasaky en niños, con saldos trági-
cos. También el avispón asesino y se incrementó la mosca del mediterrá-
neo que daña el durazno. Algo ocurre con la reacción de la pacha mama…
Educación
La alternancia propuesta por el Gobierno colombiano para volver a las
clases presenciales, turnándose con clases virtuales, no sirve. La educa-
ción virtual no es educación, sino una comunicación remota de algunos

contenidos. Solo un 3 % en Colombia se conecta a la televisión educativa.

Hay que condonar las matrículas públicas y los créditos del Icetex. 600
000 estudiantes desertaron este año del SENA, lo cual es una catástrofe.
La educación ocupa un lugar subalterno frente al hambre.
Existen tensiones sobre lo que son los servicios esenciales. El debate re-
ciente se vio en EE. UU. Cuando, para Trump, los servicios religiosos son
esenciales y hay que abrir los templos, mientras para los jueces no lo es.
¿Dónde queda el Estado laico?
Los artistas, igualmente, reclaman ayudas para trabajadores de la cultura.
Es uno de los sectores más olvidados.
Economía
Avanza la necesidad de crear una renta básica. Ya en España se aprobó la
medida que favorecerá a 850 000 familias. Según la Organización Interna-
cional del Trabajo, OIT, en América Latina habrán 305 millones de nuevos
desempleados. Se perdieron 20 años de trabajos de algunos gobiernos en
la redistribución del ingreso. Quizás haya que volver a Keynes. Es falso
el dilema entre salud o economía, ambas son esenciales y se pueden ligar.
En su orden, las personas buscan alimento, empleo, salud y educación;
pero se advierten altos niveles de desigualdad y fuerte concentración de la
riqueza. Hay numerosas frustraciones acumuladas y altos niveles de vio-
lencia. Fenómenos como una meritocracia inexistente, la necesidad de un
acceso social intergeneracional, la agudización del cataclismo económico,
social y político, el desempleo de larga duración en jóvenes y mujeres
especialmente, la concentración de ingreso y riqueza en corporaciones y
pocas personas, así como la corrupción galopante.
Se habla se condonar la deuda externa, que corresponde a un 43 % del PIB.
En Colombia 14 millones de personas viven en la informalidad y, según el
Banco Mundial, 60 millones de personas quedarían en pobreza extrema en
América Latina. Por ello, se requiere volver al campo. Tenemos 40 millo-
nes de hectáreas de frontera agrícola y solo cultivamos 7,5 millones en Co-
lombia. Importamos 13,5 millones de toneladas de alimentos y exportamos
4,9 millones de toneladas. Hay que condonar las deudas de los campesinos.

En Colombia se endeudó al Estado con $40 billones para atender la pande-

mia, en lugar de utilizar las reservas internacionales, y se rompió la regla
fiscal. Paul Krugman menciona que la economía está en “coma inducido”
y que los efectos se verán más allá del 2021.
Las manifestaciones de los indignados se plantearon desde 2011, como
Occupy Wall Street, las primaveras árabes y la crisis griega extendida a
Italia y a Francia. Según Oxfam, “2.153 multimillonarios poseen más ri-
queza que 4.600 millones de personas”.
En América Latina el 20 % de la población tiene el 83 % de la riqueza,
además, asesinan a los defensores del medioambiente. En Colombia hacen
interceptaciones ilegales para espiar a la oposición desde las Fuerzas Mi-
litares. También asesinan líderes sociales (cerca de mil en 4 años). Reina
la impunidad.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo,
UNCTAD, propuso un nuevo Plan Marshall de USD 2,5 millones para
países emergentes, que impliquen el perdón de las deudas y fortalecimien-
to del sistema sanitario.
El teletrabajo extiende la jornada laboral. Es necesaria su regulación.
El exvicepresidente Vargas Lleras propuso aplazar el pago de cesantías e
intereses de cesantías. En su columna en El Tiempo dijo: “debería pensarse
en la reducción de los salarios y la revisión de los contratos de trabajo y
las convenciones colectivas, las cuales pueden suspenderse… Por supues-
to, habría que pensar en eliminar transitoriamente las primas de junio y
diciembre… Y también de forma transitoria suspender las cesantías y los
intereses de cesantías, que cuestan bastante más de $ 2,3 billones. Hay que
repensar también, en estas épocas de teletrabajo, en eliminar para estos
trabajadores los subsidios de transporte y las dotaciones obligatorias. Solo
el subsidio cuesta más de $ 600.000 millones por mes… Para las nuevas
contrataciones, hay que flexibilizar los costos de despido…”7. Lo que no
tuvo en cuenta el exvicepresidente, es que el artículo 215 de la Constitu-
ción Política prohíbe expresamente los recortes en los derechos laborales.
7
El Tiempo, mayo 3 de 2020.

Respecto a la renta básica, Fabio Giraldo plantea que sean $500 000 por
persona permanentes y que sí existe la capacidad financiera del Estado
para otorgarla. Y si la economía no volverá ser la misma, como él dice, hay
que suprimir los paraísos fiscales.
Se prevé un crecimiento del -5 % para 2020. 450 millones de empleos se
perderán en el mundo.
Escenario ambiental
Humberto de la Calle expresó: “No somos dueños de la naturaleza, sino
sus vasallos”. Y es cierto. Creemos que podemos abusar de la Pacha Mama
y ella reacciona. Huracanes, terremotos y tsunamis, son fiel ejemplo.
Como dice Boaventura: “No olvidemos que somos invitados a la naturale-
za y no sus dueños”. Para Attenbourgh, somos los únicos seres racionales
en el universo, puesto que científicamente no está comprobada la existen-
cia de extraterrestres.
Trump otorgó ayudas por USD 2 millones y una parte la dedicó al frac-
king, que es altamente contaminante. Eso es ir en contravía de la salvación
planetaria.
Scott Morrison, primer ministro de Australia, permitió por negligencia la
quema de 10 millones de hectáreas, equivalentes a una extensión como
Portugal (no suspendió sus vacaciones en Hawai mientras su país se con-
sumía por el fuego). Trump vio arder en California 800 000 hectáreas. Bol-
sonaro es el responsable del incendio de 900 000 hectáreas en la Amazonía
brasileña. Siberia también ardió, Putin responsable. Literalmente están in-
cendiando el planeta.
En Colombia, como dice Ospina, “el fin del conflicto ha significado un de-
terioro inmediato de las condiciones ambientales de las regiones más apar-
tadas del país. Los cauces de ríos que nadie se atrevía a explotar por miedo
a la violencia están siendo invadidos por mineros artesanales. Las selvas y
bosques a los que nadie se atrevían a ir son devastados por aserradores en
busca de maderas preciosas. Los finqueros y campesinos que habían aban-
donado las tierras a su suerte, las vuelven a llenar de ganadería extensiva o
de monocultivos de efectos muy dudosos en el ambiente. Y este deterioro

local coincide con el desastre ecológico global, al cual también contribu-

yen nuestras grandes ciudades ultracontaminadas, nuestro consumo local
de energías sucias no renovables y la exportación masiva de estas (carbón
y petróleo)”8.
La agroecología ofrece una buena perspectiva, como la eliminación de los
transgénicos.
Debemos privilegiar el buen vivir, los bienes comunes y los derechos de la
naturaleza. Aprendemos nociones elementales de nosología cotidianamente.
Quizá la normalidad sea el problema. ¿Reinventarnos para qué?
Democracia
Le preguntaban a Amartya Senn cuál era el principal acontecimiento en el
siglo xx y respondió sin dudarlo: la democracia. Hoy hay peligro por el
autoritarismo.
Algunos proponen modelos iliberales con fuerte restricción de derechos,
como los ultras de derecha o de izquierda, o los populismos.
No se pueden hacer consultas previas virtuales para comunidades indíge-
nas, como lo propuso la Ministra del Interior.
No es cierto que el sector minero sea la panacea, pues solo genera el 0,5
% del PIB.
La velocidad se enfrenta a la verdad y caemos en la posverdad.
La prevención puede generar punición y el confinamiento es una muestra
de ello.
Vivimos en “homus pandemicus”. Ya lo dijo Sócrates: “sólo sé que nada sé”.
Como dice el tratadista Rafael Ballén: “Ante esas imágenes surge una
borrasca de preguntas: ¿Dónde está el Estado para que resuelva estos
problemas? ¿Dónde se encontraba el Estado durante las últimas cuatro
décadas que no se preparó para proporcionar salud, comida y techo a su
población? ¿Cuál es el grado de legitimidad de aquellos súper-Estados que
8
En: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Editor. ¿Cómo mejorar a Colombia? Bogotá: IEPRI, 2018, p. 395.

aprovechan una pandemia para amenazar a Estados más pequeños con in-
vadirlos? ¿Qué legitimidad les asiste a esos gobernantes departamentales,
distritales y municipales que aprovechan la miseria humana que ha traído
la pandemia para enriquecerse con contratos de miles de millones?”9. Los
Gobiernos que han asumido el control de la pandemia están afectados en
sus índices de credibilidad, unos más, otros menos.
El respeto a la vida se ha perdido. Prueba de ellos es el asesinato de líderes
sociales y de excombatientes de las FARC que han cumplido cabalmente
su desmovilización (cerca de 100 líderes muertos en la pandemia).
Por ello, debemos trabajar en crear la ciudadanía como virtud cívica. Un
ciudadano consciente no se deja ultrajar. La pregunta ahora es por la civili-
dad y sus características. ¿Ahondaremos en el declive del hombre público,
como dice Sennet?
Algunas religiones asumen posiciones políticas reaccionarias cercanas a
la ultraderecha, como el evangelismo pentecostal, el catolicismo reaccio-
nario, el hinduismo político, el budismo radical, el islam radical y los or-
todoxos, entre otros. Se llama a la resignación y se valida el sufrimiento
en la tierra, porque vendrán mejores días en el “más allá” que nadie ha
comprobado que exista. Debemos defender la laicidad en el Estado.
En varios países veníamos de protestas contra las desigualdades sociales,
contra la corrupción y falta de protección social. No podrá difuminarse
ese movimiento. Sin embargo, la compra de numeroso armamento para el
Esmad en Colombia deja prever que la represión va a ser dura, cuando las
cosas retomen su cauce.
El miedo es un mal consejero. Se perdió el derecho al funeral del muerto.
Las relaciones humanas quedan en entredicho. Hoy celebramos un cum-
pleaños virtual, frío e impersonal. Un tercio de la población ha estado en
el confinamiento.
Se produce una militarización de los territorios y una represión de los más
vulnerables. El cuerpo se coloniza como territorio y se violenta. Se disparó
la violencia callejera y la inseguridad fruto del desempleo.
9
BALLÉN, Rafael. Coronavirus e ilegitimidad del Estado. Bogotá: abril de 2020, s.e., p. 1.

Hay una política criminal desarticulada y se producen verdaderos genoci-

dios en cárceles.
Chul Han habla del paradigma de vigilancia y seguridad digital. Debemos
parar el paradigma donde el Estado sea el protector de la vida y el cuidado.
Naomi Klein y Jeremy Rifkin coinciden en la necesaria articulación entre
justicia social, ambiental y racial.
Achille Mmbembe habló de necropolítica. Con la COVID, este pensa-
miento cobra especial relevancia. 26 líderes sociales asesinados en cua-
rentena y 56 asesinados del 1 de enero al 19 de abril. 197 excombatientes
de las FARC asesinados desde la firma del Acuerdo. 23 Internos muertos
en La Modelo. La ministra de Justicia no renunció, tampoco el director
del INPEC. Fatua Bensouda, fiscal de la Corte Penal Internacional, CPI, le
puso el ojo a los crímenes de los líderes sociales en Colombia.
Hoy requerimos un gran pacto ecosocial y económico, que derrote la codi-
cia e impulse la fraternidad.
Touraine nos dice: “¿Podremos vivir juntos?”10. El desafío es enorme,
cuando el “nosotros” está confundido, extraviado y se mira con sospecha.
Bukele tuvo un buen comienzo al intervenir la banca para invertir en la
gente afectada por la pandemia, pero desconoció las normas penitenciarias
cuando las maras fueron maltratadas, como lo evidencian las fotografías
que han circulado profusamente.
No hay que reducir el Congreso. ¿Reducir los jueces y magistrados? Este
es un criterio teniente a concentrar el poder presidencial. Lo que sí debe-
rían es bajarse los sueldos, que son astronómicos y repugnan frente a los
miserables ingresos de la mayoría.
Stiglitz y Krugman ya señalaban los problemas. También Sachs. La pan-
demia no es democrática.
Si lo mejor es aislarnos, ¿quién puede aislarse? El teletrabajo de la OMS y
la OPS es para la clase media, con empleos formales.
10
TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Bogotá: FCE, 2000.

Se genera un estado de excepción peligroso. Hay suspensión de la fun-

ción judicial. El Congreso en receso, prácticamente. Se orientan recursos
para renglones no prioritarios: $13 276 millones en 51 camionetas blin-
dadas para magistrados y Presidencia, tanques para Esmad, armamento
para Esmad por $9 500 millones, y $3 500 millones para propaganda del
presidente Iván Duque, sacados del Fondo de Paz. El personal sanitario sin
protección, ni sueldos decorosos.
Marco normativo internacional

A continuación, revisaremos decisiones que sobre el tema sanitario han
emitido en los distintos sistemas de derecho internacional.
Comisión Interamericana de DD.HH., CIDH
Resolución 1 DE 2020 (Abril 10)

Pasaremos a resaltar los elementos más significativos expuestos por la
CIDH en esta resolución:
Las Américas constituyen la región más desigual del planeta.
Hay una brecha enorme en: agua potable, saneamiento, inseguridad ali-
mentaria, contaminación ambiental y falta de hábitat adecuado.
La Covid (sic) genera impactos diferenciados e interseccionales sobre la
realización de los DESCA.
Se requieren políticas para prevenir el contagio, y medidas de seguridad
social, y el acceso a sistemas de salud pública que faciliten el diagnóstico
y tratamiento oportuno y asequible.
Se requiere una atención integral de la salud física y mental sin discrimi-
nación.
Las medidas de excepción deben respetar los DDHH (lo cual está en con-
cordancia con nuestra Carta).
Hay un abanico de derechos en juego: a la vida, a la salud, a la integridad
personal, trabajo, seguridad social, educación, agua y alimentación.

La salud es un bien público que debe ser protegido por todos los Estados
y el derecho a la salud es de carácter inclusivo: derecho de toda persona
a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
La CIDH enfatiza en trabajadores de la salud, cadena alimentaria, personal
del cuidado, trabajadores rurales, informales o precarizados.
Democracia y estado de Derecho son condiciones necesarias para lograr
la vigencia y el respeto de los DDHH.
Independencia de actuación de los poderes públicos y las instituciones de
control (poder judicial y legislativo), cuyo funcionamiento debe ser asegu-
rado aún en condiciones de pandemia.
Se deben tomar medidas especiales de protección ante ciertos grupos
como periodistas y defensores de DDHH.
Grupos en especial condición de vulnerabilidad, adultos mayores con pre-
existencias, internos, indígenas, personas en condición de discapacidad,
personas en pobreza y pobreza extrema, especialmente trabajadores in-
formales y personas en situación de calle. Líderes sociales (es evidente el
genocidio que hay en Colombia).
La Comisión resolvió recomendar a los gobiernos:
1. Adoptar urgentemente todas las medidas adecuadas para prote-
ger los derechos a la vida, salud e integridad personal de los seres
humanos en riesgo, en concordancia con el Reglamento Sanitario
Internacional y las recomendaciones de la OMS y la OPS. Tam-
bién ver el art 9 de la Declaración de los Derechos Inherentes a la
Madre Tierra (art. 9: derecho a la salud integral).
2. Adoptar el enfoque de DDHH en toda las estrategias y políticas
incluyendo los planes de recuperación social y económica.
3. Respeto irrestricto a los estándares internacionales de DDHH:
universales, interdependientes, indivisibles y transversales, parti-
cularmente de los DESCA.
4. El Estado debe abstenerse de violar los DDHH.
5. Debe primar la igualdad y la no discriminación.
6. Incluir la perspectiva de género (No violencia intrafamiliar, dere-
chos sexuales y reproductivos).

7. Priorizar el oportuno y debido cuidado a la población.

8. Medidas adaptadas al principio “pro persona” de proporcionali-
dad y temporalidad.
9. El Estado de excepción no puede utilizarse para violar DDHH o
realizar afectaciones al sistema democrático de Gobierno. La sus-
pensión de los DHH es excepcional y en casos extremos. Impone
requisitos como legalidad, necesidad, proporcionalidad y tempo-
ralidad.
10. Incorporación del contenido del DH a la salud: comprende vida,
integridad personal, acceso a agua potable y a alimentación ade-
cuada, a un medio aséptico, vivienda, cooperación, soporte de sa-
lud mental, etc. Otorgamiento de subsidios o rentas básicos.
11. Protección a los trabajos, salarios, libertad sindical, negociación
colectiva y pensiones. El exvicepresidente Vargas Lleras propo-
ne reducir ingresos laborales ($24 billones). ¿Cuánto valen las
exenciones a los grandes monopolios? 78,5 billones. ¿Cuánto es
la evasión de los dueños de 30 millones de hectáreas? ¿Cuánta
la ganancia de los bancos y del sector financiero en 2019? (22
billones). El art. 215 de la Constitución Colombiana dice que el
Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los traba-
jadores (en concordancia con arts. 93 y 94 CP). También está la
Recomendación 205 de la OIT “en situaciones de crisis”. Por lo
tanto, su propuesta es inviable.
12. Asegurar acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias, sin
acaparamiento ni abuso de precios. Material de bioseguridad.
13. Correcta disposición de los máximos recursos disponibles (podría
afectarse el sector militar).
14. Suspender o aliviar la deuda externa.
15. Principio de legalidad y proporcionalidad.
16. Que las medidas adoptadas no sean incompatibles con las demás
obligaciones que impone el derecho Internacional y no entrañen
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social.
17. No se puede suspender el derecho la vida, a la integridad personal
y se prohíbe la tortura, tratos inhumanos, crueles y degradantes,
prohibición de esclavitud y servidumbre, principio de legalidad

y retroactividad, libertad de conciencia, protección a la familia,

derechos de la niñez y derechos políticos, entre otros.
18. No se pueden suspender habeas corpus, ni amparo, ni debido pro-
ceso.
19. No se puede restringir el trabajo y circulación de periodistas y
defensores de DDHH.
20. Es inaceptable la censura previa.
21. Garantizar el acceso más amplio e inmediato al servicio de inter-
net a toda la población y desarrollar medidas positivas para re-
ducir de manera rápida la brecha digital que enfrentan los grupos
vulnerables.
22. Evaluación de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la
pena de prisión, teniendo cuidado en el caso de crímenes de lesa
humanidad, la cual debe ser muy exigente.
23. Impedir el contagio intramuros de los internos.
24. Prohibido: Abstenerse de consulta previa en territorios indígenas
de proyectos productivos o extractivistas. (como la propuesta de la
ministra del Interior de hacer la consulta digital).
25. Garantizar derecho de regreso y migración (caso de los venezo-
lanos).
26. Derecho al desarrollo (Evaluar ingreso a la OCDE).
Michelle Bachelet. Alta Comisionada de la ONU para los DD.

HH.
Recomendación del 27 de abril. Recordemos que Bachelet es médica y fue
dos veces presidenta de Chile con buen balance. Sus principales argumen-
tos son:
1. Las medidas de excepción solo se pueden usar para proteger de la
pandemia.
2. En los estados de emergencia las medidas deben ser temporales,
necesarias y proporcionales. No discriminatorias.
3. Hay derechos que no pueden ser suspendidos: como disparar a al-
guien por buscar comida, lo cual es inaceptable. O cercenar la ruta
cuando la mujer va a dar a luz.

4. No se puede cercenar la libertad de prensa.

5. No se puede socavar el Estado de Derecho.
6. Las medidas deben ser humanas.
7. La ONU sacó un Manual de Orientaciones que debe seguirse.
8. Cabe la libertad para reclusos que puedan salir.
9. Recuerda que deben seguirse los Principios de Siracusa y la Ob-
servación general Nº 35 del Comité de DD. HH. de la ONU.
10. La Observación general Nº 35 CDH-ONU de 2014 es sobre inte-
gridad física y moral y condiciones de los internos.
11. En los Principios de Siracusa (1984) el Comité de DD. HH. de la
ONU habla sobre la limitación del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos. Por ejemplo, en el numeral 15 señala las
medidas para hacer frente a una amenaza grave a la salud. Allí fi-
guran los derechos que no pueden ser suspendidos y se mantienen
(Filipinas los viola).
12. Los Convenios de la OIT sobre libertad de asociación, igualdad
en el empleo, derechos sindicales y de los trabajadores: algunos
de estos derechos no son susceptibles de derogación durante un
estado de excepción, otros sí sólo en la medida estrictamente ne-
cesaria para responder a las exigencias de la situación.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

la ONU. Observación general Nº 14
Los principales argumentos son:
Art. 12: señala el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
Recuerda el art. 25-1 de la DUH: “Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en es-
pecial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios”.
Art. 12-1 PIDESC: Los Estados partes reconocen el derecho de toda per-
sona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
Art 12-2. “Diversas medidas que deberán adoptar los Estados partes… a
fin de asegurar la plena efectividad de ese derecho”.
Este derecho (la salud) está en diversos instrumentos –dice el Comité-
como en la Declaración y programa de Acción de Viena de 1993.

El Derecho a la salud está estrechamente vinculado con otros derechos de

la Carta Internacional de Derechos, como: alimentación, vivienda, tra-
bajo, educación, dignidad humana, a la vida, la no discriminación, a la
igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
información y a la libertad de asociación, reunión y circulación.
El Derecho a una vida sana involucra alimentación, nutrición, vivienda,
acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, con-
diciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.
Lo que se busca es el derecho al más alto nivel posible de salud: involucra
condiciones biológicas y socioeconómicas.
Contiene condiciones sanas en el trabajo (¿Cómo volverán los docentes a
las aulas en pospandemia? ¿Y los alumnos?).
Y también conlleva a un medio ambiente sano y acceso a la educación e
información sobre cuestiones sanitarias.
Se deben asegurar condiciones que aseguren a todos la asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad, lo cual incluye servicios bási-
cos preventivos, curativos y de rehabilitación.
Protección especial de Personas mayores (Observación General 6 de 1995).
Cualquier limitación a los derechos, como la circulación, debe estar debi-
damente justificada.
Realización progresiva del derecho: avanzar lo más expedita y eficazmen-
te hacia la plena realización del derecho a la salud.
Prohibición de medidas regresivas.
Utilizar plenamente los recursos máximos disponibles.
Obligaciones del estado de respetar, proteger y cumplir (esto último implica
medidas de carácter legislativo, administrativo, presupuestal, judicial, etc.).
No puede haber prácticas discriminatorias.
Respetar principios de la ONU para salud mental.
Los Estados no deben contaminar el medio ambiente, pues ello afecta la salud.
Hay indicadores del derecho a la salud que deben seguirse.

Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Dumanos

1/20 9 de abril de 2020
COVID-19 y derechos humanos: los problemas y desafíos

deben ser abordados con perspectiva de derechos huma-
nos y respetando las obligaciones internacionales
Dice la Corte Interamericana:
• Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente
a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de
derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajus-
tadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razo-
nables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los
demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los
derechos humanos.
• Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, socia-
les, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discrimina-
ción a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a
aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque
se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son las per-
sonas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad,
las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas
privadas de la libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas
o en período de post parto, las comunidades indígenas, las personas
afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la po-
blación de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en
situación de calle, las personas en situación de pobreza, y el personal
de los servicios de salud que atienden esta emergencia.
• El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad hu-
mana y observando los principios fundamentales de la bioética, de
conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su dis-
ponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las
circunstancias generadas por esta pandemia. Por lo señalado, las tra-
bajadoras y trabajadores de la salud deberán ser proveídos de los
insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integri-
dad, vida y salud, y que les permita desempeñar su labor en términos
razonables de seguridad y calidad.

• Dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las

personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de de-
tención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se
torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento,
y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la
privación de la libertad.
• Se debe velar porque se preserven las fuentes de trabajo y se respeten
los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras. Asi-
mismo, se deben adoptar e impulsar medidas para mitigar el posible
impacto sobre las fuentes de trabajo e ingresos de todos los trabaja-
dores y trabajadoras y asegurar el ingreso necesario para la subsis-
tencia en condiciones de dignidad humana. En razón de las medidas
de aislamiento social y el impacto que ésto genera en las economías
personales y familiares, se deben procurar mecanismos para atender
la provisión básica de alimentos y medicamentos y otras necesidades
elementales a quienes no puedan ejercer sus actividades normales,
como también a la población en situación de calle.
• El acceso a la información veraz y fiable, así como a internet, es esen-
cial. Deben disponerse las medidas adecuadas para que el uso de tec-
nología de vigilancia para monitorear y rastrear la propagación del
coronavirus COVID-19, sea limitado y proporcional a las necesidades
sanitarias y no implique una injerencia desmedida y lesiva para la
privacidad, la protección de datos personales, y a la observancia del
principio general de no discriminación.
• Es indispensable que se garantice el acceso a la justicia y a los me-
canismos de denuncia, así como se proteja particularmente la activi-
dad de las y los periodistas y las defensoras y defensores de derechos
humanos, a fin de monitorear todas aquellas medidas que se adopten
y que conlleven afectación o restricción de derechos humanos, con el
objeto de ir evaluando su conformidad con los instrumentos y están-
dares interamericanos, así como sus consecuencias en las personas.
Corte Interamericana de DD. HH.
Caso González Lluy. Sentencia de 1 de septiembre de 2015

Este fallo es emblemático y fue contra el Estado de Ecuador por la transfu-
sión sanguínea errónea a una niña, la cual fue contagiada con VIH.

172. Por otra parte, la Corte también considera pertinente recordar la

interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y
políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, ya que deben
ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre
sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten
competentes para ello. Al respecto, la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona
tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias
y sociales, relativas a [...] la asistencia médica, correspondientes al nivel
que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. Por su parte,
el Artículo 45 de la Carta de la OEA requiere que los Estados Miem-
bros “dedi[quen] sus máximos esfuerzos [... para el] [d]esarrollo de una
política eficiente de seguridad En este sentido artículo 10 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en ma-
teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el
Ecuador el 25 de marzo de 1993 y entrado en vigor el 16 de noviembre
de 1999, establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e
indica que la salud es un bien público.
Adicionalmente, en julio de 2012, la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos enfatizó la calidad de los establecimientos, bienes
y servicios de salud, lo cual requiere la presencia de personal médico ca-
pacitado, así como de condiciones sanitarias adecuadas
173. Por otra parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales ha señalado que todos los servicios, artículos e instalaciones de
salud deben cumplir con requisitos de disponibilidad, accesibilidad, acep-
tabilidad y calidad. En torno a estos elementos esenciales del derecho a la
salud el Comité ha precisado su alcance en los siguientes términos:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número su-
ficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y cen-
tros de atención de la salud, así como de programas. Con todo, esos
servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como
hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud,
personal médico y profesional capacitado, así como los medicamentos

esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esen-

ciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud de-
ben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la
jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimen-
siones superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vul-
nerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de sa-
lud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la
población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como
las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas con VIH/SIDA.
[...]
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los
pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios,
sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los
hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo
que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares
más ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de so-
licitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no
debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la
salud sean tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es
decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y

las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ci-
clo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad
y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los es-
tablecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropia-
dos desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello
requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos
y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua
limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas
Caso Poblete Vilches contra Chile

En este caso, y refiriéndose a los estándares del derecho a la salud aplica-
bles a situaciones de urgencia médica, la Corte Interamericana en senten-
cia de 8 de marzo de 2018, estableció que:
“la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejer-
cicio adecuado de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene
derecho al disfrute del más alto nivel de salud que le permita vivir dig-
namente, entendida la salud no sólo como la ausencia de afecciones o
enfermedades, sino también un estado completo de bienestar físico, mental
y social derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas
un balance integral. El Tribunal ha establecido que la obligación general
se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a ser-
vicios esenciales de salud, garantizando una prestación médica de calidad
y eficaz, así como de garantizar el mejoramiento de las condiciones de
salud de la población”. (Párrafo 118)
A la fecha, el Estado chileno ha sido omisivo en el cumplimiento del fallo,
porque está atado a un sistema de salud proveniente de la dictadura de
Pinochet, el cual fue copiado por Colombia mediante la ley 100 de 1993.
Caso Coscul Piraval contra Guatemala

En sentencia de 23 de agosto de 2018, la Corte Interamericana de DDHH
expresó:
“1) Derecho a la salud. La Corte consideró pertinente precisar diversos
aspectos relacionados con su competencia para pronunciarse sobre viola-

ciones autónomas a los derechos económicos, sociales, culturales y am-

bientales (en adelante “DESCA”). Para ello, realizó una interpretación
del artículo 26 de la Convención en relación con los artículos 1.1, 2, 62 y 63
del mismo instrumento. El Tribunal utilizó los métodos de interpretación
estipulados en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, y en el artículo 29 de la Convención Americana,
para demostrar que una interpretación literal, sistemática y teleológica
de la Convención permite afirmar que el artículo 26 protege aquellos
derechos que derivan de las normas económicas, sociales y de educación,
ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, y que éstos pue-
den ser sujetos de supervisión por parte del Tribunal en términos de los
artículos 62 y 63 de la Convención. Concluyó que corresponderá en cada
caso concreto que requiera un análisis de DESCA determinar si de la
Carta de la OEA se deriva explícita o implícitamente un derecho humano
protegido por el artículo 26 de la Convención, así como los alcances de
dicha protección.
“La Corte reiteró que de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA se deri-
va el derecho a la salud, y precisó el contenido de ese derecho así como
los estándares aplicables a personas que viven con el VIH. En particular,
concluyó que el derecho a la salud se refiere al derecho de toda persona
a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social; que este
derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada conforme a
los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad;
y que el cumplimiento de la obligación del Estado de respetar y garan-
tizar este derecho deberá dar especial cuidado a los grupos vulnerables
y marginados, y deberá realizarse de conformidad con los recursos
disponibles de manera progresiva y de la legislación nacional aplicable.
Asimismo, estableció que el derecho a la salud de las personas que viven
con el VIH incluye el acceso a bienes de calidad, servicios e información
para la prevención, tratamiento, atención y apoyo de la infección, incluida
la terapia antirretrovírica y otros medicamentos, pruebas diagnósticas y
tecnologías relacionadas seguras y eficaces para la atención preventiva,
curativa y paliativa del VIH, de las enfermedades oportunistas y de las
enfermedades conexas, así como el apoyo social y psicológico, la atención
familiar y comunitaria, y el acceso a las tecnologías de prevención”. (Ver
párrafos 104 y 105)

Indicadores de medición
Los indicadores de progreso para medición de derechos contemplados se
estipulan en el Protocolo de San Salvador (OEA/Ser.L/XXV.2.1, Doc 2/11
rev.2, 16 de diciembre de 2011, párrs. 66 y 67). En este documento se es-
tablece que:
“El Protocolo hace referencia a la satisfacción de derecho en un contexto
de desarrollo de un sistema de salud, que por básico que sea, debe ga-
rantizar el acceso al sistema de Atención Primaria en Salud (APS) y el
desarrollo progresivo y continuo de un sistema de cobertura para toda
la población del país [...] además de aceptables desde el punto de vis-
ta cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de
buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capaci-
tado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”.
Asimismo, dentro de los indicadores referidos se incluyen: “Existencia de
instancias administrativas para radicar denuncias en materia de incum-
plimiento de obligaciones vinculadas al derecho a la salud. Competencias
de los Ministerios o de las Superintendencias para recibir quejas de los
usuarios del sistema de salud. Políticas de capacitación de jueces y aboga-
dos en materia de derecho a la salud”11.
Conclusiones
Philippe Ariés hizo un estudio de la humanidad en la historia frente a la
muerte12; cementerios, iglesias, panópticos, cárceles y hospitales tienen re-
ferencia con ella. Pero también las pandemias. El ser humano ha sabido
soportar numerosas contingencias sanitarias, primero invocando factores
metafísicos y, después, a través de la ciencia. Hoy la ciencia deberá es-
tar en consonancia con los derechos humanos, dado el amplio catálogo
existente a nivel mundial al respecto, y que es vinculante para numero-
11
En este mismo sentido, cfr. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Número 9, E/C.12/1998/24, 3 de di-
ciembre de 1998, párr. 10. Véase también OEA, Carta Social de las Américas, aprobada por
la Asamblea General de la OEA el 4 de junio de 2012, AG/doc.5242/12 rev. 2.
12
ARIÉS, Philippe. El hombre ante la muerte. Madrid: Taurus, 2011.

sos Estados. Desde esa óptica, el modelo neoliberal no ha servido para

avanzar en la satisfacción del derecho a la salud, convirtiéndolo –por el
contrario– en una mercancía transable en el mercado. La creación de En-
tidades Prestadoras de Salud, EPS, como intermediarias del sistema, es un
factor de privatización que conlleva a la desatención y la muerte de 1 400
000 personas en el caso de Colombia, desde la vigencia de la ley 100 de
1993 y la real quiebra del sistema hospitalario público. Se crea la figura
de gerentes de hospitales para buscar la rentabilidad y no la prestación del
servicio, por lo cual se generan “paseos de la muerte”. Quedó al desnudo
la desatención en regiones como la Amazonía y el Chocó, entre otras, así
como la desprotección de los servidores del sistema y hasta la falta del
pago de acreencias laborales de forma cumplida. Los partidos de derecha
que han gobernado en distintos países, y han desmantelado los sistemas
sanitarios, tienen cuota de responsabilidad directa en la catástrofe que se
ha cernido sobre el mundo con el coronavirus actual. En lugar de invertir
en armas y depredación del ambiente, los Estados tienen la obligación de
privilegiar su inversión pública en la salud, el empleo, la alimentación, la
seguridad social y la educación. Los sistemas e instituciones que los repre-
sentan han venido emitiendo directrices y fallos vinculantes para que los
Estados cumplan con sus responsabilidades de garantizar y respetar el de-
recho a la salud, de manera integral, con el derecho a no morir de hambre.
Es la dignidad humana la que está en juego. Igualmente, las medidas que
desde la OMS se han diseñado, no tienen en cuenta la alta informalidad
laboral en el mundo, especialmente en los denominados países en vías de
desarrollo, por cuanto la clases medias y altas pueden perfectamente que-
darse en casa, algunos mediante teletrabajo, situación que no le es dable
ejercer a las capas populares en numerosos sitios del orbe, razón por la
cual son los sectores más propensos al contagio. Las ayudas han resulta-
do, en veces, precarias frente a lo colosal del impacto. En otras ocasiones
personas inescrupulosas burlan la confianza pública y las hurtan, lo cual
es imperdonable.
Quedan importantes lecciones, como defender al Estado, que con anteriori-
dad es denostado y menospreciado por los amigos del capital y el libre mer-
cado; hoy las empresas en dificultades apelan al Estado para el proceso de
salvamento. Ocurre la individualización de las ganancias y la socialización

de las pérdidas, como en el caso de los Fondos Privados de Pensiones, que

se enriquecieron con el ahorro de los pensionistas y en estos momentos le
entregan miles de ellos al Estado para que se ocupe del pago de las mesa-
das, lo cual además de injusto, es inmoral. Otro mal ejemplo del régimen
pinochetista chileno. Klein habló el efecto schock.
La pospandemia nos permitirá asumir retos colectivos que eliminen las
grandes brechas de la desigualdad y permitan construir una sociedad más
fraterna, donde los derechos humanos sean la nueva guía obligatoria de
conducción en todo el mundo, para beneficio de todos y de todas. En últi-
mas, se trata de defender los derechos humanos como bienes comunes no
privatizables.
Referencias
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tiempos de pandemias. ASPO, 2020.
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TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Bogotá: FCE, 2000.

LA INJERENCIA DEL ÓRGANO EJECUTIVO
SOBRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
EL CASO BOLIVIANO
Sonia Eliana Roca Serrano*

Profesora internacional invitada
Resumen: La finalidad de la separación de poderes es equilibrar

y limitar el poder a un solo órgano. La separación evita que el
poder o la soberanía del Estado se acumulen en una persona o
grupo de personas. En el Estado Plurinacional de Bolivia, por
mandato de la Constitución, se estipula la separación de órga-
nos y distribución de competencias y esta se organiza sobre la
base de cuatro órganos: judicial, legislativo, ejecutivo y electo-
ral. En esta investigación analizaremos, por un lado, la sentencia
constitucional 084/17 y, por otro, la declaración constitucional
003/13 donde se ve claramente la injerencia del órgano ejecutivo
–a través del órgano legislativo– sobre el Tribunal Constitucional
Plurinacional de Bolivia.
Palabras clave: Reforma Constitutional - Organos del Estado-
Control de Convencionalidad.
*
Sonia Eliana Roca Serrano, Doctora en Derecho por la Universidad de
Valencia (España). Máster en Ciencias Políticas. Abogada y licenciada
en Trabajo Social por la Universidad de Lovaina la Nueva (Bélgica).
Docente titular de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno,
donde dicta la cátedra de Derecho Internacional Público y Privado y
Derechos Humanos e Indígenas. Es profesora de la Escuela de Post-
grado de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UAGRM. Ha publicado
varios libros, entre ellos: Derechos Humanos, Sistema Universal e Inte-
ramericano, Dimensión Internacional del Registro Civil, El derecho a la
identidad en Registro Civil de Bolivia (2007), Ciudadanía Inconclusa.
También es coautora de varios libros colectivos.

LA INJERENCIA DEL ÓRGANO EJECUTIVO SOBRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: EL CASO BOLIVIANO
INTERFERENCE OF THE EXECUTIVE BRANCH

IN THE CONSTITUTIONAL COURT: THE CASE OF BOLIVIA
Abstract: The purpose of separation of powers is to balance and limit the power
to just one branch. The separation prevents the power and sovereignty of the state
from resting on only one person or group of people. In the Plurinational State of
Bolivia, the separation of branches and the distribution of powers are stipulated by
constitutional mandate. This is organized on the basis of four branches: judiciary,
legislative, executive, and electoral. In the research presented here, we analyze on the
one hand the Constitutional Court’s ruling 084/17, and on the other, Constitutional
declaration 003/13, wherein the interference of the executive power –through the
legislative power– over the Constitutional Court of Bolivia is clear to see.
Key words: Constitutional Reform - Government Bodies - Control of Conven-
tionality.
Introducción
La Constitución Política del Estado, como la norma suprema del ordena-
miento jurídico, expresa el pacto social y político que determina las normas
básicas de convivencia pacífica y construcción democrática de la sociedad.
La Constitución, por un lado, define los derechos y libertades de las personas
como un límite al poder del Estado y, por otro lado, organiza los poderes
públicos de la manera que sirvan mejor a esta y a su plena realización, es así
que la Constitución prevé una forma de organización del Estado, a través de
la separación de los órganos públicos y sus diferentes atribuciones.
La finalidad de la separación de poderes es equilibrar y limitar el poder a
un solo órgano. La separación evita que el poder o la soberanía del Estado
se acumulen en una persona o grupo de personas. También proporciona
una serie de controles y equilibrios que generan y constituyen instituciones
de peso y contrapeso para producir una importante armonía y la subsis-
tencia de este sistema político, aspecto ya planteado por Montesquieu, de
modo que si el órgano de gobierno sobrepasa su poder o infringe los dere-
chos de los ciudadanos, los otros órganos pueden intervenir. El desarrollo
del pensamiento de Montesquieu parte de una constatación: la tendencia
natural que todo poder tiene a expansionarse porque este extiende siempre
su actuación hasta donde encuentre límites1. Es decir que “existe la ten-
1
SÁNCHEZ FERRIZ, R., El Estado constitucional y su sistema de fuentes. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 134.

SONIA ELIANA ROCA SERRANO
dencia que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de
él…”,2 por ello “a fin de que no sea posible abusar del poder, es preciso
disponer la cosas de tal manera que el poder sea limitado por el poder”.
Por lo tanto, para controlar el poder resulta necesaria la separación de po-
deres y la distribución de competencias, de modo que esto se constituya en
una garantía institucional a favor de los ciudadanos.
De acuerdo con Zagrebelky, los órganos entre los que se divide el poder
del Estado son los elementos de la forma de gobierno establecida en la
Constitución. Por ello, estos se denominan órganos constitucionales y se
consideran recíprocamente soberanos. Con esta fórmula se quiere indicar
que cada uno de estos no tiene otro jerárquicamente superior y, por ende,
en el ámbito de sus atribuciones puede operar sin sufrir injerencias3.
En el Estado constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia el poder
se subdivide en cuatro órganos: el judicial, el legislativo, el ejecutivo y
el electoral. En esta investigación analizaremos, por un lado, la sentencia
constitucional 084/17 y, por otro, la declaración constitucional 003/13 don-
de se ve, claramente, la injerencia del órgano ejecutivo, –a través del órgano
legislativo– sobre el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia.
La Constitución política del Estado plurinacional de Bolivia.

Fines y formas de gobierno
La Constitución Política del Estado de 2009 (CPE) produjo una de las re-
formas constitucionales más profundas de la memoria histórica boliviana.
La CPE comprende un elenco de derechos, libertades y garantías, además
de visualizar problemáticas colectivas hasta ahora ignoradas en la Repú-
blica, desarrollando un amplio catálogo de derechos fundamentales.
La Constitución Política del Estado (CPE), por una parte, contiene princi-
pios y valores plurales, derechos y garantías de tipo liberal y social, dere-
chos individuales y colectivos, que se encuentran en la primera parte de la
Constitución (parte dogmática); derechos y garantías que tienen criterios
2
MONTESQUIEU, C., Del espíritu de las leyes. México, Distrito Federal, Porrúa, 2003, p.
143.
3
ZAGREBELKY, G.; MARCENO, V. Y PALLANTE F., Manual de derecho constitucional,
Zela, Lima, 2020, p. 548.

constitucionalizados de interpretación, a los que, de manera obligatoria,

deben acudir los juzgadores; pero además, la Constitución se encuentra
garantizada, primariamente, por el órgano judicial a través de sus dife-
rentes jurisdicciones, como lo entendió la Sentencia Plurinacional (SCP)
112/20124, y por el Tribunal Constitucional Plurinacional, como órgano
específico que ejerce el control de constitucionalidad. Así, el Estado cons-
titucional representa una fórmula mejorada del Estado de derecho, pues se
busca no solo el sometimiento a la ley, sino a la Constitución, que queda
inmersa dentro del ordenamiento jurídico como una norma suprema donde
los servidores judiciales, en especial juezas y jueces, ya no acceden a la
normatividad constitucional a través del legislador sino que acceden di-
rectamente, tomando en cuenta que desde su nuevo carácter normativo el
texto constitucional regula todas las áreas de la dinámica social.
Entrando a tema en cuanto a los fines y la organización del Estado, está
expresado en los artículos 1, 7, 11 y 12 de la CPE, por voluntad del consti-
tuyente, el art. 1 de la CPE señala: “Bolivia se constituye en un Estado Uni-
tario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente,
soberano, democrático, intercultural…”. Sobre el particular la sentencia
constitucional Nº 1422/20125 señala: “Esta refundación implica el diseño
de un nuevo modelo de Estado, el cual se estructura a partir del “plu-
ralismo” como elemento fundante del Estado; en ese orden, la cláusula
estructural de la Constitución plasmada en su primer artículo, consagra
el pluralismo como el eje esencial de la reforma constitucional, diseño que
se encuentra en armonía con el preámbulo de esta Norma Suprema”. En
efecto, a partir de la concepción del pluralismo como elemento fundante
del Estado6 y la interculturalidad, configuran un diseño de valores plurales
4
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL., Sentencia nº 112
de fecha 27 de abril de 2012.
5
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL., Sentencia nº 1422
de 24 de septiembre de 2012.
6
La CPE se enmarca dentro de lo que se ha denominado el nuevo constitucionalismo latino-
americano que, de acuerdo con MARTÍNEZ DALMAU, apuesta, entre otros aspectos, por
abrir espacios de participación directa de la ciudadanía para evitar la oligarquización del
sistema político; extender las garantías y efectividad de los derechos sociales; establecer
nuevos fundamentos axiológicos de la vida en común; incorporar la protección del ambi-
ente como una política transversal que debe impregnar toda la actividad social; extender los
controles constitucionales a los poderes privados.

rectores destinados a consolidar el vivir bien, plasmado en el Preámbulo

de la Constitución.
El art. 7 de la Constitución Política del Estado la define: “la soberanía re-
side en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De ella
emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del
poder público; es inalienable e imprescriptible”. Es así que la soberanía
reside en el pueblo boliviano, que se ejerce en forma directa y delegada,
que de él emanan por delegación las funciones y atribuciones de los ór-
ganos públicos, que el gobierno debe ser ejercido a través de los cuatro
órganos: legislativo, ejecutivo, judicial y electoral, que deben actuar sobre
la base de los principios de independencia y separación de funciones y
cuyos miembros deben surgir, en el caso del ejecutivo, legislativo y judi-
cial, directamente de la voluntad ciudadana expresada en elecciones libres,
pluralistas y ampliamente informadas.
En el art. 11 de la Constitución política se señala: “I. La República de Bo-
livia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, repre-
sentativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres
y mujeres…”. Uno de los problemas de la democracia representativa en
Bolivia, y en general en latinoamericana, es la falta de democracia interna
en los partidos para elegir a sus candidatos, elaborar propuestas, etc. En el
caso del sistema de partidos en Bolivia, por ejemplo, eso debió reflejarse
en la democracia interna para la elección de sus candidatos. En ninguno
de ellos hubo esta práctica. Señala Galindo que “a la falta de democracia
del poder al interior de los partidos, los líderes se perpetúan en el poder”.
Entendida esta como la continuidad y la manipulación de los pactos para
mantener el poder, en base a mantenerse en el gobierno y ser beneficiario
de contratos, de prebendas, de puestos de trabajo, etc. Eso permitía reciclar
militancia y, por tanto, votantes. En el período de Morales esta reproduc-
ción del poder se realiza con base en las reelecciones del propio Morales7.

VICIANO R. y MARITNEZ DALMAU R., La constitución democrática ente el neo con-
stitucionalismo y el nuevo constitucionalismo: debates constitucionales en nuestra América
en Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. nº 37. Puebla 2016, p. 72.
7
GALINDO SOSA, M., Descriptores del Estado Plurinacional de Bolivia (2009-2017) Im-
presión: Punto de encuentro, La Paz, 2018, p. 45.

La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia en su art. 12

señala: I. “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de
los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización
del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordi-
nación y cooperación de estos órganos. II. Son funciones estatales la de
Control, la de Defensa de la Sociedad y la de Defensa del Estado. III. Las
funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órga-
no ni son delegables entre sí”.
Como ya hemos analizado en párrafos precedentes, la separación de fun-
ciones tiene como objetivo evitar el abuso del poder político en un solo
órgano. Para ello, las diferentes funciones inherentes al ejercicio del poder
del Estado, son atribuidas a los distintos órganos, sobre la base de la coor-
dinación e interrelación. La SC 09/20048, determinó con relación al mismo
lo siguiente: “(…) Conforme enseña la doctrina del Derecho Constitucio-
nal, la concepción dogmática de la división de poderes ha sido superada
en el constitucionalismo contemporáneo con la adopción del concepto de
separación de funciones que se sustenta en los siguientes principios: 1) la
independencia de los órganos de poder del Estado; 2) la coordinación e
interrelación de funciones entre los órganos y 3) el equilibrio entre los ór-
ganos que se establece a partir de frenos y contrapesos; (…)”. Dicha sen-
tencia dictada por el primer Tribunal Constitucional de Bolivia estableció
que el Estado de derecho tiene la necesidad de dividir el poder, generándo-
se así mecanismos de frenos y contrapesos recíprocos, de forma que cada
órgano actúe únicamente conforme a las competencias que la ley asigne,
dando lugar a un sistema en que todo el ejercicio del poder sea controlado
para que se desenvuelva en los marcos de la democracia y de respeto de
las libertades individuales. Es así que la existencia de un control de poder
recíproco implica que previamente hay una distribución de competencias
y límites en la actuación de los órganos de poder establecido en la Consti-
tución Política del Estado.
En los párrafos precedentes hemos señalado claramente que ninguno de
los diferentes órganos que contempla nuestra Constitución puede dominar
8
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA, Sentencia Nº 09 de 28 de enero de 2004.

sobre los demás9 y que cada uno tiene atribuciones diferentes y que son
independientes entre sí. Lo que vamos a analizar en esta investigación es
la injerencia del órgano ejecutivo sobre el Tribunal Constitucional de Boli-
via, aspecto que rompe con el principio de independencia de poderes y que
de forma camuflada provoca la acumulación de competencias en un solo
órgano, concretamente en el ejecutivo.
Injerencia del órgano ejecutivo sobre el tribunal constitucional

En Bolivia, durante los últimos 14 años, existió una injerencia del órgano
ejecutivo sobre los demás órganos del Estado, ejemplo claro es la declara-
ción constitucional Nº 0003/2013 que analizaremos a continuación:
Declaración constitucional N° 03/2013

En relación con el modelo de reforma constitucional, la Constitución del
2009 estipula en su “artículo 411. I. La reforma total de la Constitución,
o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes
y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a
través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, acti-
vada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del refe-
rendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el
veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros
de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presi-
dente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los
efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total
de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo
constitucional aprobatorio”.
9
GARGARELLA sostiene que las nuevas constituciones latinoamericanas tienden a elabo-
rar derechos, amparando especialmente a los grupos discriminados, se abren derechos; en
el caso de la boliviana hace énfasis en el problema del indígena, pero se conservan para el
presidente poderes amplios, propios del modelo presidencial clásico y tienden a aprobar
la reelección del presidente. Continuando con GARGARELLA, quien realiza una apre-
ciación global de la Constitución Política de 2009, manifiesta “que adolece de cantidad de
falencias, es voluntarista, demasiado extensa, innecesariamente detallista, contradictoria,
aspiracional. La sala de máquinas: dos siglos de constitucionalismo en América Latina
(1810-2010) Edit. Katz, Buenos Aires 2014, p. 284.

La modificación de la norma suprema puede darse bajo la modalidad de

reforma total, ya que no existe ningún tipo de impedimento constitucio-
nal para modificar todos sus artículos puntualmente señalados, cuando se
expresa que se puede reformar “aquella que afecte a sus bases funda-
mentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma
de la Constitución”. El artículo 411 contempla la reforma total pudiendo
afectar sus bases, lo que se denomina en la doctrina sus cláusulas de in-
tangibilidad, aspecto que puede ser no del todo coherente porque el desa-
rrollo constitucional se ha ido construyendo a lo largo de la historia como
proceso político y social, que ha dado respuesta en diferentes épocas a las
demandas planteadas por la sociedad civil, lo que ha permitido establecer
valores, principios y derechos del Estado constitucional.
Por otro lado, expresa la Constitución de 2009 que la “Asamblea Cons-
tituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el tex-
to constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes”,
debió establecerse los dos tercios del total de los constituyentes electos.
“Es destacable que el nuevo texto constitucional fuese aprobado mediante
referéndum”. El constituyente instauró o trato de brindar la Constitución
y de dotarles de una especie de rigidez constitucional, expresando que el
soberano aprobara el texto constitucional mediante referendo, por lo tanto,
si lo aprueba el soberano resulta inviolable, por lo que no pueden ser fácil-
mente cambiados o derogados.
El artículo 411, parágrafo II indica: “La reforma parcial de la Constitución
podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte
por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total
de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cual-
quier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”.
En el caso de la reforma parcial, sea por iniciativa popular o a través del
poder constituido, llámese también Asamblea Legislativa Plurinacional, la
modificación se sujetará a determinadas limitaciones formales y materia-
les que se encuadran al mandato constitucional, siendo su campo de acción
restringido en relación al que se le asigna a la Asamblea Constituyente
Originaria y Plenipotenciaria, la cual conserva un amplio poder creador y
de autorregulación por su naturaleza.

La declaración constitucional Nº 0003/2013 se fundamenta en el Art. 411

prevé y contempla la posibilidad y el procedimiento para llevar a cabo su
propia reforma, que puede ser una ‘total’ o una ‘parcial’, la primera a tra-
vés de una asamblea constituyente10, y la segunda por medio de una ley de
reforma constitucional aprobada por dos tercios de votos de la asamblea
legislativa y posterior referéndum constitucional aprobatorio.
Es así que, con la finalidad de habilitar un tercer mandato presidencial y
vicepresidencial consecutivo no previsto e incluso impedido por la propia
Constitución de acuerdo a su artículo 168 y su Disposición Transitoria
Primera, Parágrafo II, la Asamblea Legislativa Plurinacional lleva a cabo
un procedimiento de reforma parcial de la Constitución, discutido porque
bordea lo irregular y novedoso –sui generis–, a través de Proyecto de “Ley
Aplicativa” de la Constitución, por medio de la cual, se señaló, pretendió
dar sentido “y aplicación cabal y concreta a varios preceptos del texto
constitucional, a saber: i) una aclaración que explicitara una referencia al
Consejo de la Magistratura, ii) otra aclaración sobre la modalidad para la
elección del Contralor General del Estado, iii) la habilitación de la reelec-
ción del Presidente y Vicepresidente, y iv) sobre la posibilidad de deman-
dar ciertos Tratados ante Tribunales Internacionales alternativamente a su
sola denuncia”11.
Evidentemente lo que este Proyecto de Ley Aplicativa de la Constitución
pretendía en realidad efectuar era, sino una auténtica reforma a la Consti-
tución, por lo menos una interpretación aditiva y moduladora de la misma;
sin embargo, si bien la figura y permisión de las leyes interpretativas de la
Constitución como una competencia propia del Congreso nacional no ha
sido ajena a la tradición constitucional boliviana, precisamente la nueva
Constitución del 2009 rompió con esa tradición y no reconoció dentro del
10
Para algunos autores este elemento resulta un avance al carácter democrático del Estado
al reconocer este poder de forma expresa en la Constitución, permitiendo que los textos
constitucionales, fruto de la decisión del pueblo, permitan devolver el poder al pueblo con-
forme la esencia de la soberanía popular.
11
CABRERA DALENCE J. M., Reelección presidencial en Bolivia y análisis del fallo
constitucional en: Realidad y perspectivas del constitucionalismo boliviano – memorias
del segundo congreso boliviano de derechos constitucional- Edit kipus Cochabamba, 2014,
p 204-208.

catálogo de atribuciones de la renovada Asamblea Legislativa Plurinacio-

nal el poder sancionar leyes interpretativas de la Constitución.
La Asamblea Plurinacional envía la consulta al Tribunal Constitucional de
Bolivia y este órgano emite la “Declaración Constitucional Nº 0003/2013
del 25 de abril de 2013”, disponiendo la plena y total constitucionalidad
de todo el Proyecto de Ley Aplicativa de la Constitución. “La Declaración
constitucional se funda en el carácter originario de la asamblea, en mérito
que del cual, el nuevo orden es diferente al preexistente, el nuevo orden
implica una nueva era jurídico-política basada en la refundación del Es-
tado, por ello se concluye que es absolutamente razonable y acorde con la
Constitución, realizar el cómputo del plazo para el ejercicio del presidente
y Vicepresidente del Estado Plurinacional, desde el momento en el cual la
función constituyente reformó el Estado”.12 Por lo tanto, el primer periodo
presidencial se contempla desde 2009-2014, fecha de la refundación del
Estado Plurinacional, dejando al lado su periodo presidencial 2005 a 2009.
Finalmente la Asamblea Legislativa Plurinacional sanciona y promulga la
“Ley de Aplicación Normativa de la Constitución Nº 381 del 20 de Mayo
de 2013”, a través de la cual, soslayándose el procedimiento de reforma
constitucional dispuesto en el artículo 411 de la misma Constitución, se
logra efectuar una auténtica reforma constitucional y habilita a un tercer
periodo al presidente, infringiendo el principio de soberanía popular (art.
7), con lo que se fue desconociendo la voluntad política de los ciudadanos
y ciudadanas expresada, mediante voto, el 25 de enero de 2009, consisten-
te en admitir solamente una reelección continua para el cargo de presidente
y vicepresidente del Estado.
Referéndum constitucional del 21 de febrero de 2016

Para poder comprender mejor la sentencia constitucional Nº 084/17 que
analizaremos a continuación, la cual se constituye en una clara injerencia
del órgano ejecutivo sobre el Tribunal Constitucional, es necesario referir-
nos al referéndum del 21 de febrero de 2016. El ex presidente Evo Morales
“ni bien posesionado en su tercer mandato consecutivo en enero de 2015,
12
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA,
Declaración Constitucional Nº 0003/2013 del 25 de abril de 2013.

anunció la realización de un referéndum constitucional para quedar ha-

bilitado para postular un cuarto mandato, con los que demostraba que no
estaba de visita en el palacio de gobierno”13.
El referéndum se llevó a cabo el 21 de febrero de 201614 y la pregunta fue
la siguiente: “¿Está usted de acuerdo con la reforma del artículo 168 de la
Constitución Política del Estado para que la presidenta o presidente y la
vicepresidenta o vicepresidente del Estado puedan ser reelectas o reelectos
por dos veces de manera continua? Por disposición de la ley de Reforma
Parcial a la Constitución Política del Estado, se considera como primera
reelección al periodo 2015-2020 y la segunda reelección 2020-2025”.
El referéndum le dijo ‘no’ una nueva reelección continuada del presidente
y su vicepresidente. Los porcentajes de votos válidos por el sí ascienden a
51,34 % y por el no, a 48,66 %. Las decisiones adoptadas en referéndum
gozan de efectos de cosa juzgada, son obligatorias y de cumplimento in-
mediato, de acuerdo con lo dispuesto por la ley nº 026 de 30 de junio de
2010 y, fundamentalmente, es el pueblo titular de la soberanía quien se
manifestó por la no reelección de presidente y vicepresidente.
Dicho referendo ha sido quebrantado por la sentencia constitucional
0084/2017 de fecha 28 de noviembre de 2017, que realiza un control de
convencionalidad del art. 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) determinando la aplicación preferente del art. 23 del
CADH en relación con el art. 168 de la CPE, sentencia que vulnera la CPE,
e inclusive, el espíritu o el sustento teórico de la misma, como es el nuevo
constitucionalismo americano, sobre todo la reivindicación del concepto
de soberanía popular y su identificación con el poder constituyente. La
incorporación de mecanismos de fortalecimiento de la legitimidad demo-
crática del poder constituido, tanto a través de la participación directa en
las decisiones,15 como es el caso del referéndum analizado.
13
TANCARA CASTILLO C. y AA. VV.: Las Trampas de Evo para habilitarse a un tercer y a
un cuarto mandato en La revolución de las pititas. Edit. Página siete, Santa Cruz, 2019, p. 17.
14
La Constitución Política del Estado actual se aprobó mediante el Referendo Constituyente
2009, llevado a cabo el 25 de enero de 2009, en el que la pregunta fue la siguiente: “¿Está
usted de acuerdo con refrendar el texto del proyecto de Constitución Política del Estado…”.
15
VICIANO R. y MARTINEZ DALMAU. R. La constitución democrática ente el neo
constitucionalismo y el nuevo constitucionalismo: debates constitucionales en nuestra
América, en Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. nº 37. Puebla 2016, p. 72.

La sentencia constitucional nº 0084/2017
Síntesis del caso

En la fecha del 18 de septiembre de 2017, los diputados oficialistas presentan
una acción de inconstitucionalidad abstracta al Tribunal Constitucional,16
solicitando el control de convencionalidad de los arts. 156, 168, 285. II y
288 de la CPE, para la inaplicabilidad de los mismos. Sustentan su acción,
en que la “Constitución Política del Estado, al ser la Norma Suprema del
ordenamiento jurídico boliviano, se erige como pilar jurídico fundamental
y ostenta supremacía sobre todas las normas del orden interno, debiendo
las infra constitucionales circunscribirse a su contenido sin contradecirla;
en ese entendido, el art. 410.11 establece el bloque de constitucionali-
dad, integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia
de derechos humanos y normas de derecho comunitario, ratificados por el
país y tratándose de derechos humanos, el art. 256.1 de la CPE, cede su
jerarquía normativa a favor de ellos, indicando que los Tratados y Conve-
nios internacionales en la materia, que declaren derechos más favorables
a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente
sobre esta (…)”. Argumentan que la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, “ratificada por Bolivia mediante Ley 1430 de 11 de febrero
de 1993, señala claramente en el art. 23 que el ejercicio de los derechos
políticos contenidos en su texto, no pueden ser reglamentados sino ‘exclu-
sivamente’ por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruc-
ción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso
penal, criterios que constituyen numerus clausus”.17 Soliciten que a través
del control de convencionalidad se declare la inaplicabilidad de los arts.
156, 168, 285 y 288 de la Constitución respecto la limitación de la relec-
ción por una sola vez manera continua.
Sostienen los diputados, que los derechos políticos al mismo tiempo son
reverso esencial de otro derecho fundamental de las personas, como es la
16
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA, Sentencia constitucional Nº 084 de 18
de septiembre de 2017.
17
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, Sentencia constitucional 0084/
2017 28 de noviembre de 2017.

prohibición de toda forma de discriminación, por lo que aquellos deben ser

ejercidos sin ninguna restricción indebida y deben comprender indivisible-
mente los derechos esenciales tales como participar en la dirección de los
asuntos públicos directamente o por medio de sus representantes, –com-
prendido en el art. 23 de la CADH– y establecer causales taxativas nume-
rus clausus en la regulación de su ejercicio, tiene el propósito de evitar la
discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos.
De acuerdo con Ribera Santibáñez, los fundamentos jurídicos del recurso
son los siguientes: i) que los derechos políticos consagrados por el art. 23
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) no admi-
ten otros límites que la ley pueda establecer exclusivamente por razones
de edad, nacionalidad residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental o condena por juez competente conforme prevé el numeral II) del
artículo 23 de la CADH; ii) que la restricción a la reelección es una limita-
ción que no está prevista en la norma convencional antes referida, por tan-
to, convierte a las normas de la Constitución y la ley Nº 02618 impugnadas
en contrarias a los arts. 1, 23, 24 y 29 de la CADH. iii) Que los derechos
reconocidos por los tratados y convenciones internacionales prevalecen
sobre la constitución al tenor del estipulado en el art. 256 de la CPE19.
Fundamentos de fallo y su relación con la cadh (art. 23 de
cadh)
El art. 23.1.a de la Convención Americana establece en su inciso 1. A) a la
participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
representantes libremente elegidos. Dicho artículo prácticamente es idénti-
co al art. 25.a del Pacto de derechos civiles y políticos (PIDCP). Por ello es
importante analizar la interpretación realizada por el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas sobre dicho artículo, en su observación ge-
neral N°. 25.49. Así, los derechos político-electorales son descritos fuera
de la cerrada definición de la contienda electoral y se mencionan casos en
18
GACETA OFICIAL DE BOLIVIA, Ley No 26 de 30 de junio de 2010, Ley de régimen
electoral.
19
RIVERA SANTIBÁÑEZ J.A.: La inaplicabilidad de la Constitución para habilitar la
reelección indefinida, en los claroscuros de la acción de inconstitucionalidad que busca la
ruptura del sistema constitucional boliviano: CORD. WILLIAM HERRERA AÑEZ. Edit.
Kipus Cochabamba 2018, p. 42.

los que la participación directa de los ciudadanos se encuentra garantizada

por dichos derechos. Abre el paraguas de la democracia participativa, la
cual es una apertura a la sociedad civil, para el diseño de políticas públicas,
para la cogestión de algunas de ellas y para el ejercicio del control social.
A ello, Norberto Bobbio propone un sistema de democracia integral que
abarque la “democracia representativa y la democracia directa”20, lo cual
se encuentra plasmado en el art. 11 de la Constitución Política del Estado
del Estado Plurinacional y esto en relación con el caso boliviano, donde
hubo dos referéndums concernientes a la repostulación presidencial.
Profundizando en el análisis del art. 23, inc. 1.a la Corte IDH en su senten-
cia en el caso Castañeda Gutman vs. México, parágrafo 144º, manifestó:
“Los ciudadanos tienen el derecho de participar activamente en la direc-
ción de los asuntos públicos directamente mediante referendos, plebiscitos
o consultas o bien, por medio de representantes libremente elegidos”21.
El artículo 23.1.b “establece el derecho de votar y ser elegidos en eleccio-
nes periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por
voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electo-
res”. Un primer caso que avanzó en la definición del sufragio pasivo fue
el caso Yatama, en este se señala que el derecho a ser elegido al regularse
mediante ley debe garantizar condiciones de igualdad en circunstancias de
participación y de representación popular, no siendo admisibles distincio-
nes discriminatorias. En dicho caso la distinción discriminatoria, consistió
en impedir la presencia electoral de organizaciones alternativas a los par-
tidos políticos, que eran propias de las comunidades indígenas de la Costa
Atlántica de Nicaragua. A partir de Yatama, la CIDH ha presentado a la
igualdad como condición indispensable para el ejercicio de los derechos
político-electorales, al tratarse además, de la conducción de las vidas de
las personas a través de la actividad política, como apuntó en su momento
el Juez García Ramírez22.
En el caso Castañeda Gutman, parágrafo 148, indica que la participación
“política mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los
20
BOBBIO, N.: El futuro de la democracia. Edit. Fondo de cultura económica. México, 1996
p. 60.
21
CORTE IDH., caso Castañeda Gutman vs. México, 30 de noviembre de 2007, parágrafo 144.
22
CORTE IDH., caso Yatama vs. Nicaragua.

ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igual-

dad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran
obtener la cantidad de votos necesarios para ello”.
Continúa la mencionada sentencia de la CIDH, en el parágrafo 149, don-
de establece que: “más allá de estas características del proceso electoral
(elecciones periódicas y auténticas) y de los principios del sufragio (uni-
versal, igual, secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad popu-
lar), la Convención Americana no establece una modalidad específica o
un sistema electoral particular mediante el cual los derechos a votar y
ser elegido deben ser ejercidos (…). La Convención se limita a establecer
determinados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente
pueden y deben regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha re-
glamentación cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cum-
plir con una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea
razonable de acuerdo a los principios de la democracia representativa”.
De lo que se deduce que la restricción establecida en la CPE, art 156, 168
y subsiguientes, estaba de acuerdo con los CADH y todo el sistema intera-
mericano, por lo tanto, no existe la reelección indefinida.
El inciso 1c del art. 23 establece 1. c) de tener acceso en condiciones de
igualdad. La sentencia constitucional señala como un fundamento del fallo
la igualdad y no discriminación, señalando que la jurisprudencia de este
tribunal, los define como valores principios, derechos y garantías a partir
de las características del nuevo modelo de Estado y, por lo tanto, los artí-
culos 156 y 168 subsiguientes de la CPE son inconvencionales, ya que no
permiten la reelección, por lo cual, los derechos humanos de autoridades
nacionales serían violados o conculcados.
El principio de igualdad se desprende directamente de la naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona.
Respecto a la igualdad, debe recordarse que constituye el derecho huma-
no más importante en nuestra época, al ser considerado como postulado
fundamentador de toda la moderna construcción teórica y jurídica positiva
de los derechos humanos23. La igualdad se construye como un límite de
23
PÉREZ LUÑO, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos,
Madrid, 2005, p. 52.

la actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de creación

frente a la posibilidad arbitraria del poder, no permitiendo que por ninguna
razón se pueda discriminar.
La sentencia Nº 0461/2010 del Tribunal Constitucional de Bolivia que, al
abordar la problemática de igualdad ante la ley, indica que: “La igualdad
jurídica importa el mínimo de equidad que una sociedad debe respetar…
El contenido esencial de la igualdad no se encuentra en la prohibición de
establecer tratamientos normativos diferenciados, sino, en la interdicción
de normas diferenciadas no justificadas, esto es, arbitrarias o discrimi-
natorias; para decirlo claramente y en línea, la clave para entender la
igualdad jurídica, es que esta no radica en la “no diferenciación” sino en
la “no discriminación”, desplazándose el problema a la determinación
del criterio que nos permita establecer cuándo una diferenciación es no
discriminatoria, esto implica, que todas las personas sujetas a una misma
norma o que se encuentren en una misma condición jurídica, deben some-
terse a la misma ley aplicable a los individuos de ese grupo. Lo contrario
implicaría que la autoridad, al aplicar la ley, vulnerara el principio de
igualdad e impusiera una discriminación antijurídica. La esencia del de-
recho está dada por el reconocimiento de que los hombres son iguales”24.
De lo que se establece que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Plurinacional manifiesta que el Estado debe generar las condiciones y me-
canismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de
forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.
En ese sentido sostenemos y nos preguntamos qué igualdad real puede
existir para el acceso a las funciones de autoridades nacionales, de los
comunes ciudadanos, del hombre de a pie, frente a una persona que ejerce
una posición de poder durante casi 14 años y vuelve a postularse. El ciu-
dadano común estaría en desventaja frente a todo un aparato público que
realiza campaña electoral, no tendría igualdad de oportunidades ni condi-
ciones para poder participar en la justa electoral de presidente de Estado
y demás autoridades departamentales y municipales, es decir, se estaría
discriminando a toda la población, ya que ingresarían a una justa electoral
en desventaja.
24
Tribunal Constitucional de Bolivia, Sentencia Constitucional N° 461/2010.

El derecho a la participación en condiciones de igualdad en elecciones se

refiere a condiciones materiales donde el Estado no privilegie ni apoye
a unos en desmedro de otros. Los derechos humanos “son los derechos
para las personas, no para los gobernantes”25 y surgen como una manera
de frenar el abuso de poder ya que el candidato oficial dispone de toda la
maquinaria del Estado a su favor y resulta discriminatoria para cualquier
otro candidato competidor.
En el caso Castañeda-Gutman vs. MÉXICO, parágrafo 145, se señala que
“el artículo 23 contiene diversas normas que se refieren a los derechos de
la persona como ciudadano, esto es, como titular del proceso de toma de
decisiones en los asuntos públicos, como elector a través del voto o como
servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante desig-
nación o nombramiento para ocupar un cargo público. Además de poseer
la particularidad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos,
a diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención
que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la Convención no solo
establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el
término “oportunidades”. Esto último implica la obligación de garantizar
con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de
derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos”.
El fundamento central de la sentencia 084/17 es la aplicación preferente
del art. 23 de la convención basado en el parágrafo 2) “El Art. 23.2 de la
CADH. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportu-
nidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones
de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
Al respecto la sentencia Nº 0084/2017 sostiene que se “trata, (...), de imi-
taciones numerus clausus, por lo que toda otra causa que limite el ejercicio
de los derechos de participación política igualitaria que consagra la Con-
vención resultaría contraria y por lo tanto violatoria de las obligaciones
internacionales del Estado bajo dicho instrumento. En base a tal razona-
miento, es posible afirmar que al margen de las causales expresamente
25
PUENTE A. ¿Ahora nos quedamos sin Constitución? http://www.paginasiete.bo/opinion/
rafael-puente/2017/12/1/ahora-quedamos-constitucion-161465.html

señaladas, en dicha cláusula convencional, no podrían introducirse otras

o dar margen a interpretaciones extensivas que permitan ampliar esas
causales taxativas de limitación de los derechos políticos, a otras que no
se encuentren expresamente establecidas en dicho instrumento”. Resul-
ta indudable –continúa la sentencia en la página 67– que el art. 23 de la
“CADH consigna derechos políticos de la manera más amplia, sin ningún
tipo de limitaciones o restricciones, autorizando únicamente al legislador
por causales taxativas en la forma anteriormente señalada” (…). Agrega
la sentencia: “es así que la disposición que señala las causales por las
cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como
propósito único –a la luz de la Convención en su conjunto y de sus princi-
pios esenciales– evitar la posibilidad de discriminación contra individuos
en el ejercicio de sus derechos políticos”.
Al respecto, cabe destacar el art. 23 de la CADH cuando señala que “toda
persona tiene derecho de votar y ser elegida en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto;
no es menos cierto que el ejercicio de ese derecho no es absoluto e irres-
tricto26 como todo otro derecho humano o fundamental es susceptible de
limitaciones y restricciones; pues por previsión expresa del art. 32. 2) de la
CADH y art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en
una sociedad democrática”; lo que significa que el Estado está legitimado
para imponer limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos hu-
manos y fundamentales.
Si realmente el Tribunal Constitucional Plurinacional pretendía realizar
un verdadero control de convencionalidad debió incorporar el art. 30 de la
CADH que indica que las restricciones permitidas, de acuerdo “con esta
convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en
la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren
por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas”. Los artículos 156, 168 de la CPE y los artículos de la ley
electoral se enmarcan en esta previsión convencional.
26
RIVERA SANTIBÁÑEZ J. A.: Acción de Inconstitucionalidad para habilitar la reelección
indefinida. Los Tiempos, Cochabamba. 2017.

De lo expuesto en los artículos 30 y 32 de la CADH y 29 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, se resuelve que no lleva a concluir que
la sentencia, no realiza una interpretación sistemática de la Convención
Americana de Derechos Humanos, menciona los arts. 23 y 24 de la misma,
sin mencionar los restantes que nos muestran que ningún derecho es abso-
luto y las regulaciones altamente genéricas que se imponen en los tratados
tienen el sentido de dar espacios a los soberanos nacionales para que, de
acuerdo a sus condiciones históricas y sociales, efectúen regulaciones es-
pecíficas y necesarias.
Profundizando el tema, en la sentencia caso Castañeda Gutman vs. México
en el parágrafo 153 indica: “el art. 23 de la CADH debe ser interpretado
en su conjunto y de manera armónica, de modo que no es posible dejar
de lado el párrafo 1 de dicho artículo e interpretar el párrafo 2 de mane-
ra aislada, ni tampoco es posible ignorar el resto de los preceptos de la
convención o los principios básicos que la inspiran para interpretar dicha
norma”,27 es decir que, para realizar un verdadero control de convencio-
nalidad, deben incluirse todos los artículos mencionados, amén de demás
instrumentos del sistema interamericano.
Siguiendo con la misma sentencia de la CIDH, en el párrafo 159, señala:
“En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta
especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento
de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales,
a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso
carácter para implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el
artículo 23 de la Convención…”. Es decir que los Estados deben organizar
los sistemas electorales y establecer un complejo número de condiciones
y formalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser
votado en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio univer-
sal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores continuando en el parágrafo 166.
“El sistema interamericano tampoco impone un sistema electoral deter-
minado ni una modalidad específica para el ejercicio de los derechos a
27
CORTE IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México. 30 de noviembre de 2007, parágrafo
144.

votar y a ser votado. La Convención Americana establece lineamientos

generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos y
permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen
esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales
y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una
misma sociedad, en distintos momentos históricos”.
La CIDH ha sostenido en el caso Castañeda Gutman vs. México que “siem-
pre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que
legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y
goce de los derechos políticos y que se refieren a ciertos requisitos que
las personas titulares de los derechos políticos deben cumplir para poder
ejercerlos”. Por lo tanto, el argumento de la sentencia Nº OO84/2017 en
relación con el art. 23, parágrafo 2 que se trata de una cláusula cerrada y
limitada por el mismo parágrafo 2, es poco consistente a la luz del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Es así que, dentro del marco cons-
titucional y convencional, el Estado tiene la posibilidad de reglamentar
este derecho mediante ley.
Conclusiones
En la investigación acerca de la injerencia del órgano ejecutivo a través
del legislativo sobre el Tribunal Constitucional de Bolivia, hemos podido
comprobar lo que rompe con el principio de independencia de poderes
y que de forma camuflada provoca la acumulación de competencias en
un solo órgano, concretamente en el ejecutivo y más tomando en cuenta
el caso concreto de la sentencia 084/17, los Estados tienen la obligación
internacional de ejercer el control de convencionalidad de todo su orde-
namiento jurídico interno, para adaptarlo a los estándares de la CADH
y su corpus iuris, pero en los términos interpretados por la CIDH. La in-
terpretación que ha realizado el Tribunal Constitucional Plurinacional es
defectuosa, porque realiza un control de convencionalidad, contraria a los
parámetros de la CADH y el corpus iuris del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
Los Estados, en el marco de la normativa internacional o convencional,
pueden establecer en su derecho electoral y en su legislación interna

parámetros de cómo se debe realizar una elección. Es así que el poder

constituyente boliviano ha establecido una restricción constitucional al
ejercicio del derecho político de desempeñar los cargos electivos, limitando
la reelección continua; de manera que las normas previstas por los arts.
156, 168, 285 y 288 de la Constitución no violan el derecho político y esa
limitación establecida por las normas constitucionales tiene por finalidad
resguardar el bien común y el régimen democrático, ya que la democracia
representativa tiene como uno de sus pilares la alternancia en el ejercicio
del poder político; y resguardar los principios de la separación de funciones
y de los pesos y contrapesos.
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Jurisprudencia nacional e internacional

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL, Sentencia
Constitucional No 461/2010.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL, Sentencia
constitucional 0084/2017 28 de noviembre de 2017.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BO-
LIVIA, Declaración Constitucional Nº 0003/2013 del 25 de abril de 2013.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA, Sentencia Nº 09 de 28 de
enero de 2004.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL. Sentencia
nº 1422 de 24 de septiembre de 2012.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL. Sentencia
nº 112 de fecha 27 de abril de 2012.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Castañeda
Gutman vs. México. 30 de noviembre de 2007.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Yatama vs.
Nicaragua.

SISTEMA DE PESOS Y CONTRAPESOS Y LA
SUPREMACÍA JUDICIAL EN LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR
Eric Leiva Ramírez*

Resumen: El dogma de la irresponsabilidad del legislador fue

un dogma que existió hasta mediados del siglo xx, periodo en
el cual las autoridades judiciales de Francia y, posteriormente
de España, empezaron a adoptar decisiones que reconocían una
limitación a esta noción política, aplicando los presupuestos de
control judicial a todas las actividades y autoridades del Estado.
Este ejercicio jurisdiccional se ha denominado responsabilidad
estatal por el hecho del legislador y, a finales del siglo xx, el juez
contencioso administrativo empezó a estudiarlo y aplicarlo en
sus decisiones judiciales. No obstante, la evolución en la imple-
mentación de este título de imputación conllevó temporalmente
a una asunción de competencias que eran del órgano legislativo
y de la Corte Constitucional, afectando el equilibrio de pesos y
contrapesos, e ingresando en un modelo de supremacía constitu-
cional por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
Palabras clave: Sistema de pesos y contrapesos - Estado de
Derecho - Responsabilidad del Estado - Daño antijurídico.
*
Abogado y Magíster en Derecho administrativo de la Universidad Libre
(Colombia). Magíster y Doctor en Derecho de la Universidad de Los
Andes (Colombia). Especialistas en Derecho ambiental y Doctorando
en Derecho de la Universidad Castilla – La Mancha (España). Docente
investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Correo
electrónico: [email protected] [email protected]

SISTEMA DE PESOS Y CONTRAPESOS Y LA SUPREMACÍA JUDICIAL EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO
DEL LEGISLADOR
CHECKS AND BALANCES AND JUDICIAL SUPREMACY WITH

RESPECT TO LIABILITY OF THE STATE FOR THE ACTIONS
OF A MEMBER OF THE LEGISLATURE
Abstract: The dogma of the irresponsibility of the legislator was a concept that
existed until the middle of the 20th century, at a time when the judicial authorities
of France and later of Spain began to adopt decisions that recognized that this
political notion had its limitations, extending the precepts of judicial review to all
officials and activities of the State. This exercise of jurisdiction has been called
state liability for the acts of the Legislator; at the end of the 20th century, the
administrative contentious judge began to consider it and apply it in its judicial
decisions. Nonetheless, the evolution in the application of this attribution
temporarily led to the assumption of competencies that belonged to the legislative
branch and the Constitutional Court. This had an effect on the system of check and
balances, entering a model of constitutional supremacy by the highest body of the
jurisdiction of Administrative Litigation.
Key words: Check and balances; Rule of law; liability of the State; unlawful
damages.
Introducción
La regla general es que la responsabilidad venga generada por actuaciones,
hechos u omisiones realizadas por la Administración Pública1 (de ahora
en adelante, simplemente Administración). Sin embargo, debe entenderse
que, en un Estado de derecho, todas las ramas del Poder Público son sus-
ceptibles de imputación por los daños antijurídicos que ocasionen a los
asociados. Por ende, se puede señalar que, también existe responsabilidad
derivada de las actuaciones u omisiones que realice el órgano que repre-
senta la Rama Legislativa del Poder Público2.
La irresponsabilidad del Estado por los daños causados por la legislación
ha sido admitida durante mucho tiempo como un dogma; la ley solo era
la manifestación más alta de la soberanía del Estado, lo que convertía al
1
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Ediciones Jurídica,
Tomo IV, 2ª edición, Santiago de Chile, 1997, p. 365.
2
ALONSO, M. y LEIVA RAMÍREZ, E. La responsabilidad del Estado por el hecho del le-
gislador. Estudios Socio-Jurídicos, [S.l.], v. 13, n. 2, p. 77-106, nov. 2011. ISSN 2145-4531.
Disponible en: https://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/1761.
Fecha de acceso: 07 mayo 2020.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
Estado legislador en irresponsable (por lo menos desde la óptica de la re-

sponsabilidad civil del Estado). En efecto, la obligación de reparar daños
causados por la actividad estatal, en principio, se predicaba exclusivamente
de las lesiones patrimoniales causadas por la Administración, entendida
ésta como poder ejecutivo, mientras que solo lentamente, desde mediados
del siglo pasado, comienza a admitirse la posibilidad que el Estado esté
obligado a reparar los daños ocasionados por hechos o actuaciones im-
putables a la ramas del poder público judicial y Legislativo3.
Curiosamente, la reticencia inicial a admitir la posibilidad que la actuación
del Legislador produjera daños que debían ser reparados, es común a la
mayoría de los ordenamientos jurídicos y, a este respecto, no hay diferen-
cias notables entre el civil law y el common law. El fundamento a tales
reparos hay que buscarlo en el principio de soberanía parlamentaria, apa-
sionadamente defendido por las revoluciones burguesas de los siglos xvii
y xviii el cual terminaría por convertirse en uno de los pilares del Estado
liberal clásico4.
Según este principio, el parlamento como órgano depositario de la
soberanía, no podía ocasionar con su actuación daños que debieran ser
reparados, pues sus decisiones eran una expresión del poder supremo del
Estado. Resultan muy esclarecedoras las palabras de Laferrière:
“[…] es una cuestión de principio el que los daños causados a los parti-
culares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a in-
demnización. La ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propio de la
soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse nin-
guna compensación. Solamente el legislador puede apreciar, a la vista de la
naturaleza y gravedad del daño y de las necesidades y recursos del Estado,
si debe acordar tal compensación: la jurisdicción no puede sino evaluar el
montante de la misma, sobre las bases y en la forma prevista por la Ley
(…) De todo lo que precede resulta que las cuestiones de la indemnización
que nacen de la ley no derivan sino de la ley; la jurisdicción administrativa
no puede conocer de una acción tendente a establecer una indemnización a
cargo del Estado, salvo si el mismo legislador ha creado tal acción5.
3
Ibídem.
4
Ibídem.
5
E. LAFERRIÈRE, Traité de la Jurisdiction administrative et des recours contentieux,
Vol. II, París, LGDJ, 1888, p. 12. Citado por Santamaría Pastor, J. A., “La teoría de la

DEL LEGISLADOR
Entonces, los súbditos estaban obligados a soportar los daños ocasiona-

dos por las leyes, y era inconcebible pensar que tales daños pudieran ser
antijurídicos, precisamente porque provenían del órgano que encarnaba la
soberanía y la potencia del Estado: El Parlamento. El reconocimiento y
pago de las eventuales lesiones patrimoniales causadas por una disposición
legislativa estaban supeditados a la voluntad del legislador y a que éste
normativamente, admitiera tal posibilidad6.
La ausencia de control de constitucionalidad de las leyes reforzaba esta
idea, pues la imposibilidad de someter a las leyes a una revisión jurisdic-
cional que permitiera deducir la eventual falta o culpa del legislador, y por
consiguiente la falla del servicio, requisito exigido inicialmente en la apre-
ciación de la responsabilidad estatal, impediría, al menos en Francia, la
posibilidad de imponer al legislador un deber de compensación pecuniaria
de las lesiones que su actuación pudiera producir7.
Según anota Jean Rivero:
“No obstante, la exigencia de un daño especial supone a menudo un obstá-
culo a la aplicación de la responsabilidad. El problema sólo se plantea en
el silencio de la ley: si ella excluyó toda indemnización para los daños que
cause […] basta con aplicar el texto. Si nada previó, el principio tradicio-
nal es la irresponsabilidad del estado legislador [sic]: por regla general,
los sacrificios que la ley pueda imponer a los ciudadanos no podrían ser
compensados con una indemnización cuando el mismo legislador no pre-
vió esta indemnización”8.
Adicionalmente, la generalidad y abstracción de las disposiciones legisla-
tivas dificultaba la caracterización de los perjuicios de ella derivados como
responsabilidad del Estado Legislador”, Revista de Administración Pública, No. 68. 1972,
p. 73. En: Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de primero (1) de febrero de
2006, magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Este principio encontró su
génesis en el derecho francés, en Sr.de se encontraba justificado (en principio), por cuanto
en dicho sistema la actividad de los órganos legislativos estaba sustraída a todo control por
parte de la jurisdicción. Sin embargo este “paradigma” es roto y modificado.
6
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de primero (1) de febrero de 2006, ma-
gistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
7
ALONSO GARCÍA, María Consuelo, La responsabilidad patrimonial del Estado Legis-
lador, Madrid. Marcial Pons, 1999, p. 25.
8
RIVERO, Jean. Droit Administratif, Jurisprudente Genérale Dalloz, 13ª. Edición, 1990, p.
375. Citado por Torregroza Sánchez, Javier Enrique, Responsabilidad extracontractual del
Estado por el hecho legislador, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2007, p. 15.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
especiales o particulares, únicos que inicialmente en la teoría de la respon-

sabilidad extracontractual administrativa podían ser objeto de reparación9.
En concordancia con lo anterior, existía el planteamiento de que cuando
en ejercicio de su “soberanía”, el legislador expide una ley que reemplaza
o modifica otra, no viola la ley existente ya que esta situación únicamente
implica el ejercicio normal de las prerrogativas del Poder Público, puesto
que si el legislador es el autor de las normas, es incomprensible sostener
que la ley pudiese transgredir el derecho; solo puede violar el derecho
aquel funcionamiento u organismo que tiene a su cargo la función de eje-
cutar la ley, pero no quien tiene la función de crearla10.
Se creía que el legislador se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica;
la actividad normativa del mismo se erige como la peana del ordenamiento
jurídico en su totalidad y, por tal razón, era inconcebible que el Estado se
viera obligado a reparar un daño causado debido al ejercicio de esta auto-
ridad. Como idea vacilar de estas proposiciones, aparece el principio del
Derecho Público anglosajón según el cual, el rey no puede cometer error,
y que es expresado en el axioma the king can do not wrong11.
A pesar de la consistencia teórica y la razonabilidad de los argumentos
esgrimidos como fundamento de la irresponsabilidad, existen, en la ac-
tualidad, razones de valor indiscutible que permiten sostener la existencia
de un régimen de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador12.
En efecto, con posterioridad a la II Guerra Mundial, la generalización del
control de constitucionalidad de las leyes en la mayoría de los ordenamien-
tos jurídicos, por una parte, y la creciente expedición de leyes singulares
que afectaban a un número concreto e individualizado de ciudadanos, por
otra, significó la quiebra de los presupuestos sobre los cuales descansaba la
inmunidad del legislador. Pero la ruptura de tales supuestos no se produjo
9
Ibídem, p. 27.
10
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, 2ª Edición. Editorial Nasci-
mento. Santiago de Chile. 1948, p. 396.
11
TORREGROZA SÁNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad extracontractual del Es-
tado por el hecho legislador, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2007, p. 17.
12
BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro, La responsabilidad extracontractual del Estado, 2ª
Edición, LEYER, Bogotá DC, 2003, p. 185.

DEL LEGISLADOR
de manera simultánea ni significó necesariamente la admisibilidad genera-

lizada de la responsabilidad del Estado legislador13.
Cabe destacar que el primer reconocimiento jurisprudencial de la responsabi-
lidad del Estado legislador se produjo en un país –Francia– y en un momento
histórico –1938– en el cual aún no se había admitido el control constitucio-
nal. Como es sabido, los primeros países en introducir un sistema de control
de constitucionalidad en Europa fueron Checoslovaquia y Austria en 1920;
pero en Francia, el Consejo Constitucional fue creado de manera muy tardía
en el año de 1958, empero se trataba de un típico caso de expedición de una
ley singular la cual causaba perjuicios exclusivamente a un particular –el
famoso arrêt La Fleurette sobre el cual se volverá más adelante14–.
Entonces, el control de constitucionalidad no es un requisito sine qua non
para el reconocimiento de la responsabilidad del legislador, y como bien se-
ñala la doctrina15, la conexión entre las teorías del control de constituciona-
lidad y de la responsabilidad del legislador es, cuando menos, problemática
pues no toda declaratoria de inconstitucionalidad implica responsabilidad
estatal, ni todo reconocimiento de la responsabilidad del legislador tiene
como requisito la previa declaratoria de inconstitucionalidad de una norma.
Incluso, un examen del Derecho comparado demuestra la independencia
de ambas figuras, pues es posible apreciar que hay ordenamientos sin con-
trol de constitucionalidad de leyes vigentes, que reconocen la posibilidad
de responsabilidad del legislador (Francia); ordenamientos sin control de
constitucionalidad de leyes y sin mecanismos de exigencia de responsabi-
lidad del legislador (Reino Unido); ordenamientos con control de consti-
tucionalidad en los que no hay una asociación entre inconstitucionalidad
13
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de primero (1) de febrero de 2006, Ma-
gistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
14
Disponible en: https://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/1761.
15
AHUMADA RUIZ, María de los Ángeles, “Responsabilidad patrimonial del Estado por
las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucio-
nal)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 62 (mayo-agosto), 2001, p. 307.
Citado por: Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de primero (1) de febrero de
2006, Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
y responsabilidad patrimonial (EE.UU.)16; ordenamientos con control de

constitucionalidad y reconocimiento –limitado a lo dispuesto por la ley–
de un derecho a indemnización por los perjuicios causados por leyes (Es-
paña), y ordenamientos con control de constitucionalidad en los cuales no
se admite la responsabilidad del legislador (Alemania)17.
Responsabilidad estatal por el hecho del legislador y el sistema

de pesos y contrapesos
Determinar el régimen particular de la responsabilidad del Estado legislador,
o si se prefiere, los títulos de imputación del daño antijurídico a la actuación
u omisión del Congreso de la República, son una tarea que, en todo caso,
corresponde precisar al propio legislador en ejercicio de su potestad
configuradora y a la Jurisprudencia Contencioso Administrativa, como juez
especializado en la materia18. Sin embargo, existen autores que sostienen lo
contrario. Así, por ejemplo, García de Enterría al respecto, dice:
16
En Estados Unidos no es posible una responsabilidad estatal por la producción de una
ley, una vez que esta se ha declarado constitucional. Sólo puede destacarse la 5ª enmien-
da constitucional según la cual quien sea privado de su propiedad debe recibir una justa
compensación. ALONSO, M. y LEIVA RAMÍREZ, E. La responsabilidad del Estado por
el hecho del legislador. Estudios Socio-Jurídicos, [S.l.], v. 13, n. 2, p. 77-106, nov. 2011.
ISSN 2145-4531. Disponible en: https://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/
article/view/1761 . Fecha de acceso: 07 mayo 2020.
17
En Alemania, a partir de 1831, la responsabilidad estatal por los llamados actos de legisla-
ción debía ser consagrada por la ley expresamente. La constitución alemana de 1949 al igual
que la anterior de 1919, consagra la responsabilidad, estatal irrigada por el elemento culpa,
elemento que desaparece con la expedición de la ley de responsabilidad patrimonial del
Estado de 1981, y el establecimiento de la responsabilidad objetiva, ley que fuera declarada
inconstitucional desde el punto de vista formal, por el Tribunal Constitucional alemán en
sentencia de 19 de octubre de 1982. Esta ley, en su artículo 5º inciso 2º disponía: “Si consiste
la infracción del deber en un comportamiento antijurídico del legislador, tendrá lugar la
responsabilidad sólo cuando y en la manera en que la ley lo determine. La responsabilidad
por infracciones del deber del poder ejecutivo o judicial que se basen exclusivamente en el
comportamiento del legislador no queda afectada.”. Es curioso como la responsabilidad “le-
gislativa” estaba limitada a los supuestos de responsabilidad prescritos en la misma ley, pero
la derivada de los actos del poder ejecutivo o judicial por ejecución de una ley “antijurídica”,
no requería de supuestos legales predeterminados para su declaración.
18
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de primero (1) de febrero de 2006, Ma-

DEL LEGISLADOR
Que las sentencias condenatorias al pago de indemnizaciones por el hecho

de las leyes interfieren directa y gravemente la propia potestad legislativa
me parece una evidencia manifiesta.
[…] Resulta con ello perfectamente claro que la atribución del deber in-
demnizar por las posibles y diversas afecciones económicas que cualquier
ley puede producir supone una injerencia directa en el contenido mismo
del Poder Legislativo, la eficacia de cuyos productos normativos quedará
condicionada por decisiones judiciales eventuales y aisladas.
Este poder de interferir la eficacia misma de las leyes, adicionando a su con-
tenido decisiones que ellas o excluyeron expresa o implícitamente o que ni si-
quiera consideraron como posible, no está, por de pronto, a la disposición del
Tribunal Constitucional, que tiene una competencia específica para enjuiciar
las leyes y que lo más que puede hacer es eliminar del ordenamiento la ley
impugnada en cuanto contraria a la Constitución o incluso hacer preceptiva
una determinada interpretación conforme a la Constitución, esto en térmi-
nos absolutos, adicionar a su contenido preceptos nuevos, que es un atributo
esencial y exclusivo del propio Poder Legislativo, en cuanto representación
del pueblo español. En ningún sistema constitucional ni ordinario, puede en-
mendar leyes positivas. La sola presencia de un fenómeno de esa naturaleza
acusaría, sin más, que el sistema no sería ya, en modo alguno, democrático.
[…] De este modo, se hace patente que cuando un tribunal condena al pago
de una indemnización por un acto del Legislador está sustituyendo la vo-
luntad de éste; voluntad que la Constitución es inequívoca en definir como
la voluntad del pueblo. Ahora bien, esta operación está absolutamente fuera
del alcance de los poderes de cualquier juez, incluso, por supuesto, del juez
constitucional19.
[…] En ningún país, no sólo en España, ocurren las cosas de otra ma-
nera…Y hemos de añadir aún: ni pueden ocurrir, pues otra cosa sig-
nificaría una desnaturalización radical del papel de la justicia, que se
vería investida de un sorprendente poder normativo directo frente a la
representación popular o soberana20. (Negrillas fuera del texto)
No obstante, hay que reconocer que García de Enterría es un experto en la
materia, y sin dejar de lado las minuciosas diferencias que existen entre el
19
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legisla-
dor, Editorial Arazandí, Thomson-Civitas, Madrid. 2005, pp. 129-122.
20
Ibidem. p. 124.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
ordenamiento jurídico colombiano y el español, y el control de constitucio-

nalidad de las leyes en los dos Estados; se difiere con el tratadista ibérico.
En efecto, no debe soslayarse que a pesar de la existencia de una regula-
ción de carácter legal que desarrolle de manera exhaustiva la responsabi-
lidad del Estado por el hecho del legislador o que, al menos, consagre un
principio general de la responsabilidad, el ordenamiento jurídico colom-
biano (al igual que el español) cuenta con una norma que, de forma gené-
rica, consagra una obligación indemnizatoria a cargo del Estado cuando
la acción o la omisión de las autoridades públicas causa daño, sin distinto
alguno respecto de la autoridad de que se trate21.
En sentencia C-038 de 2006, la Corte Constitucional expresó que, des-
de un punto de vista amplio, el artículo 90 de la Constitución Política,
al referirse a las autoridades públicas, se encuentran incluidos aquellos
órganos de naturaleza estatal encargados de ejecutar funciones de carácter
legislativo22, sin perjuicio de que sea la ley la que fije los lineamientos,
parámetros y cauces dentro de los cuales se ha de hacer efectiva este tipo
de responsabilidad.
Al respecto, resulta particularmente ilustrador observar la evolución de la
figura desde la perspectiva del Derecho comparado y en la jurisprudencia
contencioso administrativa colombiana.
Por lo anterior, no resulta extraño que la figura de la responsabilidad esta-
tal por el hecho del legislador haya sido de creación jurisprudencial y en
cada país se han acogido distintos regímenes y fundamentos de responsa-
bilidad, pues difícilmente el mismo órgano legislador se iba a imponer un
límite a su función y, menos, a aceptar que esta ocasionaba daños pues,
este es un órgano representativo de la soberanía y esta, a su vez, no repara
por los daños que ocasione.
21
ALONSO GARCÍA M y LEIVA RAMÍREZ E. La responsabilidad del Estado por la activi-
dad del legislador. RDE [Internet]. 13dic.2012 [citado 7may2020]; (29):145-73. Available
from: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3295 .
22
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de primero (1) de febrero de 2006, ma-

DEL LEGISLADOR
La responsabilidad del Estado-legislador en la jurisprudencia

constitucional y contencioso administrativa colombiana:
entre la responsabilidad estatal y la supremacía judicial
La responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omi-
siones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en
el artículo 90 de la Constitución Política, pues cualquier otra posibilidad
sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado social
de derecho y de los principios y valores que rigen el ordenamiento cons-
titucional colombiano, tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia
material y la supremacía de la Constitución. Principios que se cristalizaron
en el ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus ex-
presiones en la disposición constitucional en comento. No sobra advertir
que la Constitución establece expresamente, determinados supuestos de
obligación reparatoria por la actuación del legislador, tales como la figura
de la expropiación (artículo 58). La obligación de indemnizar cuando se
establece un monopolio (artículo 336), o cuando el Estado decide reservar-
se determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (artículo 365
Constitucional)23.
Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se
vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supues-
tos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se
mencionó, su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico, lo
cual como se ha reiterado a lo largo de este documento, descansa en los
principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad
ilícita del legislador, entendidas como tales, las actuaciones contrarias a
la Constitución24.
El tema de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador ha sido
tratado por la doctrina administrativa de forma tangencial; se ha sosla-
yado el análisis reflexivo que es necesario toda vez que la Jurisdicción
23
Disponible en: https://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/1761 .
24
Ibídem.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
Contencioso Administrativa ha emitido algunos, por no decir que escasos,

pronunciamientos en los que se reconoce su admisibilidad25.
A ese respecto, se debe poner de presente que, pese a ser el ordenamiento
jurídico colombiano un sistema esencialmente legislado, el origen, desa-
rrollo y perfeccionamiento de las nociones y fundamentos que orientan la
responsabilidad extracontractual del Estado se encuentran especialmente a
cargo del juez contencioso administrativo.
En esa dirección, existen varios, aunque insuficientes, antecedentes juris-
prudenciales en los cuales el Consejo de Estado colombiano ha asumido
la labor de precisar los elementos constitutivos, las condiciones necesarias
para la configuración, los fundamentos y, en general, todos aquellos aspec-
tos relevantes para la construcción de un principio de responsabilidad del
Estado por el hecho del legislador.
Son contadas las ocasiones en las cuales los jueces colombianos se han
ocupado de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador. Algu-
nos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional
constituyen todos los precedentes. Sin embargo, no está de más aclarar,
que la Jurisprudencia colombiana (Contencioso Administrativa y Consti-
tucional) no ha condenado expresamente al Estado por el hecho del legis-
lador26. Eso no obsta, para decir, que algunos elementos que hacen parte de
este tipo de responsabilidad han sido estudiados y abordados por estos dos
(2) tribunales colombianos. A continuación, se expondrán sucintamente
las principales decisiones en cuestión.
25
TORREGROZA SÁNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad extracontractual del Es-
tado por el hecho legislador, Universidad Externado de Colombia, Bogotá DC, 2007, p. 12.
26
En las sentencias Sr. de el Consejo de Estado menciona la Responsabilidad del Estado por
el hecho del Legislador, termina condenando a la Nación por Daño Especial (régimen obje-
tivo) y no por la actuación de la Rama Legislativa del Poder Público, es decir, por el hecho
del Legislador o de las leyes. Esto significa que hasta la fecha, no existe un título de impu-
tación en Colombia denominado responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador,
como si existe por ejemplo, para la Rama Judicial, toda vez que la ley 270 de 1996 consagro
expresamente títulos de imputación como lo son la responsabilidad por error jurisdiccional
(art. 67), por privación injusta de la libertad (art. 68) y responsabilidad por defectuoso fun-
cionamiento de la administración de justicia (art. 69). Lo mismo se puede decir en relación
con la responsabilidad por los hechos u omisiones de la Administración, tema este último
bastante desarrollado por la doctrina y jurisprudencia.

DEL LEGISLADOR
Se ha de empezar por decir que la máxima autoridad de la Jurisdicción Con-

tencioso-Administrativa, hizo una primera mención de esta figura jurídica,
en el año de 1990 (antes de la Constitución Política actual). En dicha provi-
dencia, el Consejo de Estado se pronunció al respecto, en el sentido de con-
cluir que los casos en que la jurisprudencia francesa ha aceptado de manera
excepcional la responsabilidad estatal por el hecho del legislador permiten
estructurar por la vía jurisprudencial ese nuevo régimen de responsabilidad,
advirtiendo previamente que las circunstancias debatidas en el caso concreto
no tenían la potencialidad necesaria para crear jurisprudencia al respecto27.
Después de la promulgación de la Constitución Política de 1991, la primera
ocasión en la cual el Consejo de Estado se pronunció al respecto fue en
la sentencia de agosto 25 de 199828. En esa oportunidad, se trataba de los
perjuicios ocasionados por la aplicación de la Ley 6 de 1972, por medio
de la cual se aprobaba la Convención de Viena. Los hechos que dieron
lugar a la sentencia fueron los siguientes: En el año de 1991 un ciudadano
colombiano murió luego de ser arrollado por un vehículo conducido por
un agente diplomático norteamericano. La familia de la víctima intentó in-
fructuosamente obtener compensación por los perjuicios sufridos ante la
Corte Suprema de Justicia, órgano judicial que rechazó la demanda impe-
trada contra el conductor del vehículo debido a la inmunidad que gozan los
agentes diplomáticos extranjeros en Colombia, en virtud de la Convención
de Viena (aprobada por la Ley 6 de 1972). Posteriormente acuden ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y demandan al Congreso de
la República representado en el proceso por el Ministerio del Interior, bajo
el entendimiento que estas entidades debían responder por los perjuicios
causados por el accidente, debido a que la inmunidad del agente diplomá-
tico tenía origen en la Convención de Viena, la cual había sido negociada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores y posteriormente aprobada por
el Congreso de la República29.
27
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 18 de octubre de 1990, Expediente No 5396, consejero ponente: Julio César
Uribe Acosta.
28
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de
25 de agosto de 1998 Exp. IJ-001, consejero ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
29
ALONSO GARCÍA M Y LEIVA RAMÍREZ E. La responsabilidad del Estado por la activi-
dad del legislador. RDE [Internet]. 13dic.2012 [citado 7may2020]; (29):145-73. Available
from: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3295 .

ERIC LEIVA RAMÍREZ
En la decisión de segunda instancia, el máximo órgano de la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo introdujo algunas interesantes precisio-
nes: en primer lugar, sostuvo que la responsabilidad del Estado legislador
no tenía origen exclusivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una
ley sino en la antijuridicidad del daño. Con esto se aparta del fundamento
de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administra-
tivo de Cundinamarca, en la cual si bien se había declarado la responsa-
bilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, el a quo sostuvo que el
origen de dicha responsabilidad no era el hecho de la ley, sino la ruptura
del principio de igualdad ante las cargas públicas, pues a su juicio la res-
ponsabilidad del Estado-legislador solo podía tener origen en la previa
declaratoria de inconstitucionalidad de un precepto legislativo; es decir, en
que la víctima no tuviera el deber jurídico de soportar la merma en su pa-
trimonio, y en que el daño fuera imputable al Estado colombiano. Afirmó
el Consejo de Estado:
[…] Si bien el Estado colombiano es soberano para el manejo de sus re-
laciones internacionales, ello no obsta para que ante la jurisdicción con-
tencioso administrativa colombiana pueda ser convocado a responder por
las consecuencias de sus actos que como en el caso presente se trata de un
acto complejo. Los privilegios que conceda a Estados o a sus diplomáticos
acreditados, corren a cargo de la Nación, y no sería equitativo que revertie-
ran a cargo de una persona en particular. Si del cumplimiento del Tratado,
que como en el caso particular que nos ocupa deviene para los actores un
perjuicio cuya autoría material radica en cabeza de un agente diplomático,
la Nación Colombiana debe asumir las consecuencias patrimoniales deri-
vadas del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones
diplomáticas entre los Estados. Entonces, se encuentra claramente estable-
cido el factor de imputación de la responsabilidad impetrada respecto del
ente demandado por su titularidad jurídica exclusiva y excluyente para el
manejo de las relaciones internacionales que constitucionalmente implican
una operación compleja con participación de las tres ramas del poder pú-
blico, a saber, el ejecutivo encabezado por el Presidente de la República a
quien corresponde la dirección de las relaciones internacionales y por ende
la negociación de los tratados; el legislativo que incorpora los tratados in-
ternacionales como texto de derecho interno mediante leyes y el judicial
representado en el caso por la Corte Constitucional mediante el control
automático que ejerce sobre dichas leyes.

DEL LEGISLADOR
En este caso en concreto, concluyó que el título de imputación jurídica

sobre el cual se edificaba la responsabilidad estatal, lo constituía el rom-
pimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad
legítima de autoridades estatales (Congreso y presidente de la República),
por medio de la celebración de un tratado internacional y su aprobación
por una ley, cuya aplicación causó daño antijurídico el cuál un administra-
do en particular no tenía el deber de soportar:
[…] De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la
sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta
solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del
principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la Consti-
tución Política30.
Esta decisión tuvo numerosas aclaraciones de voto, la mayoría de las cua-
les, apuntaba en dos direcciones: por un lado, a precisar que el fundamento
de la responsabilidad era la teoría del daño especial y, por otra parte, a
demostrar que no se trataba de un caso de responsabilidad por el hecho de
las leyes, debido a que la Ley 6 de 1972 no contravenía el ordenamiento
constitucional.
Pocos días después se resolvió un caso muy similar, el cual tuvo origen
también en la aplicación de la inmunidad diplomática consagrada por la
Ley 6 de 1972. En esta ocasión, nuevamente, se declaró la obligación del
Estado colombiano de reparar los daños ocasionados por un agente diplo-
mático extranjero que gozaba de inmunidad. Sin embargo, de manera ex-
presa, se afirmó que la responsabilidad no se derivaba de la ley en cuestión:
[…] desde el punto de vista de la aprobación de la convención, no es pre-
dicable la existencia de un error legislativo en la ley 6° de 1972, que dicho
sea de paso se limitó a aprobar el texto íntegro de la Convención de Viena,
sobre inmunidad de jurisdicción, elaborada y fruto de la conferencia rea-
lizada en Viena el 18 de abril de 1961, a más de que no podría endilgarse
omisión en la labor legislativa, bajo el entendido de que las leyes internas
no podrían modificar, derogar o suspender un tratado internacional, lo cual
no significa, desde luego, que la necesidad de cumplir con los convenios
internacionales impida que a nivel interno, en caso de conflicto entre los
30
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de
25 de agosto de 1998 Exp. IJ-001, consejero ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
intereses nacionales con respecto a las obligaciones internacionales, no

pueda ser objeto de revisión observando los procedimientos adecuados
para ello que tiendan a una eventual modificación o enmienda del tratado
o convenio”. El deber de reparar provenía entonces de la imposibilidad en
que el conjunto de los poderes públicos el ejecutivo y el legislativo al cele-
brar el tratado y aprobarlo por medio de una ley y el judicial por la negativa
de la Corte Suprema de Justicia de admitir la demanda– había colocado a la
víctima de reclamar el daño sufrido a su autor material31.
Otro pronunciamiento del Consejo de Estado32 tuvo lugar bajo circuns-
tancias fácticas más complejas. Se trataba de la demanda impetrada por el
municipio de Prado contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
por medio de la cual se reclamaba las sumas dejadas de transferir a este
municipio por concepto de participaciones en los ingresos corrientes de
la Nación durante el período 1994 - 1995. El origen de la demanda era la
sentencia C-523 de 199533 por medio de la cual la Corte Constitucional
había declarado inexequible el numeral 2.7, del artículo 1, de la Ley 168 de
1994, disposición que incorporaba los recursos percibidos por el Estado,
por concepto de los contratos de concesión a particulares de la telefonía
móvil celular en el rubro de recursos de capital, excedentes financieros de
la Nación, de manera tal que dichos recursos pasaban a un fondo especial
y no eran distribuidos entre las entidades territoriales. Con la declaratoria
de inconstitucionalidad de la disposición en cuestión, dichos recursos in-
gresaron al rubro de ingresos corrientes de la Nación, rentas contractuales,
y debían ser distribuidos a las entidades territoriales. Sin embargo, la Corte
Constitucional no le dio de manera expresa efectos retroactivos a su deci-
sión y, por lo tanto, durante el año 1994 las entidades territoriales no tuvie-
ron derecho a participar en dichas rentas. Se trataba, en esta oportunidad,
de pronunciarse sobre los efectos patrimoniales de la declaratoria de in-
constitucionalidad de una ley, específicamente de si era posible que el juez
de lo contencioso administrativo, por medio de la figura de la excepción de
31
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8
de septiembre de 1998, Exp. IJ-002, consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.
32
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 4458, consejero ponente: Dr. Alier Hernández
Enríquez
33
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C- 523 de 16 de noviembre de 1995, magistrado
ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

DEL LEGISLADOR
inconstitucionalidad, extendiera hacía el pasado los efectos de la sentencia

de inexequibilidad y reconociera los perjuicios causados por la normativi-
dad mientras estuvo vigente, es decir, desde la fecha de su promulgación
hasta el momento del pronunciamiento de la Corte Constitucional.
Si bien la demanda planteaba un tema interesante, cual es si los daños anti-
jurídicos producidos por una ley inconstitucional mientras estuvo en vigor,
pueden ser reconocidos por otra jurisdicción en el caso de que la Corte
Constitucional no le dé efectos retroactivos a su decisión; en esta opor-
tunidad, el propio legislador había establecido que la sentencia de cons-
titucionalidad tendría efectos solo hacia el futuro. El artículo 5 de la Ley
217 de 1995 establecía específicamente que la sentencia C-523 de 1995
solo tendría efectos a partir de la fecha de su notificación, y en un fallo
posterior34 el Juez Constitucional había encontrado ajustada a la Constitu-
ción esa delimitación legislativa de los efectos temporales de su decisión
previa. Entonces, en este caso concreto, el Consejo de Estado rechazó las
pretensiones de la demanda y sostuvo que en estos casos no procede la
figura de la excepción de inconstitucionalidad, pues se presume que la
sentencia tiene efectos pro futuro, en virtud de la regla –establecida por
la propia Corte Constitucional– según la cual sus fallos tienen efectos ex
nunc, a menos que ella misma decida otra cosa. Textualmente, el Consejo
de Estado afirmó:
[…] La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en
consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de
manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar
la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada,
cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo
respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente,
se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad
al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha
desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos
proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes
de su pronunciamiento, aquéllos y éstas conservan su eficacia jurídica. Una
conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de
34
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-270 de ocho (8) de marzo de 2000. Magistra-
do ponente: Carlos Gaviria Díaz.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las

autoridades competentes para resolverlas35.
Sin embargo, esta postura jurisprudencial tuvo un viro sustancial. Prueba
de ello son los planteamientos esbozados por el Consejo de Estado en una
sentencia de abril de 2013. Aquí, el máximo órgano de la jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo adopta los parámetros conceptuales creados
por el Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado,
por el hecho del legislador, por normas declaradas inconstitucionales. Este
título jurídico fue denominado como falla en el servicio legislativo y, según
el Consejo de Estado, este se configura siempre que exista una declaratoria
de inconstitucionalidad de cualquier ley, independientemente de los efectos
que le conceda la Corte Constitucional, siempre y cuando se pruebe la exis-
tencia de un daño jurídico surgido por la norma jurídica declarada inexequi-
ble. Así, el Consejo considera que nada obsta para que el ciudadano pueda
solicitar la reparación del daño ante la jurisdicción de lo contencioso admi-
nistrativo a título de reparación, pues la expedición de una norma que luego
es declarada inexequible, constituye una falla en el servicio que genera un
daño antijurídico, pues el legislador no cumplió debidamente sus funcio-
nes constitucionales ni las disposiciones normativas superiores de carácter
sustancial y/o formal para la creación de la ley declarada inconstitucional.
Estos argumentos jurídicos se emplean en múltiples sentencias del año
2014, extendiendo sus efectos, a toda norma con fuerza material de ley,
como son los decretos legislativos legislador los decretos producto de fa-
cultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República. Sin
embargo, es la sentencia de marzo del año referenciado donde el Consejo
de Estado agrega un argumento que consolida la competencia que este
posee para declarar la responsabilidad del Estado por falla legislativa. Este
fundamento consiste en que sí la jurisdicción de lo contencioso adminis-
trativo ordena la reparación, esta no incursiona en la órbita de las compe-
tencias de la rama legislativa, toda vez que con ello no crea ni modifica una
ley, sino que está corrigiendo una situación que, el administrado afectado,
no estaba en la obligación jurídica de soportar36.
35
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de
26 de septiembre de 2002, Exp. 4458, consejero ponente: Alier Hernández Enríquez
36
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, subsección C.
Sentencia de doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Rad. 2500023-26-000-2001-

DEL LEGISLADOR
No obstante, esta postura resultó conflictiva, pues implicaba una intromi-

sión en las competencias de dos autoridades: el Congreso de la República
y la Corte Constitucional. Con relación al primero, la declaratoria de falla
en el servicio legislativo implicaba desconocer la presunción de consti-
tucionalidad de las normas expedidas por este; y en lo que concierne a
la segunda autoridad, la abrogación de funciones se encontraba en con-
cederle efectos retroactivos a las decisiones del Tribunal Constitucional
colombiano, a pesar de que esa competencia es exclusiva de ese órgano de
administración de justicia.
La anterior incertidumbre fue resuelta con una sentencia de unificación
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
en el año 201837. En efecto, esa providencia judicial no solo unificó los
diversos criterios que existían en las diferentes secciones del máximo ór-
gano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que sentó un
precedente que contribuiría a resolver el conflicto de competencias que se
encontraba generando la postura de la falla del servicio legislativo. Sobre
el particular, los planteamientos de armonización diseñados por este órga-
no de administración de justicia sobre el tema de la responsabilidad por el
hecho del legislador se pueden sintetizar de la siguiente manera:
1. El mismo ordenamiento jurídico prevé que las normas declaradas in-
constitucionales sean de obligatorio cumplimiento para los particulares,
sin que ello implique menoscabo del principio de supremacía de la Cons-
titución pues, este es un efecto de la realización de principios y valores
constitucionales. Así, la tesis de la antijuridicidad como incompatibilidad
con la norma superior carece de fundamento cuando señala que hay una in-
coherencia lógica entre admitir que la declaratoria de inexequibilidad hace
desaparecer la norma del ordenamiento y, al mismo tiempo, consolida las
02690-01(27262). Consejera Ponente: Olga Valle de la Hoz. De la misma manera, véase
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, subsección C.
Sentencia de 28 de marzo dos mil catorce (2014). Rad. 25000-23-26-000-2003-00175-01
(28.741). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, y Consejo de Estado. Sala de lo Conten-
cioso Administrativo. Sección Tercera, subsección C. Sentencia de nueve (9) de abril de
dos mil catorce (2014). Rad. 25000-23-26-000-2001-02665-01(28946). Consejera Ponente:
Olga Valle de la Hoz.
37
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de trece (13)
de marzo de dos mil dieciocho (2018, radicación: 25000232600020030020801, consejero
ponente: Danilo Rojas Betancourth.

ERIC LEIVA RAMÍREZ
situaciones causadas con anterioridad pues, en realidad, lo que significa la

declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia futuro es que si bien la
norma tenía un vicio de inconstitucionalidad, es constitucional mantener
su vigencia –y, por ende, su obligatoriedad– entre su expedición y dicha
declaratoria, de donde se deriva que durante ese período existía la obliga-
ción jurídica de asumir las cargas por ella impuesta.
2. Aunque es cierto que el ideal de todo sistema jurídico es que las normas
inferiores sean conformes con las superiores, a falta de un control previo
y obligatorio de constitucionalidad, es imposible garantizar que ese siem-
pre sea el caso, menos aún si se tiene en cuenta que la determinación de
la conformidad de una norma con otra es un ejercicio interpretativo en el
que no es raro que se llegue a conclusiones disímiles. Es en esta perspec-
tiva que debe entenderse la conclusión, según la cual una norma declarada
contraria a la Constitución puede mantener sus efectos en el ordenamiento,
pues ella se funda en la realidad de que, ante la imposibilidad de controlar
a priori toda la producción normativa, el juicio de compatibilidad a pos-
teriori debe compadecerse de los efectos causados por la norma, de modo
que la decisión que se adopta sobre la constitucionalidad de la norma lleva
implícita una determinación sobre la constitucionalidad de sus efectos. De
esta manera, el argumento en que se funda la tesis de la antijuridicidad
como contrariedad con las normas superiores pierde su contundencia pues,
si el ordenamiento admite que normas declaradas inconstitucionales sean
de obligatorio cumplimiento entre el momento de su expedición y aquel de
la declaratoria de inexequibilidad, la conclusión, según la cual nadie está
obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a
la vida jurídica contrariando la Constitución, no parece indiscutible, inde-
pendientemente de que se considere que la declaratoria de inexequibilidad
pone de manifiesto la existencia de una falla del servicio o no.
3. La tesis de la antijuridicidad como incompatibilidad con la norma supe-
rior también señala que es posible distinguir la cuestión de la vigencia de
una norma, de aquella de la responsabilidad patrimonial a que pueda dar
lugar su aplicación. Según esta tesis, una declaratoria de inexequibilidad
con efectos hacia futuro o diferidos en el tiempo solo permitiría determi-
nar si debe resurgir la vigencia de normas derogadas por el ordenamiento
inexequible, y si deben protegerse o no situaciones jurídicas consolidadas,

DEL LEGISLADOR
pero no tendría incidencia alguna para efectos de determinar si los daños

causados por la ley declarada inexequible eran deberes que los particulares
estaban en la obligación de soportar, esto es, si constituyen o no daños an-
tijurídicos. No obstante, la Sala advierte que en la medida en que, como se
explicó, la cuestión de la vigencia de una ley lleva implícita la de su obli-
gatoriedad, no es coherente afirmar que, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico, la norma, a pesar de su inconstitucionalidad, mantuvo su vigencia
entre su expedición y la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que du-
rante ese período era obligatoria para los particulares y, al mismo tiempo,
que por virtud de dicha inconstitucionalidad estos no tenían el deber de
soportar las cargas por ella impuesta –regla diferente a la aplicada en los
casos en los que se alega la existencia de un daño especial, pues en esos
eventos no se discute ni la validez ni la obligatoriedad de la norma que se
invoca como fuente del daño.
4. Las razones que llevaron a que nuestro ordenamiento jurídico haya esta-
blecido como regla el que las declaratorias de inconstitucionalidad tengan
efectos hacia el futuro y solo excepcionalmente hacia el pasado, sugieren
que la definición de la antijuridicidad de un daño causado por una ley de-
clarada inexequible sea ligada a los efectos fijados para dicha declaratoria
y no a la constatación de su inconformidad con la Constitución. De esta
manera, la fijación de los efectos hacia futuro, o diferidos, busca garantizar
la seguridad jurídica; no hay razones para que la protección de este princi-
pio se circunscriba a la cuestión de la vigencia de la norma y deje de lado
aquella relativa a las cargas por ella impuestas, es decir, si se acepta que
la consideración del principio de seguridad jurídica solo tiene efectos para
determinar si una norma está vigente o no, pero nada tiene que ver con el
deber de los particulares de soportar las cargas impuestas, se vaciaría una
parte esencial de su contenido.
5. El argumento de la tesis de la antijuridicidad como contrariedad con las
normas superiores consiste en que, el juicio de responsabilidad por los daños
antijurídicos de una norma declarada inexequible, no puede quedar atado a
los efectos que la Corte Constitucional le haya dado a su fallo, por cuanto
no es competencia de esta última determinar la antijuridicidad de la que
habla el artículo 90 de la Constitución, para efectos de la reparación, resulta
cuestionable, pues el análisis de la antijuridicidad de un daño supuestamente

ERIC LEIVA RAMÍREZ
causado por una norma declarada inexequible, el juez de la responsabilidad

del Estado no podría dejar de considerar la decisión proferida en el juicio de
constitucionalidad de dicha norma, al margen de la posición que adopte en
relación, con lo que en ese pronunciamiento sería determinante para esta-
blecer dicha antijuridicidad. En ese sentido, basta recordar que la tesis de la
antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores también ata el
juicio de responsabilidad del Estado por los daños causados por una ley de-
clarada inconstitucional a la sentencia de inexequibilidad, al dar por sentado
que esta última pondría en evidencia una falla del servicio legislativo que
necesariamente causaría un daño antijurídico, razonamiento que sugiere que
la declaratoria de inexequibilidad de una ley puede dar lugar a comprometer
la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador de manera casi au-
tomática, en tanto no insiste en la necesidad de que se acredite cada uno de
los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad.
El tener en cuenta tanto la declaratoria de inexequibilidad como los efec-
tos de esta a la hora de determinar la antijuridicidad de daños causados
por normas declaradas inconstitucionales, el criterio de antijuridicidad que
se funda en los efectos de la sentencia de inexequibilidad compatibiliza
mejor las decisiones del juez de la responsabilidad con las de la autoridad
judicial expresamente establecida para juzgar la constitucionalidad de la
ley. De esta manera, se garantiza la unidad del ordenamiento y la seguridad
jurídica, principios cuya importancia no pueden desconocerse.
Conclusiones
El dogma de la irresponsabilidad del legislador fue un dogma que existió
hasta mediados del siglo xx. Sin embargo, los cambios institucionales que
generó el abuso de creación de derecho, por parte del órgano legislativo,
conllevo a que las autoridades judiciales emitieran decisiones enfocadas
tanto a controlar la actividad legislativa como la obligación de reparar
aquellos daños que la autoridad legislativa ocasionase a los ciudadanos al
desconocer el principio de igualdad de las cargas públicas, o al desconocer
las reglas de proceso legislativo que llevasen a una declaratoria de incons-
titucionalidad. Este ejercicio jurisdiccional se ha denominado responsa-
bilidad estatal por el hecho del legislador y, a finales del siglo xx, el juez

DEL LEGISLADOR
contencioso administrativo colombiano empezó a estudiarlo y aplicarlo en

sus decisiones judiciales.
En este sentido, la responsabilidad del Estado que actualmente se acepta y
por ende se encuentra consagrada a nivel constitucional, legal y jurispru-
dencial, es el fruto de una evolución que ha superado numerosos obstá-
culos, entre ellos, el dogma de la soberanía y, a pesar de que esta idea ha
sido abandonada, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador
deberá, para efectos de su cabal aceptación y aplicación, delimitar las ca-
racterísticas que debe reunir el daño, para que éste sea indemnizable.
La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador o por la función
legislativa es un título de imputación que surgió a mediados del siglo xx
como una forma de aplicar principios democráticos que se veían afectados
por normas jurídicas que generaban un desequilibrio en la implementación
de las cargas públicas38. Este primer presupuesto surgió en Francia y sirvió
como referente para otros sistemas jurídicos que lo adecuaron como título de
imputación objetivo. Inicialmente, España lo empleó a través del Tribunal
Supremo como una forma de reparar la implementación de las exigencias
establecidas por la Unión Europea para que esta Nación pudiera ser anexada
a dicha comunidad internacional. No obstante, la evolución jurisprudencial
llevó a que este órgano jurisdiccional abriese la posibilidad de responsa-
bilizar al Estado por normas declaradas inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional, o por normas jurídicas internas expedidas por el Parlamento
español o cualquier parlamento autonómico siempre y cuando estas fuesen
contrarias a las disposiciones de los órganos de la Unión Europea.
No obstante, la evolución en la implementación de este título de imputa-
ción conllevó, temporalmente, a una asunción de competencias que eran
del órgano legislativo y de la Corte Constitucional, afectando el equili-
brio de pesos y contrapesos, e ingresando en un modelo de supremacía
constitucional por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, autoridad que ha sido influenciada por los ordenamientos
franceses y españoles en la construcción de la ciencia jurídica colombiana.
38
LEIVA RAMÍREZ, E. Las paradojas de las políticas centralistas en relación con la
autonomía de las entidades territoriales en Colombia. RDE [Internet]. 14dic.2015 [citado
7may2020];(35):41-3. Available from: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/
article/view/4335

ERIC LEIVA RAMÍREZ
Por otra parte, si bien no corresponde a los Tribunales Constitucionales la

reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del legisla-
dor, excepcionalmente esto sería jurídicamente viable mediante la modu-
lación de los efectos temporales de sus decisiones39. Lo anterior, no quiere
decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de
inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurí-
dicos causados por las leyes inconstitucionales, sino que, excepcionalmen-
te, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus
consecuencias el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por
las leyes contrarias a la Constitución40.
Expuesto lo anterior, se puede afirmar que la responsabilidad del Estado
por el hecho del legislador se configura cuando es consecuencia de una
competencia atribuida al órgano que representa a la Rama Legislativa del
Poder Público (Congreso de la República, Parlamento, Asamblea Nacio-
nal, etc.) pues generalmente este organismo representativo no solo emite
las leyes, sino que tiene otras atribuciones que pueden llegar a ocasionar
daños antijurídicos (Leiva 2010, 235)41.
39
El caso más conocido es el problema jurídico estudiado en la sentencia C-149 de 1993. En el
año de 1992, el Congreso expidió una ley por medio de la cual se creaban unos Bonos para
el Desarrollo Social y la Seguridad Interna en los cuales debían invertir forzosamente las
personas naturales y jurídicas cuyo patrimonio superara cierta cuantía. A juicio de la Corte
Constitucional tales bonos realmente eran un impuesto el cual además se había establecido
violando el principio de irretroactividad tributaria., en el cual se declaró la inconstituciona-
lidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6 de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las dis-
posiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al
momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido
recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente”
era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.
40
LEIVA RAMÍREZ, E, JIMÉNEZ W, y MENESES QUINTANA O. Los derechos funda-
mentales de la Constitución Política de 1991 como resultado de un proceso constituyente
deliberativo. RDE [Internet]. 22nov.2018 [citado 7may2020];(42):149-80. Available from:
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/5667
41
En caso de “delegación” de las funciones por parte del legislativo a otra autoridad pública,
responde el primero pues en este caso no se aplican los supuestos de la figura jurídica de la
delegación, ya que la competencia que este delega ha sido encomendada por el Constitu-
yente primario. Por ello, los daños que se causen con dicho revestimiento son imputables
al Legislativo. Además, el órgano legislador tiene el control sobre la actividad legislati-
va delegada, y por esa posición, este sería responsable de los daños antijurídicos que se
causen con dicha función, sea él o no quien cree la norma jurídica. La única excepción es

DEL LEGISLADOR
La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador se configura

cuando, con una actuación u omisión del órgano legislativo, se crea un
daño antijurídico al administrado, es decir, se le imponga un deber jurídico
que el afectado no está en el deber jurídico de soportar. Lo anterior, permite
afirmar que el daño antijurídico nacido de las actuaciones u omisiones
del legislador es independiente de la constituciionalidad o no de la norma
jurídica o la omisión de una función atribuida por la Constitución o autori-
dad con competencia para hacerlo (por ejemplo, una orden o exhorto de la
Corte Constitucional). En todo caso, para que se dé el título de imputación
en referencia, se requiere que dicho daño sea antijurídico.
En los casos donde se hable de norma inconstitucional, para que proceda
la condena al Estado por el hecho del legislador, se requiere que dicha
norma sea declarada inexequible por el Tribunal Constitucional competen-
te, salvo que el juez Contencioso Administrativo aplique la excepción de
inconstitucionalidad y ello le permita imputar dicho daño antijurídico al
Estado por el hecho del legislador.
En relación con los actos legislativos reformatorios de la Constitución y
en los cuales el Congreso actúe con función constituyente, este deberá
responder si con dicha actuación vulnera derechos que generen daños an-
tijurídicos. En este caso, si la reforma constitucional no establece una in-
demnización, los asociados afectados podrán recurrir ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, previo estudio por parte del Tribunal Consti-
tucional que establezca que dicha reforma es contraria al espíritu primige-
nio de la Constitución.
Existe la posibilidad jurídica de que el Estado pueda incoar la acción de
repetición en contra de los integrantes del Congreso de la República que se
encontraban en ejercicio al momento de crearse la norma jurídica (consti-
tucional o no) pues el artículo 90 de la Constitución solo exige la demos-
tración del dolo o culpa grave del servidor público al momento de crearse
el daño antijuridico. Este elemento subjetivo podría estar incluido tanto en
las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional como en las
sentencias de responsabilidad estatal del Consejo de Estado. Inclusive, el
cuando se hacen uso de medidas de excepción como las consagradas para el Presidente
de la República en los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución Política (estados
de excepción).

ERIC LEIVA RAMÍREZ
Tribunal Constitucional colombiano ha expresado en sendas providencias

judiciales la existencia de crasos errores legislativos que demuestran un
claro desconocimiento del debido proceso legislativo. En estos casos, la
demostración de la acción, omisión o extralimitación de los integrantes del
órgano legislativo con función para participar en la creación de disposicio-
nes normativas no sería compleja. Por ende, la viabilidad de la acción de
repetición contra los servidores públicos con función para participar en el
proceso legislativo solo requiere el pago del daño antijurídico por parte de
la nación a las víctimas, y la demostración del dolo o culpa grave por parte
del servidor público con funciones legislativas.
En concordancia con lo anterior, las normas de procedimiento y las reglas
jurisprudenciales se vuelven un elemento determinante, no solo para im-
putar daños antijurídicos al Estado por el hecho del legislador por normas
inconstitucionales, sino para la viabilidad de la acción de repetición. En
efecto, las reglas jurisprudenciales creadas tanto por la Corte Constitucio-
nal como por el Consejo de Estado son fuente obligatoria –no auxiliar– al
momento de crear una disposición normativa con fuerza material de ley.
Por ende, su desconocimiento vulnera el principio de legalidad de la fun-
ción pública en los términos consagrados en el artículo 122 de la Cons-
titución, y múltiples providencias judiciales de la Corte Constitucional
que consagran la obligatoriedad del precedente judicial elaborado por esta
Corporación y por el Consejo de Estado (Corte Constitucional, sentencia
C-634 de 2011). Esta obligatoriedad es para todas las autoridades inclu-
yendo al Congreso de la República y sus miembros.
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Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia del 18 de octubre de 1990, Expediente No 5396, conse-
jero ponente: Julio César Uribe Acosta.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sen-
tencia de 25 de agosto de 1998 Exp. IJ-001, consejero ponente: Dr. Jesús
María Carrillo Ballesteros.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sen-
tencia de 8 de septiembre de 1998, Exp. IJ-002, consejero ponente: Dr.
Daniel Suárez Hernández.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sen-
tencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 4458, consejero ponente: Alier
Hernández Enríquez.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Auto de quince (15) de mayo de 2003, consejero ponente: Alier
Hernández Enríquez, Rad. 76001-23-31-000-2002-1912-01(23245).

ERIC LEIVA RAMÍREZ
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera, subsección C. Sentencia de veinticuatro (24) de abril de dos mil
trece (2013). Rad. 44001-23-31-000-2002-00457-01(28221). Consejera
Ponente: Olga Valle de la Hoz.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera, subsección C. Sentencia de doce (12) de febrero de dos mil ca-
torce (2014). Rad. 2500023-26-000-2001-02690-01(27262). Consejera
Ponente: Olga Valle de la Hoz.
Colombia, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera, subsección C. Sentencia de 28 de marzo dos mil catorce (2014).
Rad. 25000-23-26-000-2003-00175-01 (28.741). Consejero Ponente:
Enrique Gil Botero.
Colombia, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera, subsección C. Sentencia de nueve (9) de abril de dos mil catorce
(2014). Rad. 25000-23-26-000-2001-02665-01(28946). Consejera Ponente:
Olga Valle de la Hoz.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de trece
(13) de marzo de dos mil dieciocho (2018, Rad. 25000232600020030020801,
consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 22 de abril de 1993. magis-
trado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C- 523 de 16 de noviembre de 1995,
magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-270 de ocho (8) de marzo de 2000.
Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de primero (1) de febrero de
2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
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DEL LEGISLADOR
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VARAS CONTRERAS, Guillermo. Derecho Administrativo, 2ª Edición. Editorial
Nascimento. Santiago de Chile. 1948.

Carlos Fradique Méndez*

“El derecho más que en el texto frío de los códigos y las leyes,
debe estar en la mente y en el corazón de los humanos para que
obremos bien y logremos el ideal de vivir en equidad y en justicia”.
Carlos Fradique-Méndez Sr.
Resumen: En un país laico, pero creyente, el tema del aborto

patrocinado por minorías genera debates que perturban una
interlocución imparcial. La H. Corte Constitucional adicionó un
tercer inciso al art. 122 del Código Penal y decidió que el aborto
no es delito en tres casos. Inconformes con esta decisión, grupos
fundamentalistas pidieron que la Corte declarara que el aborto
es delito en todos los casos. La Corte debía negar esta pretensión
como en efecto sucedió. El magistrado Alberto Rojas, presidente
de la Corte Constitucional, fue entrevistado días después de la
sentencia y en una de sus respuestas afirmó categóricamente que
la Corte no legislaba. La respuesta del H. magistrado Rojas es
debatible y en este documento intento demostrar que la Corte
Constitucional, efectivamente, legisla y que sus decisiones
son obligatorias e irrevocables. Creo que esta tesis puede ser
*
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, Bogotá. Fue profesor
de Derecho Romano y Derecho de Familia. Litigante en Derecho Civil,
Familia e Infancia y Adolescencia. Autor de libros sobre la materia.
Autor y promotor del Diplomado en Educación para la vida en familia.
Ver la página www.vidaenfamilia.com.co

En la red hay abundante información sobre Carlos Fradique-Méndez
pero es importante distinguir entre Carlos Fradique-Méndez Sr y Carlos
Fradique-Méndez Jr.

innovadora, aun cuando no totalmente original, y que puede servir para enriquecer
el cuerpo de conocimiento jurídico colectivo en Colombia y en países con sistemas
de derecho semejantes.
Palabras clave: Separación de ramas del Poder Público, jurisprudencia, omisión
legislativa, inmunidad de las sentencias leyes, sentencias leyes y Corte supracons-
titucional.
LEGISLATIVE RULINGS
Abstract: In a secular country, that is equally religious, the legalization of
abortion sponsored by certain minorities generates controversies that conflict with
unbiased debate. The Supreme Constitutional Court added a third paragraph to
Article 122 of the Criminal Code and ruled that abortion is not a crime in three
events. Fundamentalist groups requested a revision to the Supreme Constitutional
Court, to declare the illegality of abortion in all events. The Court proceeded to
deny the request, as it should have. Justice Alberto Rojas, President of the Supreme
Constitutional Court, stated that the Court does not legislate, in an interview that
took place shortly thereafter. Justice Rojas response is debatable and this paper
seeks to demonstrate the Court does indeed legislate, and its rulings are mandatory
and irrevocable. We believe this thesis might be groundbreaking, although not
thoroughly original, and might contribute to the collective body of legal knowledge
in Colombia and other countries with similar law systems.
Key words: Separation of powers; rulings; jurisprudence; legislative omission;
immunity of legislative rulings; supra-constitutional courts; Spokesperson for the
Constitution.
Normas Marco Constitucionales relevantes

Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la
judicial. Además de los órganos que las integran, existen otros, autónomos
e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colabo-
ran armónicamente para la realización de sus fines.
Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.
2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones.
Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al im-
perio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

CARLOS FRADIQUE MÉNDEZ
Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integri-

dad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de
este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera
que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitu-
cionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constitu-
yente para reformar la Constitución, solo por vicios de procedimiento en
su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de
las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos solo
por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vi-
cios de procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno
con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución,
por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos le-
gislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213
y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de
ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y
de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como
por vicios de procedimiento en su formación.
Artículo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control juris-
diccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad
podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexe-
quible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposicio-
nes que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución.
Justificación
En Twitter de la H. Corte Constitucional encontré la historia de la deman-
da que la abogada Natalia Bernal presentó demanda contra el art. 122 del
Código penal, delito de aborto.

Con fundamento en lo expresado de la demanda consideré, y así lo dije en

memorial que envié a la H. Corte, que en la sentencia de fondo se debía
declarar que hay cosa juzgada respecto de los dos primeros párrafos del
artículo 122, y que el texto adicional como párrafo tercero, el cual está en
el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia C 355 de 2006, no
es objeto de control constitucional.
Dije que la norma que se ha debido demandar es la siguiente:
“ART. 122.- Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro
se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice la conducta prevista en el inciso anterior.
No se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la
interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando
la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de
la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuan-
do el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o
de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consenti-
das , o de incesto.”
Y dije que el último párrafo corresponde al numeral tercero de la parte
resolutiva de la Sentencia Ley o Sentencia con fuerza de Ley C- 355 de
2006.
Justificar la denominación Sentencia Ley o Sentencia con fuerza de
Ley, que la H. Corte Constitucional no puede legislar a discreción, que
la jurisprudencia unificada e irretroactiva es garantía de seguridad
jurídica y que hay diferentes clases o categorías de jurisprudencias, es
lo que pretendo demostrar en los siguientes párrafos.
Separación de las ramas del Poder Público

Del art. 113 de la Constitución, resalto la frase tienen funciones separadas
y agrego que es importante destacar que deben colaborar armónicamente
para la realización de los fines del Estado, entre otros los señalados en el
art. 2 de la Carta.

La separación de las ramas del Poder Público implica que haya pesos y
contrapesos y el ideal es que no haya lo que se conoce como choque de
trenes. Las ramas del Poder Público deberían actuar como un equipo. Cada
jugador tiene sus propias responsabilidades, pero la misión del equipo es
lograr los mejores resultados posibles.
En términos sencillos, el Congreso hace las leyes, el presidente las hace
cumplir y los jueces sancionan a quienes violan las leyes. En la práctica
el tema no es así de sencillo porque las ramas del Poder Público y los ór-
ganos de control tienen muchas variables que operan desde la vereda, el
corregimiento, el municipio, el departamento, la Nación y la infinidad de
organismos que sirven para cumplir con la función pública como Superin-
tendencias, Notarías, etc… etc.
Y quedan cabos sueltos para la presentación de toda clase de teorías so-
bre las funciones administrativas, legislativas como se lee en algunos tex-
tos escolares de cívica o ciencias sociales, sobre las asambleas, concejos
municipales, ediles, alcaldes zonales y la abundante burocracia que fue
necesario implementar con la Constitución de 1991. Y no son claras las
funciones judiciales que se arrogan el Consejo de la Judicatura –Sala Dis-
ciplinaria– y el Tribunal electoral y tampoco son claras las funciones judi-
ciales de autoridades de policía como las inspecciones de policía y tránsito
y las comisarías de familia.
Las funciones de las ramas del Poder Público se entrelazan

En la Universidad Libre, cuna del pensamiento liberal, en mis estudios de
pregrado aprendí de mis profesores Esteban Bendeck Olivella, Gregorio
Becerra y Gerardo Molina, que las ramas de Poder Público tienen funcio-
nes ejecutivas, legislativas y judiciales en cabeza de cada una de ellas. No
existe la depuración plena.
En este sentido recordaban que el señor presidente de la República, es jefe
del ejecutivo, pero legisla con decretos leyes o decretos con fuerza de ley
cuando ejerce facultades extraordinarias, legislaba antes de 1991 cuando se
decretaba el estado de sitio. Y una prueba de que el señor presidente legisla
es la cantidad de decretos leyes, legislativos o decretos con fuerza de ley
dictados en los meses de marzo y abril de 2020, al decretar la emergencia

económica conforme al art. 215 de la Constitución. El Congreso es el jefe

legislativo, pero es juez cuando juzgaba a los funcionarios con fuero como
en el recordado caso del presidente Gustavo Rojas Pinilla, o en casos a los
que remiten los art. 116, 174 y 178 de la Constitución y la Corte Suprema
era juez de cierre pero que legislaba cuando declaraba inexequible una ley
y de contera la derogaba. De igual manera el H. Consejo de Estado ejercía
funciones legislativas cuando declaraba ilegal un decreto y de contera
lo derogaba. Cumplían una función legislativa negativa como jefes del
control legal y constitucional. Y a todo lo anterior se debe agregar que las
ramas del Poder Público tienen funciones administrativas cuando ejercen
la facultad de nombrar empleados, de contratar y de disciplinar en los
casos que les señala la ley.
Lo que debo destacar de las anteriores enseñanzas es que todas estas fun-
ciones se cumplían con arreglo a la ley. Hoy la Corte Constitucional se ha
declarado Corte de Cortes y legisla a discreción.
Anotaciones sobre los conceptos de jurisprudencia

En mi libro Adagios y Términos Jurídicos Latinos, página 17 y siguientes
publiqué un artículo que llamo Irretroactividad y Unidad1 de la Jurispru-
dencia. Recomiendo su lectura.
En la publicación Adagios y Términos Jurídicos Latinos, de 1998, trans-
cribí lo siguiente:
Según el gran jurisconsulto Ulpiano “Iuris prudentia est divinarum
atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.” “La ju-
risprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la
ciencia de lo justo e injusto”.
En esa publicación hago la siguiente afirmación:
“La jurisprudencia es reconocida como el procedimiento por excelencia
para integrar el derecho y para alcanzar su máxima inteligencia. Explicada
una norma por la jurisprudencia, juntas, norma y jurisprudencia, integran
1
Imaginemos cómo sería el resultado del tiempo empleado por los corredores en una compe-
tencia contrarreloj si los cronómetros de los jueces no estuvieran idénticamente cronome-
trados. Sería fatal.

la ley preexistente a los actos que se realicen mientras no se cambie el sen-

tido de su aplicación. Si este cambia, es de natural entendimiento que solo
podrá aplicarse a los actos que se perfeccionen en el futuro, salvo que se
beneficie a la persona juzgada, pues de aplicarlo a los del pasado se estaría
juzgando, en estricto sentido, con leyes no existentes al momento de su
celebración.”
Por lo anterior la jurisprudencia debe ser irretroactiva, salvo que sea fa-
vorable a la persona que se juzga. Pero las Cortes en algunos casos crean
jurisprudencia cambiando el sentido de las normas preexistentes.
Múltiples opiniones sobre lo que es jurisprudencia

Los doctrinantes, profesores, entendidos en textos jurídicos, no me refiero
ni a la ciencia ni al arte del derecho, y de manera muy especial los magis-
trados de las Altas Cortes, se arrogan el derecho a dar conceptos y defini-
ciones sobre temas que, por el curso de los años, cerca de dos mil años, ya
se han decantado y deberían ser como ellos mismos lo dicen, conceptos
pacíficos, aceptados como ciertos por la comunidad jurídica.
Conceptos de la Corte Constitucional sobre lo que es

jurisprudencia
En Sentencia T 566 de 19982, la Corte reitera el precedente de las senten-
cias y va más allá, pues se pronuncia de forma aún más directa sobre el
valor del precedente judicial en materia de tutelas dándole la connotación
propia del case law, no solo por referirse explícitamente a la importancia
de la identidad de los hechos sino por mencionar el valor de la jurispruden-
cia respecto de la administración así:
Esta Corporación ya ha precisado en distintas ocasiones que en el caso de
las sentencias de tutela la Corte actúa como tribunal de unificación de juris-
prudencia, y que los jueces que consideren pertinente apartarse de la doc-
trina fijada en esas providencias, en uso de su autonomía funcional, deben
argumentar y justificar debidamente su posición. De lo contrario, es decir
si cada juez pudiera fallar como lo deseara y sin tener que fundamentar su
2
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

posición, se vulneraría abiertamente los derechos de los ciudadanos a la

igualdad y de acceso a la justicia.
El primero, porque la aplicación de la ley y la Constitución dependería del
capricho de cada juez –y se habla de capricho precisamente para referirse
a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la ju-
risprudencia de unificación–, de manera tal que casos idénticos o similares
podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces
e incluso por el mismo juez.
Y el segundo, en la medida en que las decisiones de la Corte y su inter-
pretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del
derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca
de la interpretación de las normas.
De lo transcrito se puede concluir que la jurisprudencia tiene fuerza de ley,
para el caso citado, leyes precarias, porque el juez se puede apartar de su
contenido, si expone razones fundadas para hacerlo.
En Sentencia C-621/15 la Corte dispone lo siguiente:
Precedente Judicial Obligatorio-Fundamentos
Respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, la Sen-
tencia C-539 de 2011 reitera que esta se fundamenta en (i) el respeto al
principio de la seguridad jurídica, el cual implica el respeto por las normas
superiores y la unidad y armonía de las demás normas con éstas, de mane-
ra que al ser la Corte Constitucional el órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional, “sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las
autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias constitucio-
nales establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta”;
(ii) la diferencia entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta3, ratificando
la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la
parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad
como en el concreto, que son determinantes para la decisión o constituyen
la ratio decidendi del fallo; y (iii) las características de la ratio decidendi y,
por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto “la ratio
decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que
se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente
para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada
una fuente de derecho que integra la norma constitucional”.
3
Fundamentos no determinantes de la decisión, fundamentos determinantes de la decisión y
decisión. Los dos últimos son obligatorios, según orden de la Corte.

Conforme a esta sentencia y otras muchas que hacen la misma advertencia,

se podría colegir que la Corte Constitucional legisla porque su jurispru-
dencia es fuente de derecho, y establece interpretaciones vinculantes, y
por lo tanto tienen fuerza de ley, que los jueces no la pueden ignorar así
tengan razones incontrovertibles para separarse de ella. No pueden invocar
la excepción de inconstitucionalidad porque así lo ordena el art. 243 de la
Constitución.
Clases de jurisprudencia o categorías de jurisprudencia

Los doctrinantes se refieren a la jurisprudencia como si fuera solo de una
categoría. Todos los funcionarios que, con argumentos nuevos, interpretan
una norma, crean jurisprudencia; pero no todas las jurisprudencias tienen
la misma fuerza legal.
Me atrevo a proponer las siguientes categorías teniendo en cuenta su fuer-
za legal, su obligatoriedad:
1) La jurisprudencia de los funcionarios base, como juez municipal,
del circuito o tribunal, que no tienen fuerza de ley. Queda como
doctrina. Como guía pedagógica para aplicar la ley.
2) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si es reiterada
3 veces, se entiende como doctrina probable y es obligatoria con
precariedad porque los jueces pueden separarse de ella si invocan
fundamentos plausibles, de tal manera que desvirtúen la validez de
la doctrina4.
3) La jurisprudencia del Consejo de Estado en las sentencias de unifi-
cación, es obligatoria para las autoridades administrativas sin que
se puedan apartar de ella y obligatoria para los jueces administrati-
vos quienes se pueden apartar si invocan fundamentos plausibles,
de tal manera que desvirtúen la validez de la doctrina5.
4) La jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, sala dis-
ciplinaria, con las mismas salvedades ya citadas.
4
Ver Sentencia C-836/0. Corte Constitucional.
5
Ver Sentencia C-816/11 y Sentencia SU 611/17, Corte Constitucional.

5) Las jurisprudencias de la Corte Constitucional que pueden ser de

i) simple valor pedagógico, que permiten entender el verdadero
alcance de una norma jurídica, ii) valor como precedente o razón
para decidir qué es obligatorio para todos los funcionarios inclui-
das las demás Cortes, y iii) las tomadas en las decisiones o partes
resolutivas con carácter de órdenes, mandatos, que son verdaderas
leyes, como lo demuestro en este documento.
Caminos para torcer el cuello a la jurisprudencia

En casi todas las sentencias de funcionarios encontramos citas parciales
de jurisprudencia de la Corte Constitucional, a veces que nada tienen que
ver con el caso que se juzga, y de otras Cortes y hasta de Cortes extranje-
ras y de opiniones o doctrina de profesores reconocidos como autoridad
académica y estas son, en su mayoría, las verdaderas fuentes formales de
derecho para tomar la decisión final; pero al mismo tiempo se observa que,
invocando la autonomía judicial, se aprecian las pruebas erróneamente o
de manera caprichosa, a veces manipulada para llegar a la conclusión de
que el caso que se juzga se puede acomodar al texto legal o a la jurispru-
dencia, aun la obligatoria de la Corte Constitucional, de tal manera que la
sentencia sea todo lo contrario de la que se espera conforme a derecho.
Adelante expondré un caso real.
Una simbiosis en el mundo jurídico

No creo que se haya superado la discusión sobre si la jurisprudencia es
fuente o no de derecho. Por la evidencia de la existencia de las leyes sen-
tencias, llegó la hora de superarla y aceptar que la jurisprudencia, bajo
ciertas condiciones, es fuente de derecho, es verdadera ley. De esta mane-
ra podemos entender la denominación sentencias leyes o sentencias con
fuerza de ley.
Recordemos que los doctrinantes afirman que Derecho Positivo es la suma
de las normas jurídicas de un país, de una Nación, de un Estado. Esas
normas abstractas, en esencia frías por no estar ligadas directamente a una
conducta del ser humano, cuando se aplican a un caso concreto, el juzga-

dor debe analizarlas, vivificarlas para lograr el ideal de la justicia y si esa

vivificación es reiterada, se hace obligatoria, norma y vivificación forman
un solo cuerpo, una sola entidad jurídica. Y esa vivificación es lo que se
conoce con el nombre de jurisprudencia, el derecho, el IURIS, que se ex-
presaba por boca de los iurisprudentes, o prudentes, quienes conocían con
sabiduría la ciencia del Derecho y por esta razón eran consultados por Los
Pretores, los actores, las cabezas de la administración de justicia en Roma,
fuente indiscutible de nuestro sistema jurídico.
Bien podemos decir que la norma es como el cuerpo del derecho y la ju-
risprudencia es como el alma del derecho, dos reglas, pautas, leyes de
distinto origen para al final fundidas, en simbiosis, dar vida a una norma
integrada de derecho.
En la vida jurídica es casi imposible encontrar una norma, salvo muy no-
vedosa y recién expedida, que no tenga un referente jurisprudencial que
no sea traído a la memoria cuando el juzgador va a decidir un caso en
concreto.
Una fobia que hace daño a la administración de justicia

He leído, hemos leído, infinidad de sentencias de las diferentes instancias
judiciales y en todas hay citas de jurisprudencia y de doctrina. En algunas,
solo citas de doctrina de profesores a quienes se les da autoridad académi-
ca como a Papiniano en la nunca olvidada y bien fundada ley de citas o de
citaciones. En esas sentencias no se cita la ley porque hay una especie de
legisfobia, creada por quienes se creen sabios jurídicos y afirman que las
leyes no dicen lo que en su texto dicen y por lo tanto hay que interpretarlas
con la consecuencia desagraciada de que el intérprete le hace decir lo que
la ley no dice.
Olvidan que el Art. 27 del Código Civil, aplicable a todas las disciplinas
jurídicas, dice que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatende-
rá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.” Y por esa asunción
de poderes superiores para interpretar la ley hemos llegado a una grave
inseguridad jurídica a la que me referí en mi libro Antología de la Poesía
Jurídica en el que pueden leer el poema La grandiosa y poderosa señora
jurisprudencia.

Solo dos versos para dar fe a lo dicho sobre la inseguridad jurídica:

“Y Dios le explicó al oído: / Moisés tenga prudencia
Y esperemos el sentido/ de quienes tienen la ciencia
Y pueden cambiar el texto/ al crear jurisprudencia
Fundada en cualquier pretexto/ o en una estéril falencia”.
Artículo 230 y jurisprudencia

El artículo 230 de la Constitución reza: “Los jueces, en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares
de la actividad judicial.”
Rescato lo siguiente: Los jueces están sometidos al imperio de la ley, no
es la ley la que está sometida al imperio del capricho o de la ideología del
juez. Sin embargo, en muchas oportunidades los jueces le tuercen el cuello
a las leyes para hacerles decir lo que las leyes no dicen o para agregarles
textos que las leyes no tienen.
Conforme a este texto, si se entiende de manera exegética, la jurispruden-
cia es solo un auxiliar para que el juez aplique en equidad y en justicia las
leyes.
Recordemos que a las altas Cortes corresponde orientar la aplicación de
las leyes de tal manera que las decisiones de los jueces sean equitativas
para lograr el ideal de la justicia. Las leyes son, conforme al art. 4 del
Código Civil, “una declaración de voluntad soberana manifestada en la
forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley
es mandar, prohibir, permitir y castigar”.
Está entendido que las leyes son generales y que no pueden tener nombre
propio, pero sabemos que el Congreso ha violado este precepto. A veces
legisla en beneficio de los propios congresistas como cuando se reconocen
privilegios para los congresistas de la próxima legislatura en la que los
legisladores tienen, directa o indirectamente, asegurado un escaño. Los
beneficios económicos en ingresos y pensiones son un ejemplo. Los arts.
187 y 280 de la Constitución son prueba manifiesta de legislación para be-
neficio propio. Muchos de los Constituyentes, sus esposos, esposas, hijos

e hijas y parientes han disfrutado, desde 1994, los beneficios económicos

consagrados en la Constitución y en las leyes.
Las leyes, por ser generales, abstractas, deben aplicarse a casos concretos
y es necesario estudiar las circunstancias de cada situación en particular y
las consideraciones que permiten la aplicación justa de la ley y es lo que
conoce en términos muy amplios con el nombre de jurisprudencia.
Para un mejor entendimiento, me permito sugerir que las consideracio-
nes que hacen los jueces para que se aplique la ley lo más ajustado de la
equidad y a la justicia, deben ser verdaderas clases de derecho, textos de
pedagogía jurídica; y deben ser claras, precisas, conformes a la ley cuya
aplicación se explica y a los hechos que se juzgan y las circunstancias de
lugar, tiempo, modo y demás que precisen lo que debe ser el sentido de la
decisión que tome el juez.
Estas clases de derecho, esta pedagogía, clases maestras por su prudencia
y su sabiduría, es lo que en últimas se debe llamar iuris prudencia o lo que
es lo mismo, en sentido amplio, lo que el juez enseña para que se decidan
los casos puestos a su juicio.
Las leyes por ser generales, solo en casos absolutamente necesarios pue-
den tratar casos particulares. Y en todo caso, cuando trata casos particula-
res lo debe hacer para todas las personas que puedan estar o llegar a estar
en las condiciones y circunstancias que la ley señale.
Y por supuesto que por esa generalidad quedan muchos campos sin deli-
mitar, y en especial por imposibilidad fáctica hechos nuevos, que es lo que
los doctrinantes llaman lagunas y deben llenarse obligatoriamente por los
jueces, y la herramienta es la jurisprudencia.
Veamos un ejemplo: el artículo 154 del código civil señala las causales de
divorcio y dice, son causales de divorcio: 3. Los ultrajes, el trato cruel y
los maltratamientos de obra.
La ley no puede hacer una lista detallada de los ultrajes, del trato cruel y
de los maltratamientos de obra. El juez debe calificar en cada caso en par-
ticular si una conducta es ultraje o trato cruel o maltrato.
En cumplimiento de este deber los jueces y la Corte han enseñado que los
actos de bloqueo económico, la exigencia de condiciones indignas para

aportar el apoyo en dinero al hogar, acciones de uno de los integrantes de

la pareja es una forma de violencia económica. Es un ejemplo claro de
jurisprudencia pedagógica, pero sin que conste en sentencia con fuerza de
ley, o mejor en ley aparte, en ley o artículo de ley independiente.
¿La Corte Constitucional legisla?

En entrevista a El Nuevo Siglo (ENS) el 1 de marzo de 2020 el señor
presidente de la H. Corte Constitucional, magistrado Alberto Rojas hizo
las siguientes declaraciones:
ENS, El nuevo Siglo. ARR, Alberto Rojas Ríos.
ENS: Una de las mayores críticas a la Corte es que sigue legislando con
temas de exclusiva competencia del Congreso. ¿Qué responde?
ARR: La Corte no legisla. En realidad, protege los derechos fundamenta-
les y garantiza la supremacía constitucional ante una acción u omisión de
las autoridades públicas.
En un Estado Social de Derecho no puede existir un espacio vedado al con-
trol. En ese contexto, la Corte asume una función de garante y protector de
los derechos. Esto puede generar ciertas preocupaciones, pero quiero que
la ciudadanía sepa quiénes son legisladores y quiénes ejercen el Gobierno.
La Corte no tiene ningún propósito de legislar, ese es un espacio que co-
rresponde constitucionalmente al Congreso de la República. Como advertí,
el tema problemático es con la vulneración de los derechos fundamentales.
Quiero dar un ejemplo. El caso se dio con el matrimonio homoafectivo
o de parejas del mismo sexo. En su momento la Corte, resolviendo casos
puntuales, decidió que el Congreso de la República tuviera un tiempo para
que regulara dicha unión. Si el Congreso no regulaba la materia al terminar
ese plazo, “la Corte tenía el imperativo constitucional de remediar dicha
discriminación reconociendo el matrimonio homoafectivo”.
El H. magistrado Alberto Rojas, seguramente hizo referencia a las senten-
cias C 577 sw 2011 y SU 214 de 2016 por medio de las cuales la Corte le-
gisló para autorizar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, sin hacer
una sola referencia a los antecedentes del art. 42 de la Constitución y que
constan En Las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente en las que
se da cuenta de las formas de constituir familia.

El art. 42 de la Constitución, en su redacción original, correctamente leído,

tiene la siguiente lectura:
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de un
hombre y una mujer de conformarla. Este es un tema para otro ensayo.
De lo dicho, y creo no equivocarme, por el H. magistrado Alberto Rojas, y
luego de leer las dos sentencias citadas, se llega a la conclusión inequívoca
de que la Corte legisla. Pero el magistrado Rojas y casi todos los demás
se niegan a reconocer que la Corte legisla. Es conveniente para tener
confianza en la administración de justicia que se reconozca esa facultad
arrogada y que expliquen con claridad por qué razones se ha tenido que
recurrir a la opción de legislar.
Legislación sobre el matrimonio entre parejas del mismo sexo

Varios ciudadanos, sin que yo tenga pruebas directas, pero con indicios
bien fundados, de corazón emisarios del colectivo LGTBI y en su nombre,
demandaron el concepto de que el matrimonio se celebra entre un hombre
y una mujer como lo establece la Constitución el art. 42. Este concepto lo
repiten varias leyes y por ser transcripción de la Constitución, no puede ser
objeto de control constitucional.
La demanda terminó con Sentencia C-577/11, en la que se declararon
constitucionales las normas demandadas pero la Corte asumió de oficio la
función de legislar y decidió:
Cuarto. Exhortar al Congreso de la República para que antes del 20
de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los
derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el
déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas.
Quinto. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha
expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán
acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual.

Los voceros de la comunidad LGTBI, promovieron la petición de celebrar

matrimonio civil y algunas peticiones fueron aceptadas, otras rechazadas
y las aceptadas ante jueces civiles para celebrar matrimonio que han
denominado de manera impropia igualitario, el llevar el acta para sentar el
registro civil fueron rechazadas por varios notarios.
Una advertencia perentoria de la Corte Constitucional al

Congreso
Cuando la Corte dijo: Quinto. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la
República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual, es tanto como haberle dicho: legisle
Ud. porque si el 20 de junio de 2013, Ud. no ha legislado, legislo yo. Y así
lo hizo.
El colectivo LGTBI puso una prueba de fuego a la Corte

Constitucional
Varias parejas del mismo sexo lograron que algunos jueces aceptaran
presenciar la celebración de su matrimonio, que otros la negaran y que
varios notarios se negaran a inscribir el acta de matrimonio en el Registro
Civil correspondiente.
Ante esta situación recurrieron a tutelas con la casi seguridad de que serían
seleccionadas por la Corte Constitucional para su revisión, como en efecto
sucedió y al final la Corte dictó la sentencia SU 214 -16, con 3 salvamentos
de voto y 6 aclaraciones de voto, en la que decidió lo siguiente:
…
Octavo. Extender, con efectos inter pares, la presente sentencia de unifi-
cación, a todas las parejas del mismo sexo que, con posterioridad al veinte
(20) de junio de 2013: (i) hayan acudido ante los jueces o notarios del
país y se les haya negado la celebración de un matrimonio civil, debido a
su orientación sexual; (ii) hayan celebrado un contrato para formalizar y
solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos jurídicos de un
matrimonio civil; (iii) habiendo celebrado un matrimonio civil, la Regis-

traduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo y; (iv) en

adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil,
bien ante Jueces Civiles Municipales, ora ante Notarios Públicos, o ante
los servidores públicos que llegaren a hacer sus veces.
Noveno. Declarar que los matrimonios civiles celebrados entre parejas
del mismo sexo, con posterioridad al veinte (20) de junio de 2013, gozan
de plena validez jurídica.
Décimo. Declarar que los Jueces de la República, que hasta la fecha de
esta providencia han celebrado matrimonios civiles entre parejas del mis-
mo sexo en Colombia, actuaron en los precisos términos de la Carta Políti-
ca y en aplicación del principio constitucional de la autonomía judicial, de
conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
Con esta sentencia de tutela con efectos erga omnes modificó el art. 42 de
la Constitución y el art. 113 del C.C. declarado constitucional.
La sentencia de tutela SU 214 -16 merece un estudio aparte porque, ade-
más de legislar sobre el matrimonio entre parejas del mismo sexo, declaró
que los efectos son inter pares, es decir, para todos los homosexuales, lo
que hace que los efectos en verdad sean erga omnes, los que son ajenos a
las sentencias de tutela.
Son 311 paginas tamaño oficio a un espacio y se puede considerar como
una tesis de grado doctoral o una exposición de motivos para una reforma
constitucional.
La Corte por medio de esta sentencia legisló en el sentido de modificar
el art. 113 del Código Civil de tal manera que ahora se debe leer en el si-
guiente sentido: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer o dos personas del mismo sexo se unen con el fin
de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
He indagado hasta la saciedad y no he podido encontrar respuesta a cómo
dos personas del mismo sexo, pueden procrear.
Para el caso bien se puede aplicar la sentencia popular que enseña que el
mono, aunque se vista de seda, mono se queda.
No puedo dejar de expresar que la vida afectiva entre parejas del mismo
sexo es un hecho innegable en la historia de la humanidad y que tienen

derecho a una protección legal, pero conforme a su condición y sin afectar

su dignidad. Lo más cercano a la protección jurídica puede ser que firmen
un pacto de convivencia y regulen sus obligaciones, sin que haya lugar a
tener hijos comunes y por supuesto a la adopción.
Para el pacto de convivencia, cito a Jean-Claude Ginisty, notario de París
quien en su página http://www.elnotario.es/tribunales/2713-el-pacto-
civil-de-solidaridad-o-el-concubinato-organizado-0-641191446819521,
enseña: “Una ley de 15 de noviembre de 1999 introducía en el Código Civil
francés un nuevo Título denominado: ‘Del Pacto Civil de Solidaridad y del
concubinato’; este nuevo título –el Título XII– se situó en el Libro Primero
del Código titulado ‘De las personas‘. El Pacto Civil de Solidaridad se
define ahí como ‘un contrato celebrado entre dos personas físicas mayores
de edad, de sexo distinto o del mismo sexo, para organizar su vida en
común’ (artículo 515-1 del Código Civil francés)”.
En Colombia podría ser Pacto de Convivencia porque la expresión concu-
binato está en desuso por aparecer inculta en el lenguaje que se refiere al
respeto a las personas.
Pero no creo que pueda darse una reforma constitucional para dejar ex-
presamente consagrada esta condición de vida en pareja.
Legislación sobre el aborto

Ciudadanos claramente voceros de los grupos internacionales pro aborto
demandaron que se declarara inexequible el art. 122 del Código penal que
sanciona el delito de aborto. La demanda terminó con la sentencia C 355
de 2006 por medio de la cual se declaró exequible la norma, pero con
efectos modulados.
En lo pertinente dijo:
“Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en
el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad
de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes
casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la
vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista
grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por

un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,

debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas , o de incesto”.
Como lo dije anteriormente, por virtud de la sentencia C 355 de 2006, la
nueva redacción del art. 122 del Código penal es la siguiente:
“ART. 122.- Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la
mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
No se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer,
la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i)
Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida
o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista
grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada
por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una
conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto”.
Y dije que el último párrafo corresponde al numeral tercero de la parte re-
solutiva de la Sentencia Ley o Sentencia con fuerza de Ley C- 355 de 2006.
Sobre esta afirmación no puede caber la menor duda. Este párrafo es ley y
hace parte del art. 122 citado. Si un juez penal llegare a ignorar esta ley y
condenara a una mujer por el delito de aborto en una de las tres causales,
que al desglosarlas son nueve, que constan en la sentencia ley de la Corte,
no hay la menor duda de que sería condenado por prevaricato, como se
intenta condenar por omisión al médico que se niegue a practicar el aborto
invocando objeción de conciencia.
Una grave omisión en la Sentencia C 355 de 2006 y en la

pedagogía sobre aplicación de esta ley
No se puede negar que hay casos en los que el aborto es necesario, absolu-
tamente necesario y por esta razón no puede ser delito. Y el remedio para
no abortar es el no embarazo y la prevención para evitar delitos sexuales.

Los medios, el Gobierno, las empresas pro aborto, piden a las mujeres que
aborten, les predican que tienen el derecho fundamental al aborto, pero
no hacen una sola campaña para prevenir el embarazo. Por el contrario,
parece que lo auspiciaron. En muchas instituciones educativas incitan a las
relaciones sexuales, pero con la advertencia de que se cuiden. En la vida
real niños y niñas excitadas olvidan los cuidados, y los pro aborto están
listos para ofrecerles ayuda.
Debe ser política de Estado el que haya cero embarazos en y por adoles-
centes y cero embarazos no deseados.
Acudo al apoyo del Exmagistrado José Gregorio Hernández Galindo, di-
rector de la emisora digital La voz del derecho y quien hizo un debate al
respecto y, con argumentos irrefutables, señaló que en este caso la Corte
había legislado. El portal para ver el debate es el siguiente:
https://www.facebook.com/283984255090077/videos/1075498696161843/
Por la Sentencia C 355 de 2006 el aborto sigue siendo delito, pero como
lo dije anteriormente, hay forma de evadir la ley con argumentos falsos
o pruebas amañadas. Una de las causales para justificar el aborto es que
“El embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, cer-
tificada por un médico” y hay médicos pro aborto que no tienen ninguna
limitación para certificar que la mujer padece enfermedad mental y que
puede suicidarse y que para evitar ese daño puede abortar. Y aborta y ese
aborto no es delito. Luego de que aborta, según informaciones de prensa,
las mujeres logran sanarse mentalmente6.
Sentencia ley que deroga temporalmente una ley

En Colombia, en estados de normalidad, ninguna rama del Poder Público
puede derogar temporalmente una ley, salvo el presidente de la Repúbli-
ca en estados de excepción. He leído varias veces la Sentencia de Tutela
1033/08, que no es, no puede ser, de control abstracto de constitucionali-
dad y no veo la juridicidad de la decisión tomada. Una persona se cambió
el nombre, como lo autoriza el Decreto 1260 de 1970 y luego, como si fue-
6
https://www.eltiempo.com/colombia/cali/caso-de-aborto-en-popayan-hombre-piden-que-
le-entreguen-feto-para-enterrarlo-461354

ra un juego, decidió cambiarlo nuevamente e intentó cambiarlo por segun-

da vez. El notario no le autorizó el segundo cambio por expreso mandato
de la ley. El interesado debía recurrir a un juzgado para que mediante un
proceso, que es muy rápido, lo autorizara. La demora era de pocos meses.
Sin embargo, insistió mediante tutela para que le autorizaran el segundo
cambio ante notario, cuyo trámite duró un año y con un costo económico
y académico altísimo para la administración de justicia, y la Corte Cons-
titucional terminó el proceso conforme a la sentencia referida en la que
dispuso:
Tercero: Inaplicar el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, conforme a la
parte considerativa de esta providencia y con efectos exclusivamente cir-
cunscritos al presente caso.
Inaplicar una ley para tomar una decisión contraria a lo que la ley dice es,
en términos elementales, un prevaricato por acción. Ver art. 413 del Códi-
go Penal.
La sentencia dice que la inaplicación de la ley es “con efectos exclusiva-
mente circunscritos al presente caso”. Sin embargo, en Sentencia T-977/12
incurrió en el mismo desafuero y decidió:
“Tercero: Inaplicar el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, conforme a
la parte considerativa de esta providencia y con efectos exclusivamente
circunscritos al presente caso”.
Con el estribillo de que la inaplicación es SOLO PARA ESTE CASO el
Art. 94 del Decreto 1260 de 1970 se ha derogado varias veces de manera
temporal. Es una situación extraña en un Estado social de Derecho, que
por lo mismo debe actuar siempre al derecho.
Una sentencia ley que viola el art. 29 de la Constitución

El art. 29 de la Constitución es meridianamente claro al establecer que “En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Una ciudadana demandó por inconstitucional el parágrafo 1° del artículo
1° de la Ley 1181 de 2007, que modificó el artículo 233 de la Ley 599 de

2000 (Código Penal), pues en su criterio esta norma vulnera el Preámbulo

y los artículos 1, 13 y 16 de la Constitución Política. El artículo consagra
el delito de inasistencia alimentaria.
La demanda terminó con sentencia C-798/08, que Resuelve: “Declarar
INEXEQUIBLE la expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del
artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta dis-
posición en el entendido que las expresiones “compañero” y “compa-
ñera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas
del mismo sexo”.
Por medio de esta sentencia ley la Corte Constitucional creó el deli-
to de inasistencia alimentaria, siendo sujetos las parejas del mismo
sexo. Si la Corte ha considerado que la Unión Marital de Hecho, o lo que
es lo mismo La Unión Matrimonial de Hecho es diferente del matrimonio
y las parejas del mismo sexo no son Unión Marital de Hecho,o matrimo-
nio consensual y en esa época, menos matrimonio solemne, no era posi-
ble aplicar el art. 29 de la Constitución justamente en sentido contrario.
Salvamentos de voto a la Sentencia C-798/08, suscritos por los magistra-
dos Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, respaldan lo expuesto
anteriormente:
Dicen los magistrados: “En este caso la Corte procedió de manera exac-
tamente inversa a la prevista en los anteriores precedentes, por cuanto,
mediante una sentencia aditiva, resolvió aumentar el campo de punibili-
dad de la norma acusada, incluyendo en él a los integrantes de la pareja
homosexual. Al respecto, la Corte en la citada Sentencia C-939 de 2003
había señalado que “[d]icho aumento únicamente puede ser el resultado
de declaraciones de inexequibilidad7 parciales del tipo penal, siempre
y cuando dicho aumento de punibilidad resulte necesario para la pro-
tección de un derecho fundamental. Lo anterior por cuanto únicamente
el legislador puede definir cuáles conductas son consideradas punibles
(ratio legis)”.
7
Sentencia C-177 de 2001.

Conclusiones
Me permito presentar a consideración de las academias, las siguientes:
1) El Derecho Positivo es la suma de norma y jurisprudencia. La nor-
ma sin la adición de la jurisprudencia dictada por las Cortes de
cierre se aplicaría de manera arbitraria por cada juez, funcionario
o persona encargada de administrar justicia o decidir en Derecho.
2) La jurisprudencia pedagógica, que no es ley en estricto sentido,
de la Corte Constitucional debe ser acatada por todas las demás
autoridades.
3) La Jurisprudencia que ordena, que manda, y que consta en la parte
resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional es ley. Mo-
difica o adiciona una norma. Ejemplos claros son las sentencias
que dieron vida al “matrimonio” entre personas del mismo sexo y
a las circunstancias en las que el aborto no es delito.
4) La Corte Constitucional ha ordenado que su jurisprudencia es ley
de obligatorio cumplimiento por parte de todas las demás autori-
dades, como la Corte Suprema, el Consejo de Estado y hasta el
inspector de policía o la junta de acción comunal.
5) Las leyes dictadas por la Corte Constitucional no necesitan refren-
dación por parte del Congreso. Son leyes y como tales pueden ser
objeto de reglamentación por parte del presidente de la República.
6) Por seguridad jurídica, la jurisprudencia debe ser uniforme y acata-
da en el mismo sentido por todas las autoridades. Este presupuesto
es difícil de lograr si no están todos los funcionarios debidamente
capacitados.
7) Las Cortes al crear jurisprudencia la aplican a conductas o hechos
ya cumplidos con efectos retroactivos lo que está prohibido, pues
quiebra la seguridad jurídica que es de la esencia del debido pro-
ceso.
8) La Corte Constitucional se considera en todo sentido Corte de
Cortes, superior a todos las demás Cortes y ejerce funciones su-
praconstitucionales porque se arroga la función de modificar la
Constitución como lo hizo con el art. 42 de la Constitución.
9) La jurisprudencia reiterada de las Cortes de cierre como la Corte
Suprema o el Consejo de Estado deben servir de orientación para

cuando la Corte Constitucional deba tomar decisiones sobre temas

resueltos por esas Cortes especializadas. La Corte Constitucional
en sentido amplio no es corte especializada.
10) La Corte Constitucional debe reconocer que legisla positivamente,
sin que la Constitución le de esa facultad. Y explicar las razones
por las cuales se arroga esa competencia. Deben ser razones fun-
dadas, sólidas, sin metáforas o ambigüedades y no solamente por-
que quiere dictar fallos históricos.
11) La Corte Constitucional podría legislar cuando haya vacíos lega-
les absolutos que deben suplirse para no violar la Constitución.
Si el caso se puede resolver por analogía o con aplicación de los
principios generales de derecho, debe darse la orientación peda-
gógica para decidir conforme a estas reglas. De memoria recuerdo
a la H. Magistrada del Tribunal de Bogotá, Sala Civil, Dra. Necty
Gutiérrez de Rodríguez y su trabajo sobre el mutuo disenso tácito.
12) La Corte Constitucional se ha postulado como vocera de la Cons-
titución, el juez que habla, de decide qué es y qué no es la Consti-
tución. Esta vocería no puede ejercerse a discreción.
FRADIQUE-MÉNDEZ, Carlos. Adagios y términos jurídicos latinos. Bogotá,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. 1998.
FRADIQUE-MÉNDEZ, Carlos. Antología de la Poesía Jurídica. Bogotá,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. 1998.
MORALES MOLINA, Hernando. Técnica de Casación Civil. Bogotá, Ediciones
Lerner, Ltda. 1963.
PÉREZ VIVES, Álvaro. Recurso de casación en materias, civil, penal y del
Trabajo. Editorial Temis. 1966.
_____. Archivo de notas y trabajos personales de Carlos Fradique-Méndez
durante 40 años.
_____. Artículos y noticias de prensa tomadas de la red, sobre los temas
tratados.
_____. Código Civil Colombiano. Bogotá. Editorial Legis. 2018 y con información
en internet para actualizar el texto.

_____. Constitución Política de Colombia. Bogotá. Editorial Legis. 2012 y con

información en internet para actualizar el texto.
_____. Experiencia pedagógica como profesor de Derecho Civil y Derecho
Romano durante 35 años.
_____. Experiencia profesional como abogado litigante durante cerca de 45
años.
_____. Régimen Penal Colombiano. Bogotá. Editorial Legis. Hojas intercambia-
bles y actualizadas a diciembre de 2019.
_____. Sentencias de la Corte Constitucional tomadas de la red y de la página
web de la Corte. Están citadas en el texto o al pie de página del trabajo.
_____. Sentencias del Consejo de Estado tomadas de la red y de la página web
del Consejo de Estado. Están citadas en el texto o al pie de página del
trabajo.
_____. Corte Constitucional. Twitter @CConstitucional 2020.
_____. EL NUEVO SIGLO. Bogotá. 1 de marzo de 2020.

II. Foro sobre control
político y jurídico en el
estado de emergencia.
Academia y pandemia
PRESENTACIÓN
FORO ESTADO DE DERECHO Y PANDEMIA
CONFERENCE PRESENTATION ON PANDEMIC

AND THE LAW
Cesáreo Rocha Ochoa*

Académico honorario
La Academia Colombiana de Jurisprudencia, fiel a sus prin-

cipios y fundamentos esenciales y consciente de las serias
dificultades que afronta la humanidad y particularmente la
comunidad colombiana, con ocasión de la pandemia, ha
programado la realización virtual de dos foros sobre palpi-
tantes asuntos de interés general.
*
Doctor en Derecho, Junio 4 de 1963. Especializado en Derecho Procesal
Civil, Derecho Comercial Casación Civil, (Universidad del Rosario),
Derecho Notarial. ExJuez Civil Municipal de Bogotá y Civil del Circuito
de Bogotá. Asesor Jurídico Ministerio de Agricultura, magistrado
del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, secretario general de la
Gobernación del Tolima, gerente liquidador de Industrias del Mangle,
magistrado del Tribunal Disciplinario, gobernador del Tolima, asesor
jurídico de la Universidad Nacional. Notario 32 del Círculo de Bogotá.
En el ejercicio Profesional como litigante y consultor jurídico por espacio

PRESENTACIÓN FORO ESTADO DE DERECHO Y PANDEMIA
Este, el primero, tiene como objetivo analizar las diferentes circunstancias

que afectan el Estado de Derecho por la situación de emergencia en que
estamos inmersos. Es un hecho evidente que la magnitud de la pandemia
que aqueja a la comunidad universal, ha confinado a la población de mane-
ra general en sus residencias, ha paralizado el funcionamiento del gobierno
en todos sus ordenes y niveles, la actividad nacional pública y privada y
producido unas consecuencias inéditas en el acontecer nacional.
Por fortuna, nuestra Carta Política ha previsto el uso de medidas extraor-
dinarias y por lo tanto transitorias, para atender los requerimientos socia-
les, como los que se han suscitado en esta particular contingencia que ha
trastornado la salud, la vida de la comunidad, afectado profundamente el
escenario económico, social, y ecológico del país. La aplicación de las
medidas consagradas en el Estado de Excepción, deben estar orientadas
a la restauración del orden público y facilitar el regreso a la normalidad
institucional.
En este orden de ideas, ha considerado la Academia que es preciso contri-
buir al análisis de la situación en que la propagación mundial del virus ha
alterado la organización del Estado y de la actividad nacional, explicar el
significado del control constitucional, político y social, y la necesidad de
ser conscientes de los deberes sociales, para contribuir a la recuperación
de la tranquilidad pública.
En esta sesión de la Revista, se publican las intervenciones de prestigiosos
juristas, miembros de la Academia, los Doctores Jaime Arrubla Paucar,
Carlos Ariel Sánchez Torres, William Zambrano Cetina, Mario Alberto
Cajas, Sarria, Alberto Restrepo Medina y el Presidente de la Corporación
Dr. Augusto Trujillo Muñoz, al clausurar el evento.
de más de treinta años, con énfasis en el área de Derecho Civil y régimen de propiedad
horizontal. Miembro Honorario de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ha ejercido
la cátedra en Derecho Civil en las Universidad Libre, Gran Colombia, y Externado de
Colombia. Actualmente profesor de pregrado en la Facultad de Jurisprudencia.

EL ALCANCE DEL CONTROL POLÍTICO
SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA:
UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
THE SCOPE OF POLITICAL CONTROL OVER JUDICIAL

EXCEPTIONALISM: AN APPROXIMATION FROM A
BIOPOLITICAL VIEWPOINT
Manuel Alberto Restrepo Medina*

Conforme al ordenamiento constitucional vigente, la de-

claración del estado de emergencia social, económica y
ecológica decretada por el Gobierno nacional derivada de
la pandemia por la COVID-19, en la medida en que impli-
ca una alteración transitoria de la separación de poderes
para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efec-
tos, activa el control tanto sobre su validez constitucional,
como sobre su conveniencia y oportunidad.
*
Doctor en derecho. Magister en derecho administrativo. Magister en
estudios políticos. DEA en derecho procesal. Especialista en legislación
financiera. Abogado. Profesor emérito y titular de la Universidad del
Rosario. Investigador Senior Colciencias. Miembro correspondiente de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

EL ALCANCE DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
A diferencia del control automático de constitucionalidad que, tanto sobre

la declaratoria del estado de emergencia como respecto de los decretos
que se dicten para conjurar sus causas y limitar sus efectos, corresponde
ejercer a la Corte Constitucional, que se encuentra detalladamente reglado
en la propia Constitución y en la ley 137 de 1994, estatutaria de los esta-
dos de excepción, el alcance del ejercicio del control político atribuido
al Congreso está formulado muy escuetamente y consiste en efectuar un
“pronunciamiento expreso sobre la conveniencia y oportunidad de las me-
didas adoptadas”.
¿Con base en qué referentes podría debatir razonada y razonablemente el
Congreso sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas
por el ejecutivo como legislador de excepción “para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos”?
Y con ello no me estoy refiriendo a las medidas tomadas para reducir la
velocidad de la propagación de la pandemia, evitar el contagio, alistar los
servicios de salud para la atención de los infectados de mayor gravedad,
ni tampoco a las medidas de urgencia para la preservación del empleo o
de las empresas, ni a la atención humanitaria de la población que está en
la informalidad.
No se puede negar la importancia de tener claridad sobre los efectos que
las medidas de choque están teniendo. Es claro que las medidas de dis-
tanciamiento físico, aislamiento y cuarentena, adoptadas para contener la
pandemia, están reduciendo la demanda de muchos productos y servicios
no esenciales, lo que puede derivar en lo que los economistas llaman un
“shock de la oferta”, es decir, el cierre de fábricas y empresas o su produc-
ción a capacidad reducida, al tiempo con un “shock de la demanda”, ya
que los gastos del consumo caen en picada (Chávez, 2020).
Pero más allá de mirar a la manera en que se atienden las urgencias de la
coyuntura, hay que avizorar, desde ya, que las medidas para el mediano y el
largo plazo tendrían que focalizarse en las causas que dieron lugar a que hoy
la pandemia se esté enfrentando con severas restricciones a las libertades
civiles y económicas; esto es esencial para poder ejercer un control político
útil para prevenir medidas que pueden ser contraproducentes para el funcio-
namiento de la democracia y la pervivencia del Estado social de derecho.

MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA
Esto es clave entenderlo porque el riesgo que estamos corriendo es el de

que, al tratar de generar la cohesión de la sociedad a partir del miedo al
contagio y a la muerte, más que entender la raíz del problema, se naturalice
y avance en el control social, especialmente sobre aquellos sectores consi-
derados como más problemáticos (los pobres, los presos, los que desobe-
decen al control), utilizando la excepcionalidad jurídica que permiten los
estados de emergencia para propiciar lo que, con aguda crudeza, Giorgio
Agamben (2005) denomina la conversión de las sociedades en campos de
concentración.
No pretendo sonar ni alarmista ni fatalista, pero esta historia ya ha sido
contada. Y el enfoque desde la biopolítica puede ser uno de esos referentes
que le sirva al Congreso para detectar a tiempo, denunciar y evitar que ese
camino se recorra. Foucault (2007) señalaba que la vida se constituye en
el fundamento del orden político, por lo que no puede ser simplemente eli-
minada: su protección es ahora la base de la orgánica política del Estado.
Y lo que puede resultar de las medidas de excepción, so pretexto de la pro-
tección de la vida, es la invasión total del poder sobre la misma, al centrar-
se no solo en aspectos naturales –la salud pública– sino también sociales,
económicos y subjetivos, pudiendo extender la regulación de la existencia
de la población hasta límites antes impensados. Basta con mencionar el
requerimiento de una aplicación que registre todos los movimientos de una
persona para poder circular fuera de su lugar de confinamiento.
En estos contextos de excepcionalidad en los que la población es some-
tida a “campos de concentración”, la vida pierde su valor jurídico y la
existencia queda a merced de la decisión del soberano, por lo cual, no son
descartables las tentaciones autoritarias para ejercer sobre la sociedad un
biopoder; esto es, el sometimiento de la población al control y gobierno de
las autoridades mediante prácticas de disciplina, vigilancia y adiestramien-
to, que despojan al ser humano por entero de sus libertades.
Por lo tanto, en defensa del mantenimiento del orden democrático, que con
todas sus precariedades siempre será preferible al autoritarismo, así este
venga envuelto en papel de seda, es labor irrenunciable del Congreso de-
tectar si en los decretos de excepción están contenidas medidas mediante
las cuales se les dé un ropaje jurídico a esas prácticas; tarea que no es fácil

EL ALCANCE DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD JURÍDICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA BIOPOLÍTICA
porque, justamente, el traje de la biopolítica es funcional a su adopción,

dándoles una apariencia de legitimidad.
En efecto, para lograr el sometimiento no violento de la población y la
aceptación pasiva de la restricción de sus libertades, desde la biopolítica
se afirma la existencia de un conjunto de autoridades que son competentes
para hablar con la verdad sobre la condición vital de los seres humanos
desde la biología, la demografía o incluso la sociología, lo que les permite
crear y desplegar estrategias de intervención sobre las formas de existencia
colectiva en nombre de la vida y de la salud.
¿Qué razón habría entonces para oponerse a quienes desde su experticia
saben mejor que todos que es lo que más nos conviene como sociedad
para la preservación de los bienes jurídicos que nos son más preciados –la
vida y la salud– y sin los cuales los demás, como las libertades públicas,
se tornan irrelevantes y, por lo tanto, han de ceder ante un interés superior
incontrovertible?
Por ello, no es menor el reto que se tiene para dictaminar sobre la conve-
niencia de las medidas de excepción. Ello requiere el entendimiento de
que lo que está en juego cuando se recurre a la excepcionalidad jurídica,
no es únicamente la preservación de la vida y la salud, como ha acontecido
con esta pandemia para justificar su declaratoria, sino que también está de
por medio la preservación del funcionamiento democrático de la sociedad,
cuya base es la garantía del ejercicio efectivo de las libertades públicas.
Por consiguiente, cualquier medida de excepción que, so pretexto de evitar
la expansión de los efectos de la crisis, confiera a las autoridades atribu-
ciones de ejercicio de biopoder sobre la sociedad, en los términos aquí
presentados, debería ser calificada por el Congreso como inconveniente y
forzar al Gobierno a su revocatoria. Solo así se entendería que está ejer-
ciendo a cabalidad su mandato como órgano de representación de los inte-
reses de toda la sociedad.
Conclusión
En la medida en que la habilitación de legislador de excepción que, con la
declaración de un estado de emergencia, adquiere el ejecutivo, conlleva

MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA
el riesgo de que se adopten medidas restrictivas de las libertades públi-

cas que entrañen el sometimiento de la población a modernos campos
de concentración, no basta con que el control político que corresponde
ejercer al órgano legislativo se limite a dictaminar sobre su conveniencia
y oportunidad.
Es necesario que el ordenamiento constitucional fortalezca las competen-
cias de este contrapeso institucional para que, cuando sea inevitable recu-
rrir a la excepcionalidad jurídica para conjurar situaciones extraordinarias
de crisis, haya una mayor garantía del mantenimiento de los principios
sobre los cuales se ha edificado el Estado de derecho y la pervivencia de la
normalidad democrática.
Referencias
AGAMBEN, Giorgio. Estado de excepción. Buenos Aires: Adriana Hidalgo
editora, 2005.
CHÁVEZ, Daniel. El Estado, las respuestas públicas y el día después de la pan-
demia. Descargado de https://www.clacso.org/el-estado-las-respuestas-
publicas-y-el-dia-despues-de-la-pandemia/
FOUCAULT, Michel. El nacimiento de la biopolítica. México: FCE, 2007.

DEBERES SOLIDARIOS Y CONTROL SOCIAL
EN TIEMPOS DE PANDEMIA
RESPONSIBILITY FOR SOLIDARITY

AND SOCIAL CONTROL IN PANDEMIC TIMES
William Zambrano Cetina*

Los distinguidos académicos que me precedieron en el uso

de la palabra han dejado claro que en el estado de emergen-
cia deben obrar eficazmente todos los controles propios del
Estado de derecho, si se quiere salvaguardar, en el presente
y para el futuro, la institucionalidad democrática, y que, con
*
Exmagistrado del Consejo de Estado (2007-2015). Vicepresidente
de dicha corporación y Presidente de la Sala de Consulta y Servicio
Civil. Magíster en Ciencias Administrativas de la Universidad de
París II. Exalumno de la Escuela Nacional de Administración de
Francia. Exdirector del Máster en Derecho Administrativo, del Área
de Derecho Público y Decano (E) de la Facultad de Jurisprudencia
de la U. del Rosario. Profesor visitante de las universidades de París
II y de Bordeaux. Actual Conjuez de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado. Vicepresidente de la Asociación de Juristas franco
colombianos. Columnista. Autor y editor de numerosos textos en
derecho constitucional y administrativo.

el mismo objetivo, resulta necesario fortalecer los mecanismos que permi-

tan hacer rendir cuentas a los gobiernos por las decisiones que tomen, lo
que hace que resulte pertinente analizar también, en el ejercicio que hace
hoy la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el alcance del control so-
cial en medio de esta pandemia.
Dado que el foco de la actividad del Estado por estos días se centra en
particular en salvaguardar la vida y la salud de las personas y, en gene-
ral, en restablecer las condiciones económicas y sociales que permitan el
ejercicio de todos los derechos, es evidente que la palabra clave en estas
circunstancias es solidaridad.
La solidaridad no es un eslogan en nuestro Estado Social de Derecho. Ella
hace parte de su esencia como principio fundante y hoy, más que nunca, re-
sulta pertinente recordar que las autoridades de la República están instituidas
para proteger a todas las personas, en su vida, honra, bienes, creencias, y
demás derechos y libertades; así como para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares. Deberes dentro de los que,
para efectos de esta crisis, se resalta, sin que sea por supuesto el único, el de
obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con accio-
nes humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de
las personas (art. 95-2 C.P.), en concordancia con el deber de toda persona
de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad (art. 49 C.P.).
En el marco de una emergencia sanitaria como la que enfrentamos, se hace
entonces patente no solamente la necesidad de garantizar el respeto de los
derechos de las personas, sino también el cumplimiento por parte del Es-
tado y de los particulares de los deberes sociales que nuestra Constitución
Política les asigna –piénsese en particular en la función social del trabajo,
de la empresa, o en el compromiso social que conlleva la libre competen-
cia–, cuyo cumplimiento resulta vital para la superación de la crisis.
Dentro de dichos deberes, figura también el de ejercer los mecanismos de
control que la Constitución y la ley les reconocen a las personas para con-
tribuir al cabal desarrollo de las tareas del Estado en esas circunstancias.
Control social que complementa y en muchos casos nutre los demás con-
troles que, aún en situación de emergencia, es posible y necesario activar
para asegurar la plena vigencia del Estado de derecho.

WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Pero más allá de ello, se evidencia la necesidad de ejercer el autocontrol

de las propias acciones, para ponerlas en consonancia con las exigencias
de autocuidado y de cuidado de los otros que concretan el deber, particu-
larmente relevante frente a la pandemia que hoy enfrentamos, de obrar
conforme al principio de solidaridad social.
En este sentido, tiene razón la canciller alemana Ángela Merkel al afirmar
que en la historia reciente no ha existido ningún otro desafío en el que se
dependa tanto de la actitud solidaria de los habitantes del planeta, y que
solo saldremos airosos de la crisis generada por la COVID-19, si cada
uno entiende como propia la tarea de desacelerar la propagación del virus,
acatando estrictamente el aislamiento. No solamente para dar tiempo a
que los investigadores puedan desarrollar un medicamento y una vacuna,
sino, ante todo, tiempo para que quienes enfermen puedan recibir la mejor
atención posible. Como ella recuerda, “no son cifras abstractas en una es-
tadística, sino un padre o un abuelo, una pareja. Son personas. Y nosotros
somos una comunidad en la que cada vida y cada persona cuentan”.
Sentirnos responsables con nuestras acciones de la vida de cada persona
que pueda llegar a infectarse, debe ser la guía, pensando además que en
Colombia, si bien tenemos un magnífico y abnegado cuerpo médico, nues-
tro sistema de salud tiene recursos muy limitados y el riesgo de colapso es
evidente.
Por otra parte, debemos hacer valer nuestro derecho a una información
veraz y responsable sobre lo que está sucediendo, lo cual comporta exigir
de las autoridades la debida transparencia en el manejo de los datos; pero
también asumir nuestro deber de contribuir a que no circulen noticias fal-
sas, y a denunciar toda conducta o aprovechamiento de estas circunstan-
cias que agrave la actual emergencia.
Ello también es vital para proteger la democracia, pues, como recordaba
recientemente Yuval Noah Harari, en los últimos años, algunos sombríos
líderes han sembrado irresponsablemente la desconfianza frente a la cien-
cia, las instituciones y los medios de comunicación, y en esta coyuntura
podrían apelar al autoritarismo, argumentando que no se puede confiar
en que los ciudadanos hagan lo correcto o que en un marco de derechos
y libertades se pueda enfrentar este flagelo. Con una respuesta solidaria

frente a la pandemia y la clara asunción de nuestros deberes de vigilancia,

podremos contribuir a desalentar cualquier forma de utilización de esos
argumentos.
Y es que de la misma manera que el Estado de derecho no puede estar en
cuarentena, la democracia y nuestro papel en ella no pueden suspenderse,
pues la naturaleza de la amenaza que hoy se enfrenta, no requiere de obe-
dientes irracionales que siguen consignas atemorizados por el miedo, o de
seres indisciplinados a los que se debe obligar a asumir sus responsabilida-
des, sino de individuos libres, capaces de auto determinarse, que al tiempo
que ejercen sus derechos asumen cabalmente los deberes y obligaciones
que la convivencia impone para salvar vidas, pero también para que fun-
cione la democracia y, particularmente, para que con el pleno respeto de
sus principios puedan enfrentarse hoy, y hacia adelante, los retos que nos
plantean estas aciagas circunstancias.

CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO
EN CUARENTENA. LAS MEDIDAS ADOPTADAS
POLITICAL AND JUDICIAL CONTROL UNDER QUARANTINE.

MEASURES THAT WERE ADOPTED
Jaime Alberto Arrubla Paucar*

Las medidas adoptadas

Desde que se comenzó a sortear la pandemia en Colombia,
se han tomado medidas por el ejecutivo, tendientes a conju-
rarla; la mayoría necesarias, según lo que recomiendan los
expertos en salud pública, como las del aislamiento social;
otras buscando fortalecer el sistema de salud, procurando
recursos, etc.
Para todo este andamiaje, mediante el Decreto Legislativo
417 del 17 de marzo del 2020, se decretó el “estado de
*
Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia. Doctor en Derecho
Privado de la Universidad de Salamanca, España (cum laude). Profesor
de contratos en la Universidad Pontificia Bolivariana y la Pontificia
Universidad Javeriana.

CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO EN CUARENTENA. LAS MEDIDAS ADOPTADAS
emergencia económica, social y ecológica” que permite el artículo 215 de

la Constitución nacional, en virtud del cual se expidieron más de setenta
decretos legislativos. Tanto el estado de emergencia, como sus decretos,
son objeto de control político y constitucional por el Congreso y por la
Corte Constitucional, tal como lo ordena la Constitución.
Sin embargo, previo a la declaratoria del “estado de emergencia”, el presi-
dente de la República ordenó el confinamiento obligatorio de la población
por medio de decretos reglamentarios ordinarios, que no tienen ese control
político en el Congreso ni en la Corte Constitucional. Resulta que ésta es la
más drástica de las medidas, ya que compromete seriamente las libertades
de la población; por cuanto son una restricción a nuestra libertad de circu-
lación, de trabajo, de asociación, de enseñanza presencial, del libre desa-
rrollo de la personalidad, del derecho de igualdad; implica, además, una
discriminación con los mayores1; van también contra el derecho a la salud
de muchos ciudadanos que requieren movimiento y ejercicio por prescrip-
ción médica, y que fueron adoptadas por actos puramente administrativos,
por decretos gubernativos.
Los aislamientos o reclusiones obligatorias, decretados por el Gobierno
nacional y por gobiernos locales; medidas adoptadas con ocasión de la
pandemia en Colombia, y muchos países, nos colocan en una real y clara
antinomia acerca de su validez y necesidad material. Algunas medidas son
sensatas, otras hacen alarde de “autoritarismo”. Los gobernantes locales
descubrieron la forma de hacerse notar, de levantar su imagen o de impul-
sarse políticamente, recortando las libertades ciudadanas.
Por un lado, son necesarias, es lo que recomiendan los expertos en salud
pública, lo que debe hacerse ante una pandemia como la que acosa a la
humanidad; pero, por otro, son medidas que requieren de autorización nor-
mativa en la Constitución o en las leyes, y esta no existe ni en la una ni en
las otras, por la sencilla razón de que esto no había pasado recientemente;
no existe previsión legal ni constitucional para este tipo de situaciones.
Estas cuarentenas obligatorias para la población, pretenden aplazar el pico
de la pandemia; dando espacio para que el sistema de salud se prepare y
1
En Alemania, la Canciller Ángela Merkel descartó cualquier medida que discrimine a la
población mayor.

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
la gente tome conciencia de la necesidad del distanciamiento social para

enfrentar la COVID-19. Bien intencionadas, se supone que en aras del
bienestar de la población y, en ese orden de ideas, deberían estar acordes
con la Constitución, pues las autoridades están estatuidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia. (art. 2)
El Presidente de la República primero, por Resolución 385 del 12 de mar-
zo de 2020, decretó la emergencia sanitaria, fundamentada en el artículo
69 de la Ley 1753 de 2015, Plan de Desarrollo del Gobierno Santos “Todos
por un nuevo país” y luego, con fundamento en esta resolución, ordenó el
aislamiento con el Decreto 457 del 22 de marzo; la prolongó con el 531
de 8 de abril y la continua con el 593 del 24 de abril, que son decretos
reglamentarios ordinarios, basados en las competencias para conservar el
orden público. Además, a pesar de sus muy amplios considerandos, no se
fundamentan en ninguna norma constitucional ni legal que autorice las
reclusiones generales, que en opinión de algunos, equivalen a la “prisión
domiciliaria”; decretos de semejante alcance se fundamentan en una reso-
lución que, a su vez, se apoya en un Plan de Desarrollo. Por su contenido,
esos decretos podrían ser inconstitucionales, pues cualquier restricción a
un derecho tiene que tener una autorización constitucional o legal. En teo-
ría elemental sobre el ejercicio del poder, no pueden restringirse las liber-
tades individuales sin la autorización expresa de la constitución o de la ley.
Es grave que restricciones tan severas sean decretadas por autoridades ad-
ministrativas, y no cuenten con los controles jurídicos y políticos que la
Constitución prevé frente a los “estados de excepción”.
Los decretos ordinarios carecen de esos controles establecidos para los
estados de emergencia. Hoy la cuestión es aún más grave; debido a la
COVID-19, el Consejo de la Judicatura por Acuerdo PCSJA20-11517 sus-
pendió los términos judiciales; es decir, la justicia también entró en cua-
rentena y no era posible adelantar acciones de nulidad, ante el Consejo
de Estado, que son las que permitirían el control de dichos decretos, para
establecer si están o no ajustados al sistema legal colombiano. Afortunada-
mente, en el último Acuerdo del 25 de abril de 2020, el PCSJA20-11546,
se permitió adelantar el control de nulidad por inconstitucionalidad y el
control de nulidad contra actos administrativos expedidos desde la declara-

toria de emergencia sanitaria, Resolución 385 de 2020, para los decretos

expedidos después de la declaratoria de emergencia.
Por supuesto que se requieren medidas frente a la pandemia, pero en un
Estado de derecho deben ser objeto de control. No estamos en contra de
las medidas en términos generales; lo que no puede haber es medidas sin
control en una democracia.
El problema no es de menor valía; aunque en el momento pareciera una
discusión jurídica intranscendente, se van a desencadenar muchas accio-
nes de responsabilidad del Estado, ¿hasta dónde, restricciones tan severas
de los derechos y garantías individuales, son posibles en un Estado de
derecho? Los gobiernos quieren aparecer actuando ante los gobernados;
con las restricciones a los derechos individuales hacen valer una autoridad
que no utilizaron como administrares, al punto tal, que los sistemas de
salud estaban atrasados, desactualizados, sin dotación y sin información
para resistir una crisis como la que llegó; sin embargo no explican por
qué se demoraron en adoptar otras medidas más efectivas, como cerrar los
aeropuertos a tiempo y la inmigración de extranjeros.
El control automático
Un decreto legislativo de estado de excepción tiene control automático de
la Corte Constitucional y control político del Congreso; ambos examinan
la declaratoria de emergencia y las medidas adoptadas por decretos con
fuerza de ley, tomadas en razón de ella.
Ni siquiera, en estado de conmoción interior, artículo 213, se pueden
suspender las libertades fundamentales (art. 214. N.1, 3) ni se puede in-
terrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público. La
emergencia económica, social y ecológica del artículo 215, que fue la que
decretamos, no es idónea para ello. Por esto, las medidas de confinamiento
están en decretos gubernamentales de antes de la emergencia y, una de las
prórrogas, después.
Hay control político del Congreso, comienza por examinar a fondo las
razones que motivaron la declaratoria de emergencia y tiene 30 días para
pronunciarse, según informe que reciba del ejecutivo. Incluso, puede

derogar o modificar, dentro del año siguiente, los decretos producidos con
fundamento en la emergencia. Para tal efecto, el gobierno lo convoca en
los 10 días siguientes, si no estuviere reunido.
Resulta que, previamente a la declaratoria de emergencia, se confinaron a la
reclusión a todas las ramas del poder público, luego, el Congreso no puede
cumplir con sus atribuciones; se le autoriza por el ejecutivo para actuar
virtualmente, autorización de dudosa procedencia, ¿será esta la manera?,
¿no debería decidirlo el Congreso, en razón de la independencia de las
ramas? La virtualidad tiene limitaciones y más aún para un control político
parlamentario que debe consistir en debates de fondo, con la intervención
de todos los partidos y, muy especialmente, de la oposición.
A la Corte Constitucional le corresponde el control automático, para ello
el gobierno envía los decretos dictados con fundamento en la emergencia,
al día siguiente. Si no los envía el Gobierno, la Corte aprehende de oficio
el conocimiento sobre los mismos. Pero resulta que la Corte también está
confinada por decreto gubernamental; aunque procedió al control virtual,
queda con las limitaciones de la discusión virtual no presencial.
Las cuarentenas o aislamientos obligatorios, dictados antes de la decla-
ratoria de emergencia, que son las medidas más severas de restricción de
nuestra libertad en las últimas décadas, carecen hoy de control judicial y
político, lo cual no es un asunto irrelevante; como tampoco lo es que no
sea claro si estos confinamientos pueden ser decretados también por alcal-
des y gobernadores; que como hemos visto, gozan confinando a la pobla-
ción y, algunos, son los primeros en violar sus propias normas.
Algunos alcaldes y gobernadores, con afán de protagonismo, han queri-
do adelantarse al Gobierno central y, lo que efectivamente han hecho, es
trasladarse la responsabilidad por actuar con competencias dudosas, así se
trate de “dolus bonus”.
Se presentan situaciones absurdas, como por ejemplo, el Congreso debati-
rá si podían gravar las pensiones nuevamente; se supone que el gravamen
ya se había cobrado sobre el ingreso, sueldo o los honorarios; lo que pasó a
los fondos o a Colpensiones, fue el aporte obligatorio de un ingreso que ya
tributó; luego volver a gravarlas ahora, sería un doble impuesto; el hecho
generador ya fue gravado. Y la Corte Constitucional tendrá un control

automático para revisar su exequibilidad; pero ninguno de los dos podrá

discutir sobre el decreto gubernamental que decretó el confinamiento, los
que lo extendieron dos veces y suspendieron las libertades individuales.
Otro control más es de la responsabilidad ex constitutione de los mi-
nistros. Los ministros, son responsables cuando se declare el estado de
emergencia sin haberse presentado las circunstancias que dan lugar ello.
Es otra forma de control, para que el estado de emergencia, sea su res-
ponsabilidad. En el presente caso, los decretos más importantes, los del
acuartelamiento de la población, se quedan por fuera, los ministros no
responden por ello.
Por supuesto que se pueden venir demandas contra el Estado. Eso de pro-
hibir indefinidamente el futbol puede ser necesario, por ejemplo; pero
alguien debe pagar por los platos rotos. Los empresarios de la Dimayor
pasaron un plan de contingencia que el gobierno no consideró.
Ahora, todos estos vacíos porque la Constitución no previó cómo enfrentar
pandemias, pues nadie pensó que las sufriríamos; se pensó que eran cosa
del pasado, más en esta forma generalizada. Pero eso no significa que las
autoridades no podían actuar frente a esta amenaza pues, como señaló el
estadounidense Robert Jackson2, las constituciones no son pactos suicidas.
Por ello, a lo mejor lo que han hecho los gobernantes nacionales y locales,
era indispensable y no habría otra forma razonable de actuar. Pero lo que
no es lógico, es que los actos por medio de los cuales actuaron, no estén
sujetos al debido control político y jurídico.
¿Cómo y quién debe hacer ese control de los decretos del gobierno sobre la
cuarentena? Otra interesante discusión, sobre si corresponde al Consejo de
Estado, en su función difusa de control constitucional o si es la corte Cons-
titucional. La Constitución le asigna la función al Consejo de Estado para
el control de los decretos del gobierno, cuya competencia no corresponda
a la Corte Constitucional. Según el precedente de la Sentencia C-400 de
2013, a pesar de ser formalmente decretos ordinarios, son materialmente
normas con contenido de ley, cuyo control debe corresponder a la Corte.
Discutible posición; parece más bien apropiarse la Corte de una compe-
2
Citado recientemente en su columna sobre el tema por el Profesor Rodrigo Uprimny, El
Espectador, abril 2020.

tencia que la Constitución atribuye al Consejo de Estado; choque de vani-

dades. Pero como no son decretos de estado de excepción, no hay control
automático, se precisa demanda de exequibilidad; pero los términos para
las actuaciones judiciales están suspendidos para los decretos anteriores al
estado de emergencia; se pueden demandar los que continuaron la pande-
mia y no el que la decretó inicialmente. El corolario de lo anterior, es que
el Estado de derecho también está en cuarentena.
En España se armó la misma discusión, VOX anunció un recurso de in-
constitucionalidad contra el real decreto del estado de alarma y sus tres
posteriores prórrogas, argumentando que las medidas de confinamiento
que se han impuesto a los ciudadanos por parte del Gobierno están consti-
tuyendo “una flagrante violación” de sus derechos y libertades. Pues éstas,
que en alguna ocasión ha definido como “arresto domiciliario”, solo se po-
drían haber adoptado, según subraya, dentro del marco legal de un “estado
de excepción”3.
En Alemania, la Canciller Merkl no utilizó emergencias constitucionales
ni ordenó confinamientos. Se hicieron recomendaciones de la sociedad,
que fueron acatadas voluntariamente.
3
“Se dice que Pedro Sánchez se ha extralimitado y que ha usado de manera “abusiva e ina-
propiada” el estado de alarma. Lo que, a su juicio, habría provocando una “vulneración” de
la Constitución al utilizarse esta figura legal para confinar a los españoles en sus casas.

“Si el Gobierno quería, como ha hecho, suspender el ejercicio de derechos fundamentales
individuales y colectivos tenía que haber acudido a la declaración del estado de excepción”,
ha insistido el portavoz de la dirección nacional de Vox, Jorge Buxadé, en una rueda de
prensa telemática, en la que ha recalcado que el estado de alarma sólo permite “limitar la
libre circulación” pero no el confinamiento.

El recurso que se presentará en las próximas horas ante el Tribunal Constitucional argumenta
que han quedado «suspendidos» derechos fundamentales como la libertad de reunión, la
libertad de manifestación, el derecho a la educación presencial de los alumnos o a la propia
libertad individual. Igualmente, advierte del sistema de denuncias y sanciones económicas
que se han llevado a cabo contra las personas incumplidoras del real decreto.

De prosperar el recurso, el Tribunal Constitucional tendría que pronunciarse si las medi-
das de confinamiento se han ajustado a la Carta Magna y, por tanto, establecería de cara a
posibles casos en el futuro cuáles son los criterios y los límites de un estado de alarma”. El
País de España 27 de abril.

Cuarentena en la justicia
El sistema judicial quedó en evidencia en esta crisis. No estaba preparado
para una cuarentena, ni existen los instrumentos para que las autoridades
judiciales pudiese flexibilizar los procedimientos, adaptándolas a la situa-
ción de emergencia. Las normas del debido proceso no permiten que el
juez adapte el procedimiento a los mecanismos que ofrece la tecnología y
las plataformas virtuales para que no se suspendan las actuaciones. Así que
lo único que pudo hacer el Consejo Superior de la Judicatura fue suspender
los términos; es decir, que el sistema judicial entre en una especie de hiber-
nación, como si esto fuese posible en una sociedad, sobre todo cuando la
pandemia puede durar en actividad muchos meses y hasta años.
Resulta que sí existe la manera de que no se suspendan las actuaciones
procesales, cuando existe una norma previa que autorice la adaptación o el
paso a los sistemas telemáticos, como ocurre con el sistema arbitral, que
ha seguido funcionando. Habrá audiencias que deban suspenderse y tér-
minos, como los relacionados con traslados de demandas que se requieran
para recaudar pruebas, pero en general el proceso continúa y se impulsa en
la mejor forma posible.
Algunas actuaciones penales han podido adelantarse; la suspensión de tér-
minos afectó hasta el trámite de las tutelas. Perfectamente los procesos en
general y, especialmente los civiles, podrían en esta eventualidad adelan-
tarse en expedientes electrónicos y el juez tomar la decisión de tramitarlos
de esa manera, mientras pasa la pandemia.
No se aprovechó el estado de emergencia para haber permitido el cambio
del proceso, del oral al virtual, pudiendo las partes, utilizando el internet,
alegar por escrito y los jueces dictar sentencias también por escrito y reci-
bir pruebas, testimonios interrogatorios por plataformas virtuales. Habría
sido una gran oportunidad, así como para desembargar los recursos de la
salud depositados en las cuentas de clínicas y hospitales, por orden de jue-
ces que discuten sobre su naturaleza jurídica.
Pero lo que se avecina en Colombia es toda una pandemia de procesos
judiciales en el futuro, la congestión del sistema va a ser enorme y no esta-
mos preparados para ello. Por ejemplo, lo que será el examen de la respon-

sabilidad del Estado en todo este manejo, pues es evidente que el sistema
de salud estaba atrasado y deficitario como en muchos países; no había
siquiera material para proteger a los médicos. La falla en servicio motivará
miles de demandas contra el Estado que habrá que afrontar.
Pero, además, las relaciones de salubridad con ocasión de los pacientes
atendidos, que generarán conflictos de responsabilidad médica con médi-
cos, clínicas, hospitales, EPS, etc., que llegarán seguramente a engrosar
el torrente judicial. Temas de responsabilidad sanitara pondrán en jaque a
clínicas, hospitales y médicos. En España se aprovechó la emergencia para
dictar decretos exonerativos y limitativos de responsabilidad, originada en
el manejo médico de los casos. Acá no tocamos el tema.
Además, las relaciones contractuales entre particulares y de estos con el
Estado; en todo tipo de contratos; enfrentados a una circunstancia extraor-
dinaria, atípica, que no pudo preverse, que en unos casos impiden el cum-
plimiento de la prestación, en otros la dificultan y que dará lugar a todo
tipo de acciones. Vendrán cientos de conflictos en materia de arrendamien-
tos y, otros tantos, de carácter laboral. Estamos ante la necesidad de una
jurisdicción especial para los conflictos derivados de la pandemia, y en-
contrar la manera para definirlos sin congestionar el sistema.
Afortunadamente, salieron medidas para las adopciones, que tenían rete-
nidas y en suspenso de la situación de menores vulnerables y de difícil
adoptabilidad; pero con la gran equivocación de atomizar más la función
judicial. Ningún sentido tiene que funcionarios de procuraduría asuman
las funciones de los jueces.
El tema carcelario quedó a mitad de camino. La medida adoptada no fue
suficiente y se avecina un gran problema con la población carcelaria.
Conclusiones
Por supuesto que hay que dictar medidas para conjurar la pandemia, pero
en un Estado de derecho todas las medidas deben ser objeto de un adecua-
do y oportuno control.
Se requieren más determinaciones y, en lo tocante a la administración de
justicia, hay que precisar una serie de medidas tendientes a conjurar todos

los advertidos problemas que se vienen presentando, que impiden el fun-

cionamiento de la rama judicial y los que, seguramente, se van a presentar
en un muy corto plazo. Pero, además, hay que ser previsivos con lo que se
viene de sobrecarga a la labor judicial, con ocasión de la pandemia.
En España se presentan una serie de medidas “procesales y organizati-
vas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de
Justicia”, que incluye actuaciones sobre plazos procesales, agilización de
recursos, organización y uso de medios telemáticos, con el fin de evitar el
colapso de los juzgados durante la pandemia, que bien podrán servir de
orientación4.
4
El Consejo de Ministros tiene previsto aprobar el martes un decreto ley de “medidas pro-
cesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administra-
ción de Justicia”, que incluye actuaciones sobre plazos procesales, agilización de recursos,
organización y uso de medios telemáticos, con el fin de evitar el colapso de los juzgados
durante la pandemia.

El texto consta de 27 artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias,
seis disposiciones finales y una disposición derogatoria, referidos a los distintos órdenes
jurisdiccionales, especialmente concursal, mercantil y social. Y se crea un procedimiento
especial y sumario para resolución rápida en materia de familia. Las medidas se aplicarán
durante el estado de alarma y los tres meses posteriores.

CONTROL POLÍTICO
EN TIEMPOS DE PANDEMIA
POLITICAL CONTROL IN TIMES

OF PANDEMIC
Carlos Ariel Sánchez Torres*

Contiene, esta presentación, tres reflexiones ordenadas en

torno a la idea de que en los estados de excepción se debe
conservar la dinámica del equilibrio de las ramas del poder
público, por cuanto no suponen tales estados de excepción
investir al Presidente de poderes dictatoriales, como al Empe-
rador Romano, en la época imperial, sino facilitar el ejercicio
de poderes extraordinarios, pero sometido al control de los
*
Abogado de la Universidad del Rosario, Doctor en Derecho de la
Universidad de Navarra y estudios Posdoctorales en el I.E.E de la
Universidad de Turín. Ha sido Magistrado del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Director Editorial de Legis S.A.; Contralor de Bogotá.,
Magistrado y presidente del Consejo Nacional Electoral, así como,
Registrador Nacional. Se ha desempeñado como Profesor e investigador
Universitario y cuenta con una amplia obra de publicaciones en Derecho
Administrativo y Electoral, así como Hacienda Pública.

jueces y del Congreso. Por lo tanto, sus límites no pueden ser los del “dere-
cho de gentes”, como rezaba la Constitución de 1886, sino, ante todo, los del
respeto a las garantías y derechos fundamentales, que no pueden ser suspen-
didos en los estados de excepción, como lo exige la Constitución de 1991.
La perspectiva del repaso somero, del estado de excepción de emergen-
cia económica empieza desde 1974, seis años después de su creación en
1968, en aras a una nueva racionalidad jurídica, en cuanto a los medios
de la intervención del Gobierno en situaciones excepcionales, que si bien
producen malestar público, su causa es económica (social, o ecológica que
produzcan calamidad pública) etiología que no se compadece con el uso y
el abuso del “estado de sitio”.
Por lo tanto, las medidas del estado de emergencia tienen una finalidad no
represiva, como las de orden público del estado de sitio, ya que se trata de
situaciones donde la etiología del problema de orden público es econó-
mica, y desde la Constitución Política (C.P.) de 1991 puede ser también
social y ecológica. Desde esta premisa que hay temas de orden público
con origen en materias que requieren de intervención económica y social.
La segunda reflexión es que el control democrático de los estados de ex-
cepción, involucra a los jueces y al Congreso. No debemos olvidar que,
en la Constitución de 1886, la declaratoria del estado de sitio, requería del
concepto previo del Consejo de Estado y, posterior, de constitucionalidad
de la Corte Suprema de Justicia.
Control judicial
No se debe perder de vista, en este sentido, que tanto el Juez Constitucio-
nal, como el Contencioso Administrativo juegan un papel imprescindible
en la preservación del control del poder, que es el control de la legalidad
democrática; el respeto por las normas superiores. No cabe duda de los
alcances, precauciones y mandatos del artículo 215 superior, bajo el man-
dato incondicional que los en el estado de excepción de emergencia eco-
nómica, los derechos fundamentales no se suspenden, por lo que la acción
de tutela sigue vigente y viable. El 215 superior, y la Ley 137 Estatutaria
de los estados de excepción, encargada del control de constitucionalidad
de los decretos legislativos, dictados en uso de las facultades del estado

CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES
de emergencia, a la Corte Constitucional y de los decretos de desarrollo

de los mismos, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la
autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan,
si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado, si emanaren
de autoridades nacionales.
El fondo del debate es que además de tales resoluciones, se han expedido
decretos reglamentarios del Presidente de la República, que mencionan tales
resoluciones en su parte motiva, y que al igual de las resoluciones citadas
limitan o incluso suspenden derechos fundamentales, contenido que debe
ser materia de reserva de ley, de decretos de emergencia con fuerza de ley.
El control político
A efecto del control político en la citada Ley Estatuaria (art. 48) exige in-
formes a presentar por el congreso. El Gobierno debe rendir al Congreso
un informe motivado sobre las causas que determinaron la declaración y
las medidas adoptadas. El Congreso examinará dicho informe en un plazo
hasta de treinta (30) días, prorrogables por acuerdo de las dos Cámaras, y se
pronunciará sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas.
Finalmente, en orden a precaver los abusos a los derechos fundamentales
durante los estados de excepción, se dispone en el 54 de la mencionada
Ley 137, que: “Cuando los decretos expedidos establezcan limitaciones a
los derechos fundamentales de los ciudadanos, se deberán también consa-
grar controles expeditos y precisos que deberá realizar el Ministerio Públi-
co para garantizar que las aplicaciones de las restricciones establecidas no
excedan de los límites previstos en las normas correspondientes. Además,
el Procurador General de la Nación podrá sugerir a las autoridades admi-
nistrativas correspondientes que las medidas que a su juicio sean abier-
tamente contrarias a la Constitución, o afecten el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, sean revocadas o modificadas
en forma inmediata.
La expresión de la legitimidad de las medidas del estado de emergencia,
como elemento del control democrático, vienen dadas por el papel del
Congreso, que no solo recibirá los informes oficiosos de que habla el artí-
culo 215 superior, sino que está facultado para:

Solicitud de informes
El artículo 135 numeral 3 de la C.P. que señala como función de cada
una de las cámaras “solicitar al gobierno los informes que necesite…”.
En concordancia con el artículo 200 numeral 5 que contempla que los
gobiernos, en relación con el Congreso, tienen la función de “rendir a las
cámaras los informes que estas soliciten sobre negocios que no demanden
reserva”.
Citaciones
El citado artículo 135 numeral 8 y 9 de la C.P. faculta a las cámaras para
citar y requerir a los ministros, superintendentes y directores de departa-
mentos administrativos para que concurran a las sesiones; citación que de-
berá formularse por escrito. Igualmente, las cámaras, por separado, pueden
proponer moción de censura a los mismos funcionarios no solo por las fun-
ciones relacionadas a sus cargos, sino por no atender los requerimientos
y finalmente no concurrir a las citaciones del Congreso de la República.
Control presupuestal
El artículo 346 de la C.P. en materia presupuestal, una de las funciones del
gobierno con relación al congreso es la formulación “anualmente del pre-
supuesto de rentas y ley de apropiaciones que deberá corresponder al plan
nacional de Desarrollo y lo presentará el congreso, dentro de los primeros
diez días de cada legislatura”.
La oposición y el control
No es concebible control sin oposición. El control del Congreso es por lo
tanto político. Va más allá de la legalidad, del análisis o debate normativo.
Es imperativo para el control político exponer la concepción del Estado y
la sociedad que trasciende al alcance de las medidas y conforme las ideo-
logías y posturas políticas, plantear alternativas frente al “decisionismo
autoritario”, esto es, querer un ejecutivo sin control y una democracia de
papel así si será un Congreso virtual, qu desaparece en nuestra democracia.

CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES
Hace un poco más de 20 años escuchamos, de un Ministro de la Política,

la propuesta de revocar el Congreso; años después no bastó de parte del
ejecutivo la reelección consecutiva, sino que buscó una segunda; en aras
de la paz se propuso al pueblo aprobar un plebiscito que consagraba un
mecanismo para no someter la aprobación de leyes, al estricto debate e
iniciativa del Congreso y. hoy, desde la virtualidad de los debates del Con-
greso, se propone que la solución es revocar al Congreso.
La pandemia devela el Estado que tenemos ¿Serán inferiores a este reto
del control, los jueces y los políticos? No cabe duda de lo inquietantes de
algunos decretos, ni siquiera por ellos mismos formalmente, sino por lo
que develan de la realidad social y económica de las mayorías nacionales,
y de la indolencia de quienes creen que en las crisis es posible prescindir
del Estado y que todo cambie por decretos, para que todo siga igual.
La pandemia nos está dejando mostrando la incapacidad del Gobierno y
del Estado para gobernar. El mercado no responde sino a su ley fundamen-
tal que es el lucro. Por eso, 40 o más billones de pesos, de solo las semanas
desde el 17 de marzo, no se sabe dónde van a terminar, y cada mes de cua-
rentena vale para el fisco 10 billones de pesos. El problema no es un tema
de simple oportunismo político, de hablar de corrupción para que haya o
no haya Congreso. Es de concepción del Estado que construimos después
de la caída del Muro de Berlín, y que la crisis devela lo alejado que está de
ser fuerte con los fuertes y débil con los débiles.

APUNTES SOBRE LA EMERGENCIA, LA EXCEPCIÓN
Y LA CONSTITUCIÓN A PROPÓSITO DE LA
PANDEMIA DE LA COVID-19*
NOTES ON THE EMERGENCY, ON EXCEPTION,

AND ON THE CONSTITUTION AS THEY CONCERN
THE COVID-19 PANDEMIC
Mario Alberto Cajas Sarria**

Capítulo seccional (Cali)
Apenas estamos conociendo la COVID-19. La ciencia, los

gobiernos y las sociedades, en todo el mundo, aprenden
contra el tiempo acerca de las manifestaciones clínicas, el
comportamiento epidemiológico, las posibles vacunas o los
mejores tratamientos para este virus que se expande por
todo el planeta. A todos nos rodea la incertidumbre sobre
*
Notas levemente ampliadas de la presentación realizada en el Foro
virtual “Estado de Derecho y estado de Emergencia”, organizado por la
Academia Colombiana de Jurisprudencia el 30 de abril de 2020.
**
Es profesor asociado y jefe del Departamento de Estudios Jurídicos de la
Universidad Icesi. Es doctor en Derecho de la Universidad de los Andes,
magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, especia-
lista en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia y
abogado de la Universidad del Cauca. Fue Visiting Scholar en Harvard
Law School.

APUNTES SOBRE LA EMERGENCIA, LA EXCEPCIÓN Y LA CONSTITUCIÓN A PROPÓSITO DE LA PANDEMIA DE LA COVID-19
los impactos sociales, políticos y económicos de esta pandemia global. Al-

gunos, incluso, sugieren que estaríamos frente a un “hecho social total”1,
dada la cantidad, amplitud y profundidad de las transformaciones que esta-
ríamos viviendo –o por vivir– a causa de la primera pandemia de la historia
que pone en cuarentena a millones de personas al mismo tiempo y en casi
todo el mundo.
Con semejante panorama, también deberíamos reconocer que el derecho y
el sistema jurídico pueden verse limitados para dar respuestas a las com-
plejas inquietudes que producen tanto la pandemia como sus efectos2. En
este sentido, si bien los juristas suelen ofrecer soluciones a los problemas
jurídicos desde la óptica del derecho vigente y las instituciones jurídicas
que se conocen, tal vez convendría más hacerse preguntas y por supuesto
pensar en la pospandemia. ¿Necesitaremos cambios en los diseños insti-
tucionales? ¿Habrá cambios o se necesitarán transformaciones en el de-
recho? ¿Enfrentaremos esta pandemia y las que vengan con medidas de
excepción? ¿El diseño institucional de la Constitución de 1991 permite
afrontar un desafío de la magnitud de una pandemia global?
De igual modo, resulta valioso abordar los desafíos de esta pandemia glo-
bal con una mirada a la historia, así como también a las experiencias com-
paradas. En lo primero, la pandemia más reciente que vivió Colombia fue
la gripa española, que cobró la vida de millones de personas en todo el
mundo y a miles en nuestro país. Ocurrió en 1918, bajo la Constitución
de 1886, y por entonces ni siquiera se recurrió a medidas de excepción (el
estado de sitio). La respuesta del gobierno nacional, encabezado por el pre-
sidente Marco Fidel Suárez, –quien vivía su propio duelo por la muerte de
su hijo a causa de la pandemia, pero en los Estados Unidos– fue tardía; un
poco mejor, la de las autoridades locales y, en últimas, la acción colectiva
fue decisiva para superar el desafío. Hay lecciones y aprendizajes de las
1
RAMONET, Ignacio. “La pandemia y el sistema- mundo”, La Jornada, 25 de abril de
2020. https://www.jornada.com.mx/ultimas/mundo/2020/04/25/ante-lo-desconocido-la-
pandemia-y-el-sistema-mundo-7878.html
2
Una revisión panorámica de las medidas tomadas en varios países de América Latina y
Europa desde una perspectiva constitucional puede consultarse en: Emergencia sanitaria
por COVID-19: Derecho Constitucional Comparado, Nuria González y Diego Valadés
(Comp.), IIJ, UNAM, Ciudad de México, 2020: https://www.juridicas.unam.mx/publica-
ciones/detalle-publicacion/157

MARIO ALBERTO CAJAS SARRIA
acciones y omisiones, tanto en la pandemia como en la pospandemia, que

deberíamos revisar.
Por otra parte, las experiencias comparadas de más de cien países que han
dictado medidas de excepción, la mayoría con confinamientos y cuaren-
tenas, nos muestran en general limitaciones a los derechos, libertades y
garantías que suponen desafíos a los Estados constitucionales; y en mu-
chos casos, también a la democracia. Si bien los diseños y las capacidades
institucionales son diversas, hay preguntas que parecen comunes. Tan solo
a modo de ejemplos: ¿Cuáles son los límites de esas medidas de emergen-
cia en una perspectiva de los derechos humanos? ¿Son proporcionales,
necesarias y adecuadas esas restricciones? ¿El temor al contagio supone
flexibilizar los límites a los poderes políticos?
También se registran casos como el de Taiwán, que ya estaba preparado
para enfrentar pandemias, dada sus experiencias cercanas en el tiempo,
y no ha tenido que recurrir a las medidas de excepción para contener el
coronavirus3; o Nueva Zelanda, que si bien ha impuesto medidas drásticas
para enfrentar la emergencia y ha incrementado los poderes del gabinete,
también ha fortalecido los controles parlamentarios4. También hay ejem-
plos de gobiernos que aprovechan la coyuntura para incrementar ilimitada-
mente el poder bajo el estado de excepción, de modo que logran fortalecer
su autoritarismo, como es el caso de Hungría5. Lo cierto es que hay una
preocupación global por este desafío a los derechos y libertades, aunque
también se acepta la gravedad de la pandemia y se reconoce la necesidad
de frenar su avance para garantizar la vida y la salud6.
3
CHIEN-LIANG, Lee. “Taiwan’s Proactive Prevention of COVID-19 under Constitution-
alism”, VerfBlog, 2020/4/22, https: //verfassungsblog.de/taiwans-proactive-prevention-of-
covid-19-under-constitutionalism/ .
4
DEAN, Knight. WLockdown Bubbles through Layers of Law, Discretion and Nudges –
New Zealand”, VerfBlog, 2020/4/07, https://verfassungsblog.de/covid-19-in-new-zealand-
lockdown-bubbles-through-layers-of-law-discretion-and-nudges/.
5
ZEROFSKY, Elizabeth. “How Viktor Orbán used the Coronavirus to seize more power”,
9 de abril de 2020, The New Yorker, https://www.newyorker.com/news/letter-from-europe/
how-viktor-orban-used-the-coronavirus-to-seize-more-power
6
GARGARELLA, Roberto. “Los riesgos del estado de emergencia en América Latina”,
La Nación, 30 de marzo de 2020, https://www.lanacion.com.ar/opinion/coronavirus-los-
problemas-del-estado-emergencia-america-nid2348990

APUNTES SOBRE LA EMERGENCIA, LA EXCEPCIÓN Y LA CONSTITUCIÓN A PROPÓSITO DE LA PANDEMIA DE LA COVID-19
En nuestro país, la pandemia de COVID-19 se ha enfrentado con medidas

administrativas, como la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte
del Ministerio de Salud, con el estado de excepción de la emergencia eco-
nómica y social bajo el cual se han dictado más de 70 decretos legislativos;
y, también, se ha recurrido a decretos que contienen medidas propias del
poder ordinario de policía del Ejecutivo, tanto nacional como en los demás
niveles territoriales. En el caso de los decretos de las cuarentenas, ema-
nados del Gobierno nacional, hay un interesante debate sobre el control
judicial: si este le corresponde al Consejo de Estado y por tanto dependería
de las eventuales demandas ciudadanas, o si la Corte Constitucional podría
ejercer el control automático de los mismos en virtud de su “contenido
material”, pues así los decretos no lo digan explícitamente, estos corres-
ponden a la mencionada emergencia7.
Pero más allá de esa valiosa discusión sobre el control a esos decretos,
valdría la pena preguntarse si sería necesario pensar en otros diseños insti-
tucionales y herramientas jurídicas para enfrentar la COVID-19 en el corto
y mediano plazo, así como sus posibles rebrotes o futuras pandemias, pues
los actuales diseños constitucionales y legales parecen dejarlas en una
zona gris. En efecto, parece que el constituyente de 1991 y el legislador
se preocuparon más por limitar los estados de excepción que por regular
el amplio poder de policía del Ejecutivo nacional y territorial, y es bajo
tales facultades que se han tomado medidas altamente restrictivas de los
derechos y las libertades, como son las cuarentenas. También habría que
pensar sobre la conveniencia de una mayor deliberación, transparencia y
evidencia científica en esas decisiones que toma el Ejecutivo, sin que esto
suponga inhibir la rápida acción que exige una pandemia.
La COVID-19 también puso al descubierto la fragilidad de las institu-
ciones del Estado, más allá del sistema de salud. Piénsese en la parálisis
del Congreso por varias semanas, o en la rama judicial que opera hoy en
su mínima expresión. Frente a esto último: ¿es deseable que el Consejo
7
En el debate han participado varios juristas. Buena parte se puede reconstruir en: Rodrigo
Uprimny, “La cuarentena constitucional”, https://www.dejusticia.org/column/la-cuarente-
na-constitucional/; Julián Gaviria y Esteban Hoyos, “Pandemia y poderes presidenciales:
un problema y una propuesta”; y Héctor Riveros. “hay que decretar la conmoción interior”,
https://lasillavacia.com/opinion/hay-decretar-conmocion-interior-761.

MARIO ALBERTO CAJAS SARRIA
Superior suspenda términos judiciales mediante un acto administrativo? Si

bien es necesario que se garantice la salud de los servidores judiciales, de
los usuarios y la ciudadanía, se trata de una limitación importante a un de-
recho fundamental y a un servicio público. Tal vez habría que repensar ese
diseño que, si bien hoy garantiza la independencia judicial, es una medida
que parece propia de una facultad de estado de excepción.
Una última inquietud: ¿necesitamos fortalecer el Estado social, constitu-
cional, democrático y de derecho para enfrentar los desafíos sociales de
esta pandemia, la pospandemia y las futuras pandemias?

III. Foro hacienda
pública, tributación
y servicios públicos en
el estado de emergencia
LA EMERGENCIA EN MATERIA TRIBUTARIA.
ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS
Y ALGUNAS PROPUESTAS
THE EMERGENCY AS IT RELATES TO TAX MATTERS.

ANALYSIS OF MEASURES TAKEN AND SOME PROPOSALS
Lucy Cruz de Quiñones*

Académica de número
*
Doctora en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, especialista
en Derecho Tributario de la misma universidad, Doctora en Derecho
de la Universidad de Salamanca España (PhD), Suma Cum Laude,
diploma en Arbitraje Internacional en la Cámara de Comercio de París.
Ex decana de Derecho en la Universidad del Rosario, ex Conjuez de la
Corte Constitucional y conjuez actual del Consejo de Estado durante
más de 25 años.

Catedrática de Teoría del Tributo y Derecho Constitucional Tributario en
programas de pregrado, maestría y doctorado de la U del Rosario, U de
Salamanca, U de los Andes y otras. Conferencista y Ponente nacional e
internacional, Miembro de Número de la Academia de Jurisprudencia,
Miembro Honorario del Instituto Colombiano de Derecho Tributario
del cual ha sido Presidente en tres períodos; Presidente de la Comisión
Académica, Fundadora del Centro de Investigaciones en Derecho
Tributario y del Observatorio de Jurisprudencia Tributaria de la misma
institución. Ejercicio del derecho como socia fundadora de la firma
Quiñones Cruz Abogados, desde 1979.

LA EMERGENCIA EN MATERIA TRIBUTARIA. ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS Y ALGUNAS PROPUESTAS
Introducción
En los estados de emergencia, en Colombia, desde la Constitución de
1991, art 2151, quedó absolutamente resuelta la incertidumbre originada
en el antiguo artículo 122 de la anterior constitución, que dio origen a dos
interpretaciones contrapuestas: la que asumió la Corte Suprema de Justicia
en el gobierno de Alfonso López Michelsen, que le permitió adoptar la
espina dorsal de nuestro sistema tributario mediante decretos legislativos
amparado en la caída del Puente de Quebrada Blanca, y la que se situó en
1
Artículo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y
213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presi-
dente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos
hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el
año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente,
con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusiva-
mente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergen-
cia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término den-
tro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo,
y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta
días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el
Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adop-
tadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de ini-
ciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El
Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para
los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán
responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de
las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso
cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante
la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajado-
res mediante los decretos contemplados en este artículo.

PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedi-
ción los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo,
para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el
deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su
conocimiento.

LUCY CRUZ DE QUIÑONES
las antípodas, durante el gobierno de Belisario Betancourt, quien quiso

repetir la dosis reformista en 1982; pero en ese entonces, los vientos
constitucionales le fueron adversos y se puso en evidencia que el estado
de emergencia no era excusa para evitar el debate democrático sobre los
tributos. En la mayoría de los países de nuestro entorno, el poder tributario
le es negado al Ejecutivo en tiempos excepcionales, baste citar el caso de
Argentina y el del Perú en los que se prohíbe decretar tributos.
Dentro de la teoría de la necesitas, en los estados de excepción es necesario
empoderar al ejecutivo con facultades legislativas, ante determinados even-
tos, previstos directamente por la Constitución y no al margen de ella. Se ad-
vierte que esa necesidad de responder con normas imperativas, con fuerza y
valor de ley, debe aparecer de forma indubitable como urgente y extraordi-
naria, lo cual se relaciona con la imposibilidad de acometer la regulación a
través del trámite parlamentario ordinario, ni siquiera con mensaje de urgen-
cia. La gravedad e inminencia de la perturbación y de su respuesta debe ser
valorada en primera instancia por el Ejecutivo, quien la decreta y desarrolla
las reglas inmediatamente y las somete al control político del Congreso y
al control constitucional automático, ejercido por la Corte Constitucional.
Nadie discute el carácter catastrófico de la pandemia por las vertiginosas
tasas de contagio y morbilidad, ni la necesidad de tomar medidas humani-
tarias o sanitarias extremas o de protección de la población. La Corte cons-
tatará fácilmente los hechos catastróficos que permitían dictar decretos con
fuerza y valor de ley, para incidir en la esfera de las libertades individuales
y asistir a los ciudadanos, mediante transferencias y ayudas para quienes
las requieran, sin los preceptivos consensos que se gestan en el Congreso.
La declaratoria de emergencia, en mi opinión, es constitucional, así como
la mayoría de las medidas decretadas hasta la fecha.
No obstante, las disposiciones de orden tributario, que de suyo persiguen
recaudar impuestos de manos de los contribuyentes, tienen un cariz con-
secuencial con la emergencia, porque la crisis económica surgió como un
efecto indeseable del confinamiento y cierre de la economía, que terminó
deteriorándose por cuenta de una crisis que tenía otra etiología. De igual
forma, el valor de los gastos públicos que tuvieron que asumirse para
proteger a la vida y la salud de la población más vulnerable, aunado a
la reducción en el recaudo de impuestos y contribuciones basados en el

circuito económico, llevaron a un déficit no cuantificable aún, pero prede-

cible, así como la recesión venidera.
Así, las medidas tributarias que vamos a analizar surgen como una respues-
ta paliativa y temporal para mitigar los primeros efectos de esa crisis. Las
medidas de orden tributario deben ser temporales porque la causa también
lo es, se trata de una alteración temporal del orden social y económico que
requiere de unas normas también temporales; de ahí que dejen de regir al
finalizar el periodo fiscal siguiente, a menos de que el Congreso las adopte
como permanentes, caso en el cual se produce una novación de la fuente.
Si la crisis es mayor o se extiende el fenómeno netamente económico,
siempre existe la posibilidad de decretar otra emergencia para responder a
esa crisis o de tramitar las leyes con mensaje de urgencia.
Las características2 de las disposiciones de naturaleza tributaria en estado
de emergencia se pueden resumir así:
• Se trata de una verdadera legislación que se puede ocupar de cual-
quier materia reservada a la ley ordinaria.
• La urgencia y necesidad normativa para responder a los hechos gra-
ves, requiere que las normas sean de aplicación inmediata, por ello
no resultan muy apropiadas reglas para impuestos de periodo, que se
aplazan al año siguiente a aquel en que se dictan, por regla del art.
338 constitucional, y en cambio, son ideales las referidas a hechos
gravables instantáneos.
• Deben ser idóneas para enfrentar la crisis y se juzgan en términos
de razonabilidad y proporcionalidad, no de eficiencia de la medida
escogida.
• No deben afectarse de modo sustancial figuras esenciales del sis-
tema, como el Impuesto sobre la renta o el IVA, excepción hecha
naturalmente de elementos secundarios propios de los alivios, des-
cuentos, exenciones. En todo caso, rara vez los decretos legislativos
pueden emplearse con tanta amplitud como para comprometer la fi-
sonomía del sistema tributario o de un tributo en particular de los ya
vigentes. Se impone el respeto a la sistematicidad y armonía de un
2
En este aparte sigo las ideas que expuse en mi tesis doctoral de hace más de 20 años, La
legislación de emergencia tributaria. Un estudio comparado. Salamanca 1999.

sistema tributario cuyas pinceladas maestras deben adoptarse a tra-

vés del trámite parlamentario ampliamente deliberativo.
• Nosotros, desafortunadamente, no tenemos medidas estabilizadoras
automáticas que permitirían mover las tarifas dentro de un rango
de uno o dos puntos, así que la emergencia reconoce cierto margen
libre, para el diseño de las figuras tributarias y de las de alivio.
• Es claro que las garantías ciudadanas reconocidas en la Carta deben
respetarse en todo caso. No se suspende la Constitución ni los princi-
pios tributarios, de justicia, equidad, no regresividad, progresividad
e irretroactividad. Simplemente se espera que los decretos expedidos
en la materia tributaria sean instrumentos directos para la solución
de la crisis o sus efectos, con una prohibición expresa, que se pre-
dica de todas las disipaciones que se adopten, la de “desmejora los
derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contem-
plados en este artículo”.
Puestas en relación facultades reservadas a la ley del Congreso y las ejerci-
tadas a través de emergencia, la diferencia radica en que las primeras, por
corresponder a la institución permanente y a la deliberación parlamentaria,
no tienen otros límites que los principios constitucionales; mientras que las
segundas, si bien superan el test referido a la reserva de ley, ya que sus pro-
ductos están, materialmente, por encima del reglamento, tienen un límite
adicional de conexidad que se traduce en responder la crisis y ser necesaria
y pertinente para superarla.
¿Cómo se relacionan o conectan las medidas de estirpe tributaria

con esta pandemia?
De dos maneras:
La primera, en la etapa aguda de la crisis, las medidas tributarias son
de alivio para personas naturales y empresas que ven deteriorados
sus ingresos, debido a la parálisis o confinamiento que impone la
pandemia, y como el gasto público debe dirigirse a subsidios direc-
tos a todos los afectados y ayudas humanitarias, ese mayor gasto
debe pagarse de alguna forma, inicialmente con deuda interna y ex-
terna y acciones mancomunadas con organizaciones civiles.

En una segunda etapa, la tributación se convierte en un instrumen-

to muy importante de intervención, no solo para enjugar el déficit
fiscal sino para reactivar la producción económica y el crecimiento.
Recuérdese que las empresas disminuyeron su productividad, mien-
tras mantienen fijos sus costos de nómina y servicios, con lo cual
van a arrojar pérdidas en 2020 y quizás en 2021 que se reflejan en
un menor recaudo de los principales impuestos, Renta e IVA. Esa
circunstancia no hace aconsejable aumentar las tarifas o alícuotas de
Renta y Ventas, porque también se conoce que habrá depresión en el
consumo y la renta. En esas circunstancias, los estados suelen adop-
tar tributos extraordinarios o sobretasas de plazo limitado.
El Decreto 417 de 2020, que declara el estado de excepción, anuncia entre
otros considerandos relativos al manejo de recursos existentes en distintos
fondos, el propósito de legislar en tres direcciones tributarias: aliviar las
obligaciones de esa naturaleza; otorgar beneficios tributarios para promo-
ver y garantizar el empleo considerando las pérdidas de la industria y el
comercio; y analizar otras medidas tributarias que resulten necesarias para
afrontar la crisis.
Se advierte que no se anunció la necesidad de “crear” nuevos tributos,
pero no se descartó esa posibilidad, como en efecto se hizo. Un análisis
de Diego Quiñones Cruz para el ICDT3 modela tres escenarios de pérdida
de recaudo tributario, partiendo de las estimaciones de caída del PIB de
distintos organismos: 2 % del BM, 2.5 % del FMI (similar a la predicción
del 2.6 % de la CEPAL), un tercer escenario de caída agresiva al 3 %, que
podría verse si el confinamiento se extiende o si hay períodos intermiten-
tes. Luego, agrega un cuarto escenario que se basa en dos estimaciones de
la OCDE, que parte de -4 % PIB a la fecha. Naturalmente, la pérdida es di-
fícil de estimar, y puede ser considerablemente mayor, teniendo en cuenta
la duración del confinamiento y su intensidad, así como la evolución del
precio del petróleo y la forma en la que se comporte el cumplimiento tribu-
tario y la eficacia en la fiscalización. Adicionalmente, se avizoran medidas
prolongadas de gasto fiscal expansivo (contra cíclico) que aumentarán las
necesidades del fisco.
3
QUIÑONES CRUZ, Diego. Conferencia de 25 de abril de 2020 ICDT. Disponible en la
página web ICDT.

Alivios fiscales
Una mirada a las disposiciones de alivio lleva a la conclusión de que no
ofrecen mayores dudas sobre su pertinencia y conexidad con la crisis.
• Decreto legislativo No. 520 del 6 de abril de 2020. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Modifica el calendario tributario apla-
zando obligaciones formales.
• Decreto 530 exenciones de GMF e IVA para los retiros que realicen
las entidades sin ánimo de lucro pertenecientes al Régimen Tributa-
rio Especial de las cuentas corrientes y/o de ahorro constituidas en
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colom-
bia. Y dispone que las donaciones no se consideran como ventas,
para efectos de IVA, siempre que se trate de elementos de los nece-
sarios para la emergencia.
• Las del Decreto 535 que abrevia los plazos de devolución de saldos
a favor a un máximo de 15 días, para mejorar la caja de los contri-
buyentes, siempre que se trate de contribuyentes del impuesto sobre
la renta y complementarios, y del impuesto sobre las ventas que no
sean calificados como de riesgo alto en materia tributaria, con riesgo
de fraude y/o riesgo especifico, determinado a partir de elementos
objetivos, historial del contribuyente y la información disponible de
la Autoridad Tributaria.
• Exclusión del impuesto sobre las ventas,IVA, al servicio de garantías
otorgado por el Fondo Agropecuario de Garantías, FAG. Decreto
legislativo 573 del 15 de abril de 2020.
• Decreto legislativo 551 del 15 de abril de 2020. Ministerio de Ha-
cienda y Crédito Público exonera del IVA algunos bienes sanitarios
en la importación y en las ventas en el territorio nacional, sin dere-
cho a devolución y/o compensación.
Creación de tributos: Impuesto de Solidaridad, Decreto 568

de 2020
El decreto legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solida-
rio por el COVID-19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”, es sin lugar

a dudas el más polémico de los expedidos en esta emergencia. Analicemos

su contenido, partiendo de los considerandos que invocan la necesidad de
un apoyo fiscal urgente, debido al costo de las atenciones en salud, inver-
sión en unidades de cuidados intensivos, expansión del área de aislamiento
y la fragilidad del derecho al mínimo vital de los hogares más vulnerables,
así como de la clase media y de los trabajadores informales. Igualmente,
se invocan las necesidades de los trabajadores por cuenta propia, que al-
canzan un 42,4 %, y cuyos ingresos dependen de su trabajo diario que se
ha visto disminuido por las medidas que afectan fundamentalmente a los
no asalariados. Se aduce que los recursos públicos resultan insuficientes
para atender la calamidad y sus efectos, razón por la cual se busca generar
nuevos recursos para apoyar la clase media vulnerable y a los trabajadores
independientes. Los considerandos más expresivos parten del principio de
solidaridad, que es el pilar filosófico de la tributación moderna, dicen:
“Que es necesario, para hacer efectivo el principio de solidaridad, tomar
medidas de carácter tributario para la obtención de recursos que permitan
afrontar la crisis económica que conlleva esta pandemia, razón por la cual,
se crea, mediante el presente Decreto Legislativo, el impuesto solidario por
el COVID-19 con destinación específica a la inversión social en la clase
media vulnerable y los trabajadores informales, considerando que la po-
blación vulnerable ya fue atendida a través de las decisiones del Gobierno
nacional contenidas entre otros en los Decretos Legislativos No. 419 de
2020, 458 de 2020 y 518 de 2020, expedidos en desarrollo de la Emergen-
cia Económica, Ecológica y Social de que trata el Decreto 417 de 2020.
Que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitu-
ción Política implica responsabilidades, entre las que se encuentra la de:
“contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro
de los conceptos de justicia y equidad” (art. 95-9 Superior), motivo por el
cual el impuesto solidario por el COVID-19 que se crea mediante el pre-
sente Decreto Legislativo tiene en cuenta la capacidad económica de los
contribuyentes de mayores ingresos de las Entidades del Estado, personas
naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesio-
nales y de apoyo a la gestión a las Entidades del Estado, y pensionados de
mayores ingresos.
Que el anotado deber instituido en el artículo 95 de la Constitución Política
permite exigir a toda persona acciones positivas a favor de sus semejantes,

en situaciones límite; de ahí que cuando las personas se encuentren en

situaciones de debilidad manifiesta, debido al estado de vulnerabilidad
que genera el acaecimiento de un desastre, como lo es el generado por
la COVID-19, el principio de solidaridad cobra una dimensión mayúscula
que hace que el derecho a una vida digna trascienda y se relacione directa-
mente con el de la salud, con el de la seguridad alimentaria y con la protec-
ción mínima de seguridad ante los peligros inherentes a las pandemia para
los grupos sociales más vulnerables, entre ellos la clase media vulnerable
y de los trabajadores informales, y en esa medida tanto el Estado como la
sociedad y la familia deben concurrir a su protección (Sentencias C-272 de
2011, C-222 de 2011, C-226 de 2011)
Que la Corte Constitucional ha considerado ajustadas a la Constitución
Política las medidas de emergencia que imponen cargas a los particulares
con el fin de atender las causas que ocasionaron la declaratoria del estado
de emergencia, con fundamento en el principio de solidaridad (Sentencia
C-465 de 2017).
Que en el marco del Estado Social de Derecho, y en virtud del principio
de solidaridad, los servidores públicos, personas naturales vinculadas me-
diante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión a entidades públicas, y pensionados de mayores ingresos están lla-
mados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabi-
lidad, situación de indefensión, desprotección, o en estado de marginación.
Ahora, el tributo de destinación específica –para la clase media vulnerable
y los trabajadores– tiene como sujetos pasivos a tres grupos de personas:
• A los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Cons-
titución Política, por el ingreso por concepto de salarios mensuales
de diez millones de pesos o más.
• A las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación
de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, vinculada
a las entidades del Estado, cuando su honorario sea de diez millones
de pesos o más. La vinculación corresponde a la rama ejecutiva de
los niveles nacional, departamental, municipal y distrital en el sec-
tor central y descentralizado; las ramas legislativa y judicial; de los
órganos autónomos e independientes, la Registraduría Nacional del
Estado Civil, Consejo Nacional Electoral, y organismos de control,
así como a las Asambleas y Concejos municipales y distritales.

• Los pensionados con mesadas pensionales de las “megapensiones”

de diez millones de pesos ($10.000.000) o más. Sobre estos últimos,
la norma no dispone que se trate solo de las pensiones del sector
público ni del régimen de prima media, de manera que asumimos
que son sujetos todos los que reciben mesadas por el valor indicado.
El tributo recae sobre ingresos que denotan una cierta capacidad de pago,
debido a que se diseñaron dos mecanismos de desgravamen: un umbral
de diez millones a partir del cual aplica la tarifa, lo que significa que in-
gresos hasta de $9.999.999 no están gravadas o lo están a la tarifa cero y,
además, un mínimo exento por el primer millón ochocientos mil pesos
($1.800.000) del pago o abono en cuenta. Los dos mecanismos garantizan
la vigencia del mínimo indisponible para el fisco, destinado a la subsisten-
cia de la persona sujeta4.
El hecho generador del impuesto solidario es la obtención de los ingresos
y su causación instantánea coincide con el momento del pago o abono en
cuenta de los salarios mensuales o mesadas periódicas. Dentro del concep-
to salarios se entiende no solo la asignación básica sino las primas, boni-
ficaciones, gastos de representación debido al esquema remunerativo de
muchos servidores públicos, que separa la retribución originada en el con-
trato de trabajo en diversos conceptos que para efectos tributarios tienen
aptitud de contribuir. Se excluyen las prestaciones sociales y los beneficios
salariales que se perciben semestral o anualmente. Las tarifas progresivas
van del 15 al 20 %.
En líneas generales, podemos afirmar que es cierto que bajo una idea intui-
tiva de equidad tiende a rechazarse el gravamen a las pensiones, con el pre-
texto de que el ahorro fue gravado el día en que se consideró renta, cuando
se recibieron los salarios y se contribuyó sobre ellos con la cotización a la
seguridad social, con lo cual existiría una doble tributación, pero eso no es
4
Es evidente que se trata de la institución muy conocida del “mínimo vital indisponible para
el fisco” que está referida a la exención de los ingresos básicos de subsistencia personal
y familiar y no a los mínimos vitales salariales remuneratorios de un trabajo o de una
prestación. Se trata de un espacio en el cual no pueden penetrar los impuestos por razones
de justicia y de respeto a los derechos del contribuyente a conservar para sí una porción de
su ingreso para usar libremente sin tener que demostrar el nivel de gastos ni dependientes o
personas a cargo.

cierto en nuestro país. Este es un problema de política tributaria y de teoría

del impuesto largamente examinado por la doctrina particularmente para
el Impuesto sobre la Renta.
Pues bien, examinando las normas positivas vigentes del Estatuto Tri-
butario, se concluye que Colombia tiene en la actualidad un modelo de
desgravamen de Impuesto sobre la Renta en los tres momentos donde
podría causarse (aporte, rendimiento, y retiro) y ese esquema no es soste-
nible ni equitativo, por muy impopular que resulte modificarlo y avalarlo.
De hecho, solo tres países de la OCDE mantienen ese esquema México,
Colombia y República de Eslovaquia. (Cuadro anexo 1)
La tributación sobre los rendimientos o rentas se fundamenta en un crite-
rio de generalidad de sujetos y de ingresos que aumentan la capacidad de
pago y la disponibilidad de ahorro del contribuyente (en cualquiera de las
teorías de renta5), de manera que también para estos ingresos puede esco-
gerse cuál es el mejor momento para gravar la renta obtenida; si cuando
se recibe en la vida activa (en nuestro actual Impuesto sobre la renta lo
consideramos un ingreso no constitutivo de renta precisamente porque se
destina al ahorro art 126 del Estatuto Tributario); o cuando se modifican
los valores ahorrados debido a sus rendimientos, antes de tener derecho a
pensión (hoy no se gravan los cambios en la valoración ni los rendimien-
tos); o cuando se reciben las mesadas (actualmente en el impuesto de renta
según el 206 N. 5 del ET, las que sean inferiores a $35.607.000 mensuales,
están exentas). Se podrá decir, entonces, que ya las pensiones superiores a
1000 UVT están gravadas por la vía de la retención al tenor del artículo
337 del Estatuto Tributario, en una cédula especial, pero el tope es tan
alto que pocos tributan efectivamente por pensiones, las demás, que son
5
La concepción elaborada por Georg SCHANZ en Alemania en 1896 y más tarde
perfeccionada por Robert M. HAIG y Henry C. SIMONS en Estados Unidos, ya en el
siglo xx, según la cual se define la renta como el valor monetario del incremento neto de la
capacidad de consumo de un individuo durante un período de tiempo o, con otras palabras,
la suma algebraica del consumo que realiza una persona en un período determinado de
tiempo, más el cambio de valor de su patrimonio durante ese mismo período. Utilizando los
mismos términos de HAIG, la renta es «el aumento de poder de una persona para satisfacer
sus necesidades en un período dado en cuanto que ese poder consiste en a) el dinero en sí,
o b) cualquier cosa valorable en términos monetarios o, expresado más sencillamente, la
renta es el valor monetario de acrecentamiento neto del poder económico de una persona en
un período fijo de tiempo.

la inmensa mayoría, están exentas, lo que desmiente la doble tributación.

Un análisis de derecho comparado (cuadro 1) permite apreciar que la ma-
yoría de los países gravan con impuesto sobre la renta las pensiones y, mu-
chos de ellos, además los rendimientos. Unos pocos gravan dos momentos
incluyendo las cotizaciones. Así que el debate se ha superado hace más de
20 años.
El punto en cuestión, entonces, no es si las pensiones pueden o no gravar-
se porque la verdad es que constituyen un ingreso, sino cuál es el mejor
momento para ello. Cuando se cotiza o cuando se reciben rendimientos y
pensiones. Las dos soluciones de política fiscal son admisibles y no ofre-
cen reparo constitucional, antes, por el contrario, muestran alternativas de
fomento al ahorro porque se protege el futuro del empleado –cuando se co-
tiza –o de apoyo a la tercera edad– cuando se desgrava la mesada recibida.
Otra glosa que se ha formulado a este tributo temporal a las pensiones es
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, que en verdad
no aplica como límite al ejercicio del poder tributario, porque los tributos
se imponen en función del deber que tiene “toda persona y ciudadano” de
contribuir “al financiamiento de los gastos e inversiones públicas”, deber
del cual no están exonerados los trabajadores (art 95.9) ni los pensionados.
No solo la Constitución, sino distintos instrumentos internacionales como
los Convenios para evitar la doble tributación internacional reconocen el
deber de las personas trabajadoras de hacer contribuciones como parte in-
tegrante de la sociedad y el Estado de residencia. Precisamente esta tesis
es la vigente en la Corte Constitucional, que al pronunciarse sobre el límite
del sistema alternativo IMAN e IMAS (C-492/ 15)6 consideró que:
6
La Constitución establece que entre los principios mínimos fundamentales de la legislación
laboral está el de “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales” (CP art 53). El texto constitucional estatuye directamente algunos de esos
beneficios mínimos irrenunciables. Por ejemplo, dice que el derecho a la seguridad social
es un “irrenunciable” (CP art 48). Igualmente consagra a título de garantías mínimas, a
las cuales no es posible renunciar, los derechos a “[i]gualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; […] situación más favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicación e interpretación de las fueres formales de derecho; primacía de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía [d]
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor
de edad” (CP art 53).

“en términos generales, la irrenunciabilidad implica entonces que el legis-

lador no puede obligar o permitirle al trabajador disponer, en el ámbito
de las relaciones de trabajo, de los ingresos que se originen en beneficios
mínimos derivados de la relación laboral, o del derecho a la seguridad
social, en los términos que al respecto han fijado la Constitución, la ley
y la jurisprudencia. No obstante, hasta el momento la Corte no ha consi-
derado que este principio le impida al legislador establecer un gravamen
de orden impositivo sobre rentas laborales que se consideren mínimas e
irrenunciables. La Sala debe preguntarse entonces si está dentro de las
competencias del Congreso gravar con impuesto las rentas de trabajo” (…)
La Constitución tampoco le impide al legislador estatuir un impuesto sobre
la renta que considere como gravables los ingresos laborales originados en
beneficios mínimos irrenunciables del trabajo. No hay para empezar una
prohibición expresa al respecto en el texto constitucional, que específica y
puntualmente limite el poder tributario en ese sentido. El Convenio 95 de
la OIT, relativo a la protección del salario, no establece prohibición alguna
de gravar con impuestos las rentas salariales. En contraste, la Constitución
contempla el deber general y universal de contribuir al financiamiento de
los gastos e inversiones del Estado (CP art 95-9). Además, el de renta es
un impuesto directo que toma en cuenta el hecho de los ingresos realizados
para definir la magnitud de la contribución. Esto es relevante por cuanto
la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la tarifa del tributo debe
aplicarse a magnitudes conformadas por la renta, la riqueza, la propiedad
o el consumo (o la propensión al consumo) del contribuyente, en la medida
en que son las realidades económicas y jurídicas reveladoras de la capa-
cidad de pago. En consecuencia, al menos en su estructura abstracta los
impuestos a la renta tienen la virtualidad de orientarse hacia gravar a los
contribuyentes en consideración a su capacidad de sufragar la carga que
se les impone, que es requisito de justicia”. (FJ 32 a 35)
La decisión descarta la inconstitucionalidad por desmedro de los derechos
laborales, irrenunciabilidad y no regresividad, pero salva el porcentaje
exento general del 25 % “bajo la consideración legítima de la protección
del mínimo vital, según el rango salarial de cada uno”, lo cual, por lo
demás, tiene un fundamento cierto en lo que respecta a los contribuyentes
con niveles medios de ingreso, toda vez que a estos se les asegura la pre-
servación de un porcentaje intangible por concepto de impuesto sobre la
renta, con el fin de que los montos de este último no impacten su capacidad
de gasto en bienes fundamentales, como la educación o la vivienda, que se

orientan a atender necesidades básicas de la persona.” Esa exención del

25% tiene un tope ligeramente superior a 8 millones de pesos.
Sobre el contenido del mínimo vital, precisa la Corte la interrelación del
derecho al mínimo vital con el límite del poder tributario para garantizar
la equidad: “El derecho fundamental al mínimo vital, concretamente en lo
que se refiere a las condiciones materiales básicas e indispensables para
asegurar una supervivencia digna y autónoma, constituye un límite al po-
der impositivo del Estado y un mandato que orienta la intervención del
Estado en la economía (artículo 334 C.P.). la propia Carta haya señalado
como límite a la potestad impositiva del Estado “los principios de equi-
dad, eficiencia y progresividad” que rigen “el sistema tributario” (art.
363 de la C.P.) y que haya enmarcado el deber de tributar dentro de los
“conceptos de justicia y equidad” (art. 95-9 de la C.P.)”. (FJ 44)
Queda pendiente resolver si el inciso del artículo 215 de la Carta, como
garantía exclusiva para la emergencia, es violado con una “desmejora
en los derechos sociales de los trabajadores”7 por gravar las pensiones
mediante decretos legislativos, aunque se destine a gastos humanitarios
y auxilios para la población más vulnerable. La defensa del decreto se
concentra en que esas provisiones son costosas y por ende es necesario
financiarlas con tributos. Las posibilidades no eran muchas precisamente
porque la mayoría de los ingresos peligran en este momento, excepto los
estables de los pensionados y servidores públicos de mayor ingreso. De
otra parte, es imperativo para el fisco hacer desembolsos destinados a
salvaguardar los derechos a la vida y a la salud, para así atender el gasto
destinado a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y cul-
turales indispensables para la vida digna, entre los cuales destaca el del
trabajo remunerado en condiciones equitativas (art 22 de la DUDH8), y el
7
En el mismo sentido la Ley estatutaria de estados de excepción LEEE, ARTÍCULO 50.
DERECHOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES. De conformidad con la Constitu-
ción, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia.
8
Art. 22. “Toda persona tiene derecho al trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias
de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2 Toda persona tiene derecho, sin discri-
minación alguna a igual salario por trabajo igual”. (Declaración Universal de los Derechos
Humanos). Los derechos humanos socioeconómicos se diferencian de los civiles y políticos
y se caracterizan en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
tales como derecho al trabajo y a la libre elección del empleo, alimentación, vivienda y el

de la progresividad de los derechos sociales “en la medida de los recur-

sos disponibles” (arts. 269 y 2710 del Pacto de San José de Costa Rica).
Todo ello conlleva una necesidad de recabar recursos públicos, como ya
se dijo, en una primera etapa con deuda pública y, en una segunda fase,
con tributos, siempre teniendo como meta proteger el delicado equilibrio
en el que conviven los derechos individuales de propiedad con el deber
de contribuir, que se limitan recíprocamente. El fin del tributo no es otro
que proteger derechos sociales y colectivos e intereses generales de todos
en estos momentos de crisis.
El derecho social de los trabajadores o de los pensionados no consiste en un
derecho de “inmunidad ante los tributos” porque no existe ningún derecho
tan anacrónico como el de no tributar cuando se pertenece a una sociedad
de la que se reciben bienes y servicios generales. El derecho consiste en la
derecho a la salud, maternidad, infancia, educación, descanso aprovechamiento del tiempo

libre y seguridad social, derecho a un nivel de vida adecuado (arts. 6 a 15 del Pacto)
9
Artículo 26 “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel inter-
no como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la carta de la
OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponi-
bles, por la vía legislativa u otros medios apropiados”.
10
Artículo 27 “1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan
las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones
no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en
los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4
(Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y
Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia
y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del
Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente
a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General
de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya
dado por terminada tal suspensión.

intangibilidad de la pensión como derecho adquirido, con los efectos tribu-

tarios que correspondan según la ley vigente al tiempo de su percepción11.
Debe admitirse que la retribución del trabajo activo genera renta, que re-
vela capacidad contributiva, de manera similar, aunque no idéntica, a lo
que ocurre con los ingresos pasivos recibidos por pensiones. Siendo el
deber de contribuir constitucionalizado como general, justo y equitativo
(art 95.9) no se ve reparo en establecer un gravamen sobre los ingresos
de trabajadores servidores públicos y contratistas activos y sobre las pen-
siones de cualquier régimen; siempre y cuando se deje un espacio libre de
impuestos como garantía de la institución del mínimo vital, cubierta en el
decreto examinado de dos formas: por el tramo libre de impuestos hasta
la suma de $9.999.999 mensuales, con tarifa cero, y por la exclusión
de $1.800.000 mensuales para cualquier remuneración y/o pensión. Aun
cuando ese tributo especial se estableció mediante facultades de emergen-
cia económica, sin la deliberación propia de un tema de esta trascendencia,
se prescribió con un límite temporal de un solo trimestre, y se dio cum-
plimiento a los requisitos de finalidad, conexidad y respeto a las demás
normas constitucionales que no se suspenden en tiempos de emergencia12.
11
La sentencia C-083 de 2019 se pronunció sobre la pensión así: 5.6. La definición que esta
Corte ha dado a la pensión de vejez, se remonta a la sentencia C-177 de 1998, en la que
indicó que se trataba de una compensación a la actividad desarrollada por un tiempo consi-
derable y que genera la disminución de la fuerza laboral y luego en decisión C-230 de 1998,
recabó en que no se trataba de un derecho gratuito, sino surgido con ocasión de la acumula-
ción de cotizaciones y de tiempos de servicio efectuados por el trabajador. 5.8. De otro lado
la técnica de capitalización, en términos simples, se realiza a través del ahorro individual,
de manera que las cotizaciones de los afiliados son las que alimentan su reserva que se in-
crementa con los intereses que recibe, por todo el tiempo cada asegurado y se hace efectivo
cuando se completa un valor suficiente para asegurar el pago de la pensión. En la Ley 100 de
1993 esto tiene una variación, pues por razón del principio de solidaridad y de la finalidad
de progresión en la cobertura, aun si el valor del ahorro no alcanza, pero se convierte en
cotizaciones de semanas, se garantiza una pensión mínima.
12
Los considerandos de este decreto invocan la necesidad de un apoyo fiscal urgente, debido
al costo de las atenciones en salud, inversión en unidades de cuidados intensivos, expan-
sión del área de aislamiento y la fragilidad del derecho al mínimo vital de los hogares más
vulnerables, así como de la clase media y de los trabajadores informales. Igualmente se
invocan las necesidades de los trabajadores por cuenta propia, que alcanzan un 42,4%, y
cuyos ingresos dependen de su trabajo diario que se ha visto disminuido por las medidas
que afectan fundamentalmente a los no asalariados. Se aduce que los recursos públicos re-
sultan insuficientes para atender la calamidad y sus efectos, razón por la cual busca generar
nuevos recursos para apoyar la clase media vulnerable y a los trabajadores independientes.

El derecho al trabajo, el derecho a la pensión, y todos los derechos socia-

les se respetan con el tributo temporal, porque la imposición no antago-
niza con ninguno de los derechos fundamentales que se protegen por el
Estado, con tributos personales que recaen sobre cualquier tipo de rentas.
Las normas no inducen a renunciar a ninguno de los beneficios mínimos
laborales, ni desmejoran los derechos sociales que siguen protegiéndose,
al tiempo que el gasto público asumido con esos recursos se destina a la
población más vulnerable (que ha perdido o tiene en riesgo de perder sus
ingresos). Es preceptivo, en tiempos de emergencia y en tiempos ordina-
rios, respetar los mínimos básicos, para vivir con dignidad y seguridad so-
cial, porque todos estamos obligados a contribuir en la medida de nuestras
posibilidades, que se cuantifican adecuadamente por la magnitud de los
ingresos. Así, el decreto busca ampliar la base tributaria sobre las rentas
en lo que concierne a las pensiones, excluyendo la base gravada como un
“ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional”, precisamente
para evitar la doble tributación con el impuesto sobre la renta. La remu-
neración no lleva anexa un componente de desgravamen13 porque, como
se ha visto, esta es una típica discusión de política tributaria y de teoría de
los impuestos a la renta.
En vigencia de la antigua Constitución, y con una norma similar conte-
nida en el art. 122, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucio-
nales varias disposiciones adoptadas por el gobierno en 1974, relativas a
los efectos tributarios de la relación laboral. Particularmente la desmejo-
ra a un derecho social como son las vacaciones de los trabajadores, que
estaban exentas totalmente y fueron gravadas con el Impuesto de Renta
de personas naturales. Similares consideraciones fueron esgrimidas por
la Corte para la indemnización por despido injustificado del trabajador14.
Esta fundamentación demuestra conexidad con la crisis que se está viviendo y una finalidad
legítima porque busca recaudar tributos de quienes no tienen riesgo de perder sus empleos,
sus contratos o sus pensiones.
13
No existe un beneficio temporal tributario que ponga en cuestión expectativas legitimas.
14
Corte Suprema de Justicia. Sent. 26 de nov. de 1974/D-2348/74. Publicada en Legislación
de Estado de Emergencia económica, tomo 1974, p. 855. “La disposición acusada en
cuanto grava un derecho social que en su totalidad estaba exento desmejora esta prerroga-
tiva para los trabajadores que acaban de indicarse, contraviniendo en forma clara lo dis-
puesto por el inciso final del artículo 122 de la Constitución. Por lo mismo será declarado
inexequible”. En el mismo sentido, Sentencia de 31 de octubre de 1974 /D2053/74, op
cit., pp. 758, 764, 765.

Posteriormente, en la sentencia del 23 de julio de 1987, la Corte cambió

de criterio, al conocer de la acción de inconstitucionalidad interpuesta
contra una norma legal que desmontaba una exención de impuestos so-
bre las prestaciones sociales, la Sala Plena de la Corte Suprema declaró
exequible la norma porque consideró que “En materia de exenciones tri-
butarias, es natural que corresponda al legislador su establecimiento o
eliminación, si aplicamos el principio general en cuya virtud las cosas en
derecho se deshacen como se hacen, ya que siendo de su competencia la
creación de impuestos, con arreglo al artículo 43 de la Carta, también le
atañe la función de prever en qué casos ellos no se pagan y, por supuesto,
cuándo aquellos que no se venían pagando principien a pagarse. Elimi-
nar exenciones es, por tanto, una actividad propia del normal ejercicio
legislativo del Congreso, como también lo es crearlas o modificar los cri-
terios con arreglo a los cuales se otorgan. (…) la creación de impuestos
a cargo de los trabajadores o la eliminación de exenciones tributarias no
se opone a dicha protección, pues el Estado necesita recursos financieros
para luchar contra la desocupación. A similar conclusión puede llegarse
si se toma el segundo de los mencionados sentidos de la “protección es-
pecial al trabajo”, pues para amparar especialmente a este factor de la
producción, se requiere la intervención del Estado, la cual también exige
recursos financieros”.
Pero no basta para resolver el tema con la evolución jurisprudencial. Se
requiere el apoyo de la dogmática tributaria para reconocer que cuando se
gravan los ingresos es porque revelan capacidad contributiva en cabeza
de quien los recibe, se miden por la suma algebraica del consumo de la
persona pensionada o no durante un periodo más el cambio de valor de
su patrimonio, lo que revela un aumento de poder de una persona para
satisfacer sus necesidades en un período dado, o lo que es lo mismo, un
acrecimiento neto de su poder económico en cada periodo. Ahora, si el
legislador protege los mínimos vitales, básicos, para vivir con dignidad,
seguridad social, alimentación, no existe una desmejora del derecho del
trabajador sino la ratificación de una consecuencia de su derecho que, en-
riqueciéndolo con ingresos percibidos, está también obligado a contribuir,
en la medida de sus posibilidades, que es exactamente lo que se desprende
del decreto analizado. Cabe destacar que es un error sostener que el ré-
gimen tributario hace parte del régimen salarial, como lo alcanzó a decir

alguna infortunada sentencia. Se trata de derechos laborales no absolutos,

limitados precisamente por los deberes tributarios siempre que sean razo-
nables y proporcionados. La Corte tiene la palabra.
Desechadas las glosas que pudieran hacerse a este esfuerzo solidario tem-
poral, y pasada la vigencia del tributo de un trimestre, debe hacerse un lla-
mado a la Academia y al Congreso para resolver el problema en un debate
profundo, de mayor calado, que cubra la equidad en las tasas de remplazo
pensional y el trato diferencial de la cédula pensional, con el fin de no te-
ner que implementar tributos especiales que debían pertenecer a la órbita
general del impuesto sobre la renta.
Quizás es tiempo de empezar a pensar en la tributación pospandemia, pru-
dente y reflexivamente, especialmente en el impuesto de renta que acaba-
mos de modificar, tres veces, en los últimos cuatro años. Habrá que revisar
nuevamente los beneficios, precisamente para ponderar su justificación,
proporcionalidad y temporalidad; eliminar los privilegios tributarios que
subsisten y mantener las minoraciones estructurales de justicia tributaria
o estímulos de eficiencia probada. No parece necesario modificar tarifas
y menos en una situación pospandemia en la que el mundo competirá por
atraer los capitales. Tampoco podemos sacrificar conceptos de justicia y
equidad eliminando a raja tabla todos los beneficios, con una meta sim-
plemente arbitrista. Será necesario ponderar cada uno de los tributos de
nuestro sistema en una discusión abierta y civilizada.
Otras propuestas como la de reimplantar el impuesto al patrimonio y esta-
blecer tributos a los agentes contaminantes u otros especiales, merecen una
reflexión posterior, en un momento más cercano a la recuperación, cuando
soplen vientos de cambio y recuperación.
Anexo de derecho comparado

La doctrina parte de tres ciclos o etapas para la obtención de la pensión, o
como lo establece la Comisión Europea, en la Comunicación de 19 de abril
de 2001, “tres niveles en los que se pueden exaccionar impuestos sobre las
pensiones dentro del sistema: las cotizaciones, los rendimientos de la inver-
sión y el pago de las prestaciones”. Para cada una de estas etapas se asigna
una letra (E: exento y T: gravado), luego si estamos ante el escenario EET,

esto quiere decir, que las cotizaciones y los rendimientos a la inversión es-
tán exentos, mientras que el pago de las pensiones o mesadas está gravado.
En la construcción de la tabla de derecho comparado, cuyos datos se to-
maron de la OCDE, se adoptaron las siguientes siglas: (i) EET (sigla que
en inglés de exento, exento y gravado) que grava solo las mesadas pensio-
nales ; (ii) EEE (sigla en inglés de exento, exento, exento) que no es otra
cosa que una triple no tributación; (iii) TET (gravado, exento, gravado)
que significa un gravamen del ingreso para el trabajador que se convierte
en cotización, exentos los rendimientos pero gravadas las pensiones; (iv)
TEE (gravado, exento y exento) que corresponde a los que gravan solo el
ingreso una sola vez al tiempo de recibirlo durante la vida laboral activa;
(v) ETT (exento, gravado, gravado); (vi) TTE (gravado, gravado, exento).
Cuadro 1. Descripción general del tratamiento fiscal de los ahorros

para la pensión en países OCDE, año 2019.
EEE EET ETT TEE TTE TET
Colombia, Bélgica Italia República Checa Australia Austria

México Canadá Suecia Hungría Nueva Zelanda Francia
República de Chile Dinamarca Israel Turquía Corea
Eslovaquia Estonia Grecia Lituania Portugal
Finlandia Luxemburgo
Alemania
Islandia
Irlanda
Japón
Letonia
Holanda
Noruega
Polonia
Eslovenia
España
Suiza
Reino Unido
Estados Unidos
Tabla: adaptada del documento de la OCDE “Financial incentives for funded private pension
plans, 2019.
Como se advierte claramente, Colombia es un avis raris junto con México

y Eslovaquia que no grava el ingreso en ninguno de los extremos, aunque
excepcionalmente grava las pensiones superiores a 35.607.000, es decir
unos US9000 mensuales. La mayoría de los países de OCDE no grava
las etapas de las cotizaciones ni sus rendimientos, pero sí las pensiones; y

existen otros países que gravan cotizaciones y rendimientos, pero no las

pensiones, y partir de allí se adoptan diversas posturas, en las que se gra-
van alguna o varias etapas.
Cuadro 2. Tratamiento fiscal de los ahorros para la pensión en planes

de pensiones privadas, año 2018.
EEE EET ETT TEE TTE TET
Bulgaria, Canadá Italia República Australia Austria

Colombia, México Chile Suecia Checa Nueva Ze- Bélgica
República de Croacia Dinamarca Hungría landa Francia
Eslovaquia Estonia Israel Turquía Corea
Finlandia Lituania Malta
Alemania Luxemburgo Portugal
Grecia
Islandia
Irlanda
Japón
Letonia
Holanda
Noruega
Polonia
Rumania
Eslovaquia
España
Suiza
Reino Unido
Estados Unidos
Tabla: adaptada del informe de la OCDE “The tax treatment of retirement savings in private
pension plans”.
Esta es otra muestra más amplia, que ilustra cómo se gravan las pensiones
provenientes de los fondos privados.
Conclusiones
Las tesis que he expuesto pueden resumirse así:
1. No existe una prohibición constitucional ni ninguna regla de los tra-
tados internacionales de derechos humanos o de derechos económi-
cos, sociales y culturales suscritos por Colombia, que impida gravar a
las rentas obtenidas por pensiones y menos aún a las rentas obtenidas
por el trabajo activo, que desde hace mucho tiempo forma parte de la
base gravable del impuesto general a la renta de las personas naturales.
Gravar los salarios con tributos tampoco limita las oportunidades en

el empleo. Antes por el contrario, los convenios para evitar la doble

tributación reparten la potestad de los estados contratantes para gravar
pensiones y rentas de trabajo entre los países de residencia o de la fuen-
te, partiendo de su gravabilidad.
2. No se violan los artículos 1, 2, 48, 53 de la Carta en tanto las normas
del decreto analizado no obligan a renunciar en todo o en parte a nin-
gún beneficio laboral o prestación social, y tampoco puede afirmarse
que se “reduce la pensión” o que se “disminuye la remuneración de
los trabajadores” que, según el decreto se mantienen incólumes, de
tal forma que el valor pleno del ingreso constituye la base gravable del
tributo solidario. Se salvaguarda el mínimo vital con una exención de
$9.999.9999 y un umbral en la tabla que asciende a $1.800.000, que
creo ampara suficientemente el derecho del pensionado y del trabajador
al mínimo vital y a una existencia digna. Con el mismo razonamiento
expuesto se arriba a la conclusión de que no se viola el artículo 215
de la Carta porque no hay “desmejora” a un derecho del trabajador
cuando se le conserva aun cuando se le exija un impuesto. Los tributos
disminuyen la propiedad y la riqueza ganada, originada en cualquiera
de los factores económicos bien sea de trabajo, capital o ahorro pero al
ponderar el derecho a la propiedad con el deber solidario de contribuir
se ha defendido la idea de equilibrio según el cual se prohíbe el exceso
y la desproporción de gravamen sin llegar al extremo de considerar el
deber como una “desmejora” o agresión sino como una obligación
solidaria.
3. Es cierto que ejercer la facultad de crear tributos genera una tensión
extrema con el principio democrático y el de legalidad de los tributos,
que siempre exige una deliberación previa sobre el hecho gravado, los
sujetos, bases y tarifas de los impuestos. Pero es la propia Constitución
la que permite expresamente la expedición de decretos legislativos crea-
dores de tributos, especiales o generales, para solucionar los aspectos
críticos de la emergencia siempre y cuando las medidas de tiempos de
normalidad resulten insuficientes y se pruebe la conexidad de las dis-
posiciones con la crisis que se piensa solucionar, y evidentemente el
impuesto es parte de la solución, especialmente –como ocurre en este
caso– si con los recursos que se recauden se nutre el fondo desde el cual

se distribuyen todas las ayudas a los sectores más necesitados o perjudi-

cados por la pandemia.
4. Otro asunto es el de los trabajadores y contratistas con contratos vigentes
que resultan gravados mientras no se somete a los particulares –pese
a que hubieren logrado mantener estables sus contratos laborales u
otros ingresos originados en contratos de servicios personales–. Puede
evidenciarse una falta de igualdad al interior del grupo remunerado con
más de 10 millones, ya que el mejor criterio de comparación a efectos
tributarios es el de la capacidad contributiva y desde esa óptica no se
advierte que exista razón para el desgravamen de unos y tributación
de los otros, a no ser que se trate de tomar una medida equivalente a
no reducir la planta de personal pública, puesto que al fin y al cabo
estos salarios y contratos se pagan con gasto público sometido a reglas
fiscales.

0 + 14 + 27 + 26 = 67
Juan Camilo Restrepo Salazar*

La pequeña sumatoria que sirve como título de este artí-

culo, permite visualizar el enorme costo fiscal que para la
hacienda pública del Gobierno central tendrá (con base en
las cifras de origen oficial disponibles hasta el momento) la
pandemia y la caída estrepitosa de los precios del petróleo.
Veamos cada uno de los componentes de esta sumatoria y su
significado para las finanzas públicas del país.
Cuando estalla la crisis a comienzos de marzo, el Ministro
de Hacienda declara que el gobierno cree poder manejar la
*
Doctor en Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana. Doctorado en
Derecho Administrativo en la Universidad de París, Derecho Económico
en London School of Economics. Ministro de Agricultura y Desarrollo
Rural.Embajador de Colombia en Francia.

Ministro de Hacienda y Crédito Público. Ministro encargado de funcio-
nes presidenciales en varias ocasiones. Senador de la República. Miem-
bro del Comité para asuntos de Energía de las Naciones Unidas. Ministro

0+14+27+26=67
inesperada situación sin necesidad de recurrir a nuevos empréstitos. Es

decir, a cero costos.
Vana ilusión. Quince días después se reúne la comisión técnica asesora de
la regla fiscal y amplía el margen de déficit autorizado para el gobierno
del 2,2 % al 4,9 % del PIB. Esto, en buen romance, significaba que ante la
gravedad de las circunstancias que aparecían súbitamente, era tolerable un
endeudamiento adicional de 27 billones de pesos del gobierno.
En esa misma reunión, un grupo de los miembros de la comisión opinaron
que probablemente un endeudamiento público adicional de 27 billones no
iba a ser suficiente para atender las necesidades de la inmensa crisis que
estaba estallando. Y que por lo tanto sería prudente agendar una nueva
reunión de la comisión para ampliar el déficit fiscal autorizado.
Pocos días después, se decreta la emergencia económica al amparo de la
cual se expide el decreto 444 del 2000, en virtud del cual, se arbitran, me-
diante operaciones de endeudamiento internas del Gobierno central con las
entidades territoriales, 14 billones para atender lo que pudiéramos denomi-
nar los gastos “de primeros auxilios” de la emergencia (transferencias no
condicionadas a los sectores más desvalidos, giros a los hospitales, etc).
Poco después, en audiencia virtual que hubo en el Congreso, el vicemi-

nistro de Hacienda informó que los gastos para reactivar la economía y
el empleo destrozado por la pandemia y el confinamiento harían subir el
déficit público del 4,9 % del PIB al 7,5 %. Lo que quiere decir, en plata
blanca, que el déficit inicialmente autorizado por la comisión de la re-
gla fiscal habrá que incrementarlo en cerca de 26 billones adicionales.
Y ahí vamos... es decir: 0 + 14 + 27 + 26 = 67 billones de pesos.

Y esto, sin contar lo que puedan requerir las grandes municipalidades del
país, comenzando por Bogotá. La alcaldesa, en reunión que sostuvo con
de Minas y Energía. Presidente de Acerías Paz del Río. Presidente Comisión Nacional de
Valores. Superintendente bancario. Asesor Junta Monetaria. Representante de la Federación
Nacional de Cafeteros de Colombia ante la Organización Internacional del Café en Londres.
Profesor titular de Derecho Fiscal y Hacienda Pública en las universidades de los Andes,
Externado de Colombia y Pontificia Javeriana. Profesor de Economía Colombiana en la
Universidad Sergio Arboleda. Profesor visitante, Universidad Federico II Nápoles, Italia.

JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR
el presidente Duque, habló, por ejemplo, que esperaba recibir apoyos del
Gobierno central para ejecutar su plan de desarrollo (ahora centrado en
inversiones de infraestructura y de carácter social para reconstruir la mal-
trecha situación laboral de la capital) en una cifra de cerca de 40 billones
de pesos.
O sea, por el lado solo del Gobierno central, ya vamos en requerimientos
para financiar el programa de gasto público contra cíclico en 67 billones
de pesos. Y no sería sorprendente, si sigue agravándose la situación laboral
del país con el confinamiento y si se resuelve subsidiar total o parcialmente
con cargo al presupuesto nacional las nóminas de los desocupados (que
están creciendo como espuma; la última encuesta del Dane dio cuenta que
en el último mes, sin contar todavía a abril que es el mes más duro, habían
subido en 1 600 000) que los costos fiscales del próximo año se incremen-
ten aún más.
Suma inmensa, pero que no debe tampoco hacernos perder la calma. Todas
las grandes crisis y las guerras en la historia se han financiado inicialmente
con enormes endeudamientos públicos. Que luego, cuando pasa la emer-
gencia, se van recogiendo con nuevos tributos y con el simple crecimiento
de la economía cuando las aguas retornan a orillas más tranquilas.
Por el momento, y habiendo desechado una reforma tributaria en estas cir-
cunstancias, hay que iniciar una tarea intensa de consecución de créditos
para financiar el gran programa contra cíclico de reconstrucción de la eco-
nomía de la pospandemia. Ya el gobierno está en eso e inició la tarea ante
el FMI y el BID, y seguramente lo está haciendo también ante el Banco
Mundial y la CAF. Así manejamos la crisis en 1998 y 1999: comprome-
tiendo con ayudas crediticias a todas las entidades multilaterales.
La posibilidad de tocar la puerta del Banco de la República es también una
opción que debe dejar abierta el Gobierno. Se justifica en las circunstan-
cias actuales. Y la contempla la Constitución nacional, precisamente, para
emergencias mayúsculas como la que estamos afrontando.
NB. Se trató la flexibilización de la regla fiscal en tiempos de emergencia,
los efectos en el presupuesto de 2021 y el endeudamiento público.

UNA VISIÓN EN TORNO A LOS SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN EL MARCO DE LOS
DECRETOS LEGISLATIVOS 441 Y 517 DE 2020
A LOOK AT PUBLIC RESIDENTIAL UTILITIES WITHIN

THE FRAMEWORK OF LEGISLATIVE DECREES 441
AND 517 OF 2020
José Antonio Molina Torres*

Dadas las actuales circunstancias de pandemia en Colombia,

en el umbral conviene reivindicar las palabras de Terencio:
“Soy un hombre; nada de lo humano me es ajeno”.
La solidaridad, de conocimiento público, aparece como un
principio fundante en el artículo 1 de la Carta Política, a
cuyos efectos el artículo 367 superior destaca el régimen
*
Abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia, con título
de Maestría en Derecho Económico de la Universidad Externado. Ha
sido magistrado auxiliar del Consejo de Estado, magistrado auxiliar de
la Corte Constitucional y magistrado de la Sección Cuarta del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. Es docente en los niveles de Maestría
y Especialización en derecho económico y servicios públicos domicilia-
rios; abogado consultor y miembro del Comité de Vocabulario Técnico
de la Academia Colombiana de la Lengua.

UNA VISIÓN EN TORNO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN EL MARCO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 441
Y 517 DE 2020
tarifario sobre la base de tres criterios: costos, solidaridad y redistribución

de ingresos.
En esta dimensión, en términos del artículo 370, ibidem, le corresponde
al presidente de la República señalar las políticas generales de adminis-
tración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; lo
cual hace el presidente al tenor de la delegación otorgada a las comisiones
de regulación: CREG y CRA.1
Pues bien, procedamos entonces al análisis de las normas involucradas.
Decreto 441 de 2020

1. A pesar de su insoslayable pertinencia, sobre el deber jurídico del pre-
sidente en torno a las políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, el decreto no considera
ni dispone nada.
Obras publicadas:

Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
Bogotá, junio de 2001, 441 págs. 2ª Edición. ISBN 958-9333-86-9.

Régimen Jurídico Empresas de Servicios públicos domiciliarios mixtas, artículo “Régimen
presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas”, pág. 201 a 212, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004. ISBN 958-616-845-X. El libro tiene en
total 230 páginas.

Contexto, Revista de Derecho y Economía, artículo, “La Responsabilidad Fiscal en tanto
Universo posible de los eventos que entrañen aporte estatal”, pág. 63 a 83, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, noviembre de 2004, edición especial No. 21. ISSN 0123-
6458. La revista tiene en total 98 páginas.

Procedimiento Administrativo, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, diciembre
de 2007, 166 págs. ISBN 978-958-8331-25-6.

Letras Jurídicas, artículo “El Control Fiscal en las Empresas de Servicios Públicos Mixtas”,
pág. 173 a 193, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., Medellín, volumen 4, No. 1 de mar-
zo 1999. ISSN 0122-7564. La revista tiene en total 288 páginas.

La solidaridad y la redistribución en el servicio público de acueducto, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, Bogotá, septiembre 3 de 2014; 423 págs. 1º Edición. ISBN 978-958-749-
399-3.

Historia Constitucional de Colombia, Siglo xxi, junto con otros autores, Academia Colom-
biana de Jurisprudencia, Bogotá, abril de 2019, págs. 253 a 274, 3ª Edición. ISBN 978-958-
8392-61-5
1
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico (CRA), art. 68 y concordantes de la Ley 142 de 1994.

JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES
2. El artículo 1 del mencionado decreto, dispone que los agentes prestado-

res del servicio público domiciliario de acueducto deben realizar, sin cobro
de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de este servicio a los suscrip-
tores residenciales en condición de suspensión y/o corte de servicio, lo cual
comprende a todos los estratos socioeconómicos. Esta regla se ve razonable.
3. En términos del artículo 2 del decreto, el aseguramiento del acceso
al servicio de agua potable recae en los municipios y distritos, con la ob-
via participación de los respectivos agentes prestadores de tal servicio. Es
cierto que los municipios y distritos tienen un rol persuasivo y de coor-
dinación para con las personas prestadoras del servicio de acueducto en
sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo, en dicha esfera de acción, los
municipios y distritos carecen de poder sancionatorio.
Por consiguiente, resulta inexplicable el porqué la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios no figura en parte alguna del prenotado
decreto, habida consideración de su competencia para ejercer el control
de gestión y resultados sobre los agentes prestadores de servicios públicos
domiciliarios, incluida su potestad sancionatoria.
4. El parágrafo del artículo 2 del decreto prevé de manera excepcional, a
cargo de los municipios y distritos, la garantía del acceso al agua potable a
través de medios alternos de aprovisionamiento, tales como carrotanques,
agua potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de
transporte y tanques colapsibles. Cabe enfatizar la necesidad de que dichas
formas de suministro les garanticen a las personas el derecho de acceso efec-
tivo al servicio de agua apta para el consumo humano, que no agua cruda.
Para la financiación de tal modalidad excepcional, el artículo 3 del decreto
autoriza a los municipios, distritos y departamentos para la canalización
de los recursos del sistema general de participaciones. Desde luego que
la ejecución de los correspondientes recursos no podrá ir en perjuicio de
los subsidios previstos para los estratos 1, 2 y 3, cuya garantía constitucio-
nal se enmarca tanto en los dominios del régimen tarifario ya comentado,
como en el ámbito de los fines sociales del Estado.
5. Finalmente, a través del artículo 4, el decreto dispone que las personas
prestadoras del servicio público de acueducto no podrán actualizar las ta-
rifas que cobran a sus usuarios, con arreglo al artículo 125 de la Ley 142

Y 517 DE 2020
de 1994. Vale decir: durante el estado de emergencia económica, social y

ecológica, queda enervada la actualización tarifaria en materia de agua.
6. Como se ve, la mencionada suspensión temporal del incremento tari-
fario resulta ser una medida tímida, incompleta, de bajo perfil y, por ende,
ostensiblemente precaria frente a la necesidad de atender la agobiada capa-
cidad de pago de muchos habitantes del país, quienes sin alternativa alguna
recibirán unas facturas de cobro con montos onerosos, dado el exponencial
aumento del consumo doméstico de agua.
Es de notar que el necesario e inusitado aumento del consumo de agua que
hoy nos envuelve a todos en aras de la salud y de la vida misma, pone de
presente la importancia de rescatar los postulados constitucionales que dan
noticia sobre los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de que ellos
son inherentes a la finalidad social del Estado, el cual debe garantizar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365).
Y ello es así, por cuanto dichos servicios públicos tienen una íntima liga-
zón con los derechos fundamentales. Donde, como bien sabemos, el agua
en sí misma entraña un derecho fundamental, cuya insuficiencia en el su-
ministro atenta contra el mínimo vital que los artículos 1 y 53 de la Cons-
titución privilegian en pro del respeto de la dignidad humana.
Al amparo de las anteriores consideraciones, resulta pertinente formular la
siguiente propuesta:
A. Aumentar en un 15 % el volumen de metros cúbicos de consumo básico
de agua potable (por familia). Es decir, en los tres pisos térmicos.
B. Modificar la fórmula tarifaria, de manera que disminuya el valor de la
tarifa por cobrar a los usuarios, en un porcentaje que solo afecte la utilidad
de las empresas. Es decir, que las empresas prestadoras del servicio públi-
co de agua potable ganen menos, pero que sean solidarias con los usuarios
en las graves circunstancias que estamos padeciendo.
En este marco de acción, mediante el correspondiente decreto legislativo
se pueden adoptar las medidas propuestas; esto es: (i) incrementar el volu-
men del consumo básico de agua para los tres pisos térmicos; (ii) modificar
el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, dado que, en relación con la fuerza
mayor o el caso fortuito, este dispositivo solo admite la corrección de la

fórmula tarifaria a favor de las empresas prestadoras de servicios públicos

domiciliarios, cuando se debió proteger también a los usuarios.
Por ende, ante la actual pandemia todos los usuarios estamos desampa-
rados de cualquier protección u apoyo tarifario en el espectro del citado
artículo 126.
Que sea entonces la oportunidad de enmendar (así sea temporalmente) este
manifiesto yerro del legislador.
7. Alguien podría decir que las modificaciones propuestas no son viables.
Para contestar a ello, bien podemos tomar perspectiva desde el actual plan
nacional de desarrollo, a cuyo tenor se modificaron varios artículos de la
Ley 142 de 1994, en la forma que pasa a verse:
El numeral 1 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, prescribe: “(…) las
fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una
gestión ineficiente (…)”.
Empero, en circunstancias ajenas a un estado de excepción, a través del
artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 (PND) se estableció una sobretasa na-
cional de cuatro pesos ($4 COP) kilovatio hora de energía consumida, con
destino al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios; valor que a su turno será destinado al pago de las obligacio-
nes financieras para garantizar la prestación del servicio de energía eléctri-
ca de las empresas de energía que han sido objeto de toma de posesión por
parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Concurrentemente, al albur del artículo 315 de la misma ley, se autoriza
a la Nación para asumir el pasivo pensional y prestacional, así como el
pasivo de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. asociado al Fondo Em-
presarial.
Y sí, esto se hizo con la correlativa modificación del artículo 94 de la Ley
142 de 1994, que en el contexto tarifario expresa: “(…), no se permitirán
alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales”.
De esta forma se allanó el camino para purgar la ineficiencia de Electri-
caribe, que en nuestro país adquirió perfiles de hecho notorio. Así, pese
al deplorable servicio de esta empresa, muchos usuarios del país termina-
mos pagando unas sumas que se habrían podido evitar si oportunamente

Y 517 DE 2020
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hubiese hecho un

efectivo control de gestión y resultados sobre Electricaribe. Pero, tal vez
las prioridades de esta superintendencia eran otras, con lo cual se denota
la desestimación con que ciertos directivos asumen la noción de gestión
pública que informa la Constitución (arts. 2 y 113).
Por otra parte, si bien resulta explicable la existencia del Fondo Empresa-
rial, ello no convalida la carga que se le ha impuesto a muchos usuarios
en desmedro de su economía interna y de la eficiencia esperada de las
empresas de servicios públicos domiciliarios. Eficiencia que se debe tra-
ducir en cobertura, calidad, continuidad y seguridad, de cara a unas tarifas
razonables.
Decreto 517 de 2020

1. Según el artículo 1 de este decreto, las empresas comercializadoras
que presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible por
redes, podrán diferir por un plazo de 36 meses el costo del consumo básico
a usuarios residenciales de estratos 1 y 2, sin intereses.
Dado que el cumplimiento de esta norma queda bajo el imperio de la dis-
crecionalidad de las empresas, los usuarios de los señalados estratos verán
cómo la norma es puesta en el terreno de su propia imposibilidad. A decir
verdad, el papel de esta disposición deviene inane en las empresas donde
el aporte estatal sea inferior al 50 % del capital social.
2. El artículo 2 del decreto expresa que lo dispuesto en el precedente artí-
culo solo será obligatorio para las respectivas empresas si se establece una
línea de liquidez para estas, a una tasa de interés nominal del 0 %.
Por tanto, el cumplimiento de esta regla queda sujeto a una condición sus-
pensiva, es decir, a la eventual existencia de un préstamo sin costos finan-
cieros, que de suyo no tiene arraigo en la racionalidad del banquero.
3. Conforme al artículo 4 del decreto, los usuarios residenciales de los
estratos 4, 5 y 6, así como los usuarios comerciales e industriales, podrán
hacer un aporte voluntario dirigido a dispensarle un alivio económico en
materia de energía y gas a los usuarios residenciales que defina el Ministe-
rio de Minas y Energía a través de resolución.

Nótese que este dispositivo no especifica criterios de distribución que

pudieran garantizar una senda objetivamente reglada para el citado mi-
nisterio. Por el contrario, se deja al arbitrio de este la determinación de
los destinatarios, con la subsiguiente carga de subjetividad y favoritismo
que ello suele comportar. No sería muy edificante que en este asunto se
repitiera el espectáculo que ha visto el país en torno a las transferencias
monetarias del “ingreso solidario”, donde se dieron cita escandalosas irre-
gularidades con las cédulas de supuestos beneficiarios, incluidos algunos
muertos vivientes2.
Y como si esto fuera poco, resulta inaudito el mal ejemplo que ha dado el
Gobierno nacional, cuando en el mismo decreto que estableció el “ingreso
solidario” le dio patente de corso a la impunidad de los eventuales infrac-
tores que se subsuman en la implementación de este programa. Al efecto
dispone el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 518 de 2020:
Aquellas personas que reciban las transferencias monetarias no condicio-
nadas de que trata el presente artículo, sin el cumplimiento de los requisi-
tos establecidos para tal fin y no lo informen a la autoridad competente, o
las reciban de forma fraudulenta, incurrirán en las sanciones legales indivi-
duales a que hubiere lugar. La configuración de estos supuestos no con-
lleva responsabilidad para quienes participen en la implementación de
este programa. (Negrilla fuera del texto original).
Contra todo pronóstico, se pone a la tipicidad, la antijuridicidad y la cul-
pabilidad en el terreno de su propia burla, al tiempo que se moldea un
desdoblamiento prescriptivo tan maniqueísta como exótico. Más aún, di-
cho segmento normativo blinda la impunidad contra cualquier proceso de
responsabilidad disciplinaria o fiscal. Qué lejos está nuestra clase gober-
nante de aquella frase de Estanislao Zuleta, según la cual: “el ejemplo es
principio de democracia”.
2
En escatológica competencia doméstica con algunos pasajes de la conocida obra de Bram
Stoker.

RACIONALIZACIÓN DE LAS TASAS
DE INTERÉS EN COLOMBIA
RATIONALIZATION OF INTEREST RATES

IN COLOMBIA
Rafael Rodríguez Jaraba*

Capítulo seccional (Cali)
Sucinta justificación
En atención y consideración a la grave contingencia sanita-
ria que enfrenta y afronta el mundo entero, y en particular
Colombia, como consecuencia de la pandemia causada por
el contagio masivo del virus denominado COVID-19, así
como por los impredecibles, imprevisibles e inestimables
*
Abogado consultor, asesor y litigante. Especializado en Derecho
Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.
Maestría en Derecho Empresarial de la Pontificia Universidad
Javeriana y del Centro de Estudios Garrigues de Madrid, España.
Diplomado en Arbitraje, Litigio Arbitral y Conciliación. Certi-
ficado como Mediador de Conflictos de Gobierno Corporativo

RACIONALIZACIÓN DE LA TASAS DE INTERÉS EN COLOMBIA
alcances y consecuencias nefastas que amenazan con comprometer la es-

tabilidad y sostenibilidad sanitaria, social y económica del país, conside-
ro que, en medio de esta dificultad, aflora una irrepetible oportunidad para
modificar la metodología de cálculo de las tasas de interés en Colombia
y, específicamente, de los llamados interés bancario corriente (IBC),
interés remuneratorio (IR), interés moratorio (IM) e interés máximo
legal (IML) generalmente denominado tasa de usura (TU).
Contrario a lo que generalmente se cree, las tasas de interés las fijan los
mismos establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras y
compañías de financiamiento) y no el Gobierno, quien tan solo, por medio
de la Superintendencia Financiera, se limita a certificarlos y promulgarlos,
con lo que dichas tasas de interés se convierten en referentes legales para
valorar el costo del servicio de las deudas crediticias.
Tan solo basta revisar con rigor y hondura, la oscura y confusa redacción del
artículo 884 del Código de Comercio para ratificar la anterior aseveración.
En ese apartado comercial, textualmente reza:
“C. Co. ARTÍCULO 884. ʻLIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR
EXCESOʼ. ʻArtículo modificado por el Artículo 111 de la Ley 510 de 1999.
El nuevo texto es el siguienteʼ: Cuando en los negocios mercantiles haya de
pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés,
éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés mora-
torio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto
sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria”.
El artículo antes aludido, enuncia una metodología de cálculo, pero no
explica, qué es interés bancario corriente ni cómo se obtiene y calcula.
por Global Corporate Governance Forum, IFC y World Bank. Conjuez. Árbitro.
Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Valle, Universi-
dad Icesi y Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro de la Academia Colom-
biana de Jurisprudencia. Autor de artículos investigativos y científicos publicados
en revistas indexadas. Analista y Consultor jurídico, corporativo y financiero. Ha
sido columnista de El País y Semana.

RAFAEL RODRÍGUEZ JARABA
Para saber qué es y cómo se obtiene y calcula, es necesario remitirse al

profuso y farragoso Decreto 2555 de 2010, que en su artículo 11.2.5.1.1 se
refiere a la certificación del IBC, y predica lo siguiente:
“La Superintendencia Financiera de Colombia certificará el interés banca-
rio corriente correspondiente a las modalidades de crédito señaladas en el
artículo 11.2.5.1.2 del presente decreto. Para el desarrollo de dicha función,
la Superintendencia Financiera de Colombia contará con la información
financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos de
crédito. La tasa de las operaciones activas se analizará mediante técnicas
adecuadas de ponderación, pudiendo ser exceptuadas aquellas operaciones
que por sus condiciones particulares no resulten representativas del con-
junto de créditos correspondientes a cada modalidad.
La metodología para el cálculo del interés bancario corriente, así como
cualquier modificación que se haga a la misma, deberá ser publicada por
la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera previa a su apli-
cación.
Las tasas certificadas se expresarán en términos efectivos anuales y regirán
por el periodo que determine la Superintendencia Financiera de Colombia,
previa publicación del acto administrativo”.
A su vez, el artículo 11.2.5.1.2 del referido decreto establece:
“Artículo 11.2.5.1.2 Modalidades de crédito cuyas tasas deben ser certi-
ficadas.
1. Microcrédito: es el constituido por las operaciones activas de crédito
a las cuales se refiere el artículo 39 de la Ley 590 de 2000, o las normas
que la modifiquen, sustituyan o adicionen, así como las realizadas con mi-
croempresas en las cuales la principal fuente de pago de la obligación pro-
venga de los ingresos derivados de su actividad.
Para los efectos previstos en este numeral el saldo de endeudamiento del
deudor no podrá exceder de ciento veinte (120) salarios mínimos legales
mensuales vigentes al momento de la aprobación de la respectiva opera-
ción activa de crédito. Se entiende por saldo de endeudamiento el monto de
las obligaciones vigentes a cargo de la correspondiente microempresa con
el sector financiero y otros sectores, que se encuentren en los registros con
que cuenten los operadores de bancos de datos consultados por el respectivo
acreedor, excluyendo los créditos hipotecarios para financiación de vivien-
da y adicionando el valor de la nueva obligación.

Por microempresa se entenderá lo establecido en el Artículo 2.2.1.13.2.2

del Decreto número 1074 de 2015, o las normas que lo modifiquen, susti-
tuyan o adicionen.
2. Crédito de consumo y ordinario:
a) El crédito de consumo es el constituido por las operaciones activas de
crédito realizadas con personas naturales para financiar la adquisición de
bienes de consumo o el pago de servicios para fines no comerciales o em-
presariales, incluyendo las efectuadas por medio de sistemas de tarjetas de
crédito, en ambos casos, independientemente de su monto;
b) El crédito ordinario es el constituido por las operaciones activas de cré-
dito realizadas con personas naturales o jurídicas para el desarrollo de cual-
quier actividad económica y que no esté definido expresamente en ninguna
de las modalidades señaladas en este artículo, con excepción del crédito de
vivienda a que se refiere la Ley 546 de 1999.
3. Crédito de consumo de bajo monto:
Es el constituido por las operaciones activas de crédito realizadas en los
términos del Título 16 del Libro 1 de la Parte 2 del presente decreto.
Parágrafo 1. Para los efectos previstos en el inciso segundo del artículo
11.2.5.1.1 del presente decreto, se entiende que no es representativo del
conjunto de créditos correspondientes a la modalidad del crédito ordinario,
entre otros, el crédito preferencial, esto es, el constituido por las operacio-
nes activas de crédito que, por sus características particulares o especiales,
se pactan en condiciones diferentes a las que generalmente utiliza la enti-
dad para con el público.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este decreto, la clasificación de
una operación activa de crédito en una modalidad particular se hará por
parte del acreedor al momento de la aprobación y permanecerá así hasta su
cancelación con base en los criterios establecidos en el presente decreto. El
acreedor deberá informar al deudor la modalidad en la que fue clasificado
el crédito en el momento de la aprobación.
Parágrafo 3. Sin perjuicio de lo señalado en el numeral primero del
presente artículo, el cobro de los honorarios y comisiones por parte de
los intermediarios financieros y las organizaciones especializadas en
crédito microempresarial, autorizado por el artículo 39 de la Ley 590
de 2000, será procedente únicamente en los eventos previstos en dicha
disposición“.

La lectura y análisis de estos densos artículos permite de manera leal con-

cluir, que en Colombia las tasas de interés de colocación las fijan los mis-
mos establecimientos de crédito, y que el Estado, en cabeza del Gobierno
y por medio de la Superintendencia Financiera, tan solo funge como un
notario que certifica esas tasas de interés que cobran los establecimientos
de crédito.
Si se aplica el artículo 884 del Código de Comercio y se armoniza con los
artículos 11.2.5.1.1 y 11.2.5.1.2 del Decreto 2555 de 2010, se puede cier-
tamente concluir, que de conformidad con la Resolución 0351 del 27 de
marzo de 2020 de la Superintendencia Financiera, las tasas de interés de co-
locación vigentes en Colombia, en momentos en que la contingencia sani-
taria empieza a lacerar y asolar la economía colombiana, son las siguientes:
Interés bancario corriente para crédito ordinario y de consumo.
TASA PROMEDIO PONDERADO DE COLOCACIÓN
18.19 % interés efectivo anual (IEA)
TASA MÁXIMA LEGAL DE COLOCACIÓN
Hasta 27.29 % IEA
TASA DE USURA
Por encima de 28.04 % IEA
Interés bancario corriente para microcrédito
37.05% interés efectivo anual (IEA)
Hasta 55.58 % IEA
Tasa de Usura
Interés bancario corriente para crédito de consumo de bajo monto
34.18 % interés efectivo anual (IEA)
Hasta 51.27 % IEA

TASA DE USURA
Ahora bien, desde el punto de vista de la captación del ahorro público,
la situación no cambia, en razón a que son los mismos establecimientos
de crédito quienes también fijan la tasa de captación por medio de un
indicador denominado DTF, que significa la tasa de interés que en prome-
dio pagan los establecimientos de crédito a los ahorradores, cuando éstos
entregan sus ahorros mediante la constitución de certificados de depósito a
término (CDT) con plazo de 90 días.
Si revisamos la tasa de captación vigente en la presente semana encon-
tramos que es:
TASA DE CAPTACIÓN DEL AHORRO PUBLICO (DTF)
4.53 % interés efectivo anual. (IEA)
Lo anterior pone de presente, que la diferencia entre la tasa de capta-
ción (4.53 %) y la tasa de colocación (18.19 %) es sideral, y en buena
medida explica, la jugosa rentabilidad que obtiene el sistema financiero
en comparación con todos los sectores de la economía real, sin entrar a
considerar los caros costos financieros que deben pagar los usuarios por
un servicio público.
No siendo poco lo anterior, y en desarrollo de lo previsto en el artículo 371
de la Constitución Nacional, el Banco de la República, como banco cen-
tral, tiene entre sus funciones la de ser banquero de los establecimientos
de crédito para irrigarles recursos cuando afrontan situaciones transitorias
de iliquidez, y cuando lo hace, les cobra la llamada tasa de intervención,
la cual para el mes de abril de 2020 tan solo es de 3.7 % efectivo anual.
Las cifras de las tasas de interés antes mencionadas, de suyo revelan el
resultado irracional que arroja la metodología de cálculo aplicable para
establecer las tasas de interés en Colombia, así como la total ausencia de
intervención del Estado en la fijación de ellas, empero lo gravosas, one-
rosas y embarazosas que resultan para la economía nacional y lo mucho
que estas caras tasas de interés obstruyen su desarrollo, crecimiento y ex-
pansión; además, de que contribuyen a la concentración de la riqueza y a
la masificación de la pobreza, y de manera absurda estimulan la interme-

diación financiera, el prestamismo y el agiotismo, y desestimulan, golpean

y obstruyen el trabajo de la industria, el comercio y las actividades de
servicios.
Si bien apalancar el desarrollo requiere de un sector financiero sólido, con-
fiable y sostenible, no es conveniente que el formidable negocio de los es-
tablecimientos de crédito sea, en buena medida, producto de la tolerancia
estatal que permite el cobro de unos servicios caros y la obtención de unos
márgenes de intermediación exorbitantes en la prestación de un servicio
público que es básico para auspiciar el desarrollo.
Los negocios deben generar rendimientos suficientes para sufragar con
holgura los costos, compensar la administración de los riesgos y rentar el
capital; pero en una economía sana, la intermediación financiera no debe
ser el mejor negocio, y de serlo, se convierte en una actividad lesiva a la
productividad, que contrae el sector real, desestimula el trabajo y niega
posibilidades de alcanzar un crecimiento equitativo y armónico.
Si bien el Estado debe ser respetuoso del mercado, de la iniciativa privada
y de la libertad de asociación empresarial, no puede ni debe ignorar, y me-
nos tolerar, prácticas abusivas que envilecen la economía.
El mercado financiero en Colombia, desde hace mucho tiempo, está des-
bordado; pero el Estado no lo reconoce. Los gobiernos por temor a mos-
trarse intervencionistas esperan y esperan, y terminan siendo tolerantes y
complacientes con los abusos. Esta permisividad ha ido acostumbrando al
usuario a la indefensión y a la resignación.
Es obligación perentoria de los Estados intervenir los mercados cuando
los precios no son el resultado de la libre interacción de la oferta y la de-
manda. Es inequívoco que en el mercado financiero colombiano, la oferta
tiene una posición articulada, dominante y abusiva, que le permite colocar
todas las condiciones, mientras que la demanda está sometida a acogerlas
sin opciones ni alternativas.
Proposición en concreto
Dada la grave situación sanitaria, social, económica y financiera que afronta
la nación, la cual puede prolongarse y llegar a afectar todos los sectores de

la economía, inclusive al mismo sector financiero, que de seguir cobrando

tan onerosas tasas de interés corre el riego de no poder hacerlas efectivas
ante la creciente iliquidez y evidente insolvencia que cada día más tendrá
el mercado, y que con ello se pueda precipitar una crisis financiera con
profundas repercusiones para el futuro del país, se propone lo siguiente:
que el Gobierno nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confieren
el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, así como
en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, o
en los que seguramente tendrá que expedir, y por medio de los cuales se
declarará nuevamente un estado de emergencia económica, social y ecoló-
gica en todo el territorio nacional, considere la conveniencia de modificar
la metodología empleada para establecer las tasas de interés en Colombia,
entre tanto culmina la emergencia sanitaria y se normalizan las actividades
del sector productivo, y que la modificación establezca lo siguiente:
Que con el propósito de conjurar la crisis social, económica y financiera
que ya se evidencia como consecuencia de la emergencia sanitaria decla-
rada en el territorio nacional, el cálculo de la tasa de interés de colocación
para todas las modalidades de crédito, tenga como base la tasa de inte-
rés de captación (DTF) y no el denominado interés bancario corriente
(IBC), de manera que se mantenga la libertad de los establecimientos de
crédito para fijar las tasas de interés de captación y colocación, siempre y
cuando en ningún caso, la tasa de colocación para todas las modalidades
de crédito, supere tres (3) veces la tasa de captación (DTF), y quien lo haga
incurría en el delito de usura tipificado en el artículo 305 del Código Penal.
Ahora bien, si no se quisiera asociar el DTF a la tasa máxima de coloca-
ción, también, y de manera supletiva se propone, que la tasa máxima de
colocación no supere tres (3) veces la tasa de intervención a la cual el Ban-
co de la República presta a los establecimientos de crédito, e inclusive, que
la tasa máxima de colocación no supere tres (3) veces el Índice de Precios
al Consumidor (IPC).
Conclusión
Es claro que, de no hacerse la modificación que se propone, la cual es
racional, legal, posible y sostenible, y ante la creciente desaceleración de

la economía nacional, las obligaciones financieras de los colombianos se

acumularán y encarecerán, y resultará poco probable que puedan atender
el pago de ellas y que los establecimientos de crédito las puedan redimir,
lo que podría ocasionar una profunda y muy prolongada crisis social, eco-
nómica y financiera que agudizaría aún más la agobiante situación que ya
se está viviendo Colombia.
Sería deseable que, una vez superada la emergencia, el Gobierno promo-
viera la reforma que se propone para que sea permanente, la cual le res-
tituiría la equidad al mercado financiero, disminuiría el endeudamiento
y aumentaría de manera ostensible la productividad y la competitividad
nacional.

Profesor
internacional
invitado
Segunda parte
IMPOSICIÓN CULTURAL, LA BÚSQUEDA
DE DENOMINADORES COMUNES Y LA “MISIÓN
COMPARATISTA” DE LAS REVISTAS DE DERECHO
CONSTITUCIONAL*
Lucio Pegoraro**
Profesor internacional invitado
Resumen: El ensayo abarca el tema del papel de una revista

comparatista, la universidad y en general la cultura jurídica en
el marco de la globalización. Destaca la exigencia de buscar
denominadores comunes con otras culturas jurídicas, superan-
do la visión eurocéntrica de los derechos humanos como único
elemento, propia de los constitucionalistas. Se detiene también
sobre algunos problemas epistemológicos, especialmente el en-
foque racionalista para estudiar el Derecho.
Palabras clave: Derecho comparado, cultura jurídica, cultura
constitucionalista e inter-culturalismo.
*
Investigación realizada en el marco del PRIN 2017 “From Legal Plu-
ralism to the Intercultural State. Personal Law, Exceptions to General
Rules and Imperative Limits in the European Legal Space” (PI – prof.
Lucio Pegoraro – CUP J34I19004200001).
**
Profesor catedrático de la Universidad de Bolonia, profesor afiliado a
la Universidad Autónoma de Nuevo León y director del Centro Studi
América Latina. [email protected]

IMPOSICIÓN CULTURAL, LA BÚSQUEDA DE DENOMINADORES COMUNES Y LA “MISIÓN COMPARATISTA” DE LAS REVISTAS
DE DERECHO CONSTITUCIONAL
CULTURAL IMPOSITION, THE SEARCH FOR COMMON DENOMINATORS,

AND THE “COMPARATIST” ROLE OF CONSTITUTIONALIST JOURNALS
Abstract: The essay is about the roles of a comparatist journal, the University,
and in general the juridical culture in the context of globalization. The article
highlights the need to look for common denominators with other juridical cultures,
thus moving beyond the Eurocentric vision of the constitutionalists that holds
human rights as the only factor. It also dwells on some epistemological problems,
particularly on the rationalist perspectives as an approach to the Law.
Key words: Comparative Law; juridical culture; constitutionalist culture; inter-
culturalism.
La universidad, la producción científica y el papel de una

revista abierta al mundo
Lo que pretendo en estas páginas es establecer las que, en mi opinión, de-
ben ser las coordenadas de una revista jurídica llamada a desempeñar un
papel crítico y propositivo, y no solo de análisis y crítica “interna” a un
sistema, como pasa en su mayoría. Convencido que el papel de la doctrina
científica no es comentar (y criticar) las decisiones de los formantes legisla-
tivo y jurisprudencial, sino proponer a los legisladores y jueces las líneas de
pensamiento, quiero patrocinar la apertura, también, de las revistas consti-
tucionalistas al “verdadero” Derecho comparado: una ciencia que no pocas
ni pocos afirman estar al servicio de una función “subversiva”1. En España
y América Latina, el Derecho comparado es ciencia, en su mayoría, desco-
nocida. (Mejor: es conocida en un sentido rudimental, a menudo sinónimo
de “Derecho extranjero”, en cualquier caso limitadamente a áreas homogé-
neas, y casi siempre de “Derecho occidental”, con raras excepciones.)2
Tomo inspiración en una entrevista que F.J. Díaz Revorio realizó para la
revista italiana Diritto pubblico comparato ed europeo en el n. 2/2019,
1
Ver H. Muir Watt, “La fonction subversive du droit comparé”, en Rev. int. dr. comp., n. 3,
2000, p. 503 ss.; además, G.P. Fletcher, “Comparative Law as a Subversive Discipline”,
en Am. journ. comp. law, n. 4, 1988; A. Somma, Introduzione al diritto comparato, 2a ed.,
Giappichelli, Torino, 2019.
2
Reenvio a L. Pegoraro, Diritto costituzionale comparato. La scienza e il metodo, Bup,
Bologna, 2014, p. 19 ss., trad. esp. Derecho constitucional comparado, I, La ciencia y el
método, Astrea, Buenos Aires, 2016, y Unam-Inst. de Invest. Jurídicas, México, 2016, p. 7 ss.

LUCIO PEGORARO
titulada “Il diritto comparato in Spagna: una scienza senza disciplina

accademica (nonostante l’apertura al mondo)”3. Allí se habla de una estrecha
conexión, por supuesto, entre la universidad y la investigación, entre la
parte práctica de una disciplina y todas las sedes, donde se desarrolla la
comparación entre estudiosos.
Como afirma Díaz Revorio, debatiendo sobre España, «es verdad que tra-
dicionalmente no han existido asignaturas de Derecho Comparado, ni pú-
blico ni privado, en los planes de estudio de las Facultades de Derecho
españolas. Y resulta difícil establecer los motivos concretos de esta ausen-
cia, más llamativa si nos comparamos con otros países europeos, que en
muchos otros aspectos nos han influido. Podría pensarse que ha habido
una cierta sensación de aislamiento, de especialidad que nos dificultaba
la equiparación con otros ordenamientos europeos. España se conside-
raba de algún modo “diferente” y se miraba sobre todo a sí misma. Esta
sensación, más o menos acusada en distintos momentos de la Edad Con-
temporánea, desde luego se intensificó durante el período franquista (...)
Pero también, para ser honestos, podemos decir que tal vez el panorama
desolador caracterizado por la ausencia casi absoluta del Derecho Com-
parado en nuestros planes de estudio, poco a poco se va mitigando. Sin
embargo, quizá la raíz del problema no se corrija hasta que esta disciplina
científica no configure en España sus propios parámetros metodológicos,
y logre establecerse como rama autónoma de la ciencia jurídica».
En América Latina la situación no es tan distinta, se publican a menudo ex-
celentes trabajos comparados, aunque centrados en el Derecho occidental,
pero casi ningún escrito metodológico4. Muchas revistas se denominan de
Derecho comparado, pero casi siempre los artículos se refieren a otro país,
respecto al país de edición, o a principios/normas/instituciones propias y
comunes de Occidente o de una área jurídico-cultural de Occidente, escritos
con la “mentalidad” propia del jurista positivo o del teórico iusnaturalis-
ta. En muchos países se proponen cursos, clases maestrías, másteres, es-
pecialidades en Derecho comparado, o que contienen una parte dedicada
3
Dir. pubbl. comp. eur., n. 2, 2019, p. 653 ss.
4
V. sin embargo en México la revista Isotimia, n. 4, 2011, monográfico, titulado “Estudios
sobre metodología del Derecho Comparado. Homenaje al Profesor Lucio Pegoraro”, y sobre
la situación de los estudios constitucionales-comparatísticos v. los números monográficos
de la Rev. gen. der. públ. comp., n. 14, 2014, y del Ann. dir. comp. st. leg. 2013.

al Derecho comparado, sin embargo, en su mayoría impartidas por juris-

tas de Derecho interno o Teoría general. Es decir, no existe una disciplina
académica, ni una cultura académica de la comparación. Los congresos, a
menudo, se realizan sobre la base de las “relaciones nacionales”, así como
muchos libros colectivos5. La técnica de las “relaciones nacionales”, o de
los libros (pseudo)-comparatistas, si bien tiene el mérito de proporcionar
nociones comunes útiles, tiene consecuencias prácticas que tienen un im-
pacto en los formantes dinámicos, no solo en el aspecto doctrinal: la doc-
trina, donde no produce Derecho vinculante directamente, al menos influye
en ello6. Si la producción doctrinal (a través de libros, artículos o congresos)
5
Sobre el tema cfr. L. Pegoraro “Ruolo della dottrina, comparazione e ‘legal tourism’”, en
Diálogos de Saberes. Investigaciones en derecho y ciencias sociales, n 43, Julio-diciembre
de 2015, p. 219 ss., en Studi in onore di Antonio Gambaro, 2 vols, Giuffrè, Milano, 2017, I,
p. 317 ss., y en Cuad. del Inst. de Der. Comp., n. 1, 2018, pp. 75 ss.
6
En la construcción del Derecho, la doctrina contribuye a alimentar los formantes dinámicos,
pero hoy, en el mundo occidental, no produce directamente Derecho vinculante. Pero no
ha sido siempre así en el pasado, ni es así hoy en cualquier sitio. Como es sabido, en
el Derecho romano, y hasta la Revolución francesa (e incluso más tarde, en Alemania,
gracias a la Pandectística y en Andorra hasta 1993), la doctrina también creaba Derecho: la
manifestación más clara de ello fue la “Ley de las citas”, con la cual en 426 d.C. Teodosio II
creó una suerte de Stufenbau de las opiniones de los juristas, con el vértice de la jerarquía en
Pablo, Ulpiano, Gaio, Modestino y otros, y criterios para resolver las antinomias. El Derecho
hindú se basa todavía ampliamente (aunque de forma recesiva) en las interpretaciones de los
doctos recopiladas entre los siglos xii y xvii en los Nibandhas, comentarios del Manusmrti,
o Código de Manu. [Véase al menos W.F. Menski, Hindu Law. Beyond Tradition and
Modernity, Oxford U.P., New Delhi, 2003; R. Lingat, The Classical Law of India, Un. of
California Press, Berkeley, 1973; Id., Les sources du droit dans le système traditionnel de
l’Inde, Mouton & Co., La Haye, 1967, trad. it. La tradizione giuridica dell’India, Giuffrè,
Milano, 2003; P. Diwan, Modern Hindu Law, 9ª ed., Allahabad Law Agency, Allahabad,
1993. Una síntesis eficaz de las fuentes de ese Derecho se encuentra ahora en D. Amirante,
voz “Diritto indù e diritto indiano”, en L. Pegoraro (ed.), Glossario di Diritto pubblico
comparato, Carocci, Roma, 2009, p. 97 ss., trad. esp. “Derecho hindú y Derecho indio”,
en L. Pegoraro (ed.), Glosario de Derecho público comparado (al cuidado de E. Ferrer
Mac-Gregor , M. Nuñez, C. Astudillo, G. Enríquez Fuentes, P. Torres Estrada), Porrúa,
México, 2012, p. 216 ss; Id., “Il caleidoscopio del diritto indiano: percorsi di”, en Rev.
gen. der. públ. comp., n. 14, 2013, p. 1 ss., y en Ann. dir. comp. st. legisl. 2013, cit., p.
239 ss.; Id., Lo Stato multiculturale. Contributo alla teoria dello Stato dalla prospettiva
dell’Unione indiana, Bup, Bologna, 2015; Id., La democrazia dei superlativi. Il sistema
costituzionale dell’India contemporanea, Esi, Napoli, 2019.] El Derecho musulmán, que
vincula a 1300 millones de personas, tiene entre sus fuentes la ijma, es decir, la opinión
acorde de la comunidad (sunita, no chiita) de los juristas-teólogos, o al menos de los más
destacados, a condición de que esté muy difusa y formulada caramente: cfr. M.G. Losano,
I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Laterza, Bari,

LUCIO PEGORARO
inculca o fomenta la idea de que lo que va bien aquí también vale allí, esta
idea podrá repercutir en los legisladores y en los jueces, que podrían tener
la tentación de buscar en el Derecho extranjero soluciones improvisadas (en
los contextos de decisión o invención) y/o de producir procesos de justifica-
ción de las elecciones (en el contexto de justificación o validación).
En la práctica –destaca Díaz Revorio– «la relación entre docencia e investi-
gación suele ser muy estrecha, y se produce de forma bidireccional. El pro-
fesor transmitirá habitualmente, de forma más intensa, las conclusiones de
sus investigaciones a través de su docencia. Y, por otro lado, esta actividad
docente, así como las inquietudes de los alumnos, tenderán a reflejarse en
nuevas vías de investigación. Esta relación es, en general, claramente po-
sitiva. Pero si, como ya he apuntado lo que sucede en España en el caso del
Derecho Comparado, falta una disciplina consolidada, respaldada por un
área de conocimiento autónoma (que a su vez, con frecuencia, suele tener
soporte en una asignatura estable en la mayoría de los planes de estudio de
contenido jurídico), es comprensible que los resultados de la investigación
en este ámbito sean verdaderamente pobres».
Aquí, y al otro lado del océano, la universidad no alimenta la curiosidad
por el mundo, y la producción científica sigue siendo esclava de unas vi-
siones parroquiales y unidireccionales. A su vez, estas visiones parroquia-
les y unidireccionales convencerán a la universidad de que el único camino
a seguir es limitar el estudio en áreas restringidas y con un estricto posi-
tivismo legista y utilitarista, o basado en una Grundnorm metafísica que
pretende ser la misma para todos, siempre y en todas partes (separación de
poderes y derechos humanos).
La vocación mundialista
Como recuerda Berndt Marquardt en su majestuoso tríptico Historia
mundial del Estado7, «El ser humano ha vivido la mayor parte de su historia
2000, p. 387 ss., y sintéticamente M. Oliviero, voz “Derecho islámico”, en L. Pegoraro
(ed.), Glosario de Derecho público comparado, cit., p. 120 ss.
7
V. la excelente obra, en 3 volúmenes, de B. Marquardt, I, Sociedades preestatales y reinos
dinásticos, Temis, Bogotá, 2012; II, El Estado judicial de la paz interna en Europa (siglos
xvi-xviii), Temis, Bogotá, 2013; III, El Estado de la modernidad temprana en Asia, África
y las Américas, Temis, Bogotá, 2014, y además Id., Los dos siglos del Estado constitucional

sin el Estado. Por lo menos el 99.5 por ciento de la misma»; poco menos del
60 % está representado por Asia; más de 25 millones de musulmanes viven
en Europa, así como un millón de chinos viven en el viejo continente y,
muchos otros, en el nuevo. El Medio y Cercano Oriente, y África, junto con
los migrantes, también exportan diferentes culturas, que sobreviven en sus
comunidades, al margen de las áreas territoriales y sociales de Occidente.
Los problemas derivados de la comparación están a la vista de todos. La
alimentación, el velo, las prácticas religiosas, las relaciones familiares y
hereditarias, la igualdad, el papel de la mujer, el secularismo, los derechos
del niño, los servicios de salud, la prestación de servicios, la relación con
el medio ambiente, la ciudadanía, el voto, la legitimación del poder, etc.,
se manifiestan de manera diferente y a menudo opuesta.
La política a menudo resuelve el conflicto construyendo muros y cerran-
do puertos. Los valles romanos, y los otros construidos a lo largo de los
siglos, desde la Gran Muralla hasta el Muro Atlántico, desde la línea Ma-
ginot hasta la línea gótica, todos sobrepasados, parecen no haber enseñado
nada. La ciencia jurídica, por su parte, a menudo se cierra en sí misma,
proponiendo la única receta que parece capaz de articular: respeto por la
dignidad y los derechos humanos. ¿Dignidad?, ¿derechos humanos?, ¿de-
rechos fundamentales? «When I use a word”, Humpty Dumpty said, in
rather a scornful tone, “it means just what I choose it to mean – neither
more nor less”. “The question is,” said Alice, “whether you can make
words mean so many different things.” “The question is,” said Humpty
Dumpty, “which is to be master – that’s all”»8.
en América Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, 2 vols, I, Metodología
y 1810-1880, y II, 1880-2010, Un. Nacional de Colombia-Inst. Unidad de Investigaciones
Jur.-Soc. G. Molina, Bogotá, 2011; Id., Historia del Estado moderno en Asia y África del
Norte (1500-2014), Un. Nacional de Colombia, Bogotá, 2014; Id., Historia mundial del
Estado. El Estado de la doble revolución ilustrada e industrial (1776-2014), Ecoe, Bogotá,
2014; Id., Historia constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fases desde la
Revolución de 1810 hasta la transnacionalización del siglo xxi, Ibañez, Bogotá, 2016.
8
L. Carroll, Attraverso lo specchio, en C. Pasi (ed.), Humpty Dumpty di Lewis Carrol nella
traduzione di Antonin Artaud, Einaudi, Torino, 1993, p. 24 ss. Y vale la pena, entonces,
señalar también el pasaje recordado ivi, p. 71, de C. Pasi, “Antonin Artaud: impresa anti-
grammaticale su Lewis Carroll e contro di lui”, en el que Artaud se pregunta «hasta qué
punto los escritores tienen derecho a creer que es el ‘dueño de la de la lengua’». Véase
también A. Belvedere, “I poteri semiotici del legislatore (Alice e l’art. 12 preleggi)”, en L.
Gianformaggio, M. Jori (eds), Scritti per Uberto Scarpelli, Giuffrè, Milano, 1997, p. 85 ss.

LUCIO PEGORARO
Dividir el mundo en dos: los que respetan los derechos y la división de

poderes y los que no, negándose a reconocer la existencia de distintos va-
lores a parte de los occidentales; sin embargo, debe implicar conciencia de
elección. En las universidades europeas y latinoamericanas, por lo general,
los estudiantes estudian Locke y Montesquieu, o al menos aprenden los
conceptos básicos de la división de poderes y los derechos. No obstante,
nunca leyeron una línea del Corán, los Vedas, Confucio. No tienen ni una
mínima noción. Sus elecciones axiológicas se basan en el conocimiento de
nosotros mismos, en comparación con la ignorancia de los demás.
Tanto una revista de Derecho comparado, como la universidad, deben asu-
mir su responsabilidad: la “internacionalización” no significa enseñar solo
nuestra cultura jurídica, y mucho menos imponerla (mejor: dar por sentado
que la nuestra es la única que existe, y no tener en cuenta las demás porque
son “inferiores”). Si queremos entender el mundo, sobre todo el mundo
de hoy, sin fronteras, excepto las políticas y físicas erigidas por políticos
“populistas” y “soberanistas”, y las fronteras culturales perpetradas por
juristas interesados solo en su país, o en el Occidente, debemos aceptar que
las reglas que obligan a las comunidades no son solo aquellas construidas
de acuerdo con nuestros esquemas.
Hacer Derecho comparado en el ámbito constitucional, hoy, no solo signi-
fica saber cuántos senadores tiene cada Estado de EE. UU., o cuánto tiem-
po tiene el Rey español para formar un gobierno, sino aceptar (¡incluso si
es difícil!) que la representación política como se entiende aquí es (casi)
totalmente ajena a visiones de política diferentes a las imaginadas por la
Ilustración; que la relación entre persona y comunidad se declina en todo
momento y lugar con diferentes opciones; que la religión a menudo con-
diciona y vincula el comportamiento más que cualquier ley secular (como
también lo fue en Occidente en un pasado no muy lejano). En resumen,
que la palabra “Derecho” tiene connotaciones bastante precisas en nuestro
ámbito cultural, pero fuera de ello incluye experiencias que Occidente ha
expulsado hace mucho tiempo.
En consecuencia, es necesario comparar para encontrar denominadores
comunes, sin pretender que solo los nuestros sean comunes (¿dignidad?
¿derechos fundamentales?). Hay otros, además de liberté, como egalité y
fraternité, como familia, como naturaleza y medio ambiente, y la Tierra,

como armonía (distante pero también cercana, en sus diversas formas, a

racionalidad: amae, ubuntu, hexie, dharma, fanahy maha-olona, sumak
kawsay …). No es obvio que conceptos considerados asépticos, como “de-
rechos fundamentales”, “derechos humanos”, “federalismo”, “división de
poderes”, hasta “democracia”, tengan un valor universal, si al menos no
están acompañados de un equilibrio con otro modo de entender los fenó-
menos sociales: por ejemplo, además de los mencionados anteriormente,
“deber”, “moralidad”, “religión”, “tribu”, “perdón”, “ociosidad”, “tradi-
ción”, “justicia”, “deferencia”, “felicidad”, etc.
Eso me parece particularmente importante en América Latina, donde el
Derecho interno “estatal” debe confrontarse con formas de producción
autóctonas –el Derecho indígena– que dan tantos problemas e interrogantes
a constituyentes, legisladores y jueces.
El jurista occidental no parece entender, en toda su gravedad, los cambios
que cada vez más afectan a los fenómenos jurídicos. Prefiere, de hecho, con-
tinuar usando una dimensión etnocéntrica de los ordenamientos como una
práctica puramente euroatlántica. En otras palabras, le preocupa delimitar y
especificar en qué consiste el “occidente jurídico” y «los argumentos con los
que Occidente, máximo artífice [de] la ley global, se enfrenta a otras expe-
riencias y tradiciones jurídicas. Son modalidades y argumentos que a menu-
do parten del supuesto de que solo nosotros tenemos el Derecho, mientras
que los demás solo intentan imitarnos o estúpidamente resistirnos»9.
Entre los comparatistas publicistas y los constitucionalistas, la producción
científica orientada a la posición y solución de problemas metodológicos
y teóricos es escasa; en los mismos cursos universitarios –enseña la expe-
riencia– muy pocos docentes anteponen a la enseñanza de temas sustan-
ciales aquellos indispensables soportes metodológicos que constituyen la
misma razón de ser de la comparación jurídica; las exposiciones generales
ilustradas, entre los privatistas, por trabajos monumentales, como trata-
dos o manuales de Sacco, Gorla, Ancel, David, Gutteridge, Zweigert y
Kötz, Markesinis, Constantinesco, Arminjon, Nolde, Wolff, y otros aún10,
9
M. Bussani, Il diritto dell’Occidente. Geopolitica delle regole globali, Einaudi, Torino,
2010, p. XII.
10
Nos referimos principalmente (pero no exclusivamente) a las siguientes obras: G. Gorla,
Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffré, Milano, 1981; M. Ancel, Utilité et

LUCIO PEGORARO
–y continuadas por generaciones sucesivas11– son ausentes, con raras ex-

cepciones12, en el Derecho Público y Constitucional13.
méthodes du droit comparé. Eléments d’introduction générale à l’étude comparative des
droits, Ides et Calendes, Neuchâtel, 1971, trad. it. Utilità e metodi del diritto compara-
to: elementi d’introduzione generale allo studio comparato dei diritti, Jovene, Napoli,
1978; H.C. Gutteridge, Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method
of Legal Study and Research, Cambridge U.P., Cambridge, 1946, p. 34, 2a ed., 1949, trad.
fr. Le droit comparé. Introduction à la méthode comparative dans la recherche juridique
et l’étude du droit, Lgdj, París, 1953; K. Zweigert, H. Kötz, Einfürung in die Rechtsver-
gleichung. Band 1: Grundlagen, Mohr Siebeck, Tübingen, 1984, trad. it. Introduzione al
diritto comparato. Volume 1: Principi fondamentali, Giuffré, Milano, 1998, y Einfürung
in die Rechtsvergleichung. Band 2: Institutionen, Mohr Siebeck, Tübingen, 1984, trad. it.
Introduzione al diritto comparato, vol. II: Istituti, Giuffrè, Milano, 1995; B. Markesinis,
Comparative Law in the Courtroom and Classroom: The story of the Last Thirty-Five
Years, Hart Publ., Oxford-Portland, Oregon, 2003, trad. it. Il metodo della comparazione.
Il retaggio del passato e le sfide del futuro, Giuffrè, Milano, 2004; L.-J. Constantinesco,
Einführung in die Rechtsvergleichung, I, Rechtsvergleichung, Heymanns, Köln, 1971,
trad. esp. Introducción al Derecho comparado, en Tratado de Derecho comparado, I, Tec-
nos, Madrid, 1981, trad. it. Introduzione al diritto comparato, Giappichelli, Torino, 1996,
y Id., Die rechtsvergleichende Methode, II, Rechtsvergleichung, Heymanns, Köln, 1972,
trad. esp. El metodo comparativo, en Tratado de Derecho Comparado, vol. II, Ed. Un. de
Valparaíso, Un. Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1987, trad. it. Il metodo comparativo,
Giappichelli, Torino, 2000; P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, 3
voll., Lgdj, París, 1950-1952; E. Agostini, Droit comparé, Puf, París, 1988; A. Harding,
E. Örücü (eds), Comparative law in the 21st Century, Kluwer Academic Publishers, Lon-
don, 2002; W.F. Menski, Comparative Law in a Global Context, 2a ed., Cambridge U.P.,
Cambridge, 2006; R. David, C. Jauffret-Spinosi, M. Goré, Les grands systèmes de droit
contemporains, 12a ed. actualizada, Dalloz, París, 2016, trad. it. I grandi sistemi giuridici,
5a ed. coordinada por R. Sacco, Cedam, Padova, 2004; R. Sacco, P. Rossi, Introduzione al
diritto comparato, 7a ed., Utet, Torino, 2019.
11
V. por ejemplo, en Italia, A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, 2a ed., Utet,
Torino, 2002; U. Mattei, P.G. Monateri, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam,
Padova, 1997; G. Ajani, Fonti e modelli nel diritto dell’Europa orientale, Un. di Trento –
Dip. di scienze giurdiche, Trento, 1993; Id., Il modello post-socialista, 2a ed., Giappichelli,
Torino, 1996; U. Mattei, E. Ariano, Il modello di common law, 5a ed., Giappichelli, Torino,
2018; P.G. Monateri, Il modello di civil law, Giappichelli, Torino, 1997; M. Guadagni, Il
modello pluralista, Giappichelli, Torino, 1996; G. Ajani, A. Serafino, M. Timoteo, Diritto
dell’Asia orientale, Utet, Torino, 2007; F. Castro, Il modello islamico, Giappichelli, Torino,
2007; A. Somma, Introduzione al diritto comparato, cit.
12
La referencia es a A. Pizzorusso, Corso di diritto comparato, Giuffré, Milano, 1983; Id.,
Sistemi giuridici comparati, 2a ed., Giuffrè, Milano, 1998.
13
También otras formas de producción literaria (ensayos y artículos en particular) señalan
una más asidua presencia de los privatistas, incluso en la literatura anglosajona: se pueden
ver, por ejemplo, J.C. Reitz, “How to do Comparative Law”, en Am. journ. comp. law, n.
46, 1998, p. 597 ss.; D. Kennedy, “The Politics and Methods of Comparative Law”, en
P. Legrand, R. Munday (eds), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions,

“Cultura constitucional” es la cultura jurídica que acepta, vive, venera la

superioridad de la constitución, pero no cualquier constitución, sino solo la
que acepta la división de poderes (poco) y sobre todo los derechos huma-
nos, en sus interpretaciones más radicales hasta rechazar la democracia, la
voluntad popular, el Estado, el propio Estado de Derecho, confiando en un
poder –el judicial y de control de la constitucionalidad, estructurado en los
siglos pasados para proteger estos valores–, para imponer un “núcleo ético
esencial” que dirige esos valores, los limita y a veces incluso los anula14.
Civilistas y constitucionalistas
A diferencia de los civilistas/comparatistas, que desde principios del siglo
pasado han podido ampliar el significado de la palabra “Derecho”, la ma-
yoría de los constitucionalistas de todos los países se aferran tenazmente
a la idea de que el Derecho es solo el occidental, y todo el resto de la
humanidad representa una mera curiosidad antropológica: estudian a “los
bárbaros”, asumiendo su propio Derecho como marco de referencia, como
Leni Riefenstahl, la famosa y capaz fotógrafa del Tercer Reich, describió
a los grupos étnicos “inferiores”. La academia española refleja este patrón,
por no mencionar la estadounidense, donde el esfuerzo de comprensión
está casi totalmente ausente. Pero la italiana no es menos, en muchos de
sus elementos, al igual que la francesa, la portuguesa y la alemana.
Una prueba del tipo diferente de curiosidad mental de los Constituciona-
listas es demostrada por dos volúmenes de la Oxford University Press: el
primero, de 2006, titulado The Oxford Handbook of Comparative Law y
dirigido por M. Reimann y R. Zimmermann, afronta los problemas del
Cambridge, Cambridge U.P., 2002; R.B. Schlesinger, “The Past and Future of Comparative
Law”, en Am. journ. comp. law, n. 43, 1995, p. 477 ss.; M. van Hoecke, M. Warrington,
“Legal Cultures and Legal Paradigms: Towards a New Model of Comparative Law”, en Int.
and comp. law quart., n. 47, 1998, p. 495 ss.; E. Örücü, “Unde Venit, Quod Tendit Com-
parative Law”, en A. Harding, E. Örücü, Comparative Law in The 21st Century, Kluwer,
Den Haag, 2003, p. 1 ss.
14
L. Pegoraro, “Constitucionalización del derecho y cultura constitucional”, en E. Blume
Fortini (ed.), XII Congreso nacional de Derecho constitucional. En homenage a Sigifredo
Orbegoso Vanegas y Victor Julio Ortecho Villenas. Desafíos del constitucionalismo peruano
a los 25 años de la Constitución de 1993, 2 vols, Upao, Trujillo, 2018, II, p. 1321 ss., en Rev.
Dominicana de Der. Const., n. 1, 2018, p. 17 ss., y en Rev. Der. pol., n.104, 2019, p. 13 ss.

LUCIO PEGORARO
desarrollo de la ciencia comparada en varios países y se dedica luego a

comparación y conocimiento, al método funcionalista, a semejanzas y di-
ferencias, a trasplantes y recepciones, al “Derecho Extranjero”, a la com-
paración “globalizada”, a las relaciones con el Derecho consuetudinario,
al lenguaje, a la cultura jurídica, a la relación del Derecho con la religión,
la historia y las ciencias sociales, terminando con el análisis económico
del Derecho en perspectiva comparada (para centrarse finalmente en los
sectores específicos de la comparación, incluido el constitucional). El otro,
de 2012, The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, coor-
dinado por M. Rosenfeld y A. Sajó, tiene solo una primera parte sobre los
problemas metodológicos, la historia y los tipos15. De sus ensayos, el pri-
mero es de Teoría general y no de Derecho comparado16; el segundo es de
Derecho interno estadounidense, y solamente el tercero y el cuarto tienen
un corte más típico del comparatista. Las demás 1160 páginas tratan temas
específicos (el federalismo, la estructura del Estado, los derechos, etc.),
como en un libro homenaje o en memoria.
Los que han empezado a estudiar en perspectiva comparada fueron los pri-
vatistas, cuyo interés surgió también debido a las exigencias prácticas del
comercio. Los publicistas, al contrario, sobre todo los alemanes, fundaron
dogmáticas y teorías generales (no comparadas), y los constitucionalistas a
menudo sufrieron el universalismo euro-céntrico, el neo-iusnaturalismo y
se basaron en otras reconstrucciones absolutas, axiológicamente pre-con-
feccionadas (como el neo-constitucionalismo), que tienen poco que ver
con la comparación17.
15
M. Reimann, R. Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford
U.P., New York, 2006; M. Rosenfeld, A. Sajo (eds), The Oxford Handbook of Comparative
Constitutional Law, Oxford U.P., Oxford, 2012. Las referencias son a la primera edición.
16
M. Tushnet, Comparative Constitutional Law, ivi, p. 1228 ss. Añado que se centra en
problemas sustanciales específicos (legitimación de las Constituciones, judicial review,
etc.), con una actitud apologética del constitucionalismo estadounidense, y las únicas líneas
sobre cuestiones epistemológicas son relativas a la relación entre Derecho constitucional
comparado y Ciencia Política (p. 1228 ss.).
17
Denuncia el eurocentrismo de los estudios comparados (a pesar de su eclecticismo
metodológico) H. Muir Watt, “Globalization and Comparative Law”, en M. Reimann,
R. Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., p. 583. Véase
también M. Nicolini, “Methodologies of Comparative Constitutional Law: Universalist
Approach”, en R. Masterman, R. Schütze (eds), The Cambridge Companion to Comparative
Constitutional Law, Cambridge U.P., Cambridge, 2019.

Hay razones históricas. El Derecho comparado como ciencia moderna

nace en el siglo xix-xx, cuando todavía no existía una ciencia (y solo po-
cos cursos) de Derecho constitucional, y el Derecho público manifestaba
intereses comparados muy limitados.
Justamente los privatistas-comparatistas han evocado el problema de la
metodología comparatista; ellos, por lo demás, han puesto las bases de
las clasificaciones en familias de varios ordenamientos; son los privatistas
quienes han prevalementente estudiado las fuentes del Derecho en óptica
macro; ellos aún hoy continuan cultivando –en Francia como en Alemania
o en el Reino Unido o en Italia– estudios libres de la subordinación res-
pecto de los respectivos Derechos nacionales, o no instrumentalizados al
conocimiento del Derecho originario.
Por esta razón, es de obligación, en el manejo de la comparación iuspubli-
cística, hacer prevalente referencia a las elaboraciones de los comparatis-
tas de matriz civilista, por los menos en los sectores de intereses común:
método, fuentes, familias y sistemas, clasificaciones, macrocomparaciones
en general. En los estudios de Derecho público comparado metodológica-
mente desarrollados, raramente puede faltar las referencias a la producción
científica del Derecho privado comparado, si se opera en el nivel de las
problemáticas ahora evocadas.
Es lógico, por todo ello, que los constitucionalistas sufran un handicap
genético y funcional, lo que los induce a tomar como parámetro de eva-
luación, en su investigación, el objeto de la misma: las constituciones, tal
como elaboradas con base en el constitucionalismo, clásico o reinterpreta-
do (y distorsionado) por el neoconstitucionalismo.
El Derecho comparado es algo distinto

Como he escrito, junto a Angelo Rinella, en la “Premisa” de “Sistemas
constitucionales”18, «El Derecho (como el mundo) se puede observar des-
18
Sistemi costituzionali comparati, Giappichelli, Torino, 2017, trad. esp. Sistemas constitu-
cionales, en L. Pegoraro, A. Rinella (eds), Derecho constitucional comparado, 2 vols,
Astrea, Buenos Aires, 2017; editio brevis: Sistemi costituzionali, Giappichelli, Torino, 2020
(en proceso de publicación en portugués/brasileño, Sistemas constitucionais comparados,
Astrea, Buenos Aires-Bogotá-Porto Alegre, 2020).

LUCIO PEGORARO
de la rejilla de un sótano, la ventana de casa, el balcón de un edificio, la

cima de una colina o de una montaña, desde un avión o desde una esta-
ción espacial en órbita. Piaget ha escrito páginas imprescindibles sobre la
percepción, y al igual que el test de Rorschach, son un buen ejemplo de
cómo en la misma mancha se pueden ver cosas distintas. No existe una
visión “correcta” y una “errónea”. Simplemente, son visiones diferentes,
que proporcionan informaciones diversas. Aquella que es “errónea” (cien-
tíficamente errónea) es la que reclama que la visión que se tiene desde el
sótano, o desde la ventana de casa, sea la única “correcta”. Esta es la visión
del Derecho comparado que, a menudo, tienen muchos constitucionalistas
“domésticos”, convencidos de que para conocer el mundo basta aplicar las
teorías y categorías aprendidas en casa (o en el sótano), otorgando a estas
validez universal».
El guepardo caza solo, el lobo en manada y las leonas comparten la des-
cendencia; el águila es monógama, no así otros animales. Así es con las
culturas y las sociedades que crean estructuras jurídicas, que implantan en
ellas específicas opciones axiológicas. (¿Antes el individuo o la comuni-
dad?) El comparatista –que no vive y acepta solamente una Grundnorm, a
diferencia del experto de la ley nacional– no podrá afectar el estudio con
opciones preconcebidas, determinadas por su educación y su experiencia
históricamente condicionada.
Todos nos hemos ocupado en la vida, y/o afortunadamente nos ocupamos,
de varias cosas. La cultura europea, al menos, nos ha dejado un maravillo-
so legado, como esta capacidad de no especializarnos demasiado, de saber
cómo resolver los casos incluso si no hay un precedente, de sentir curiosi-
dad por cosas nuevas y diferentes, de conectar hechos, de contextualizar,
incluso de cambiar de opinión. (Todo lo contrario de la cultura legal de los
Estados Unidos, donde hay muy pocas excepciones). Es normal, por lo
tanto, que los constitucionalistas internos se ocupen del Derecho extran-
jero. Todo lo contrario, de hecho, hoy, inevitablemente, esto sucede cada
vez más a menudo, así como es normal que un comparatista escriba sobre
el Derecho extranjero, o incluso sobre el Derecho de su país.
La gran diferencia es, para Sacco, la mentalidad diferente. Giorgio Lom-
bardi, a su vez, evocó el “Derecho conocido”, es decir, el sistema de origen,

a partir del cual comenzaría la comparación19. Lo que da por sentado que

el jurista nacional siempre conlleva su mentalidad cuando compara. Justo
ahí, sin embargo, se encuentra la línea divisoria. Por supuesto, incluso el
comparatista es víctima de sus propios criptotipos, de los que lucha por
liberarse, pero precisamente la liberación al menos parcial lo distingue del
jurista nacional, que, por otro lado, observa la ley “desconocida” y sigue
usando sus categorías como criterio. El jurista nacional ni siquiera sabe
de qué está hablando o, por elección consciente o inconsciente, relega la
cultura, la mentalidad, los criptotipos al ámbito de la irrelevancia jurídica.
Todas estas son cosas bien conocidas, al menos entre aquellos que saben la
diferencia entre reconocer la Grundnorm y aceptarla20, y sus repercusiones
epistemológicas; entre los publicistas de todo el mundo no hay muchos,
mientras que la distinción es fundamental para filósofos, teóricos y com-
paratistas de todos los países.
El tema que se abarca aquí no es quién es un comparatista y quién no; o si
el Derecho extranjero es comparación o no. Tampoco se trata de discutir
si estudiar Derecho extranjero para darlo a conocer dentro del propio sis-
tema (aquel cuya Grundnorm es aceptada) se traduzca en una operación
comparativa. El enfoque, al revés, es el aspecto práctico y material de la
circulación de las concepciones dogmáticas internas, en uno de sus aspec-
tos: la transferencia de visiones del Derecho (de sus aspectos particulares)
19
G. Lombardi, Premesse al corso di diritto pubblico comparato, Giuffrè, Milano, 1986,
p. 29 ss., rechaza la condena que se hace al estudio del «Derecho extranjero» porque es
«presupuesto necesario» del análisis comparado, manifestando su escepticismo en orden
a la ecuación Derecho extranjero = Derecho desconocido, Derecho propio = Derecho
conocido. Según Lombardi, «conocer el Derecho extranjero (o externo, o «desconocido
todavía») es, por tanto, comparación, porque representa la primera operación mental, esto
es, la “construcción” o “reconstrucción” de uno de los términos (que pueden ser múltiples,
en el tiempo y en el espacio) del cotejo». Ya he respondido que no estoy de acuerdo en ab-
soluto y que incluso la comparación “críptica” o “clandestina” que haría que un estudioso
de una ley extranjera vaya al fondo de su investigación, ni siquiera existiría, si el mismo
estudioso fuera un profundo conocimiento del sistema bajo investigación (Francia para un
español, Estados Unidos para un italiano, etc.). Paradójicamente, si los estudiosos de los
Derechos extranjeros fueran considerados comparadores, como Lombardi optó, serían solo
aquellos que, al menos al principio, simplemente no los conocen: los únicos que hacen un
“esfuerzo comparativo”, incluso si son clandestinos.
20
U. Scarpelli, voz “Metodo giuridico”, en Enc. Feltrinelli Fisher, Diritto 2, al cuidado de
G. Crifò, Feltrinelli, Milano, 1972, y en Id., L’etica senza verità, il Mulino, Bologna, 1982,
p. 418 s.

LUCIO PEGORARO
al exterior o desde el exterior. Sin embargo, los perfiles están conectados:

aquellos que están convencidos de que pueden estudiar un Derecho ex-
terno con sus propias categorías, escribiendo un artículo o un libro, pro-
bablemente también estarán convencidos de que su Derecho, o cualquier
otro Derecho, puede exportarse al exterior, sea cual sea el formante afec-
tado: legislación, jurisprudencia, doctrina. Y viceversa, de poder importar
cualquier cosa.
Por lo tanto, es difícil ser un jurista “autóctono” y comparatista al mismo
tiempo: como escribe Benedicte Fauvarque-Cosson, «it is impossible to
be both a comparatist and a good French lawyer»21 (mientras que para
Procida Mirabelli, el comparatista es “antagonista de lo dogmático”; y
Somma habla de “juristas y comparatistas”, tal y como Scarpelli distin-
guía entre “filósofos y juristas”22). Por otro lado, mientras el constitucio-
nalista que hace (o intenta hacer) comparación sufre muchas dificultades,
el comparatista que estudia (también) el Derecho interno generalmente
tiene menos problemas. Comienza desde abajo (observación empírica),
llega arriba, y el “arriba” está representado por clases y modelos que
ofrecen diferentes claves de interpretación de la realidad, incluida la del
Derecho interno, que por lo tanto, puede dominar, a diferencia de quién,
empezando desde abajo –su propio sistema–, aplica a menudo el silo-
gismo de Woody Allen: a) Sócrates es un hombre b) todos los hombres
son mortales; c): todos los hombres son Sócrates, con la variante, en La
última noche de Boris Grushenko (Love and Death): así que todos los
hombres son homosexuales. Es decir: a) Occidente (con la variante: “mi
país”) tiene (o es) el Derecho; b) todas las regiones del mundo tienen De-
recho; c) por lo tanto, todo Derecho es o (debe ser) occidental (o hay que
medirlo según las categorías de mi país).
Sin duda, hacer una actio finium regundorum de la materia “Derecho pú-
blico comparado” no es fácil, también porque se caracteriza por aceptar,
de hecho presuponer, la contribución de otras disciplinas, tanto jurídicas
21
B. Fauvarque-Cosson, “Development of Comparative Law in France”, en M. Reimann, R.
Zimmermann (eds), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., p. 61.
22
A. Procida Mirabelli di Lauro, “Prefazione” a L.-J. Constantinesco, Introduzione al diritto
comparato (trad. it. del libro de L.-J. Constantinesco, Einführung in die Rechtsvergleichung,
I, Rechtsvergleichung, Heymanns, Köln, 1971), Giappichelli, Torino, 1996, p. xxx; A.
Somma, Introduzione al diritto comparato, cit., passim.

como sociales. A no ser que se decida que esta es típica solamente del
Derecho occidental, –como más de uno cree– el Derecho comparado no
puede ignorar la contribución de la geografía, la geopolítica, la economía,
la sociología, la antropología, la historia de las religiones, la filosofía, de
psicología, etc.23 Por otro lado, además, el Derecho occidental está en el
centro de la investigación comparativa/publicista, e incluso representa su
elemento básico, si no exclusivo. Esto se debe a la colonización que lo
ha impuesto en gran parte del mundo, que casi siempre ha incorporado su
forma, aunque también de manera limitada el contenido.
No sueño con excluir de la categoría de comparatistas cuántos –en el
contexto del tertium comparationis representado por el constitucionalismo
occidental– comparan ordenamientos e instituciones que lo componen.
Además, aquellos que eligen como objeto principal de su investigación
un sistema específico, o la comparación dentro de un sistema específico
como el el common law o el civil law o el soviet law o el Derecho
europeo, no diversamente de aquellos que, fuera de los mismos, estudian
el Derecho islámico o los sistemas orientales o asiáticos o indígenas,
con base, naturalmente, en “constituciones” en sentido sustancial y de
estructuras de “Derecho público”, aunque a menudo se mezclan con las
privadas.
Siempre he expresado más dudas sobre la etiqueta de comparatista/publi-
cista por aquellos interesados solo en un sistema estatal específico (ade-
más del suyo, mejor cerca de casa). Su mentalidad es la misma que la de
un jurista de Derecho interno.
Como lo recuerda R. Sacco, la diferencia entre un estudioso de Derecho
extranjero y un comparatista es la que hay entre un políglota y un lingüista:
«El políglota conoce muchas lenguas, pero no sabe medir las diferencias
ni cuantificarlas, cosas que sí el lingüista sabe hacer. Así el comparatis-
ta posee un conjunto de nociones y datos de diferentes ordenamientos
23
L. Pegoraro, “Comparación jurídica y uso ‘externo’ de las otras ciencias”, en Rev. jur.
Avances, n. 7, 2012, p. 295 ss., y en L. Moccia et al. (Directores), Estudios de Derecho
Civil. Derecho comparado, Derecho Híbrido, Derechos Humanos, Ciencia Política, Upica,
Lima-Bogotá-Panamá, 2014, p. 437 ss.; Id., Derecho constitucional comparado, I, La
ciencia y el método, cit., p. 150 ss.

LUCIO PEGORARO
y sabe hacer una comparación, midiendo los elementos comunes y las

divergencias»24.
Creo que ninguna facultad de idiomas seria llamaría a dar clases a un po-
líglota en un curso de lengua extranjera, en lugar de a un lingüista. (Como
mucho podría ser tutor.) Al contrario, esto es lo que sucede en algunos
países (como Francia, España, Italia), donde los “políglotas” del Derecho
extranjero, se dedican –no siempre con resultados satisfactorios pero con
el respaldo de las instituciones universitarias– en la comparación.
La idea recurrente es que une el objeto (la constitución) más que la función
(comparar). Pero esto es absurdo: de lo contrario, los geólogos, topógrafos
y geógrafos deberían estar juntos, porque todos están estudiando la tierra.
Del mismo modo que los astrónomos y los astrólogos, que se ocupan de
manera diferente de los astros: solo hay que pensar en Einstein y el mago
Lorgia. Lo que les diferencia (¡mucho!) es cómo estudian el objeto de su
ciencia (si de ciencia se trata) y con qué fines.
Los problemas epistemológicos: la fraternité y la búsqueda de

denominadores comunes
«Le pluralisme et le relativisme: tels sont les premiers enseignements
qu’un cours de droit comparé doit dispenser», nos recuerda Bénédicte
Fauvarque-Cosson25. El relativismo encuentra su dimensión ética en el
respeto a las decisiones ajenas, cuya inspiración exige a menudo el auxilio
de ciencias distintas de la ciencia jurídica, como es concebida en el Dere-
cho occidental, caracterizado por el papel hegemónico de las familias de
common law y civil law.
Esto también plantea problemas epistemológicos. ¿Puede una revista que
se propone estrategias culturales, y no solo recopilación de informes de lo
existente, no preguntarse si es necesario estudiar Derecho público compa-
rado solo con las categorías racionalistas del Derecho occidental, o tam-
bién abrirse a formas inusuales de leer el fenómeno jurídico en el mundo
actual (pseudo) integrado?
24
R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 17, nota 34 de la 5a ed. (Utet, Torino,
1992).
25
“L’enseignement du droit comparé”, en Rev. int. dr. comp., n. 2, 2002, p. 308.

Debe plantearse la cuestión de si el conocimiento de lo que se estudia (y

demuestra) asume lo que Silvia Bagni –evocando a Bobbio y Radbruch–
llama “compasión”, es decir el entendimiento no solo de la “técnica” del
otro, sino también de lo diferente de sí mismo26, o si el estudio de sistemas
y ordenamientos lejanos de su forma de pensar puede resultar en opera-
ciones asépticas de descripción de realidades ajenas, con la distancia del
científico que analiza un insecto, pero también con la conciencia de una
superioridad de su punto de vista.
Nos recuerda Silvia Bagni: «la tesis que apoyo es que la renovación de
la ciencia jurídica comparada debe pasar por la inclusión del Amor en la
aplicación del método. Para evitar una fácil hilaridad o juicios a priori
despreciativos, es oportuno recordar cómo el léxico sentimental ha sido
básico en la elaboración del constitucionalismo: sería posible incluso em-
pezar citando a la eudaimonia aristotélica como finalidad de la actividad
política, y luego, centrándose en los orígenes históricos del constituciona-
lismo, recordar la búsqueda de la felicidad como unalienable right en la
Declaración de Independencia estadounidense y la fraternidad en la revo-
lución francesa, hasta llegar al nuevo constitucionalismo latinoamericano,
que incluye el sumak kawsay, cosmovisión kichwa traducida en castellano
por “buen vivir”, como valor, principio y estatuto de derechos en las Cons-
tituciones ecuatoriana y, en versiones similares, en otros ordenamientos
del constitucionalismo contra-hegemónico, como por ej. el ubuntu en la
jurisprudencia constitucional del Sudáfrica o el Gross National Happiness
de la Constitución de Bhután27. Norberto Bobbio en Il futuro della demo-
crazia, individuaba la tolerancia, la no violencia y la fraternidad como
los valores básicos de la democracia, afirmando que la democracia podía
devenir un “hábito mental” solo si se iluminaba por el espíritu de frater-
26
Véase “All you need [to compare] is love”, en Id. (ed.) El constitucionalismo por encima
de la crisis. Propuestas para el cambio en un mundo (des)integrado, Filodiritto, Bologna,
2016, p. 10 ss.
27
S. Bagni, S., “Fraternidad como principio epistemológico del derecho constitucional interno
y comparado”, en Rev. gen. der. públ. comp., n. 20, 2017. Para un análisis del impacto de las
investigaciones sobre la felicidad en las elecciones de política del Derecho cfr. P.H. Huang,
“Happiness Studies and Legal Policy”, en Annual rev. of law and soc. sc., n. 6, 2010, p. 405
ss.; M. Graziadei, B. Pasa, “Happiness Once More”, en Journ. comp. law, n. 14 (2), 2019,
p. 203 ss.

LUCIO PEGORARO
nidad que une a los hombres»28. El distinguido filósofo y jurista Gustav

Radbruch –sigue recordando Bagni– escribía sobre la ciencia del Derecho:
«Pero el derecho, mientras toca superficialmente, por así decirlo, la viva
alma del hombre, como fuente de importancia secundaria de sus acciones
relevantes solo jurídicamente, se aleja de la única cosa necesaria. Es la
esencia y el pecado mortal del derecho y de sus representantes, “creer que
haya relaciones en las que se pueda interactuar con un hombre sin amor,
pero estas relaciones no existen”»29.
«Los Países latinoamericanos, juntos con otros que igualmente podrían ser
incluidos en la familia del constitucionalismo contra-hegemónico, como
Buthán, India o Sudáfrica, incluyendo quizás las transiciones realizadas en
el Magreb y algunos casos asiáticos, están laboriosamente construyendo
una nueva forma de Estado democrático, social e intercultural. No creo
que sea un caso en el que sus instituciones utilicen frecuentemente re-
ferencias extranjeras comparadas en la construcción de sus propios or-
denamientos jurídicos. Igualmente, no creo que sea por casualidad que
sus tradiciones culturales autóctonas estén impregnadas de valores comu-
nitarios y solidarios. La constitucionalización de la fraternidad deriva en
muchos casos de la recepción del criptotipo cultural indígena que, en sus
varias formas (sumak kawsay, ubuntu, budismo, solo para hacer algunos
ejemplos) incluye el deber de tratar a los otros como hermanos, a los avis
y a las futuras generaciones como si estuviesen presentes». Pasan, estos
países, del multiculturalismo al interculturalismo30, enseñando a Europa y
28
N. Bobbio, Il futuro della democrazia, RCS, Milano, 2010, p. 38: «¿puede volverse
costumbre sin el reconocimiento de la fraternidad que une a todos los hombres en un
destino común?».
29
G. Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, Stuttgart, Koehler, 1958, trad. it.
Introduzione alla scienza del diritto, Giappichelli, Torino, 1961, p. 81 s.
30
Véase S. Bagni, “Estudio introductorio sobre el deslinde conceptual del estado intercul-
tural”, en Id. (ed.), Lo Stato interculturale: una nuova eutopia? – The Intercultural State:
a New Eutopia? – El Estado intercultural: ¿una nueva eutopía?, en Bologna: Diparti-
mento di Scienze giuridiche, https://amsacta.unibo.it. DOI: http://doi.org/10.6092/unibo/
amsacta/5488, y Id., “Lo Stato interculturale: primi tentativi di costruzione prescrittiva
della categoria”, en S. Bagni, G. Figueroa Mejía, G., Pavani (eds), La ciencia del dere-
cho constitucional comparado. Estudios en homenaje a Lucio Pegoraro, 3 vols, Tirant lo
Blanch-México, México, 2017, II, p. 111 ss. Véase también L. Pegoraro, “América Latina
como categoría y objeto de comparación (Coordinadas metodológicas para el estudio com-

al mundo anglosajón algunas nuevas coordenadas para encontrar denomi-

nadores comunes entre distintas culturas.
En particular, Berndt Marquardt contrasta a la idea que América Latina
represente algo “menos” de Europa, un mero (y malo) receptor de ins-
tituciones forjadas en el Continente viejo, debido al influjo de algunas
preconcepciones por parte de la doctrina europea y norteamericana31.
Sin embargo, en el análisis de las causas de tal enfoque, individuali-
za algunas características de Latinoamérica que podríamos utilizar para
subrayar ulteriores elementos “criptotípicos” comunes del área. En el
formante doctrinal, aunque no solo, «En términos de psicología social, se
debe advertir una autoestima relativamente baja que puede denominarse
el victimismo ...»32.
Destaca en estas frases la gran responsabilidad de la doctrina académica
constitucionalista, y el enlace entre economía, política y academia: la úl-
tima ofrece soporte, en nombre de los derechos humanos y de la demo-
parado de los sistemas jurídicos latinomaericanos)”, en Dir. pubbl. comp. eur., n. 1, 2017,
p. 81 ss., y en Pensamiento const., n. 22, 2018, p. 175 ss.
31
B. Marquardt, Historia constitucional comparada de Iberoamérica, cit., p. 56 ss.,
deteniéndose sobre la influencia del primer-tercier-mundismo hegemónico, habla de «la
mirada desdeñosa de las ciencias europeas y norteaméricanas hacia América Latina». Véase
también J.H. Elliott, The Old World and the New 1492-1650, Cambridge, Cambridge U.P.,
1970, trad. esp. El Viejo Mundo y el Nuevo, Alianza, Madrid, 1972.
32
B. Marquardt, Historia constitucional comparada de Iberoamérica, cit., p. 54, citando a
G. Lomné, “Latinoamérica tiene un déficit de autoestima”, entrevista de F. Tafur en UN
Periódico, n. 129, 2009, Unal, Bogotá, p. 9. Un síntoma de este fenómeno denunciado por
Marquard lo he destacado en “Ruolo della dottrina, comparazione e ‘legal tourism’”, cit.,
debatiendo y criticando la “adoración” de la academia latinoaméricana a la academia europea
y norteamericana, acogida sin una actitud crítica como “argumentum quoad auctoritatem”.
Piénsese sólo en las innumerables citas –por parte de la doctrina y la jurisprudencia– de
autores como Häberle, Ferrajoli, Dworkin, Zagrebelsky, y otros que proponen teorías neo-
constitucionalistas, de un lado, o de otro lado a las de Kelsen, Bobbio, Guastini, Bökenförde,
etc., por parte de quienes adhieren a las escuelas positivistas y realistas. El releve es común:
véase por ej. B. Andrés Botero, “La interpretación constitucional en América Latina. Una
denuncia del colonialismo cultural en la dogmática constitucional contemporánea”, en F.R.
Barbosa Delgado (ed.), Historia del derecho público en Colombia, Un. Externado, Bogotá,
2012, p. 319 ss., y además la crítica del propio B. Marquard, Historia constitucional
comparada de Iberoamérica, cit., p. 47, notas 144 ss., a Häberle pero también a los autores
latinoaméricanos.

LUCIO PEGORARO
cracia, a operaciones económicas y políticas que tienen objetivos bien

distintos33.
Las culturas orientales y del Sur del mundo «no comparten la creencia
en la naturaleza aislada, atomista y competitiva del ser humano, ni en la
naturaleza utilitarista del homo economicus, ni en el modelo social de cen-
trifugación y gravitación, ni en la naturaleza absolutamente racional del
hombre, ni en la naturaleza laica del mismo, ni en la naturaleza idéntica de
los géneros, ni en las libertades sin virtudes, ni en el enfoque materialista y
hedonista de la vida»34. América Latina, distintamente de Asia y África, no
rechaza todos los valores (o si quieren disvalores) de la cultura occidental;
mejor, solo la percepción indígena puede ser paragonada a las culturas
africanas o asiáticas, pero por lo demás el “sistema” se propone como gran
elemento de reequilibrio entre culturas tan distintas: el nuevo constitucio-
nalismo latinoamericano aparece entonces eso también como un mestizaje
cultural, que traduce a nivel jurídico el mestizaje “físico” que caracteriza
buena parte del continente.
Todo eso, sin embargo, como bien destaca Marquard, aparece desconocido
no solo a la ciencia constitucionalista clásica de Estados Unidos (donde los
profesores de Derecho constitucional ni siquiera conocen en su mayoría el
Derecho constitucional europeo, y piensan que el mundo se acaba en Nue-
va York y Los Ángeles); no solo a la academia de Europa, sino también a
un sector consistente del constitucionalismo latinoamericano, absorto acrí-
ticamente en la contemplación de los modelos estadunidenses o europeos
y su universalismo antihistórico, totalizante y uniformizador. Se trata de
una doctrina que desde 1530 no ha avanzado un paso, parándose en la “cé-
dula” de Carlo V evocada por S. Lanni35, con la cual se establecía que «los
gobernadores, y justicias reconozcan con particular atención la orden, y
forma de vivir de los indios, policía, y disposición en los mantenimientos,
y avisen a los Vicerreyes, o Audiencias, y guarden a sus buenos usos, y
costumbres en lo que no fueren contra nuestra sagrada religión».
33
Cfr. L. Pegoraro, “Costituzioni e democrazia: definizioni e classificazioni nel costituziona-
lismo contemporaneo”, en Rass. parl., aprile-giugno 2014, y en Rev. latino-am. est. const.,
n. 16, 2014.
34
B. Marquard, Historia constitucional comparada de Iberoamérica, cit., p. 39.
35
S. Lanni, voz “Sistema giuridico latinoamericano”, en Dig. priv., Sez. civ., Agg., Utet,
Torino, 2016, p. 720.

La doctrina de los “cultos permitidos” en las constituciones del siglo xix36,

que ha atravesado los siglos hasta ahora, se ha convertido en una doctri-
na acrítica de los derechos humanos propuesta por casi todos los “legal
tourists” que pretenden universalizar sus conocimientos del pueblo donde
viven, y también por los receptores pasivos que la aceptan sin plantear el
dilema de la diversidad37.
En particular, quiero recordar la enseñanza del Continente acerca de la
exportación a otros sistemas de las soluciones escogidas acerca de las re-
laciones entre culturas distintas. América Latina, junto a África Austral y
algunos países de Asia, parece haber emprendido un camino opuesto y de
parcial resistencia a los fenómenos de la globalización. Considerada por
siglos como un emblema de homogeneización económica y cultural por
parte de Europa y los Estados Unidos, experimenta desde hace tiempo
soluciones originales, por un lado, redescubriendo y tutelando las antiguas
raíces, y por otro, proponiendo estructuras jurídicas no siempre coherentes
con los patrones liberal-democráticos, alimentados por doctrinas confor-
mistas y poco atentas a la diversidad.
¿Pueden las soluciones acerca del balanceamiento del Derecho tradicio-
nal y el de derivación estatal, cultura occidental y cultura indígena, ar-
monía e individualismo, individuo, comunidad y naturaleza, elaboradas
en América Latina, África y Asia, ser exportadas en lugares y regiones
donde se plantean, aunque de forma distinta, problemas análogos de
compatibilización?38
36
V. por ej. Const. Grecia del 1864: «1. La religión dominante en Grecia es aquella de la
Iglesia oriental ortodoxa de Cristo. 2. Las otras religiones son reconocidas y toleradas y la
libertad de culto de su ejercicio protegida por la ley, pero el proselitismo está prohibido,
como cualquier otro acto contrario a la religión»; Const. Portugal del 1826, art. 6: «La
religión católica, apostólica y romana continuará siendo la religión del Reino. Todas las
demás religiones serán permitidas a los extranjeros, con su culto doméstico y particular,
sin ninguna forma exterior de templo»; Estatuto Albertino, art. 1: «La Religión Católica,
Apostólica y Romana es la única religión del Estado. Los otros cultos que ahora existen son
tolerados de conformidad con las leyes».
37
Por supuesto, uso aquí el término “legal tourism” en sentido distinto de Chen Lei, “Con-
textualizing legal transplant: China and Hong Kong”, en P.G. Monateri (ed.), Methods of
Comparative Law: An Intellectual Overview, Elgar, Cheltenham-Northampton, 2012, p.
192, donde es sinónimo de “transposition”, “borrowing”, “migration”, “cross fertilization”.
38
Véase S. Bagni, A.C. Diala (eds), sección monográfica de la Rev. gen. der. públ. comp.,
n. 26, 2019, “The Role of Customary Law in the Shaping of New Models of Pluralistic

LUCIO PEGORARO
En Latinoamérica se trató, en años recientes, de reconocer –a nivel juris-

prudencial, luego legislativo y constitucional– no solo los derechos indi-
viduales y comunitarios de los pueblos indígenas, sino de incorporar sus
valores (su Grundnorm, podríamos decir) en el parámetro constitucional.
Dejando al lado Estados Unidos, donde el problema se solucionó con el
genocidio y la marginalización de los nativos sobrevivientes39, en Europa
el choque es debido no a las reivindicaciones de comunidades pre-existen-
tes, sino a la llegada de nuevas comunidades culturales, anómalas respecto
a la cultura europea. Pese de la diversidad de presupuestos, a mi parecer,
eso no impide aprender de América Latina, África y Asia las soluciones
propuestas en busca de un distinto equilibrio entre valores desequilibrados
en Occidente, privilegiando el individualismo, en detrimento del comuni-
tarismo y ecologismo; y privilegiando la libertad de los particulares, en de-
trimento de la igualdad y la fraternidad, aunque los tres sean considerados
paritariamente en el tríptico revolucionario40.
En los juristas que estudian estos temas sin presunción y arrogancia se
puede confiar por qué, amándolo41, soportan culturalmente la circulación
de un modelo de constitucionalismo “altruista”42 y respetuoso que pueda
States – El papel del derecho tradicional en la elaboración de nuevos modelos de estados

pluralistas”.
39
Como es sabido, en Canadá la First Nation (los indios nativos e inuit) tuvo un tratamiento
jurídico distinto al que se practicaba en Estados Unidos. Cfr. R. Todd, Aboriginal People
and Other Canadians, Un. of Ottawa Press, Ottawa, 2001; J.R. Miller, Compact, Contract,
Covenant: Aboriginal Treaty-Making Power in Canada, Toronto U.P., Toronto, 2009;
en la doctrina italiana N. Olivetti Rason, “Il patrimonio multiculturale dei canadesi”; Id.
“Remarks on the Idea of ‘Aboriginal Peoples of Canada’”, ambos en Id., Scritti 2005-2012,
Cleup, Padova, 2014, p. 151 ss. y p. 247 ss.
40
Véase el número especial de la Rev. gen. der. comp., n. 20, 2017, dedicado a “Liberté,
egalité, fraternité”, y, acerca de la comparabilidad de Latinoamérica con Europa a este
respecto, R. Toniatti, “Il paradigma costituzionale dell’inclusione della diversità culturale
in Europa e in America latina: premesse per una ricerca comparata sui rispettivi modelli”,
en S. Bagni, G.A. Figueroa Mejía, G. Pavani (eds), La ciencia del derecho constitucional
comparado, cit., III, p. 1445 ss. y espec. p. 1477.
41
Véase S. Bagni, “All you need [to compare] is love”, cit.; Id. “Fraternidad como principio
epistemológico del derecho constitucional interno y comparado”, cit.; Id. “Comparative
Law and … Love: contro la globalizzazione del diritto, per la globalizzazione del giurista”,
en An. dir. comp. st. leg. 2017, p. 47 ss.
42
M. Carducci, Por um Direito Constitucional Altruísta, Livraria do advogado, Porto
Alegre, 2003; Id., A aquisição problemática do constitucionalismo ibero-americano, Upf,
Passo Fundo, 2003. Ver, también, la seción monográfica coordenada por Id., “Il ‘nuevo

circular y afirmarse en otros lugares del mundo. Junto a Sudáfrica, Ma-

dagascar, Namibia, Botswana, Buthan, América Latina puede fertilizar
el constitucionalismo mundial, retomando valores perdidos de equilibrio
entre factores distintos –el individuo, la comunidad, la naturaleza; los
derechos y los deberes; y la libertad, la igualdad, la fraternidad– propios
de muchas culturas autóctonas, pero también del cristianismo, del libera-
lismo.
Hay algunos reflejos prácticos, también a nivel de las políticas editoriales
de las revistas constitucionalistas. ¿Cómo puede América Latina continuar
confiando, no solo en la literatura científica, sino también en la elaboración
de la legislación y la jurisprudencia constitucional, en académicos que son
expertos juristas de Derecho interno, pero que ignoran o niegan la utilidad
de la comparación, o conciben la ciencia comparativa como la ciencia de
los colonizadores, monistas, anti-pluralistas y absolutistas, como Dwor-
king, Tushnet, Tribe, Rosenfeld y cuántos otros (muchos italianos, muchos
alemanes, que prefiero no nombrar, incluidos los filósofos) que identifican
la axiología de los valores morales propios como la Verdad científica? Sa-
cerdotes y monjes que, sin ninguna base demostrable y solo con la buena
fe de la honestidad intelectual y de una gran capacidad científica, venden
valores relativos como absolutos. Como De Niro en The Mission precedía
con fe y humanidad a la conquista y a la sangre derramada de Cortés y
Pizarro, sirven como excusa para la exportación colonial, no solo del Dere-
cho sino de los derechos, pero, detrás de la economía predatoria, e incluso
desgraciadamente a menudo a través de la guerra, el robo, la explotación
del hombre y de los recursos ambientales.
Para definir los límites del Derecho comparado moderno (público o priva-
do o general), la actio finium regundorum no debe trazarse en las fronteras
marcadas por la cultura de un mundo que termina entre Nueva York y Los
Ángeles, o entre Cádiz, los Urales y Oslo.
En resumen, desde una perspectiva metodológica, debemos preguntarnos
si seguimos confiando o no en esas visiones que, en el pasado, califiqué
constitucionalismo’ andino tra alterità indigenista e ideologia ecologista”, en Dir. pubbl.

comp. eur., n. 2, 2012, p. 319 ss., y espec. Id., “Epistemologia del Sud e costituzionalismo
dell’alterità”, ivi, p. 319 ss.

LUCIO PEGORARO
como “iusonanismo” e “iusvoyeurismo”43. Defino la primera categoría

como la actitud de aquellos que (principalmente de buena fe), rechazan-
do cualquier relación con los demás, usan sus propias categorías jurídicas
para asignarles valores extraestatales (o universales), sin contextualizarlas;
la segunda, la actitud de quienes (sobre todo de buena fe) observan sin
crítica (y acogen, interiorizan) las categorías jurídicas de los demás, para
asignarles incluso valores internos, sin contextualizarlas.
Ahora, en mi opinión, ha llegado el momento de elegir una línea política.
Obviamente, política cultural, dando prioridad a la selección del material
(sin excluir obviamente otras cosas) tanto a los temas como los métodos
propios de una ciencia que cae en su tiempo, y que debe abordar el plura-
lismo y la necesidad de “intercultura”, en lugar de la colonización cultural,
reequilibrar los problemas abordados y favorecer el método comparativo
sobre el dogmático.
Una revista constitucionalista moderna, en conclusión, también debe con-
tribuir en el futuro para ser un impulso para orientar la investigación y
forjar mentalidades, quitando terreno a quienes, pensando en ser compa-
ratistas, consideran “cuestiones inusuales” y extrañas aquellas que no se
refieren a la ley austriaca o británica o estadounidense, y piensan que su
pueblo es el mundo entero, como dice Mary Shelley en Frankenstein44. De
esta manera, glosando el Ius civile in artem redigere de Cicerón, extraer
del convulsum ac dissipatum ese orden material y metodológico (ars) que
hasta ahora, incluso en la academia española y latinoamericana, no siem-
pre ha conseguido afirmarse.
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43
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44
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Rev. gen. der. públ. comp., n. 14, 2014.

Academia y
doctrina
Tercera parte
OPOSICIÓN A LA DEMANDA
CONTRA EL ESTATUTO TRIBUTARIO
Juan Camilo Restrepo*

Jorge Humberto Botero**
Autor invitado
Resumen: La demanda de inexequibilidad recientemente

presentada contra el Estatuto Tributario, por su presunto fracaso
en la satisfacción de los principios de equidad y progresividad
contemplados en la Carta, plantea, según los autores, un enorme
viraje conceptual: admitir que las leyes pueden ser expulsadas del
ordenamiento jurídico por la evolución de los hechos a los que
ellas refieren. Los autores inicialmente discuten los fundamentos
de la demanda desde el punto de la política tributaria, pero
centran su análisis en el tipo de proceso que los demandantes
plantean. Consideran que la Constitución no los contempla y
que la discusión sobre los efectos de las leyes es de naturaleza
estrictamente política, no judicial. Igualmente, opinan que las
ordenes que se pide a la Corte dirigir al Congreso implicarían
una intromisión indebida en sus funciones.
Palabras clave: Estatuto tributario, demanda de inexequibili-
dad, constitución, equidad, progresividad.
*
Exministro de Hacienda y Crédito Público, Minas y Agricultura, ex Se-
nador de la República.
**
Exministro de Comercio, Industria y Turismo; actualmente, consultor de
Curtis, Mallet-Prevost &Colt, Mosle LLP.

IN OPPOSITION TO THE PETITION AGAINST THE TAX LAW

Abstract: According to the authors of this article, the recently filed petition to decla-
re the Tax Law ineligible based on the law’s supposed failure to meet the standards of
equity and progressiveness contemplated in the Constitution, requires an enormous
conceptual turnaround: accepting that laws can be removed from the existing legal
framework because of the evolution of the facts to which they refer. The authors be-
gin by discussing the rationale for the petition from the perspective of tax policy but
center their analysis on the type of process proposed by the plaintiffs. They consider
that the Constitution does not provide for them, and that the discussion regarding
the effects of a law is strictly of a political nature, not a judicial one. Similarly, they
are of the opinion that the request made of the Court to remit orders to the Congress
would imply an interference on the part of the Court in Congressional functions.
Key words: Tax Law, Petition to declare ineligible, constitution, equity, progressi-
veness.
Marco introductorio
Un grupo de destacados académicos que se congregan en Dejusticia –una
entidad que goza de alto prestigio por su protagonismo político y la cali-
dad técnica de sus trabajos– ha demandado ante la Corte Constitucional el
Estatuto Tributario, el receptáculo legal que, en sus más de mil artículos,
alberga la legislación tributaria nacional en sus dimensiones sustantivas
y procesales. Se ataca, pues, un producto legislativo que se viene desa-
rrollando desde 1989. Lo demandan en su integridad, que es lo que suele
suceder cuando se actúa en contra de los códigos a los que se reprochan
vicios en su formación; como es obvio, si la glosa es acertada, se cae toda
la estantería. No se pretende en este caso impugnar normas precisas del Es-
tatuto por su supuesta inconformidad con normas constitucionales. No. La
ambición es que se caiga todo él por cuando sus resultados, en términos de
equidad tributaria y progresividad, no son adecuados desde la perspectiva
de los promotores del litigio.
De la demanda presentada por Dejusticia hay que resaltar, en primer lugar,
que contiene un llamado plausible hacia una mayor equidad tributaria. La
pandemia que estamos padeciendo, en Colombia y en todo el mundo, ha
puesto al descubierto la inmensa inequidad que en todo sentido subyace en
la sociedad colombiana. Encontramos allí un llamado claro y rotundo por

JUAN CAMILO RESTREPO - JORGE HUMBERTO BOTERO
una mayor equidad de la tributación. En segundo, se recoge en ese texto,

acertadamente a nuestro entender, buena parte de la literatura reciente so-
bre la equidad fiscal, y sobre el déficit de progresividad de que evidente-
mente adolecen muchas porciones de nuestro sistema tributario.
Sin embargo, una de las principales falencias que puede señalársele al tra-
bajo de Dejusticia es que no se ocupa del gasto público. Partiendo quizás
de un análisis meramente literal del art. 363 de la Carta –que contiene los
principios de equidad, eficiencia y progresividad del sistema impositivo–
se circunscribe a reflexionar sobre las fallas que imputa a los impuestos,
pero olvida que la literatura moderna considera que el sistema fiscal debe
entenderse como la conjunción del ingreso y del gasto público; y que, por
lo tanto, al analizar la progresividad del sistema impositivo no debe olvi-
darse en ningún momento la dimensión del gasto público.
Se omite igualmente considerar que, desde los años 70 del siglo pasado,
se ha desarrollado por la literatura especializada la teoría del llamado
gasto fiscal que, en síntesis, significa que el Estado tiene dos maneras de
gastar.
La primera consiste en ejecutar las apropiaciones de gasto que se le auto-
rizan en el presupuesto anual de la Nación. La segunda, se plasma en el
otorgamiento de rentas exentas, deducciones no conexas ni proporcionales
con las fuentes del ingreso gravable, descuentos y, en general, gabelas cuyo
efecto conjunto consiste en una renuncia implícita a una porción del recau-
do. Este modo de proceder, que con el correr de los años se ha agudizado,
beneficia algunos sectores de la población en demérito del conjunto que
queda privado de unos ingresos que deberían nutrir el presupuesto nacional.
Esa es la razón, precisamente, por la cual las normas que regulan las leyes
de transparencia fiscal y el Marco Fiscal de Mediano Plazo, exigen que
las exenciones, deducciones y, en general minoraciones que otorguen las
normas tributarias, deben cuantificarse ex ante para que el legislador sepa
cuánto valen los beneficios que está votando. Esa es la esencia de lo que se
conoce como gasto fiscal, que es diferente del gasto que se ejecuta afectan-
do partidas presupuestales. Una y otra modalidad de gasto puede o no ser
progresiva. Examinar ambas es, por lo tanto, indispensable, cuestión que
lamentablemente fue omitida.

Los proponentes de esta controversia judicial solicitan un remedio consti-

tucional consistente en que se declare la inexequibilidad de todo el estatuto
tributario, con el argumento de que en su integridad riñe con los principios
contenidos en la mencionada norma constitucional. Si bien es cierto se
ha entendido por la jurisprudencia y la doctrina que el cumplimiento de
los principios del art. 363 se debe predicar de un conjunto de normas y
no de una norma en específico, no es menos cierto que prácticamente tres
cuartas partes de las normas del Estatuto Tributario (ET) no pueden por su
naturaleza cumplir con los postulados de progresividad. Y, sin embargo,
se solicita la inconstitucionalidad del todo. Lo cual comporta un remedio
constitucional tosco que abarca un abanico de normas que nada tienen que
ver, en rigor, con el principio de progresividad.
Si bien este documento, en lo fundamental, se centra en expresar su alarma
sobre la nueva modalidad de control constitucional que se intenta, quere-
mos esbozar algunas cuestiones sustantivas que la Corte tendrá que ana-
lizar si, en vez de abstenerse de dar curso al proceso, como creemos que
debería suceder, decide abordarlo para emitir una sentencia de fondo:
1. Todo el capítulo de los impuestos indirectos (dentro de los cuales
el más importante es, por supuesto, el IVA), no pueden por su
naturaleza y morfología ser progresivos. Se pueden, eso sí, esta-
blecer atenuantes que los hagan avanzar en algo de la cruda re-
gresividad que el impuesto indirecto puro y simple entraña. Es
así como se establecen medidas progresivas del IVA (exenciones
para los bienes de primera necesidad, tarifas bajas para los bienes
de consumo corriente, y tarifas altas para los denominados bienes
suntuarios), pero esto no implica que el impuesto indirecto como
tal, y el IVA en particular, dejen de tener una configuración que los
hace intrínsecamente ajenos al juicio de progresividad.
2. La demanda también se detiene a analizar la tributación sobre las
sociedades, anotando, con razón, que los estudios empíricos exis-
tentes muestran falencias como la de que la tasa efectiva de tributa-
ción es mucho más baja que la nominal. Pero la demanda olvida que
la tributación sobre las sociedades se funda principalísimamente en
la llamada tarifa proporcional que por definición no es progresiva,

a diferencia de la tarifa del impuesto a la renta de las personas na-

turales que si lo es. De manera que al catalogar como carentes de
progresividad normas que establecen impuestos en base a tarifas
proporcionales la demanda parte de un supuesto equivocado.
3. Tampoco es acertado el raciocinio de la demanda cuando olvida que
gran parte del alejamiento del sistema tributario de la progresividad
proviene de los altísimos niveles de evasión que se presentan tanto
en el impuesto a la renta como en el del IVA, los dos pilares de la
tributación colombiana. Cabría preguntarse entonces: ¿estos altos
niveles de evasión (que sobrepasan el 40%) es algo que se debe a
defectos en la formulación del tipo tributario que debió haberse di-
señado como más progresivo, o más bien obedece a protuberantes
falencias en la administración y en la auditoria de los impuestos en
Colombia? Porque si es lo segundo, como no dudamos en afirmar-
lo, entonces habría que concluir que gran parte del sistema colom-
biano adolece de defectos en su auditoria y en su supervisión más
que en defectos atribuibles a un déficit de progresividad.
4. Es cierto también que nuestro sistema tributario está plagado de
exenciones y deducciones. Esa es la razón, entre otras, para que
la última reforma tributaria dispusiera que se creara una comisión
(que acaba de ser constituida) de expertos internacionales para re-
visar si se justifica o no el mantenimiento de dichas minoraciones
tributarias.
5. Pero el punto que queremos destacar ahora es si esa proliferación
de minoraciones tributarias es algo que se pueda atribuir, en ri-
gor, a un déficit de progresividad o a una equivocada política de
otorgamiento de estímulos tributarios (nuevamente surge el tema
del gasto fiscal que hemos mencionado arriba) y cuya solución
no puede consistir en decretar la inexequibilidad del todo, lo que
equivale a cortar de cuajo, como lo solicitan los demandantes, el
estatuto tributario in totum Más bien la solución racional seria pre-
cisamente la que el legislador ha ordenado recientemente que es
estudiar cuales de esas minoraciones tributarias se justifican y cua-
les no en los tiempos actuales.

6. Al solicitar la inexequibilidad total del estatuto tributario, está pi-

diendo igualmente que se sustraigan del marco de la legislación
capítulos enteros del esta como son por ejemplo los relacionados
con los procedimientos tributarios que, en rigor, nada tienen que
ver con la progresividad del sistema tributario.
Así las cosas, la demanda no se ocupa de analizar la progresividad del gasto
público que la moderna teoría fiscal coincide en que hace parte integral con
el tributo del llamado “sistema tributario”. Utilizando argumentos estadís-
ticos ciertos (la tributación no redistribuye pues el coeficiente Gini es casi
el mismo antes y después de impuestos; las tasas efectivas de tributación
son muy bajas, etc.) la demanda termina proponiendo un remedio consti-
tucional (declarar la inexequibilidad de tajo de todo el estatuto tributario);
remedio que resulta tan tosco como inapropiado.
De otro lado, los promotores de esta controversia plantean una revolución
copernicana respecto del examen constitucional de las leyes para que, ade-
más de su control abstracto de naturaleza jurídica, se instaure otro, muy
difícil de encajar dentro del portafolio de funciones que la Constitución
asigna a la Corte. Consiste en abrir la posibilidad de que ciertos jueces
diriman, mediante sentencias, los conflictos que en los estados democrá-
ticos constituyen la materia prima de los debates electorales y del juego
político en el parlamento, alentados por una opinión pública y unos grupos
de interés activos. Este modo de proceder es verdaderamente novedoso. Se
parte de que la inconstitucionalidad de las normas en ocasiones puede no
provenir de su contradicción con la Carta sino de su fracaso, definido por
los jueces, en el cumplimiento de sus objetivos.
Estamos frente a una discusión que desborda los confines usuales de
las disputas en las que intervienen abogados y economistas. El tema es
político en el más importante de los sentidos. Tiene que ver con el pa-
pel que cumplen las distintas instituciones estales y, en concreto, con la
correlación entre la democracia representativa y el poder judicial. Es lo
que se desprende de la interesante exposición de Rodrigo Uprimny en re-
ciente conversatorio realizado en el Instituto de Derecho Tributario, que
fue coherente con las posturas que sostiene Dejusticia en sus numerosas
intervenciones.

El almendrón del debate

La crítica al Estatuto consiste en que estudios empíricos que la deman-
da acopia demuestran que los resultados no son satisfactorios desde la
óptica de esos principios de rango superior. Las numerosas exenciones
y tratamientos preferenciales erosionan gravemente la progresividad del
impuesto a la renta de personas naturales. Respecto de las jurídicas, los
tratamientos privilegiados abundan, y por ese motivo las tasas efectivas
son, en muchos casos, muy inferiores a las nominales; el Estado escoge ga-
nadores sin que pueda vislumbrarse ninguna racionalidad subyacente. En
esas apreciaciones, sin duda, los demandantes tienen buenos argumentos,
sin que al respecto quepan, como si sucede en las ciencias de la naturale-
za, conclusiones definitivas. Las causas de la pobreza o del crecimiento
económico seguirán abiertas por siempre; no la mecánica de los cuerpos
celestes o la circulación de la sangre, temas sobre los que ya existe, en
sentido lato, cosa juzgada.
Discutibles, por el contrario, las apreciaciones adversas de Dejusticia a los
impuestos indirectos, y su rechazo a la idea, de general aceptación, según
la cual los efectos redistributivos de la fiscalidad deben verse en conjunto,
teniendo en cuenta tanto el ingreso como el gasto social. Si así se realiza el
ejercicio, Colombia muestra avances alentadores –aunque insuficientes– en
la distribución del ingreso. Ponerlo de presente habría debilitado la ta-
jante conclusión de la demanda y disminuido sus posibilidades de éxito.
Estamos ante un ejercicio maximalista del todo o nada en el que suelen
incurrir muchos reformadores sociales. Otros, por el contrario, somos de
la escuela del gradualismo, convencidos de que la necesidad del cambio no
cesa jamás y que, de ordinario –no siempre– proceder por etapas produce
mejores resultados. (Esta salvedad se escribe, pensando, por ejemplo, en
Martin Luther King, a quien en los años sesenta del pasado siglo algunos
de sus simpatizantes recomendaban moderación. Él, por el contrario, con-
sideraba, con razón, que había que forzar la confrontación para combatir
la discriminación racial).
Sin embargo, lo que aquí interesa no es esa discusión, la cual, por cierto,
es de gran actualidad: la pandemia ha dejado claro la insuficiencia del re-
caudo impositivo para atender las crecientes demandas sociales; durante la

crisis, al igual que la generalidad de los países, nos hemos endeudado en

cuantías inéditas; esos pasivos habrá que pagarlos en años futuros median-
te impuestos y no con inflación. Sea cual fuere la decisión de la Corte a la
vuelta de la esquina nos espera una nueva reforma tributaria.
Otro es el objetivo que perseguimos: demostrar que las discusiones sobre
el desiderátum fiscal no son pertinentes en el proceso de inexequibilidad
de las leyes. De ahí nuestra oposición a la demanda.
Naturaleza del proceso judicial de inexequibilidad material

de las leyes
La primera de las pretensiones contenidas en la demanda consiste en que
se declare inexequible el Decreto 624/89 –Estatuto tributario– y todas las
leyes o normas con fuerza de ley que lo hayan modificado.
En su intento por demostrar que cabe el examen de constitucionalidad
sobre la base de resultados empíricos, los demandantes afirman que esa
posibilidad fue establecida por la propia Corte, sentencia C-1052/01. Otra
cosa hallamos en esa decisión. Al enunciar los elementos que la demanda
debe cumplir para dar comienzo a un litigio de exequibilidad válido, y, en
particular, sobre la necesaria especificidad de las imputaciones de agravio
a la Carta que el proponente debe formular, se dijo lo siguiente:
Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la dis-
posición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la for-
mulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesi-
dad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable
entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando
inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argu-
mentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no
se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.
(Hemos destacado)
Por lo tanto, ese eventual antagonismo debe predicarse entre normas de di-
ferente jerarquía, lo cual supone un ejercicio semántico referido a los tex-
tos enfrentados para discernir sus alcances y significado. Esta es la esencia
del debate constitucional: versa sobre opciones hermenéuticas y sobre los

hechos estilizados o ideales que las normas describen. Las proposiciones

jurídicas, es necesario recordarlo, funcionan en el mundo ideal de los he-
chos hipotéticos; no son parte de la realidad social que pretenden regular.
La validez de las normas, vale decir su pertenencia a un determinado orden
jurídico, depende de su coherencia con otras de superior jerarquía, y no de
su capacidad de transformar la sociedad.
Lo anterior por supuesto no significa que el debate de exequibilidad trans-
curra al margen de la realidad física, psíquica o social a la que las leyes
se refieren; en fin de cuentas el lenguaje, incluido el de tipo normativo, es
un instrumento de comunicación de nuestras percepciones e intenciones
de actuación sobre ella. Como lo señaló la Corte en su sentencia C-1489
de 2000, frente a una regulación nueva que establezca un aumento de la
edad de jubilación, es preciso que el juez constitucional se ocupe de la
evolución de las expectativas de vida; o si se trata de analizar el régimen
de regalías debe definir si la arena es o no un recurso renovable.
Quien sostenga que la norma no cumple sus objetivos deberá desplegar
acciones para que ella sea abrogada; mientras ese conato no sea exitoso,
deberá seguir siendo acatada. A nadie se le ocurre pedir que una regulación
cualquiera se anule por el juez porque no le parece adecuada. Esa incon-
formidad es materia prima del proceso político, que debería encausarse
por medios democráticos, pero que, en el extremo, puede dar lugar a alza-
mientos armados que, si prosperan, se plasman en un nuevo orden estatal.
En su afán de persuadir a la Corte de que debe demoler el Estatuto Tri-
butario, no porque ninguna proposición suya agravie de manera directa y
palmaria la Carta Política, sino por su supuesta ineptitud para transformar
realidad, la demanda postula la necesidad de un juicio de constitucionali-
dad diametralmente distinto al existente, anclado en los análisis empíricos
que trae a consideración de la Corte. Por ejemplo, basados en un análisis
de las declaraciones de renta de un grupo amplio de contribuyentes, meto-
dología de cuya pertinencia nadie podría dudar.
A renglón seguido se nos dice que ese ejercicio de confrontación entre
datos del mundo real y normas es lo que ese Tribunal realiza de manera
regular cuando examina la conformidad con la Carta de las declarato-
rias de estados de excepción. Establecer si los hechos que configuran

un estado de guerra exterior, grave alteración del orden público o emer-

gencia económica, social o ecológica, es una tarea que realiza la Corte a
partir de los hechos que el gobierno le aporta, o que fluyen de las pruebas
que se decreten. ¿Si en tales circunstancias cabe el escrutinio judicial de
hechos relevantes, ¿por qué no también en controversias de exequibilidad
de tipo abstracto, es decir, diferentes a las que versan sobre el procedi-
miento de expedición de las leyes?
En esos casos, sin duda, el ejercicio que debe hacerse es de la confron-
tación de las condiciones habilitantes establecidas para cada régimen de
excepción para ampliar las potestades ordinarias del Presidente con los
hechos que él mismo invoca como generadores de una situación de grave
perturbación social. En estos casos es evidente que la Corte actúa como lo
hacen los jueces ordinarios: se tiene que ocupar, sin que quepa hacer nada
distinto, de establecer si unos ciertos eventos justifican la puesta en marcha
de un estado de excepción. Sin embargo, estos procesos son diametral-
mente distintos de los que versan sobre la exequibilidad de las leyes por
su contenido material. La circunstancia de que respecto de unos y otros la
competencia corresponda a la Corte Constitucional no es motivo suficiente
para asumir que sus características son las mismas.
En realidad, parece que los demandantes se han extraviado en el camino
procesal. Desde una perspectiva radicalmente distinta a la por ellos elegi-
da, aunque ciertamente encaminada al cumplimiento de objetivos seme-
jantes, habrían podido, y pueden en cualquier tiempo, acudir a la acción
prevista en el art. 87 de la Carta, según el cual Toda persona podrá acudir
ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley
o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia or-
denará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
En efecto: es por entero razonable concluir que el problema en nuestro país
es que las leyes no se cumplen, no que hayan sido mal diseñadas por la
autoridad que las emita, en el caso que nos ocupa el Estatuto Tributario, el
cual, es pertinente recordarlo, ha tenido que pasar muchas veces, a lo largo
de los años que ha implicado su construcción por etapas, numerosos em-
bates ante la Corte. Si ese Estatuto pereciera, esta vez in integrum, para ser
sustituido por otro que, sin duda, en muchos de sus aspectos, sería seme-
jante al actual, podríamos llegar a un ejercicio perpetuo de sustitución de

unas leyes por otras sin de versas afrontar el problema que bien conocemos
desde la Colonia: Se obedece pero no se cumple.
Efectuada la anterior digresión, afirmamos que no existe en la Carta, como
tampoco en la jurisprudencia de la Corte, nada que nos haga pensar que el
examen de constitucionalidad material pueda adelantarse por fuera de la
dimensión hermética o auto referencial del Derecho: la que tiene que ver
con la configuración del sistema jurídico, de modo tal que se respete la
jerarquía normativa y se cumplan las reglas que otorgan validez al ingreso
o retiro de normas jurídicas. O de otra manera: el litigio constitucional,
salvo cuando se trata de posibles vicios de formación de las leyes o de los
estados de excepción, es jurídico, no versa sobre eventos ocurridos con
posterioridad a su expedición.
En ese contexto consideramos de la mayor importancia advertir a la Corte
que la nueva modalidad de control constitucional de las leyes que intentan
los demandantes con fundamento en el análisis a posteriori de la realidad
social tendría el efecto fatídico de generar la más profunda inseguridad
jurídica. Los fallos de la Corte, cuando declarasen la exequibilidad de las
leyes, jamás tendrían el efecto de cosa juzgada. Si fueron conformes a la
Carta en alguno momento, y así lo declaró la Corte, con el paso del tiempo,
y ante circunstancias diferentes, podrían perecer.
Por estas razones, la pretensión primera de la demanda es inadmisible. El
proceso de inexequibilidad que los demandantes proponen no existe en la
Constitución. Si el mismo reproche cabe frente a las restantes pretensio-
nes, la demanda tendría que ser rechazada, sin darle curso al proceso, por
su ineptitud formal. De esas otras pretensiones nos ocuparemos a conti-
nuación:
El papel de los principios tributarios en el debate de

inexequibilidad
Es tan trascendental para el país el contenido de esta controversia que se
justifica ser reiterativo. Si la demanda prosperara, vendríamos a tener una
nueva modalidad de control de exequibilidad basada en resultados, distinta
aunque, no incompatible, con la que hoy existe. Tendríamos así no uno
sino dos tipos de control realizados en momentos distintos y por diferentes

razones: el primero abstracto o lógico soportado en el concepto de validez;

el segundo ex post de naturaleza empírica encaminado eventualmente a
decretar el fracaso del legislador. Como lo exigiría su plena eficacia y sus
pilares son tan diferentes, no podrían obstaculizarse entre sí mediante la
institución de la cosa juzgada. Es decir, nada impediría que una ley, que
en su momento haya pasado con éxito el examen abstracto de constitu-
cionalidad, sucumba, años después, ante un escrutinio judicial sobre sus
resultados. O viceversa.
Los proponentes de este debate ante la Corte invocan también como sopor-
te de su pretensión a que se de paso franco a un escrutinio de constituciona-
lidad basado en hechos y no exclusivamente en normas, la jurisprudencia
constitucional sobre los principios constitucionales en materia tributaria
plasmados en la Sentencia C-056 de 2019. Sin embargo, de su lectura no
se desprenden elementos que permitan arribar a esa conclusión. Se ob-
serva, en primer término, que en ese particular litigio el debate giró sobre
los efectos que podría tener una determinada configuración normativa del
impuesto de industria y comercio. Dijo la Corte:
¿Se vulneran los principios de equidad y justicia tributarias, previstos en
los artículos 95-9 y 363 de la Constitución, cuando el Legislador dispone,
en los casos en que (i) el vendedor carezca de establecimiento de comercio
o punto de venta en el municipio donde se realiza la actividad comercial; y
(ii) cuando la venta se adelanta a través de ventas por catálogo, comercio
electrónico o por correo; el municipio beneficiario del ICA sea diferente al
sitio donde reside el comprador de las mercancías?
¿Los conceptos “municipio donde se perfecciona la venta” y “lugar de
despacho de la mercancía”, en tanto variables para la definición del mu-
nicipio beneficiario del ICA, son indeterminados e indeterminables y, en
consecuencia, vulneran los principios de certeza y legalidad tributarias,
dispuestos por el artículo 338 de la Constitución?
Esta es claramente una discusión abstracta y conceptual como suele acon-
tecer en este tipo de procesos. Y para corroborarlo se anota que la sentencia
fue proferida sin que se hubieran decretado pruebas de ninguna índole.
A continuación, la Corte señaló:
El principio de equidad tributaria de que trata el artículo 363 de la Consti-
tución opera como límite a la potestad impositiva del Legislador, aunque

también es expresión concreta del principio de igualdad. En líneas gene-

rales, el contenido de ese principio refiere a la prohibición que el orden
jurídico imponga obligaciones excesivas o beneficios desbordados al con-
tribuyente. En términos de la jurisprudencia, la equidad tributaria consiste
en “un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas
y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes
para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados. (Hemos
destacado)
Lo que queremos poner de presente no es el concepto mismo de equidad
tributaria, cuestión que no genera disputa, sino que respetarlo es la tarea
que concierne al legislador cuando enfrenta la tarea de diseñar las leyes.
La obra del legislador, por supuesto, puede no producir los resultados que
algunos esperan, lo cual puede dar lugar a que los actores políticos que en
una sociedad abierta actúan, se movilicen, unos para cambiar, otros para
respaldar, las leyes en vigor. Sin embargo, esa disputa no se dirime en el
foro judicial sino en el de los ciudadanos.
En esa misma ocasión la Corte desglosó varias modalidades de violación
de la equidad tributaria que podrían enrostrársele al legislador: (i) el monto
a pagar por concepto del tributo se define sin atender la capacidad de pago
del contribuyente; (ii) la regulación grava de manera disímil a sujetos o
situaciones jurídicas análogas, sin que concurra una justificación consti-
tucionalmente atendible; (iii) el tributo es o tiene implicaciones confisca-
torias; (iv) el legislador establece tratamientos jurídicos irrazonables, bien
porque la obligación fiscal se base en criterios abiertamente inequitativos,
infundados o que privilegian al contribuyente moroso y en perjuicio de
quienes cumplieron oportunamente con el deber constitucional de concu-
rrir con el financiamiento de los gastos del Estado.
No obstante, estas máculas atribuibles al trabajo del legislador, siempre,
hasta donde hemos podido investigarlo, emergen ante el juez constitucio-
nal en el proceso de inexequibilidad de las leyes a partir de sus textos
auténticos y únicamente de ellos. Bien diferente es la controversia en los
campos académicos y políticos. En ellos lo que importa es si las normas
son buenas, malas o mejorables, no tanto si son constitucionales. Cuando
esa dimensión jurídica aflora, es para acumular argumentos en pro o en
contra de una determinada tesis.

La onerosa carga que se pretende imponer a la Corte

Como la acción de inconstitucionalidad está abierta a todos los ciudadanos
y las leyes impositivas suelen afectar múltiples intereses, lo normal es que
todas las leyes tributarias se demandan como cuestión rutinaria; por eso
existen ya numerosos fallos de exequibilidad sobre buena parte del ET. En
consecuencia, si la Corte decidiere que la demanda debe prosperar, queda-
ría atrapada en un complejo dilema: (i) aceptar que la inexequibilidad del
ET deja incólumes todas o algunas de las leyes sobre los que ya se ha pro-
nunciado si encontrare que procede el principio de cosa juzgada relativa; o
(ii) derribarlo todo, tal como se lo piden los demandantes.
En el primer caso, tendría que sostener, con muy buenas razones, que la
porción que subsiste es, en sí misma, culpable de la falta de equidad del
sistema tributario, y que esa constatación es fundamento suficiente para
expulsar del ordenamiento el estatuto demandado. En el segundo, al mejor
estilo de mueran Sansón y todos sus filisteos, debería declarar inexequible
la totalidad de ese corpus, incluidas las regulaciones sobre cobro coacti-
vo de impuestos, retención en la fuente, procedimientos fiscales, etc., que
nada tienen que ver con los móviles del litigio propuesto por Dejusticia y
sus adherentes.
Ya lo hemos esbozado atrás pero, dada la importancia del asunto, conviene
reiterarlo. Si la Corte decidiese resolver el fondo de la controversia (en vez
de proferir un fallo inhibitorio o el rechazo in limine de la demanda, aun-
que declarando constitucional el Estatuto) se abriría un abismo insondable
en términos de seguridad jurídica. Con base en nuevos estudios académi-
cos y análisis aún mejores que los excelentes aportados por los promotores
del litigio, podrían introducirse nuevas demandas mientras el Estatuto se
encuentre vigente. Todavía peor. Si como consecuencia de una muy im-
probable sentencia de mérito, el Congreso expidiere una nueva normativa
tributaria integral, cabe imaginar que pronto sería demandada imputándole
a ese nuevo producto legislativo las mismas o parecidas faltas que al actual
se formulan.
Estas complejas cuestiones surgen del evidente fetichismo legal, y de su
modalidad extrema, a la que nos place designar como la hiper constitu-
cionalización de la política, patologías ambas atribuibles a la demanda.

Nos referimos a la idea candorosa consistente en que las leyes, como con-
secuencia de su mera expedición, producen los efectos que pretenden. A
veces sucede. En otras acontece lo que no se buscaba o, lo que es una
calamidad, lo contrario, y por eso suele decirse que el camino del infierno
está sembrado de buenas intenciones. La tarea de gobernar es bastante
más compleja que expedir normas; ellas apenas son el punto de arranque
de los conatos de transformación social. Los resultados positivos son in-
ciertos y dependen de la calidad de las instituciones, de la eficacia de las
autoridades y de las complejidades de la realidad social, que, siempre, es
refractaria al cambio.
En materia tributaria es evidente que son muchas las falencias normativas.
Insistimos en una que es protuberante. La reducción sistemática de im-
puestos a determinados sectores de la economía supuestamente para lograr
que crezcan y generen empleo. Nunca nos han dado pruebas contundentes
de que, en verdad, es lo que sucede, y no, como muchos lo tememos, que
el Estado nada bueno obtiene a cambio de dispensar el pago de tributos.
Muchas inversiones exoneradas o beneficiarias de cargas reducidas no fue-
ron decididas con fundamento en esos favores fiscales, de modo tal que su
dispensa se traduce en un generoso obsequio de la sociedad a actores es-
pecíficos. Esas inversiones y esos empleos posiblemente se habrían creado
any way. (La prueba contra fáctica es imposible). Por eso es muy positivo
que, obedeciendo un mandato del Congreso, el gobierno haya por estos
días integrado una comisión internacional para que expida recomendacio-
nes al respecto.
Consideramos que la estrategia que ha sido recurrente en años recientes,
incide en el deterioro del compromiso ciudadano con el pago de impues-
tos, que es una herramienta indispensable para proveer a la sociedad de
más y mejores bienes públicos. Por eso la posición habitual en Colombia
consiste en que el pueblo no tiene por qué pagar impuestos, que todo se
resuelve si los ricos (categoría que incluye, a nuestro juicio de manera
inapropiada, a las empresas) pagan lo que sería justo. Ojalá fuere así de
sencillo. El otro resultado adverso de esa cultura consiste en que el Estado
–lo que no debería suceder en una economía de mercado– escoge ganado-
res y, por esa vía, erosiona la competencia e incrementa la concentración
del aparato económico. Si por poderosas razones se considera que ciertas

actividades o modalidades empresariales requieren subsidios, llámense

economía naranja, actividades forestales o nuevas energías renovables, in-
corpórense ellos en el presupuesto nacional por tiempos predeterminados a
fin de ponerlos a competir con otras modalidades de gasto y hacer posible
su periódica evaluación.
Dicho lo anterior, que consolida un importante punto de acuerdo con los
demandantes, es preciso anotar que los resultados negativos del sistema
fiscal –insuficiencia del recaudo, fallas en la equidad tributaria– dependen
también de factores que no son imputables al diseño normativo, y que,
por lo tanto, derribar a hachazos el Estatuto Tributario para constreñir al
Congreso a que expida otro, nada resuelve. Aludimos –es evidente– a la
informalidad de la economía; a la evasión de impuestos, que es su resulta-
do natural; a la limitada capacidad de la administración tributaria; al fraude
fiscal, entre otros factores que son exógenos al Estatuto.
Inconstitucionalidad de otras pretensiones contenidas en la

demanda distintas a la inexequibilidad del Estatuto
La demanda solicita a la Corte, como ya lo hemos registrado y discutido
en párrafos precedentes, declarar inexequible el Estatuto tributario expedi-
do en 1989 y todas –que son multitud– las leyes que lo han reformado. A
continuación le pide que:
SEGUNDO. DIFIERA los efectos de la inexequibilidad por dos años, pro-
rrogables por otros dos años, siempre que al momento de cumplimiento
del primer plazo el Congreso de la República acredite que está discutiendo
un proyecto de Estatuto Tributario con las características señaladas en el
numeral siguiente del presente petitorio.
TERCERO. EXHORTE al Congreso de la República a que durante el
término en que la inexequibilidad del Decreto 624 de 1989 se encuentre
diferida, expida un nuevo Estatuto Tributario acorde con los principios de
progresividad, equidad y eficiencia, y respetando el principio de delibera-
ción pública propio del procedimiento legislativo.
CUARTO. Que ORDENE la creación de una Comisión de Expertos para
el seguimiento al exhorto realizado al Congreso de la República. Dicha co-
misión debe tener como objetivo tanto asesorar al legislativo en el diseño

del nuevo Estatuto Tributario como hacerle seguimiento al mismo luego

de implementado, con el fin de revisar si cumple con los mandatos de pro-
gresividad, equidad y eficiencia. La Comisión deberá tener una vigencia
mínima de diez años, sesionar por lo menos dos veces al mes y tener una
estructura tripartita, conformada por delegados del Gobierno Nacional, la
sociedad civil y el Ministerio Público, con una secretaría técnica encargada
a una organización internacional multilateral. Dicha comisión podrá traba-
jar en conjunto con el equipo de auditoría creado en el artículo 118 de la
Ley 1943 de 2018, pero manteniendo su independencia.
Aunque a los partidarios del activismo judicial pueda parecerles un inútil
anacronismo, creemos pertinente citar un segmento de la Carta que suele
dejarse de lado en discusiones como la que aquí tiene lugar. Se encuentra
en el pórtico del art. 241, que define las competencias de la Corte Consti-
tucional, a la cual se le confía, nada menos, que la guarda de la Constitu-
ción, enorme responsabilidad que, justamente por serlo, no puede ejercer
de cualquier manera; debe actuar en los estrictos y precisos términos, que
esa disposición contempla. En rigor técnico ese doble énfasis es superfluo.
Ya estaba dicho en el art. 6 que
Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa
y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (Hemos
destacado)
Sin embargo, lo que es inane desde esa perspectiva jurídica, no lo es para
la preservación de los espacios propios de la política. Contiene una admo-
nición contra el llamado gobierno de los jueces que es cara al pensamiento
constitucional liberal. Manténgase los jueces constitucionales transitando
en el estrecho y crucial corredor que les pertenece, y dejen que la política
fluya con grados amplios de autonomía. Ese es el mensaje implícito y, a la
vez, poderoso de este texto.
Desplegar ahora el inventario de competencias de la Corte sería excesivo
y superfluo. Una alternativa mejor consiste en examinar, una a una, esas
peticiones para determinar si la Corte podría concederlas. De eso nos ocu-
pamos:
• Es punto pacífico que la Corte puede diferir el efecto de inexequibili-
dad hasta una fecha futura. Como lo ha señalado la Corte en diversas

ocasiones, ese tipo de sentencias se justifican cuando la expulsión

inmediata de la ley inconstitucional generaría un resultado aún peor
desde el punto de vista de la preservación de la Carta; por este mo-
tivo se justifica establecer un periodo de gracia, por así llamarlo,
para que el Congreso tenga tiempo de expedir una nueva legislación.
Se trata, sin embargo, de un plazo, no de una condición que limite
la actividad del poder legislativo en el proceso de expedición de las
normas que deban ser sustituidas. El salvamento de voto a la senten-
cia C-338/16 recoge la jurisprudencia correspondiente:
Cuando la Corte opte por una inexequibilidad con efectos diferidos
deberá indicar por qué los inmediatos ocasionarían una situación
constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento
de la disposición acusada, cuya incompatibilidad con la Carta ha sido
verificada en el proceso. Así mismo, por qué es más adecuado acu-
dir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora,
para lo cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, la amplitud que
en la materia tiene el Legislador y el grado de lesión que supone el
mantenimiento de la disposición acusada en el sistema jurídico. De
igual manera, deberá justificar la extensión del plazo al legislador,
que dependerá, en gran medida, de la complejidad del tema y del po-
sible impacto de la preservación de la regulación en la vigencia de los
principios y derechos constitucionales. (Hemos destacado)
El Congreso tendrá que legislar respetando la sentencia de la Corte
en las porciones generadoras de cosa juzgada (la parte resolutiva y
las consideraciones que con ella estén estrechamente vinculadas).
Por lo demás su libertad no puede ser interferida por nadie; no hay
texto alguno de la Carta que permita acotar sus potestades antes y
mientras elabora las leyes (luego de hacerlas, es otro cuento). Por
eso es rigurosamente contrario a la Carta, y lesivo de la dignidad del
Congreso, que se le constriña a demostrar ante la Corte, en el lapso
de los dos años posteriores a la eventual sentencia, “que está dis-
cutiendo un proyecto de Estatuto Tributario con las características
señaladas en el numeral siguiente del presente petitorio”.
Nótese la gravedad del conflicto institucional que la prosperidad de
esa petición tendría. Si el Congreso hace caso omiso, ante lo que
seguramente entendería como una intromisión indebida, ¿qué haría

la Corte? ¿Expedir un auto diciendo que entra en vigor el fallo, y,

por ende, que no se pueden recaudar impuestos hasta cuando se ex-
pida una ley nueva? Imagínenos, por el contrario, que el Presidente
del Senado manda el informe que la Corte le pide, pero que a esta
no le parece satisfactoria la respuesta. ¿Qué haría entonces? Enviar
un requerimiento nuevo? ¿Proferir sanciones? Todo esto suena insó-
lito, agresivo, fuente de severos enfrentamientos entre los poderes
públicos. Es, sin embargo, lo que implican las ambiciones de los
demandantes.
• Según lo estipula el numeral tercero de las peticiones que atrás co-
piamos, El Congreso deberá acreditar dentro del mencionado lapso
que “está discutiendo un proyecto de Estatuto Tributario con las
características señaladas en el numeral siguiente del presente pe-
titorio”. Suena razonable que quien detenta una autoridad superior
exija al subordinado reportes sobre el cumplimiento de sus tareas. El
problema consiste en que en nuestro diseño institucional, al igual de
lo que se observa en las constituciones de otros estados democráti-
cos, no está prevista está sumisión del Congreso en el ejercicio de
sus funciones. El producto de su trabajo –las leyes que expida– está
sometida a escrutinio judicial en los estrictos y precisos términos
que la Carta consagra. Entre ellos no figura la modalidad de control
que invoca la demanda.
• El non plus ultra de las agresiones contra el Congreso está conteni-
do en el numeral cuarto de las peticiones. Consiste en que la Corte
ordene la creación de una Comisión de Expertos para que supervise
el proceso legislativo en materias fiscales al menos durante 10 años.
El supuesto implícito no puede ser peor: como el Congreso no sabe
legislar la Corte benévolamente le nombraría a quienes si saben para
que le ayuden a realizar su tarea. Y si el Congreso no sabe de siste-
mas fiscales, con la misma o parecida lógica podría decirse que no
sabe de medio ambiente, de educación o de crecimiento económico.
Para esas y parecidas materias la Corte, en su nueva función de tutor,
podría nómbrale comisiones asesoras.
Habría, sin duda, una solución que algunos considerarían mejor:
que no gobiernen los representantes que el Pueblo elija en comicios

públicos; sino que lo hagan los sabios y los expertos. Es justamente

lo que las constituciones de corte autoritario disponen. Los extremos
políticos, a veces, suelen converger…
Juegos en el borde del precipicio

Las acciones públicas de inexequibilidad están disponibles para cualquier
ciudadano o grupo de ellos. Por eso basta que los demandantes se iden-
tifiquen con los números de sus cédulas. Los promotores del proceso no
tienen dudas de que así es. No obstante, tomaron la decisión de ilustrar a
la Corte sobre sus calificaciones académicas y las importantísimas tareas
que desempeñan en la sociedad. Son, qué duda cabe, parte muy importante
de la elite intelectual de Colombia. Justamente por ello cabía esperar algún
grado de sensibilidad por las consecuencias posibles del juego que han
decidido jugar.
Se trata, nada menos, de que si el Congreso no acata la instrucción de
expedir, dentro de un determinado plazo, cumpliendo determinadas con-
diciones y sometido a supervisión externa, un nuevo estatuto tributario, o
no lo hace de la manera que la Corte juzgue adecuada, de manera súbita
el nivel central del Estado se quedaría sin la posibilidad de recaudar im-
puestos, y, desde luego, sin recursos para cumplir sus obligaciones. Esto
vendría a ser, en sentido económico, una pandemia peor de la que en la
actualidad padecemos.
Efectos colaterales derivados de la sola admisión de la demanda

Colombia emergerá de la pandemia causada por el Covid19 con una eco-
nomía sumida en una crisis económica y social sin precedentes en nuestra
historia como nación independiente. Los indicadores de contracción de la
economía, retroceso en la lucha contra la pobreza, desempleo y crecimien-
to de la deuda publica son suficientemente conocidos. Digamos que son
hechos notorios eximidos de prueba.
Para afrontar los retos gigantescos que la superación de la crisis exige,
se requiere, entre otras cosas, un flujo enorme de inversión nueva, tan-
to pública como privada. Con relación a esta última, es indispensable un

grado alto de estabilidad en las reglas de juego, o, al menos, es necesaria

la razonable seguridad de que los cambios que seguramente se requieren
en el frente fiscal se tramitarán por las vías institucionales regulares. En
un contexto tan complejo como el actual, la sola admisión de la deman-
da que analizamos podría ser muy dañina para el clima de inversión y el
crecimiento económico, elementos claves para la reactivación social que
necesita nuestro país.
Desde nuestra particular visión del control constitucional, por sí solas estas
consideraciones sobre los impactos sociales de las decisiones que la Corte
adopte no podrían constituir el eje de sus determinaciones, Coherentes con
ella cabe pedimos –y esperamos– decisiones con sustento jurídico, aunque
alguna consideración se les conceda en el margen, vale decir en la zona de
penumbra que con cierta frecuencia las cuestiones jurídicas tienen.
Lo que consideramos esencial es que, por las razones expuestas en este
escrito, se declare que la demanda es inepta pues las pretensiones que adu-
ce no son admisibles por una sola y primordial razón: la acción de inexe-
quibilidad que la Carta Política contempla no es la que los demandantes
esgrimen. Le pedimos a la Corte disponerlo así. Y si optare por darle curso
al proceso, la decisión que corresponde, y con respeto pedimos, consiste
en proferir una sentencia desestimatoria de la demanda.
Conclusiones
Formulamos las siguientes:
1. Si la Corte decidiera admitir la demanda, habrá de tener en cuenta
que la progresividad del sistema fiscal debe predicarse del conjun-
to, no exclusivamente, de los tributos –también de la estructura del
gasto–; y que al así proceder tendrá que señalar que los impuestos
indirectos son un elemento central de los sistemas fiscales en mu-
chos países.
2. No existe en la Carta Política, en contra de lo que afirman los de-
mandantes, un mecanismo que permita a la Corte Constitucional
retirar del ordenamiento jurídico una ley bajo el cargo de que, vis-
tos sus efectos, ellos no son adecuados desde el punto de vista de

ciertos valores y principios constitucionales. Sin embargo, es cier-

to que el sistema fiscal, en sus vertientes del ingreso y del gasto,
adolece de graves defectos que, como lo señalan los promotores
del litigio, el Congreso tendría que corregir.
3. Lo que la Constitución contempla con nitidez absoluta es la acción
de inexequibilidad, la cual consiste en un debate abstracto sobre
la compatibilidad de los contenidos normativos de las leyes y los
preceptos constitucionales
4. Es en ese ámbito, semántico y conceptual, en donde cabe la discu-
sión sobre el acatamiento por las leyes del conjunto de reglas que
podrían ser englobadas bajo el concepto de justicia tributaria.
5. La admisión de la demanda obligaría a la Corte a decidir, no sobre
consideraciones jurídicas, sino de orden empírico. Este modo de
actuar no está previsto en relación con las acciones de inexequibi-
lidad, aunque sí tratándose de los estados de excepción.
6. Ninguna de las pretensiones contenidas en la demanda encaja den-
tro del repertorio de potestades asignadas a la Corte. Por el contra-
rio, implicarían un inadmisible avasallamiento del Congreso por
el poder judicial.
7. La prosperidad de la demanda genera un riesgo gravísimo de pará-
lisis del Estado como consecuencia de la incapacidad de recaudar
impuestos y, por consiguiente, de cumplir sus funciones básicas.
8. Además de que su admisión podría tener un efecto perturbador
en el clima de inversión, la demanda no es idónea para iniciar un
debate judicial valido. Por ese motivo debería ser rechazada por la
Corte sin darle curso. Si decidiera tramitarlo, la sentencia que le
ponga fin debería ser desestimatoria.

HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES,
DE PROCEDIMIENTO PENAL Y PENAL MILITAR
EN COLOMBIA
Francisco Bernate Ochoa*

Francisco José Sintura Varela**
Resumen: En este artículo presentamos la historia de los

Códigos Penales, militares, sustantivos y de Procedimiento Penal
en Colombia, indicando, las características de cada uno de los
estatutos que han regido en nuestro país. Con ello, pretendemos
dar a conocer las tendencias, ideologías y corrientes teóricas que
han regido entre nosotros a lo largo de la historia.
Palabras clave: Historia del Derecho Penal colombiano, códigos
penales, corrientes penales, delitos, escuela clásica, escuela
positivista, escuela causalista, escuela finalista, funcionalismo
penal, fuero penal militar, justicia militar, jurados de conciencia,
procedimiento penal, inquisitivo, sistema acusatorio.
*
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Ciencias Pena-
les y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, en De-
recho Penal Económico de la Universidad de Castilla La Mancha, y en
cumplimiento normativo de la misma universidad. Magister en Derecho
Penal de la Universidad Santo Tomas en convenio con la Universidad de
Salamanca. DEA y Doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X El
Sabio de Madrid. Profesor titular, director del Grupo de investigación y
de la Especialización en Derecho Penal de la Universidad del Rosario.
Conjuez de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Académico correspondiente de la Academia Colombiana de Jurispru-
dencia.
**
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Ciencias Pena-
les y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Es-
pecialista en Legislación financiera de la Universidad de Los Andres.

HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES, DE PROCEDIMIENTO PENAL Y PENAL MILITAR EN COLOMBIA
THE HISTORY OF CRIMINAL, CRIMINAL PROCEDURE,

AND CRIMINAL MILITARY CODES IN COLOMBIA
Abstract: In this article we present the history of the Criminal –military and
substantive– and Criminal Procedure Codes in Colombia. For each one, we point
out the characteristics of each of the statutes that have governed our country, with
the intent to reveal the tendencies, ideologies and theoretical currents that have
governed us throughout our history.
Key words: History of Colombian criminal law; criminal codes; currents in cri-
minal practice; crimes; the positivist school; the causalistic school; the finalistic
school; criminal functionalism; military criminal jurisdiction; military justice; ju-
ries; criminal procedure; inquisitorial; adversarial legal system.
Introducción
Conocer la historia del Derecho Penal en Colombia resulta una labor ex-
tremadamente complicada, atendiendo varios factores. En primer lugar, es
bastante conocida la inestabilidad legislativa que históricamente ha carac-
terizado la política anticriminal entre nosotros. A manera de ejemplo, en
cuestión de apenas dos años, entre 1981 y 1982, se expidió un Código de
Procedimiento Penal, que fue derogado de inmediato para que recobrara su
vigencia el del año 1981. Lo propio sucedió con el Código Penal Militar,
igualmente modificado integralmente en menos de un lustro. En segundo
lugar, seguir el rastro a la historia de nuestra legislación es una labor extre-
madamente compleja, si se atiende a la dificultad para encontrar las fuen-
tes, pues, si bien es cierto, toda la legislación posterior a 1991 se encuentra
digitalizada y disponible en la red global de información, no sucede igual
con la anterior, que ha de buscarse en los archivos de la Nación e, incluso,
en bibliotecas privadas.
A estas dificultades ha de sumarse que la legislación nacional en materia
penal es asunto de permanentes cambios, unos estructurales y otros de me-

Ex Vicefiscal General de la Nación. Director del Departamento de Derecho Penal de la
Universidad del Rosario, tratadista, docente y conferencista en diversas Universidades.
Abogado litigante y consultor en asuntos penales. Conjuez de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia.

FRANCISCO BERNATE OCHOA - FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA
nor impacto, por lo que decidimos, para los efectos del presente artículo,
limitarnos a mencionar solamente aquellas leyes que contienen un aborda-
je integral de la materia y que, por ende, pueden considerarse un Código,
sin tener en cuenta normativas que pueden ser extensas y ocuparse de una
cuestión penal, pero que no cumplen los requisitos para considerarse una
codificación.
La literatura nacional sobre la historia del derecho penal colombiano ha
dado cuenta del desinterés en la materia, tanto en los investigadores y aca-
démicos como en los encargados de formular la política anti criminal, re-
proche que encontramos ya presente desde la majestuosa obra de Arturo
Quijano, considerada pionera en la materia en nuestro país, en la que indica
“entre nosotros se estudia asiduamente el Derecho y la Historia Francesa,
hasta en los más ridículos detalle, mientras que nuestra historia y nuestro
derecho son casi1 un misterio”. Esta observación, consideramos, se man-
tiene hoy en día sin alteración alguna, pues seguimos desconociendo la
historia de nuestro Derecho Penal mientras rendimos un culto irreflexivo
al que proviene de otras latitudes.
De modo que, en el presente documento presentamos, de manera descrip-
tiva lo que han sido los Códigos que han regido en Colombia, haciendo un
análisis separado, entre los sustantivos (2), los penales militares (3) y (4)
los de procedimiento penal. Por supuesto que podría considerarse que los
Códigos Penales Aduaneros, o de Infancia y Adolescencia son igualmente
Códigos Penales, pero hemos restringido el presente estudio a estos tres
estatutos.
La metodología que empleamos, en el presente documento, es la de presen-
tar un contexto constitucional en el que se expide cada uno de los códigos
y dar cuenta de algunas de sus principales características, sin adentrarnos
en las particularidades de cada estatuto, en tanto que ello demandaría un
espacio adicional. Igualmente, no nos ocupamos de la infinidad de refor-
mas totales o parciales que modificaron cada uno de los estatutos, en tanto
que ello desborda el objeto de interés de la presente investigación, cual es
presentar las codificaciones que en estas materias han regido entre nosotros.
1
QUIJANO, Arturo. Ensayo sobre la evolución del Derecho Penal en Colombia. Imprenta y
librería de Medardo Rivas, Bogotá, DC, 1898. P. II.

Por demás, se realiza una presentación acrítica de cada uno de los estatu-
tos, sin comentar sus eventuales aciertos o desaciertos, dado que este no es
el propósito de esta investigación.
Esperamos, con este documento, entregar un insumo que permita conocer
a grandes rasgos la historia legislativa en estas materias entre nosotros,
no solamente como un recuento histórico para que los interesados puedan
tener un contexto de nuestro pasado en estas materias, sino también, para
que podamos encontrar las respuestas frente a los desafíos que diariamente
aparecen en el devenir de nuestro país.
Los Códigos Penales en la historia de Colombia

El de 1837 es el primer Código Penal que se expidió en la historia legis-
lativa de la República de Colombia. En su redacción participó el General
Francisco de Paula Santander, y se expidió siendo presidente José Ignacio
de Márquez.
Ya desde el Acta de Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva
Granada del 27 de noviembre de 1811 se señala (art. 7) que las provincias
se reservan la formación de sus códigos civiles y criminales, así como el
establecimiento de juzgados y tribunales superiores e inferiores en donde
se fenezcan los asuntos judiciales en todas sus instancias. Lograda la in-
dependencia definitiva, el 7 de agosto de 1819, se expide la Constitución
Política de la República de Colombia de 1821, conocida como la Consti-
tución de Cúcuta.
En esta carta política se realiza una primera delimitación del programa
penal de la Constitución, que en lo sustantivo se relacionan con el recono-
cimiento del principio de legalidad (167), la sanción del tratamiento que
agrave la pena determinada por la ley (168), y el que las sanciones penales
no sean transmisibles a terceras personas como sucesores o herederos del
condenado (173).
Para 1823, como lo señalaran el General Santander y Jerónimo Torres,
había un consenso sobre la necesidad de contar con un Código Penal, exis-
tiendo, incluso, un proyecto cuyo autor se desconoce y que fuera publicado
en este mismo año.

En 1830 se expide la Constitución posterior a la secesión de la Gran Co-

lombia. En esta carta política, se adicionaría que el goce de los derechos
ciudadanos se pierde (15.3) por sentencia que impusiera pena aflictiva o
infamante, mientras no se obtenga rehabilitación, y se suspende (16.8) en
quienes tengan causa criminal pendiente después de decretada la prisión.
Se mantienen el principio de legalidad (145), y la prohibición de extender
las penas a terceros inocentes (143) y se dispone que nadie será reducido
a prisión en lugares que no estén pública y legalmente reconocidos como
cárceles (144), prohibiéndose la confiscación de bienes como pena (148).
Se hace referencia explícita en esta Constitución al concepto de delito co-
mún cuando se establece (110) que habrá en la Capital de la República una
Alta Corte de Justicia, una de cuyas atribuciones (110.7) es la de conocer
de las causas criminales por estos delitos contra el Presidente y Vicepre-
sidente de la República y contra los ministros y Consejeros de Estado, el
Procurador General de la Nación y los Magistrados de esta Alta Corte.
En 1832 se expidió la Constitución Política del Estado de la Nueva Gra-
nada que mantiene las disposiciones anteriores en materia sustantiva,
entre ellas, la prohibición de transmitir las penas a herederos, suceso-
res o legatarios del condenado (189), la prohibición de reducir a prisión
a los ciudadanos a lugares que no estén pública y legalmente reconoci-
dos como cárceles (190) el principio de legalidad (191), y la prohibición
de confiscación como pena (192). Para 1833, se discutía un proyecto de
Código Penal por una comisión integrada por Jose Ignacio de Marquez,
Vicente Azuero, Manuel Benito Rebollo, Rafael Mosquera, Bernardino
Tovar, Salvador Camacho y José Manuel Restrepo, proyecto cuya publi-
cación fuera ordenada mediante la Ley del 7 de junio de este año, y que
se presentara ante el Congreso de la República para su discusión, sin que
fuera aprobado.
El Código Penal de 1837 fue aprobado por el Congreso de la República un
año antes, en 1836, siendo objetado por el entonces presidente, el General
Santander, razón por la que fue sancionado el 29 de mayo de 1837.
Se trata de un estatuto de 919 artículos dividido en 4 libros que podríamos,
a su vez, subdividir en dos grandes apartados: una parte general en la que
encontramos (i) los delitos y de las penas en general (1-92) y (ii) los delin-

cuentes y del modo de graduar los delitos y aplicar las penas (93-139); y
una parte especial que comprende (iii) los delitos y culpas contra la socie-
dad y sus penas (140-601) y (iv) los delitos y culpas contra los particulares
y sus penas (602-917).
El Estatuto tiene una importante influencia de la Escuela Clásica Italiana
que se evidencia en la misma definición de delito (1) como la voluntaria y
maliciosa infracción de la ley por la cual se incurre en una pena (2, 3). Así
mismo, establece la pena de muerte (19.1) y la de trabajos forzados entre
otras, y desarrolla de manera detallada la forma en que habrá de ejecutarse
la pena capital –a garrote– (32 y siguientes). Se realiza una diferenciación
(96) entre autores, cómplices, auxiliadores y encubridores.
Ante las dificultades prácticas para la aplicación de la Constitución de
1832 y las dudas generadas por algunas de sus disposiciones, se expidió
la Constitución Política de la República de la Nueva Granada, que data de
1843, siendo presidente Pedro Alcántara Herrán.
El 24 de mayo de 1851 se presenta un acto legislativo que declaraba una
nueva Constitución pero que nunca entró a regir, dado que la ley que de-
terminaría su entrada en vigencia nunca fue expedida.
Resulta importante destacar que en 1851 se presentó ante el Congreso el
denominado Proyecto Padilla en el que se eliminaba la pena de muerte y
se disponía la creación de una penitenciaría para los grandes criminales,
proyecto que no fuera aprobado por el legislativo. El 21 de mayo de este
mismo año, se dispuso la libertad de todos los esclavos desde el 1º de enero
de 1852 y quedaron derogadas todas las penas y delitos relacionados con
estas materias.
En 1853 se expidió la Constitución Política de la Nueva Granada, que
establece una carta de derechos (3) incorporando el principio de legalidad
(3.2.) y reiterando la prohibición de la esclavitud (6). Se define en esta
Constitución una primigenia forma de federalismo (10) estableciendo un
Gobierno popular, representativo y responsable de la República y reser-
vando a las provincias o secciones territoriales el poder municipal, que-
dando el Gobierno General facultado para proferir (10.4) la legislación
penal que califica las acciones punibles y establece los castigos corres-
pondientes.

En desarrollo de lo anterior, mediante actos adicionales a la Constitución

se crearon los Estados de Panamá (27 de febrero de 1855), Antioquia (1º
de junio de 1856) Santander (13 de mayo de 1857) Cauca, Cundinamarca,
Bolívar y Magdalena (15 de junio de 1857). Posteriormente, se expidió
la Constitución Política para la Confederación Granadina, en 1858, en la
que se recompone la estructura de Estado a partir de la creación de los 8
Estados Federales (1) (Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,
Magdalena, Panamá y Santander), estatuto en el que se establecen las com-
petencias en materia de legislación penal entre la Confederación y cada
uno de los Estados (15.16).
Esta constitución reafirma el principio de legalidad de los delitos y las
penas (56.1) y contiene una expresa manifestación respecto de la lesividad
al señalar que la libertad individual no conoce otros límites que la libertad
de otro individuo, reconociendo la facultad de hacer u omitir todo aquello
de cuya ejecución u omisión no resulte daño a otro individuo o a la comu-
nidad (56.2).
El 8 de mayo de 1863 se expide la Constitución de Rionegro en la que
se adoptaría la denominación de Estados Unidos de Colombia (1) con 9
Estados Soberanos: Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,
Magdalena, Panamá Santander y Tolima (1). En esta constitución se es-
tablece (15.1) la inviolabilidad de la vida humana, comprometiéndose los
Estados federales y el Gobierno Nacional a no decretar en sus leyes la pena
de muerte, estableciendo (15.2) una sanción máxima de pena corporal de
10 años, reiterando los principios de lesividad penal (15.3) y de legalidad
(15.4). Esta Constitución establece la libertad de tener armas y municio-
nes, y hacer comercio con ellas en tiempos de paz (15.15).
Establecido el régimen federal, se expide, la Ley 112 de junio de 1873, con
la que terminaría su vigencia, el Código Penal Colombiano de 1837.
El siglo xix en Colombia inicia con la independencia, la conformación de
la Gran Colombia, y la posterior secesión, dando lugar a la creación de una
institucionalidad en nuestro país que se refleja en un constante cambio de
Constituciones y movimientos pendulares entre un centralismo que inicia
en 1830, y va hasta 1853, cuando hay un tránsito hacia el federalismo entre
1858 y 1886, y regresando al centralismo en 1886, de manera definitiva.

Más allá de estas transiciones políticas, que podrían explicarse por la in-
fluencia que sobre los líderes de la República tenían el modelo de los Es-
tados Unidos –para entonces ya una potencia– o el Francés, la realidad
es que estas transiciones siempre se dieron en medio de cruentas guerras
civiles que marcaron la historia de este siglo entre nosotros. A lo largo
de este siglo hubo dos golpes de Estado, 14 guerras civiles regionales, 9
guerras generales, entre ellas la de los Supremos (1839-1842), la de 1851,
la de los Artesanos (1854), la Gran Guerra (1859-1862), la de las Escuelas
(1876-1877) y la de 1885.
En medio de estas guerras civiles, entre 1830 y 1858, se expidieron las
constituciones de 1831, 1832, 1843, y 1858, que marcan una transición del
centralismo al federalismo. Es así como, las Constituciones de 1858 y 1863
diseñaron una transición jurídica y política hacia una forma de Estado fe-
deral, conformada por nueve Estados provinciales y soberanos: Antioquia,
Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá Santander y
Tolima; que dispondrían de su propia legislación en materia penal. Lo pro-
pio haría la Federación, denominada para aquel entonces Confederación
Granadina, y luego Estados Unidos de Colombia, respectivamente.
Es en este contexto, cada uno de los Estados soberanos promulgaron sus
Códigos Penales. Hizo lo propio la Federación, que expidió la Ley 112 del
26 de junio de 1873, el segundo Código Penal que rigió en la historia de
Colombia. Dicha normativa contenía 663 artículos y derogó de manera ex-
presa (art. 663) el Código Penal de 1837, permitiendo su aplicación ultrac-
tiva en casos en los cuales aplicase el principio de favorabilidad (art. 663).
En lo que tiene que ver con su estructura, se mantiene una orientación clá-
sica del delito, al definirlo (art. 1) como la voluntaria y maliciosa violación
de la ley por la cual se incurre en una pena. Se divide en cuatro libros, a sa-
ber, una parte general en la que se encuentran (i) los delitos y las penas en
general (arts. 1-76) y (ii) los delincuentes y el modo de graduar los delitos
y aplicar las penas (arts. 77-116); y una parte especial en la que aparecen
(i) los delitos y culpas contra la sociedad (arts. 117-459) y (ii) los delitos
comunes o privados (arts. 459-646).
Resulta muy importante señalar que en esta codificación desaparece, en de-
sarrollo de lo establecido por la Constitución de 1863 (art. 15.1), la pena de

muerte (art. 27), dividiendo las penas en corporales y no corporales, siendo

las primeras el presidio, la reclusión, la prisión, la expulsión del territorio de
la República, el confinamiento a un territorio nacional, distrito, provincia,
municipio o departamento de un Estado y el destierro (art. 27), e indicando
que la pena de presidio no podría superar los diez (10) años (art. 38).
Tras las guerras civiles ya comentadas, se expidió la Constitución de 1886
que derogó la de Rionegro (art. 210) y estableció el regreso del modelo
centralista (art. 1), con lo que perdieron vigencia tanto los Códigos esta-
tales, como el Código Federal de 1873. Es por ello que, mediante la Ley
57 del 15 de abril de 1887 (art. 1) se dispuso que regiría en Colombia el
Código Penal del Estado de Cundinamarca sancionado mediante la Ley
del 16 de octubre de 1858, que se convertiría en el tercer Código Penal
vigente en Colombia.
La Constitución de 1886 estableció el retorno a un régimen centralista, y
la consecuente derogatoria tanto del Código Penal Federal de 1873 como
de los Códigos expedidos por cada uno de los Estados soberanos. A su
vez, la Ley 57 del 15 de abril de 1887 (art. 1) estableció que regiría en
Colombia el Código Penal del Estado de Cundinamarca sancionado me-
diante la Ley del 16 de octubre de 1858, tercer código penal que ha regido
en Colombia. La Constitución de 1886 se produce tras dos guerras civiles,
la de las Escuelas (1876-1877) y la de 1885, que dan paso al movimiento
conocido como la Regeneración, que supone el fin de las ideas liberales,
y de la separación del Estado y la Iglesia, y el establecimiento de ideas de
corte conservador acompañadas de una fuerte influencia del clero en los
asuntos de Estado.
La Constitución de 1886 introdujo importantes cambios en el sistema
penal colombiano, en el que mantiene la vigencia de los principios de
legalidad (art. 20) y lesividad, al establecer (art. 19) que las autorida-
des de la República están establecidas para proteger a los residentes en
Colombia en su vida, honra y bienes. Dispone que el mandato superior
no exime de responsabilidad (penal) a quien ejecuta una infracción ma-
nifiesta de un precepto constitucional, exceptuando de esta disposición a
los militares en servicio, respecto de quienes la responsabilidad recaería
exclusivamente en quien impartiera la orden (art. 20). Introduce el fuero
penal militar (art. 170), la prohibición de prisión por deudas (art. 23) y de

la pena de confiscación (art. 34) y restablece la pena de muerte (art. 29)

señalando que (i) no procede para delitos políticos (art. 30) y (ii) que (art.
29) solo se impondrá para castigar los delitos de traición a la patria en
guerra extranjera, parricidio, asesinato, incendio, asalto en cuadrilla de
malhechores, piratería y ciertos delitos militares definidos por las leyes
del ejército.
Con el propósito de actualizar las disposiciones penales conforme a los
avances de la ciencia y la existencia de una nueva Constitución, mediante
la Ley 19 del 18 de octubre de 1890 se expidió un nuevo Código Penal,
el cuarto vigente en la historia de Colombia y el primero de la República.
Se trata de una normativa que cuenta con 916 artículos divididos en tres
libros, a saber: (i) delitos, delincuentes y penas en general, graduación de
los delitos y aplicación de las penas (arts. 1-149); (ii) delitos que afectan
a la Nación o a la sociedad o que sean cometidos por empleados públicos
(arts. 150-582) y (iii) los delitos contra particulares (arts. 583-916).
Se trata de un estatuto que mantiene la influencia de la Escuela Clásica
italiana, manteniendo la misma definición de delito como la voluntaria y
maliciosa violación de la ley por la cual se incurre en alguna pena (art. 1),
contiene una regulación específica sobre la extradición, señalando que no
procede por delitos políticos (art. 18.1) y que, para delitos comunes a falta
de tratado se permite cuando el máximo de la pena aplicable exceda de
cinco (5) años de presidio o reclusión y el mínimo no sea inferior a cuatro
(4) (art. 18.2). Establece la responsabilidad (art. 21) de autores (art. 22),
cómplices (art. 23), auxiliadores (art. 24) y encubridores (art. 25).
Establece que las penas (art. 39) se dividen en corporales (art. 40) y no
corporales (art. 41), y entre las primeras, aparece nuevamente la pena de
muerte (arts. 40.1 y 48), que ahora se ejecutaría con armas (art. 48) mante-
niendo el carácter ritual en su aplicación (art. 51). La pena de presidio no
podría exceder de 20 años (art. 57) y la de prisión no sería superior a los
15 años (art. 59).
El Acto Legislativo 3 del 31 de octubre de 1910 estableció (art. 3) que el
legislador no podrá imponer la pena capital en ningún caso, con lo cual,
desde entonces, ha sido abolida de manera definitiva la pena de muerte en
Colombia.

Se podría señalar que el Código Penal de 1936 representa el primer viraje

teórico en la legislación colombiana, a manera de un cambio de paradig-
ma. Como se ha dicho, los Códigos Penales de 1837, 1873 y 1890, todos
seguían los postulados de la Escuela Clásica italiana.
El primer impacto que sufrió el Código Penal de 1890 fue la eliminación
de la pena de muerte, mediante Acto Legislativo No. 3 de 1910 y, a ello
habría que agregar que, a partir de la segunda década del siglo xx llegaron
a Colombia las influencias de la Escuela Positivista del Delito, cuyos orí-
genes datan en Europa de finales del siglo xix y que encuentran su máxima
expresión en el denominado Proyecto Ferri en Italia (1921), en alusión
a su creador, Enrico Ferri, en cuyo centro de estudios se formaron varios
de los más destacados penalistas de la época. Si a esta situación teórica
en el Derecho Penal, le agregamos el importante cambio que atraviesa
Colombia en la década de los años treinta, en la que se presenta un im-
portante avance en el reconocimiento de derechos económicos, sociales y
culturales, así como un importante proceso de industrialización en materia
económica, y en lo político el fin de la hegemonía conservadora en 1930,
se hacía necesario actualizar la legislación y ponerla a punto de los desa-
rrollos teóricos y una nueva realidad constitucional y social.
En efecto fueron varios los juristas nacionales que como Carlos Lozano y
Lozano o Jorge Eliecer Gaitán recibieron las enseñanzas de Enrico Ferri,
que fueron adaptando a nuestra literatura y que generaron el paso de la Es-
cuela Clásica a la Positivista, esta última, con gran influencia en el estatuto
de 1936 y en las prácticas que, desde entonces, se presentan en el ejercicio
del derecho penal colombiano.
Es así como, mediante la Ley 20 de 1933, se designó una comisión redac-
tora integrada por Carlos Lozano y Lozano –discípulo del profesor Enrico
Ferri–, Rafael Escallón, Parmenio Cárdenas y Carlos V. Rey, quienes se
encargaron de elaborar un nuevo Código Penal, que termina con la expe-
dición de la Ley 95 del 24 de abril de 1936, adoptado por el artículo único
del Decreto 2300 del 14 de septiembre de 1936; dicho estatuto entró en vi-
gencia el 1 de julio de 1938, conforme a lo previsto en la Ley 124 de 1937,
artículo 13.
Hemos ya mencionado la influencia que en la legislación de 1936 tuvo la
Escuela Positivista italiana, que parte del delito como un ente de hecho,

niega el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal y lo

sustituye por la responsabilidad social, y aplica un método inductivo, don-
de las premisas se construyen a partir del estudio científico de la persona
del delincuente. En este sentido, para esta escuela, perdería necesidad la
clasificación entre imputables e inimputables, pues todos los infractores
serían inimputables, y la duración de la sanción estaría dada por el tiempo
que tome la rehabilitación del condenado. Es innegable la influencia de
esta forma de pensar en este estatuto, pero no se acogió de manera íntegra,
como lo demuestra el que se mantiene la diferencia entre imputables e
inimputables, y el que las sanciones tienen una duración determinada.
Se trata de un estatuto compuesto por 436 artículos, que rige (art. 436)
desde el 1 de enero de 1937, y que deroga el estatuto anterior (art. 433).
Se divide en una parte general (arts. 1-116) y una parte especial (arts. 117-
436). En dicha normativa se adoptan las principales instituciones de la
escuela positivista del delito, pues se eliminan las disposiciones relativas
a la definición del delito que traían todos los estatutos anteriores, influen-
ciados, como lo hemos señalado por la escuela clásica del delito. Aparece
normativamente la clasificación entre acción y omisión como modalidades
del delito que ya era entonces común en los estatutos italianos y españoles
del siglo xix, la conducta (art. 11.2), y se perfila la figura de la peligro-
sidad social del procesado, inspirada en este código por los postulados
sociológicos del positivismo italiano, por ejemplo, con la sanción de la
tentativa imposible (art. 18) y el agravante de la reincidencia (art. 35). Se
habla, expresamente de la peligrosidad como motivo de mayor (art. 37) o
menor (art. 38) punibilidad. Establece (arts. 41, 45.1) los 24 años como el
máximo de la pena de presidio y, por supuesto, no señala la pena de muerte
derogada en 1910.
Esta normativa no diferencia entre penas y medidas de seguridad (arts. 29
y 61) y establece subrogados penales como son la suspensión condicional
de la ejecución de la pena (art. 81), la libertad condicional (art. 86) y el
perdón judicial (art. 92). En cuanto a la parte especial, dicho estatuto co-
mienza, como sus precedentes, con la tutela de los intereses colectivos y
luego de los derechos individuales.
El Código Penal de 1936 ha sido el estatuto que más tiempo ha regido
en Colombia y, sin lugar a dudas, fue determinante en la formación de la

cultura jurídica colombiana, aún cuando la mayor producción científica en

nuestro medio se ha presentado a partir del Código del año 1980.
A partir de la década de los cincuenta, la dogmática penal se asentó en
Colombia, y pronto se superó la lucha entre la Escuela Clásica –que había
influido en los Códigos Penales de 1837, 1873, 1887 y 1890– y la Escuela
Positivista, cuyos postulados siguió el Código Penal de 1936, lo cual,
aunado a los avances que socialmente se habían presentado en términos de
separación entre moral, religión y derecho, además del significativo avan-
ce que la literatura jurídica colombiana había logrado a partir de los años
50, hicieron necesaria la conformación de sendas comisiones redactoras
en los años setenta con miras a preparar una nueva legislación que rigiera
en Colombia.
Para este momento histórico, Colombia se encontraba terminando el deno-
minado Frente Nacional que supuso la alternancia del poder entre los parti-
dos tradicionales, el Liberal y el Conservador, y un reparto de la burocracia
estatal entre los mismos, y que fue la fórmula pactada por la dirigencia de
la época para apaciguar la violencia que azotaba el territorio nacional y
que causara miles de muertos. Este Código Penal, atravesaría los gobiernos
conservadores de Misael Pastrana Borrero, Alfonso López Michelsen y Ju-
lio César Turbay Ayala, en cuya presidencia fuera sancionado.
En lo que tiene que ver con el avance de la teoría del delito, resulta para-
digmático el trabajo presentado por Bernardo Gaitán Mahecha, titulado El
derecho penal conforme a las concepciones modernas, publicado en 1953
en la Revista del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Nacional
de Colombia2, en el que el autor plantea la superación de las escuelas Clá-
sica y Positivista, acogiendo la dirección técnico jurídica y señalando que
se han impuesto en la ciencia jurídico penal las categorías de la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad3. A partir de entonces, la literatura y la
jurisprudencia nacional comenzaron a realizar una interpretación dogmática
2
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. El derecho penal conforme a las concepciones moder-
nas. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Penitenciarias. Universidad Nacional
de Colombia, Bogotá, DE, 1953, número 1, p. 95.
3
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. El derecho penal conforme a las concepciones moder-
nas. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Penitenciarias. Universidad Nacional
de Colombia, Bogotá, DE, 1953, número 1, p. 97.

de las instituciones existentes en el Código de 1936, lo cual no siempre

era fácil, por lo que se hacía necesario contar con un código acorde a la
sistemática del delito en ese momento dominante entre nosotros, como lo
era la Escuela Neoclásica del delito o Escuela Neokantiana, en el que el
injusto es prevalentemente objetivo, y la culpabilidad de corte normativo,
incluyendo los aspectos de la imputación subjetiva, con la imputabilidad
como componente y no como presupuesto.
En 1974 se presenta por el Ministerio de Justicia un anteproyecto de Códi-
go Penal que, junto con el Proyecto presentado por el Gobierno al Senado
de la República el 3 de agosto de 1978, se entregan a la Comisión Redac-
tora del Nuevo Código Penal, que a su vez elabora el proyecto de ley el 5
de diciembre de 1979, mediante el cual se expide un Código Penal a través
del Decreto Ley 100 de 1980.
Se trata de un estatuto de 379 artículos, que comienza a regir el 29 de enero
de 1981. Se encuentra dividido en dos grandes apartados, una parte gene-
ral, (arts. 1-110) y una parte especial (arts. 110-378). Por primera vez se
establece un capítulo destinado a regular unas normas rectoras prevalentes
(arts. 1-12) y se hace referencia al hecho punible (art. 1).
En cuanto a lo estrictamente dogmático, este estatuto sigue principalmente
los postulados de la Escuela Neoclásica Alemana, aun cuando algún sector
de la literatura nacional hicieron lecturas de corte finalista del mismo, al
fincar la estructura del injusto en el desvalor de resultado (art. 4), clasifica
la conducta en acción y omisión (art. 21) y, por primera vez, se introducen
criterios jurídicos para la determinación de la causalidad (art. 21). Así mis-
mo, divide a los penalmente responsables en imputables e inimputables
(31) como en el Código del 36, y establece que los elementos subjetivos
han de analizarse en sede de culpabilidad (art. 35).
En este estatuto se establece una pena máxima de treinta años de prisión
que, posteriormente, en una de las muchas reformas, llegó hasta los 60
años en el denominado Estatuto Antisecuestro de 1993, avalado por la en-
tonces naciente Corte Constitucional4. En su parte especial, se advierte un
esfuerzo por aplicar la teoría del bien jurídico y a partir de allí precisar el
contenido de los delitos y establecer disposiciones que no tienen en cuenta
4
Sentencia C-595 de 1993.

aspectos morales, éticos o religiosos, como lo hacia su antecesor, el Códi-

go Penal de 1936.
Se trata de un C. P. que le sirvió al Estado para hacerle frente a las peores
épocas de la violencia propiciada por grupos narcotraficantes y guerrille-
ros, y que es reconocido por la literatura como uno de los Códigos mejor
elaborados en punto de la sistematicidad y la estructura del delito, en nues-
tro contexto cultural. Prácticamente, desde que fue expedido, comenzaron
las reformas estructurales, como ocurrió en 1982 con la introducción, me-
diante el Decreto 2920, de los delitos contra el sistema financiero.
De allí en adelante, varias normas crearon nuevos delitos, aumentaron las
penas, y con ellas se intentó hacer frente a esos años tan complejos de la
realidad nacional, como sucedió a mediados de la década de los ochenta
con el auge del terrorismo, con hechos como la toma del Palacio de Jus-
ticia (1985), o las sucesivas explosiones en centros urbanos e incluso en
una aeronave comercial en aire en el fatídico año 1989, en el que fueron
asesinados 4 candidatos a la presidencia. Durante su vigencia, se expidió la
Constitución Política de 1991, que planteó la existencia de un Estado So-
cial y Democrático de Derecho (art. 1), mantuvo la prohibición de la pena
de muerte (art. 11) y estableció la prohibición de la desaparición forzada,
la tortura, los tratos o penas crueles (art. 12), la esclavitud, servidumbre y
la trata de personas (art. 17). Además, sostuvo que los derechos de los me-
nores (art. 44) priman sobre los de los demás y estableció categorías espe-
cialmente protegidas al interior del núcleo familiar, como lo son la mujer
y el adulto mayor (art. 44). También dispuso una reserva de ley, al indicar
que solamente el Congreso podría expedir los Códigos de cada rama de la
legislación (art. 150), e incorporó al texto constitucional los tratados in-
ternacionales en materia de derechos humanos (art. 93), creó instituciones
como la Fiscalía General de la Nación (art. 250) que serían determinantes
en la aplicación del derecho penal colombiano.
La creación de la Corte Constitucional (art. 239) supuso la expedición de
copiosa jurisprudencia en materia penal, que aborda importantes institu-
ciones y elementos como, por ejemplo, las funciones de la pena y la me-
dida de seguridad, los elementos del delito, la eutanasia, el aborto o el
porte y consumo de estupefacientes, que generaron el ambiente para que
se expidiera un nuevo Código Penal acorde a esta nueva realidad jurídica.

A lo anterior debe adicionarse que el Código Penal de 1980 había sido mo-
dificado en innumerables ocasiones, lo que hacía muy difícil su aplicación
por la cantidad de leyes especiales dispersas, al punto que se llegó a hablar
de ‘paratipos’ penales para hacer referencia a disposiciones de esta natu-
raleza que aparecían en otros estatutos, como el Dcho. Tributario o el Co-
mercial, entre otros. Naturalmente, la aparición del finalismo en los años
ochenta, de gran acogida en Colombia y en toda Latinoamérica, así como
las antinomías internas del neokantismo, en eventos como la explicación
del dolo en la tentativa, la imposibilidad de aplicar y explicar la autoría
mediata y su manejo de la causalidad, conllevaron a un consenso sobre la
necesidad de expedir un Nuevo Código Penal, labor que estaría a cargo en
esta ocasión de la Fiscalía General de la Nación, que en 1998 sometió al
Congreso de la República un proyecto para su discusión y posterior análi-
sis y aprobación.
La expedición de una nueva Carta Política 1991, en la que se crearon insti-
tuciones como la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional,
así como la profusión de normas penales a partir de la segunda mitad de la
década de los ochenta, sumado ello al relativo consenso sobre la teoría de
la imputación objetiva, acogida en nuestro país a partir de 1995, produje-
ron un consenso sobre la necesidad de actualizar y compilar la legislación
penal vigente.
Para 1998, el presidente de la República era Andrés Pastrana Arango, y
la lucha contra el narcotráfico había permitido la eliminación o el someti-
miento a la justicia de los carteles de la droga, pero se mantenía el conflicto
armado con los diferentes grupos guerrilleros que operaban a lo largo y
ancho de la geografía nacional. El denominado proceso 8 000 supuso una
oportunidad para juzgar los nexos entre el narcotráfico y la clase política
colombiana, y gracias a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional se
crearon y reconocieron otros derechos fundamentales, como la eutanasia,
o el consumo de sustancias estupefacientes.
En el año 1998 se presentaron tres proyectos de ley al Congreso de la Re-
pública, todos elaborados por la Fiscalía General de la Nación. Todos tenían
una pretensión sin precedentes en la historia del Derecho Penal en Colom-
bia: la expedición simultánea de los Códigos Penal, de Procedimiento Penal
y el Código Penitenciario y Carcelario, que no solo fueran sistemáticos en-

tre sí, sino también, que se ajustaran a la Constitución de 1991 y al Bloque

de Constitucionalidad, en particular a la jurisprudencia de la Corte Consti-
tucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Lamentablemente, esta empresa tan importante no se logró materializar,
pues de los tres proyectos solamente dos de ellos se convirtieron en leyes:
el Código Penal (Ley 599 de 2000) y el de Procedimiento Penal (Ley 600
de 2000), expedidas ambas el 24 de julio de 2000, y cuya vigencia inicia a
partir del 25 de julio de 2001, otorgando al igual que en los estatutos ante-
riores, un espacio para su entendimiento e implementación.
Lo que iba a ser un ejercicio de compilación y actualización de las dispo-
siciones existentes, terminó en un nuevo estatuto penal, que mantiene las
normas rectoras (arts. 1-12) que priman sobre las restantes disposiciones
del estatuto (art. 13). Entre las influencias más importantes de este Código,
se encuentran el Código Penal Español de 1995, el Código Penal Alemán
de 1975, y el Estatuto Penal Colombiano de 1980, no solo en su contenido,
sino en las interpretaciones que del mismo habían dado tanto la Corte Su-
prema de Justicia como la Corte Constitucional.
Se trata de un Código Penal con pretensiones de apertura dogmática, fuer-
temente influenciado por el finalismo y la obra de C. Roxin, cuya teoría
dialéctica de la unión en materia de función de la pena es acogida explíci-
tamente (4º). En la estructura del delito se mantiene el desvalor de resul-
tado como elemento fundante del injusto (art. 11), pero se considera que
la imputación subjetiva forma parte del mismo en la tipicidad como forma
de conducta (no de culpabilidad), con lo que se estructura un injusto dual,
conformado por el desvalor de acto y el de resultado.
En punto de la imputación subjetiva, dolo (art. 22), culpa (art. 23) y pre-
terintención (art. 24) se ubican en el tipo, acogiendo nuestro legislador la
teoría limitada de la culpabilidad en materia de error (art. 32. Num. 10 y
11). Se acoge la teoría del dominio del hecho en materia de autoría y par-
ticipación (29) y la accesoriedad limitada (arts. 30 y 31).
Se acoge igualmente la teoría de la imputación objetiva, como un criterio
corrector de la causalidad (art. 9.2) y se legisla a profundidad sobre el deli-
to de omisión acogiendo la teoría de las fuentes materiales obra de Kauff-
man (art. 10, 25). Dispone, a diferencia de lo que hacía el estatuto de 1980,

de un sistema reglado para la determinación de la duración de la pena, a

partir del modelo del Código Penal de 1890, limitando parcialmente el
sistema que acogieron los códigos penales de 1936 y 1980, siguiendo los
postulados de la obra del fallecido profesor Emiro Sandoval Huertas, víc-
tima de los hechos acontecidos el 6 de noviembre de 1985 en el Palacio de
Justicia, y mantiene la diferencia entre sujetos imputables e inimputables
(art. 33, recogiendo las observaciones de constitucionalidad hechas en los
años 90 en materia de medidas se seguridad), permitiendo la imputación
subjetiva y la procedencia de causales excluyentes de la responsabilidad
para estos últimos (art. 9.2).
Dispone la pena máxima en 40 años, pudiendo llegar a 50 en caso de con-
curso de delitos (art. 37.1), desarrolla a profundidad la pena de multa en
varias modalidades (art. 39: pena acompañante a la prisión y progresiva
en unidad multa) y la prisión domiciliaria que ya existía en vigencia del
estatuto anterior (art. 38).
En la parte especial aparecen incorporadas algunas de las sentencias de
la Corte Constitucional en asuntos como la eutanasia, el aborto y el porte
de estupefacientes; pero, sin duda, las principales novedades son la mo-
dificación del orden en el que aparecen los bienes jurídicos, pues la pro-
tección comienza por los bienes jurídicos individuales y termina con los
colectivos, lo cual se justifica por la primacía del individuo sobre el Estado
a partir del modelo personalista establecido en la Carta de 1991, y la apa-
rición de los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, dada el
reconocimiento del conflicto armado en Colombia. Estando en vigencia
este estatuto, Colombia participó activamente en la confección de la Corte
Penal Internacional, y ratificó el respectivo tratado constitutivo (Ley 742
de 2002), cuyos contenidos han resultado determinantes a la hora de la
interpretación especialmente de tipologías relacionadas con el conflicto
armado colombiano.
Los Códigos Penales Militares colombianos

La legislación colombiana en materia de Justicia Penal Militar puede ca-
racterizarse por una marcada inestabilidad, en la que permanentemente se
están generando cambios normativos, la inexistencia de una teoría pro-

pia del Derecho Penal penal o Procesal Penal Militar, siempre haciéndola
depender –particularmente en los últimos estatutos– del Derecho Penal
Ordinario, y espacios con una importante tensión, como lo demuestran los
debates sobre la posibilidad de que civiles fueren juzgados por autoridades
militares, y sobre el fuero penal militar.
El Derecho Penal Militar en Colombia tiene su primer antecedente en el
Decreto Real del 9 de febrero de 1793 proferido por Carlos III, que se-
ñala que “Los jueces y tribunales que hayan incurrido en competencias
enviarán los expedientes a la jurisdicción militar en tal forma que sus
tribunales pueden proceder de conformidad con la ordenanza en caso de
infracciones militares….”. Esta disposición fue incorporada a nuestra le-
gislación a través de las Leyes de Indias.
En la Constitución de 1812, se instaura el Tribunal Supremo de Guerra.
El artículo 174 de la Constitución de 1821 dispone que ningún colombia-
no, con excepción de quienes estuvieren empleados en la marina o en las
milicias que se hallaren en servicio deberá sujetarse ni sufrir los castigos
establecidos en las leyes militares. Mediante el Decreto del 12 de octubre
de 1821 se implantó una disciplina para los miembros del ejército, el De-
creto del 23 de septiembre de 1822 estableció el modo de proceder en las
causas ilícitas de la milicia activa, la Ley del 2 de junio de 1824 dispuso la
manera en que se conformaban los Consejos de Guerra, competentes para
juzgar a los militares procesados. El Decreto del 13 de abril de 1829 esta-
bleció la Alta Corte Militar de la República, y el Decreto del 11 de mayo de
1829 estableció que los Auditores de Guerra deberían revisar los procesos
penales militares.
En la Constitución de 1830 se establece (art. 106) que los individuos del
Ejército y la Armada en cuanto al fuero y disciplina, juicios y penas están
sujetos a sus peculiares ordenanzas. Señala, (107) que los individuos de la
milicia nacional que no se hallen en actual servicio no deberán sujetarse a
leyes militares ni sufrir castigos prevenidos por ellas, sino que se sujetan
a las leyes comunes.
En la Constitución de 1832 se indica (172) que los individuos de la fuerza
armada serán juzgados por las ordenanzas del ejercito, cuando se hallen
en campaña, pero si se encontraran de guarnición, solamente lo serán en

los delitos puramente militares. En cuanto a los individuos de la guardia

nacional, (173) se establece que cuando estén en servicio quedarán suje-
tos a las ordenanzas militares. El General Santander, en 1840 presentó un
primer borrador de Código Penal Militar, pero no se convirtió en ley de la
República, aplicándose, entre tanto, la legislación española y una multipli-
cidad de decretos, como el del 4 de agosto de 1853, referente a la redacción
de un Código Militar, y el del 21 de abril de 1854 que establece el Fuero
Militar. El Decreto del 27 de noviembre de 1861 (1º) dispone que “Las le-
yes generales de la República de la Nueva Granada y de la Confederación
Granadina que estaban vigentes el 1º de Febrero de 1859 en negocios de
militares del ejército y de la armada y las ordenanzas españolas y Reales
Cédulas que han regido y rigen en el país, forman el Código Militar de los
Estados Unidos de Colombia.”
En tiempos del modelo federal, la Constitución de 1863 establece que los
juicios por delitos y faltas militares de las fuerzas de la unión son de com-
petencia del poder judicial nacional (69). La Ley 35 del 20 de mayo 1881,
conocido como Código Militar de los Estados Unidos de Colombia, regula
la organización de la Fuerza Pública y es considerado el primer Código
Militar en la historia de nuestro país. En esta normativa, encontramos la
composición, objetos, dependencia y clasificación, la de la fuerza pública,
su división y destino, la organización de la fuerza armada en general, los
sueldos y haberes militares, uniformes, divisas y tratamientos, nombra-
miento de oficiales, la organización de la fuerza por armas y por cuerpos,
el armamento, los derechos deberes y funciones de los empleados de la
fuerza activa, entre otros.
En la Constitución de 1886, se establece (20) que, en caso de infracción
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona,
el mandato superior no exime de responsabilidad a quien lo ejecuta, ex-
ceptuando de esta disposición a los militares en servicio, caso en el cual
la responsabilidad recae únicamente en el superior quien da la orden. Esta
constitución, establece la posibilidad de que los jefes militares impongan
“penas incontinenti, para contener una insubordinación o motín militar,
o para mantener el orden hallándose enfrente del enemigo”. En esta mis-
ma Constitución se establece el fuero militar, cuando señala (170) que de
los delitos cometidos por militares en servicio activo y en relación con el

mismo servicio, conocen las Cortes Marciales o los Tribunales Militares,

conforme a lo establecido por el Código Penal Militar. La Ley 6 de 1903,
dispuso que los procesos que estuvieran en los Consejos de Guerra debe-
rían retornar a los Tribunales ordinarios, y con la Ley 28 de 1905 señaló
que los competentes para juzgar a los integrantes del Ejército o de las fuer-
zas revolucionarias en la Guerra de los Mil días cuando cometieran delitos
comunes era la jurisdicción castrense. El Decreto Legislativo 02 de 1928
estableció que las causas adelantadas contra los particulares por los delitos
cometidos a propósito de la huelga de las bananeras serían conocidos por
los Consejos de Guerra Verbales.
Se han expedido diferentes codificaciones de Justicia Penal Militar entre
nosotros, Ley 84 de 1931 y el Decreto 2180 de 1944. La Ley 84 de 1931,
cuenta con un total de 241 artículos y establece la Justicia Militar que, (2º)
comprende (i) la organización de la Justicia Militar, (ii) el procedimiento
en los juicios militares, y (iii) los delitos militares y sus penas. Establece
(10º) que “son delitos militares los que se cometen con infracción de las
leyes militares, o en asuntos del servicio militar o dentro de los cuarteles,
cuerpos de guardia, vivaques o buques de guerra y en general dentro de
cualquiera dependencia militar. Los delitos o culpas cometidos fuera de
estos casos serán juzgados como delitos comunes por la justicia ordina-
ria”. En cuanto a la aplicación de la Justicia Penal Militar, señala que
(16) “Pertenece a la jurisdicción militar, en época de guerra, el juzga-
miento de los empleados militares y administrativos del Ejército, por de-
litos comunes contra los Oficiales u otros miembros de la fuerza armada,
pudiendo pasar el conocimiento de las causas a los Jueces ordinarios”.
Indica, que corresponde a la jurisdicción militar el juzgamiento y castigo
(17) de los espías; el de las personas no militares que seduzcan o intenten
seducir la tropa para que deserte, conspire, se insubordine o se pase al
enemigo; el de los que roban o compran clandestinamente o empeñan o
destruyen o inutilizan las armas y demás elementos de guerra del Gobier-
no, o los víveres destinados a la tropa; el de los que incendian o tratan de
incendiar los campamentos, cuarteles o vivaques, envenenan o tratan de
envenenar las aguas o los víveres de que se proveen las tropas, siempre
que tales delincuentes no pertenezcan a fuerzas regulares enemigas y los
prisioneros de guerra.

Establece que (25) el juzgamiento de los delitos militares corresponde a

los encargados del detall de las unidades y cuerpos de tropa, los Consejos
de Guerra ordinarios, los Consejos de Guerra Superiores, los Consejos de
Guerra verbales, los Comandantes Generales ya los Comandantes en Jefe,
en su caso, los Comandantes de Cuerpo o Unidad independiente y la Corte
Suprema de Justicia.
Dispone el procedimiento que se compone del sumario (50) y el juicio que
conoce el Consejo de Guerra (65) que puede ser ordinario (75), superior
(100) o verbal (104). Las penas, son principales (126) o accesorias (127),
siendo la reclusión militar de hasta 25 años el máximo previsto (128).
Establece los delitos contra la soberanía y seguridad exterior del Estado,
contra la seguridad interior del Estado, contra la disciplina en el ejército,
delitos en el servicio, contra el servicio, contra los intereses del ejército,
contra la propiedad, falsedad, y otros delitos militares.
El 12 de septiembre de 1944, mediante el Decreto 2180 se expidió el nue-
vo Código de Justicia Militar, señalando que el anterior, la Ley 84 de 1931
no consultaba los intereses y previsiones de la Justicia Penal Militar. El
Decreto 2180 de 1944 fue sustituído (242) por la Ley 3ª del 19 de febrero
de 1945, que reproduce todas sus disposiciones.
Al igual que el anterior, se establece (1) que el Código de Justicia Militar
comprende la organización de la Justicia Militar, el procedimiento y las in-
fracciones. Dispone (5) que la jurisdicción militar se ejerce exclusivamente
por la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores Militares, los
Tribunales Militares de Primera Instancia, los Jueces Militares y el Coman-
dante General de las Fuerzas Militares o Jefe del Estado Mayor General.
Señala que (7) Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento de
los siguientes asuntos: 1. Por razón de la calidad del agente: a) Contra
los militares en servicio activo y civiles al servicio de las fuerzas milita-
res; según las leyes y decretos orgánicos de esta. b) Contra los militares
extranjeros al servicio de las fuerzas militares; c) Contra los particulares
que en tiempo de guerra, conflicto armado o de turbación del orden públi-
co cometen alguno de los delitos señaladas en este código, d) Contra los
prisioneros de guerra, e) Contra los espías en tiempo de guerra o conflicto
armado exterior f) Contra los oficiales y suboficiales de las fuerzas milita-

res que se encuentren en la reserva o en retiro temporal. 2°. Por razón del
hecho: a) Contra los militares en servicio activo que cometen alguno de
los delitos o faltas establecidas en el presente código; b) Contra los mili-
tares en servicio activo que cometen delito común en tiempo de guerra o
conflicto armada o turbación del orden público, si en los respectivos luga-
res no están funcionando normalmente, las autoridades del orden judicial.
C) Contra los militares o particulares que cometan delito militar o común
en territorio extranjero invadido; c) Contra los particulares sindicados de
hechos que comprometen la paz, la seguridad exterior, o la dignidad de
la nación o que afecten el régimen constitucional o la seguridad interior
del estado y, 3°. Por razón del lugar: De las infracciones que se cometen
dentro del territorio o jurisdicción militar respectivo, según las reglas es-
tablecidas en este código.
En cuanto al procedimiento, establece al igual que el anterior, la fase del
sumario y el juicio, y aumenta la pena de presidio a un máximo de 30 años
(140). Contiene, igualmente, las faltas respectivas en la parte especial del
Código.
La Ley 3 de 1945 fue derogada por el Decreto 1125 de 1950, Código de
Justicia Militar. Se trata de un Código dividido en tres libros, (i) jurisdic-
ción, competencia y organización de la Justicia Penal Militar, (iii) delitos y
penas militares y (iii) procedimiento que debe seguirse en la investigación
de los delitos y aplicación de las sanciones penales militares. Se estable-
ce que se halla sometido a la Jurisdicción Penal Militar (8º) el personal
militar en servicio activo, el personal civil que forma parte de las Fuerzas
Militares, el personal militar que se encuentra en situación de reserva o de
retiro, en los casos de delitos contra la disciplina de las Fuerzas Militares
o de delitos en que los particulares pueden ser juzgados, los prisioneros
de guerra y espías en tiempo de guerra, los particulares cuando cometen
delitos militares, y que incurran en los delitos contra los intereses de las
Fuerzas Militares. Dispone que se aplica la Justicia Penal Militar a los par-
ticulares que cometen delitos establecidos en las leyes penales comunes o
militares relativos a la existencia y seguridad del Estado o contra el Régi-
men Constitucional y Seguridad Interior del Estado o contra los bienes del
Estado en tiempo de guerra, conflicto armado, turbación del orden público
o conmoción interior.

Ejercen Jurisdicción Penal Militar, la Corte Suprema de Justicia, el Jefe

del Estado Mayor General, los Directores del Ejército, Armada Nacional
y Comandante Superior de la Fuerza Aérea, los Comandantes de Brigada,
los Comandantes de Cuerpos de tropa, bases aéreas o navales y capitanes
de Buques de Guerra, los Oficiales, los Consejos de Guerra Superiores,
Ordinarios o Verbales. Establece (106) que las penas militares son princi-
pales o accesorias, estableciendo los 24 años como máximo para la pena
de presidio (116).
En la parte especial, encontramos los delitos contra la existencia y segu-
ridad del Estado, los delitos contra el régimen constitucional y contra la
seguridad interior del Estado, contra la disciplina de las Fuerzas Militares,
contra la vida y la integridad personal, contra el servicio, contra la pobla-
ción civil, contra los bienes del Estado, contra los intereses de las Fuerzas
Militares. Los procesos penales militares, en esta disposición cuentan con
las fases de instrucción, calificación, sentencia de primera y de segunda
instancia (339),
Mediante el Decreto 3518 de 1949, en desarrollo de lo que establecía el ar-
tículo 121 de la Constitución Política de 1886 se declaró turbado el orden
público y se decretó el estado de sitio. Para ese momento, la Legislación
Penal Militar se encontraba dispersa en diversos decretos, por lo que se
impuso la necesidad de expedir un Código sobre la mteria que “en forma
ordenada y metódica establezca la organización de esta clase de justicia,
señale el procedimiento y fije las normas sustantivas que han de aplicar-
se”, por lo que se expidió el Código de Justicia Penal Militar mediante el
Decreto 0250 del 11 de julio de 1958.
Se trata de un Código de 620 artículos, dividido (1º) en cuatro libros, a
saber: (i) de los delitos y las sanciones en general (1-89) (ii) una parte es-
pecial con los delitos en particular (90-296) la jurisdicción, competencia
y organización de la Justicia Penal Militar (297-411) y el procedimiento
aplicable en la investigación de los delitos y la aplicación de las sanciones
penales militares (412-620). Establece esta disposición que la legislación
penal militar se aplica a todos los habitantes del territorio nacional que la
infrinjan (7º-13). En este código, podemos ya apreciar la influencia del
modelo dogmático del delito, al diferenciar los imputables de los inimpu-
tables (61) y, para los primeros establecer las modalidades dolosa y culpo-

sa de culpabilidad (14), categorías que solo aplicarían para los imputables

(14,28) por lo que podemos apreciar la adopción del modelo causalista del
delito. Aparece igualmente el concurso de delitos (31), y dispone la exis-
tencia de penas principales y accesorias (39), siendo el presidio de 24 años
la duración máxima de las penas aplicables (47).
En la parte especial, hay dos tipos de delitos. Unos, en los que puede in-
currir cualquier ciudadano siendo aplicable el Régimen Penal Militar, y
otros, que se refieren a aquellos que cometen los militares con ocasión del
servicio o por causa del servicio. En cuanto a los primeros, encontramos
que se encuentran tutelados por la ley penal militar, la existencia y seguri-
dad del estado, a través de la penalización de los delitos de traición a la pa-
tria, aquellos que comprometen la paz, seguridad exterior o dignidad de la
nación, el espionaje y la piratería. Igualmente, aparecen los delitos contra
el Régimen Constitucional y la seguridad interior del Estado, entre los que
se encuentran la rebelión, la sedición, la asonada y la conspiración. Como
delitos estrictamente militares, están los delitos contra la disciplina, contra
el servicio, contra los intereses de las fuerzas armadas y los atentados con-
tra el honor militar. Se sancionan delitos comunes cuando son cometidos
por militares en servicio o por ocasión del servicio, como los delitos contra
la Administración Pública, contra los bienes del Estado, contra la vida y la
integridad personal (que incluye el delito de duelo, que cometen los mili-
tares en servicio activo que se trabaren en combate, concertado con previa
determinación de armas, de lugar y de tiempo con el fin de procurar una
reparación del honor y con la intervención de padrinos).
Muy importante resulta destacar que se sancionan en este código los de-
litos contra la población civil (225) entre los que se encuentran la devas-
tación, el saqueo y la extorsión, así como los atentados contra el Derecho
Internacional (261).
En el aspecto procedimental, se establece que la competencia para conocer
de un asunto penal militar depende de la calidad del agente, la naturaleza
de la infracción y el lugar donde se ha cometido (306). Se señala que están
sometidos a la jurisdicción militar los militares en servicio activo, aquellos
en situación de reserva o retiro en los casos de delitos contra la disciplina
de las Fuerzas Armadas o de los delitos en que los particulares pueden ser
juzgados por la Justicia Penal Militar, los militares extranjeros al servicio

de las Fuerzas Armadas de Colombia, los prisioneros de guerra y los es-

pías, los civiles que forman parte de las Fuerzas Armadas, y los civiles que
no están al servicio de las Fuerzas Armadas que cometan delitos previstos
especialmente en el código para ellos.
Establece que la Justicia Penal Militar está conformada (319) por la Corte
Suprema de Justicia, el Tribunal Superior Militar, los Jueces de Primera
Instancia, los Presidentes de los Concejos de Guerra Verbales y los funcio-
narios de Instrucción Penal Militar.
En cuanto al proceso, el mismo tiene dos fases, el sumario y la causa. El
sumario, iría desde el auto cabeza de proceso hasta la ejecutoria de la cali-
ficación, y posteriormente, se tramita la causa. Se establece igualmente el
procedimiento de Consejos de Guerra Verbales.
Mediante el Decreto 2550 del 12 de diciembre de 1988, se expidió el Códi-
go Penal Militar. Se trata de una disposición que cuenta con 731 artículos,
que deroga el Decreto 250 de 1988 (730). Este Código, se divide en dos li-
bros, uno que contiene el Código sustantivo (1º-284) y otro que contiene el
procedimiento penal militar (285-731). En cuanto a lo sustantivo, aparece
la parte general (1-96) y la especial (97-284). Contiene un capítulo destina-
do a las normas rectoras, que se corresponde con el modelo establecido en
el Código Penal ordinario de 1980. Establece (14) el ámbito de aplicación,
indicando que se aplica el Código Penal Militar a los militares en servi-
cio activo que cometan el hecho punible militar o común relacionado con
el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, siendo aplicable
igualmente a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
Al igual que sus antecesores, divide las penas en principales (37) y ac-
cesorias (38), disponiendo la prisión de 30 años como la pena máxima
aplicable en estos eventos. En cuanto a la parte especial, encontramos los
delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra los intereses de las
Fuerzas Armadas, contra el honor, contra la población civil, contra la segu-
ridad de las fuerzas armadas, contra la existencia y seguridad del Estado,
contra el Derecho Internacional, contra el régimen constitucional, contra
la Administración Pública, contra la Administración de Justicia, contra la
fe pública, contra la libertad individual y otras garantías, contra la vida y
la integridad personal, y contra el patrimonio económico.

En la parte procesal, establece unas normas rectoras, en las que reitera

que los militares en servicio activo y los miembros de la policía nacional
cuando cometan delitos contemplados en el Código u otros con ocasión del
servicio y en relación con el mismo, solo podrán ser juzgados por los jue-
ces y tribunales establecidos en el Código Penal Militar. Establece, como
autoridades que ejercen jurisdicción, la Corte Suprema de Justicia, el Tri-
bunal Superior Militar, y los Jueces de Primera Instancia, para el ejército,
para la Armada, para la Fuerza Aérea, y otros Jueces de Primera Instancia.
El procedimiento mantiene las fases del sumario (564) y el juicio (652),
creando un procedimiento especial (i) para los delitos de abandono del
puesto, abandono del servicio, fuga de presos y uso indebido de uniformes
e insignias militares o policiales y (ii) para aquellos eventos en que el Tri-
bunal Superior Militar oficia como juez de primera instancia (695).
La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 116 que la Justi-
cia Penal Militar es uno de los órganos que administra justicia5 y, prohíbe
que los civiles sean investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar
(213.5). El artículo 221 consagra el denominado fuero penal militar, indi-
cando que “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública
en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cor-
tes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del
Código Penal Militar”. Esta disposición fue modificada, primero, por el
Acto Legislativo 2 del 21 de diciembre de 1995, quedando entonces de la
siguiente manera: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán
las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripcio-
nes del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados
por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Poste-
riormente, el Acto Legislativo 02 de 2012, modifica este artículo, con una
redacción extensa, pero, la Corte Constitucional lo declaró inexequible en
las sentencias C-740, C-754, C-756 y C-855 de 2013, recobrando vigencia
5
La Corte Constitucional ha señalado que a pesar de que la Justicia Penal Militar administra
justicia, no hace parte de la Rama Judicial y se encuentra integrada a la Rama Ejecutiva
del Poder Público. Sentencia C-037 de 1996. En igual sentido, pueden consultarse las Sen-
tencias C-361 de 2001, C-676 de 2001, C-1149 de 2001, C-1262 de 2001, C-457 de 2002,
C-737 de 2006, C-928 de 2007, C-533 de 2008 y C-084 de 2016.

la reforma de 1995. Mediante el Acto Legislativo 1 de 2015, se modifica

nuevamente esta disposición, que en la actualidad reza: “De las conductas
punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio ac-
tivo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales
o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzga-
miento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en
relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condi-
ciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las
normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria
y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas
de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y cono-
cimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”, norma que
fuera declarada exequible en sentencia C-084 del 24 de febrero de 2016.
Igualmente, la Carta Política (252) establece una clara diferenciación entre
las funciones de acusación y juzgamiento cuando establece que “durante
los Estados de Excepción …el Gobierno no podrá suprimir, ni modificar
los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento”.
Ya en vigencia la Constitución de 1991, se expide la Ley 522 de 2000,
Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar, que cuenta con
608 artículos, dividida en tres libros, (i) la parte general (1-111), parte es-
pecial (112-195) y procedimiento penal militar (196-608). A diferencia de
sus antecesores, y atendiendo la importante jurisprudencia expedida por
la Corte Constitucional en materia de fuero militar, esta nueva legislación
inicia con una determinación clara de la competencia de la Justicia Penal
Militar6.
Los artículos del 1 al 5 de la Ley 522 determinan el ámbito de aplicación
del fuero penal militar, cuando señalan que (1º) “De los delitos cometidos
por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación
con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales
Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes
6
Corte Constitucional. Sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878
de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006,
C-533 de 2008, C-373 de 2011 y C-084 de 2016.

o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo o en retiro”, disposición que es reiterada cuando señala
que la Ley Penal Militar se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública
(13). Se establece igualmente que (2º) “Son delitos relacionados con el
servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública de-
rivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia”,
y que en (3º) “ningún caso podrán considerarse como relacionados con
el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada,
entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacio-
nales ratificados por Colombia”. Señala (4º) que la Fuerza Pública está
integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y que (5º) en
ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia
penal militar.
Establecido lo anterior, el Código Penal Militar contenido en la Ley 522
contiene las normas rectoras, la estructura del delito, en lo que sigue el
modelo neoclásico establecido en el Código Penal ordinario de 1980, ubi-
cando el dolo, la culpa y la preterintención como formas de culpabilidad
(39, 40). Se mantiene la clasificación de las penas entre principales (44) y
accesorias (45) incrementando a 60 años el máximo de la pena de prisión
(47.1). En la parte especial, encontramos los delitos contra la disciplina,
contra el servicio, contra los intereses de la fuerza pública, contra el honor,
contra la seguridad de la fuerza pública, contra la población civil, contra la
administración pública y otros delitos.
En la parte procedimental, se reitera que se activa la competencia de la
Justicia Penal Militar cuando el delito sea cometido por miembro de la
Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio (220). Son
autoridades en la Justicia Penal Militar, la Corte Suprema de Justicia, el
Tribunal Superior Militar y los Juzgados de primera instancia, para el co-
mando general de las Fuerzas Militares, para el Ejército Nacional, para la
Armada Nacional, para la Fuerza Aérea, para la Policía Nacional, y otros
juzgados de primera instancia. Establece los Fiscales Penales Militares
(260) encargados de calificar y acusar en el proceso penal militar.
Establece un modelo de procedimiento general, consistente en una inda-
gación preliminar (451-459), el sumario (460-551), la calificación (552) y
el juicio (563-577) y dos especiales, como son, el procedimiento especial

(578) y el juzgamiento en primera instancia por el Tribunal Superior Mi-

litar (580).
El Acto Legislativo 03 de 2002, establece en Colombia un modelo proce-
sal de tendencia acusatoria, razón por la cual se expidió la Ley 1407 del
17 de agosto de 2010, que pretende unificar los modelos de enjuiciamiento
ordinario, y militar. Se trata de un estatuto que cuenta con 628 artículos,
dividido en tres libros, la parte general (1-92), la parte especial (93-171) y
el procedimiento penal militar (172-628). En tanto que supone una modi-
ficación integral al procedimiento establecido, que demanda la creación de
Jueces Penales Militares de Control de Garantías (214) y la Fiscalía Penal
Militar (243, 274) se dispone que el Gobierno Nacional tomará las decisio-
nes correspondientes para la implementación del sistema contemplado en
este Código (623). En desarrollo de lo anterior, se expide la Ley 1765 “Por
la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen
requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía
General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de inves-
tigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al
sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Ju-
risdicción Especializada” declarada exequible por la Corte Constitucional
en sentencia C-372 del 13 de julio de 2016.
En la parte general del estatuto, se mantienen (1-5) las disposiciones atinen-
tes al fuero penal militar y la prohibición de investigación o juzgamiento de
civiles por parte de la Justicia Penal Militar. Así como la Ley 522 de 1999
tomaba de manera acrítica la parte dogmática del Código Penal Ordinario
contenido en el Decreto 100 de 1980, en este estatuto se trasplanta la parte
teórica del Código Penal contenido en la Ley 599 del año 2000. Es así como
el dolo, la culpa y la preterintención pasan a ser modalidades de la conducta
(21), se reglamenta lo atinente a la posición de garante adoptando tanto las
fuentes formales (16.2) como la de las fuentes materiales (27). Se mantiene
la clasificación entre penas principales (36) y accesorias (37), disponiendo
la pena máxima (39), en los casos de concurso a los 60 años (6.2).
En la parte especial, encontramos los delitos contra la disciplina, contra el
servicio, contra los intereses de la fuerza pública, contra el honor, contra la
seguridad de la fuerza pública, contra la población civil, contra la adminis-
tración pública, y otros delitos.

El cambio más importante que trae este estatuto, no es solamente la adop-

ción de un modelo finalista en la estructura del delito, aún cuando estable-
ce la necesidad de que concurra el desvalor de resultado, sino en el cambio
sustancial que se da en el procedimiento penal militar, en el que se adopta
un modelo de tendencia acusatoria. Se establecen como autoridades dentro
del procedimiento la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores,
los Juzgados Penales Militares de comando, de división, fuerza naval, co-
mando aéreo y de Policía, de ejecución de penas y medidas de seguridad, y
de control de garantías. Se crea la Fiscalía Penal Militar, con competencia
en todo el territorio nacional (217), integrada por el Fiscal General Pe-
nal Militar, los fiscales penales militares delegados, siendo esta la entidad
responsable de investigar y acusar a los presuntos responsables de haber
cometido un delito militar ante las instancias correspondientes (275.1). El
procedimiento cuenta con una fase de indagación, (363), investigación y
juicio corte marcial (479), permitiendo los preacuerdos y las negociacio-
nes (491) entre la Fiscalía Penal Militar y el acusado, sin que se incluyera
el principio de oportunidad.
Los Códigos de Procedimiento Penal colombianos

Las Constituciones Políticas de Colombia, históricamente, han sido ge-
nerosas a la hora de establecer derechos y libertades dentro del proceso
penal. Igualmente, han delimitado lo que podríamos considerar los dos
grandes modelos de enjuiciamiento criminal, como son el inquisitivo pre-
sente hasta 2004, cuando se pasa a un modelo de tendencia acusatoria.
En cualquier caso, en las diferentes codificaciones aparecen elementos de
uno y otro modelo, sin que en ningún caso se admita de manera irrestricta
alguno de los sistemas procesales.
En la Constitución Política de Colombia de 1821 –suscrita el 30 de agosto de
este año–, se incorpora (art. 158) la presunción de inocencia estableciendo
la excepcionalidad de la detención preventiva, señalando que en este evento
“no debe emplearse ningún rigor que no sea indispensable para asegurar-
se de su persona”. Se establece (160) que todo delincuente sorprendido en
flagrancia puede ser arrestado y todos los ciudadanos pueden arrestarle y
conducirle ante el Juez para que proceda a apresarlo. Se dispone, que para

que un ciudadano pueda estar preso se requiere (161) una orden de arresto
firmada por autoridad competente, en la que se expresen los motivos para
la prisión, y que esta sea conocida por el ciudadano. Señalando, (162) que
el alcalde o carcelero no puede admitir ni detener en prisión al ciudadano
sino después de haber recibido la orden de prisión o arresto, y que no podrá
(163) prohibir al preso la comunicación, salvo que la orden disponga lo
contrario, caso en el que no podrá estar incomunicado por más de tres días.
Esta Constitución sancionaba como detención arbitraria (164) a quienes sin
poder legal arrestan, o mandan arrestar a otro, los que abusan del poder de
arrestar o los alcaldes o carceleros que contravengan lo establecido.
Indica esta misma Constitución que cuando desaparezcan los motivos que
dieron lugar al arresto, el arrestado será puesto en libertad, lo cual igual-
mente ocurre cuando otorgue una fianza. También señala que cuando se
tome la confesión del procesado, se deberá realizar a más tardar al tercer
día de los hechos, se le leerán los documentos y declaraciones de testi-
gos, con sus nombres, y todas las noticias posibles para que comprenda
de quienes provienen estas declaraciones (165). En lo que podría ser la
primera redacción del derecho a un proceso debido, esta Constitución es-
tablece el principio del Juez Natural (166) y (167) el principio de legalidad
en materia procesal penal; dispone que nadie podrá ser juzgado o castigado
sin habérsele oído o citado legalmente, y que nadie será obligado a decla-
rar contra si mismo en las causas criminales. Tampoco estarán obligados
a declarar los ascendientes y descendientes, y los parientes hasta el cuarto
grado civil de consanguinidad y segundo de afinidad.
Dispone la inviolabilidad de domicilio (169) así como de la corresponden-
cia (170), exigiendo orden judicial para levantar esta reserva legal. Refiere
que en ningún juicio habrá más de tres instancias (172), e indica que la in-
famia que afecta algunos delitos no trasciende a la familia o descendencia
del delincuente (173). Señala, que los civiles no se encuentran sujetos a las
leyes militares o sanciones establecidas en estas disposiciones (174). Des-
de esta Constitución, se establece que el Congreso debe indicar los delitos
por los que debe procederse con jurado de conciencia, para que posterior-
mente se extendiera a todas las causas militares y civiles.
En la Constitución Política de 1830, aparece (100) el Ministerio Público,
señalando que será ejercido por el Procurador General de la Nación “para

defender ante los tribunales y juzgados la observancia de las leyes y pro-

mover ante cualesquiera autoridades, así civiles como militares y ecle-
siásticas, los intereses nacionales y cuanto concierna al orden público”.
Esta misma Constitución, creo (106 y 107) el fuero militar. Así mismo, al
establecer la Alta Corte de Justicia, se dispone que es la competente (110.7)
para conocer de las causas criminales por delitos comunes que merezcan
pena aflictiva o infamante contra el Presidente y Vicepresidente de la Repú-
blica, previa suspensión del Senado. Creó la estructura de la administración
judicial cuando dispone que administran justicia la Alta Corte de Justicia
(110), las Cortes de Apelación (112) y los Juzgados. Esta Constitución es la
primera en referirse a los distritos judiciales, con los que se pretende “faci-
litar a los pueblos la más pronta administración de justicia”.
En la Constitución de 1830, aparece el deber de motivar las decisiones
judiciales (116) y se mantiene el límite de las tres instancias para los pro-
cesos (117) estableciendo que las audiencias y las votaciones de los tribu-
nales serán públicas pero los jueces deliberarán en secreto. Se fortalece la
estructura básica del debido proceso, sosteniendo los principios del juez
natural (138), el de libertad en virtud del cual nadie puede ser preso o
arrestado sino por autoridad competente, con la excepción de la flagran-
cia (139) y el de legalidad de la actuación (145). También se indica que
dentro de las 12 horas de la detención, el Juez debe expedir una orden en
la que se expresen los motivos de la misma y reitera la sanción por deten-
ción arbitraria (141). Mantiene el derecho a no declarar contra sí mismo,
su consorte, ascendientes, descendientes y hermanos (142). Reitera igual-
mente que las sanciones no se transmiten al inocente (144). Se prohíbe la
confiscación de bienes (148).
En la Constitución de 1832, el nivel superior de la administración judicial
se define en la Corte Suprema de Justicia, (131), manteniéndose la demás
estructura de organización del Poder Judicial y se conservan las disposi-
ciones en asuntos de derechos y garantías del procesado (182 y ss.).
En la Constitución de 1843 no se realiza ninguna modificación en la es-
tructura de la justicia y en el conjunto de deberes y garantías.
Es en la Constitución Política de la Nueva Granada de 1853, cuando se
crea una verdadera carta de garantías individuales de los ciudadanos, con

una generosa descripción de derechos (5º), entre los que se encuentran

la libertad, el juez natural, el principio de legalidad en materia procesal,
la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, y se establece el
derecho a un juicio por jurados “en todos los casos en que se proceda judi-
cialmente por delito o crimen que merezca pena corporal o la pérdida de
la libertad del individuo por más de dos años, con la excepción que puede
hacer la ley, de los casos de responsabilidad de los funcionarios públicos
y de los procesos por delitos políticos” (5.11).
Esta Constitución estableció un modelo federal en el que la facultad de re-
gular sobre la ley penal y el procedimiento se reserva al Gobierno Central
(10.4) .
El modelo federal se reafirma en la Constitución Política de la Confede-
ración Granadina de 1858, momento en el que 8 Estados conformaban
la Unión, a saber, Antioquia, Bolívar, Cauca, Cundinamarca, Magdalena,
Panamá y Santander (1º), todos con facultades para expedir legislaciones
estatales, salvo en asuntos reservados a la Unión (16). Esta constitución
mantuvo (56) los derechos de los ciudadanos reconocidos en las anterio-
res, sin mayores novedades.
La Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia de 1863 in-
corporó dos Estados adicionales: Boyacá, y Tolima y mantuvo el modelo
de Estado Federal ya establecido en la anterior carta. En ella se reúnen
en una sola disposición los derechos individuales (15), al que agregó el
de tenencia de armas y municiones y hacer el comercio de las mismas en
tiempos de paz (15.13).
En la Constitución de 1886 se regresa a un modelo centralista (1º) y se
reiteran los derechos civiles y garantías sociales entre los que se encuentran
la inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia (23) y la prohibición
de prisión por deudas (23.2). Frente a las garantías del procesado se crea la
estructura moderna del debido proceso de ley previo a la sanción con los
derechos consustanciales de juez natural, principio de legalidad, derecho
penal de acto, debido proceso y de contradicción. (26), conforme al cual
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se impute, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las
formas propias de cada juicio.

Establece la posibilidad (27) de que se pueda castigar sin juicio previo, en

los casos y dentro de los precisos términos que señale la ley. En efecto,
indicó: “Los funcionarios que ejercen autoridad o jurisdicción, los cuales
podrán penar con multas o arrestos a cualquiera que los injurie o les falte
al respeto, en el acto en que estén desempeñando las funciones de su car-
go, los jefes militares, los cuales podrán imponer penas incontinenti, para
contener una insubordinación o motín militar, o para mantener el orden
hallándose enfrente del enemigo” y, los Capitanes de buque, que tienen,
no estando en puerto, la misma facultad para reprimir delitos cometidos
a bordo”.
Dispone que “aun en tiempo de guerra, nadie podrá ser penado ex-post
facto, sino con arreglo a ley, orden o decreto en que previamente se haya
prohibido el hecho y determinándose en pena correspondiente.” Lo ante-
rior, “no impide que aun en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos
para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y reteni-
das, de orden del Gobierno y previo dictamen de los Ministros, las per-
sonas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz
pública”(28).
Esta Constitución prohíbe la pena de muerte en los casos de delitos polí-
ticos (30 pero la permite (29) “para castigar, en los casos que se definan
como más graves, los siguientes delitos, jurídicamente comprobados, a
saber: traición a la Patria en guerra extranjera, parricidio, asesinato,
incendio, asalto en cuadrilla de malhechores, piratería, y ciertos delitos
militares definidos por las leyes del ejército.” Prohíbe igualmente la con-
fiscación (34).
Establece que el Ministerio Público es el encargado de defender los in-
tereses de la nación (143) y promover la ejecución de las leyes, siendo
función del Procurador General de la Nación (145.1) acusar ante la Corte
Suprema de Justicia a los funcionarios cuyo juzgamiento le corresponde
a esta corporación. En la estructura de la Administración de Justicia se
indica que estará integrada por la Corte Suprema de Justicia, los Tribuna-
les Superiores de Distrito Judicial y los Juzgados. La Corte Suprema de
Justicia estaría (146) integrada por siete magistrados vitalicios (147). Esta
composición de la Corte Suprema de Justicia, sería modificad en el Acto

Legislativo 3 del 31 de octubre de 1910, mismo que eliminó de manera de-

finitiva la pena de muerte en Colombia (3º). A partir de entonces, la Corte
Suprema de Justicia tendría nueve magistrados, dividida en salas (35) con
período de 5 años.
La Ley 105 de 1931 regulaba bajo un solo texto los dos procedimientos,
civil y penal. En efecto, el llamado Código Judicial, regulaba la organiza-
ción judicial, el procedimiento civil y el procedimiento penal (1º).
La norma anterior rigió hasta la expedición de la Ley 94 de 1938 que la
derogó y que creó un nuevo Código de Procedimiento Penal. Se trata de
un conjunto normativo de 724 artículos y que cuenta con un título preli-
minar (1-7), y cuatro libros, a saber: i) disposiciones generales (8-270),
ii) el sumario (271-438), iii) el juicio (439-632) y iv.) la ejecución de las
sentencias y relaciones con autoridades extranjeras (633-724).
Establece esta disposición la procedencia de la acción penal y la civil que
puede ejercerse dentro del proceso penal (8º), señalando que la Adminis-
tración de Justicia la ejercen la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, los Jueces Superiores, los Jueces de Circui-
to en lo Penal, los Jueces de Instrucción Criminal, los Jueces de Menores y
los Jueces Municipales (32), disponiendo, además, que en casos especiales
se ejerce por el Senado, los Tribunales Militares, algunas autoridades de
policía y por los particulares en calidad de jurados (32.1). Establece que
los Juzgados Superiores de Distrito Judicial conocen con intervención de
jurado en los delitos de traición a la patria, aquellos que comprometan la
paz, la seguridad exterior o la dignidad de la nación, piratería, revelación,
sedición, asonada, peculado, concusión, cohecho y prevaricato, falsifica-
ción de moneda, papeles de crédito público y otros valores, falsificación
de sellos, papel sellado estampillas y otros efectos oficiales, falsedad en
documentos, incendio, inundación y otros delitos que envuelven un peli-
gro común, violencia carnal, estupro, abusos deshonestos, corrupción de
menores, rapto, incesto, homicidio, aborto, duelo, abandono y exposición
de niños, hurto, robo, extorsión, chantaje, estafa, abuso de confianza cuan-
do la cuantía excediera de mil pesos (45).
Intervienen en el proceso penal el Ministerio Público (92) por conducto
de los fiscales de los Tribunales Superiores, los fiscales de los Juzgados

Superiores y por los Personeros Municipales, el procesado, el apoderado,

la parte civil (112). Dentro del modelo procesal contenido en este estatu-
to los diferentes Jueces son funcionarios de instrucción (60). El procedi-
miento consta de dos fases, el sumario (217-438) y el juicio (439-632).
El sumario, a cargo del funcionario (juez) de instrucción y el juicio que
se tramitaba por la vía de una audiencia pública con un juez llamado de
conocimiento. Al efecto, la instrucción servía para que el Juez de instruc-
ción realizara las diligencias propias para comprobar el cuerpo del delito,
descubrir a los autores o partícipes, conocer su personalidad y averiguar la
naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados con la infracción (271).
Se inicia el sumario con el auto cabeza de proceso (284). Practicadas las
diligencias, el sumario pasa al Juez del Circuito en lo Penal, quien puede
dictar auto de proceder (439) o sobreseimiento (435). Ejecutoriado el auto
de proceder, se da inicio al juicio (439) en el que se practica la audiencia
pública, misma que, en los casos de competencia de los Jueces superiores,
debía hacerse con la presencia del jurado de conciencia (480).
Posteriormente con la Ley 16 de 1968, (20.11) se inviste al presidente de
la República de facultades extraordinarias por el término de tres años para
reorganizar el procedimiento penal sobre la base de, entre otras, “a) De-
terminar el procedimiento que debe seguirse en la investigación de los
delitos; señalar los funcionarios a quienes competa la instrucción penal
y disponer a quien o a quienes corresponde el nombramiento de estos
funcionarios” y, “b) Señalar el número de los funcionarios de instrucción
criminal, sus atribuciones, su organización, dotación y asignaciones, con
la finalidad de hacer eficaz la administración de justicia”.
En desarrollo de las facultades conferidas al presidente de la República el 4
de septiembre de 1970 se codifican las normas sobre Procedimiento Penal,
mediante el Decreto 1345 de este año. Se trata de un estatuto que cuenta
con 800 artículos, divididos en un título preliminar, y cuatro libros sobre: (i)
disposiciones generales, (ii) la Policía Judicial y el sumario, (iii) el juicio,
(iv) ejecución de sentencias y relaciones con autoridades extranjeras.
El extenso conjunto normativo establece que la acción penal se ejerce por
el funcionario de instrucción y por el Juez competente (10), reiterando la
procedencia de la acción civil dentro del proceso penal (25). Mantiene el
que “La administración de justicia en el ramo penal se ejerce de manera

permanente por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justi-

cia, las salas penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el
Tribunal Superior de Aduanas, los jueces, superiores, los Jueces de circui-
to, de instrucción, municipales, territoriales, de menores, penales y pro-
miscuos y los jueces de Distrito Penal Aduanero. En casos especiales se
ejerce por el Senado, los tribunales militares, y aun por los particulares
en calidad de jurados, que participan en las funciones judiciales” (31). Se
modifica la competencia de los Jueces Superiores, al limitar los delitos en
los que interviene el Jurado, que en adelante serían aquellos contra la exis-
tencia y seguridad del Estado, traición a la patria, aquellos que compro-
metan la paz, la seguridad exterior o la dignidad de la nación, la piratería,
rebelión, sedición y asonada, y el homicidio.
Establece que son funcionarios de instrucción los Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia que integran la Sala Penal, los Magistrados de las Sa-
las Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, los Jueces su-
periores, los Jueces penales y promiscuos de circuito, los Jueces de distrito
penal aduanero, y los de menores, los Jueces de instrucción, los Jueces pe-
nales y promiscuos municipales, las autoridades de policía en los asuntos
de su competencia y el Senado de la República en los casos determinados
por la Constitución (48). Se establece la Policía Judicial, señalando (279)
que “corresponde a la Procuraduría General de la Nación la dirección, vi-
gilancia y coordinación de las labores de la policía judicial”. Se establece
que el sumario corresponde al funcionario de instrucción (307), que inicia
con el auto cabeza de proceso (308), y termina con la calificación del su-
mario, mediante archivo auto de proceder, o sobreseimiento (472). Cuando
se dictare auto de proceder, se inicia el juicio (490) en el que se practican
las pruebas en audiencia pública, y en algunos casos se hace necesaria la
intervención de jurado (511).
Se desarrollan en esta disposición los juicios y procedimientos especiales,
entre ellos los juicios ante el Senado (585), los juicios ante jueces de me-
nores (620), las normas especiales en procesos contra la asistencia familiar
(652), y el juicio por contravenciones (657).
El Decreto 409 de 1971 introduce reformas al Código de Procedimiento
Penal y codifica todas las normas en esta materia. Se trata de una disposi-
ción de 770 artículos, que mantiene la misma estructura de su antecesor,

esto es, unas normas generales, seguidas de cuatro libros, así: (i) disposi-
ciones generales, (ii) la Policía Judicial y el sumario, (iii) el juicio, y (iv)
la ejecución de las sentencias y relaciones con las autoridades extranje-
ras. Mantiene los mismos órganos que administran justicia penal (31), así
como los funcionarios de instrucción (48). Mantiene la dirección, vigilan-
cia y coordinación de las labores de policía judicial en cabeza de la Procu-
raduría General de la Nación (283). Mantiene (309) el sumario en cabeza
del funcionario de instrucción, que inicia con el auto cabeza de proceso
(319) y se califica con el auto de proceder (480) o el sobreseimiento (488).
Proferido el auto de proceder, (498) inicia la fase del juicio, en el que se
celebra la audiencia pública, eventualmente con la intervención del jura-
do en los casos expresamente señalados (519), señalando “que la sala de
audiencia deberá tener especio para un público no menor de cincuenta
personas, con asientos numerados…cuando la afluencia de espectadores
así lo requiera a juicio del Juez, la entrada se hará por medio de boletas,
cuyo número debe corresponder al de los asientos…” (559). Proferido el
fallo, proceden los recursos ordinarios y extraordinarios.
Proferido el Código Penal sustancial de 1980 que reformó el de corte Posi-
tivista de 1936, el 29 de enero de 1981 se expide el Decreto 181, por medio
del cual se expide el Código de Procedimiento Penal, mismo que fuera
derogado (1º) por la Ley 2a de 1982, normativa que restableció la vigencia
del Decreto 409 de 1971.
En el año 1984, mediante la Ley 2a, se crearon los cargos de jueces espe-
cializados, y se establece un procedimiento especial para la investigación
y el juzgamiento de delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo.
Mediante la Ley 52 de 1984 se otorgan facultades al presidente de la Re-
pública por el término de dos años para expedir un nuevo Código de Pro-
cedimiento Penal cuyas bases se fijan en esta misma disposición.
En desarrollo de lo anterior, se expide el Decreto 050 del 13 de enero de
1987, contentivo del Nuevo Código de Procedimiento Penal. Esta dispo-
sición cuenta con 680 artículos, divididos en un título preliminar, y cinco
libros, a saber (i) disposiciones generales, (ii) investigación, Cuerpo Técni-
co de Policía Judicial y Sumario, (iii) juicio, (iv) ejecución de la sentencia,
y (v) relaciones jurisdiccionales con autoridades extranjeras. Mantiene los

mismos órganos de administración de justicia, y a los jueces de instrucción

como encargados de la investigación y calificación (73), contando como
auxiliares con los miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el
personal técnico del Instituto de Medicina Legal y las personas que por sus
conocimientos sean llamadas a colaborar dentro de la investigación (312).
Se establece la fase de la indagación preliminar (341), que termina con
el auto inhibitorio (352) o el auto cabeza de proceso (354), que da inicio
a la investigación, que termina con la cesación de procedimiento, o la re-
solución de acusación (469). En los eventos de flagrancia o de confesión
simple por el imputado, se dispone un procedimiento abreviado (474).
Recibida la resolución de acusación, se da inicio a la fase del juicio en el
que el juez revisa la actuación procesal, fija la competencia, abre el pro-
ceso a pruebas y decreta las que considere (492). Se evacúa la audiencia
pública respectiva, y se profiere la sentencia a que haya lugar (494). En
esta codificación, se mantienen los Jurados de Conciencia (505) cuando
se tratare de los delitos de homicidio, rebelión o sedición y los conexos
con los anteriores, señalando que el jurado se compone de tres personas
(514). El Decreto 1861 de 1989, eliminó de manera definitiva los Jurados
de Conciencia en Colombia (37).
La Constitución de 1991 contiene, al igual que sus antecesoras, un impor-
tante catálogo de derechos en el marco del proceso penal, establece una
clara diferenciación entre las funciones de acusación y juzgamiento (252),
prohíbe la investigación o juzgamiento de civiles por la Justicia Penal Mi-
litar (213.5), y crea la Fiscalía General de la Nación (24) como la entidad
que, siendo parte de la Rama Judicial, es la encargada de la investigación
y acusación de los delitos (250). Establece, que es el Congreso de la Repú-
blica el encargado de la expedición de los Códigos (150.2).
En cuanto al catálogo de derechos, la Constitución de 1991 establece la
primacía de la dignidad humana (1), prohíbe la pena de muerte (11), y es-
tablece los derechos a la intimidad del domicilio y de la correspondencia
(15), a la libertad personal (28), al debido proceso (29), a la doble instancia
(31), y crea la figura de la extinción de dominio (34.2). La creación de la
Fiscalía General de la Nación requería de un nuevo Código de Procedi-
miento Penal, y es por ello que el artículo transitorio 5 reviste al presidente

de la República para expedir las normas que organicen al ente acusador y

las normas de procedimiento penal.
En desarrollo de estas facultades mediante los decretos 2699 y 2700 del 30
de noviembre de 1991, se expiden el estatuto orgánico de la Fiscalía y un
nuevo Código de Procedimiento Penal.
El nacimiento de la Fiscalía General de la Nación se produce como conse-
cuencia de las dificultades advertidas hasta ese momento de la ausencia de
un esquema ágil de investigación, la dispersión en el ejercicio de la función
de policía judicial, la competencia limitada por razón del territorio para la
función de instrucción, la demora en el tramite de los expedientes y el altí-
simo índice de congestión judicial que se advertía, así como la inexistencia
de instrumentos de control sobre la gestión de los funcionarios encargados
de la investigación y de un mecanismo de protección a las víctimas, los
testigos y los intervinientes en el proceso penal.
El Gobierno proponía efectuar una introducción gradual del sistema acusa-
torio que empezaría a regir únicamente para eventos de crimen organizado.
No obstante, la Asamblea Constitucional que modificó la Constitución del
91 introdujo modificaciones sustanciales a la propuesta y de allí surgió un
modelo de enjuiciamiento criminal con muchas particularidades y rezagos
del antiguo sistema inquisitivo. Se integró la Fiscalía a la Rama Judicial,
en consecuencia, se introdujo en la entidad una segunda instancia y se
entregaron atribuciones a los fiscales para intervenir derechos fundamen-
tales como la libertad y la intimidad sin ningún control judicial. Es decir,
se facultaba a los fiscales para detener personas, dictar medidas de cautela
sobre sus bienes, allanar, interceptar comunicaciones y correspondencia
y precluir las investigaciones con efectos de cosa juzgada material. Y el
sistema se extendió a todos los delitos y no únicamente a los de terrorismo
y crimen organizado.
A la Fiscalía se le concedió autonomía administrativa y presupuestal tanto
del ejecutivo como de la rama judicial, no obstante pertenece a ésta últi-
ma. Esa autonomía se reflejaría en la posibilidad de contar con su propio
régimen de carrera judicial, un ordenamiento interno propio con facultades
reglamentarias para desarrollar instituciones procesales en cabeza del Fis-
cal General para mejor orientar la actividad investigativa, sin que por ello
se violentara la independencia “judicial” de los fiscales.

A los Fiscales Delegados del Fiscal General se les atribuyó la competencia

para investigar y acusar a los responsables de conductas transgresoras de la
ley penal, con facultades de recaudo de la prueba y de intervención directa
sin control judicial en los derechos fundamentales de los investigados, el
fiscal era parte en la actividad de indagar e investigar y también juez.
Se entregó igualmente al Fiscal General la atribución de dirigir, coordinar
y supervisar el ejercicio de la función de Policía judicial y de controlar al
Instituto de Medicina Legal que quedó bajo su orientación.
Para desarrollar este esquema mixto de tendencia acusatoria se expidió
el decreto 2700 de 1991 que incorporó el nuevo código de procedimiento
penal que entró a regir de manera gradual entre 1992 y 1996 en el territorio
nacional.
El código se estructuró con 573 artículos y 15 normas transitorias, dividi-
dos en cinco libros, a saber, (i) disposiciones generales, (ii) investigación,
(iii) juicio, (iv) ejecución de sentencias, y relaciones con autoridades ex-
tranjeras. Creada la Fiscalía General de la Nación, se establece que será la
encargada de adelantar la acción penal (24) y actúa por medio de sus dele-
gados ante los diferentes encargados de administrar justicia (67), siendo la
responsable de dirigir y coordinar la Policía Judicial (309).
El proceso penal cuenta con una fase de investigación previa (319) que
termina con la resolución inhibitoria (327) o la apertura de instrucción
(329), fase que a su vez culmina con el cierre de la investigación (438)
y en la que el fiscal puede, o dictar la preclusión o proferir resolución de
acusación (439). Si fuere esta la situación, se da inicio a la fase del Juzga-
miento, que se tramita ante los Jueces de la República, y que cuenta con
un traslado para la preparación de la audiencia (446) y la audiencia pública
(449), que culmina con el fallo respectivo, dando lugar a las instancias
correspondientes. En este Código aparecen los mecanismos anticipados de
terminación del proceso penal, como son la audiencia especial, la senten-
cia anticipada y la indemnización integral (37).
Como se advierte hasta este momento, lamentablemente la inflación
legislativa en materias penales sustanciales y de procedimiento es evidente
sin que se dé un espacio razonable para que se consoliden las instituciones
creadas y se decante la jurisprudencia de las altas cortes. Históricamente,

las funciones de instrucción o investigación de los delitos han estado un

muy diversas instituciones, al igual que ocurre con las de policía judicial.
Es pues clara la ausencia de una política antricriminal del Estado científi-
camente construida y no al vaivén de las coyunturas de orden público.
El ejercicio abusivo de las facultades para intervenir derechos fundamenta-
les y, sobre todo, de la atribución autónoma en cabeza de los fiscales para
detener al investigado, advertidas desde la propia Fiscalía, derivaron en una
reforma introducida por la Ley 81 de 1993, por medio de la cual se estableció
un control de legalidad formal y posterior de las medidas de aseguramiento
de detención preventiva, instituto que dio paso a un sistema de mayor ten-
dencia acusatoria, aun cuando incipiente, pero que quedó más consolidado
en la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 03 de 2002.
A esa reforma constitucional de 2002 antecedió un nuevo código de pro-
cedimiento penal que venía tramitándose desde 1998 y que constituyó una
reforma apenas parcial del modelo de 1991, que quedó contenido en la ley
600 de 2000, la que tampoco contribuyó a simplificar los procedimientos
ni mucho menos a hacer más eficiente el sistema de enjuiciamiento penal.
Mantuvo las facultades jurisdiccionales en cabeza de los fiscales y por
ende la doble instancia en la Fiscalía. Continuó con un modelo escrito con
algunas tímidas reformas para avanzar hacia la oralidad y un modelo de
rebajas de pena muy discutible.
El 26 de abril de 2002 el Gobierno, a instancias del Fiscal General de
turno, radicó en el Congreso un nuevo proyecto de reforma constitucional
que finalmente se convirtió en el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre
de 2002, en desarrollo del cual se adoptó el actual sistema de tendencia
acusatoria, como expresamente lo indicó el artículo 4 de la reforma.
Este estatuto cuenta con 536 artículos, Y se encuentra dividido en un tí-
tulo preliminar, y cinco libros, a saber (i) disposiciones generales, (ii) in-
vestigación, (iii) juicio, (iv) ejecución de sentencias y (v) relaciones con
autoridades extranjeras y disposiciones finales. En términos generales, no
representa una ruptura significativa respecto de su antecesor, manteniendo
la titularidad de la acción penal en la Fiscalía General de la Nación (26),
la sentencia anticipada (40) y la indemnización integral, (42), eliminando
la audiencia especial.

La Fiscalía General de la Nación tiene bajo su coordinación y dirección

las funciones de Policía Judicial (311) y el proceso cuenta con una in-
vestigación previa (322) que termina con una resolución inhibitoria o la
apertura de la instrucción (329). El Fiscal Delegado será el encargado de
adelantar la instrucción, decretando el cierre de la misma (393) con mi-
ras a calificarlo, recluyendo la investigación, o profiriendo resolución de
acusación (395). Con la resolución de acusación el proceso pasa a la fase
del juicio, en el que, se mantiene el traslado a los sujetos procesales para
la preparación de las audiencias y solicitar las nulidades a que haya lugar
(400). Aparece la audiencia preparatoria, para resolver sobre nulidades y
pruebas (401) y termina esta fase con la audiencia, misma que culmina
con el fallo respectivo, frente al cual proceden los recursos ordinarios y
extraordinarios.
El Acto Legislativo 03 de 2002 modifica integralmente el enfoque del pro-
cedimiento penal colombiano, al introducir (2) la figura del principio de
oportunidad, el Juez de Control de Garantías, los principios de publicidad,
inmediación concentración que rigen el juicio oral, los derechos de las víc-
timas, entre otros. En desarrollo de este Acto Legislativo, se expide la Ley
906 de 2004, que no rige en los procesos que se adelanten contra los afo-
rados constitucionales (533) y que cuenta con una entrada en vigencia es-
calonada en los diferentes distritos judiciales, entre los años 2005 y 2008.
Se trata de un estatuto que cuenta con 533 artículos, divididos en un título
preliminar, contentivo de los principios rectores y las garantías procesales,
y 7 libros, a saber (i) disposiciones generales, (ii) técnicas de indagación e
investigación de la prueba y sistema probatorio, (iii) juicio, (iv) ejecución
de sentencias, (v) cooperación internacional, (vi) justicia restaurativa, y
(vii) régimen de implementación. En esta codificación se mantiene el mo-
nopolio de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación
(66) –asunto que sería modificado en el Acto Legislativo 06 de 2011 que
(2º) permite el ejercicio de la acción privada, reglamentado mediante la
Ley 1826 de 2017–, y se crea la función de control de garantías, que será
ejercida por el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías,
y, eventualmente, por un Magistrado de la Sala de Decisión Penal (39),
siendo este el funcionario encargado de tomar las decisiones que pudieren
afectar los derechos fundamentales del procesado.

Se mantienen las tres fases del proceso penal, como son la investigación
preliminar que termina con la formulación de imputación (286) o el ar-
chivo de las diligencias, (79), la indagación que termina con la radicación
del escrito de acusación (336) y el juicio, fase que abarca, las audiencias
de acusación (338), preparatoria (355) y de juicio oral (366), en la que
se practican las pruebas que sustentan la sentencia respectiva, de confor-
midad con los precitados principios de inmediación y concentración. En
este modelo procesal, si bien la Fiscalía General de la Nación se mantiene
dentro del Poder Judicial, las decisiones respecto de los derechos del de-
nunciado, imputado o acusado son del resorte del juez.
El nuevo modelo se fundamenta entonces en el principio dispositivo típico
de los sistemas de tendencia acusatoria, por medio del cual son las partes
las que mueven la actuación, con capacidad de renunciar a los actos del
proceso y fuerte culto al principio de concentración para que solamente se
admita como prueba aquella que ha sido admitida, presenciada, controla-
da, discutida y controvertida ante el juez.
En este modelo, la fase de investigación es eminentemente requirente en
cuanto el fiscal debe acudir al juez de garantías a pedir su autorización para
intervenir derechos fundamentales, sobre todo los del procesado en cuanto
a su persona o bienes. Así mismo, en los fiscales quienes se apoyan en la
policía judicial de investigación se concentra la actividad de recolección
de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información por
obtener. Se elimina la segunda instancia.
En sede de investigación no habrá controversia probatoria la que se
cumplirá, por regla general, una vez inicie la fase de controversia probatoria
en el juicio y una vez el juez hubiere admitido los elementos de prueba a
desfilar.
En el nuevo sistema rige el principio de necesidad de la acusación, la que
además debe surtir un control ante el juez de conocimiento en relación con
la claridad de los hechos jurídicamente relevantes y su congruencia con la
imputación de los cargos. Así mismo, en caso de considerar el fiscal que
no tiene prueba suficiente para acusar, la preclusión que solicite deberá
tener el aval jurisdiccional para que la decisión adquiera el carácter de cosa
juzgada material.

La actividad probatoria la desarrollan las partes y rige el principio de soli-

daridad, de suerte tal que es mínima y excepcional la intervención del juez
para ordenar prueba oficiosa. Como el proceso es esencialmente oral y pú-
blico, se asegura que el desfile probatorio se realice en la presencia del juez
en forma permanente, de forma tal que el funcionario escucha, observa y
controla el desarrollo probatorio.
El estándar de prueba necesario para condenar será el de la convicción del
juez más allá de duda razonable, estándar discutible en la actual evolución
del derecho probatorio penal.
Se establece un modelo de justicia consensuada o negociada que ha reci-
bido diversas críticas, pero que permite ejercer un criterio de discreciona-
lidad regulada, por parte del Fiscal General y sus delegados, con control
judicial. Por virtud del llamado principio de oportunidad reglado, la Fis-
calía General de la Nación puede renunciar o suspender el ejercicio de la
acción penal, y con los preacuerdos, se permite que el ente acusador y el
procesado lleguen a convenios o transacciones extraprocesales sobre la
decisión que habrá de tomar el juez. Se mantiene, igualmente, la posibili-
dad de acceder a una rebaja punitiva a través de la aceptación de cargos,
variando el descuento a aplicar en razón a la etapa procesal en que ello se
produzca.
Finalmente, se establece un modelo de justicia restaurativa a partir del
fallo de condena, oportunidad que abre la opción para el trámite de un
incidente de reparación de perjuicios.
Así pues, en el nuevo modelo, el fiscal es un coordinador jurídico de la
actividad de indagación e investigación, las que adelanta con el apoyo de
la policía judicial y bajo un programa metodológico elaborado conjunta-
mente con base en el cual se reunirán los elementos de prueba y evidencia
física que lo lleva a consolidar una acusación que presentará y sustentará
ante el juez de conocimiento. Iniciado el juicio, el fiscal será sola la parte
acusadora enfrentada a un defensor, quien a su vez la ley le ha permitido
adelantar privadamente su propia actividad probatoria y de defensa en de-
sarrollo de un supuesto de igualdad de armas. Ambas partes procurarán
entonces convencer al juez de sus teorías argumentativas y probatorias
más allá de duda razon.

EL DERECHO PENAL COMO HERRAMIENTA
CONTRA LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA
Hernando A. Hernández Quintero*

Académico correspondiente - Capítulo seccional (Ibagué)
Resumen: En el presente artículo se pretende analizar la forma

como el derecho penal ha venido aumentando su participación
en la lucha contra la corrupción en Colombia, desvirtuando el
concepto tradicional que esa rama del derecho debe intervenir,
únicamente, cuando se han agotado todas las instancias posibles
para enfrentar los problemas sociales y creando la convicción
que es la primera y única herramienta para combatir este flagelo,
de tan nefastas consecuencias para el país y sus gentes.
Palabras clave: Corrupción, derecho penal, estatuto anticorrup-
ción, pena.
CRIMINAL LAW AS A TOOL AGAINST

CORRUPTION IN COLOMBIA
Abstract: This article intends to analyze the ways in which
criminal law in Colombia has increased its participation in the
*
Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Magíster
en Ciencias Penales y Criminológicas de la misma Universidad, de la
cual es también especialista en Ciencias Penales y en Criminología.
Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes.
Especialista en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (España).
Especialista en Ciencia Política de la Universidad de Ibagué. Abogado de
la Universidad Incca de Colombia. Profesor Titular de la Universidad de
Ibagué y de posgrado en las Universidades Externado de Colombia, Libre
de Colombia (Bogotá y Cali), Medellín, Simón Bolívar de Barranquilla y
Pontificia Bolivariana de Medellín. Miembro del Grupo de Investigación
zoon politikon, de la Universidad de Ibagué. Investigador Emérito por
Colciencias. [email protected].

EL DERECHO PENAL COMO HERRAMIENTA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA
fight against corruption, undermining the traditional concept that this branch of
law must intervene, exclusively, only when all other possible instances of recourse
to deal with social problems have been exhausted; this has spurred the conviction
that it is the first and only recourse available to attack this scourge, presenting dire
consequences for the country and its people.
Key words: Corruption, criminal law, anticorruption statute, penalty.
Presentación
Desde antiguo se ha sostenido que el derecho penal solo debe ser utilizado
cuando los demás mecanismos de control social han fracasado. Empero, la
estigmatización que el derecho criminal genera en los asociados, unido a la
ineficacia de las sanciones de derecho administrativo, han propiciado que
se convierta en la herramienta de mayor uso por el legislador en procura
de combatir la delincuencia, en especial la que se relaciona con la corrup-
ción en el sector público y privado. Como lo advierten los doctrinantes, la
realidad colombiana muestra su inflada criminalización sustantiva, abatida
por una desbordante descriminalización de hecho1 y hoy, el derecho penal
se utiliza como instrumento de “pedagogía social” que lleva a conside-
rarlo no como última ratio sino como la primera o “sola” solución de los
problemas sociales2.
El ensanchamiento del derecho penal para castigar conductas antes del
resorte del derecho administrativo sancionador es evidente en los diversos
estatutos penales que han regido en Colombia, especialmente en los Códi-
gos de 1936, 1980 y 2000, con las importantes reformas de los Estatutos
Anticorrupción expedidos en 1995 y 2011. A continuación, efectuamos un
recuento de dicha normatividad.
1
PINILLA PINILLA, Nilson. Fundamentos de derecho Administrativo Sancionatorio.
Revista de Derecho Penal y Criminología. Vol. XI, No. 39, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1990, p. 81.
2
MURILLO GRANADOS, Adolfo. Hacia dónde va el Derecho Penal Colombiano a pro-
pósito de las reformas recientes. En libro: Aproximaciones al derecho Colombiano actual.
Cali, Universidad Libre de Colombia, Seccional Cali, 2017, p. 67.

HERNANDO A. HERNÁNDEZ QUINTERO
Código Penal de 1936

Por medio del Decreto 2300 de septiembre 14 de 1936, se expidió el Código
Penal que reemplazó al Estatuto de 1890. En el Título III se incorporaron
los delitos contra la administración pública, sancionando las conductas
que se consideraban que lesionaban, entonces en forma más grave, la
infidelidad del deber de transparencia de los servidores públicos. Así, se
incluyeron, en siete capítulos, los siguientes comportamientos: peculado;
concusión; cohecho; negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas; prevaricato; abuso de autoridad y otras infracciones;
usurpación de funciones públicas y los delitos contra los funcionarios
públicos. Las penas a imponer generalmente eran la privación del cargo, la
interdicción para ejercer empleo o cargo público, el arresto y, con contadas
excepciones, la prisión, que en ningún caso excedía de seis años, por
ejemplo para la concusión.
Código Penal de 1980

Luego de un amplio y enjundioso debate en las Comisiones de 1974, 1976,
1978 y la de Revisión de 1979, con la participación de los más destacados
juristas de la época3, se aprobó un nuevo Código Penal, contenido en la
Ley 100 de dicho año, el cual entró a regir en enero de 1981. En este
Estatuto, los delitos contra la administración pública se ubicaron en
el Título III, en diez capítulos que contemplan los siguientes ilícitos:
peculado; concusión; cohecho; celebración indebida de contratos; tráfico
de influencias; enriquecimiento ilícito; prevaricato; abuso de autoridad
y otras infracciones; usurpación y abuso de funciones públicas y delitos
contra los empleados oficiales.
3
Integraron estas comisiones los juristas: Hernando Baquero Borda, Federico Estrada Vélez,
Bernardo Gaitán Mahecha, Jorge E. Gutiérrez Anzola, Hernando Londoño Jiménez, Luis E.
Mesa Velásquez, Luis Carlos Pérez, Rafael Poveda Alfonso, Alfonso Reyes Echandía, Luis
E. Romero Soto, Julio Salgado Vásquez, Darío Velásquez Gaviria, Luis E. Aldana Rozo,
Parmenio Cárdenas, Luis Carlos Giraldo Marín, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez
Velásquez.

Se observa, en esta oportunidad, un importante incremento de las penas

que oscilan entre 1 y 5 años de prisión, y para el peculado puede llegar
hasta diez años y multa de un mil a un millón de pesos.
Asimismo, se traslada del título de los delitos contra la administración de
justicia, el punible de tráfico de influencias, el cual se ubica como artículo
147. Este comportamiento fue luego modificado por el artículo 25 de la Ley
190 de 1995. Por la forma como estaba redactado, específicamente porque
el mismo podía ser actualizado por un particular, en el Código Penal del
año 2000, se recoge como un modelo de estafa agravada4 y se regula como
artículo 411 el tráfico de influencias, pero del servidor público.
De otra parte, el Capítulo IV (Negociaciones incompatibles con el ejerci-
cio de funciones públicas), que contenía únicamente el punible de interés
indebido en la celebración de contrato, se rebautiza con el nombre de “Ce-
lebración indebida de contratos” y se incluyen dos nuevos comportamien-
tos: la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades
(art. 144) y el de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esen-
ciales (art. 146). Este último fue modificado por el Decreto 141 de 1980.
La razón de ser de esta ampliación se encuentra en el incremento cuantita-
tivo y cualitativo de la contratación del Estado. La Comisión redactora de
1976 lo justificó en los siguientes términos:
“Dada la especial importancia que en la vida moderna tiene la actividad
estatal, que invade campos que antes estaban limitados a la iniciativa par-
ticular, y habida cuenta que esa actividad se traduce en la prestación de
servicios previa la celebración de contratos que en ocasiones demanda la
inversión de grandes cantidades de dinero, se ha considerado que el dere-
cho penal no puede ser indiferente con la actividad del empleado oficial
que incumple fundamentales deberes en detrimento del interés colectivo.
Así como otras ramas del derecho se han ocupado en señalar pautas mí-
nimas para el servidor público, el derecho penal debe ubicar dentro del
elenco de conductas delictivas aquellos comportamientos del empleado
que al actuar en la celebración de contratos viola unas pautas mínimas pero
4
GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la
administración pública. Segunda edición. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2004, p. 377.

esenciales, lesionando o por lo menos poniendo en peligro intereses pecu-

niarios del Estado y principalmente el prestigio, eficacia y buen nombre de
la administración”5.
Estatuto Anticorrupción contenido en la Ley 190 de 19956

El Estatuto Anticorrupción expedido por medio de la Ley 190 de 1995 (6
de junio), “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad
en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar
la corrupción administrativa”, modificó en forma sustancial el Código
Penal de 1980 (Decreto 100), para crear nuevos tipos penales, modificar
algunos y endurecer las penas. Resaltamos a continuación los aspectos
más importantes de esa normatividad:
1. El artículo 17 crea un nuevo artículo en el Estatuto Penal, el 59
A, para inhabilitar a los servidores públicos para el desempeño de
funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el
patrimonio del Estado. Se advierte que se mantenía la posibilidad
de rehabilitación consagrada en el Código de Procedimiento penal,
la cual desapareció con los Actos Legislativos No. 1 de 2004 y 1 de
2009, que modificaron el artículo 122 de la Constitución Política.
Curiosamente, esta inhabilidad, por expresa disposición del artículo
2º., del Acto Legislativo No. 1 de 2017, no se aplica a los miembros
de grupos organizados al margen de la ley condenados por delitos
cometidos por causa o con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado que hayan suscrito un acuerdo de paz con
el gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre
que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia
transicional aplicable a cada caso, entre estos, la Jurisdicción
Especial para la Paz, JEP, en los términos del acto legislativo y no
hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al Acuerdo
5
GIRALDO MARÍN, Gustavo y GÓMEZ VELÁSQUEZ, Gustavo. Actas del nuevo
Código Penal Colombiano. Parte especial. Volumen III. Bogotá, Colección Pequeño Foro,
1986, p. 499.
6
Un análisis detenido de este Estatuto puede encontrarse en el artículo de nuestra autoría “El
Estatuto Anticorrupción Ley 190 de 1995”, publicado en la Revista Carta del Tolima No.
121, septiembre-octubre de 1995, de la Asociación para el Desarrollo del Tolima.

de Paz o a su desmovilización. Este beneficio se extiende a los

miembros de las Fuerza Pública que se sometan a la JEP. Se
modificó el artículo 63 del Código Penal de 1980 para aclarar las
personas que, para efectos penales, deben ser consideradas como
servidores públicos, con el fin de unificar un criterio bastante
difuso en la doctrina y la jurisprudencia nacional. Este mandato
fue recogido luego en el artículo 20 del Código Penal del año 2000
(Ley 599), el cual se encuentra vigente.
2. Se aumenta considerablemente la pena para los delitos contra la
administración pública tales como: peculado por apropiación, pe-
culado por extensión, concusión, cohecho propio, cohecho impro-
pio, cohecho por dar u ofrecer, tráfico de influencias para obtener
favor de servidor público, prevaricato por acción, prevaricato por
omisión y por asesoramiento ilegal.
3. La gran novedad de este estatuto está en la creación de dos figuras:
la utilización indebida de información privilegiada7 y el lavado de
activos. En cuanto a la primera, busca sancionar al servidor público
o al particular que, como empleado, directivo o miembro de una
junta u órgano de administración de cualquier entidad pública o
privada, haga uso indebido de información que haya conocido por
razón o con ocasión de sus funciones, con el fin de obtener prove-
cho para sí o para un tercero, sea este persona natural o jurídica.
4. Se procura, entonces, con esta disposición evitar que quienes ac-
cedan a cierta información concreta y que aún no es pública, la
utilicen indebidamente, por ejemplo, para adquirir tierras en luga-
res por donde debe cruzar una avenida, con evidente incremento
del valor de los terrenos o adquiriendo o vendiendo acciones de
instituciones que sabe cobrarán un mayor valor o se postrarán en
su precio.
Esta disposición fue desmembrada en el Código Penal del año 2000, donde
aparece como un delito contra la administración pública (arts. 420 y 431),
7
El artículo 75 de La Ley 45 de 1990 establece que se entiende por información privilegiada:
“…aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y
que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y
prudente al negociar los respectivos valores.

eliminando a los particulares como posibles autores del ilícito y también

como una defraudación en el título de los delitos contra el patrimonio eco-
nómico (art. 258). Allí, en su inciso segundo se castiga a “quien utilice in-
formación conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí
o para un tercero, provecho mediante la negoción de determinada acción,
valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre
que dicha información no sea de conocimiento público”.
Siempre hemos sugerido que este último comportamiento sea trasladado
a los delitos contra el sistema financiero, como un delito contra el orden
económico social. Curiosamente, a pesar del esfuerzo para crear esta nue-
va figura, en el Código Penal se sancionaba con multa. El nuevo Estatuto
Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) corrige este error al asignarle una pena
de prisión de uno a tres años, quizás por la trascendencia que le adjudica la
OCDE, a este comportamiento. Luego, la Ley 1709 de 2014 excluye a los
condenados por este delito de los subrogados penales (art. 68 A. C.P). Esa
es la muestra más clara de nuestro sistema pendular en materia punitiva, lo
que ayer parece muy leve, hoy es de extrema gravedad.
La otra importante creación del Estatuto de 1995 fue la figura del lavado
de activos. Colombia suscribió en Viena, el 20 de diciembre de 1988, la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacien-
tes y sustancias sicotrópicas, en cuyo texto aparece la obligación de los
Estados Partes de incluir en sus Códigos Penales la figura conocida como
el lavado de activos, que consiste en el proceso por el cual se busca dar
apariencia de legalidad a los bienes provenientes de actividades ilegales.
Con la Ley 67 del 23 de agosto de 1993 se aprobó esta convención por el
Congreso de la República.
Ante la dificultad de estructurar un tipo penal del cual no se tenía antece-
dentes, nuestro país, al igual que la mayoría de Estados, optó por ampliar
el delito de receptación, entonces consagrado en el artículo 177 del Có-
digo Penal (hoy 447), con lo cual honraba el compromiso internacional.
Más tarde, se detectaron dificultades para su aplicación, lo que impulsó
a la expedición de la Ley 365 de 1997 en la que se estructuró como un
delito autónomo, figura que fue recogida en los mismos términos por el
Código Penal en vigencia, en su artículo 323 (Ley 599 de 2000). Hoy, ha
sufrido numerosas modificaciones para incorporar nuevos verbos rectores

o nuevos delitos fuente y aumentar la pena (Leyes 742 de 2002; 1121 de

2006; 1453 de 2011 y 1762 de 2015)8.
Por último, sobre el Estatuto de 1995, es conveniente resaltar su artículo
44 que faculta a las autoridades judiciales para levantar el velo corporati-
vo de la persona jurídica cuando fuere necesario determinar el verdadero
beneficiario de las actividades adelantadas por esta. Fue, en mi criterio, el
primer pequeño paso para establecer en Colombia, algún día, la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas.
De ahí en adelante se conocen las mandatos del artículo 91 de la Ley 906 de
2004, que permiten la suspensión y cancelación de la personería jurídica
de las entidades cuando existan motivos fundados para inferir que se han
dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictuales, y el
mandato del artículo 34 del nuevo estatuto anticorrupción (L. 1474/11),
que autoriza a aplicar estas medidas a las personas jurídicas que se hayan
buscado beneficiar de la comisión de delitos contra el patrimonio público,
o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público,
realizado por su representante legal o sus administradores, directa o
indirectamente. Sin lugar a dudas, estamos a muy poco de aceptar la
responsabilidad penal de la persona moral en Colombia, criterio con el
cual estamos totalmente de acuerdo, no solo en los punibles que afectan los
recursos públicos sino, también, de conductas contra el orden económico
social, entre otros.
El Código Penal del año 2000

Por medio de la Ley 599 de julio 24 de 2000, se aprobó un nuevo Código
Penal que sustituyó al de 1980. Su vigencia inició el 25 de julio del año
2001. En él, se incorporaron en forma coherente las disposiciones del
Estatuto Anticorrupción (Ley 190 de 1995) y otras que se dictaron con
posterioridad para enfrentar la corrupción en el país.
Se destaca el aumento considerable de las penas para los delitos contra la
administración pública. Por ejemplo, el peculado amenaza sanción de 6 a
8
Un detenido análisis sobre el tema puede encontrarse en el libro de nuestra autoría: El
lavado de activos. Bogotá, 2017, Grupo Editorial Ibáñez, pp. 104 a 162.

15 años; la concusión, de 6 a 10 años: el cohecho propio, de 5 a 8 años; el

cohecho por dar u ofrecer, de 5 a 8 años; la violación del régimen legal o
constitucional, de 5 a12 años; el interés indebido en la celebración de con-
tratos, de 5 a 12 años; el contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
de 4 a 12 años; el tráfico de influencias, de 4 a 8 años; el enriquecimiento
ilícito, de 6 a 10 años; el prevaricato por acción, de 5 a 8 años.
Como novedad, se crea el capítulo once al que se le bautiza como Utiliza-
ción indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de
función pública. En él se incluyen los nuevos delitos de: utilización inde-
bida de información obtenida en el ejercicio de función pública (art. 431);
utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función públi-
ca (art. 432); soborno transnacional (art. 433) y la asociación para la comi-
sión de un delito contra la administración pública. Otros nuevos punibles
que se incluyen en esta normatividad son: la omisión del agente retenedor
o recaudador (art. 402)9; el destino de recursos del tesoro para el estímulo
o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos
(art. 403)10 y el tráfico de influencias de servidor público (art. 411)11.
Ahora bien, para equilibrar las penas en materia de justicia premial, intro-
ducida en el país con la Ley 906 de 2004, se autorizó, por medio de la Ley
890 de 2004, el aumento de las penas para todos los delitos del Código
Penal en una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.
Estatuto Anticorrupción contenido en la Ley 1474 de 2011

Una vez más, las convenciones internacionales impulsan una reforma de
las normas en Colombia, particularmente en el campo administrativo,
disciplinario, institucional, pedagógico y penal. En efecto, la Convención
Interamericana contra la Corrupción (1996)12 y la Convención de las
Naciones Unidas Contra la Corrupción (2003)13 obligan a nuestro país a
9
Modificado por la Ley 1819 de 2016.
10
Esta norma había sido aprobada en la Ley 366 de 1997.
11
En la Ley 190 de 1995, se castigaba este comportamiento pero con un sujeto activo indeter-
minado.
12
Aprobada por la Ley 412 de 1997.
13
Aprobada por la Ley 970 de 2005.

sancionar conductas relacionadas con la corrupción en la función pública,

al igual que comportamientos corruptos de particulares14.
En la Ley 1474, conocida como El Estatuto Anticorrupción, se reserva el
capítulo segundo para las normas de contenido penal. Los artículos 13 y 14
modifican la parte general cuando se excluye de beneficios o subrogados
a los delitos contra la administración pública (art. 68 A) y se aumenta en
la mitad los términos de prescripción penal para los punibles ejecutados
por el servidor público en el ejercicio de las funciones de su cargo o con
ocasión de ellas. Esta situación se extiende a los particulares que ejerzan
funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren
como agentes retenedores o recaudadores.
Al igual que en el primer estatuto anticorrupción, en la nueva normativa
se agrava la pena para varios delitos y se modifican algunos. Asimismo, se
crean nuevos comportamientos delictuales. A continuación, efectuamos un
rápido recorrido por la nueva normatividad.
1. Tipos penales en los que se agrava la pena
1) Como se había advertido, en la utilización indebida de informa-
ción privilegiada, la pena de multa se convierte, por mandato del
artículo 18 del Estatuto, en prisión de uno a tres años.
2) En la evasión fiscal del artículo 313, se pasa de una pena de 2 a 6
años, a 5 a 10 años, y la multa de 50 000 salarios mínimos legales
pasa a 1 020 000 Unidades de Valor Tributario.
3) El enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 412) que es
un tipo penal subsidiario, es decir que se utiliza cuando no exista
otra disposición penal aplicable, sufre un nuevo aumento de pena,
pues en la Ley 190 de 1995 se había aumentado, de 2 a 8 años, a 6
a 10 años y ahora se pasa a una sanción de 9 a 15 años.
4) El punible de soborno (art. 444), que sanciona al que entregue o
prometa dinero u otra utilidad al testigo falaz, sufre incremento
punitivo al pasar de 1 a 5 años a 6 a 12 años.
14
ANDRADE CASTRO, Jason Alexander. Aproximación a los nuevos tipos penales para
combatir la corrupción. En libro XXXIV Jornadas Internacionales de Derecho Penal,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 9.

5) El soborno en la actuación penal (art. 444ª), figura creada por la

Ley 890 de 2004, que busca castigar a quien entregue o prometa
dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delic-
tivo para que no concurra a declarar o calle total o parcialmente la
verdad, era sancionado con pena de 4 a 8 años, y ahora con prisión
de 6 a 12 años.
6) Por mandato del artículo 33 del Estatuto se aumenta la pena de una
sexta parte a la mitad en los delitos que a continuación se reseñan,
cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza
como funcionario de alguno de los organismos de control del Es-
tado: estafa (246); abuso de confianza calificada (250); lavado de
activos (323); peculado por apropiación (397); concusión (404);
cohecho propio (405); cohecho impropio (406); violación del régi-
men legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades
( 408); interés indebido en la celebración de contratos (409); con-
tratos sin cumplimiento de requisitos legales (410); tráfico de in-
fluencias de servidor público (411); enriquecimiento ilícito (412);
prevaricato por acción (413); prevaricato por omisión (414) y so-
borno transnacional (433).
2. Tipos penales que se modifican
1) El delito de estafa (art. 247) que se caracteriza por la obtención
de un provecho ilícito ajeno induciendo o manteniendo a otro en
error, por medio de artificios y engaños, tenía en el Código del
año 2000, tres agravantes; ahora, se le agregan dos más: cuando la
conducta está relacionada con bienes pertenecientes a empresas e
instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte,
o sean recibidos a cualquier título de este y cuando el comporta-
miento tengan relación con el Sistema General de Seguridad So-
cial Integral.
2) En el artículo 298 el Código Penal del año 2000 se consagró la fi-
gura de la especulación para sancionar a quien, en cuantía superior
a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes acapare
o, de cualquier manera, sustraiga del comercio artículo o producto
oficialmente considerado de primera necesidad, anunciando una
pena de 3 a 6 años. En la nueva normatividad se adiciona un inciso

a este artículo para amenazar pena de 5 a 10 años, cuando la espe-

culación se relacione con medicamento o dispositivo médico.
3) El delito de agiotaje (art. 301) con el que se busca sancionar al su-
jeto que, a través de maniobras fraudulentas, procure la alteración
del valor de productos de artículos de primera necesidad, salarios,
materias primas o cualesquiera bienes muebles e inmuebles o ser-
vicios que sean objeto de contratación, amenaza una pena de 2 a 8
años. Es un tipo penal de peligro que se agrava cuando se consigue
el resultado perseguido. El estatuto adiciona el inciso tercero para
señalar que, cuando el agiotaje se realiza sobre medicamento o
dispositivo médico, la pena será de 5 a 10 años.
La historia de esta modificación se remonta al Decreto 4975 de
2009, cuando el Gobierno Uribe declaró el estado de emergencia
económica, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta-
ba la viabilidad del sistema general de seguridad social salud. En
desarrollo de las facultades que le otorga este estado de excepción,
dictó el Decreto 126 de 2010 y en el artículo 31 creó el artículo
301 A, para contemplar una nueva modalidad de agiotaje cuando
afectara medicamentos o dispositivos médicos.
Como quiera que el decreto madre de la Emergencia Social fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia
C-252 del 11 de abril de 2010, la misma corporación declaró la
inconstitucionalidad por consecuencia del decreto 126 de 2010, en
decisión C-302 de 2010.
Con todo, en el Estatuto Anticorrupción, siguiendo la nueva estrate-
gia legislativa, en su artículo 18 revivió esta norma pero no como un
nuevo artículo, si no como un agravante del artículo 301 (agiotaje)15.
4) El artículo 25 del nuevo estatuto modifica el artículo 401 del Códi-
go Penal, en el sentido de aclarar las circunstancias de atenuación
para el delito de peculado en sus diversas manifestaciones. Así,
en la norma original, en su primer inciso, la pena se disminuía en
la mitad cuando el agente por sí mismo o por tercera persona, hi-
ciere cesar el mal uso, reparare el daño o reintegrare lo apropiado,
15
Un estudio más amplio de este delito puede encontrarse en el libro de nuestra autoría “Deli-
tos Económicos en la actividad financiera”, 7ª. Edición. Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez,
201, pp. 159 a 202.

perdido o extraviado o su valor. Ahora, se agrega la posibilidad de

corregir lo relacionado con la aplicación oficial diferente, criterio
que se había quedado por fuera en la genuina disposición. Tam-
bién se agrega la exigencia de que el valor que se reintegre debe
estar actualizado con los correspondientes intereses.
5) Como un delito contra la administración pública, el Código Penal
del año 2000 reguló el soborno transnacional en su artículo 433,
para sancionar al nacional o a quien, con residencia habitual en el
país y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un ser-
vidor público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier
dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que
éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones
relacionado con una transacción económica o comercial.
En el artículo 30 del Estatuto Anticorrupción se modifica esta disposición
para señalar que no se requiere la cualificación de ser nacional colombiano
o tener residencia habitual en el país, sino que se trata de un sujeto inde-
terminado, “el que”. Asimismo, se agrega el verbo dar. También se incluye
la posibilidad de retardar cualquier acto que ya no será el propio de sus
funciones sino un acto relacionado con transacción económica o comer-
cial. Por último, se aumenta la pena, de 6 a 10 años, a 9 a 15 años y la
multa se eleva, de 50 a 100 salarios mínimos legales vigentes, a 100 a 200
salarios legales mensuales vigentes.
En el parágrafo se define que se entiende por servidor público extranjero
toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un
país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona
que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un
organismo público o de una empresa de servicio público. Se incluye en
este concepto cualquier funcionario o agente de una organización pública
internacional.
En el 2016, por medio de la Ley 1778, nuevamente se modifica esta dis-
posición para efectuar los siguientes cambios: incluir un nuevo verbo rec-
tor; prometer; modificar la expresión “cualquier dinero”, por “sumas de
dinero”; incluir nuevamente que el acto que se realiza, omite, o retarde,
debe estar relacionado con el ejercicio de sus funciones, y en relación con
un negocio o transacción internacional y no una transacción económica o

comercial; se agrega la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio

de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal y la
multa pasa de 100 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a
650 mil a 50 000 salarios mínimos legales.
En el concepto de servidor público extranjero se cambia el criterio de país
extranjero por el de Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades lo-
cales, o una jurisdicción extranjera. Se agrega que, para los efectos de la
norma, también se considera servidor público extranjero toda persona que
ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o
autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un or-
ganismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de
decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones
políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También
se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente
de una organización pública internacional. Compartimos la posición de la
doctrina mayoritaria, en el sentido que la ubicación de este comportamien-
to no es como un punible contra la administración pública si no como una
conducta que le lesiona o pone en peligro el orden económicos social16.
3. Nuevos tipos penales en el estatuto anticorrupción
La Ley 1474 de 2011 creó seis nuevos tipos penales: corrupción privada,
administración desleal, omisión de control en el sector salud, fraude a sub-
venciones, acuerdos restrictivos de la competencia y tráfico de influencias
de particulares. A continuación, efectuamos un breve análisis de cada uno
de ellos.
1) Corrupción privada
El país desde siempre ha combatido la corrupción en el sector público, pero
ha sido permisivo frente al sector privado, el cual –en no pocas ocasiones–
es el culpable de ofrecer dádivas a los funcionarios estatales para que falten
a sus deberes y en otras oportunidades en el giro de los negocios realiza
comportamientos que riñen con la ética y los códigos de buen gobierno,
perjudicando a sus competidores y atacando la lealtad en los negocios. Bas-
16
ÁLVAREZ ÁLVAREZ, Juan Carlos y ESCOBAR OSORIO, Ricardo, “Antecedentes y
bien jurídico del soborno transnacional en Colombia, en Revista Derecho penal contem-
poráneo, No. 56, julio-septiembre 2016, Bogotá, Editorial Legis, 2016, p. 256.

taría recordar aquí la investigación que adelantó, en los Estados Unidos,

Edwin Sutherland, en 75 empresas, donde detectó innumerables actos de
corrupción, lo que lo llevó a proponer la tesis del delito de cuello blanco
contenida en su texto publicado en 1939 y que hoy cobra especial vigencia.
La norma aprobada en el estatuto es del siguiente tenor:
Artículo 250 A. El que directamente o por interpuesta persona prometa,
ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de
una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no
justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, y multa de diez (10) hasta
de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado
o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona
interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no
justificado, en perjuicio de aquella.
Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detri-
mento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a
diez (10) años.
Se busca con esta disposición proteger el patrimonio de las empresas pri-
vadas pues es claro que se sanciona al particular que prometa, ofrezca o
conceda dadivas no justificadas para obtener un beneficio que a su turno
afecte a la empresa a la que presta sus servicios o cuando éste reciba,
solicite o acepte tal reconocimiento indebido en perjuicio de la entidad.
Con esta consideración, es claro que se ubique el comportamiento en el
capítulo del abuso de confianza dentro de los delitos contra el patrimonio
económico, como lo efectuó el Estatuto en estudio. Empero, si el propósito
del legislador era sancionar a quienes con su conducta alteran la compe-
tencia leal de las empresas, nos parece que la ubicación de la nueva figura
tendría que ser el orden económico social, como lo realizó el Código Penal
Español en su reforma del año 2015, que tipificó el comportamiento en su
artículo 286 bis, como un delito de corrupción en los negocios, en el Título
XIII, que tutela el patrimonio y el orden socioeconómico y donde no se
menciona que el perjuicio sea para la propia empresa.
En la forma como está redactado este punible se trata de un tipo penal
de mera conducta y ejecución instantánea pues basta, en lo que tiene que
ver con la primera parte de la norma, que se prometa, ofrezca o conceda

la dádiva o el beneficio sin que sea necesario que en efecto se conceda o

acceda a lo solicitado. Lo que si resulta indispensable es que la conducta la
realice la persona con el fin de favorecerse directamente o beneficiar a un
tercero, con lo que se señala la norma cuenta con un ingrediente subjetivo
que demanda un propósito específico, independiente del dolo común de la
conducta.
Tampoco es indispensable que se produzca el daño a la empresa pues se
trata, como ya se dijo, de un tipo de ejecución instantánea que se puede
agotar con la promesa el ofrecimiento o la concesión de la dádiva o el be-
neficio y que la conducta potencialmente pueda producir un perjuicio a la
entidad.
En cuanto a la segunda parte de la norma, se exige del sujeto activo una
calidad especial, la de ser directivo, administrador, empleado o asesor de
una sociedad, asociación o fundación, con lo que se concluye que se trata
de un tipo penal de sujeto activo calificado. Los verbos rectores que utiliza
el tipo penal en esta parte son los de recibir, solicitar y aceptar. En este
caso también estamos frente a un tipo penal de ejecución instantánea que
se agota cuando el sujeto recibe, solicita o acepta la dadiva o el beneficio
no justificado, en forma independiente a que se obtenga el resultado pro-
puesto17.
Ahora bien, es necesario que al sancionar este comportamiento se tenga
especial cuidado en no vincular conductas socialmente aceptadas como la
del envío de anchetas en navidad a los empleados de entidades bancarias
o comercializadoras, pues debe entenderse que ellas no se obsequian para
torcer el actuar de los funcionarios o que el empleado no procederá ilíci-
tamente movido por ese halago, que, se repite, es costumbre aceptada en
nuestro país.
2) Administración desleal
Ante la ausencia de delitos societarios en nuestro estatuto penal, el legisla-
dor, con el fin de cumplir los compromisos adquiridos en las convenciones
internacionales para la lucha contra la corrupción, se ha visto precisado a
crear tipos penales como el objeto de estudio. Así, como se afirma en la
exposición de motivos, siguiendo de cerca los parámetros del artículo 295
17
SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. Bogotá, Univer-
sidad Externado de Colombia, 2013, p. 385.

del Código Penal Español, se creó en el Estatuto Anticorrupción, el artículo

250 B, bautizado como Administración Desleal, el cual fue ubicado como
un punible contra el patrimonio económico18. Es importante anotar que en
la reforma efectuada al Código Penal Español, en el año 2015, la figura se
reubicó, con algunas modificaciones como artículo 252 de dicha normati-
vidad19, como un delito contra el patrimonio y el orden económico social.
La redacción de la conducta es del siguiente tenor:
El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad
constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio
propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,
disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obli-
gaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económico
evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años
y multa de diez (10) hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado pues el comportamien-
to solo puede actualizarse por el administrador de hecho o derecho, socio,
directivo, empleado o asesor, ingredientes normativos que requieren una
interpretación a partir del Código del Comercio (Ley 222 de 1995) y en
cuanto al administrador de hecho, siguiendo la doctrina, ha de considerar-
se cualquier persona que, fácticamente y de forma continua, desempeñe
funciones de administrador de la sociedad mercantil20 . Consideramos que
el término directivo está mal utilizado y que debe hablarse de director, que
significa el miembro de junta directiva (Ley 45 de 1923).
El tipo penal es de conducta alternativa pues presenta dos posibilidades.
La primera, la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y,
la segunda, contraer obligaciones económicamente perjudiciales a car-
go de la sociedad. En la primera hipótesis contemplada en la figura se
requiere, como lo sugiere Alberto Suárez: el abuso de las funciones pro-
pias del cargo; la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad;
18
combatir la corrupción. Op. cit., p. 14.
19
LO 1/2015, de 30 de marzo. (BOE No, 77 de 31 de marzo, con entrada en vigor el 1 de julio
de 2015.
20
combatir la corrupción. Op. cit., p. 17.

el provecho para el autor o un tercero y causar un perjuicio económico

a los socios21. Ejemplos de esta situación los señala con claridad Jason
Alexander Andrade: descapitalizar la sociedad; conceder créditos sin ga-
rantía a cargo del patrimonio social; ordenar injustificadamente el giro de
dineros a una persona; ordenar girar dineros para pagos de obligaciones
personales22.
En la segunda variante, esto es, la adquisición de obligaciones perjudicia-
les, en palabras de Alberto Suárez, se requiere: a) el abuso de las funcio-
nes propias del cargo, b) la adquisición de obligaciones que la sociedad
no podrá satisfacer, c) el provecho para el autor o un tercero, y d) causar
un perjuicio a los socios. Son ejemplos de esta conducta: celebrar contra-
tos civiles o comerciales en situaciones desventajosas para la empresa y
adquirir créditos cuantiosos con intereses elevados que aquella no podrá
sufragar23 .
Ahora bien, el artículo 23 del Código del Comercio establece que “los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de
un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la
sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados…”.
Por lo anterior, la doctrina más autorizada ha afirmado que, con la creación
del delito de administración desleal, el estatuto anticorrupción convirtió
en delito la regulación comercial que fija la responsabilidad de los admi-
nistradores24. Debe advertirse que si el administrador adopta una decisión
equivocada de negocio, o pone en marcha negocios de riesgo, sin abuso
de funciones, el tipo penal no se estructura25. En nuestro criterio estaría
actuando dentro del riesgo permitido.
En las dos modalidades estudiadas, estamos frente a un tipo penal de resul-
tado, toda vez que se requiere que se produzca un beneficio para el autor o
un tercero y un perjuicio económico a los socios26. Es posible por tanto la
tentativa. El objeto material lo constituyen los bienes muebles e inmuebles
21
SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, Delitos contra el patrimonio económico. Op. Cit., p. 397.
22
combatir la corrupción, op. Cit., p. 22.
23
SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, Delitos contra el patrimonio económico. Op. Cit., p.399.
24
combatir la corrupción, op. Cit., p. 24
25
Ibídem, p. 27.
26
SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, Delitos contra el patrimonio económico. Op. Cit., p. 400.

de la sociedad, al igual que los derechos de crédito y las obligaciones, esto

es, los compromisos económicos adquiridos por la empresa.
Finalmente, puede presentarse un concurso aparente de tipos penales con
el punible de abuso de confianza y hurto, que se resuelve por el principio
de especialidad27.
3) Omisión de control en el sector salud
Como un delito contra el orden económico social, se ubicó en el artículo
325 B, la omisión de control en el sector de la salud, con la siguiente des-
cripción:
El empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de
Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el
cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos
para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud, in-
currirá, por esa sola conducta, en la pena prevista para el artículo 325 de la
Ley 599 de 2000.
De nuevo, estamos frente a un tipo penal de sujeto activo calificado, en
el que se requiere que quien realice el comportamiento delictual, sea un
empleado o director (miembro de la junta directiva), de una entidad vi-
gilada por la Superintendencia de Salud. Estas entidades se encuentran
mencionadas en el Decreto 1018 de 2007.
Se trata de un tipo penal de omisión propia y de mera conducta donde
basta incumplir el mandato de la norma, esto es, omitir el cumplimiento
de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la preven-
ción y la lucha contra el fraude en el sector salud. Algunos mecanismos
se encuentran en el propio Estatuto Anticorrupción (art. 11) y otros habrá
que buscarlos en toda la legislación nacional. Desde luego, para que se
perfeccione el ilícito, se requiere que la conducta omisiva del sujeto ac-
tivo tenga por fin ocultar o encubrir un acto de corrupción (ingrediente
subjetivo).
El término acto de corrupción se convierte en un ingrediente normativo
que requiere una interpretación; para algunos doctrinantes por lo menos
debe corresponder a un ilícito administrativo emparentado con una defrau-
27
Ibídem, p. 405.

dación a la salud, por ejemplo cobrar por un procedimiento que no se ha

realizado28.
Si bien aceptamos que el comportamiento en estudio encuentra una
adecuada ubicación en los delitos contra el orden económico social, nos
parece equivocado haberlo integrado al capítulo que sanciona el lavado
de activos, al igual que remitir, para efectos de la pena, a la omisión de
control, figura vinculada al lavado de activos.
4) Dos nuevos tipos penales para agravar el delito de peculado
Utilizando una extraña técnica legislativa, el Estatuto anticorrupción crea
dos nuevos tipos penales con los cuales se agrava el delito de peculado
por aplicación oficial diferente y el culposo. En efecto, con el artículo 23
se crea el artículo 399 A del Estatuto de Penas, para sancionar el delito de
aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social, ad-
virtiendo que la pena prevista en el artículo 399 (peculado por aplicación
oficial diferente), se agravará de una tercera parte a la mitad cuando a los
recursos dedicados a la seguridad social se les dé una aplicación diferente
o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se in-
viertan o utilicen en forma no prevista en éste, con perjuicio de la inversión
social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.
Por su parte, con el artículo 24 se crea el artículo 400 A, de la Cartilla de
Penas, para agravar, de una tercera parte a la mitad, el delito de peculado
culposo cuando se trate de recursos destinados a la seguridad social inte-
gral y equivocadamente, se repite los términos del artículo 399 A, comen-
tado en precedencia, es decir, se refiere a dar aplicación oficial diferente
a los recursos, conducta que no pertenece a la descripción del peculado
culposo.
Las dos normas estaban contempladas en los decretos expedidos como con-
secuencia de la emergencia económica decretada en 2009 que fueron decla-
rados inexequibles por la Corte Constitucional29 y se replicaron en la Ley
1474 de 2011. Con todo, consideramos que no era necesario crear un nuevo
tipo penal sino un inciso en cada una de las disposiciones que se agravan.
28
29
Decreto 126 de 2010, declarado inexequible por sentencia C-302 de abril 28 de 2010. M.P.
Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

5) Acuerdos restrictivos de la competencia

El artículo 27 del Estatuto adiciona un nuevo delito al Código Penal, el 410
A, denominado acuerdo restrictivo de la competencia, en los siguientes
términos:
El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abre-
viada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el
procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12)
años y multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por
ocho (8) años.
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolu-
ción en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte
de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por
acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá
los siguientes beneficios; reducción de la pena en una tercera parte, un 40
% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades
estatales por cinco (5) años.
Como lo afirma con razón Andrade “Este tipo penal comporta una forma
de protección reforzada del principio de transparencia en la actividad con-
tractual del Estado, cuya vulneración se produce mediante las prácticas
que restringen la competencia”30.
Se procura con esta figura combatir lo que se ha llamado la cartelización
en los procesos de contratación pública, en la cual los proponentes se po-
nen de acuerdo para lograr que el contrato le sea asignado a un sujeto en
particular y para ello realizan una serie de operaciones fraudulentas como
ofrecer precios mayores de los que sugiere el contratista que se quiere fa-
vorecer o calidades menores a las que este indica en su propuesta.
El delito es de sujeto activo indeterminado, es decir que lo puede realizar
cualquier persona y consiste en concertarse que implica que por lo menos
dos personas acuerden o convengan en desarrollar cualquier clase de con-
ducta –activa u omisiva– generar determinadas condiciones, coordinar o
articular fines o procedimientos con el fin de alterar ilícitamente el proce-
dimiento contractual. Se deduce de lo afirmado que el tipo penal contiene
un ingrediente subjetivo, el propósito específico de alterar el procedimien-
30

to contractual. Asimismo, se advierte que estamos frente a un tipo penal de

mera conducta que se agota con la concertación, independientemente de
obtener o no el resultado querido31.
En cuanto al inciso de la norma, debe consultarse la Ley 1340 de 2009, que
en su artículo 14 establece el sistema de beneficios por colaboración en las
investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, a cargo de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
6) Tráfico de influencias de particulares
El artículo 28 del Estatuto adiciona al Código Penal el artículo 411 A, al
que denominó tráfico de influencias de particulares, el cual se ubicó en el
capítulo quinto (tráfico de influencias), en el Título XV (delitos contra la
administración pública). La redacción es del siguiente tenor:
El particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor pú-
blico en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, con
el fin de obtener cualquier beneficio económico, incurrirá en prisión de
cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Conforme a lo presentado en la exposición de motivos se procura evitar
que el particular que interponga sus influencias ante el funcionario público
en forma indebida se quede sin sanción, pues hasta la aprobación de la dis-
posición solo era objeto de esta sanción el servidor público que utilizaba
las influencias derivadas del cargo (art. 411 C.P.).
La norma contiene un ingrediente subjetivo consistente en que la influencia
se utilice con el fin de obtener cualquier beneficio económico. La influen-
cia debe ser real y no simulada32. No es suficiente la simple recomendación
o consejo33.
Las influencias que utiliza el ciudadano pueden provenir de factores so-
ciales, económicos, personales, gremiales o profesionales34. La misma no
puede consistir en ofrecimiento u entrega de dinero pues es ese evento
estaríamos frente a un delito de cohecho por dar u ofrecer35. Se trata de un
31
Ibídem, p. 47.
32
Ibídem, p. 61
33
Ibídem, p. 64.
34
Ibídem, p. 62.
35
Ibídem, p. 64.

tipo penal de mera conducta, pues basta que se utilice la influencia con el
propósito de obtener el provecho ilícito, sin importar el resultado.
7) Fraude a subvenciones
En razón al proceso conocido como Agro Ingreso Seguro36, los legislado-
res aprovecharon la expedición del Estatuto Anticorrupción para incluir
en el Código Penal el artículo 403 A, que sanciona el fraude a sub-
venciones37. El tipo penal, siguiendo de cerca lo reglado por el artículo
308 del Código Penal Español38, contiene dos incisos que guardan estrecha
relación con la redacción de los artículos 310 y 311 del Estatuto punitivo
colombiano, conocidos como exportación ficticia e importación ficticia39.
La norma tiene la siguiente redacción:
El que obtenga una subvención, ayuda o subsidio proveniente de recursos
públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su conce-
sión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cinco
(5) a nueve (9) años, multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios míni-
mos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos
y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.
Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos obtenidos
a través de una subvención, subsidio o ayuda de una entidad pública a la
finalidad a la cual estén destinados.
36
En razón a la firma del tratado de libre comercio con los Estados Unidos, el Gobierno
impulsó la Ley 1133 de 2007 conocida como Agro Ingreso Seguro (AIS), cuyo objeto era
proteger los ingresos de productores agropecuarios que lo requerían y se veían afectados
ante las distorsiones de los mercados externos; contribuir con el ordenamiento productivo
del territorio y mejorar la competitividad y los niveles de productividad y empresarización
de todo el sector agropecuario nacional, preparando su aparato productivo ante los nuevos
retos que implica la inserción de los mercados internacionales y disminuyendo los niveles
de desigualdad y pobreza en el campo. Desafortunadamente este loable proyecto fue mal
utilizado por algunos ciudadanos por lo cual fueron condenados, al igual que el Ministro de
Agricultura de la época.
37
Esta figura se encuentra consagrada en la legislación alemana como artículo 264 Estafa
a subvención; en el Código Italiano en su artículo 640 Bis, como Estafa agravada por la
obtención de erogaciones públicas y en España como un delito contra la Hacienda Pública
y la Seguridad Social, en el artículo 308.
38
LO 7/2012, de 27 de diciembre (BOE No. 312 de 28 de diciembre) por la que se modifica
la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.
39
Un análisis sobre esta situación se encuentra en el artículo de nuestra autoría “El nuevo
delito de fraude a subvenciones”, publicado en la Revista Derecho Penal y Criminología,
Universidad Externado de Colombia, volumen XXXIV, número 96, enero/junio 2013, pp.
31 a 55.

En la primera parte de la norma se sanciona a quien obtenga una subven-

ción40, ayuda o subsidio proveniente de recursos públicos, mediante enga-
ño sobre las condiciones requeridas para su concesión, o callando total o
parcialmente la verdad.
Se trata de un tipo penal de resultado en el que se sanciona a quien obtie-
ne, mediante engaño, una subvención que es un aporte a fondo perdido
para una actividad en la cual está interesado el Estado, por ejemplo, en las
exportaciones o en la actividad agropecuaria. La diferencia con la exporta-
ción ficticia está en que este comportamiento es de mera conducta y desde
luego no acepta la tentativa. Así, quien obtenga hoy la devolución del IVA,
por una exportación pero aporte pruebas falsas sobre la operación, puede
ser cobijado por este nuevo tipo penal, y se presenta un concurso aparente
de tipos penales que a nuestro juicio debe resolverse utilizando el criterio
de la especialidad.
La forma amplia como se redactó la norma puede generar grandes dificul-
tades al aparato judicial; por ejemplo, una vez se concedió el subsidio a los
cafeteros para superar la crisis generada por los bajos precios del grano, a
los pocos días la Federación Nacional de Cafeteros denunció 25 200 ope-
raciones sospechosas de fraude por un valor aproximado de 8700 millones
de pesos41. Lo anterior, sugiere que se estipule un valor a partir del cual
se estructure el delito dejando los que se encuentren por debajo de dicha
cuantía como una conducta que debe castigarse por el derecho administra-
tivo sancionador, como una contravención administrativa.
La segunda parte de la norma amenaza pena a la persona que no invierta
los recursos obtenidos a través de una subvención, subsidio o ayuda de
una entidad pública a la finalidad a la cual estén destinados. Se trata, por
ejemplo, de un ciudadano a quien le entregan un subsidio para la vivienda
de interés social y los utiliza en un viaje o un negocio. No obstante, tam-
bién puede entenderse que se agota el comportamiento delictual cuando
sencillamente no se utilizan los recursos para el fin determinado en el acto
40
Por subvención para fines penales debe entenderse como una contribución patrimonial, en
dinero o en especie, que beneficie económicamente al adjudicatario sin que tenga carácter de-
volutivo, y que haya sido concedido por la Administración Pública. Gómez Rivero, Ma. Del
Carmen, Fraude a subvenciones, en VV. AA. Diccionario de derecho penal económico, Boix
Reig, Javier (Director) y Lloria García, Paz (Coordinadora). Madrid, Iustel, 2008, p. 499.
41
Revista Semana, “¡Avivatos!, No. 1617, abril 29 de 2013, pp. 66 a 67.

administrativo que los concede, como quien los guarda en su caja fuerte o
los deposita en un banco42.
Esta figura se diferencia de la aplicación fraudulenta de crédito oficialmen-
te regulado del artículo 311 del Código Penal, en que este tipo penal se
refiere al crédito, mientras la nueva disposición tiene que ver con recursos
públicos por una subvención, subsidio o ayuda. Es de advertir que estamos
frente a un tipo penal en blanco, pues para su concreción debemos acudir
a la ley, decreto, resolución, acto administrativo o directiva que crea o
reglamenta la subvención, ayuda o auxilio, con el fin de conocer sus fines,
propósitos, requisitos, condiciones, alcances o restricciones43.
Hemos criticado que esta norma se ubique como un delito contra la admi-
nistración pública, pues estimamos que, cuando el Estado destina recursos
para las operaciones comentadas lo hace a fondo perdido, es decir no está
esperando el reintegro del dinero, y cuando el ciudadano los obtiene en
forma irregular o los desvía, lo que resulta afectado es el orden económico
social, pues se priva del derecho a quienes seguramente si le darían una uti-
lización adecuada en favor del desarrollo económico del país, cumpliendo
así adecuadamente el Estado con su función de intervención que le asigna
el artículo 334 de la Constitución Política. Así lo entendió el legislador
español que en el Código de 1995 lo ubicó en el Título xiv, como un delito
contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
Las reformas tributarias y la creación de nuevos tipos penales

En la Ley 1819 de 2016, por medio de la cual se aprobó una nueva refor-
ma tributaria en el país, se crea un nuevo capítulo del Título XV (delitos
contra la administración pública) el cual se denominó “Omisión de activos
o inclusión de pasivos inexistentes”. En este acápite se adiciona al Código
Penal el artículo 434 A, para incluir allí el punible de “omisión de activos
o inclusión de pasivos inexistentes. Se trata de sancionar con esta conducta
a quienes evadan impuestos a través de la omisión de la declaración de los
activos que se poseen o por declarar pasivos que no se tienen. En puridad
42
HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. El nuevo delito de fraude a subvenciones. En:
Revista derecho penal y criminología. Volumen XXXIV, número 96. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia., 2013, p. 34.
43
Ibídem, p. 44.

de verdad, se trata de un mecanismo para presionar la buena fe en la carga

impositiva, pues debe advertirse que cuando la persona corrige la decla-
ración o cancela el valor que originalmente le correspondería, la acción
penal se extingue.
La norma comentada fue modificada por el artículo 63 de la Ley 1943 de
2018 (ley de financiamiento). Empero, la Corte Constitucional, en deci-
sión C-481 del 16 de octubre de 2019, declaró la inexequibilidad de esta
ley, en su integridad, con efectos a partir del 1 de enero de 2020. La Cor-
poración hace un llamado al Congreso para que expida el régimen que
ratifique, derogue, modifique o subrogue los contenidos de la Ley 1943. Si
las nuevas disposiciones no se expiden, revivirá el contenido original del
artículo 434 A.
De otra parte, la mencionada Ley 1943 de 2018, en su artículo 63, adicio-
nó al Código Penal el artículo 434 B, que sanciona, en forma subsidiaria,
la defraudación o evasión tributaria. En este nuevo comportamiento se
amenaza pena para el contribuyente que dolosamente, estando obligado a
declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o
incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retencio-
nes o anticipos improcedentes, y se liquide oficialmente por la autoridad
tributaria un mayor valor del impuesto a cargo por un valor igual o supe-
rior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inferior a 2500
salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se trata, como lo advierte
la mejor doctrina, “de una norma en blanco, con múltiples ingredientes
normativos extrapenales cuya concreción será necesario remitirla al Es-
tatuto Tributario”44. Como ya se anotó, la Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad del artículo comentado, con efectos a partir del 1 de enero
de 2020, exhortando al Congreso para que expida un nuevo régimen que
ratifique, derogue, modifique o subrogue los contenidos de la Ley 1943.
Por último, el legislador expidió la Ley 2010 de 27 de diciembre de 2019
(ley de crecimiento económico) que en su artículo 71, modifica los artícu-
44
CADAVID LONDOÑO, Paula, & PRÍAS BERNAL, Juan Carlos y SINTURA VARELA,
Francisco José. Aproximación a los delitos tributarios y aduaneros en el Derecho Penal
Colombiano, En: Revista Derecho Penal Contemporáneo, No. 67, Bogotá, Editorial Legis,
2019, p. 55.

los 434 A y 434 B, reiterando que se trata de delitos contra la administra-

ción pública.
Reflexión final
A nuestro juicio, la lucha contra la corrupción no puede quedarse en la
expedición de normas penales generalmente de difícil aplicación, propias
de un extendido populismo punitivo, sino que tiene que ir acompañadas de
un cambio de actitud de los colombianos y el reforzamiento de los valores
éticos en las nuevas generaciones, que tiene en sus manos el futuro de una
patria digna de un mejor destino.
Continuar en esta inflación criminalizante conduciría a un resultado
desalentador como lo afirma Silva Sánchez “por un lado, porque la visión
del Derecho penal como único instrumento eficaz de pedagogía política
social, como mecanismo de socialización, de civilización, supone una
expansión ad absurdum de la otrora ultima ratio. Pero sobre todo porque,
además tal expansión es inútil en buena medida porque somete al Derecho
penal a cargas que éste no puede soportar…”45.
ÁLVAREZ ÁLVAREZ, Juan Carlos y ESCOBAR OSORIO, Ricardo. Antece-
dentes y bien jurídico del soborno transnacional en Colombia. En: Revista
Derecho Penal Contemporáneo, No. 56, Bogotá, Editorial Legis, 2016.
ANDRADE CASTRO, Jason Alexander. Aproximación a los nuevos tipos pe-
nales Internacionales de Derecho Penal. Bogotá, Universidad Externado
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BOIX REIG, Javier (Director) y LLORIA GARCÍA, Paz. Diccionario de dere-
cho penal económico, (Coordinadora). Madrid, Iustel, 2008,
CADAVID LONDOÑO, P. & PRÍAS BERNAL, J.C. y SINTURA VARELA,
F. J. Aproximación a los delitos tributarios y aduaneros en el Derecho
Penal Colombiano, En: Revista Derecho Penal Contemporáneo, No. 67,
Bogotá, Editorial Legis, 2019.
45
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Madrid, Civitas, 1999,
p. 45.

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Edición actualizada 2016, Biblioteca textos

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GIRALDO MARÍN, Gustavo y GÓMEZ VELÁSQUEZ, Gustavo. Actas del
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SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico,
segunda edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

LA ÉTICA EN LA PRÁCTICA
DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO
Luis Javier Moreno Ortiz*

In memoriam del Doctor Jorge Vélez García, el maestro magnífico

que supo educar con la ciencia, con la técnica, con el arte y con
el ejemplo.
Resumen: Este documento recoge la exposición hecha por

el autor dentro de las jornadas de reflexión y propuesta sobre
prioridades de Reforma a la Justicia, realizadas en la ciudad de
Bogotá, el 31 de agosto de 2018, en la sede de la Universidad
Sergio Arboleda. En concreto, se refiere al segundo panel del
evento Educación, formación de abogados, jueces y ética, que
tuvo como sujeta materia la Ética en la práctica de los abogados.
Pretende reflexionar en torno a la posibilidad de enseñar ética en los
tiempos actuales y hacer una aproximación a la ética profesional
del abogado, a partir de su necesidad, su sentido y alcance y tres
de sus rasgos principales: el ejemplo, el mérito y la sophrosyne.
Palabras clave: Ética, Deontología jurídica, Práctica profesional
de los abogados, Inteligencia artificial, Sophrosyne.
*
Abogado, Licenciado en Filosofía y Humanidades, Especialista en
Derecho Administrativo, Magister en Derecho y Doctor en Derecho.
Profesor universitario en pregrado y postgrado. En pregrado de las
asignaturas de Derecho Constitucional y Deontología Jurídica en la
Universidad Sergio Arboleda. En postgrado, de asignaturas propias
del derecho constitucional, en la especialización y en la maestría de la
Universidad Javeriana, en la maestría de la Universidad de La Sabana
y en la especialización, maestría y doctorado de la Universidad Sergio
Arboleda. Investigador universitario, miembro del grupo de investiga-
ción científica CREAR de la Universidad Sergio Arboleda. Director del

ETHICS IN THE PRACTICE OF THE LAW

Abstract: This document reflects the presentation made by the author at the
Conference on Reflection and Proposals for Justice Reform Priorities, held in
Bogotá on August 31st, 2018, at the main campus of the Sergio Arboleda University.
Specifically, it refers to the second panel of the event: Education, the training of
lawyers and judges and Ethics, where the subject was Ethics in an Attorney’s
Practice. It aims to reflect on the possibility of teaching ethics in current time by
formulating an approximation to the professional ethics of an attorney. For this it
builds on the professional lawyer’s need, sense, and reach as starting points, together
with three of his principal characteristics: being an example, merits and sophrosyne.
Key words: Ethics, Legal ethics, Professional practice of lawyers, Artificial
intelligence, Sophrosyne.
Introducción
El texto que ahora se presenta se elaboró sobre la base de ponencia presen-
tada por el autor en las jornadas de reflexión y propuesta sobre prioridades
Instituto de Estudios Constitucionales, del Boletín de este instituto y de la Especialización

en Derecho Constitucional de la misma universidad. Se ha desempeñado como Asistente
de Presidencia en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Procurador Auxiliar para
Asuntos Constitucionales y como Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.

Libros publicados:

–Acceso a la justicia. –Decantando lo pensado. –Tutela contra providencias judiciales.
–Recopilación de Leyes de la Nueva Granada revisada y anotada. –Coautor del libro Fue-
ro y desafueros.
Capítulos de libros publicados:
La omisión legislativa y sus consecuencias en el Liber Amicorum Homenaje a Marco Gerardo
Monroy Cabra. –La doctrina de la sustitución de la Constitución en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia (1910-1991) en La sustitución de la Constitución. Un análisis
teórico, jurisprudencial y comparado. –El Estatuto del Trabajo: una tarea pendiente del
legislador en Estatuto del Trabajo Homenaje a Ernesto Jiménez Díaz. –La Constitución
flexible o la pérdida de identidad de la Constitución en Jurisdicción Especial para la Paz.
Desafíos y oportunidades. –La justicia y el principio de separación del poder en la tradición
histórica colombiana en Justicia Constitucional. El Rol de la Corte Constitucional en el
Estado contemporáneo. –La Constitución de 1853 de la República de la Nueva Granada
en Historia Constitucional de Colombia. –La Constitución de 1886 y la República de
Colombia en Historia Constitucional de Colombia. –Las reformas inconstitucionales
a la Carta de 1886 en Historia Constitucional de Colombia. –El sentido constitucional
de lo popular y la cláusula republicana en nuestra tradición constitucional en Historia
Constitucional de Colombia . –Coautor del Transmutación constitucional, activismo
judicial y la Constitución viviente en Socialismo Latinoamericano.

LUIS JAVIER MORENO ORTIZ
de Reforma a la Justicia, realizadas en la ciudad de Bogotá, el 31 de agosto

de 2018, en la sede de la Universidad Sergio Arboleda. Como es obvio, a
dicha ponencia se le ha hecho los ajustes necesarios para pasar del lengua-
je hablado al lenguaje escrito y, además, se le ha incorporado una serie de
referencias a fuentes relativas a la inteligencia artificial que, en la dinámi-
ca del panel, habría sido demasiado extenso y poco fluido mencionar con
prolijidad. Por último, se hacen explícitas, en la parte final del texto, las
conclusiones que se hicieron en cada fase del análisis.
Debo empezar por agradecer a la Procuraduría General de la Nación, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la Universidad Sergio Arbo-
leda, entidades con las cuales siempre tendré especiales vínculos de afecto,
por preocuparse de organizar estas jornadas, en las cuales se dio un rol muy
importante a la educación y a la formación de los abogados y, dentro de esta
materia, trabajada a modo de panel, a la ética en la práctica de los abogados.
Esta iniciativa, tan necesaria, es imprescindible en momentos en los que la
principal crisis de nuestra profesión y de nuestra sociedad, es una crisis ética.
Quiero también dar la bienvenida a todos a esta casa de estudios, que ha sido
siempre la mía, primero como estudiante y ahora como profesor, de manera
especial, a los estudiantes asistentes, que son quienes dan sentido a la Uni-
versidad y en quienes reside la esperanza de revertir el actual estado de cosas.
En vista de que en las exposiciones anteriores se ocuparon de muchos temas
relevantes, para evitar el riesgo de repetir lo ya dicho y de cansar al audito-
rio, considero necesario proponer un análisis diferente al que ya hemos oído.
Este análisis se divide en tres grandes cuestiones, a saber: la cuestión de la
posibilidad de la enseñanza de la ética, la cuestión de cómo hacer hoy en día
una aproximación a la ética profesional del abogado en el contexto colom-
biano y las conclusiones que se siguen de las dos cuestiones anteriores.
¿Es posible la enseñanza de la ética en el ejercicio de la profesión

de abogado?
La posibilidad de la enseñanza de la ética es el punto de enlace con el
panel anterior, pues resulta obvio que la respuesta a la pregunta ¿cómo
formar a los abogados?, que fue el objeto del primer panel, es relevante
para la cuestión de ¿cómo tener ética en la práctica de la profesión?, que

es la sujeta materia del segundo panel. Se trata de un asunto complejo, que

además de inevitable, es fundamental. Dado que en la actualidad soy pro-
fesor de Deontología Jurídica, la cátedra que pretende ocuparse de ambas
tareas, considero ineludible la cuestión de la posibilidad de enseñar la ética
profesional a los abogados, y encuentro en ella un desafío comprometedor.
No resulta fácil habérselas con el problema filosófico que subyace bajo la
cuestión de si la ética se puede enseñar. Como ocurre con muchos proble-
mas filosóficos, de él ya se ocuparon los clásicos, fieles a su preocupación
humanista. En efecto, en la antigüedad clásica, en la ciudad de Atenas,
se llegaron a plantear dos hipótesis de respuesta al problema: ¿se puede
enseñar la virtud? La primera es la de los sofistas, que se presentan como
maestros de la virtud, lo que implica, de manera necesaria, que la virtud
sí se puede enseñar. Esta hipótesis será criticada con dureza por Platón
en Protágoras o los sofistas, y en El Menón o de la virtud, e incluso será
objeto de escarnio por el comediante Aristófanes en Las Nubes. La segun-
da hipótesis de respuesta, dada por Platón en el referido Menón es que la
virtud no se puede enseñar.
Si la virtud no se puede enseñar no hay dificultad para comprender la
terrible situación de que una madre virtuosa, que ama profundamente a su
hijo, no pueda lograr que él también lo sea. Esto también les ocurre a las
universidades, a pesar de preocuparse y de ocuparse por la ética, e incluso
de impartir la asignatura de deontología jurídica u otra semejante, pueden
sufrir la desgracia de que sus egresados y graduados se comporten de un
modo alejado a la ética.
Ante la conducta no virtuosa de los abogados, cuya evidencia es innegable,
en las universidades que se preocupan y ocupan por la ética, la sensación
es de perplejidad y de decepción. La evidencia empírica parece demostrar
que o bien la ética profesional no es enseñable a todos, o bien que el modo
en el cual se enseña no es el adecuado. Ante la perplejidad, creo que es
necesario hacer dos propuestas: la primera en torno a la enseñanza misma
y la segunda respecto de su método.
Aún si la ética profesional no se puede enseñar, con el método de la cá-
tedra magistral, de ello no se sigue que la cátedra de deontología jurídica
no sea necesaria. Más que un escenario de transmisión de conocimientos,

la cátedra es, y no puede ser de otro modo en la universidad, un escenario

para ejercer el pensamiento crítico, para cuestionar y para cuestionarse. Si
bien no se puede enseñar a otro a comportarse bien, sí se puede enseñar a
obrar de manera crítica, a comprender las opciones vitales y a valorarlas,
para obrar de manera consciente y libre. La teoría de los valores, puesta en
valor por Scheller y, en castellano, por García-Máynez, además de poderse
enseñar y aprender, es un insumo insustituible al momento de decidir la
conducta a realizar. Como ya lo han dicho varios expositores antes, la ética
no puede confinarse solo a una clase, sino que tiene que ser un asunto cen-
tral en todas las clases e incluso fuera de ellas, porque se trata de un modo
de vivir o, como sostiene Singer, un modo de vivir mejor. Vista así la cues-
tión, existen algunos elementos, que se tratarán en la sección siguiente, en
la parte dedicada a la ética profesional, que trascienden al método tradicio-
nal de enseñanza de la ética para incidir en la práctica de los abogados. Me
refiero al ejemplo, al mérito y a la sophrosyne.
Aproximación a la ética profesional del abogado en el contexto

colombiano
La tradicional aproximación a la ética profesional del abogado en nuestro
contexto, tiene tres rasgos que merecen repensarse de manera crítica. El pri-
mero es el dar por sentado que la ética es necesaria, porque el ser humano
es necesario en el ejercicio de la profesión de abogado, lo cual no es hoy en
día algo obvio, sino algo que amerita una justificación especial. El segundo
es asumir que la ética profesional es una parcela independiente de la ética
y que los abogados, un grupo social distinguible, en términos éticos de la
sociedad, lo cual en realidad carece de fundamento y de sentido. Lo tercero
es pensar que la ética profesional es un asunto de una ley disciplinaria y que
se trata de evitar castigos o de imponerlos, lo que invisibiliza asuntos que
son relevantes para la ética, pero que no están contenidos en leyes, así sean
estas disciplinarias.
Necesidad de la ética
¿Por qué es necesaria la ética? Para responder la pregunta quiero hacer
una acotación, para ponernos en las circunstancias del mundo de hoy. Hay

un desafío sobre el que se habla poco y creo que puede ser considerado
como una vía de solución, me refiero a la tecnología. La tecnología actual
cuenta con inteligencia artificial, que según libros recientes, como el de
Rodríguez, tendrá un impacto que será mayor al que en su tiempo tuvo la
electricidad o el fuego. La inteligencia artificial estará en el centro de los
grandes temas de la humanidad, entre ellos de la justicia, e incluso ya lo
está, pues de hecho hay muchos oficios humanos que los hacen más efi-
cientemente, mejor, las máquinas. Y hasta donde sé, todavía es incipiente
la discusión, cuando se trata de robots y de máquinas, sobre problemas
éticos en sus ejercicios prácticos. En esta materia vale la pena destacar una
obra muy reciente, pionera en la materia: Ética para máquinas de Latorre.
Los estudios sobre inteligencia artificial, cada vez más numerosos, tienen
diverso grado de profundidad. Entre ellos, además del libro de Rodríguez,
se pueden encontrar ya revistas enteras dedicadas a la inteligencia arti-
ficial, como El correo de la Unesco y, a la par, estudios centrados en la
relación entre la inteligencia artificial y la disciplina jurídica, como los de
Caro, Torres, Díaz-Limón, Samacá, Coddou y Lancho.
También son numerosos los desarrollos de la inteligencia artificial en ma-
teria jurídica y, en especial, en cuanto atañe a la actividad judicial. Entre
estos últimos merecen destacarse dos puntuales: (i) el algoritmo COMPAS
creado por Equivant, que según la noticia publicada por el New York Ti-
mes el 1 de mayo de 2017, y comentada por Dans, fue usado para calcular
la probabilidad de reincidencia de un acusado; y (ii) el proyecto CONA-
CYT, desarrollado en por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, para diseñar un sistema experto que apoye a los jueces en la toma
de decisiones, como refiere el portal Universia y como explica más en de-
talle su gestor, Cáceres.
A partir de esta profusión de estudios no sorprende que algunas personas
se cuestionen si la inteligencia artificial puede reemplazar a los jueces. Así
se hace, por ejemplo, en dos periódicos y en un artículo científico.
El primer artículo, que aparece firmado por V. Moreno, pregunta “¿Puede
la inteligencia artificial sustituir al juez en un tribunal?”, a partir de los pro-
gresos en desarrollo de algoritmos logrados por investigadores de la Uni-
versidad College London, la Universidad de Sheffield y la Universidad de

Pensilvania. La respuesta, si bien no es concluyente, además de destacar el

alto porcentaje de acierto del algoritmo al predecir los resultados de casos
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es del 79 %, destaca que,
al menos en el contexto español, la inteligencia artificial podría aplicarse
en asuntos de infracciones económicas, competencia desleal, justicia fiscal
(temas contables), justicia civil (deudas, multas, seguros) y en marcas y
patentes.
El segundo artículo, de autoría de Felipe Muñoz Levasier, pregunta
“¿Reemplazará la inteligencia artificial a los jueces?”, sobre la base de pre-
dicciones como la de Mckinsey y la OIT, según las cuales en el año 2050
más de la mitad de los trabajos serán automatizados, sobre la base de que
la inteligencia artificial ya hace algunas tareas de los abogados y sobre la
innegable capacidad predictiva de los algoritmos (al 79 % de acierto frente
al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, agrega un 71 % de acierto
frente al Tribunal Supremo de los Estados Unidos). La respuesta es que, si
bien la inteligencia artificial todavía no reemplazará al juez, sí es ya un sis-
tema de apoyo necesario para tomar decisiones. Respecto a sí lo hará en el
futuro, considera que la pregunta está abierta y que su respuesta es incierta.
El artículo científico, obra de Fernando de Trazengnies, pregunta “¿Segui-
rán existiendo jueces en el futuro?”, al considerar los numerosos y valiosos
avances que han tenido los “sistemas expertos”, que es como se denomi-
na técnicamente a las aplicaciones de la inteligencia artificial en mate-
ria jurídica. La respuesta se formula en términos dobles: “es tan absurdo
pretender que una máquina puede resolver los problemas fundamentales
del hombre… como creer que la moderna tecnología no puede ayudar al
hombre en resolver tales problemas”.
A estas alturas no será una sorpresa el que algunos ingenieros propongan,
ingeniosos como son ellos, que la aplicación de la tecnología de la inte-
ligencia artificial a la justicia puede eliminar de la justicia los problemas
éticos, sobre todo si se concreta en este ámbito el paso de los sistemas
expertos a las redes neuronales. Esta propuesta no es en modo alguno ab-
surda, si se puede lograr reemplazar al juez por la inteligencia artificial,
asunto que está todavía en controversia. No se vislumbran, aún, objecio-
nes a aceptar que las máquinas no tendrían ningún reparo ético, pues las

máquinas no tienen, para bien o para mal, ni virtudes ni vicios, aunque sí

pueden ser permeables a sesgos, ya que su principal cometido es realizar
sus tareas de manera eficiente.
Esto nos plantea un primer desafío porque, como lo advertía el Rector en la
parte inicial de estas jornadas y lo confirma la revisión de la literatura cien-
tífica pertinente, el derecho no puede estar divorciado de la tecnología. La
tecnología existe. La tecnología amenaza con desplazarnos, con hacernos
inútiles. Por eso, merece la pena plantear la siguiente cuestión: ¿en la jus-
ticia será indispensable el hombre o, en algún momento, el hombre sobrará
también en la justicia? Dicen los futurólogos, como Moreno, que en pocas
décadas los seres humanos volveremos a los tiempos de la antigua Atenas.
Lo único que vamos a tener es el ocio, porque en materia de negocios
y actividades productivas, en el sentido económico, las máquinas serán
mejores. Lo que para muchos puede ser una pesadilla: no tener nada que
hacer, ser libre de repente, como lo saben algunas personas pensionadas
o a punto de pensionarse, cuando se preguntan cómo sobrellevar sus días,
será un asunto real para todos, con independencia de nuestra edad y, lo más
delicado, con independencia de si tenemos o no una pensión. De ahí que
figuras como la renta mínima universal hayan tomado tanto protagonismo
en el debate contemporáneo.
La respuesta a la pregunta antedicha es: sí, el hombre es necesario en la
justicia. Lo es porque la justicia no implica simplemente identificar una
norma y aplicarla. Eso lo hace muy bien una máquina, mejor que un hom-
bre. Me parece que la justicia es una disciplina humana, profundamente
humana, que no puede hacerse sin seres humanos, como la educación, por
fortuna. Si estuviera en una fábrica de vehículos estaría muy preocupado,
ya que el oficio de hacerlos y pintarlos pierde su sentido cuando un robot
lo hace mejor.
¿Qué es lo humano de la justicia? Me parece que lo más importante del
abogado es comprender que en toda sociedad el conflicto es inevitable, y
que el abogado es ese ser, dentro de la sociedad, que hace posible resolver
el conflicto de manera pacífica. Así que cada vez que se habla de paz, en
lugar de hablar de acuerdos o de cesación de hostilidades, de lo que hay
que hablar es de justicia. Sin justicia no hay paz.

La justicia es la garantía de la paz, porque cuando alguien siente que la

justicia no funciona, siempre está la tentación de acudir a otras vías. Lo voy
a ilustrar con un ejemplo del proceso ejecutivo. Si el proceso ejecutivo no
funciona, surgen las llamadas “oficinas de cobro”, que son organizaciones
criminales eficacísimas, a las cuales ningún deudor les va a decir que no
les paga. Ese deterioro social lo marca una justicia que no opera. El punto
humano de la justicia es que las personas necesitan ser oídas por alguien que
sea como ellas, que sienta como ellas, que sufra como ellas, que las com-
prenda, y esa es una incomunicación con las máquinas al día de hoy, pues to-
davía no hay desarrollos visibles en emoción artificial o en empatía artificial.
Una máquina puede resolver sus problemas, puede dar opciones hermenéu-
ticas, puede suministrar los elementos necesarios para tomar una decisión, e
incluso puede predecir las decisiones con porcentajes muy altos de acierto,
pero no puede comprender integralmente a las personas y a sus circunstan-
cias. Esto es algo que solo pueden hacer los seres humanos. Así que, qui-
zás, el valor más valioso del ser humano, encarnado en el juez de primera
instancia, es el ser la cara de la justicia para la sociedad. Por eso este juez
debería ser la prioridad de cualquier reforma. No es tan importante el ma-
gistrado de cierre, que está ya al final del camino, ni siquiera el magistrado
del tribunal, que aparece en una fase intermedia. El más importante es el
juez, porque es él quien recibe a la gente, recibe sus dramas, los sufre, los
vive. En la tutela, que ciertamente se ha desbordado, quizá lo más bonito
es ver como los seres humanos sufren y alguien puede tomar nota de su
sufrimiento, comprenderlo y hacer lo que puede hacer un juez, que no es
tampoco tanto como se cree, para ponerle remedio a ese drama. Por eso la
ética es necesaria, porque el ser humano es necesario en la justicia.
Sentido y alcance de la ética

Siendo, como es, necesario, el ser humano, corresponde ocuparse de una
segunda pregunta: ¿qué tipo de ser humano es el que le interesa a la justi-
cia? En esto creo que, volviendo un poco a lo que ya se dijo, obviamente
debe ser alguien que domine la ciencia, para eso están las universidades,
claro que tiene que ser un científico; no basta con ser un científico, tam-
bién tiene que dominar la técnica, todo tiene un modo de hacerse, pero eso

tampoco es suficiente; me atrevería a agregar otras dos cosas al abogado:

la primera es que también debe dominar su arte, el ejercicio de nuestra pro-
fesión no es solo ciencia y técnica, es también un arte, el arte de escribir, el
arte de hablar, el arte de oír, el arte de comprender; y, lo más importante lo
dejo para el final, la ética, pero voy a plantearlo de otro modo. La ética no
es un asunto de abogados, es un asunto de todo ser humano y creo que esto
es lo primero que debe decirse. Me parece bien enfocar la cuestión en los
abogados, siempre y cuando no se olvide que antes que abogados habla-
mos de seres humanos que hacen parte de una sociedad, al punto de que no
ganaríamos nada si tenemos abogados éticos y sociedades corruptas. En el
fondo me parece que el problema hay que enfocarlo así. Los abogados son,
en buena parte, lo que sus sociedades reclaman de ellos.
En un libro dedicado a la reflexión sobre este asunto: Ética profesional
del abogado. Principios generales y comentario al Nuevo Código de Ética
Profesional del Colegio de Abogados de Chile, publicado por la Universi-
dad de Los Andes de Chile, que me remitió el Doctor Fernando Velásquez
Velásquez, el primer capítulo, escrito por García-Huidrobo, tiene un tí-
tulo muy provocador: El abogado no es un lobo para el hombre. Sobre la
necesidad de una ética jurídica, título que, para evitar asociar al abogado,
así sea etimológicamente, con el lupanar, prefiero convertir en un vocablo
canino en la siguiente expresión: El abogado no es un perro de presa para
el hombre. Advierto que no creo que el abogado sea un perro y tampoco
creo que sea de presa. Sin embargo, las sociedades a veces piensan que los
abogados son gente que debe producir miedo. De hecho, es una verdadera
amenaza decir “se las verá con mis abogados”.
Parece que el abogado, en términos sociales, tiene capacidad intimidatoria.
Nadie que no sea abogado, si puede, quiere estar rodeado de abogados. En
torno de los abogados hay miedo y humor vejatorio. Son miles los chistes
sobre abogados. Por algo debe ser. Casi todos los chistes hablan mal de
los abogados, como gente peligrosa, gente capaz de hacer mucho daño,
gente no confiable. Esa imagen social no es solo responsabilidad de los
abogados, es fundamentalmente responsabilidad de la sociedad en la que
viven, porque el cliente del abogado espera que su abogado sea un ver-
dadero perro de presa con los demás, aunque al mismo tiempo le parece
injustísimo que sea así con él.

Cuando se tiene a alguien por un perro de presa, se debe prever la posi-

bilidad de que el perro de presa muerda al dueño. En esta visión reside el
error, pues el abogado no está al servicio de las pasiones humanas y menos
aún de las bajas pasiones. El abogado, a pesar de servir a su cliente, debe
ser independiente del cliente.
El juez, a pesar de servir al Estado, debe ser independiente de los órganos
del Estado y debe tener una cosa que es muy escasa en la vida, lamentable-
mente, carácter. Debe saber decir y poder decir lo que piensa, sin miedo.
Esto lleva a un problema que ya no es ni siquiera científico, ni artístico, ni
técnico, ni ético, a un problema de personalidad. Los abogados necesitan,
y en no todas las profesiones esto es indispensable, tener una personalidad
sólida, fuerte, formada. Puede que el juez se equivoque, pero lo peor es que
anule su personalidad para acertar. El acierto o el error existen, están todos
los días, lo que si no puede estar es un carácter doble, un carácter medroso.
Como es un producto social, creo que hay que ampliar la cuestión, la ética
debe ser social. Es muy fácil hablar mal del abogado y del juez, pero ¿por
qué no hablamos mal del cliente que entrega el dinero para el soborno?, o
¿por qué no hablamos mal del empresario que cree que hay que estimular
a los jueces para que hagan lo que deben?, o ¿por qué no hablamos mal
del periodista que incide en la tarea del juez hasta acorralarlo, acosarlo y
forzarlo a tomar una decisión que satisfaga a la opinión, así ella no sea la
que corresponde en justicia?
La ética es un problema social, no solo un problema de los abogados. El
dictamen no puede ser exclusivo de los abogados, sino que debe ser sobre
los abogados y la sociedad. Las carencias de unos y de otra, son los que de-
terminan la grave crisis en la que estamos inmersos. Crisis que no podemos
superar si solo atendemos una parte del problema: la de los abogados, y
dejamos a su suerte la otra parte: la sociedad. Nada ganamos con centrarnos
solo en los abogados, si omitimos ocuparnos también de la sociedad.
Ética profesional
El sentido de la deontología jurídica, como ya había señalado antes, tras-
ciende a otros puntos diferentes a la cátedra. Estos puntos son, a mi modo
de ver, tres: el ejemplo, el mérito y la sophrosyne.

a) El ejemplo
Uno de los más graves problemas que tiene la justicia en Colombia es el
problema del ejemplo. Sin hacer alusiones personales, debo decir que un
país está muy mal cuando sus máximos jueces están involucrados en pro-
cesos penales, en calidad de inculpados de delitos. Está muy mal cuando
sus máximas cortes están rodeadas de rumores, y de algo más que rumo-
res, que cuestionan su ética. Y está mucho peor cuando todos los días nos
parece cada vez más normal, que eso sea así. En lugar de escandalizarnos
como deberíamos, de rechazar siempre la más mínima duda sobre la jus-
ticia, parece que ya lo asumimos como un asunto de todos los días, y eso
mina el ejemplo.
¿Qué puede pensar un juez municipal, que trata de hacer su mejor esfuerzo
para comportarse bien, si encuentra que la máxima jerarquía de su juris-
dicción está controvertida por sus actos? No estoy diciendo que este sea
un estímulo para obrar mal, pero no hay nada de lo que los antiguos lla-
maban autoridad, porque la autoridad no es simplemente poder fáctico, la
autoridad la da el comportamiento correcto. Cuando usted no se comporta
bien, pues pierde la autoridad. Y ese tipo de autoridad es la que habría que
buscar en la ética y en la justicia. Empecemos entonces por eso, por revisar
qué ejemplo es el que damos. No solo los jueces, no solo los abogados,
también los profesores, también los estudiantes.
b) El mérito
Un segundo problema, que es también muy importante y que acaba de
tocar el señor Procurador, es el del mérito. Si la gente actúa bien y le va
mal; si hace lo correcto y no se le reconoce lo que hace; si se comporta
respetando a los demás y es atropellado; al final dice: no es muy buena
idea obrar bien, el crimen sí paga. Y cuando el crimen sí paga, pues por
qué comportarme bien. El tema del mérito es también muy importante,
el mérito en todos los procesos de elección de jueces, en los procesos de
selección de profesores, en los procesos de evaluación de estudiantes. Para
bien o para mal, todos debemos cada día mostrar nuestros méritos y de-
mostrarlos. No basta con considerar que soy amigo de alguien o no soy
amigo. No, la amistad es muy importante, pero en la justicia lo que debe
prevalecer es el mérito, como lo dice la propia Constitución, al establecer

el principio del mérito que, en buena hora ha sido reconocido por la Corte
Constitucional, como uno de sus principios definitorios en las Sentencias
C-588 de 2009 y C-249 de 2012.
c) Sophrosyne (σωφροσύνη)
Finalmente, en esto de la ética aplicada, además del ejemplo y además
del mérito, creo que es hora de recuperar una virtud griega, que luego fue
asumida por los romanos y que debe llegar hasta hoy. Para hacerlo voy
a evocar a mi antecesor en la clase de deontología jurídica en la Escuela
de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, a mi gran maestro en la
materia, que me enseñó tanto con lo que dijo, pero mucho más con su
ejemplo, al Doctor Jorge Vélez García, que fue Presidente de la Academia,
que fue Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, que fue Decano de la
Universidad y que fue un maestro inolvidable, del que se pueden decir mu-
chas cosas, y en mora estoy de hacerlo, pero sobre todo debe decirse que
fue una persona proba. Inspirado por su obra: Derecho y valores (1999),
me refiero a sophrosyne, la virtud griega de la discreción, autocontención,
moderación.
Si hay algo alejado al ejercicio de la profesión de abogado es la estriden-
cia, la vanidad, el ego. Este oficio es, en sí mismo, suficientemente valioso.
El abogado es alguien que tiene todos los días el honor de servirle a los
demás, el honor de contribuir a resolver sus conflictos. En sí mismo es un
honor tan grande que no hay que agregarle más, no es necesario más. Por
eso, cuando terminamos la formación en décimo semestre, lo que les digo
a mis discípulos es: ustedes tienen un gran honor, no lo piensen en térmi-
nos de cómo se lo compensan, de los honorarios, piensen que socialmente
son un agente de civilización y de convivencia.
Los abogados no son un mal social, como algunos los pintan. Al contrario,
los abogados son la oportunidad que tiene la sociedad de vivir en paz y de
resolver sus problemas. Eso los romanos lo llamaron sobrietas. Yo quisiera
traerlo ahora con una palabra que me parece clave para hablar de ética: pro-
bidad. Un abogado no solamente tiene que ver mucho con la ética, como
tiene que ver todo ser humano. Un abogado no puede serlo si no es ético.
El Código Disciplinario del Abogado, a mi modo de ver, incurre en un
grave error al separar al abogado, como profesional, de la persona. Este

divorcio, esta escisión, que en mala hora se planteó, nos lleva a una anti-
nomia: al mismo tiempo se puede ser muy mala persona, pero muy buen
profesional. Esto es una mentira mayúscula. El ejemplo que suelo dar para
poner en evidencia el sin sentido de esta afirmación es: si usted en su casa
golpea a su esposa y a sus hijos, luego no puede ponerse la toga y hacer
de juez de familia, como si no hubiera pasado nada. Pues no. Carece de
auctoritas.
Puede haber dificultades con el principio de la intimidad, pero quien gol-
pea a la esposa no puede ser juez de familia, no tiene ninguna autoridad,
no en términos de poder, sino autoridad en términos éticos. Y eso creo que
es lo que está fallando: la inexistencia de autoridad ética, producto de este
divorcio.
En otros ordenamientos, como el norteamericano, que se usa tanto como
ejemplo; las barras, para admitir a un miembro, no solamente miran su
competencia científica, técnica, e incluso artística, hacen un juicio que se
podría traducir como una prueba de idoneidad ética. Un buen científico, un
gran conocedor de la técnica, e incluso un consumado artista, si no tiene
idoneidad ética no puede ejercer la profesión. Eso hace que la profesión
sea respetable.
En la medida en que se admita comportamientos no éticos, la profesión
será cada vez menos respetable, menos respetada y la sociedad funcionará
igualmente menos organizada en términos éticos. Si los abogados hacen lo
que quieren y si los jueces hacen lo que quieren, ¿por qué los demás no?
Conclusiones
La ética no se puede enseñar en una cátedra, sino que se construye a partir
de múltiples elementos, entre ellos la educación, el ejemplo, el mérito y la
sophrosyne. Esto no implica que la cátedra sea innecesaria o redundante,
pues la reflexión sobre problemas éticos hace parte de un proceso de for-
mación crítico, que de un lugar adecuado al pensamiento y a las decisiones
conscientes.
La ética en la justicia es necesaria, porque el hombre es necesario. Si bien
la inteligencia artificial y, en general, la tecnología, puede y debe contri-

buir a la tarea sublime de administrar justicia, en este ejercicio el ser hu-

mano es imprescindible. Y este ser humano debe ser ético.
La ética no puede pensarse en términos reducidos, como un asunto que
compete solo a los abogados. Necesita pensarse en términos más amplios:
como un asunto tanto de los abogados como de las sociedades en las cuales
viven y a las cuales sirven.
La ética profesional requiere de ejemplo, mérito y sophrosyne. Al ser una
disciplina práctica, no es suficiente lo que se dice, ni lo que se argumenta.
Pesa más lo que se hace.
La crisis ética que vivimos es tan profunda que las medidas normativas no
son suficientes para resolverla. Si bien puede ser útil cambiar las normas,
entre otras razones, para superar la escisión entre la persona y el profesio-
nal, lo más importante es recuperar la autoridad en términos éticos, que no
es un asunto de mero poder, sino de ser capaz de vivir con ética y de ser tan
exigente consigo mismo, como se puede ser con los demás.
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¿DEBE PREVALECER
LO CIENTÍFICO SOBRE LO JURÍDICO?
Horacio Gómez Aristizabal*

Resumen y consideraciones generales: Al iniciar el estudio

del Derecho del Procedimiento Penal, lo caracterizamos como el
verdadero complemento del Derecho Penal, porque lo actualiza
a través de una dinámica especial, y en ello, la prueba penal es
lo más trascendente. Por esta razón, no es exagerado afirmar que
el Derecho Penal (partes general y especial), para la realización
de su objeto y fines, está condicionado en todo a la prueba: de
otro modo, no pasaría de ser un conocimiento teórico sin ninguna
relevancia práctica.
La prueba es el factor básico sobre el que gravita todo el
procedimiento1; de aquélla dependerá el nacimiento del proceso,
*
Primer Abogado de la U. Gran Colombia. Más de 50 años ejerciendo
profesión. Miembro de número de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Ha sido condecorado por Venezuela, Bolivia, Argentina,
Brasil, China, España, condecoraciones en el Grado de GRAN CRUZ.
Profesor de Derecho Penal en la U. Gran Colombia, Santo Tomás
y otras instituciones académicas. Ha sido juez, fiscal y conjuez de la
Corte Suprema de Justicia -15 años-. Presidente del Centro de Estudios
Colombianos, Academia del Pensamiento Conservador y Humanista.
Presidente de la Academia Hispanoamericana de Letras y Ciencias.
Miembro Numerario de la Sociedad Bolivariana de Colombia y miembro
correspondiente Miembro Correspondiente de la Academia Colombia
de Historia, entre otras.
1
El Derecho Civil, el Derecho Administrativo, el Derecho del trabajo, el
Derecho Internacional, y en general, todas las ramas del derecho, requie-
ren, para la actualización de sus fines, de un procedimiento determina-
do en donde la prueba también es fundamental. Naturalmente, existen
puntos de contacto entre la prueba penal y la prueba característica de

su desenvolvimiento y la realización de su último fin. Si quienes deben determinar

la situación jurídica del probable autor de una conducta o hecho ilícito no se
sustentaran en ella para fundar sus determinaciones, éstas carecerían de la fuerza
necesaria para su justificación particular y general.
Por las razones expuestas, el estudio de la prueba es obligado; con ese objeto,
fijaremos la atención en un conjunto de principios doctrinarios y jurídicos,
relacionados con la esencia, operancia, objeto y fines que justifican su existencia
en el Derecho de Procedimiento Penal por ende, abarcará las cuestiones siguientes:
etimología y concepto, antecedentes históricos, los actos de prueba y su ubicación
en la sistemática del Derecho del Procedimiento Penal, sus principios rectores,
los elementos de la prueba, sus fines y resultados, los sistemas de apreciación de
la prueba, la problemática sobre la llamada “carga de la prueba”, la clasificación
y estudio, en particular, de los medios de prueba establecidos en la legislación
colombiana.
Palabras clave: Derecho penal, sujeto, delincuente, dolo, averiguación, punitivo,
prueba, responsabilidad, testigos, causas, jurídico-material, jurídico-procesal,
realidad social, ministerio público, valoración, sentencia.
MUST SCIENCE PREVAIL OVER THE LAW?

Abstract and general considerations: Law, as it maintains the Law up to
date through a special dynamic wherein proof is the most significant factor. For
this reason, it is no exaggeration to affirm that fort purposes of its objectives and
ultimate ends, Criminal Law –both in its general and special parts– is entirely
las ramas del derecho citadas; hasta tener presente que, a través de las pruebas, se pretende
llegar a conocer la verdad y ésta va dirigida, en términos generales, a quienes intervienen
en el proceso. No obstante, existen diferencias: en materia civil, el “actor” está obligado
a demostrar su acción y el demandado sus excepciones. En nuestra disciplina, esto no es
así; si bien, el Ministerio Público debe fundar su actuación, y hasta se llega a existir que
precise con exactitud la acusación para el procesado, no es imperativo e indispensable que
demuestre su inocencia, o los aspectos negativos de su declaración, porque el juez no debe
estar sujeto a las afirmaciones de las “partes”. De acuerdo con la naturaleza de los asuntos
sobre los cuales versa el procedimiento penal y el proceso civil, las pruebas son de naturale-
za distinta; por ello, producen efectos diferentes en uno y otro proceso, como, por ejemplo,
la confesión.

En cuanto al tiempo dentro del cual deben presentarse pruebas, no se da un término tan
riguroso que precluya como en el ramo civil, porque la verdad material predomina en lo
penal. en cambio, la verdad formal alcanza básica operancia en el proceso civil; piénsese,
por ejemplo, que en materia civil se fija un plazo determinado para contestar la demanda, y
si no se hace en esa forma, se declara confeso al demandado, situación que no podría darse
en lo penal, porque no es posible el enjuiciamiento de persona alguna, si no comparece
ante el juez.

HORACIO GÓMEZ ARISTIZABAL
conditioned on proof. Otherwise, it would not go beyond theoretical knowledge

with no practical relevance.
Proof is the fundamental factor upon which all Procedure gravitates; upon it will
depend the genesis of the process, its development, and the achievement of its
ultimate end. If those that must determine the legal situation of the probable per-
petrator of an illegal act or conduct were not to base themselves on the proof in
order to support their determination, it would lack the strength necessary to sustain
its reasoning – both general and particular.
For these reasons, the study of proof is a must; to that end, we will focus on a set
of doctrinal and juridical principles related to the essence, activities, objectives
and ends that justify its existence in Criminal Procedural Law. Accordingly, it will
include the following matters: etymology and concept; historical background; acts
that constitute proof and their place in the system of Criminal Procedure. Also,
its governing principles, elements of proof, its objectives and results; systems for
assessment of the proof; the problems over the so called “burden of proof;” and
in particular, the classification and analysis of the methods of proof established in
Colombian Law.
Key words: Criminal Law; subject; delincuent; malice; willful intent; investi-
gation; punitive; proof; burden; witnesses; causes; material law; procedural law;
social reality; prosecution; assessment; valuation; sentence.
Etimología y concepto
Antes de emitir un concepto sobre la prueba, es conveniente recordar que,
etimológicamente, viene de probandum, cuya traducción es patentizar,
hacer fe; criterio derivado del viejo Derecho español2.
Prueba del adverbio probe, significa: honradamente, porque se piensa que
toda persona, al probar algo, se conduce con honradez3.
Gramaticalmente, es un sustantivo que alude a la acción de probar, es decir,
a la demostración de que existió la conducta o hecho concreto; origen de
la relación jurídica –material de Derecho Penal, y luego, de la relación
jurídico– procesal.
2
En Las Partidas se consideró prueba a los elementos de convicción, necesarios para
demostrar lo que se pretendía en un asunto sometido a los tribunales. (Parte tercera, Ley I,
Titulo XIV).
3
ARENAS, Antonio Vicente. Proceso Penal, Temis, 1978

Antonio Vicente Arenas, al estudiar el tema en cuestión, señala: “En el len-

guaje jurídico la palabra ‘prueba’ tiene varios significados. Efectivamente,
no solo se llama así a lo que sirve para proporcionar la convicción de la
realidad y certeza del hecho, o cosa; sino también este resultado mismo y
el procedimiento que se sigue para obtenerlo”4.
Ahora bien, tomando en cuenta los aspectos generales antes consignados,
prueba es, todo medio factible de ser utilizado para el conocimiento de la
verdad histórica y personalidad del delincuente, para de esa manera estar
en aptitud de definir la pretensión punitiva estatal.
Antecedentes históricos
Históricamente, la prueba penal ha sufrido una notable transformación,
especialmente cuando el procedimiento penal logró independizarse del
proceso civil; es factible afirmar que el progreso científico y la ideología
predominante, en un momento y lugar determinados, han sido factores
definitivos para fijar el género de prueba más a tono con la realidad social.
En Roma, durante la República, en las causas criminales el pueblo dictaba
sentencia influenciado por el cargo o autoridad del sujeto, o por los servicios
políticos prestados. Naturalmente, se atendía a algunos medios de prueba,
como: los testimonios emitidos por los laudatores (quienes entre otros as-
pectos, deponían cerca del “buen nombre del acusado”), la confesión y el
examen de documentos. Debido a la ausencia de reglas precisas en materia
de prueba, propiamente no se hacía un examen jurídico de la misma, por no
existir separación entre los aspectos de hecho y de derecho de esta disciplina.
En las questiones perpetuas, los tribunales aceptaban el resultado del tor-
mento aplicado al acusado y, a pesar de la existencia de algunas normas
(especialmente tratándose de los testigos), siguieron resolviendo los pro-
cesos conforme a los dictados de su conciencia.
Durante el Imperio cayeron en desuso los tribunales populares, los jueces
apreciaban los medios de prueba establecidos por las Constituciones Im-
periales; acatando algunas reglas concernientes a s aceptación, rechazo y
trámite.
4
Ob. Cit.

Aunque en el antiguo (Derecho español, legislaciones como el Fuero

Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real, la Nueva Novísima
Recopilación y otras más, prestaron considerable atención a las pruebas,
no establecieron, propiamente, un sistema.
Los actos de prueba y su ubicación en la sistemática del

Derecho de Procedimiento Penal
En el Derecho de Procedimiento Penal la dinámica de la prueba se mani-
fiesta en actividades específicas llamadas “actos de prueba”.
Durante la averiguación previa, intervienen: el denunciante, el querellante
o su legítimo representante, el Ministerio Púbico, el indiciado, algunos
terceros, como los testigos y los peritos, y otros más, un tanto ajeno a la
averiguación, cuyos informes o certificaciones son necesarios para com-
plementarla; y aún, la autoridad judicial, cuando ordena la práctica de un
trámite a solicitud del Ministerio Público.
En términos generales, la sola interposición de la denuncia o la querella cons-
tituye un acto de prueba; también el dictamen de peritos, el testimonio y las
diversas diligencias practicadas por el funcionario de Policía Judicial (ins-
pección, levantamiento de cadáver; fe de lesiones, de objetos, de daños, etc.).
Todo lo mencionado facilita al Ministerio Público el fundamento jurídico
para sus determinaciones; es decir, perseguirá el delito cuando los elemen-
tos probatorios le proporcionen un índice considerable de verdad; de lo
contrario, desvirtuará sus funciones. Por ello, las probanzas recabadas son
el medio indicado para justificar su postura legal, ya sea ejercitando la
acción penal o, en su defecto, haciendo cesar todo acto lesivo a los dere-
chos humanos jurídicamente protegidos.
En la instrucción, los actos de prueba gravitan en los sujetos de la rela-
ción procesal (Ministerio Público, procesado, defensor, ofendido, testigos,
etc.); los actos de uno, son, a la vez, el origen y base en donde se sustentan
los de los otros intervinientes.
De lo expuesto se colige que la prueba, en principio, está dirigida al órgano
jurisdiccional, en razón de ser éste el encargado de dictar las resolucio-
nes necesarias para el desarrollo del proceso (orden de aprehensión, auto

de formal prisión, etc.), y, sobre todo la sentencia. No obstante, visto en

conjunto el procedimiento en la averiguación previa, las pruebas propor-
cionan al Ministerio Público apoyo en el material probatorio de la defensa,
promoverá otros, e indudablemente, para justificar su posición jurídica, al
formular con el fundamento legal para provocar la jurisdicción; más tarde,
con conclusiones realizará las probanzas acumuladas a lo largo del proceso.
Con el procesado y el defensor ocurre algo similar; parten siempre de las
pruebas presentadas por el Ministerio Público, para aportar las suyas. Tam-
bién a algunos terceros, como los peritos, ira dirigida la prueba; en otra
forma, carecerían de base para su actuación.
Explicado lo anterior, es necesario tratar de precisar la ubicación de los
actos de prueba dentro de la sistemática del Derecho de Procedimiento
Penal. Lo oral es más ágil.
Para Martínez Rave, ¿deberá estudiarse en la etapa llamada averiguación
previa? ¿O, por el contrario, en la instrucción? Lo oral simplifica.
El procesalista Martínez Rave opina: “El estudio de la prueba debe lle-
varse a cabo en la instrucción, ya que durante élla debe comprobarse el
delito con sus circunstancias y modalidades, el grado de responsabilidad
plenamente, la personalidad del procesado en todos sus aspectos y el
daño causado; de aquí que no sea exagerado asegurar que ocuparse del
estudio de tal parte de la instrucción, es tanto como ocuparse del estudio
de las pruebas”5.
En cuanto a la ubicación del tema, compartimos la opinión del autor cita-
do, en las argumentaciones que esgrime. La prueba penal nace en el mo-
mento mismo en que suceden los hechos, en consecuencia, opera desde
la averiguación previa, etapa procedimental, en la cual, el funcionario de
policía judicial lleva a cabo la recolección de todo elemento que le con-
duzca al conocimiento del delito y de la presunta responsabilidad. Más
tarde, continúa en la instrucción, en segunda instancia; y aún prosigue,
en algunas ocasiones, en la ejecución de la sentencia, independientemen-
te de que, con ello, no se persigan los fines antes señalados, sino otros
de importancia singular para el sentenciado (condena condicional, casa–
5
MARTÍNEZ, Rave, Gilberto. Procesal Penal. Temis, 2006. Edición Décimo Tercera.

cárcel, libertad preparatoria). En sistema de enjuiciamiento, distintos al

nuestro (sin una fase de averiguación previa a cargo de un órgano especí-
fico como el Ministerio Público) sea correcto ubicar los actos de prueba
únicamente en audiencia, en donde cobran realidad ante la presencia del
juez. No obstante lo señalado, –la inmediación– adviértase que, si bien
en la primera etapa de la instrucción, pueden darse actos de prueba (ins-
pección, examen de testigos, etc.), en la audiencia se cuenta con mayor
oportunidad para desahogar el material probatorio; es más, como ya se
han fijado los hechos fundamentales, tema del proceso, podrán aportarse
algunas probanzas que, por la naturaleza de los hechos, hasta antes de
ese momento hubieran sido inconducentes, y aun cuando la prueba es re-
levante en todas las etapas procedimentales, alcanza su máximo desarro-
llo en la audiencia de la instrucción, la cual permite que aquélla produzca
todas sus manifestaciones y efectos sobre el tema central del proceso.
Principios generales que imperan en materia de prueba

La prueba penal se rige conforme a los principios denominados: presun-
ción del dolo, pertinencia y utilidad.
a) Presunción del Dolo. La presunción juris tantum de dolo, atañe, al
procedimiento penal, y concretamente a la prueba, independientemente de
que, en nuestro medio, la parte general del Código Penal la prevea, cuyo
texto indica: “La intención delictuosa se presume, salvo prueba en contra-
rio. La presunción de que un delito es intencional no se destruirá, aunque
el acusado pruebe alguna de las siguientes circunstancias:
I. Que no se propuso ofender a determinada persona, ni tuvo en ge-
neral intención de causar daño;
II. Que no se propuso causar el daño que resultó, si éste fue conse-
cuencia necesaria y notoria del hecho u omisión en que consistió
el delito; o si el imputado previó o pudo prever esa consecuencia
por ser efecto ordinario del hecho u omisión y estar al alcance del
común de las gentes; o si se resolvió violar la ley fuere cual fuere
el resultado;
III. Que creía que la ley era injusta o que era moralmente lícito violarla;
IV. Que creía que era legítimo el fin que se propuso;

V. Que erró sobre la persona o cosa en que quiso cometer el delito; y

VI. Que obró con el consentimiento del ofendido”.
Ante la conducta o hecho, las diversas hipótesis del precepto en cita obli-
gan al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional a una investigación
encaminada a precisar que no hubo dolo. Esto, solo será posible a través
de la prueba, razón suficiente para considerar la presunción del dolo como
un principio rector de la prueba.
b) Pertinencia. La prueba, cuando es pertinente, se constituye en vehículo
apropiado para la realización de los fines específicos del proceso penal. En
otros términos, debe ser idónea; de lo contrario, no se llegaría al conoci-
miento de la verdad, sino al absurdo. Piénsese, por ejemplo, ¿qué objeto
tendría en un proceso por el delito de homicidio llamar a un afamado adivi-
nador o hechicero para que precisara las causas productoras de la muerte?...
sin duda, sin mayor recato y haciendo gala de una ignorancia supina, mani-
festaría: –Todo se debió a que un tercero “le hizo mal de ojo” a la víctima.
c) Utilidad. La prueba debe ser útil; su empleo se justifica si conduce a
lograr lo que se pretende. No debe confundirse la utilidad con la eficacia.
No siempre lo útil resulta eficaz a los fines propuestos; empero, como en
nuestro medio, la jurisprudencia ordena, en cuanto al procesado, que le
sean recibidos los testigos y demás pruebas que ofrezca, la interpretación
irracional nos llevaría a concluir que todo lo promovido por aquél (en el
orden probatorio) debe ser aceptado.
Objeto de prueba
El objeto de prueba es el tema probandum, la cuestión que dio origen a la
relación jurídica– material de Derecho Penal. Esto es lo que debe probarse;
es decir, que se ejecutó una conducta o hecho encuadrable en algún tipo
penal preestablecido (tipicidad), o, en su defecto, la falta de algún elemen-
to (atipicidad), o cualquier otro aspecto de la conducta; cómo ocurrieron
los hechos, en dónde, cuándo, por quién y para qué, etc.
En términos generales, el objeto de prueba abarcará la conducta o hecho,
tanto en su aspecto objetivo como en el subjetivo, porque, si la conducta
siempre concierne al ser humano, la motivación de aquélla debe buscarse

en las regiones más recónditas del alma. En lo crimina, el juez tiene que
esclarecer circunstancias que los sentidos no advierten y que sólo salen
del fuero interno. La imputabilidad moral del acusado, la situación de su
espíritu en el momento de delinquir, la lucidez de sus facultades intelec-
tuales, la intención perversa y su intensidad; he aquí los objetos sobre los
cuales es preciso dirigir los instrumentos de prueba; pero ni ésta podría
considerarse comenzada por los medios aplicables en lo común a hechos
exteriores, ni adquirirse su certeza sino por vía de inducción”6.
En resumen, son objeto de prueba: la conducta o hecho (aspecto interno y
manifestación), las personas (probable autor del delito, ofendido, testigos),
las cosas (en tanto que en éstas recae el daño, o sirvieron de instrumento o
medio para llevar a cabo el delito) y, por último, los lugares, porque de su
inspección, tal vez se colija algún aspecto o alguna modalidad del delito.
El objeto de prueba es, fundamentalmente: la demostración del delito con
sus circunstancias y modalidades (conducta o hecho, tipicidad, imputabi-
lidad, culpabilidad), la personalidad del delincuente, el grado de responsa-
bilidad y el daño producido. Puede recaer también sobre otras cuestiones
comprendidas en la parte general del Derecho Penal (teoría de la ley pe-
nal), así como, en el orden negativo, sobre la ausencia de conducta, atipi-
cidad, causas de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad y excusas
absolutorias7.
6
ARENAS, Ob. Cit.
7
Tomando como punto de partida la ley penal, advertimos que, aun ésta, en algunos casos,
será objeto de prueba; e independientemente de que el juzgador, como docto en Derecho,
deba conocerla y aplicarla, cuando se invoca aluna disposición extranjera, será necesario
demostrar su existencia.

En cuanto a la doctrina, no basta argumentar determinado criterio científico. Para robuste-
cer el fundamento de una petición, habrá que señalar al autor de aquél y la obra en donde
se contiene, para así, de acuerdo con su sentido y autoridad, fijar su operancia. Lo mismo
sucede tratándose de la jurisprudencia, aunque, en este caso, se demostrará, si la posición
jurídica se funda en uno o más precedentes de los tribunales o en un criterio uniforme (5
ejecutorias), para así derivar el carácter con que se invoca y los efectos jurídicos que puede
producir.

Mencionar la interpretación de la ley como objeto de prueba, a simple vista pudiera parecer
extraño; sin embargo, como puede servir de fundamento o guía al juzgador el razonamiento
interpretativo, en muchas ocasiones deberá demostrarse, por ejemplo: si en la interpretación
gramatical se atiende al significado de las palabras que componen el texto legal, se citará la
fuente en la que se basa el intérprete para atribuirles determinada connotación.

Órgano de prueba
Órgano de prueba, es la persona que proporciona el conocimiento por
cualquier medio factible.
De los sujetos intervinientes en la relación procesal, son órgano de prue-
ba: el probable autor del delito, el ofendido, el legítimo representante, el
defensor y los testigos. Este carácter no es posible atribuirlo a los órganos
jurisdiccionales, al Ministerio Público, a los peritos, pues “el juez conoce
del hecho mediatamente, el órgano de prueba lo conoce inmediatamente
(por supuesto del hecho del cual es órgano) y, en cuanto al juez, no es órgano
y en cuanto órgano no es juez”8.
Medios de prueba
El medio de prueba es, la prueba en sí. Es un vehículo para alcanzar un
fin. Esto significa que, para su operancia, debe existir un órgano que le
imprima dinamismo, y así, a través de uno o más actos determinados, se
actualice el conocimiento.
G. Martínez, hace notar: “no deben confundirse los elementos probatorios
con los medios de prueba. Los primeros están en el objeto integrándolo en
sus diversos aspectos y manifestaciones; los segundos son elaboraciones
legales, aun cuando no taxativas, tendientes a proporcionar garantías y
eficacia en el descubrimiento de la verdad dentro del proceso”9.
Aun cuando, en principio, el autor citado está en lo justo, nos parece
inútil tal aclaración, porque, actualmente nadie confunde los elementos
integrantes del objeto con el objeto mismo; en cuanto a los medios de
prueba, no siempre es correcto llamarles “elaboraciones legales”, puesto
que el uso de tal calificativo dependerá del sistema probatorio adoptado.
G. Martínez aclara: “el objeto de la prueba es el ‘tema del proceso’ o la
verdad histórica concreta por conocerse, el ‘órgano’ de la misma es la per-
sona física que aporta el conocimiento, y el ‘medio de prueba’ es el acto
o modo usado por la persona física referida, para proporcionar el citado
8
G. MARTÍNEZ, Op. Cit.
9
Ob. Cit.

conocimiento”. Consecuentemente, conocer es “individualizar un objeto

de nuestra conciencia, y el modo de conocer el medio de prueba”10.
Los medios de prueba en la legislación colombiana

En la legislación colombiana, el Código de Procedimiento Penal reconoce
como medios de prueba:
I. La confesión judicial;
II. Los documentos públicos y los privados;
III. Los dictámenes de peritos;
IV. La inspección judicial;
V. Las declaraciones de testigos, y
VI. Las presunciones; agrega, “también se admitirá como prueba todo
aquello que se presente como tal, siempre que, a juicio del funcio-
nario que practique la averiguación, pueda constituirla.
Sistemas probatorios
Los sistemas probatorios objeto de la doctrina y la legislación, son: el li-
bre, el tasado y el mixto.
a) Libre. Tiene su fundamento en el principio de la verdad material; se tra-
duce en la facultad otorgada al juez para disponer de los medios de prueba
conducentes a la realización de los fines específicos del proceso y, además,
valorarlos conforme a los dictados de su conciencia y a la responsabilidad
que debe tener en el cumplimiento de sus funciones, todo lo cual se reduce a
dos aspectos básicos: libertad de medios de prueba y libertad de valoración.
b) Tasado. Este sistema (históricamente llamado “de las pruebas legales”)
se sustenta en la verdad formal, dispone solo de los medios probatorios
establecidos por la ley, para cuya valoración, el juez está sujeto a las reglas
prefijadas legalmente.
c) Mixto. Es una combinación de los anteriores: las pruebas las señala la
ley; empero, el funcionario encargado de la averiguación puede aceptar todo
elemento que se le presente como prueba, si a su juicio puede constituirla,
10
Ob. Cit.

constatando su autenticidad por el camino legal pertinente. En cuanto a su

justipreciación, se atiene, para ciertos medios de prueba, a reglas prefija-
das; en cambio, para otros, existe libertad.
Los sistemas mencionados convergen en el objeto (medios de prueba y
valoración), pero difieren entre sí en cuanto a la dosis de libertad.
Tomando en cuenta la naturaleza y fines del procedimiento penal, lo indi-
cado es el predominio de la prueba libre y la libertad de convicción.
En cuanto al órgano jurisdiccional, teniendo presente que, no es solo un
receptor de la prueba, no debe permanecer en forma contemplativa. Si de-
cidirá sobre la situación jurídica planteada, lo indicado es que no tenga du-
das, que llegue a la certeza. Por ello, debe investigar por sí mismo; de no ser
así, tendría que conformarse con los actos de prueba desarrollados por las
partes, con detrimento de la verdad invocada, pues como hace notar Car-
nelutti, al referirse al sistema de enjuiciamiento europeo, el juez “inquiere
por sí mismo, y en ello, no sólo en el período de sumario sino en el plenario
o juicio oral, donde como decíamos, predomina la forma acusatoria, pero
rige el principio de la investigación de la verdad material que le permite la
libre confrontación de las que pudiéramos llamar verdades hipotéticas de
las partes, para lograr a base de las mismas, y aun a pesar de ellas, abrirse
camino hacia la verdad real única que debe servir de fundamento factico a
su fallo”11. Sin embargo, debemos advertir que, dado el sistema nuestro, no
debe confundirse la libertad de los medios de prueba, con el principio de la
libre convicción del juez o comprobación de la verdad material, que se tra-
duce en el deber del juez, ante la prueba insuficiente, de tomar la iniciativa
y allegarse los elementos pertinentes para la comprobación de los hechos.
Un sistema probatorio contrario al libre, fatalmente conduce a la pronun-
ciación de resoluciones injustas por falta del conocimiento indispensable
sobre la verdad histórica. Para llegar a este conocimiento, es necesaria la
iniciativa del juzgador, solicitando pruebas y llevando a cabo la práctica de
todas aquéllas a que vayan dando lugar las ya aportadas.
El conocimiento de la verdad ha sido y seguirá siendo aspiración incesante
de la humanidad. La ansiedad infinita por descorrer el velo del misterio ha
11
CARNELUTTI. Proceso Penal. Fdo. Cul. E. México, 1970.

conducido al hombre a aventurarse hacia lo desconocido, aun a costa de su

propia destrucción. Superando en una época las leyes divinas, las morales
y hasta las físicas; tal es la naturaleza humana, constructiva y destructiva,
complicada y enigmática, pero siempre insaciable en su sed de conoci-
miento y de dominio. Es muy importante advertir que, al hablar en los tér-
minos en que lo hemos hecho, no hemos querido significar que no impere
ninguna taxativa legal en cuanto a los medios de prueba y al procedimiento
para obtenerlos, pues debido a las manifestaciones ultramodernas no faltan
quienes, manifestándose partidarios de sistemas absurdos, pretenden, so
pretexto de la búsqueda de la verdad, desconocer al hombre mismo como
sujeto de derechos. Por esta razón, haremos algunas consideraciones sobre
tendencias de esa naturaleza.
En los últimos años, las corrientes del llamado neopositivismo lógico12
afirman: “El derecho del porvenir, ligado fuertemente a la economía, tanto
como desligado de la política, será en gran parte de tipo lógico, simbólico
en un sentido y probabilístico en otro, dentro de sistemas de solidaridad
institucionalizados, cada vez más extensos, constituidos sobre bases es-
tadísticas y actuariales establecidas, frente a una realidad total, estudiada
científicamente al amparo de ineludibles principios generales de incerti-
dumbre y de complementariedad, que se han impuesto, por la fuerza mis-
ma de las cosas, en los dominios de la innovación.
Para quienes así piensan, el derecho no es ciencia, es tan solo un arte,
una “técnica imperfectísima y engañosa”, una “relativa filosofía”, que el
hombre ha repetido durante toda la historia de la humanidad, por lo cual
se encuentra en verdadera crisis, máxime que siempre se ha desenvuelto
el derecho con los mismos moldes de los sistemas políticos, dando de ese
modo la espalda a los “principios eminentemente científicos” (cientificis-
mo). Es ineludible, afirman, “substituir los valores por las descripciones,
con una franca deshumanización, que nos lleve, por el momento a caminos
estrictamente experimentales”13.
Propugnan algunos por una justicia estadística que no prescinda de la his-
toria, con bases sociológicas, experimentales y de la lógica, basada en la
12
Entre los sostenedores de esta ideología están, Carlos Sánchez del Río, J.A. Maravall y
otros más.
13
SÁNCHEZ DEL RÍO, Carlos. El derecho del porvenir. Ed. Montecorvo. Madrid, 1964.

estadística y en la matemática. Todo esto les hace pronunciarse por una

lucha antidogmática, para lo cual adoptan el método de la observación y
experimentación; y así, el llamado, por ellos, “humanismo científico”, se
está alcanzando, y se logrará, a través de la “lógica algebraica”.
¿Será factible que, en el procedimiento penal, para la búsqueda de la ver-
dad, deba atenderse a lo señalado por la escuela mencionada? ¿Podrá el
derecho del porvenir romper con los valores humanos? ¿Significan las téc-
nicas modernas el triunfo del cientificismo?
Al plantearse estas incógnitas, las mayorías responden: para obtener la
verdad histórica puede emplearse todo aquello que no sea lesivo a la dig-
nidad humana.
En principio estamos de acuerdo: es monstruoso el empleo de la fuerza,
los golpes o cualquier otro medio que haga patente el primitivismo o la
barbarie; empero, tomando en cuenta que, el progreso, los nuevos descu-
brimientos y, en fin, todo el avance sorprendente de la ciencia debe estar
al servicio de la humanidad, ¿su utilización en el procedimiento penal es
obligada?, ¿lo contrario se traduce en una actuación fuera de tono con la
realidad social y las exigencias del momento histórico?
Frecuentemente, al enterarnos de la técnica empleada por la delincuencia
en la ejecución de los delitos, concluimos que los medios empleados para
su prevención y persecución también deben ser técnicos. ¿Hasta qué grado
podrán utilizarse los recursos modernos en la obtención de la verdad, sin
lesionar la libertad, la dignidad humana y algunos otros factores?
Dentro de las llamadas “técnicas” en la investigación del delito, mucho se ha
pregonado la conveniencia del empleo de los llamados “sueros de la14 verdad”15,
14
Polígrafo, registra pulso, sudor…
15
Las pretendidas técnicas científicas (cientificismo), son manifestaciones heréticas del mo-
mento actual, especialmente el pretendido empleo de los llamados “sueros de la verdad”
(pentotal sódico, avipán), inyectados en dosis determinadas a un sujeto para que, semianes-
tesiado y, en consecuencia, privado del “control consciente y de los bloqueos subconscien-
tes” (narcosis), se le interrogue sobre aquello que se desea investigar o conocer.
E
l materialismo contemporáneo, llegando a extremos escandalosos y alarmantes, pretende
arrogarse el derecho de penetrar a lo más recóndito de la conciencia humana, para conocer
sus más internos secretos.

del “detector de mentiras”, de la fonoscopia16, de los cerebros electróni-

cos17, etc.
Hemos repetido que la búsqueda de la verdad debe llevarse a cabo por
medios técnicos, utilizando los procedimientos obtenidos por el hombre,
pero esto no debe entenderse en forma extrema, porque estamos convenci-
do de la primacía de lo jurídico sobre lo científico, especialmente cuando
se llega a extremos como los adoptados por los cientificistas del “derecho
del porvenir” y por todos aquéllos que, pretendiendo hacer de la justicia
una verdadera degeneración, consideran a la matemática, la electrónica y,
en fin, al maquinismo de nuestros días, como la ansiada panacea aplica-
ble a la justicia para liberarla de “su ceguera, atraso y aberraciones”. Tal
vez para los ingleses y los norteamericanos tan lógicos ellos, tan fríos y
calculadores, esos sistemas constituyan una medida adecuada a los múl-
tiples problemas que agobian a su justicia; a falta de jueces que actúen
como máquinas, pretenden inventar máquinas que actúen como jueces a
las cuales bastara oprimirles un botón para que, de acuerdo una previa ta-
bulación, sanciones faltas y delitos sin soborno, sin coacciones políticas,
sin compadrazgos, ni que pueda admitir ningún impulso o estímulo eco-
nómico, aunque sí sujeta al inminente riesgo de un corto –circuito capaz
de paralizar a la máquina– juez.
Insistimos: “las técnicas modernas” no deben ser empleadas nunca para el
mal, y aunque el hombre ha logrado hacer realidad la propia desintegra-
ción de la materia, esto no significa de ningún modo que el producto de los
descubrimientos científicos se aplique en todos los sectores, en todos los
ámbitos y para todas las cosas, llegando así al extremo de utilizarlos para
la destrucción y el envilecimiento del hombre, degradándole hasta destruir
su propia personalidad.
No obstante, nuestra repulsa definitiva por estas ideas y sistemas, que
algunos pretenden hacer aparecer como redentores de la justicia, ¿llegarán
a ser el factótum del llamado derecho del porvenir…?
16
Fonoscopia, por la voz identifica persona.
17
Ob. Cit.

Valoración de las pruebas

Otra cuestión importante, que es necesario abordar, es la valoración de los
medios de prueba.
a) Concepto. La valoración de las pruebas es un acto procedimental, caracte-
rizado por un análisis conjunto de todo lo aportado a la investigación (relacio-
nando unas con otras), para así, obtener un resultado en cuanto a la conducta
o hecho (certeza o duda) ya la personalidad del delincuente (certeza).
b) La valoración libre y las bases generales en que se sustenta. El sujeto
a quien se encomienda justipreciar el material probatorio, no debe atender
a ningún criterio legal preestablecido, susceptible de impedir la actualiza-
ción de la verdad material.
La variedad de los asuntos y sus peculiaridades nos conducen a concluir
que, ninguna prueba, en forma aislada, puede tener un valor superior al
de otra; es el concurso de todas lo que, tal vez, permita el esclarecimiento
de la conducta o hecho. Si a esto agregamos que, a través de la secuela
procedimental, el juez (actualizando el principio de legalidad) estuvo en
constante contacto con los integrantes de la relación procesal, y se le pro-
porcionó la asesoría técnica necesaria, estará en actitud de otorgar a las
probanzas el valor que su íntima convicción le dicta.
Para llevar a cabo ese juicio valorativo, el juez empleará:
I. Su preparación intelectual: conocimientos jurídicos, psicológicos,
experiencia en general, etc.
II. Las llamadas “máximas de la experiencia”; enseñanzas o prece-
dentes de la vida cotidiana, que en forma concreta, según cita de
Carnelutti debemos entender como “definiciones o juicios hipoté-
ticos de contenido general, independientes del caso concreto que
debe decidir contenido general, independientes del caso concreto
que debe decidirse en el proceso y de las singulares circunstancias
de él, conquistadas con la experiencia, pero autónomas respecto
de los casos singulares de cuya observación han sido deducidos, y
además de los cuales deben valer para nuevos casos”18.
18
Ob. Cit

III. El conocimiento de los hechos notorios (que por su propia natu-

raleza no están necesariamente sujetos a prueba), acontecimientos
provenientes del hombre o de la naturaleza, que, por su fuerte im-
pacto, quedaron grabados en la conciencia general.
c) ¿Quién lleva a cabo la valoración y en qué momento procedimental?
Otra cuestión de interés es precisar a cargo de quién está la valoración de
la prueba, y en qué momento procedimental debe darse.
En el derecho colombiano, en términos generales, la valoración incumbe
a los órganos jurisdiccionales (en primera y segunda instancia), y la reali-
zan en diversos momentos del proceso (al decidir la solicitud de orden de
aprehensión, al resolver la situación jurídica del procesado; y básicamente,
de manera integral, al dictar sentencia.
El Ministerio Público, para cumplir sus funciones, también valora las
pruebas; de otra manera, no podría fundar el ejercicio de la acción penal o
su desistimiento ni muchos otros de sus pedimentos. Incuestionablemente,
para esos fines, el Ministerio Público atenderá al criterio que anima todo
el sistema legal vigente, aunque el valor que les otorgue no produzca los
efectos y la trascendencia jurídica de la valoración realizada por los órga-
nos jurisdiccionales.
El procesado y su defensor, a su manera, valoran las probanzas en diversos
momentos procesales (conclusiones, solicitudes).
Algunos terceros, como los peritos, también valorarán los medios de prue-
ba relacionados con la materia sobre la cual dictaminarán.
A pesar de todo, la valoración de mayor trascendencia incumbe a los ór-
ganos jurisdiccionales; la que realizan los otros sujetos mencionados se
justifica por necesidades procedimentales; la situación del probable autor
del delito nunca dependerá de la convicción que les haya producido la
prueba, porque la auténtica jurisprudencia es de orden netamente juris-
diccional.
d) Resultados de la valoración. La valoración de los medios de prueba
conduce a los siguientes resultados: certeza o duda.
La certeza permite al juez definir la pretensión punitiva estatal y hacer fac-
tibles los aspectos positivos del delito, o bien, los negativos, de tal manera

que, frente a los primeros se aplica la pena, y en lo segundo, la absolución

correspondiente.
e) La duda. La duda en el juzgador es un verdadero problema, digno de
meditarse para su correcta solución.
De la legalidad característica del procedimiento penal se colige que, el
órgano de la jurisdicción está obligado, fatalmente, a resolver todo asun-
to sometido a su conocimiento. No se justificaría lo contrario, aun en el
supuesto de oscuridad de la ley, lagunas de ésta, falta de prueba, prueba
defectuosa, o efecto dudoso de la misma. Frente a tales hipótesis, tomando
como punto de partida el criterio orientador de las instituciones jurídi-
cas, ineludiblemente resolverá con un criterio racional y humano, capaz de
mantener el justo equilibrio entre la legalidad y “la naturaleza misma de la
sociedad y sus relaciones con el individuo, considerado éste como sujeto y
no como objeto del derecho.
Cuando el tribunal procede a la valoración de la prueba, frente a la proble-
mática de la duda se aplica el principio exegético in dubio pro reo; de tal
manera que, si a través de la apreciación del material probatorio, se llega
a la incertidumbre, a un estado dubitativo, esto no justifica al juzgador
para dejar de resolver el asunto, y en tales circunstancias debe absolver,
independientemente de que el sujeto a quien se exculpe, tal vez, en otras
circunstancias procesales debiera ser condenado.
En la práctica frente a lo incierto se declara la inocencia, considerando,
entre otras cosas, que de no ser así habría una regresión del “Derecho
Intermedio”, en donde todos aquéllos a quienes por defecto procesales no
podía calificárseles ni como culpables ni como inocentes, eran objeto de
un doble o triple procesamiento, lo cual en la actualidad contravendría otro
de los dogmas penales: non bis in ídem, elevado a rango de garantía por
nuestra Constitución.
Si la duda tiene lugar respecto de lo objetivo, pero toma vida en lo subje-
tivo, el in dubio pro reo se aplica en cuanto surge lo incierto, con motivo
de la interpretación o de la valoración de la prueba y repercute en alguno
o algunos aspectos positivos o negativos del delito, y por ende, en la res-
ponsabilidad.

En cuanto a los aspectos del delio, pueden darse dos hipótesis:

I. La duda se manifiesta respecto a la existencia, o no, de algún as-
pecto negativo del delito, es decir, cuando al valorar la prueba
se está ante la imposibilidad de decidir si ha habido, en el caso a
estudio, conducta o ausencia de ésta, tipicidad o atipicidad, antiju-
ricidad o causa de licitud, imputabilidad o inimputabilidad, culpa-
bilidad o inculpabilidad, punibilidad o excusa absolutoria.
II. La duda puede referirse a las modalidades de la conducta, a la
prescripción, a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad,
a los requisitos de procedibilidad, etc.
Manifestada, respecto a alguno de los elementos del injusto punible previstos
en las hipótesis legales, resulta ocioso para el juez el examen de la prueba en
cuanto a la culpabilidad del acusado, pues si lo dubitativo afecta, por ejemplo,
a la tipicidad, esto conduce, por sí mismo, a su exculpación. Sin embargo, en
algunas ocasiones, la tipicidad queda condicionada a la “culpabilidad”, pues
hasta en tanto se den los elementos de ésta, podrá colegirse aquélla; por ende,
la no “culpabilidad” conducirá a la atipicidad, por ejemplo: en el delito de
daño, producido por incendio, se ha procesado a una persona como probable
autor del hecho, pero del material probatorio aportado no es posible determi-
nar las causas productoras del siniestro, ni aun a través de la peritación; empe-
ro, un testigo señala que vio al procesado entrar al lugar de los hechos con un
bote de gasolina, lo cual niega éste. En estas condiciones, como existe duda
respecto a la conducta y a su adecuación al tipo penal preestablecido, opera el
beneficio, in dubio pro reo, porque la duda afecta, no solo a la tipicidad, sino
aun a la “culpabilidad”, a la que se tuvo que acudir, revirtiendo la prelación
para determinar la existencia de aquélla.
Dicho en otra forma, si el sujeto confesara o existiera otro tipo de proban-
zas de mayor fuerza que condujeran a concluir la culpabilidad, indepen-
dientemente de que no se pudiera determinar técnicamente el origen del
incendio, en los elementos de la culpabilidad se sustentaría la tipicidad.
Si para determinar la culpabilidad el juzgador toma como presupuesto la
demostración de la conducta o hecho, o cualquier otro aspecto referente al
tipo o a las modalidades, etc., procederá el examen de las probanzas mis-
mas que pueden dar lugar:

I. A la duda respecto a si el acusado es realmente al autor del delito.

II. A la duda, no en cuanto a que el sujeto sea ajeno a los hechos, sino
a la capacidad de entender y querer; o sea, a la imputabilidad en el
momento de ejecución del delito.
III. A la duda, en lo concerniente a la determinación de las llamadas
formas de la culpabilidad: dolo y culpa.
IV. A la duda, respecto al carácter con que intervino el sujeto y al gra-
do de su participación.
Frente a las hipótesis señaladas, la duda pera en favor del reo, funcionando
de ese modo el aforismo clásico en estudio; no siendo así, el sentenciador
llegaría quizá a la injusticia de dar por comprobado el delito y la responsa-
bilidad del sujeto, cuando no hubiera elementos probatorios, porque, pre-
cisamente, la valoración de la prueba permitió el nacimiento de lo incierto.
Como el apotegma referido opera en el momento de dictar sentencia, el
juez lo aplicará a todas las categorías de sujetos colocados dentro de la
hipótesis, independientemente de la clase de conducta o hecho que se les
atribuya. Advertimos que, en nuestro medio, prevalece un sistema mixto
para la valoración de las pruebas; para algunos, existen reglas conforme a
las cuales se llevará a cabo la justipreciación, y, para otras, la convicción
se forma no a través de un criterio legal preestablecido, sino mediante la
libre apreciación del juez. En esas condiciones, el principio in dubio pro
reo, en cuanto a lo primero, no surte efectos, porque, en tal caso, la prueba
no conduce a la duda; más bien, por no satisfacerse las exigencias legales,
la absolución del sujeto es obligada. Es importante señalar que la prueba,
considerada aisladamente, no puede arrojar como resultado la duda; ésta
podrá darse, en tanto se analicen todos los medios de prueba, relacionán-
dolos unos con otros.
Pese a lo afirmado, la aplicación del apotegma in dubio pro reo debe ser
objeto de especial cuidado por parte del juez y no basarse en la repetición:
“siempre lo más favorable para el criminal; frente a la duda siempre se le
debe favorecer exculpándolo”.
Histórica y sociológicamente, y también desde un punto de vista racional y
humano, el aforismo en cuestión está justificado; no obstante, el momento

histórico actual es muy distinto de aquél que lo hizo surgir. Hoy en día, el
sentido de seguridad social y sus derivaciones, es más real y amplio; por
ello, resulta en muchos casos una verdadera aberración sacrificar el interés
colectivo en beneficio de una sola persona, independientemente de que
sea un miembro de la propia colectividad. Tal vez, por razón de equidad,
no deba decirse únicamente; indubio pro reo, sino también: in dubio pro
societate, aunque sin exagerar las cosas a grado tal, de pensar en un afo-
rismo: societate contra reum. Con la observancia de este principio no se
trata de llegar a situaciones extremas de ruptura o desconocimiento de los
valores; se pretende la prevalencia jerárquica de los mismos, de acuerdo
con las necesidades imperantes.
Para determinar la situación señalada, y la procedencia del principio in
dubio pro societate, con detrimento del in dubio pro reo, y viceversa,
será definitivo el criterio dominante en cuanto al tipo de valores protegi-
dos, de tal manera que, si son los colectivos, imperará el primero frente
al segundo, y si se trata del predominio del valor individual frente al colec-
tivo, prevalecerá el in dubio pro reo.
No negamos la procedencia del aforismo, en su estricta connotación, cuan-
do el efecto dudoso es producto del material probatorio. Las razones son
obvias. La Escuela Clásica aportó sus puntos de vista para justificarlo, y
aun los positivistas, dentro de su extremismo característico, señalaron al-
gunas razones admitiéndolo, aunque no del todo.
En nuestro medio, independientemente de la base jurídica (de carácter se-
cundario), su aplicación generalizada, así como la extensión exagerada del
principio, crean una marca la desigualdad entre el autor del hecho y la victi-
ma u ofendido; tómese en cuenta, por ejemplo, que, tratándose de las conclu-
siones de la defensa, cuando no las presenta, se tienen por formuladas las de
inculpabilidad; se suple, ya no digamos la deficiencia de los agravios, sino
el agravio mismo. Si el apelante fue únicamente el sentenciado, el tribunal
de apelación no podrá aumentar la pena impuesta por el juez inferior, etc.
Todo esto, en lo que es procedente, no sucede nunca en favor del victimado
u ofendido, cuyos derechos palidecen considerablemente frente al cúmulo
de garantías concedidas al autor del crimen, a pesar de la pueril afirmación
de que el Ministerio Público lo representa debidamente en todo y por todo.

Analizando el problema con serenidad, fatalmente se llega a concluir que,

el único garantizado es el delincuente; quien sufrió el daño, la afrenta, las
lesiones, tiene un derecho tan relativo que, ni siquiera le es permitido aso-
marse con libertad al expediente en donde se contiene el drama del que es
el actor infausto. La historia se repite, los papeles se invierten: el victimario
se convierte en víctima y la victima en victimario.
Por lo antes expuesto, consideramos que, en función de una mejor admi-
nistración de justicia y tomando como punto de partida las necesidades
exigidas por la vida contemporánea (muy distante de otras etapas en las
que hubo necesidad de reformar el derecho individual, como garantía de
seguridad en contra de la tiranía y el despotismo), el proceso penal debe
mantener un justo equilibrio entre los derechos y garantías del que ha
violado un precepto penal y los de la sociedad ofendida; por esta razón,
tal vez fuera aconsejable que, frente a problema tan complejo, el juez
resolviera el caso concreto, tomando como punto de partida las hipótesis
siguientes:
I. Cuando existan dos intereses en pugna (el del acusado y el colecti-
vo), aplique el aforismo clásico y la duda beneficie al acusado; por
ejemplo: si alguien ha privado de la vida a otro en circunstancias
tan especiales que hagan dudar si se trata de una caso de justifi-
cación o de un homicidio simple, de un homicidio simple o de un
homicidio en riña.
II. Cuando exista interés individual e interés social, predominando el
primero en relación con el segundo (como en el caso del estupro, la
injurias, etc.), indudablemente debe prevalecer el interés individual.
En el caso inverso, en donde el interés colectivo es predominante, si
bien, ante la duda no es posible castigar a nadie, tal vez convendría
asegurar al peligroso; y eso en condiciones excepcionales (estando
suspendidas las garantías) tratándose de delitos en contra de la na-
ción, contra la economía, la asonada, el motín, etc., debiendo subs-
tituir la fórmula in dubio pro reo, por in dubio pro societate.
III. La del interés social, un tanto incierto, frente a interés individual
perfectamente definido; por ejemplo, falsedad en declaraciones
judiciales o informes dados a una autoridad, aborto, etc.; en este
caso prevalecerá el in dubio pro reo.

Problemática sobre la llamada “carga de la prueba”

La llamada por los civilistas “carga de la prueba” se traduce en la
obligación de probar. Siendo el proceso penal una relación jurídica entre
varios intervinientes, conviene determinar si tal obligación opera a esta
disciplina; y, de ser así, ¿sobre quiénes recaerá?
Algunos autores, y varias legislaciones influenciadas por los criterios
civilistas, aún insisten en hablar de la carga de la prueba en el procedimiento
penal, la hacen recaer en el Ministerio Público, argumentando que debe
probar su acción; esto es, el delito y la responsabilidad de su autor.
No desconocemos que el Ministerio Público está obligado a satisfacer
requisitos legales para ejercitar la acción penal, y para todas sus posteriores
promociones, durante la secuela procesal; sin embargo, tomando en cuenta
su naturaleza jurídica y, sobre todo, el principio de legalidad que anima
al procedimiento, es natural que deba promover todo lo necesario para el
logro de la justicia (pruebas de descargo, cualquier causa impeditiva de la
acción penal, una causa de licitud, de inimputabilidad, de inculpabilidad,
etc.); de no ser así, se convertiría en un ente monstruoso, cuyas facultades
persecutorias no tendrían límite. Además, suponiendo que, ejercitada la
acción penal permaneciera en una inercia absoluta, si en esas condiciones
se aplicara el criterio civilista, habría que absolver al procesado.
No debe olvidarse, en ningún momento, que el interés estatal y el colectivo
convergen en un solo ideal: justicia, y esto se logra, lo mismo absolviendo
que condenando, siempre y cuando, una u otra determinación, estén
debidamente fundadas en la ley; por eso, frete a la apatía del Ministerio
Público, el juez debe tomar iniciativa y practicar las diligencias necesarias
para resolver la situación jurídica planteada.
En cuanto al probable autor del delito, con fundamento en las garantías
que otorgan las leyes (resultando, en mucho, mayormente protegido que
el ofendido y la víctima), no se le puede obligar a acreditar su inocencia,
alguna de las modalidades de la conducta, o cualquier otro aspecto; no
obstante, tiene el deber de colaborar a la buena marcha del proceso, aun
cuando tal postura pudiera crearle una situación, quizá de desventaja.
También su colaboración puede ser un medio para hacer manifiesto su

arrepentimiento, o para justificar su conducta; cuestiones que, a él, más

que a nadie, le interesa se conozcan, para evitarse con ello el “fatal juicio
de reproche”. De todos modos, frente a su pasividad, según el criterio
civilista, “como no demostró sus excepciones” habría que condenarlo,
situación que a todas luces podría ser injusta.
De lo expuesto, concluimos: la carga de la prueba no opera en el procedi-
miento penal; éste es de interés público; ante la inactividad del Ministerio
Público, o del procesado y su defensor, el tribunal puede tomar la iniciativa
necesaria para que se realicen los fines específicos del proceso.
Bibliografía
Obras principalmente consultadas

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Observatorio
Jurisprudencial de la
Academia Colombiana
de Jurisprudencia
Cuarta parte
Luis Augusto Cangrejo Cobos*

Resumen: La Sala Plena de la Corte Suprema procedió a diri-

mir el denominado “Conflicto de competencia al interior de la
Jurisdicción ordinaria”, suscitado por los jueces civiles frente al
juez en lo laboral que conocía de un proceso ejecutivo en que se
reclamaban créditos de dicha naturaleza. Al inscribir el embargo
decretado sobre de un inmueble del demandado, se advirtió que
existía una garantía hipotecaria en favor de un tercero acreedor,
por lo que ordenó citar al acreedor, y luego del emplazamiento
le designó un curador ad litem, auxiliar que presentó ante el juez
laboral la demanda ejecutiva con garantía hipotecaria. El juez
laboral rechazó la demanda y dispuso enviarla al juez civil; luego
de algunos problemas, éstos señalaron que era el juez laboral al
que, por haber decretado el embargo del bien, le correspondía
conocer de la demanda ejecutiva civil. La Sala Plena en discuti-
ble y descaminada decisión, determinó que el juez laboral debía
conocer de las demandas civiles.
*
Doctor en Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario. Estudios de Posgrado en Derecho Civil Comparado Universidad
de Estrasburgo – Universidad del Rosario Especialización en Derecho
Procesal – 2 años – Colegio Mayor del Rosario.

Consultor y litigante en Derecho Privado y de Petróleos. Arbitro. Catedrá-
tico en las áreas de Derecho Civil y Procesal de las Universidades del Ro-
sario, Andes, Nacional de Colombia y Sergio Arboleda. Autor de artículos
y Estudios jurídicos en las publicaciones de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, Universidad del Rosario, Universidad de los Andes, y del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Autor del ensayo La Jurispru-
dencia o el ocaso del Derecho Civil. Académico de número.

Palabras clave: Jurisdicción. Competencia. Prelación de créditos. Concurrencia

de embargos. Prelación de embargo.
A MOOT CONFLICT OF JURISDICTION

Abstract: The Supreme Court Plenary proceeded to settle the so-called
“Jurisdictional Conflict in Ordinary Justice” brought forth by civil judges
regarding a labor judge who was reviewing an executive process wherein claims
of such a nature were made. Upon recording the seizure of a property belonging
to the respondent, note was made that a mortgage lien existed in favor of a third
creditor; the judge ordered that the creditor be summoned, and after the meeting
designated a guardian ad litem for him. The guardian then filed the executive
claim for the mortgage guarantee before the labor judge. The labor judge rejected
the claim and ordered it be sent to the civil court; after some problems, the civil
judges pointed out that it was incumbent upon the Labor Judge to review the Civil
executive claim, given that he had decreed the seizure of the property. The Plenary
Court, in a questionable and misguided decision, determined that the labor judge
should review the civil claims.
Key words: Jurisdiction; Competency; Ranking of Credits; Overlap of Seizures;
Ranking of Seizures.
Nota liminar
En orden a iniciar la tarea que ha de desarrollar la Academia Colombiana de
Jurisprudencia en cuanto hace al análisis de la jurisprudencia, como habi-
tual ejercicio de los señores académicos, hemos querido presentar el estudio
crítico de una decisión muy reciente de la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia; con tal propósito enunciaremos el problema jurídico que debía
resolverse y los fundamentos que se adujeron y, luego, las consideraciones
que apuntalan la crítica y que se someten a consideración de la Academia,
como texto de análisis y para su consulta en los medios de la misma.
La decisión de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena.
Magistrado ponente: Dr. Francisco Acuña Vizcaya. Sala del 6 de febrero
de 2020.
El problema jurídico a resolver:
Dice la Corte:
“La Corte Suprema de Justicia resuelve el conflicto de competencia sus-
citado entre el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, Cuarto Civil del

LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS
Circuito de Oralidad, ambos de Tunja, y Cuarto Civil del Circuito de Villa-

vicencio, para conocer la acumulación de la demanda presentada por el cu-
rador ad litem del acreedor hipotecario Enrique Porto Velásquez, en virtud
de la notificación que a este último se le hizo dentro del proceso ejecutivo
laboral que se sigue contra la empresa MC y Cía. S.C.A.”.
Motivación de la decisión de la Sala Plena

Se ocupó la Corte, en primer lugar, de señalar los antecedentes del caso,
que se sintetizan, así:
1. Dentro del proceso ejecutivo laboral del que conoce el Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de Tunja, se decretó el embargo de
un inmueble de propiedad de la sociedad demandada y se comu-
nicó al Registrador de Villavicencio para su inscripción en el fo-
lio respectivo; al registrarse la medida cautelar, se constató que
existía un gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble en
favor del acreedor, Enrique Porto Velásquez.
2. El juzgado laboral decretó el secuestro del inmueble y ordenó
citar al acreedor hipotecario, Enrique Porto Velásquez, y para tal
efecto se le emplazó y se le designó curador ad litem. Dicho cura-
dor formuló, a nombre del acreedor, la acumulación de demanda
ejecutiva “con base en la hipoteca que a su favor pesa sobre el
predio”.
3. El juzgado laboral del conocimiento, que había ordenado el em-
plazamiento del acreedor hipotecario y que le había designado
curador, “rechazó la acumulación de la demanda del proceso eje-
cutivo con título hipotecario” y ordenó remitirla los jueces civiles
con apoyo en lo dispuesto por el artículo 464 del Código General
del Proceso que impide la acumulación de procesos ejecutivos de
distintas especialidades y que, además, la jurisdicción laboral solo
conoce de la ejecución de prestaciones con esa temática.
4. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Tunja, despa-
cho al que correspondió por reparto, “rechazó la acumulación de
demandas el 22 de noviembre de 2018 porque, en su criterio, el
acreedor hipotecario ejerce un derecho real, (…)”, y por ello, la

competencia la tiene el juez de Villavicencio por la ubicación del

inmueble.
5. A su turno, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio,
despacho al cual le fue remitido el asunto, “suscitó el conflicto ne-
gativo de competencias porque, a la luz del artículo 462 ibidem, la
competencia para conocer de la acumulación de demandas es del
“mismo juez” que lleva a cabo el embargo y secuestro de un inmue-
ble afectado por una garantía real, disposición que por ser especial
debe aplicarse por encima de las normas generales. Además, consi-
deró que el juzgado laboral invocó la regla jurídica que disciplina
la acumulación de procesos (art. 464 ejusdem), a pesar de que el
fenómeno que se presentó fue la conjunción de demandas”.
6. La Sala Plena de la Corte Suprema, luego de un extenso recorrido
por las instituciones que contempla el Código General del Proceso
sobre el proceso ejecutivo, y, particularmente, sobre lo que “no
dice” el ordenamiento procesal civil, arribó a la conclusión de que
el juez laboral que conoce del proceso ejecutivo laboral, debe co-
nocer de la demanda ejecutiva civil con garantía hipotecaria acu-
mulada.
Consideraciones del estudio crítico a la decisión anterior

La determinación adoptada por la Corte Suprema en su Sala Plena, de en-
trada causa una gran inquietud pues, como habíamos aceptado, era claro
que los asuntos civiles los resolvieran los jueces en lo civil, los laborales los
jueces laborales, los contencioso administrativos los jueces administrativos,
los asuntos penales por los jueces en lo penal, y, así en cada especialidad;
entonces, al iniciar una nueva reflexión fuimos encontrando consideracio-
nes y argumentos ya decantados que nos permiten advertir lo descaminada
que anduvo la Corte en su decisión que a contrapelo de la ley adoptó.
Luego de la primera lectura, se sugiere una pregunta:
¿Si se atiende al problema expuesto, se trataba de un conflicto de com-
petencia, como lo afirma la Corte, o, por el contrario, es un conflicto de
jurisdicción?

En la búsqueda de una respuesta atendible, retomamos aquellos concep-

tos fundamentales que, especialmente para el proceso civil, señalan las
condiciones que necesariamente han de concurrir para constituir regular
y válidamente el proceso, de manera que permita en su oportunidad la
aplicación del derecho sustancial por el juez en su misión de administrar
justicia y en guarda de la ley; por supuesto que hablamos de los presu-
puestos procesales. Por ser un tema bastante conocido y asimilado en su
real dimensión desde la expedición del Código de Procedimiento Civil en
el cual su tratamiento técnico e institucional fue uno de sus logros más
significativos, y así recogido por el Código General del Proceso, nos limi-
taremos a recordar a la jurisdicción y la competencia, como presupuestos
del proceso judicial.
Afirmamos que la jurisdicción como presupuesto procesal, ha de enten-
derse en un sentido restrictivo, que no bajo la concepción amplia de una
rama del poder estatal encargada de la administración de justicia, pues,
en ese campo todos los jueces, algunas entidades administrativas, excep-
cionalmente el congreso y los particulares, tienen jurisdicción; se trata de
delimitar su contenido con causa y ocasión de un proceso judicial deter-
minado, saber “cuál es en concreto el juez ante el cual debe ser llevada
esa causa, es necesario conocer cuál es la fracción de jurisdicción que
compete en concreto a cada uno de los órganos judiciales, es decir cuáles
son los límites dentro de los que puede cada uno de ellos ejercer la función
encomendada”1.
De lo dicho se sigue que la jurisdicción como presupuesto procesal des-
cansa en la consideración de la naturaleza del asunto y, de ahí, la especiali-
dad del juez; además, para este caso ha de indicarse que la jurisdicción en
lo Civil es eminentemente residual, esto es, que un asunto que no haya sido
expresamente asignado al conocimiento de otra jurisdicción corresponderá
al juez en lo civil.
En estos hitos fundamentales no reparó la Corte. Desde luego que ese cra-
so error no les permitió advertir de entrada que una cosa es el proceso
ejecutivo laboral para reclamar las prestaciones de esa naturaleza ante el
juez laboral, y, otra cosa, la cuestión netamente civil de buscar el pago de
1
CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil, T.II. EJEA. Buenos Aires, 1973, p. 87 y ss.

una acreencia civil o comercial a través del proceso ejecutivo con garantía
hipotecaria, y olvidando lamentablemente cómo, y por qué, la ley civil ha
establecido la prelación de los créditos para su pago preferente con los
bienes del patrimonio del deudor, lo que no comporta, en manera alguna,
romper el dique legal de la jurisdicción.
En la misma línea, es sabido que la competencia, como presupuesto proce-
sal no es, ni más ni menos, la medida de la jurisdicción del juez; los facto-
res prevenidos en la ley permiten establecer dentro de la jurisdicción que
corresponda, –civil, laboral, penal, administrativa–, cuál de sus jueces es el
llamado a conocer y decidir determinado asunto; excepcionalmente, ésta
sí, puede ensancharse por factores territoriales y de cuantía, principalmen-
te. Por este aspecto, y solo en este, es posible que se suscite el conflicto de
competencia que, en su caso será dirimido por el superior jerárquico de los
jueces entre los cuales se ha suscitado el conflicto.
Dentro del marco anterior, técnicamente se trataba de un conflicto de ju-
risdicción, que no de competencia; pero, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 17 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
Ley 270 de 1996, se asignó a la Sala Plena de la Corte Suprema, el dirimir,
lo que se denominó “Conflicto de competencia al interior de la Jurisdic-
ción ordinaria”. Este tratamiento, ciertamente regresivo, recuerda lo que
bajo la ley 105 de 1931, al hablar de las nulidades de la actuación procesal
se nombraba como “Incompetencia de jurisdicción”, equívoco despejado
con la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1970, pero reto-
mado en los términos aquí consignados.
Cabe anotar que el artículo 112 de la misma ley en comento dispuso que
los conflictos entre jurisdicciones, –ordinaria, contencioso-administrativa,
constitucional, y demás–, deba ser resuelto por el Consejo Superior de la
Judicatura.
La decisión de la Corte
Ahora bien, aceptando que es un conflicto de competencia al interior de la
jurisdicción ordinaria, a pesar de que todos los ordenamientos procesales
se ocupan primeramente de enlistar los asuntos de que conoce la respectiva
“jurisdicción”, desde el punto de vista del Derecho Civil y Procesal Civil

nunca fue tan desafortunada la Corte, aunque todo el embrollo radicó, como
creemos nosotros, en la inadvertencia del Juez Laboral que conocía del pro-
ceso ejecutivo en el que se embargó el inmueble de la empresa demandada
y que soportaba una garantía hipotecaria en favor de un tercero acreedor,
sumada a las inaceptables decisiones de los jueces civiles que, lamentable-
mente prohijó la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
Veamos:
1. Siempre se ha dicho que el patrimonio del deudor es la prenda
general de los acreedores, artículo 2488 C.C., para referirnos al
derecho auxiliar conservatorio que tienen todos los acreedores de
perseguir los bienes de su deudor para que con el producto de su
venta se pague su crédito; así, con independencia de la naturale-
za de la obligación, al impulsarse el cobro ejecutivo ante el juez
competente de la jurisdicción que corresponda, –civil, laboral, ad-
ministrativa o fiscal–, podrán solicitarse, decretarse y practicarse
las medidas cautelares respecto de los bienes del deudor que mate-
rializan el derecho auxiliar en comento, artículo 2492 del Código
Civil, como también las medidas ejecutivas propiamente dichas.
2. Ahora bien, también es sabido que algunos créditos son preferen-
tes por imperativo legal, privilegiados e hipotecas, lo que indica
el orden en que deben atenderse y, si existen varios de la misma
clase, se prefieren unos a otros, –artículos 2493 y siguientes del
Código Civil–; esto no es más que la denominada “Prelación de
créditos” institución sustantiva que tampoco fue entendida por la
Corte.
3. La norma contenida en el Código General del Proceso, artículo
465, sobre cuya inteligencia discurrió la Corte llegando a errónea
conclusión como se anota adelante, contempla, precisamente, la
“concurrencia de embargos en procesos de diferentes especia-
lidades”, lo que de suyo deja entrever la existencia de la prelación
para el pago de los diferentes créditos que se reclaman ejecutiva-
mente ante jueces de distinta jurisdicción (competencia según la
Corte); lo que no se entendió es que lo allí dispuesto parte de los
siguientes supuestos:

a) la existencia de un proceso ejecutivo civil, quirografario o con

garantía real, en el que se han embargado bienes del deudor;
b) la existencia de otro proceso ejecutivo de distinta jurisdicción
en que se demande el pago de un crédito que tiene prelación de
acuerdo con la ley; y,
c) que allí se persigan los mismos bienes que se encuentran em-
bargados por el juez civil.
Así y solo así, se habla de la concurrencia de los embargos; cosa
distinta sería hablar de perseguir remanentes o bienes que se desa-
fecten en otro proceso.
4. En el supuesto anterior la ley establece que el juez que decretó y
practicó el embargo de los bienes, el juez civil, continúa con su
proceso y lleva hasta el remate los bienes, pero, con el dinero obte-
nido debe atenderse en primer lugar el pago del crédito prefe-
rente –alimentos, prestaciones, fiscales–, solicitándole en su caso
a los jueces de la otra especialidad la liquidación del crédito, y, si
alcanzare, se pagará el crédito que dio origen al proceso ejecutivo
civil, o se le abonará lo que corresponda.
5. Si el proceso ejecutivo civil lo era con garantía real es claro que
con el remate de los bienes que soportan la garantía se extingue
ésta, y si no alcanza el valor obtenido para cubrir el crédito ga-
rantizado, por haberse pagado preferentemente el importe de los
créditos con prelación legal, el proceso ejecutivo civil con garantía
real se transforma en singular para poder perseguir otros bienes
del deudor, o bien, termina, si el deudor hipotecario o prendario es
persona diferente que el deudor personal.
6. Es preciso hacer claridad, igualmente, sobre otra situación que es
probable que tenga lugar en el ámbito del proceso ejecutivo civil;
si sobre los bienes inmuebles embargados dentro de un proceso eje-
cutivo singular aparece un gravamen hipotecario, por disposición
del artículo 462 C.G.P. debe citarse al acreedor para que dentro de
la oportunidad de ley, inicie ante el mismo juez civil el proceso eje-
cutivo separado con garantía real siempre y cuando sea competente
por la cuantía, o para ante el juez respectivo, o bien, acumule su de-

manda ejecutiva al proceso inicial conservando la preferencia deri-

vada del gravamen hipotecario. En el primer evento, al decretarse
en el proceso ejecutivo con garantía real el embargo del inmueble,
se cancela el decretado en el ejecutivo singular; ni más ni menos,
esto es lo que se denomina “prelación de embargos” porque, desde
luego, el crédito hipotecario es preferente al quirografario.
7. Despejado lo anterior, es necesario advertir que cuando hablamos
en general de acumulación de demandas, de la reconvención, o acu-
mulación de procesos, estamos hablando necesariamente de una
acumulación de pretensiones, a la manera de la demanda inicial,
lo que exige incuestionablemente “que el juez sea competente para
conocer de todas ellas”; esto parece romperse cuando la Corte dejó
de lado lo que dispone el artículo 88 del C.G.P., para introducir la
chicana en el proceso, como diría el profesor Morales Molina.
8. En el caso que ocupó a la Sala Plena se dijo: “De esta manera,
los jueces de cualquier especialidad están obligados a citar al
acreedor hipotecario cuando adviertan del folio de matrícula del
inmueble que está hipotecado, porque, de no hacerlo, no podrá
adelantarse la subasta pública”. Esta generalización condujo a la
grave equivocación en que se incurrió; veamos:
8.1 Como hemos visto el proceso ejecutivo puede corresponder
a diversas jurisdicciones, –o competencias diría la Corte–,
civil, laboral, familia y contencioso-administrativa, aten-
diendo la fuente de la obligación, y por ello, en su caso,
como se dijo atrás, podrán perseguirse bienes del deudor;
esto, obviamente, permitirá llevar la ejecución hasta el rema-
te de los bienes para la satisfacción del crédito.
8.2 Si al embargarse un inmueble aparece un gravamen hipote-
cario constituido para garantizar un crédito de otra naturale-
za, en garantía de los derechos de ese tercero acreedor ha de
“enterársele” de la existencia del proceso, y, lo fundamental,
darle a conocer que el bien objeto de su garantía está siendo
perseguido judicialmente, lo que, como se sabe, hace exigi-
ble el crédito garantizado. Para ello, será preciso notificarle

personalmente; desde luego que en el caso concreto el juez

laboral tiene en su proceso como demandado al deudor hi-
potecario, a quien podría requerir para poder luego enterar al
acreedor hipotecario de la situación en comento.
8.3 Citarlo al proceso, no resulta exacto sino únicamente cuando
es posible que ante el mismo juez pueda iniciar su proceso
ejecutivo con garantía real, o bien, acumular su demanda eje-
cutiva. Esto solo sucede en el ámbito del proceso ejecutivo
civil, pues es claro que el juez es competente para conocer
tanto del proceso ejecutivo con garantía real como del ejecu-
tivo singular; en materia procesal civil la citación al proceso
tiene esa precisa connotación, es la aptitud para ser parte,
como se dejó sentado en las líneas iniciales.
8.4 Ahora bien, si no es posible dicha acumulación, al enterárse-
le de la persecución del inmueble que soporta la garantía de
su crédito, podrá iniciar ante el juez competente su ejecución
y allí, como el crédito laboral tiene prelación legal respecto
del garantizado con la hipoteca, podrá perseguir el remanen-
te del remate con preferencia a cualquiera otro acreedor qui-
rografario, como análogamente se desprende del numeral 4
del artículo 468 del C.G.P., o en su caso, el bien si se llegare
a desembargar.
8.5 Lo dicho, de vieja data fue enseñado por los maestros del
derecho procesal; el profesor Hernando Morales Molina,
certeramente señaló: “Pero si quien primero embargó fue el
Juez Laboral o el Fiscal, lo único que podrá hacerse por
el acreedor civil será embargar el remanente, o aunque no
lo diga expresamente el artículo 542, los bienes que fueren
materia de desembargo, pues en el proceso ejecutivo por ju-
risdicción coactiva operan las reglas del proceso civil (art.
561 ), y en el laboral sus vacíos se llenan con aquellas por
lo cual esta disposición le es aplicable”2.
2
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte Especial. Sép-
tima edición. Editorial ABC Bogotá 1978, p. 262.

9. Con la aclaración anterior, le asistía razón al juez laboral de recha-

zar la demanda de acumulación para el cobro del crédito hipoteca-
rio, pues es de conocimiento del juez civil competente y, además,
teniendo en cuenta la prelación legal del crédito laboral.
10. La Corte se detuvo en lo que no dice el Código General del Proce-
so; en punto preciso, a partir de la prohibición de acumular deman-
das a los procesos ejecutivos fiscales (art. 471) que no tuvieren
fundamento en los títulos fiscales enumerados en el artículo 469,
llega a la novedosa pero equivocada conclusión de que como no
existe esa prohibición para el juez laboral, podía válidamente co-
nocer el juez laboral de la demanda ejecutiva civil con garantía
hipotecaria, lo que, como se dejó expuesto quiebra la estructura
que está legalmente consagrada.
11. Se podría abundar sobre las situaciones que el entuerto de la Cor-
te pasó por alto; por ejemplo, si el acreedor hipotecario enterado
de la persecución del bien objeto de su garantía decide perseguir
además otros bienes del deudor, en la mal llamada acción mixta,
el proceso ejecutivo que seguirá las reglas del proceso ejecutivo
singular y al cual podrían concurrir otros acreedores, será también
del conocimiento del juez laboral.
12. Como anotación final es de mencionar como error frecuente en
que se incurre, al hablar de que en el proceso ejecutivo con ga-
rantía real se ejerce un derecho real; pues, sin entrar en grandes
construcciones que de suyo han ocupado tiempos y estudios pro-
fundos, es claro que cuando del proceso ejecutivo se habla, siendo
el crédito un derecho personal, siempre estaremos frente a esa ac-
ción personal del acreedor que demanda el pago de su crédito; otra
cosa, es que el pago se persiga con el producto de la venta del bien
hipotecado, o, bien, con la adjudicación del mismo.
13. Con mucha razón se ha considerado a la garantía hipotecaria, jus
ad rem, como una categoría intermedia entre el derecho personal,
–obligatione–, y el derecho real propiamente dicho, –jus in re–,
atendida su naturaleza accesoria; de ahí que el acreedor no tenga
un poder directo e inmediato sobre el bien hipotecado. El ejercicio

del derecho de persecución del inmueble hipotecado está supedi-

tado, necesariamente, al reclamo judicial del crédito garantizado.
Esto que parece simple, tiene sin embargo una clara manifestación
procesal que consiste en que, en todo proceso de ejecución, sin-
gular o con garantía real, lo que se pretende es el pago de las obli-
gaciones insatisfechas; es menester recordar que, precisamente, el
mandamiento de pago con que se da inicio a la ejecución tiene tal
propósito.

LA REVIVISCENCIA
DE LAS NORMAS LEGALES
Juan Rafael Bravo Arteaga*

Resume: Se pone de presente el origen de la institución de la

“reviviscencia” de las normas legales, el cual está en la Juris-
prudencia de las altas Cortes. Se determina el significado de la
expresión “reviviscencia”, que consiste según el Diccionario de
la Lengua Española en: “acción o efecto de revivir”, y a su tur-
no “revivir” significa: “dicho de quien parecía muerto”. Al re-
ferir tales significados al campo jurídico, y más concretamente
al tema de la vigencia de las normas legales, se concluye que
las normas derogadas por una ley declarada inconstitucional por
la Corte Constitucional, solo aparentemente estaban derogadas,
por lo cual la declaratoria de inconstitucionalidad puede tener un
efecto retroactivo, siempre que no se vulneren los derechos fun-
damentales. Aunque el principio general es que una ley derogada
solo revive por su reproducción en una nueva ley (art. 14 Ley
153/1887), la ley drogada por una ley declarada inconstitucional
recobra vigencia por la ejecutoria de la sentencia de inconstitu-
cionalidad.
*
Doctor en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Ex Director de
Impuestos Nacionales, Profesor Honorario de la Universidad del Ro-
sario, Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurispru-
dencia, Expresidente del ICDT, Presidente del Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, Consiliario del Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario, Ex - Conjuez del Consejo de Estado. Ejercicio profesional
desde 1967 en la firma Juan Rafael Bravo & Cía. SAS – Bravo Aboga-
dos. Ha escrito las siguientes obras: Lecciones de Derecho Tributario (1
edición), Nociones Fundamentales de Derecho Tributario (3 ediciones).

Palabras clave: Reviviscencia, jurisprudencia, Corte Constitucional, efecto re-

troactivo, derechos fundamentales y tributos.
THE REACTIVATION
OF LEGALNORMS
Abstract: In this article, attention is focused on the origin of the institution of the
“reviviscence” of legal norms, which occurs in the jurisprudence of higher Courts.
According to the Spanish Language Dictionary, the meaning of “reviviscence”
is specified as “act or effect of reviving,” and, in turn, “revive” means: “stated in
reference to whom seemed to be dead.” In applying such meanings to the judicial
area, and more concretely to the subject of the validity of legal norms, the article
concludes that norms which have been vacated when a law is found to be un-
constitutional by the Constitutional Court, only appeared to have been rescinded;
therefore, the finding of unconstitutionality can be applied retroactively as long as
fundamental rights are not infringed upon. Although the general principle is that
a law that has been vacated can only be reactivated through the integration of its
content into a new law (art 14 Law 153/1887), a law vacated by a law that has
been declared unconstitutional regains validity upon execution of the decision of
unconstitutionality.
Key words: Reactivation, jurisprudence, Constitutional Court, retroactive effect,
fundamental rights, tributes.
Introducción
La reviviscencia de las normas legales que han sido derogadas por dispo-
siciones declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional, es un
fenómeno jurídico consagrado en la jurisprudencia colombiana, desde las
decisiones tomadas inicialmente por el Consejo de Estado y luego por la
Corte Suprema de Justicia, antes de la vigencia de la Constitución de 1991,
cuando este tribunal tenía a su cargo la jurisdicción constitucional, y en la
actualidad, por la Corte Constitucional.
La cuestión tiene una especial importancia actualmente en el caso del com-
ponente inflacionario de los intereses o rendimientos financieros, ya que
antes de la expedición de la Ley 1943 de 2018 tales valores eran ingresos
no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Pero, por efecto de la ex-
pedición de dicha Ley, las normas legales que establecían dicha exclusión
fueron derogadas. Sin embargo, al ser declarada inconstitucional la men-

JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA
cionada Ley, ha surgido el problema de determinar cuál es el efecto de la

sentencia de inconstitucionalidad de que se trata, con respecto a la revivis-
cencia de las normas que habían sido derogadas.
Elementos integrantes del problema jurídico

A continuación, se describen los elementos que vienen a configurar el pro-
blema que se estudia.
Naturaleza del componente inflacionario

Los intereses o rendimientos financieros que se cobran en el mercado por
las obligaciones pendiente de pago, tienen dos componentes, a saber: uno
remunerativo, correspondiente al lucro cesante que sufre el acreedor de la
obligación, en razón de la privación de la tenencia del bien que configura
la obligación, y otro, correspondiente al perjuicio que también sufre el
acreedor por la pérdida del valor del capital que compone la obligación,
por efecto de la inflación ocurrida durante el término de la misma. Este
último componente se denomina “inflacionario” y ha sido calificado por
la ley tributaria como “no constitutivo de renta ni ganancia ocasional”,
porque en realidad no aumenta la riqueza del acreedor, sino que simple-
mente compensa la pérdida del valor adquisitivo del capital, por efecto de
la inflación. Por lo tanto, se puede decir que la ley que calificaba dicho
componente como “no constitutivo de renta ni ganancia ocasional”, no
consagraba beneficio tributario alguno, sino que simplemente reconocía
un hecho económico, que no aumenta la riqueza del acreedor, sino que
simplemente la conserva igual.
La derogatoria de las normas legales

La derogatoria de las normas legales puede ser expresa o tácita, según el ar-
tículo 71 del C.C. En el caso de la derogatoria tácita, las disposiciones de la
ley anterior que resultan incompatibles con las nuevas normas desaparecen
del ordenamiento jurídico.
La norma legal derogada no revive por el hecho de que una disposición
legal posterior haga referencia a ellas, ni por la abolición de la ley que la

derogó, sino por la reproducción de su texto en una nueva ley, según el

artículo 14 de la Ley 153 de 1817.
La reviviscencia de las normas por las sentencias de

inconstitucionalidad
La derogatoria de las normas legales y su declaratoria de inconstituciona-
lidad, son fenómenos jurídicos diferentes. La derogatoria, es un acto polí-
tico del Congreso Nacional, normalmente, por virtud del cual una norma
legal es retirada del ordenamiento jurídico por ser considerada inadecuada
o inconveniente por el Legislador. En cambio, la declaratoria de inexequi-
bilidad de una norma es un acto jurisdiccional de la Corte Constitucional,
por ser calificada como incompatible con una norma constitucional. En el
caso de que la norma derogada o la declarada inexequible haya derogado
una ley anterior, el efecto que se produce con respecto a la norma dero-
gada por razón de la derogatoria o de la inexequibilidad de la disposición
derogatoria, es completamente diferente. En el primer caso la norma dero-
gada no revive, como según se ha visto, por efecto de lo establecido en el
artículo 14 de la Ley 153 de 1887; en cambio, en el segundo caso la norma
derogada recobra su vigencia.
La reviviscencia de las normas legales derogadas por disposiciones legales
declaradas inexequibles es una creación de la jurisprudencia colombiana,
en la cual han intervenido todas las altas cortes de Colombia. En efecto: el
año de 1958 el Consejo de Estado tuvo el primer pronunciamiento sobre el
tema; la Corte Suprema de Justicia acogió posteriormente la misma tesis,
y actualmente la Corte Constitucional también se ha pronunciado en el
mismo sentido.
La Corte Constitucional, en sentencia C-55 del 15 de febrero de 1996 se
pronunció en los siguientes términos sobre los efectos de la sentencia de
inexequibilidad de una norma legal derogatoria de otra:
“En cambio, la inexequibilidad surge de un conflicto normativo entre la
Constitución y la ley, que es resuelto jurídicamente por el órgano a quien
compete preservar la supremacía de la Carta. El juez constitucional no de-
cide entonces conforme a su voluntad política, sino que se limita a cons-
tatar esa incompatibilidad, y a expulsar del ordenamiento la disposición

legal, por ser ésta de menor jerarquía. Por ello la declaración de inexequi-
bilidad no es solo hacia el futuro, sino que puede tener ciertos efectos hacia
el pasado, ya que la validez de la norma estaba en entredicho por su oposi-
ción a la Constitución. Los efectos concretos de la sentencia de inexequibi-
lidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del
alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución
–que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos– y
el respeto a la seguridad jurídica –ente hacia el futuro–. Y, de otro lado,
como la norma derogatoria no era válida, por estar en contradicción con la
Carta, entonces es perfectamente lógico expulsarla del ordenamiento, por
ministerio de la inexequibilidad, de forma tal que puedan revivir las dispo-
siciones derogadas” (Sentencia C-55, feb 15/96. M.P. Alejandro Martínez
Caballero). (Se ha subrayado)
Significado de la Palabra “Reviviscencia”

En principio, las palabras se utilizan en su significado “natural y obvio”,
según el artículo 28 del C.C. Aunque tal norma se refiere a la interpreta-
ción de las palabras de la ley, nada impide que también se aplique a las
palabras de la jurisprudencia, la cual es un criterio auxiliar en la interpre-
tación de la ley, según el artículo 230 de la Constitución. Ahora bien, la
palabra “reviviscencia” significa: “Acción o efecto de revivir” y “revivir”
significa: “Dicho de quien parecía muerto”1.
Conforme a lo dicho, es posible concluir que la norma derogada por otra
declarada inexequible, solo aparentemente estaba derogada, lo cual per-
mite aplicar el efecto de la declaratoria de inexequibilidad en forma re-
troactiva esto es con un efecto “ex tunc”, conforme a la jurisprudencia
anteriormente citada2.
La ley 1943/18, su declaratoria de inexequibilidad y la ley

2020/19.
El artículo 122 de la Ley 1943 de 2018 derogó expresamente varios artí-
culos del Estatuto Tributario que se referían al componente inflacionario
1
Diccionario de la Lengua Española, Barcelona, 2014, p. 1920
2
Sent. C.55/96.

de los rendimientos financieros, conforme a los cuales el valor correspon-

diente era considerado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia
ocasional3.
La Ley 1943 de 2018 fue acusada de inexequibilidad ante la Corte Cons-
titucional en su totalidad, por defectos de forma en su tramitación, y por
sentencia C-481 del 16 de octubre de 2019 fue declarada inexequible “por
vicios de procedimiento en su formación”4. Sin embargo, conforme al pun-
to tercero de la parte resolutiva del fallo, se dispuso que la declaratoria de
inexequibilidad solamente tuviera efecto a partir del 1º de enero de 2020,
con el objeto de que el Congreso Nacional pudiera expedir otra ley que
ratificara, o modificara la ley declarada inexequible, Además, en el punto
cuarto de la sentencia en referencia, la Corte Constitucional dispuso:
“En caso de que para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dieci-
nueve (2019) no se hubiere promulgado y publicado una nueva Ley, DIS-
PONER la reviviscencia de manera simultánea de las normas derogadas o
modificadas por la Ley 1943 de 2018, con el fin de que las normas reincor-
poradas rijan para el período fiscal que inicia el primero (1º) de enero de
dos mil veinte (2020) y de allí en adelante”.
El Congreso Nacional expidió la Ley 2010 de 2019, la cual, una vez san-
cionada por el Presidente de la República, fue promulgada en el Diario
Oficial 51179 del 29 de diciembre de 2019.
En el inciso 3º del artículo 160 de la Ley 2010 de 2019 se dispuso lo si-
guiente, con respecto a los artículos del Estatuto Tributario, referentes al
componente inflacionario, que habían sido derogados expresamente por la
Ley 1943 de 2018:
“Se declara la reviviscencia expresa de los artículos 38, 39, 40, 40-1,41,
81,81-1,118 y 491 del Estatuto Tributario, los cuales se encontraban vi-
gentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018”. (Se ha
subrayado).
3
Artículos derogados; 38,39,40, 40-1, 41,81,81-1, 118 y 491 del E.T.
4
Sent. C.55/96

La reviviscencia de las normas derogadas

Para establecer el alcance jurídico de la reviviscencia de los artículos del
E.T. que se refieren al componente inflacionario como un ingreso no cons-
titutivo de renta ni ganancia ocasional, es preciso tener en cuenta varios
elementos lógicos, que se combinan para producir un efecto fundamental
al dar aplicación a las normas revividas. Tales elementos son:
1) La naturaleza económica del componente inflacionario de los inte-
reses, que implica que no sea gravado con el impuesto de renta, ya
que no corresponde a un enriquecimiento patrimonial verdadero,
sino a la recuperación de un valor que se había perdido por efecto
de la inflación.
2) Lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-481/19,
que declaró la inexequibilidad de la Ley 1943/19, al determinar
que, en caso de que no existiera una ley que reemplazara la declara-
da inconstitucional, a más tardar el 31 de diciembre de 2019, la re-
viviscencia de las normas derogadas por dicha ley también tendría
efecto por el año gravable 2020 y los posteriores. La Ley 2010/19
fue promulgada el 29 de diciembre de 2019, por lo cual las normas
derogadas por la Ley 1943/18 no necesariamente tendrían efecto
solo a partir de 2020, sino que podrían tener efecto para el año 2019.
3) El inciso 3º del artículo 160 de la Ley 2010/19, que dispuso que
“se declara la reviviscencia expresa” de los artículos que hacen
relación al tratamiento tributario del componente inflacionario, lo
cual constituye una novedad en nuestro Derecho, pues “el carácter
propio de la ley es mandar, prohibir, permitir, castigar” (art. 4 del
C.C.), en tanto que la norma legal que se comenta es “declarativa”,
o sea que está reconociendo la existencia de un hecho preceden-
te, que consiste, en este caso, en la reviviscencia de determinadas
normas legales. Es preciso observar que el inciso que se comen-
ta no está reproduciendo nuevamente unas disposiciones legales,
sino que está reconociendo su reviviscencia, lo cual en materia
jurídica es muy diferente.
4) Lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-55/96, en
el sentido de que:

“Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad depen-

derán entonces de una ponderación frente al caso concreto de los
principios encontrados: la supremacía de la Constitución - que
aconseja atribuir a la decisión efectos ex - tunc, esto es retroac-
tivos - y el respeto a la seguridad jurídica - que, por el contrario,
sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia futu-
ro” (Se ha subrayado).
En el presente caso, si se reconocieran efectos retroactivos al fallo
de inexequibilidad, por razón de la reviviscencia de los artículos
de que se trata, se estaría reconociendo el principio de la supre-
macía de la Constitución y no se desconocería el respeto por la
seguridad jurídica, ya que el no gravamen sobre el componente
inflacionario reconoce una realidad económica que respeta el de-
recho de los contribuyentes a no ser gravados sobre ingresos que
no incrementan su patrimonio.
5) El significado literal de la palabra reviviscencia, que es “la ac-
ción o efecto del verbo “revivir” y éste “se dice de quien parecía
muerto”, según el Diccionario de la Lengua Española. Aplicado
tal concepto al presente caso, se diría que la reviviscencia de una
disposición legal es el reconocimiento de que tal disposición que
parecía derogada, en realidad no lo estaba.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones es preciso estudiar si
existe alguna oposición ante lo dicho por la Corte Constitucional en el
punto cuarto de la sentencia C-481 de 2019 y lo dispuesto por el Legisla-
dor en el inciso 3º del artículo 160 de la Ley 2010 de 2019.
Al analizar el punto cuarto de la sentencia C-481/19 de la Corte Constitu-
cional, conforme al cual, si no se hubiera expedido una nueva ley de refor-
ma tributaria. antes del 31 de diciembre de 2019, las normas revividas de
que se trata serían aplicables a partir del año gravable 2020, es preciso con-
cluir que es posible que tales normas rijan para el año gravable de 2019,
dado que la reforma tributaria a que se refería la Corte Constitucional fue
expedida mediante la Ley 2010 de 2019, sancionada y promulgada antes
del 31 de diciembre de 2019.
La “declaración” del inciso 3º del artículo 160 de la Ley 2010 de 2019,
en el sentido de que respecto de las normas legales sobre el tratamiento

tributario del componente inflacionario ha operado el efecto jurídico de

su “reviviscencia”, significa que se debe considerar que la derogatoria
de tales disposiciones era solo aparente, dado que la norma derogatoria
fue declarada inconstitucional por la autoridad competente para hacerlo.
De lo expuesto se puede decir que no existe oposición alguna entre lo
resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C.481/19 y lo expre-
sado por el Legislador en el inciso 3º del artículo 160 de la Ley 2010 de
2019.
Finalmente es preciso observar que dado el sentido natural y obvio de las
palabras “reviviscencia” y “revivir”, según el DLE, se puede concluir que,
cuando se reconoce la reviviscencia de un ente, se está diciendo que estaba
aparentemente muerto pero que sigue vivo, y, aplicando tal concepto a una
norma legal, se está diciendo que su derogatoria era aparente y que sigue
vigente.
Conclusión
Se debe concluir que para el año gravable 2019 el componente inflaciona-
rio de los rendimientos financieros no constituye renta ni ganancia ocasio-
nal, conforme a los artículos 38, 39, 40, 40-1, 41, 81, 81-1, 118 y 119 del
E.T., ya que:
a) Según la sentencia C-55/96 de la Corte Constitucional la declara-
toria de inexequibilidad de una norma legal derogatoria de otra,
puede tener efecto retroactivo (ex - tunc), siempre que no se afecte
la seguridad jurídica.
b) En el presente caso, al darle efecto retroactivo a la sentencia de
inexequibilidad, no se afecta la seguridad jurídica de los contri-
buyentes, pues, antes por el contrario, se les está restituyendo en
el derecho a no ser gravados sobre ingresos que no constituyen
enriquecimiento patrimonial.
c) No se está desconociendo lo dispuesto por la Corte Constitucional
en la sentencia C-481/19, en el sentido de que la reviviscencia
de las normas derogadas por la Ley declarada inexequible tendría
efecto a partir del año 2020, pues tal disposición estaba condicio-

nada a que no se hubiera promulgado antes del 31 de diciembre de

2019 una nueva ley de reforma tributaria, y la promulgación de tal
ley ocurrió antes de tal fecha.
d) La declaración que hace el inciso 3º del artículo 160 de la Ley
2010 de 2019, respecto de la reviviscencia de algunos artículos del
E.T., que regulan la calidad de ingresos no constitutivos de renta
ni ganancia ocasional del componente inflacionario, configura el
reconocimiento de un hecho jurídico, conforme al cual determina-
dos artículos que estaban vigentes antes de la Ley 1943 de 2019 y
que fueron derogados por dicha Ley, la cual fue declarada inexe-
quible, conservan su vigencia, pues dicha derogatoria fue aparen-
te, conforme al significado natural y obvio del verbo “revivir”,
que hace referencia al que “parecía muerto”, pero en realidad no
lo estaba.
e) La “reviviscencia” de una norma legal es diferente de la reproduc-
ción de la misma en una ley nueva. En el primer caso la norma
aparentemente derogada conserva su vigencia anterior; en el se-
gundo caso la norma legal adquiere una nueva vigencia
f) En síntesis: Es evidente que los artículos del E.T. referentes al
tratamiento tributario del componente inflacionario están vigentes
actualmente. También es claro que su vigencia actual solo puede
tener por causa la reproducción de su texto en una nueva ley o su
reviviscencia. Como no se ha reproducido su texto en una nueva
ley, se concluye que ha operado su reviviscencia, como lo decla-
ra expresamente la ley en el inciso 3º del artículo 160 de la Ley
2010/19. Como la reviviscencia de las normas legales se predica
de aquéllas que parecían derogadas, pero que en realidad no lo es-
taban, se sigue que tales normas conservan la vigencia que tenían
antes de la Ley 1943/18 y, por lo tanto, son aplicables por el año
gravable 2019.
Bogotá, 6 de abril de 2020

OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL
LA REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE
APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
DE CONTRATISTAS: ¿HAY UNA INVOLUCIÓN
JURISPRUDENCIAL?
Gonzalo Suárez Beltrán*

Resumen: El acto de apertura de un procedimiento de selección

de contratistas del Estado, es necesariamente uno de carácter ge-
neral, en tanto es una invitación a ofrecer, sin destinatario deter-
minado. Es por eso que llama poderosamente la atención que en
la evolución jurisprudencial reciente, algunos pronunciamientos
del Consejo de Estado parecieran apuntar a que una vez se han
presentado ofertas ante la entidad pública, la naturaleza del acto
de apertura se transforma, para convertirse en un acto de carácter
particular, lo que somete la revocatoria a la autorización de los
interesados en la misma. Este artículo revisa esas decisiones y
propone un criterio de análisis propio.
En nuestra opinión, si el contratante público concluye que se-
guir adelante con un proceso de contratación va en contra de la
Constitución o de la ley, o que con él contradice interés público
o social, o que causa agravio injustificado a una persona, debe
poder revocar motivadamente sin pedir el consentimiento de los
interesados. ¿Qué sentido tiene requerir el consentimiento de los
eventuales oferentes, o del mejor oferente, para proteger esos va-
lores superiores? ¿Cómo puede privilegiarse el interés que ten-
gan tales oferentes en celebrar un contrato, por encima del interés
público? Creemos, entonces, que el requisito de contar con el
consentimiento previo y expreso, ya sea del mejor proponente
o de todos los oferentes, como se deriva de algunas decisiones
recientes del Consejo de Estado, en la práctica hace inviable la
*
Abogado Javeriano. MSc en Políticas Públicas del LSE. Profesor de la
Maestría de Derecho Administrativo de la PUJ. Conjuez del Consejo de
Estado.

LA REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS:
¿HAY UNA INVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL?
revocatoria del acto de apertura y afecta la protección misma del interés general,
que es finalmente la justificación de cualquier revocatoria de un acto administra-
tivo de caracter general. Esta conclusión, desde luego, no pretende ser un espacio
abierto para la arbitrariedad, porque la revocatoria del acto administrativo general
de apertura no es ni podría ser, ajena al control de legalidad.
Palabras clave: Derecho administrativo, contrato estatal, procedimiento de se-
lección de contratistas, acto de apertura, revocatoria, interés general, consenti-
miento de los oferentes.
JURISPRUDENTIAL OBSERVATORY
THE REVOCATION OF THE ADMINISTRATIVE ACT OF OPENING A PROCEDURE
FOR THE SELECTION OF CONTRACTORS: IS THERE A JURISPRUDENTIAL INVOLUTION?
Abstract: The act of opening a procedure for selecting State contractors is necessa-
rily a general one, as it is an invitation to offer, without a specific recipient. That is
why it is striking that in the recent jurisprudential evolution, some pronouncements
of the Council of State seem to point out that once offers have been submitted to the
public entity, the nature of the opening act is transformed, to become an act of a par-
ticular nature, which submits the revocation to the authorization of those interested
in it. This article reviews those decisions and proposes an own analysis criterion.
In our opinion, if the public contractor concludes that continuing with a contrac-
ting process is against the Constitution or the law, or that it contradicts public or
social interest, or that it causes an unjustified grievance to a person, it must be able
to revoke motivated without asking for the consent of the interested parties. What
is the point of requiring the consent of the eventual bidders, or the best bidder, to
protect these superior values? How can the interest that such bidders have in con-
cluding a contract be privileged, over the public interest? We believe, then, that the
requirement of having the prior and express consent, either of the best proponent
or of all the bidders, as derived from some recent decisions of the Council of State,
in practice makes the revocation of the opening act infeasible. and it affects the
protection of the general interest itself, which is ultimately the justification for any
revocation of a general administrative act. This conclusion, of course, is not inten-
ded to be an open space for arbitrariness, because the revocation of the general ad-
ministrative act of opening is not and could not be, outside the control of legality.
Key words: Administrative law, state contract, contractor selection procedure,
opening act, revocation, general interest, bidder consent.
Planteamiento del problema

Tradicionalmente, los actos administrativos han sido conceptuados como
todas aquellas declaraciones unilaterales de voluntad de la administración,

GONZALO SUÁREZ BELTRÁN
que, en ejercicio de la función administrativa, tienen por objeto crear, ex-

tinguir o modificar una situación jurídica1.
Dentro de las construcciones dogmáticas efectuadas alrededor del acto ad-
ministrativo, resulta clásica la distinción entre el acto administrativo de
carácter general, respecto del de carácter particular.
En términos sencillos, se ha considerado que el acto administrativo de ca-
rácter general es aquel que no tiene sujetos identificados, por manera que
la situación que regula es de carácter impersonal y abstracta, como, por
ejemplo, los Decretos reglamentarios; mientras que, por su parte, los de
carácter particular2, son aquellos con destinatarios plenamente individuali-
zados, dirigidos a generar sus efectos en una situación juridica que afecta
únicamente a sus destinatarios, como podría ser una resolución de reco-
nocimiento de una pensión de jubilación o, en lo que nos ocupa, el acto
administrativo de adjudicación dentro de un proceso de selección.
1
“En relación con la definición de acto administrativo, en el ordenamiento jurídico colom-
biano se ha adoptado una definición material, es decir, no es la formalidad lo que le da su
carácter sino su contenido.

En consideración a lo anterior y auxilio de la doctrina, se encuentra la siguiente definición
de acto administrativo, que por incluir todos los elementos del mismo, considera la Sala la
más adecuada:
“… luego se ha de definir el acto administrativo como TODA DECLARACIÓN
DE VOLUNTAD, JUICIO, COGNICIÓN O DESEO QUE SE PROFIERE DE
MANERA UNILATERAL, EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA,
Y PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS DIRECTOS O DEFINITIVOS SOBRE UN
ASUNTO DETERMINADO (…)”[5].

Por tanto, el acto administrativo debe contener la declaración unilateral de voluntad de la
administración, dirigida a producir de manera directa efectos jurídicos. Manufestación de
la voluntad de la administración que goza, además, de presunción de legalidad, esto es de
conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, hasta que se demuestre lo
contrario, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias
previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la
materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con
la realización de los fines institucionales de que se trata.” (Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de mayo
de 2016, Rad. No. 11001-03-26-000-2008-00020-00(35179), C.P.: Stella Conto Díaz del
Castillo)
2
“Los actos individuales o particulares o actos creadores de situaciones jurídicas individua-
les, particulares subjetivas o concretas, son los que se refieren a personas determinadas in-
dividualmente. Como ejemplo podemos citar el acto por el cual se destituye a un funciona-
rio.” (Rodríguez R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, Decimoctava
edición, Temis, Bogotá D.C, 2012, p. 373 y ss.)

La anterior distinción cobra vital importancia a efectos de determinar

la viabilidad de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo
por medio de su revocatoria o derogatoria mediante acto administrativo
ulterior proferido por la autoridad que lo expidió. Así, en tratándose
de actos de carácter general, basta entonces con que la autoridades los
deroguen mediante manifestación posterior a su expedición, sin que sea
necesario adelantar trámites especiales en lo que a este particular con-
cierne3. Por contraste, en tratándose de actos particulares, por virtud de
lo reglado en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, resulta necesario
contar con el consentimiento previo, expreso y escrito del particular
afectado, para que la administración pueda revocarlo, y, de no obte-
nerlo, será necesario que por vía de la acción de lesividad (nulidad y
restablecimiento) busque la administracion obtener su suspensión pro-
visional y eventual anulación.
Visto lo anterior, ¿podría o no revocarse o derogarse el acto administrativo
con el que se haga la apertura de un proceso de selección y, en tal caso,
con qué requisitos?
Al respecto llama poderosamente la atención que algunos pronunciamien-
tos jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal de lo Contencioso Ad-
ministrativo, desconociendo el carácter intrínsecamente general del acto
administrativo de apertura de un proceso de selección, parecieran apuntar
a que una vez se han presentado ofertas ante la entidad pública, la natura-
leza de aquel viene a “mutar” en un acto de carácter particular, sometien-
do su eventual revocatoria al citado artículo 97 del CPACA y, por tanto,
abocando a las entidades a adelantar el trámite del consentimiento previo,
expreso y escrito.
El objeto entonces del presente escrito consiste en analizar estas posicio-
nes, y presentar nuestra opinión sobre este particular, como parte de los
3
Desde luego deberán agotar los mecanismos de consulta previa, cuando a ello haya lugar,
de conformidad con la Ley. Se lee en la Ley 1437 de 2011: Artículo 46. Consulta obliga-
toria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la
adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los tér-
minos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare
a adoptar.

ejercicios que se ha propuesto la ACADEMIA en desarrollo de su OBSER-

VATORIO JURISPRUDENCIAL.
El acto administrativo de apertura
La textura general del acto administrativo de apertura de

un proceso de selección
Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública (EGCAP), se encuentran sujetas a una estricta
legalidad en lo que concierne a los trámites para seleccionar a sus contra-
tistas. Es así como, durante la etapa de planeación de la actividad contrac-
tual, deben analizar la modalidad de selección aplicable de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.
El artículo 2° en mención, contiene cinco modalidades de selección dentro
de las cuales cuatro de ellas son esencialmente competitivas y con trámi-
tes determinados tanto en la Ley como en el reglamento, mientras que la
restante, la de contratación directa, es entendida como una autorización
para negociar, puesta en cabeza del ordenador del gasto en circunstancias
taxativas, sin que sea necesario contar con varios ofrecimientos.
En tratándose de los procedimientos de licitación pública, concurso de mé-
ritos y selección abreviada, una vez surtida la fase preliminar de planeación
en conjunto con la discusión de los proyectos de pliegos de condiciones,
las autoridades, de estimarlo jurídicamente conveniente y materialmente
necesario, mediando los restantes requisitos previstos en el ordenamiento
jurídico para honrar el principio de planeación, podrán dar inicio a los trá-
mites de selección de contratistas, para lo cual se precisa la expedición del
acto administrativo de apertura.
Sobre este particular, el Decreto 1082 de 2015, señala:
Artículo 2.2.1.1.2.1.5. Acto administrativo de apertura del proceso de
selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de se-
lección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de
lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selec-
ción, previstas en el capítulo 2 del presente título.

El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar:

1. El objeto de la contratación a realizar.
2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.
3. El Cronograma.
4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los plie-
gos de condiciones y los estudios y documentos previos.
5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.
6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las
normas orgánicas correspondientes.
7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada
una de las modalidades de selección.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 24)
Como se evidencia, esta declaración unilateral de voluntad de la adminis-
tración no precisa en ninguno de sus apartados de sujetos específicamente
determinados, sino que, por el contrario, está dirigido al público en general,
a manera de una expresión de la voluntad de la administración para alertar
al mercado en frente de un negocio que ella se propone celebrar, lo que de
suyo comporta que su naturaleza sea general, tal y como la propia norma
trascrita lo evoca. Desde otra perspectiva, diríamos que la administración
plantea una oferta de negocio al mercado mediante un acto administrativo
general, en la idea de recibir a su turno las de los interesados, de manera
que a través del proceso de selección se llegue a aceptar la más favorable
de ellas en el acto de adjudicación, mismo de cuya naturaleza particular y
concreta desde luego no cabe dudar.
El acto administrativo de apertura en frente de procesos

de selección precedidos por el trámite de pre calificación
Dentro del ordenamiento contractual público existe la posibilidad de dar
inicio a trámites de pre calificación con el objetivo de conformar una lista
corta de pre calificados con respecto a los cuales se adelantará de manera
ulterior el procedimiento competitivo de selección de contratistas a que
haya lugar.

Sobre el particular, encontramos la posibilidad de conformar las precitadas

listas cortas de precalificados en tratándose, de un lado, del concurso de
méritos con pre calificación4, y, del otro, de los procedimientos de selec-
4
Decreto 1082 de 2015: Artículo 2.2.1.2.1.3.3. Precalificación para el concurso de méri-
tos. En la etapa de planeación del concurso de méritos, la Entidad Estatal puede hacer una
precalificación de los oferentes cuando dada la complejidad de la consultoría lo considere
pertinente.


Artículo 2.2.1.2.1.3.4. Aviso de convocatoria para la precalificación en el concurso de
méritos. Si la Entidad Estatal decide adelantar el concurso de méritos con precalificación
debe convocar a los interesados por medio de un aviso publicado en el Secop que debe tener
la siguiente información:

1. La mención del Proceso de Contratación para el cual se adelanta la precalificación.

2. La forma en la cual los interesados deben presentar su manifestación de interés y acre-
ditar los requisitos habilitantes de experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de
organización del interesado y su equipo de trabajo.

3. Los criterios que la Entidad Estatal tendrá en cuenta para conformar la lista de precalifi-
cados, incluyendo la mención de si hay un número máximo de precalificados.

4. El tipo de sorteo que la Entidad Estatal debe adelantar para conformar la lista de precali-
ficados, cuando el número de interesados que cumple con las condiciones de la precalifica-
ción es superior al número máximo establecido para conformar la lista.

5. El Cronograma de la precalificación.


Artículo 2.2.1.2.1.3.5. Informe de precalificación. Luego de recibir las manifestaciones
de interés y los documentos con los cuales los interesados acrediten la experiencia, forma-
ción, publicaciones y la capacidad de organización, la Entidad Estatal debe adelantar la pre-
calificación de acuerdo con lo dispuesto en el aviso de convocatoria para la precalificación.
La Entidad Estatal debe elaborar un informe de precalificación y publicarlo en el Secop por
el término establecido en el aviso de convocatoria para la precalificación. Los interesados
pueden hacer comentarios al informe de precalificación durante los dos (2) días hábiles
siguientes a la publicación del mismo.


Artículo 2.2.1.2.1.3.6. Audiencia de precalificación. La Entidad Estatal debe efectuar una
audiencia pública en la cual conformará la lista de interesados precalificados para participar
en el Proceso de Contratación respectivo. En la audiencia contestará las observaciones al
informe de precalificación y notificará la lista de precalificación de acuerdo con lo estable-
cido en la ley. Si la Entidad Estatal establece un número máximo de interesados para con-
formar la lista de precalificados y el número de interesados que cumple con las condiciones
de precalificación es superior al máximo establecido, en la audiencia de precalificación la
Entidad Estatal debe hacer el sorteo para conformar la lista, de acuerdo con lo que haya
establecido en el aviso de convocatoria.

Si la Entidad Estatal no puede conformar la lista de precalificados, puede continuar con el
Proceso de Contratación en la modalidad de concurso de méritos abierto o sin precalificación.


Artículo 2.2.1.2.1.3.7. Efectos de la precalificación. La conformación de la lista de preca-
lificados no obliga a la Entidad Estatal a abrir el Proceso de Contratación.


ción de asociaciones público privadas5 6, en dónde, de manera previa a la

licitación, pueden las entidades públicas concedentes conformar una lista
previa de pre calificados.
5
Ley 1882 de 2018: Artículo 15. Modifíquese el artículo 10 de la Ley 1508 de 2012, el cual
quedará así:

Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de pro-
yectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de
precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.

Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante con-
vocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proce-
so de selección.

El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicio-
nales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados. El reglamento también
podrá establecer mecanismos por medio de los cuales se pueden excluir a precalificados
cuando estos no participen en la realización de estudios adicionales.
6
Decreto 1082 de 2015: Artículo 2.2.2.1.4.5. Sistemas de precalificación. Para aquellos
proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública cuyo costo estimado sea
superior a setenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (70.000 smmlv), la en-
tidad estatal competente podrá utilizar, previo a la apertura del proceso de selección, siste-
mas de precalificación. La entidad estatal podrá contratar con los integrantes de la lista de
precalificados los estudios adicionales o complementarios que requiera el proyecto, a costo
y riesgo de los precalificados.

La conformación de la lista de precalificados no obliga a la entidad estatal a abrir el Proceso
de Contratación. Así mismo, la entidad estatal podrá desistir de utilizar la lista de precalifi-
cados y proceder a iniciar un proceso de selección abierto, si con posterioridad a la confor-
mación de la lista se evidencia que no se cuenta con por lo menos cuatro (4) precalificados
interesados en presentar oferta.

La entidad estatal no adquiere compromiso alguno de pago o retribución por los estudios
complementarios requeridos por el proyecto que adelanten los integrantes de la lista de
precalificados.

En caso de adjudicación, el adjudicatario del contrato deberá pagar a los integrantes de la
lista de precalificados el valor de los estudios complementarios que haya acordado previa-
mente con la entidad estatal competente.

En aquellos casos en que no se abra el proceso de selección, se desista del uso de la preca-
lificación, o cuando el resultado del proceso de selección sea la declaratoria de desierta del
mismo, la entidad estatal competente podrá adquirir aquellos insumos o estudios comple-
mentarios adelantados por los integrantes de la lista de precalificados, que le interesen o le
sean útiles. Esta adquisición implicará la cesión de los derechos patrimoniales de autor y la
libre disposición de los mismos.

Parágrafo. El alcance de los estudios adicionales o complementarios, el valor máximo de
los mismos, la experiencia y condiciones de idoneidad de quien los desarrolle, se definirán
de mutuo acuerdo entre la entidad estatal competente y los precalificados.

(Decreto 1467 de 2012, artículo 16; Decreto 1553 de 2014, artículo 2°)

Pues bien, en estos eventos, cuando la administración pública confecciona

la lista corta, cuenta con una potestad discrecional a su disposición, en
tanto puede, por un lado, mediando razones de interés público, abstenerse
de iniciar el procedimiento posterior, o, por el otro, de considerar necesaria
la contratación, iniciar la selección con respecto a los miembros pertene-
cientes de la lista corta.
En este último escenario, la administración pública profiere un acto ad-
ministrativo de apertura, que, a diferencia de las reglas generales, sí tiene
destinatarios plenamente identificados, esto es, los miembros de la lista
corta o de pre calificados, quienes serán en consecuencia los únicos legi-
timados para presentar ofrecimientos dentro de los procesos de selección.
Poca duda caba en consecuencia, de que en este caso estaríamos en presen-
cia de un acto administrativo particular y concreto.
Posturas jurisprudenciales recientes alrededor de la posibilidad

de revocar el acto administrativo de apertura
Alrededor de la posibilidad de revocar el acto de apertura se han eviden-
ciado en los últimos años tres posturas jurisprudenciales, las que mos-
tramos a continuación:
Primera postura: no es necesario contar con el consenti-

miento de quienes presentaron ofertas
Esta postura sostiene que para revocar un acto administrativo de apertura,
no sería legalmente obligatorio contar con el consentimiento de quienes
presentaron propuestas, y por ende no sería aplicable lo reglado en el artí-
culo 97 del CPACA7, toda vez que dicho consentimiento previo, expreso
y escrito se predica en frente de la revocatoria de actos de carácter parti-
7
Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones
establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho
de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del
respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la
Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Adminis-
trativo.

cular y concreto, característica ajena al acto de apertura, el cual ostenta

el carácter de acto general según lo señala de manera expresa el artículo
2.2.1.1.2.1.5.8 del Decreto 1082 de 2015, y, además, porque en él no se
encuentra determinada ninguna persona individualmente.
En efecto, se lee en este pronunciamiento9:
“Definido lo anterior, se concluye con sobradas razones que los actos de-
mandados del caso sub iudice no son nulos, porque el acto administrativo
de apertura de la licitación era revocable.
(…)
En particular, la Sala entiende que –salvo el acto de adjudicación, que tiene
un régimen especial– los demás actos proferidos durante la actividad pre-
contractual, contractual o pos-contractual son revocables, en las condicio-
nes que establece el CCA. No obstante, que sea posible no significa que la
administración no produzca daños indemnizables cuando lo hace, que se
explican según las siguientes posibilidades:
i) Mientras más próximo al acto de apertura se encuentra el que lo revoca,
menos probabilidades existen de causar daños con esa medida; sin embar-
go tampoco se pueden desestimar por ese sólo hecho. Es el caso en que en
que se abre una licitación en horas de la mañana de un día determinado, y
en la tarde del mismo día se revoca la decisión; en tal evento es altamente
probable que nadie sufra perjuicios; aunque no se pueden negar a priori.
ii) De otro lado, mientras más avanza el proceso de selección de contratis-
tas, luego de su apertura, la revocatoria directa sigue siendo posible, siem-
pre que concurra alguna causal prevista en el CCA. Sin embargo, en este
evento las probabilidades de causar daños aumentan considerablemente,

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo
demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspen-
sión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia
y defensa.”
8
“Artículo 2.2.1.1.2.1.5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La
Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto ad-
ministrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Es-
peciales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título.”
–Subrayas y negrillas nuestras–
9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de marzo de
2014, Rad.: 05001-23-31-000-1998-01503-01 (25.750), C.P.: Enrique Gil Botero).

pero, en todo caso, tampoco se puede asegurar que necesariamente ocu-

rrirán. Es el caso en que se abre una licitación, y tres semanas después
la administración la revoca, cuando existen interesados identificados en
participar, que incluso han formulado preguntas sobre el alcance del pliego
de condiciones, además de que su personal de trabajo está elaborando la
oferta que esperan entregar. En tal evento es altamente probable que sufran
perjuicios con la decisión de la entidad, representados, por ejemplo, en:
la inversión en estudios, el pago de salarios al personal dedicado durante
semanas a examinar el proyecto, entre otros; no obstante, en este supuesto
tampoco se pueden asegurar, a priori, que esos perjuicios se causarán.
iii) Si el proceso de selección, luego de su apertura, avanza demasiado,
la revocatoria directa aún es jurídicamente posible, siempre que concurra
alguna causal prevista en el CCA. Sin embargo, en este evento las probabi-
lidades de causar daños se incrementan exponencialmente, pero ni siquiera
en este caso se puede asegurar que necesariamente ocurrirán.
Tal es el supuesto en que se abre una licitación, y después de presentadas y
evaluadas las ofertas la administración la revoca, es decir, cuando existen
interesados definidos, e incluso propuestas con ofrecimientos concretos.
En tal evento es altamente probable que los afectados sufrirán perjuicios,
representados, por ejemplo: en los mismos costos de estudios y pago de
salarios al personal dedicado durante semanas a estudiar el proyecto; no
obstante, tampoco se pueden asegurar, a priori, que esos perjuicios se cau-
sarán. Sin embargo, en este caso surge un problema adicional, en relación
con el anterior supuesto: es posible que un proponente esté más determi-
nado a exigir la adjudicación del contrato, porque, incluso, ya sabía que
ocupaba el primer lugar en la evaluación de las propuestas.
iv) Finalmente, si el proceso de selección avanza hasta la adjudicación del
contrato la revocatoria directa ya no es posible –salvo que concurran los
supuestos del art. 9 de la Ley 1150 de 2007–. En tal evento, si la adminis-
tración revoca la adjudicación, por fuera de las posibilidades legales, será
responsable patrimonialmente de los perjuicios que causa al adjudicatario,
entre ellos pagar la utilidad que deja de percibir”.
Conforme a los apartados citados, esta vertiente jurisprudencial esti-
ma jurídicamente viable que la administración, de manera unilateral,
sin contar con el consentimiento de los particulares afectados, pueda
proceder a la revocatoria del acto administrativo de apertura de un
proceso de selección, desde que, por supuesto, el procedimiento no haya

avanzado hasta la adjudicación del contrato estatal10. Dicho lo anterior, en

todo caso tal posibilidad coloca en los hombros de la administración, la
carga de motivar la decisión, en procura de evidenciar y probar las razones
de interés público que le asisten, en tanto no otra podría ser la justificación
de tal proceder. No obstante, el ejercicio de esta prerrogativa pública, no
obsta para que, con el actuar de la administración se puedan causar daños,
que, en sentir del pronunciamiento, serían indemnizables a la luz del régi-
men general de responsabilidad estatal.
Segunda postura: es necesario contar con el consenti-

miento del mejor proponente
Una segunda postura sostiene que para revocar el acto de apertura cuan-
do ya se cuenta con ofertas presentadas, resulta imperativo contar con
el “consentimiento expreso del mejor proponente”. (subraya fuera de
texto)
10
“Así, el acto de adjudicación supone -desde una faceta positiva- la selección y por lo
mismo la aceptación de la oferta que se estima la más conveniente y favorable con
arreglo a lo dispuesto en los pliegos de condiciones y –desde una faceta negativa– la no
adjudicación a los otros proponentes.

Sin embargo, conviene precisar que el acto de adjudicación, en tanto por él se acepta la
oferta del oferente favorecido y se concluye el procedimiento licitatorio, en el derecho
nacional aunque no perfecciona el vínculo jurídico en tratándose del contrato estatal, es
presupuesto sine qua non para la ulterior celebración del respectivo contrato, como que crea
la obligación tanto para la administración como para el adjudicatario de elevar a escrito el
acuerdo de voluntades.

De modo que la suscripción no es sino la formalización de la voluntad administrativa de
la entidad licitante expresada a lo largo de ese proceso y de la del co-contratante que for-
muló la oferta seleccionada, en lo que Alessi llama “fase integrativa”, con el fin de lograr
el perfeccionamiento del contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80. Con esta
perspectiva, el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007 establece que el acto de adjudicación es
irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

Así lo había reconocido, de antaño, la jurisprudencia de esta Corporación: “Los efectos de
la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde
que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de
mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene a ser sino la forma ins-
trumental o el acto formal”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia de junio 13 de 2011, Rad. No. 19936, C.P.: Ruth Stella Correa
Palacio).

En efecto, se lee en este pronunciamiento11:

“En otras palabras, una vez se han recibido las propuestas, cerrado el pla-
zo de presentación de las mismas, el acto de apertura de la licitación
pública no puede ser objeto de revocatoria directa en forma unilateral
por parte de la Administración, sin el consentimiento expreso del me-
jor proponente, toda vez que este tiene en su haber la posición jurídica
que se deriva de las reglas de la propia convocatoria –que no es otra que
la de la oferta mercantil aceptada–, la cual se concreta en el derecho a
suscribir el contrato estatal, claro está, bajo el supuesto en que el referido
proponente pruebe que presentó la propuesta que debió ser objeto de la
adjudicación. –Subrayas y negrillas nuestras–
Conforme al apartado jurisprudencial citado, pese a que el acto adminis-
trativo de apertura no tiene sujetos precisamente identificados, conforme
ya se explicó, en todo caso, cuando quiera el procedimiento haya avanzado
hasta su cierre, y se hayan recibido ofrecimientos, será necesario, para su
revocatoria, contar con el consentimiento expreso del “mejor proponente”.
Lo anterior propone una dificultad ontológica: la única posibilidad de re-
vocar el acto de apertura estaría dada hasta el momento previo a la adjudi-
cación, pero sin esta última no podriamos determinar en realidad quien es
“mejor proponente”, en tanto en el contexto reglado de nuestra actividad
administrativa, esa es una conclusión que sólo puede partir de la pondera-
ción objetiva de los factores de selección, la que a su turno sólo podrá ser
hecha al momento de adjudicar.
Tercera postura: necesidad de contar con el consentimiento

de quienes presentaron formalmente sus propuestas
Una tercera postura sostiene que para revocar el acto de apertura, según
lo señalado por el Consejo de Estado, sería necesario contar con el con-
sentimiento de todos aquellos que presentaron formalmente sus pro-
puestas.
11
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
A, Sentencia de 27 de abril de 2016, Rad. No. 2500-23-26-000-2007-00664-01 (46818),
C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico)

Se lee en este pronuciamiento12:

“(…) una vez los interesados presentan sus respectivas ofertas, dentro del
plazo establecido previamente en los pliegos de condiciones, se genera la
legítima expectativa de que su propuesta sea considerada y, en ese momento,
la oferta pública de la administración, contenida en el acto de apertura del
proceso de selección, se particulariza y se convierte en irrevocable, es decir,
engendra una situación individual, porque existe una aceptación expresa
de ella por parte de quienes realizan sus ofrecimientos y, de esta forma, se
comienza a perfilar el negocio jurídico que se proyecta celebrar, de mane-
ra que, a partir de ese momento, para revocar el acto administrativo de
apertura, la administración debe agotar el procedimiento establecido en los
artículos 73 y 74 del C.C.A.; por consiguiente, debe iniciar la actuación
administrativa en la forma prevista por el citado artículo 28 y debe solicitar
el consentimiento de quienes presentaron formalmente sus propuestas du-
rante el plazo de la licitación y, en caso de que éstos no accedan a la revoca-
toria, la entidad pública no tiene opción distinta que promover la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra su propio acto, es decir, debe
ejercer la llamada acción de lesividad” –Subrayas y negrillas nuestras–
Este planteamiento, inclusive, extiende el requisito del consentimiento, ya
no en frente del “mejor proponente”, sino de todos aquellos que hayan
presentado formalmente sus propuestas durante el plazo de la licitación.
Nuestra opinión
Planteamiento
Es importante destacar que ninguna de las posturas jurisprudenciales ana-
lizadas ostenta la categoría de sentencia de unificación jurisprudencial, por
manera que su preceptiva no resulta de obligatoria aplicación para la admi-
nistración pública, sino tan solo criterio auxiliares de interpretación de las
normas jurídicas, no obstante lo cual y por provenir de la cima de la jurisdic-
ción de lo contencioso, plantean una dirección de razonamiento de estima-
ble importancia e influjo en la actividad diaria de los operadores jurídicos.
12
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Rad. No. 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297),
C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sentada la anterior premisa, en observancia del principio de estricta le-

galidad a que se encuentra sujeta la actividad administrativa, se deberá
observar lo que en este sentido estatuye la Ley 1437 de 2011, con miras a
determinar la viabilidad jurídica de revocar o no esta clase de actos admi-
nistrativos. Se destaca entonces que, conforme a las últimas dos posturas
que anteceden, sería aplicable lo dispuesto en el artículo 97 del CPACA13,
de manera que el consentimiento de (los) particular(es) deberá ser previo,
expreso y escrito, y, de no obtenerse, será menester que la entidad deman-
de la nulidad del acto de apertura y solicite su suspensión provisional ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Dicho lo anterior, el análisis sobre la procedencia del acto administrativo
de apertura debe abarcar, por un lado, el sustento material que motive a la
administración a considerar tal decisión, y, del otro, una vez encontrado el
fundamento jurídico que le sirve de causa, el mecanismo instrumental que
permita materializarla.
Análisis de los presupuestos jurídicos de la revocatoria
Análisis del presupuesto material

Sobre la institución acá estudiada la doctrina ha expresado14:
“Dentro del contexto de la desaparición de los efectos de los actos admi-
nistrativos, la revocación directa consiste en que la administración hace
13
Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones
establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho
de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del
respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la
Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Adminis-
trativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo
demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspen-
sión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia
y defensa.
14
Rodríguez R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, Decimoctava edi-
ción, Temis, Bogotá D.C, 2012, p. 420 y 421.

desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido ante-
riormente, lo cual se conoce en algunos ordenamientos como el retiro de
los actos administrativos. Es decir, se trata de un mecanismo de extinción
del acto administrativo y de sus efectos que opera por la voluntad de la
propia administración.
Esta figura debe distinguirse, por una parte, de la anulación, que es la des-
aparición o extinción del acto por decisión de autoridad jurisdiccional. Por
otra parte, la revocación directa propiamente dicha debe diferenciarse de
los recursos administrativos, los cuales también permiten “revocar” o ha-
cer desaparecer los actos por decisión de la misma administración, pero
dicha “revocación” o desaparición se produce solo en virtud de recursos
contra actos individuales y cuando ellos apenas han sido expedidos, sin
que se encuentren aún ejecutoriados, es decir, en firme. Por el contrario,
la figura de la revocación directa se presenta por fuera de los términos
propios de la vía administrativa e independientemente de ella, sea porque
para el caso no haya recursos administrativos o porque habiéndolos, no se
hizo uso de ellos.
De manera que la revocación directa es una excepción al principio de in-
mutabilidad de los actos o a la autoridad de “cosa decidida” de que ellos
están investidos”.
Mediante Sentencia C-095 de 1998 la Corte Constitucional señaló:
“La figura de la revocatoria directa de un acto administrativo no forma par-
te de la vía gubernativa, ni constituye un recurso ordinario, se trata de una
decisión soberana y unilateral de la administración en cumplimiento
de un deber de revisión del Estado de sus propios actos, que se sustenta
en el principio de legalidad, y en los valores fundantes constitucionales
a la libertad de los administrados y a la justicia, que le permite rectifi-
car su actuación o decisión sin la necesidad de recurrir al conocimiento
de los tribunales contencioso-administrativos”. (Negrilla fuera de texto)
Teniendo como guía entonces la esclarecedora postura de la Corte Cons-
titucional sobre el alcance y propósito de la revocatoria de los actos ad-
ministrativos, consideramos que en punto de la que pudiera recaer sobre
un acto de apertura de un proceso de selección, la administración deberá,
ante todo, lograr determinar si el mismo se encuentra incurso en una causal
legal de revocatoria, las que, conforme a lo señalado en la Ley 1437 de
2011, son:

Artículo 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser

revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de
parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten
contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Sea este el lugar para plasmas algunas consideraciones jurídicas alrededor
de estas causales legales de revocatoria de los actos administrativos.
Manifiesta oposición a la Constitución Política o a la ley
La manifiesta oposición, en nuestra opinión vendría dada por que se evi-

dencie, sin necesidad de elaboradas elucubraciones, que el acto contravie-
ne normas constitucionales o legales.
A manera de ejemplo, podría pensarse en un acto que da apertura a un
procedimiento de selección que tiene por objeto adquirir bienes de caracte-
rísticas técnicas uniformes y de común utilización, estableciéndose en las
bases del certamen factores de calificación adicionales o diferentes al pre-
cio, cuando por expreso mandato del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007,
en frente de estos aprovisionamientos, sólo se puede calificar el precio.
Cuando no estén conformes con el interés público o social
Alrededor de la causal contenida en el numeral 2° del artículo 93 de la Ley

1437 de 2011, el Consejo de Estado ha señalado15:
“Por lo demás, la noción “interés general o público o social”, si bien es una
cláusula abierta signada por una dificultad enorme de precisión, no deja de
ser una categoría jurídica, al ser el real fundamento y verdadera explicación
del derecho administrativo y frente a ella, como advierte Parejo Alfonso:
15
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de
16 de marzo de 2005, Rad. No. 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921), C.P.: Ruth Stella
Correa Palacio.

“…mientras que el legislador cuenta con una gran libertad, en cuan-

to opera directamente a partir de la Constitución, el poder ejecuti-
vo y, en particular, la Administración pública intervienen ya –como
regla general– sobre la base de la concreción legislativa del interés
general y, por tanto, obligadamente dentro de los márgenes que re-
sultan de tal concreción. Ésta puede ser –y de hecho es– diversa,
dando lugar a potestades ejecutivas y administrativas de configura-
ción distinta (discrecionales y regladas, ambas en grado variado)”.
De hecho, esta cláusula se encuentra prevista en el artículo primero cons-
titucional cuando al redefinir nuestro régimen político como Estado social
de Derecho, establece sin ambages que éste se funda en la “prevalencia
del interés general”, de modo que se trata de uno de sus principios o valo-
res superiores, cláusula luego reiterada bajo la modalidad tomista de “bien
común” en el artículo 133 respecto de las actuaciones de los miembros de
cuerpos colegiados, contenida asimismo en el artículo 209 donde señala
que la función administrativa “está al servicio de los intereses generales” y
reiterada, por fin, en el artículo 333 cuando regula la actividad económica.
De la dialéctica interés público - interés particular conoce en últimas el juez
administrativo quien, desde una óptica jurídica y no de conveniencia, resol-
verá sobre la legalidad y –en consecuencia– sobre la validez jurídica de lo
que se somete a su control, lo cual parte del supuesto según el cual el ejerci-
cio de la discrecionalidad debe desplegarse dentro de la esfera de lo lícito”.
Para analizar este punto, parece de meridiana importantcia advertir que la
administración debe tener en cuenta que por medio de la contratación
pública se persigue la realización de un interés público16 17, en donde
16
Por ello, el contrato estatal es una forma de actividad administrativa, dado que tiene por
objeto la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado, la conti-
nua y eficiente prestación de los servicios públicos, en armonía con los derechos e intereses
de los administrados que colaboran con ésta para su logro, quienes si bien concurren a él
persiguiendo un interés particular, que consiste en el derecho a una remuneración razonable,
proporcional y justa previamente estipulada, como retribución por el cumplimiento del ob-
jeto contractual, cumplen una función social que implica obligaciones. O sea, todo contrato
estatal es expresión nítida de la función administrativa, tanto en su celebración como
en su ejecución, en el entendido de que persigue la realización de un interés público.”
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 17 de marzo de
2010, Rad. No. 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394), C.P.: Ruth Stella Correa Palacio).
17
“Además debe tenerse en cuenta que, como el contrato estatal persigue la satisfacción
del interés general mediante la prestación del servicio público que se pretende realizar
por medio del objeto del contrato, la finalidad máxima de la contratación se halla en la

los procedimientos de selección de contratistas buscan que la administra-

ción obtenga la mejor oferta posible en procura de la oportuna prestación
de los servicios públicos18.
Así pues, sin que sea posible sentar una premisa infalible sobre el particu-
lar, bástenos decir de manera general, que le compete a la administración
con miras a justificar esta causal, argumentar cómo el objeto contractual,
por hechos sobrevinientes a la apertura, ya no le sirven de utilidad para
satisfacer un determinado interés público.
efectiva ejecución del objeto contractual y por ende en la real prestación del servicio y la
satisfacción del interés general.

Al respecto se ha dicho:
“La defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad
primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa,
pues sólo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento precontractual, el
contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como propósito
el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde
esta perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento
más importante y la justificación de la contratación administrativa, por lo que la
ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para
el contrato y para los servidores que lo diseñaron”.

De manera que es el interés general el que determina las actuaciones de la administración,
de los servidores que la representan y de los contratistas, todos ellos supeditados al
cumplimiento de los fines del Estado y de las obligaciones generales derivadas del
pliego de condiciones y del contrato estatal. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Rad. No. 85001-23-33-000-2013-
00221-01(52805), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
18
El Parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, define la licitación pública, como “el
procedimiento mediante el cual la entidad formula públicamente una convocatoria para
que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre
ellas la más favorable”.

De esta definición legal debe entenderse la licitación como un procedimiento administrati-
vo, conformado por una serie de actuaciones armonizadas entre sí, que provienen tanto de
la Administración como de los oferentes, las cuales son de público conocimiento, con el
fin de seleccionar, en condiciones de igualdad, la mejor propuesta que satisfaga el interés
público.

También se ha definido la licitación pública como un procedimiento administrativo, pre-
paratorio de la voluntad contractual, conformado por un conjunto de actos combinados
entre sí, con unidad de efectos jurídicos, el cual tiene como finalidad escoger al contra-
tista más idóneo y que ofrezca las condiciones más favorables para la Administración,
dentro de los límites y formalidades fijados por la ley, en protección de la legitimidad de
la contratación y del interés público. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp.: 85001-23-31-000-1996-
00309-01(15324), C.P.: Mauricio Fajardo Gómez)

A manera de ejemplo, piénsese en la construcción de una determinada in-

fraestructura, planificada mediante determinadas condiciones materiales,
las que, por hechos de la naturaleza o del hombre, cambian intempestiva-
mente, imposibilitando técnicamente la ejecución del objeto tal y como se
encuentra previsto. En tal evento, perseverar en semejante objeto contrac-
tual es evidentemente inconveniente, por cuanto la infraestructura no es
viable técnicamente, por lo que no se vislumbra que provecho le reporte a
los intereses generales.
Cuando cause agravio injustificado
Alrededor de esta causal, la jurisprudencia ha explicado…

“Por lo que dice relación a la tercera de las causales del artículo 69 del
C.C.A., esto es, cuando con el acto se cause agravio injustificado a una
persona, no reviste en realidad –como lo afirma parte de la doctrina nacio-
nal– un juicio de conveniencia, sino que se trata en realidad de una hipóte-
sis que involucra una valoración estrictamente jurídica en tanto que exige
la presencia de un perjuicio sin motivo, razón o fundamento a una persona,
el cual sólo puede darse cuando medie la ilegalidad del acto, o cuando se
rompe el postulado de la igualdad ante las cargas públicas, principio que, a
su vez, retoma lo dispuesto por el artículo 13 Superior”19.
“Ahora bien, en lo que tiene que ver con el alcance de la expresión “agra-
vio injustificado”, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado
que “se trata en realidad de una hipótesis que involucra una valoración
estrictamente jurídica en tanto que exige la presencia de un perjuicio sin
motivo, razón o fundamento a una persona, el cual sólo puede darse
cuando medie la ilegalidad del acto, o cuando se rompe el postulado de
la igualdad ante las cargas públicas, principio que, a su vez, retoma lo dis-
puesto por el artículo 13 Superior.
Sobre este punto, a manera de ejemplo, podría pensarse en un contrato
calculado mediante unas determinadas bases económicas, no obstante las
cuales, por cálculos deficientes de la administración, o por causas sobre-
19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de
16 de marzo de 2005, Rad. No. 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921), C.P.: Ruth Stella
Correa Palacio.

vinientes, evidencian que de celebrarse el contrato estatal, su ejecución

causaría extrema onerosidad en contra del contratista.
Análisis del presupuesto procedimental
Una vez superado este test de legalidad, compete analizar el expediente

procedimental que permitirá instrumentar la decisión.
El caso de los actos de apertura de carácter general
En frente de los actos de apertura, siendo esto de carácter general, estima-

mos que el requisito de contar con el consentimiento previo y expreso, ya
sea del mejor proponente, o de todos que hayan presentado formalmente
su ofrecimiento, no se compadece con lo que sobre el particular disciplina
el artículo 97 del CPACA. En consecuencia, en nuestro criterio parece ne-
cesario respaldar la primera postura jurisprudencial reseñada, destacando
que las dos restantes no sólo abren la puerta a adelantar ritualidades no
previstas en la ley20, sino más que eso, afectan la protección misma del
interés general, al impedir que se le tutele de manera motivada cuando se
llega a la conclusión sobre la necesidad de la revocatoria de la apertura del
proceso de selección en los términos del artículo 93 CPACA.
La conclusión que se propone, desde luego, no pretende ser un espacio
abierto para la arbitrariedad, pero sí pretende respaldar al administrador pú-
blico. Sencillamente y dicho de otra manera, si el ordenador del gasto llega
a la conclusión que seguir adelante con un proceso de contratación va en
contra de la Constitución o de la ley, o que con él se va en contra del interés
público o social, o que con él se causa agravio injustificado a una persona,
me pregunto, ¿qué sentido tiene requerir el consentimiento de los eventua-
les oferentes, o del mejor oferente, para proteger esos valores superiores?
20
ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio:

(…)

2°. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no
den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que
permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir
o proferir providencias inhibitorias.

¿Cómo puede privilegiarse el interés que tengan tales oferentes en celebrar

un contrato, por encima del de la tutela del interés público?
Dicho lo anterior, la revocatoria del acto administrativo general de apertu-
ra no es ni podría ser, ajena al control de legalidad. En ese sentido, esa po-
drá ser la instancia en la que quienes se sientan afectados por la decisión,
acudan a buscar la tutela de sus derechos y a probar y reclamar los even-
tuales daños. Con todo, consideramos que la anterior indemnización
tiene como requisito ineludible, la ilegalidad del acto de revocatoria,
ya que no de otra manera podría entenderse que el daño es antijurí-
dico. En efecto, mediando motivo legal para su revocación de confor-
midad con las causales de revocación del artículo 93 CPACA, creemos
firmemente y así lo defendemos ante el foro de la ACADEMIA, que
los particulares están en el deber jurídico de soportar los efectos de tal
determinación. Esta es, para nosotros, la solución que debiera tener la
antinomia que propone la evolución jurisprudencial reseñada.
El caso de los actos de apertura antecedidos por procedimien-

tos de precalificación
Mediando precalificación, la apertura del proceso de selección, al tener

destinatarios claramente especificados, no podría calificarse como un acto
de carácter general, sino como uno de carácter particular, por lo cual sería
necesario agotar los requisitos legalmente previstos para su revocatoria, en
punto a contar con el consentimiento del titular de la situación jurídica de
carácter particular y concreta creada por dicha manifestación de voluntad.
Acá entonces, valdrá la pena cuestionarse alrededor del alcance del artícu-
lo 97 de la Ley 1437 de 2011, en relación con este particular evento.
Repárese en que, si bien dicha manifestación de voluntad tiene unos desti-
natarios especificados, una vez adelantado el procedimiento de selección,
no todos los sujetos allí señalados tienen interés jurídico en la actuación.
Evidente resulta que aquellos que no presentaron formalmente propuesta,
pese a estar incluidos en el acto de apertura, no tienen interés jurídico en la
actuación, ya que, por simple sustracción de materia, no podrán resultar fa-
vorecidos con la adjudicación del contrato estatal, luego el consentimiento

previo demandado por la norma, en sana lógica jurídica, no podría estar

dirigido hacia ellos.
Dilucidado este punto, queda el debate limitado a aquellos precalificados
que presentaron formalmente su propuesta, sea que el consentimiento deba
solicitársele a todos ellos, o circunscribirse en frente de quién pueda cali-
ficarse como el mejor proponente.
La respuesta, en nuestro criterio, habrá de decantarse por el momento en
que se encuentre el procedimiento de selección, ya que, por la dinámica
propia de tales certámenes, hay instancias en dónde no resulta jurídica-
mente posible determinar quién es el mejor proponente.
Piénsese en los procedimientos de APP, en dónde la oferta económica se
califica en la audiencia de adjudicación, en tanto allí se abre al sobre eco-
nómico y se aplica la fórmula de calificación de este componente, por ma-
nera que antes de este evento no resulta posible conocer con certeza quién
es el “mejor proponente”.
En tales eventos, si la revocatoria está llamada a tener lugar antes de di-
cha calificación, en tanto todos los oferentes tienen interés jurídico en ser
calificados y adjudicatarios, consideramos que el consentimiento debería
ser obtenido por todos ellos. Por el contrario, si ya se corrió la fórmula
aritmética, y existe certeza acerca del “mejor proponente”, y aún no se
expedido la adjudicación, este será el único sujeto con interés jurídico en
la actuación, luego él sería el llamado a otorgar su consentimiento para la
revocatoria de la apertura.
En cualquier de los anteriores escenarios, de no contarse con el consenti-
miento de los sujetos que tengan interés jurídico en la actuación, conforme
a lo señalado en el artículo 97 del CPACA, será necesario demandar su
nulidad ante la jurisdicción solicitando como medida previa, su suspensión
provisional.
En este escenario, consideramos que, mediando prejudicialidad en lo que
respecta al procedimiento de selección, conforme a lo establecido en el
artículo numeral 1° del artículo 161 del Código General del Proceso21,
21
Artículo 161. Suspensión del proceso. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la
sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos:

aplicable a estos asuntos conforme lo previene el artículo 77 de la Ley 80

de 199322, le compete a la administración declarar su suspensión.
En frente de los sujetos demandados, y, particularmente, aquel que con-
sidere tener derecho a ser adjudicatario, por ser su oferta la mejor y mas
conveniente para la entidad, resulta altamente aconsejable demandar en
reconvención, con miras a que, de no declararse la nulidad del acto de
apertura, se estudien sus pretensiones indemnizatorias encaminadas a reci-
bir la utilidad dejada de percibir.
Colofón
Como prueba del influjo que tiene la discusion jurisprudencial y sus ma-
tices, sobre la forma de pensar de la administración, obsérvese que en
el recientemente expedido Decreto 537 de 2020, por medio del cual se
adoptaron medidas en materia de contratación estatal en el marco de la
1.
Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro
proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como
excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá
porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre
la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos
hechos como excepción.
2.
Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado. La presentación
verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes
hayan convenido otra cosa.

Parágrafo. Si la suspensión recae solamente sobre uno de los procesos acumulados, aquel
será excluido de la acumulación para continuar el trámite de los demás.

También se suspenderá el trámite principal del proceso en los demás casos previstos en este
código o en disposiciones especiales, sin necesidad de decreto del juez.
22
ARTÍCULO 77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES AD-
MINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley,
las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán
aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del
Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contrac-
tual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual,
de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1°. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este
podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del de-
recho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 2°. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la
actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.

emergencia económica, social y ecológica generada por la pandemia del

COVID 19, se lee en el inciso segundo de su artículo 3 lo siguiente:
“En caso se requerirse recursos para atender situaciones relacionadas con
la pandemia derivda del coronavirus COVID 19, las entidades públicas po-
drán revocar, de manera motivada, los actos administrativos de apertura,
siempre y cuando no se haya superado la fecha para la presentación
de las ofertas. Contra este acto administrativo no proceden recursos”. (Ne-
grilla fuera de texto)
Ante el reto que representa para el Estado Colombiano y para la sociedad
en su conjunto superar la crisis ocasionada con la pandemia del COVID
19, esta norma plantea un verdadero absurdo: aunque el interés público
reclame reorientar los recursos a otros fines para superar la crisis, NO se
podrán revocar los actos administrativos de apertura si ya venció el plazo
para presentar ofertas! Eso equivale a decir, que se condena al Estado co-
lombiano a celebrar contratos que van en contra del interés público! Este
desarrollo legal, ciertamente supera las tesis jurisprudenciales reseñadas
que requerían el consentimiento de los oferentes para la revocatoria. Ese
no es, ni puede ser, el entendimiento de la figura de la revocatoria de los
actos administrativos a que se refiere el artículo 93 del CPACA.

Semblanzas y
reseñas
Quinta parte
JOSÉ MARÍA SAMPER
Rodrigo Puyo Vasco*

Nuestro apasionante, desconocido y muy rico sigo XIX, ha

sido descrito en forma inteligente y con bello estilo en la do-
cumentada “Biografía de un Converso”, que es el recuento
del trasegar de José María Samper, escrita por el estudio-
so historiador y abogado, Mario Jaramillo. Sin duda, este
trabajo es un formidable aporte a nuestra historia jurídica
política, social, económica, religiosa y cultural, aparte de
constituirse en un análisis de un testimonio de vida de un
gran colombiano de la época. Esta singular centuria se inicia
con el final colonial de la Nueva Granada y el comienzo de
nuestro andar independiente, que se confunde con la crea-
ción de nuestras instituciones, de su juridicidad de la cultu-
ra, de la opinión pública, es decir de la identidad nacional
que coincide con el inicio de la parábola vital de José María
Samper.
*
Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, Doctor en Mercado
y Derecho, Cum Laude, Universidad Pablo de Olavide – Sevilla
– España. Consultor en el área de Derecho Privado desde 1970 de
diferentes compañías particulares y del sector público en contratación
y derecho mercantil. Director de la firma Rodrigo Puyo y Asociados
S.A.S., Medellín – Bogotá. Delegado del Presidente de la República
en la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Medellín para
Antioquia, Presidente de su Comité Jurídico y del Comité Asesor del
Centro de Arbitraje y Conciliación.

JOSÉ MARÍA SAMPER
Fue Samper un hombre de provincia que desarrolló sus actividades mer-

cantiles, en las cuales no fue el mejor, en su natal Honda, en Mariquita,
en Ambalema, en Guaduas, en la Mesa, teniendo como descanso final a
Anapoima, el saludable poblado cundinamarqués. No debe olvidarse su
escrito sobre el Bambuco, que revela aún más su vinculación con el terru-
ño. Igualmente fue hombre de mundo, actuando como miembro de la élite
política y cultural de la Bogotá de entonces. En el exterior, en Francia, país
en el cual vivió, se relacionó con conspicuos personajes como el mítico
LaMartine, el de los Girondinos o como el gran Victor Hugo, tan cercano a
los radicales. En España departió con personajes como Orense y Castelar.
Igualmente viajó a Inglaterra, de gran influencia en esa época por la moda
de la anglomanía, por Bentham y por su triunfante modelo industrial. Tam-
bién ejerció el periodismo en el Perú. No es fácil explicar su acceso a tan
exclusivos círculos intelectuales ni el conocimiento de tantas lenguas del
singular tolimense, un políglota, que con conocimiento retrata el biógrafo
Jaramillo.
José María Samper, al igual que su hermano Miguel Samper, también
hombre público conocido como “el Gran Ciudadano”, a quien lo unió un
gran afecto fraterno, pero tuvo grandes diferencias de opinión, fue actor
permanente de la política nacional durante buena parte del siglo xix, sin
haber alcanzado las distinciones y honores que merecía. Debe resaltarse su
infatigable afán de comunicar su pensamiento, que lo llevó a la creación de
una decena de efímeros pero influyentes periódicos y a escribir centenares
de artículos de opinión para publicaciones nacionales y extranjeras. No
estuvo exento, sin grades resultados, de la tendencia nacional de la épo-
ca de incurrir en la poesía; también fue prolífico novelista, con mediano
éxito. También participó en la fundación de la Universidad Nacional de
Colombia. Fue cultor de lo que hoy se denomina ensayos, siendo tal vez
el más trascendente su escrito autobiográfico “Historia de un Alma”. Sin
embargo, el texto más sólido que aún sorprende por su sistematicidad,
objetividad y análisis es su “Tratado de Derecho Público” en el cual pasa
revista a nuestro acontecer constitucional, desde la época revolucionaria
de la independencia y su eclosión constitucional de los inicios republi-
cano; posteriormente estudia el comienzo de nuestro andar como Nación
en el periodo de la Gran Colombia, analiza las constituciones granadinas

RODRIGO PUYO VASCO
de 1832 y 1843, así como el inicio federalista y la Confederación. Criticó

la expresión máxima de esta tendencia, la Constitución de 1863, que dio
origen a 52 constituciones de los llamados Estados soberanos y también
a más de 50 insurrecciones. De esta carta decía con sorna y probable-
mente con razón, que cada artículo tenía su dueño. Finalmente analizó
la Constitución de 1886, por la cual se refundo la Nación y de la cual,
como lo recuerda Jaramillo, fue actor de primera línea como constituyente
delegatario, proponiendo textos y en alguna forma compartiendo respon-
sabilidades con uno de sus permanentes contradictores de otras épocas
Don Miguel Antonio Caro. En este importante episodio exhibió su espíritu
de mediador impulsando fórmulas que acercaron el centralismo necesario
después de la crisis desintegradora que produjo el excesivo federalismo, a
una descentralización que permitiera que las regiones no estuviesen ausen-
tes de toda decisión. Además, propuso esquemas sobre el estado de sito, el
modelo del régimen presidencial y la relación armónica entre los poderes.
En la obra ya reseñada, “Tratado de Derecho Público”, Jose María Samper
incluyó una frase lapidaria según la cual “la historia de nuestro derecho
constitucional es en compendio, la historia de nuestras revoluciones, pues
no ha existido ni una sola de nuestras constituciones, ya nacionales, ya de
los estados que últimamente componían la unión colombiana, que no haya
sido el inmediato fruto de una revolución o insurrección triunfante; o que
al pacíficamente ser discutida y expedida no haya servido de pretexto para
una posterior insurrección”.
Otra excepcional preocupación intelectual de Samper, destacada por su ex-
quisito biógrafo, es el interés pionero en el campo de la etnografía, al des-
cribir los diferentes grupos humanos del país incluso con referencias a la
tesis del origen judío del pueblo antioqueño. Los comentarios que recibió
del consagrado Élisée Reclus, iniciador de esta disciplina en Occidente,
que escribió un incomparable estudio al final del siglo xix, sobre la Sierra
Nevada de Santa Marta, revela el nivel que alcanzaban sus reflexiones.
El hilo conductor de esta biografía, como lo advierte su título, es la de
un converso tanto en lo religioso como en lo político, al pasar de un anti-
clericalismo y agnosticismo a una militancia católica, aunque a pesar de
las opiniones de su cónyuge, nunca dejara su molestia por la Compañía
de Jesús. Se declaraba católico liberal, pero predicaba la separación de la

JOSÉ MARÍA SAMPER
iglesia y del Estado y obviamente abjuró de Bentham, a quien considero

“El Mal del Siglo”. Su apología de la tolerancia lo llevó a criticar la falsa
postura según la cual todo adversario es un enemigo, antecediendo en su
pensamiento al de la filósofa contemporánea Adela Cortina. Este tránsito
lo llevó a exaltar el centro político, a mitigar sus críticas al pasado colo-
nial, e incluso lo llevó a entrar en contradicción con Salvador Camacho
Roldán, su entrañable amigo. En lo que nunca claudicó fue en su oposi-
ción al establecimiento de un Banco Central, idea promovida por Núñez.
Uno de los méritos del historiador Jaramillo es el adentrarse en los temas
filosóficos y políticos de tan trascendental cambio de Samper y no quedar-
se solo con su descripción de su deriva ideológica al conservatismo y al
catolicismo militante, que tan solo tiene paralelo con la de Núñez, con la
diferencia de la transparencia de Samper en la defensa de su mutación, que
difiere de las formas crípticas del hombre del Cabrero. No se debe olvidar
la influencia de las Soledades Acosta y Román en tan drásticas metamor-
fosis. Ambas vidas fueron distantes a la de un tercer personaje de la época,
el general Mosquera, quien muy lejos de ser un pensador, Samper retrató
en sus principios al calificarlo como “Federalista de la época”, es decir un
oportunista del poder.
La familia de Samper estuvo marcada por su matrimonio con la que pudie-
ra denominarse la primera culta republicana: Soledad Acosta de Samper,
prolífica escritora, novelista con gracia, quien legó como testamento litera-
rio, entre otros, a la revista “MUJER”, dirigida y escrita solo por mujeres
en una época de poco reconocimiento de género y a quien solo reciente-
mente se le ha hecho un reconocimiento nacional. Igualmente, sufrió la do-
lorosa pérdida de dos de sus hijas y gozó del afecto de su extensa familia.
El recobrar la vida de José María Samper, que es el recobrar una visión del
siglo xix, es una singular contribución del escritor Mario Jaramillo, quien
entrega al país una historia del comienzo de su andar independiente encar-
nado en la existencia de uno de sus mejores ciudadanos, un tanto olvidado.

JUSTO AROSEMENA QUESADA
(1817-1896)
Hernán Alejandro Olano García*

Introducción
Uno de los padres del nacionalismo itsmeño fue el jurista
colombo-panameño Justo Arosemena Quesada, estadista,
político y parlamentario, economista y filósofo, jurista y
diplomático, polemista y columnista como escritor satírico,
pero particularmente, un cristiano no practicante, conven-
cido, de que “ningún país civilizado puede hoy prescindir
de la tolerancia religiosa, de la libertad de conciencia y de
la franca permisión de entrada a todo extranjero honrado y
laborioso”.
*
Doctor en Derecho Canónico, con estancias posdoctorales en Historia
y en Derecho Constitucional; magíster en Relaciones Internacionales y
en Derecho Canónico; M.B.A. y master of Soft Skills. Especializacio-
nes en: Derechos Humanos, Bioética, Derecho Constitucional, Derecho
Administrativo, Liderazgo Estratégico Militar, Gerencia y Gestión Am-
biental, Pedagogía y Docencia Universitaria. Miembro de Número de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia; miembro correspondiente
Extranjero de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Mo-
rales; colegiado honorario del Muy Ilustre y Bicentenario Colegio de
Abogados de Lima; individuo de las Academias Colombiana, Panameña
y Boyacense de la Lengua y un larguísimo etcétera.

Vicerrector general de la Universidad La Gran Colombia (Actualmente).

Con su hondo sentido moral, no obstante ser un liberal radical gólgota,

Arosemena era respetuoso del disentir humano y adversario leal y sensato
del conservatismo. Gran pensador y prolijo escritor, se preocupó por la
relación entre la historia, el derecho y la sociedad y, su aproximación a
los problemas políticos y sociales se caracterizó por ser científica, como
se aprecia en el profundo análisis que realiza en cada una de sus obras,
algunas de ellas influidas por el positivismo inglés y por el utilitarismo
benthamista, pero, ante todo, “estudiaban el país, así desde el punto de
vista físico, como del moral e intelectual en que lo dejó la colonia, ob-
servando cómo estaba distribuida la población, y cuáles eran sus hábitos,
costumbres, alcances, inclinaciones y medios de subsistencia; de los que
analizaban el grado de educación popular en las diversas regiones de la
república, y el alejamiento en que ésta se hallaba de las sociedades más
adelantadas en cultura y civilización; de los que primero profundizaban
todo esto, decimos, a fin de proceder luego a la selección de los medios
de desarrollo reconocidos como los más eficaces en tales circunstancias
y a la adopción de las ideas generalmente aceptadas como buenas, que
pudieran germinar allí de una manera espontánea y provechosa”.
Desde pequeño tuvo gran interés por el conocimiento y era un observador
poco común de los hombres y de las cosas, lo cual le permitía recordar
hechos y circunstancias que otros daban por episodios menores. Por esa
razón fue un aficionado a la frenología, esa antigua doctrina psicológica,
según la cual las facultades psíquicas están localizadas en zonas precisas
del cerebro y en correspondencia con los relieves del cráneo y que permi-
tía conocer las aptitudes y el carácter de las personas, lo cual estudió en
Nueva York, donde era asociado a la firma de Camacho Roldan y Vengo-
chea. Incluso en 1851 decidió que se le efectuara un análisis a la forma de
su cráneo en el consultorio del doctor Fowlers, del que resultó que tenía
“facultades intelectuales aptas para la ciencia y la literatura, y se empeñan
gustosas en cualquiera de estos dos estudios”.
Sin embargo, su ensayo El Estado Federal de Panamá es tal vez la publi-
cación más importante sobre el tema en Colombia, en el cual se destaca
su labor conciliadora y a la vez visionaria como jurista, particularmente
del Derecho Constitucional, pues contribuyó a la redacción de numerosos
textos constitucionales, en los cuales quiso moderar los ímpetus del fogoso

HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA
Tomás Cipriano de Mosquera, la tranquilidad de Aquileo Parra y los alcan-

ces de Rafael Núñez.
El Estado itsmeño de Panamá era la región de la federación colombiana
con mayor comercio mundial, la que tenía el mayor número de extranjeros
y donde se desarrollaron los dos proyectos más importantes de infraes-
tructura de los siglos xix y xx de la República: el ferrocarril de Panamá en
1855 y el Canal Francés en 1881. Panamá fue también una región en la que
se vivía en estrecho contacto con potencias mundiales de la época como
Inglaterra, Estados Unidos y Francia y, siendo una región tropical donde
la mayoría de la población de los centros urbanos era afrodescendiente y
donde mayoría de los liberales eran negros y mulatos, se ganó, por parte de
los cónsules extranjeros, el apodo de “el partido liberal negro”.
Todas estas condiciones del Istmo influyeron en el pensamiento de Arose-
mena y lo llevaron a meditar profundamente en la relación entre región y
centro, así como como en la relación entre los Estados Unidos y la Amé-
rica española.
Arosemena se preguntaba qué era la civilización latina y llegó a la con-
clusión, que el fundamento de la civilización latina era únicamente la de-
mocracia. Precisamente, don Justo enfiló todas sus energías al servicio de
lo panameño, como expresión del sentimiento colectivo de nacionalidad
sobre bases firmes. No por nada, fue calificado como “el hombre de ma-
yor prestancia intelectual y moral que ha producido el Itsmo” y definido
como transparente en su actuar, por su “honradez acrisolada, por la entere-
za de su carácter, por su poderosa inteligencia y por su vasta ilustración”.
Fue, sin lugar a duda, un batallador incansable del pensamiento, que rindió
siempre, convencido y fervoroso, culto a la verdad y a la justicia.
Y, “enemigo de todo amaneramiento, siempre poseyó un odio implacable
al entono de los necios y a ‘a fatuidad de los pedantes”.
Puso Arosemena como nadie, «al servicio de su equilibrio intelectual el
empeño sin tregua de su amor a la acción, “desafiando y venciendo prejui-
cios, defendiendo sin debilidades sus convicciones y sus deberes en pugna
con todas las reversiones y todos los convencionalismos de las cátedras ca-
ducas, en nombre de la libertad y de la justicia, postulados fundamentales
de su religión sin dogmas”».

Información biográfica
Don Justo Arosemena quesada vio la luz en la ciudad de Panamá, el 9 de
agosto de 1817 y falleció en el puerto de Colón, el 23 de febrero de 1896.
Fue bautizado con los nombres de José Justo del Carmen, el 11 de agosto
de 1817 por el Cura Rector del Sagrario de la Catedral, José Calvo, siendo
padrinos don Blas Arosemena y doña Manuela Quesada. Procedía de una
de las pocas familias notables afincadas en la ciudad, entre las que prác-
ticamente solo resaltaban los Arosemena, llegados de Bilbao en el siglo
xvii; con los Vásquez de Gortayre, los Caparroso, los Icaza, los Arze y los
Soparda.
Era hijo de don Mariano Arosemena, quien había participado en la lucha
libertadora de 1821 contra España (emparentado con los Marqueses de
Negreiros que menciona Ricardo Palma en sus Tradiciones) y, de doña
Dolores Quesada, de ilustre abolengo, (emparentada con el fundador de
Bogotá Gonzalo Jiménez de Quesada), quienes además de don Justo, pro-
crearon a Manuela, Mariano, Blas, Carmen, Luisa, Martina y Dolores.
Nieto por línea paterna del señor Coronel don Pablo de Arosemena, Ca-
ballero de la Real y Distinguida Orden Española de Carlos III y de doña
Martina de la Barrera: y por la materna del señor don Miguel de Quesada
y de doña Catalina Velarde. El 29 de septiembre de 1818, de manos de don
Fray José Higinio Durán, Obispo de Panamá, recibió el sacramento de la
confirmación, siendo su padrino don Pablo de Arosemena. Entre los hijos
de la familia Arosemena Barrera estuvieron Tomás Demetrio, Inés Josefa
del Carmen y José Fabio de las Mercedes.
Luego de aprender inglés desde muy pequeño con el matrimonio Howard,
sus padres lo matricularon a los cinco años para cursar primeras letras
en su ciudad, bajo el cuidado del ecuatoriano Alfredo Baquerizo. Luego
ingresó al Colegio de Panamá, plantel de enseñanza secundaria, de que
era rector, entonces, el canónigo doctor Juan José Cabarcas. Luego de
un desencuentro familiar entre si continuaba estudios en Inglaterra o en
Bogotá, doña Dolores, tan apegada a su hijo, manifestó que la Divina
Providencia lo quería más cerca, razón por la cual fue enviado al Colegio
Mayor de San Bartolomé en Bogotá, acompañado de su tío Blas, quien
acababa de ser elegido Senador de la República.

En San Bartolomé obtuvo al año de llegar, el título de Bachiller en Huma-

nidades y Filosofía en 1833, ingresando luego a la Universidad Central, en
la cual recibió, con la firma de Ezequiel Rojas, el diploma de Bachiller en
Jurisprudencia en 1836. Dichos estudios eran precedidos de “la aproba-
ción de las clases de Literatura, que comprendían: lengua castellana y latín
combinados, lengua griega, lengua inglesa, francés, literatura, bellas artes,
elocuencia y poesía. Además, debían ser previamente aprobadas las clases
de Filosofía: matemáticas, geografía, física, lógica, ideología y metafísica,
moral y derecho natural. Para obtener el grado de bachiller en Derecho
eran precisos los siguientes cursos: Principios de legislación universal; 2°:
Derecho constitucional y Ciencia administrativa; 3°: Derecho internacional
y Economía política; 49: Derecho civil patrio y 5°: Derecho eclesiástico”.
Al graduarse y regresar a su ciudad, ingresó a trabajar en Panamá en el
estudio del doctor Esteban Febres Cordero, abogado de gran prestigio en
los tribunales de la Nueva Granada, Ecuador, Perú y Chile, países en los
cuales había vivido y ejercido su profesión.
Luego de practicar durante catorce meses la profesión en ese bufete, viajó
a Cartagena y se matriculó en la Universidad del Magdalena e Istmo le
confirió, obteniendo los títulos de licenciado y doctor en jurisprudencia el
22 de diciembre de 1837. El diploma respectivo lleva la firma del doctor
Bernardo José Garay, rector de la Universidad, y de los examinadores más
antiguos, doctores Dionisio Araújo y Manuel del Río.
Inscrito para litigar ante el Tribunal de Justicia del Magdalena, compuesto
por las provincias de Cartagena, Santa Marta, Mompós, Panamá y Vera-
gua, don Justo libró la lucha por el establecimiento de un Tribunal en su
ciudad, que fue instaurado por medio del Decreto Legislativo de 15 de
mayo de 1835, no obstante que los magistrados del Tribunal del Magdale-
na seguían con el conocimiento lento de las causas originadas en Veragua
y Panamá, hasta el 30 de abril de 1838, cuando se instaló formalmente el
tribunal de apelaciones del Itsmo.
El 19 de marzo de 1838, ante el presbítero Manuel de la Barrera, Canóni-
go de la Catedral, contrajo don Justo nupcias con doña Francisca Barrera,
hija legítima de Lino de la Barrera y Josefa Velarde, actuando como tes-
tigos los señores Mariano Arosemena, Joaquín Morro y Manuel Velarde.

En segundas nupcias en 1858, tuvo un matrimonio que no fue nunca feliz,

y constituyó desaciertos con doña Luisa Livingston.
Fue Arosemena, presidente del Estado Soberano de Panamá, ministro de
Relaciones Exteriores, y embajador de los Estados Unidos de Colombia
en Perú, Venezuela, Francia y Estados Unidos como ministro Residente
desde 1879 (país que calificó como “tierra de las maravillas, pero desgra-
ciadamente también de los contrastes”). Presidente del Congreso Sudame-
ricano, donde expondría sus ideas americanistas y el plan de integración
continental soñado por Bolívar, para lo cual proponía:
“1°. Un tratado de comercio y de navegación, tanto marítima como fluvial;
2°. Un tratado que especifique los derechos y las obligaciones de los ex-
tranjeros domiciliados y determine los casos en que hay lugar a indemni-
zación por ofensas o daños a las personas o propiedades de los extranjeros,
sean o no domiciliados;
3°. Un tratado sobre los principales puntos de Derecho Internacional pri-
vado, como la validez y ejecución en un Estado de los testamentos, las
sentencias, los títulos profesionales y demás actos civiles emitidos en otro
Estado. Pudiera extenderse a otros objetos de legislación judicial y penal
como exhortos para recibir declaraciones, casos y modos de la extradición
de reos, legalización de documentos, etc.;
4°. Una convención de secuela para preparar y decidir las cuestiones en
que, como consejo anfictiónico, había de entender la asamblea;
5°. Una convención consular;
6°. Una convención postal y telegráfica;
7°. Una convención de contingentes, así terrestres como marítimos, para
el caso de ejecutarse las cláusulas aqueas, o sobre defensa del territorio, la
independencia y las instituciones. Luego vendrían los actos sobre derechos
propios del estado de guerra en general, sobre derecho marítimo, sobre
colonizaciones, sobre clasificación y prerrogativas de los agentes diplo-
máticos, etc. etc.”.
También don justo fue Representante a la Cámara entre 1851 y 1852, cuan-
do tuvo una prolífica actuación con la presentación de numerosos proyec-

tos de ley, que luego fueron aprobados prácticamente en su totalidad y, en

los cuales estaban:
• Proyecto de Instrucción Pública;
• Proyecto de ley adicional a la descentralización de rentas y gastos;
• Proyecto de ley disponiendo de algunas propiedades nacionales en
la provincia de Panamá (presentado al senado por Tomás Herrera);
• Proyecto de ley reformatoria de la de papel sellado;
• Proyecto de ley reformatoria de las de monedas;
• Proyecto de ley sobre autorización al Poder Ejecutivo (Ley reservada
que autorizaba al Gobierno para emplear con el Gobierno del Perú
todos los medios que exigiera la dignidad de la República inclusive
la guerra, siempre que las medidas pacíficas y ordinarias no hubiesen
bastado para que hiciese justicia a la Nueva Granada en sus reclamos);
• Proyecto de ley sobre bienes mostrencos;
• Proyecto de ley sobre concesiones al Ferrocarril de Panamá;
• Proyecto de ley sobre edificación de casas;
• Proyecto de ley sobre eliminación de las fortificaciones;
• Proyecto de ley sobre independencia religiosa; que en su artículo
1° fijaba que todos los cultos son permitidos en la República bajo
el mismo pie de igualdad, con la única gracia que en favor del ca-
tólico establezca la Constitución y que, las funciones religiosas de
cualquier culto se celebrarían dentro de los templos, o edificios que
quieran emplearse como tales. Llamaba la atención, además de la
obligación de los fieles de sostener a sus ministros y sacerdotes, la
siguiente cláusula: “Para los efectos civiles, el matrimonio debe con-
traerse en la Nueva Granada según los términos que establezca la
ley. Para los efectos religiosos, los contrayentes pueden celebrarlo,
antes o después de firmar el contrato matrimonial, según los ritos de
su respectiva religión”, seguido del divorcio civil que podrían decre-
tar las autoridades y que únicamente operó en Panamá, pues en los
Estados Unidos de Colombia solo sería consagrado en 1924, por Ley
54, ya convertida en Colombia y separada Panamá.

• Proyecto de ley sobre local del Colegio de Niñas de Bogotá;

• Proyecto de ley sobre reformas judiciales;
• Proyecto de ley sobre terrenos abandonados;
• Proyecto de ley sobre tribunales de comercio;
• Proyecto sobre cesión de las murallas de Panamá a aquella ciudad.
En julio de 1869 fue elegido diputado a la Asamblea Legislativa de Pa-
namá y senador por el Estado del Istmo al Congreso Nacional de 1870 y
1871, participando en las Comisiones Legales de Cuentas, de Relaciones
Exteriores y de Peticiones.
Habitó también en Londres, su lugar preferido para vivir, donde se es-
tableció en 1876 y en 1877 publicó allí su estudio sobre La Revolución
en Colombia, el arreglo de la segunda edición de sus Estudios Constitu-
cionales, en 1878 y, The Institution of Marriage in the United Kingdom,
en 1879, que Arosemena firmó con el seudónimo de Philanthropus, quizá
con el objeto de que con el misterio provocara mayor curiosidad en leer
su texto, en el cual afirmaba que: “en el sentido jurídico, la palabra matri-
monio indica ya legalidad en la unión entre hombre y mujer, es indudable
que la esencia de semejante unión está fundada en la naturaleza. La unión
permanente entre un hombre y una mujer, con los objetos que la ley atri-
buye al matrimonio, lo constituye sustancialmente, aun cuando la ley civil
no intervenga. Por eso el matrimonio ha existido en todas las épocas y en
todos los tiempos, cualesquiera que fuesen las formalidades a que la ley,
religión o costumbre se hallase sujeto. Por eso también la Iglesia cristiana
ha tolerado los matrimonios clandestinos en que casi no mediaba otra for-
malidad que la voluntad de los contrayentes”. Posteriormente, este texto le
permitiría homologar su título de abogado para ejercer en Chile.
Fue un abolicionista convencido, recibió el premio del Institute d’Afrique,
la sociedad abolicionista francesa. Además, fue uno de los grandes ideó-
logos de la federación colombiana, siendo presidente de la Convención
Nacional de Rionegro de 1863 y miembro de la comisión de asuntos ecle-
siásticos de esta convención que suprimió el nombre de Dios del preám-
bulo constitucional. Al culminar la Convención, Mosquera le ofreció la
cartera de lo Interior y Relaciones Exteriores, y habiéndola rehusado, fue

nombrado el 6 de junio de 1863 como ministro Plenipotenciario de los

Estados Unidos de Colombia, en la República del Perú y Enviado Extraor-
dinario y ministro Plenipotenciario en las de Chile, Salvador, Honduras,
Nicaragua y Costa Rica.
Su visionaria actividad lo llevó a Chile de 1866 a 1868 y allí fue el apode-
rado de una compañía establecida en Nueva York para construir una línea
telegráfica submarina, que pasaría por Bolivia, Perú, Ecuador y Colombia y
que tendría por extremos en el Pacífico a Chile y Panamá. Ese afán por las
comunicaciones también lo llevó a inquietarse por la búsqueda de una vía
de comunicación expedita en el Atlántico y el Pacífico panameño, a través
de un canal navegable o de un ferrocarril transítsmico. “Opinaba, sin em-
bargo, el doctor Arosemena, que no habiéndose hecho cálculos serios sobre
lo que costaría una vía fluvial o un camino era de todo punto necesario
determinar previamente a cuanto alcanzaría, una y otra aproximadamente”.
En Caracas recibió el nombramiento de comisionado especial ad honorem
para representar al Estado de Panamá en las fiestas del centenario del Li-
bertador, que habían de celebrarse en 1883. Se desempeñó como visitador
fiscal, inspector del ferrocarril y agente del Gobierno ante la Compañía
Unida del Canal Interoceánico, que asumió en mayo de 1885 llegando
de Nueva York. También quiso fundar un banco en caracas, con ayuda de
Samuel Piza y Recaredo Villa, que aportarían veinte mil pesos. Igualmen-
te, Arosemena fue quien logró desvirtuar el contenido de los 24 volúmenes
que Venezuela había planteado en 1881 para fijar los límites terrestres con
Colombia y sería el artífice del contenido del laudo arbitral español de la
reina María Cristina en 1891.
Entre sus cuantiosa producción se destacan artículos de periódico como
“La cuestión americana” (1856); “Examen sobre la franca comunicación
entre los dos Océanos”, publicado en Bogotá en la Imprenta de Cualla
(1846), que se dividía en un estudio preliminar, seguido de las probabilida-
des de que las grandes naciones acometiesen la obra, las exploraciones por
hacer, el interés de las naciones comerciales por la obra, el interés de los
empresarios particulares, las probabilidades de que el gobierno Granadino
ejecutase las obras (criticando la apatía de los congresistas) y las ventajas
para los itsmeños, particularmente para las provincias de Panamá y Vera-
guas con la construcción de “un gran canal que cortando del modo más

completo el Itsmo en que habitamos, permitiese una franca comunicación

a todo buque entre los dos Océanos”.
Igualmente, se destacó el estudio jurídico titulado “Estudios Constitu-
cionales sobre los Gobiernos de la América Latina” (1878), su obra más
ambiciosa, con tres ediciones, en la cual examinó críticamente el Derecho
Constitucional positivo latinoamericano de finales del siglo xix, así como
sus límites y posibilidades integracionistas en torno al derecho. Aroseme-
na distinguía entre publicistas pre-científicos, “tales como todos los socia-
listas desde Platón hasta Fourier; aquellos científicos con contribuciones
parciales, tales como Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Bodin, Hobbes,
Locke y Montesquieu; y, por último, aquéllos propiamente científicos, tales
como Comte, Guizot, Mill, Laboulaye, Tocqueville y Hildret. Arosemena
ensalza sobre todo los trabajos de Tocqueville, Democracia en América, y
de Hildreth, Teoría de la Política”.
En esa obra, Arosemena analizó la Constitución del Imperio del Brasil, así
como las Cartas de Chile, Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia, Perú,
Ecuador, los Estados Unidos de Colombia, los Estados Unidos de Vene-
zuela, los Estados Unidos Mejicanos, Guatemala, Salvador, Nicaragua,
Costa Rica, América Central y Haití; todas con sus antecedentes y obser-
vaciones generales y particulares, en las que no cabe duda que efectuó un
trabajo detallado y un juicio crítico que resumió en pocas palabras: “No
cabe duda que con excepción del Brasil y Chile, ninguno ha logrado por
completo, y la mayor parte de ellos distan mucho aún de realizar, el gran
consorcio de la libertad y del orden”.
También escribió obras como “Apuntamientos para la Introducción a las
Ciencias Morales y Políticas por un joven americano”, publicado en Nueva
York en la imprenta de Juan de la Granja (1840), uno de los primeros textos
de ciencia política y sociología de Hispanoamérica, que incluye al final un
plano sinóptico de las ciencias morales y políticas, cuyo círculo externo,
la pracciología o reglas de conducta demarcables que rodean un segundo
círculo, el de la estranomología de las ciencias morales y políticas y deja en
su núcleo la nomología, que en la filosofía positivista, rama de la ética que
estudia las transformaciones históricas y geográficas de los ideales mora-
les. Posteriormente, en 1849, autorizado por el Gobernador de la Provincia
de Bogotá Mariano Ospina Rodríguez, publicaría en la Imprenta de Cualla

“Principios de Moral política redactados en un catecismo” con preguntas y

respuestas, para poderlo leer “por mero pasatiempo sin dejar mucha utili-
dad”, en los que Arosemena proporciona al moralista los fundamentos de su
doctrina ética y aclara que se ha alcanzado con la independencia la condi-
ción de ciudadanos libres, –o súbditos–, como lo dice en el capítulo noveno,
sin saber cuáles son sus derechos y obligaciones. Así mismo define el arte
de la moral en moral dogmática y moral experimental; la primera, fundada
exclusivamente en la autoridad religiosa, inherente al arte; pero como no
se funda en la ciencia, no es universal, ni sirve sino a los sectarios de cada
religión y, la segunda –la experimental–, fundada en la naturaleza del hom-
bre, ya se considere como ciencia, ya como arte, es universal y sirve a todos
los pueblos y a todos los hombres. Fruto de reflexión posterior, veinte años
más tarde (1860) Arosemena publicaría en Bogotá en la Imprenta de Eche-
verría Hermanos, el Código de moral funda en la naturaleza del hombre,
denominado por él como un juguete filosófico, pues en forma de escolios
o apotegmas, que suman 253; y allí, fue partidario de llevar esos principios
a la ejecución, con su frase: gobernar es moralizar y moralizar es mejorar.
Aunque la labor de moralización tenía obstáculos en las mismas cárceles,
denominadas por Arosemena como “reuniones de hombres corrompidos”
agregando que sus habitantes, “a quienes se les mantiene encadenados o con
prisiones no para que se cumpla en ellos el principal objeto de las penas que
es el de enmendar al delincuente, sino para que se “obcequen en el vicio” y
hagan punto de honor sobresalir en descaro e impertinencia, emular en el cri-
men como los púgiles se disputan el ceñidor del heroísmo y alardeen de sus
hazañas”. Esto en razón a que los medios moralizadores no se circunscribían
a los legales o directos de las leyes e instituciones penales; abarca también
a los indirectos o extralegales de morigeración que son los de la sanción re-
ligiosa y la educación doméstica, tan escasos esos dos medios en todas las
épocas para garantizar un adecuado comportamiento de las personas.
En la lista de sus obras también estarían “El Estado Federal de Panamá”
(1855), una de las obras claves en la argumentación histórica, jurídica, po-
lítica y económica, respecto de la identidad panameña, que sirvió y sirve
aún hoy para reconocer a su autor como Padre de la Nacionalidad. Como
diplomático publicó “Estudio sobre la idea de una liga americana”, publi-
cado en Lima en la Imprenta de Huerta (1864) de gran significado para el

impulso de las ideas sobre la integración regional y continuadora de esa

idea de integración propuesta por Bolívar en el Congreso Anfictiónico de
Panamá de 1826, pues para Arosemena, nada era más natural que al idea
de unión por pactos entre Estados débiles independientes, de común ori-
gen, idioma, religión y costumbres, situados conjuntamente en una cierta
circunscripción territorial bañada por unos mismo ríos y mares, trabajando
a competencia y de consuno en el desarrollo de sus grandes recursos y
aspirando a la más alta civilización. Al final de la obra, Arosemena, muy
proactivo, quiso incluir de una vez el proyecto de tratado para fundar la
Liga Sudamericana en veinte artículos.
Seguirían, “Constituciones Políticas de América Meridional” (1870), uno
de los primeros trabajos de Derecho Constitucional comparado del conti-
nente y donde incluyó el Proyecto de la Constitución del Estado del Istmo,
de 1841, autoría suya, que es una síntesis sociológica de la civilización
hispano-americana con todos los problemas inherentes. La obra sobre las
constituciones comparadas, constaba de: (i) todas las constituciones vigen-
tes en los diez Estados o naciones independientes de la América Meridio-
nal (Brasil, Paraguay, Argentina, Uruguay, Chile, Bolivia, Perú, Ecuador,
Colombia, Venezuela); (ii) de una historia sucinta pero completa de to-
dos los cambios políticos, gobiernos y constituciones que ha tenido cada
país desde la independencia hasta el día; (iii) de un comentario sobre cada
constitución en el que se discurre sobre sus principales disposiciones y se
comparan con las precedentes del mismo país y con las coetáneas de los
otros países; y (iv) de una introducción análoga al asunto.
Igualmente, firmó algunos artículos bajo el seudónimo de Renato.
Cuando optó por retirarse, la compañía del Ferrocarril le concedió el cargo
de Chief legal adviser for the City le construyó una casa en Colón y, como
contraprestación, elaboró para el Concejo de Colón (1894) un contrato so-
bre alumbrado eléctrico (ya en 1855 había propuesto que Bogotá y Panamá
tuvieran alumbrado a gas hidrógeno-carbonato); fundó un astillero en Ta-
boga; redactó los estatutos de la Cámara de Comercio de Panamá, que fue
reconocida como persona jurídica en 1888; hizo para la biblioteca fundada
en esta ciudad en celebración del cuarto centenario del descubrimiento de
América una valiosa donación de sus libros; formuló para el Gobernador
del Departamento (1894) un luminoso proyecto de decreto que regulari-

zaba el servicio de jornaleros y concertados y se reglamentaban el trabajo

de las mujeres y los menores, las huelgas, los accidentes del trabajo, etc.;
formuló también ese año un proyecto de Código de Derecho de Policía del
Departamento; redactó (1892), por encargo del Concejo de Panamá, un
proyecto de Contrato para la Construcción de un acueducto en proyecto y
publicó en La Situación sus famosos estudios moneda en el Istmo y ¿Qué
es un peso? Previamente, Arosemena había sido en 1868 contratista para
redactar el Código Judicial de Panamá, comprendiendo la organización y
los procedimientos; para revisar el Código de Comercio, así como para
preparar un Código Militar y codificar todas las leyes vigentes sobre admi-
nistración pública y ofreció al poder ejecutivo junto con el doctor Antonio
del Real proyectos de los códigos civil, de minería rural de leyes regla-
mentarias del código penal, de organización judicial, de enjuiciamiento
civil y de enjuiciamiento criminal.
Falleció en Colón el 22 de febrero de 1896. Su cadáver fue envuelto en una
bandera nacional que ofreció el Coronel Shaler, superintendente del Ferro-
carril y llevado en tren a la ciudad de Panamá para ser velado en la Catedral
y ser inhumado, por cuenta del Tesoro Nacional, a las 4:30 p.m. del día 24
de febrero, según consta en el Decreto de Honores # 388 de 1896, firmado
por el gobernador de Panamá Ricardo Arango y su secretario de gobierno
Tomás Herrera. “Murió de habérsele agrandado el corazón, una noche en
que las olas daban lamentos insondables al quebrarse contra las rocas de
Cristóbal y cada estrella era en el cielo una nota de luz y de misterio”.
Así mismo, por la Ley 53 del 19 de noviembre de 1898, el Congreso de
la República de Colombia, motivado porque Arosemena dejó a su esposa
en la indigencia, decidió conceder “a la señora viuda del doctor Aroseme-
na, residente en Nueva York, una pensión mensual vitalicia de doscientos
pesos ($200.00) en papel moneda, cuyo equivalente en oro le será pagado
por el Consulado General de la República en aquel puesto”. Más tarde, la
Asamblea Nacional de Panamá, con la Ley 41 de diciembre 20 de 1906, re-
conoció que Arosemena murió pobre “con pobreza que es la mejor aureola de
su carrera pública”, ordenando la entronización de un óleo con su imagen
en la citada asamblea y costeando los estudios profesionales de su nieto
Demetrio Fábrega Arosemena, quien por falta de dinero no había podido
seguir estudiando en Bogotá. Finalmente, con ocasión del centenario de su

natalicio, la Asamblea Nacional decretó por Ley 34 de 1916, que el 9 de

agosto de 1917 sería día cívico nacional. Sus últimos años tuvieron toda la
melancolía de un crepúsculo de invierno.
El doctor Arosemena no tuvo nunca muchos recursos; su más grande fortu-
na se redujo a algunos millares de pesos, ganados con su profesión de abo-
gado, que empleó de preferencia en operaciones de bolsa, especialmente en
bonos de las deudas oficiales de algunos países suramericanos (Colombia,
Perú, Venezuela). La isla Coibits perteneció a él por haberla adquirido de
la nación, pero nunca llegó a representarle otra cosa que un título.
“Todos los corazones istmeños deben aunarse y conglutinarse para erigirle
a este grande hombre el monumento eterno de su legendaria gloria”.
Arosemena, jurista:
Muchas son las obras de Arosemena, pero se destaca su capacidad de tra-
bajo y la metodología que utilizaba para lograr la comprensión de sus es-
critos, bien fuera a través de párrafos comprensivos, o bien de cuadros
sinópticos como el siguiente:}
Derechos ilimitados que debe garantizar la ley:
I. La vida.
II. La creencia. Su derivado, el Culto.
III. El pensamiento. Su derivado la expresión, cuyas formas son: la
palabra, la escritura y a la prensa, deben ser correlacionadas con la
discusión, la enseñanza y el aprendizaje, respectivamente.
Derechos que debe garantizar la ley con limitaciones:
IV. La reunión pacífica sin armas.
V. La asociación, excepto para delinquir.
VI. El amor voluntario entre púberes.
VII. La locomoción excepto en casos de: (i) detención judicial: a) por
delito que se juzga o castiga; b) por responsabilidad civil; (ii) de-
tención militar en tiempo de guerra; (iii) detención sanitaria en
tiempo de epidemia: a) exigiendo pasaportes; b) prohibiendo del
todo la comunicación.

VIII. La producción, salva la salubridad pública.

IX. El empleo, excepto en acciones criminosas.
X. La popiedad definida por el Código Civil: a) de lo que se produce;
b) de las tierras; y sin más gravamen político que: a) las contri-
buciones generales; b) las multas moderadas; c) la expropiación
(indemnizada) por utilidad pública.
Igualmente, don Justo propuso la estructura normativa de varios códigos,
un total de seis, con varias divisiones en leyes, que, con analogías y con-
cordancias entre sí, tienen aún hoy, en el siglo xxi resultan atractivas como
método de clasificación normativa, para que todas las leyes del Estado estu-
vieran circunscritas a los objetos que no se había reservado para sí la nación
panameña por el acto constitucional de 27 de febrero de 1855 que lo erigió
como Estado de Colombia:
Código 1o. Leyes políticas; abrazaría todas las que organizan el poder públi-
co, exceptuando el ramo judicial en sus detalles, y constaría de siete leyes, in-
clusa la Constitución que, en un cuerpo completo de legislación debe ocupar
un lugar, si bien el primero. Las seis restantes, como todas las otras leyes del
cuerpo, descansarían, enteramente en aquélla. He aquí la nomenclatura de las
leyes del código político, según su enlace y dependencia gradual:
1a. Constitución del Estado;
2a. Sobre división territorial;
3a. Orgánica de la Secretaría de Estado;
4a. Sobre elecciones de los funcionarios del Estado;
5a. Orgánica de la administración ejecutiva;
6a. Orgánica, de la fuerza pública;
7a. Sobre régimen municipal.
Código 2o. Leyes fiscales; abrazaría todas las referentes a la hacienda pú-
blica del Estado, así tributarias, como de administración, y cuya nomen-
clatura sería la siguiente:
1a. Fundamental de la Hacienda pública;
2a. De contribución sobre buques;

3a. De contribución sobre la renta;

4a. De impuesto sobre papel sellado;
5a. De derechos por el registro de documento;
6a. Sobre renta de bienes del Estado;
7a. Sobre correes;
8a. Sobre aprovechamientos;
9a. Sobre administración de la Hacienda pública;
10a. Sobre sueldos de los funcionarios del Estado;
11a. Sobre examen de cuentas;
Código 3o. Leyes civiles.
Código 4o. Leyes penales.
Código 5o. Leyes judiciales.
Código 6o. Leyes varias.
Todas esas disposiciones se complementaban con una propuesta previa,
que desde el Derecho Público actual son premonitorias de la regulación de
la función pública y que nos presentan a Justo Arosemena como precursor
del Derecho Administrativo patrio, desarrollando así mismo la legislación
social con los derechos y obligaciones entre los individuos, como miem-
bros de la sociedad “susceptibles de dañarse por egoísmo, o por falta de
probidad” y, proponiendo los servicios públicos finales exigidos por la so-
ciedad, y que constituyen la esencia del Gobierno:
1o. La administración de justicia civil y criminal;
2o. La policía moral, que previene y corta los delitos, persigue y custodia los
delincuentes;
3o. La policía física, que previene y suspende las calamidades naturales que
amenazan a un número indefinido de personas;
4o. La ejecución de obras públicas, empresas u operaciones de utilidad co-
mún, que no querrían o no podrían acometer por su sola cuenta los indi-
viduos ni las compañías particulares.

Precisamente, para la prestación de esos servicios, Arosemena propuso

que el Gobierno estableciera una planta de personal de funcionarios res-
ponsables y se hicieran los ajustes tendientes al mejor desempeño de los
servicios esenciales y finales. Esos servicios eran considerados como in-
termediarios en un Gobierno que, como el del Estado de Panamá, solo
ejercía su soberanía interior y que dispuso, como transferencia del poder
nacional federal al estatal regional en el siguiente catálogo:
1o Los relativos a las elecciones populares;
2o Los que demandan la administración del Erario Público;
3o Los que exige la organización de la fuerza pública;
4o Los que se emplean en el manejo de los establecimientos de casti-
gos, de beneficencia u otros sostenidos por cuenta del Estado;
5o Todos los de un orden inferior que más o menos remotamente se
encaminan a la mejor prestación de los servicios esenciales.
Dichos principios son muestra del claro concepto del rico acerbo de ideas
que Arosemena había comenzado a esparcir con éxito envidiable entre sus
contemporáneos.
¿Cómo pueden ser equitativos e igualitarios, los decretos realizados en la
Constitución de Rionegro de 1863, con respecto a las observaciones reali-
zadas por Justo Arosemena?
Arosemena fue protagonista del proceso constitucional colombiano de la
segunda mitad del siglo xix; las cartas de 1853, 1858 y 1863, particular-
mente, tuvieron parte de su tinte. En el Congreso de 1856, y no obstante la
nutrida labor periodística que desarrolló en El Tiempo y El Neogranadino,
dos altas tribunas de la democracia en Colombia, tuvo don Justo tiempo
para consagrarse a la redacción de numerosos proyectos de ley, que for-
marían por sí solos un volumen y pueden dar la medida de su patriotismo
y consagración ejemplar al trabajo. De él es, desde luego, el «Proyecto de
acto constitucional sobre bases para una confederación colombiana», que
previamente publicado bajo el seudónimo de Fabio, se discutió en el Con-
greso de ese año y fue propuesto con su firma y la de los senadores Manuel
Murillo Toro, Salvador Camacho Roldán, Tomás Cipriano de Mosquera,
Félix Villa, Camilo Ordóñez. Santos Gutiérrez y Guillermo Pereira. Ese

proyecto, aunque no pudo pasar entonces, fue sin duda la base de la ley
expedida en 1858, segundo nivel hacia la federación, cuando el país tomó
el nombre de Confederación Granadina.
En esta parte, debemos concretar algunos términos, que nos ayudarán a en-
tender, por qué los factores principales de la Constitución de Rionegro de
1863, son cruciales para entender las observaciones particulares realizadas
por Justo Arosemena, presidente de la convención nacional de Rionegro.
La equidad, según la Real Academia española, es “justicia natural, por
oposición de la ley positiva” (DRAE, 2017), pero, ¿cómo se puede im-
partir esta justicia en los Estados Unidos de Colombia?, pues bien, Justo
Arosemena, nos habla de equidad, pero también de igualdad en la que los
Estados deben referenciar un trato y unas condiciones igualitarias para to-
dos, que deben ser impartidas mediante la soberanía, dando libertad a cada
provincia de manejar sus propios decretos, pero todo acorde a lo pactado
en la constitución.
Arosemena sostenía la soberanía de los Estados como principio esencial
de la federación. Ese principio quedó reconocido desde la primera línea
del artículo primero, que admite también al final la soberanía de la nación
formada por la unión de los Estados. Más tarde al pronunciarse nuestro
jurista, en los Estudios Constitucionales, acerca de esta cuestión que tanto
se ha debatido, de la soberanía en relación con el sistema federal. Así, para
Arosemena, “La Asamblea Constituyente de Colombia, era representante
de un pueblo noble, altivo y valeroso”.
Gran parte de las observaciones realizadas por el senador Arosemena, ha-
cían referencia a un fin común “alianza y pacto eterno entre naciones”,
pero a su vez, declara y es consciente, que este tipo de alianza siempre va
a tener dificultades, ya que los actores en varios artículos no llegaron a
un consenso generalizado por lo que se obvio mucha información incon-
gruente. Cabe destacar que Justo Arosemena era partícipe de la justicia, y
que ella debería estar ligada al regimiento igualitario de los Estados que
hacen parte de una sola soberanía, por lo que menciona y cita que “la mejor
combinación en cada país es aquella que da paz, orden, seguridad, libertad
y progreso en todo sentido” (Constitución de Rionegro, 1863, p.79), que
tenía relación con otra frase de Arosemena: “la independencia de la nación
sin la libertad del ciudadano, es un sarcasmo”.

Aunque Arosemena relata del poder de cada Estado y de cómo la resolu-

ción de los problemas es meramente interna, de una forma republicana,
las observaciones presentadas, muestran un poder centralizado en la so-
beranía general, que de llegar a existir un problema que el Estado Federal
no pudiera controlar, los entes gubernamentales de los Estados Unidos de
Colombia, podrían tener participación y controlar la situación desde un
punto equilibrado y justo.
Durante la formación de Constitución de Rionegro, es de admirar, que uno
de sus principales temas es la definición de los derechos, no obstante, el
desconocimiento de los mismos durante el período fratricida de guerras
continuas que por veintidós años aquejaron a Colombia hasta el adveni-
miento de la regeneración. Siendo esto así, Justo Arosemena prefirió hacer
referencia a la constitución venezolana ya que, según él, poseía una mayor
precisión en su contexto y palabras. Pero siendo Arosemena el presidente
de la Convención Nacional, partidario de la justicia y senador, ¿era correc-
to que durante gran parte de sus observaciones, mencione preferencia por
constituciones y tratados, pertenecientes a otros Estados cuya fidelidad era
cuestionable? Esto ocurría porque en 1870 ya había realizado el análisis
más importante de Derecho Comparado en Hispanoamérica y tenía los
argumentos para pronunciarse así.
Pues bien, cabe destacar algunos derechos puntuales que Arosemena en-
cuentra relevante compararlos con lo mencionado en el artículo 15, como
lo son la inviolabilidad de la vida humana:
Según se haya concebido el primer inciso del art. 15 en la colombiana,
parece que toda la garantía consiste en no decretar en las leyes, la pena
capital, lo que consideramos un doble error; pues además de que la vida se
halla amenazada por los individuos no menos que por el gobierno, las eje-
cuciones capitales que no se fundan en sentencia legal y que tan comunes
son en todas las guerras civiles del mundo, quedan fuera de la prescripción
constitucional. (Constitución de Rionegro, 1863, p.88).
Esto nos demuestra que aún para la época, la pena capital era, aunque un
acto aberrante, tomado en cuenta para la resolución de una guerra civil,
que podría mantener el equilibrio dentro del Estado y sus aliados, pero
que debía ser manejado con sumo cuidado, ya que, de no ser fundado en

sentencia legal, podría estar fuera de las normas establecidas dentro de

la Constitución. En mi opinión, un tema, aunque muy polémico, era de
gran relevancia política para la época, lo cual perduró en Colombia hasta
la abolición de la figura con la reforma constitucional de 1910. Por tanto,
frente a la preponderancia del derecho a la vida, para don Justo, “nada es
más peligroso en política como en cualquiera otra ciencia, y en especial
aquellas que se refieren a la conducta humana, que no admitir un principio
con todas sus consecuencias”. Arosemena ya en 1856 se había dado a la
tarea de redactar una ley que conmutaba la pena de muerte por pena de
presidio de diez a quince años.
Otra acotación realizada por Arosemena, con la cual comparto totalmente
mi punto de vista, es la definición de la libertad individual, ya que no pue-
de empezar la libertad de cada persona donde acaba la de otro, así como
lo describe el inciso 3, porque nos deja en una incertidumbre total, esta
definición debe ir ligada a una profundidad en la que prevalezca el derecho
más importante, para que no existiese un conflicto de derechos. Por esa
razón, es notable admirar del señor Arosemena su capacidad de debatir
muchos de los artículos e incisos tratados dentro de la Constitución y a su
vez poder ofrecer una mayor claridad a lo estipulado. Así, la igualdad y
equidad prevalecieron en gran parte de sus observaciones y debían generar
un cambio, que solo se lograría con la secesión de 1903.
Arosemena quería luego que se modificara la Carta del 63, pero que no
fuera sustituida ni suplantada, porque para él, había injusticia en gober-
nar a Panamá desde Bogotá. Igualmente, cinco años después de expedida
la Carta del 8 de mayo de 1863, don Justo realizaría un balance de Estatu-
to Superior y llegaría a afirmar que en esa Constitución, “el partido libe-
ral, llevando su honradez hasta un extremo que nadie le exigía, consignó
principios enteramente nuevos, contradictorios e impracticables”, ya que
en la parte de derechos civiles proclamados, fue prolija y escrupulosa;
pero omitió los medios de realizarlos y, por tanto, si bien confirió mu-
chos derechos, no dio en realidad ninguna garantía, lo cual era totalmente
cierto.
Sin embargo, el movimiento liderado por Rafael Núñez y Miguel Anto-
nio Caro, con el propósito de superar la catastrófica era de la Carta de
Rionegro, tendría duras críticas de Arosemena, quien consideraba que la

nueva Constitución (de 1886) que expidió una Convención Nacional de

delegatarios hecha a la medida del Presidente, “Centraliza rigurosamente
el gobierno de la República, suprime los Estados federales con el mismo
derecho con que hubiera podido someter la nación entera al coloniaje de
Alemania o de Rusia; pues que dichos Estados carecían de representación
propia, y no habían renunciado su autonomía, si es que de ella puede
renunciarse. Sintetiza ese mismo gobierno en el Poder Ejecutivo, que en-
trega a un Presidente llamado el Gobierno, con período de seis años, y
casi ninguna responsabilidad. Pone bajo su entera dependencia los gober-
nadores o jefes de las nuevas secciones o suprimidos Estados, renovando
el satrapismo de la antigua Colombia. Concédele facultades omnímodas
en casos de guerra exterior o de conmoción interior, tan fácil de inventar
o de promover adrede; y, con la anuencia del Congreso, ciertas facultades
extraordinarias, aun en tiempo de paz, por causas de conveniencia públi-
ca. Atribúyele el nombramiento de los magistrados de las cortes supre-
mas y superiores, que, por primera vez en la historia constitucional de la
República, lo reciben de por vida. Permite la elección para el Congreso
de los empleados ejecutivos, lo que unido al veto, más eficaz ahora que
antes, da al Presidente una influencia preponderante en la acción legisla-
tiva. Restablece, en fin, el consorcio de la Iglesia y del Estado, y vuelve
a dar (art. 41) a la juventud la educación religiosa. No omitió ciertamente
declarar y definir garantías, retrocediendo no poco en el camino andado
de la autonomía individual, como cuando restablece la pena capital, que,
sin retraer, mantiene la índole de la barbarie, y el crimen resultado suyo; y
como cuando sujeta de nuevo la imprenta al capricho de autoridades o de
jueces incompetentes, ahogando así la única voz segura de la opinión. Si a
lo menos hubiera mediana disposición en el nuevo Gobierno a respetar las
garantías declaradas, tendría el derecho de alegar buena. Pero la pronta
suspensión impuesta a los periódicos que no elogian a ese Gobierno, y la
deportación, sin juicio previo, de notables ciudadanos disidentes, basta-
rían para calificar de mero ludibrio la llamada Regeneración colombiana”.
Conclusión
Justo Arosemena fue un hombre de pensamiento propio, formado en
un proceso ininterrumpido de estudios y de reflexión con la vista y la

inteligencia siempre fijas en la realidad que él concebía como una perenne

invitación a la lucha por el bienestar colectivo y por eso se le considera
como una de las glorias más legítimas de la patria panameña.
Bibliografía y lecturas recomendadas

AROSEMENA, Justo. Apelación al buen sentido y a la conciencia pública
en la cuestión “Acreencia Mejicana”. Imprenta de Echeverría Hermanos,
Bogotá, 1857.
AROSEMENA, Justo. Apuntamientos para la introducción a las ciencias
morales y políticas por un joven americano. Imprenta de don Juan de la
Granja, Nueva York, 1840.
AROSEMENA, Justo. Código de Moral fundada en la naturaleza del hom-
bre. Juguete filosófico. Imprenta de Echeverría Hermanos. Bogotá, 1860.
AROSEMENA, Justo. Estudio sobre la idea de una Liga Americana. Im-
prenta de Huerta y C. Lima, 1864.
AROSEMENA, Justo. Examen sobre franca comunicación entre los dos
Océanos. Imprenta de Cualla, Bogotá, 1846.
AROSEMENA, Justo. Examen sobre la franca comunicación entre los dos
Océanos. Imprenta de Cualla, Bogotá, 1846.
AROSEMENA, Justo. Fundamentos del Estado Federal de Panamá.
Asamblea Legislativa, Panamá, 2003.
AROSEMENA, Justo. Principios de moral política redactados en un cate-
cismo y varios artículos sueltos. Imprenta de Cualla, Bogotá, 1849.
Constitución de los Estados Unidos de Colombia (1863). Constitución de
los Estados Unidos de Colombia, con antecedentes históricos i comenta-
rios por Justo Arosemena. [online] Hathitrust. Disponible en: https://babel.
hathitrust.org/cgi/pt?id=hvd.32044059057455;view=1up;seq=94 [Acce-
sado 21 Abr. 2018].
ELESPECTADOR.COM. (2018). La Constitución de Rionegro. [online]
Disponible en: https://www.elespectador.com/opinion/la-constitucion-de-
rionegro-columna-449386 [Accesado 20 Abr. 2018].

GONZÁLEZ MARCOS, Miguel. Derecho comparado al servicio de la

democracia. Estudios constitucionales de los gobiernos de América Lati-
na por Justo Arosemena: Propuesta de una lectura. Asamblea Nacional de
Panamá, 2009, Tomos I y II.
Justoarosemena.gob.pa. (2017). Gobierno de la República de Panamá.
[online] Disponible en : http://www.justoarosemena.gob.pa/Biografia-de-
Justo-Arosemena [Accesado 21 Abr. 2018].
MÉNDEZ PEREIRA, Octavio, Justo Arosemena. Imprenta Nacional, Panamá,
1917.
MOSCOTE, José Dolores y ARCE, Enrique. La vida ejemplar de Justo
Arosemena, Departamento de Bellas Artes y Publicaciones – Ministerio
de Educación. Panamá, 1956.
www.justoarosemena.gob.pa

IN MEMÓRIAM
EDUARDO SUESCÚN MONROY
Jorge Enrique Valencia M.*

1. Con profunda pena y aflicción registro el fallecimiento de

mi querido y siempre recordado profesor de la Universidad
Externado de Colombia, doctor Eduardo Suescún Monroy,
un auténtico y convencido demócrata. Y no empecé las tris-
tes y penosas dificultades por las que atravesamos mi es-
posa y mi familia a raíz de la muerte de nuestra querida y
amada hija, la médica psiquiatra María Alejandra Valencia
Rodríguez, lo que limita un poco nuestro esfuerzo, hemos
de hablar de él.
2. Había nacido el jurista en la quietud y el sosiego de la
bellísima población de El Cocuy (Boyacá) el 4 de abril de
1934 falleciendo en Bogotá el 7 de noviembre postrero.
Bachiller del Colegio Mayor del Rosario donde alcanzó el
título correspondiente (1951). Allí mismo inició su carrera
de Abogacía. Se comprometió a luchar por el ingreso de la
mujer en el Claustro y por la creación de una facultad de
economía, ciencia que era considerada, sin ningún sentido,
como “peligrosa y subversiva”.
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Exjuez de la Re-
publica. Exmagistrado de la Sala Penal del Honorable Tribunal de Cali.
Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y expresidente de la Sala
Penal. Profesor universitario y autor de muchas obras de Derecho Penal.

IN MEMÓRIAM - EDUARDO SUESCÚN MONROY
3. Al salir del Colegio del Rosario algunos de sus profesores rosaristas que
admiraban la integridad y las capacidades de su discípulo, le consiguieron
un cupo en la Universidad Nacional de Colombia (1952-1954). Era la épo-
ca de la dictadura de Rojas Pinilla y posterior a los sucesos de la masacre
estudiantil del 8 y 9 de junio de 1954 fue expulsado –para satisfacción
de sus ideales–, de la Nacional. Acto seguido fue llamado por el rector
Ricardo Hinestroza Daza para ingresar al hogar liberal del Externado de
Colombia (1955-1956) con todas las libertades habidas y por haber, como
algunos de sus contemporáneos lo saben bien, y que yo tengo en mucho.
4. Se graduó el 23 de octubre de 1958. Su trabajo de grado, excelente y re-
comendable por sus huellas luminosas y sus planteos siempre heterodoxos
y bien vistos, versó sobre lo que ha sido la universidad colombiana –pro-
ceso histórico y jurídico–, desde sus inicios hasta 1958 y la forma como
deberían cursarse los estudios superiores sin ignorar la lucha de la juven-
tud en todos los tiempos por conseguir una universidad científica, autóno-
ma, pública y democrática, libre de todo acartonamiento y atraso. Estudio
crítico y severo, donde censura, no podría faltar, el paso regresivo de la
designación de un rector militar en la Universidad del Estado en aquellas
horas. En el acto académico de grado lo examinaron los doctores Gonzalo
Vargas Rubiano, Luis Alberto Bravo y Rafael Poveda Alfonso. Presidente
de la misma, lo fue el doctor Fernando Hinestrosa Forero.
5. Y como yo vivo más en el pasado que en el presente, pongo punto aparte
para decir, llevando la cuestión en cuestión, que en sus años mozos desa-
fió, como en un lance de honor –porque todo en él, era médula y nervio,
corazón y temperamento–, la estancada y bien compleja situación social
del medio para decir verdades y certezas, esbozando los principios y reglas
inquebrantables de su conducta en contra prácticamente de todos. El dra-
ma íntimo, tuvo sus consecuencias naturales, pero nos enseñó, con esmero
y emancipación a vencerlas. Lo que se mira con gran contento.
6. Sus actividades intelectuales, académicas y docentes fueron múltiples y
destacadas, como laboriosas y fecundas, emproadas siempre, en una ojea-
da rápida, pero fiel, hacia la cultura y la salvaguardia de la moral pública,
la igualdad entre los hombres, el respeto a la ley, el rechazo a la discrimi-
nación, el abrigo a los marginados sociales, la construcción de una socie-
dad sin clases, y dando de codo, y con el repudio del caso, a las dinastías

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
políticas que, para decirlo sutilmente, y en voz baja, siempre usufructúan

el poder, además de otros varios asuntos de ayer que son para más despa-
cio y que no puedo inventariara ahora, pero que rabiosamente subsisten al
día de hoy, sin cambio de orientación y encausamiento. Es hora de decir
que en nuestra patria, la historia y los años siguen a obscuras, o por mejor,
anarquizados o perdidos, sin esperanza ninguna, llevándonos a caminar
por donde nos llevan. ¡No podemos estar mejor! A imitación suya, y sin
quitarme de adelante, así veo yo las cosas.
7. Ocupó los cargos, entre muchos otros, de juez municipal en Tunja y Gua-
teque (1957), juez laboral del Circuito de Bogotá (1962-1965), magistrado
del Consejero de Estado (1980-1986), ministro de Justicia (1986-1987),
embajador de Colombia en Suiza (1987-1988), embajador de Colombia
en Hungría (1988-1991) y cónsul en Marsella (Francia), puestos y em-
pleos en donde brilló con luz propia. La luz del espíritu cultivado, como
su misma existencia. Con las galas de la ciencia y el saber, profesor de
Derecho de Trabajo en el Externado de Colombia (1963-1972), de Posgra-
do en Derecho del Trabajo del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario
(1975-1976) y en Derecho Administrativo Universidad Nueva Granada
(1993-1995).
8. Por ser dueño de sus acciones –la frase es buena–, batallador y aguerrido
defendió cien por cien sus persuasiones y posiciones ideológicas, que
por doquiera, y a su modo, bullían en su mente, con la libertad y las
convicciones que atesoraba su espíritu y que nunca se extraviaron. Su
lealtad está intacta. Para destacarlo.
9. A mi ver, este hombre inteligente y harto bien independiente, nos enseñó
muchas lecciones, con la praxis incluida, acerca de las instituciones del
Derecho del Trabajo, la protección y avance de los derechos laborables,
el justo salario vital, y asimismo, la participación de los trabajadores en
las ganancias de la empresa, que es decir mucho, porque sus motivaciones
caen en buena tierra, y de cierto punto, todo se junta y se reúne, para sentir
y vivir el derecho y la juridicidad. A todo daba su lugar.
10. Con gratitud altísima, sus discípulos, y quien esto escribe en parti-
cular, lo evocamos, no solo por habernos trasmitido con su claro talento y
erudición sus conocimientos y experiencias concretas y reales, sino porque

IN MEMÓRIAM - EDUARDO SUESCÚN MONROY
siempre fue un maestro del mayor empeño, un jurisconsulto puntualmente

acreditado, a más de un caballero de día y de noche, que oía y respetaba
las opiniones ajenas como si fueran las suyas propias, y por qué no decirlo,
un bedel mayor de nuestra Universidad del Externado de Colombia. Es el
buen uso de la vida.
11. La misión que se propuso nuestro gran preceptor, con su buen decir
y ejemplo, ha concluido terrenalmente con el respeto y la admiración de
todos los que lo conocimos y tratamos, que también nosotros nos vamos
acercando… acercando al drama final de la vida, que es la regla suprema
de las cosas humanas.
A su viuda, la señora Olga Benavides de Suescún y a sus hijas, María Olga,
María Claudia y Marcela, nuestra sentida voz de condolencia.
Que Dios y el supremo arquitecto del universo lo acojan en su seno.
Bogota, diciembre de 2019.

Membresía
ACADÉMICOS HONORARIOS
POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD
NOMBRE CORRESPONDIENTE NÚMERO HONORARIO

Rocha Ochoa Cesáreo 1993 06 09 2018 05 02
Diego Uribe Vargas 1974 10 30 2020 06 23 electo
Aurelio Tobón Mejía 1989 10 11 2020 06 23 electo
Álvaro Tafur Galvis 1983 11 16 2020 06 23 electo
ACADÉMICOS DE NÚMERO
1. Parra Quijano Jairo 1989 11 08

2. López Blanco Hernán Fabio 1991 11 13
3. Bernal Cuellar Jaime 1992 05 06
4. Flórez Enciso Saúl 1992 10 14
5. Vallejo García Felipe 1993 11 03
6. Díaz Bueno Javier 1995 07 05
7. Plazas Vega Mauricio 2001 09 20
8. Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 09
9. Esguerra Portocarrero Juan Carlos 2001 10 31
10. Forero Contreras Rafael 2002 11 07
11. Venegas Franco Alejandro 2003 10 25
12. Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 12
13. Gaviria Liévano Enrique 2005 07 13
14. González de Cancino Emilsen 2005 08 18
15. Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 25
16. Álvarez Londoño Luis F., S.J. 2005 08 25
17. Fradique Méndez Carlos 2006 04 06
18. Orjuela Góngora Carlos 2006 04 20
19. Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 12
20. Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 12
21. Olano García Hernán A. 2007 10 25

MEMBRESÍA
22. Cuevas C. Eurípides de Jesús 2008 06 17

23. Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 11
24. Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 23
25. Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 14
26. Mayorga García Fernando 2012 06 28
27. Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 16
28. Guarín Ariza Alfonso 2012 09 27
29. Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 28
30. Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 09
31. Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 13
32. Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 16
33. Sotomonte Sotomonte Saúl 2014 11 27
34. Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 13
35. Mena de Quevedo Margarita 2015 08 15 (Capitulo de Medellín)
36. Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 16 (Capítulo de Ibagué)
37. Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 05
38. Rengifo García Ernesto 2016 05 26
39. Cavelier Franco Ernesto 2018 09 07
40. Pérez Pinzón Álvaro Orlando 2018 10 10
41. Ostau De Lafont Pianeta Rafael 2018 12 03
42. Arrubla Paucar Jaime Alberto 2019 03 19
43. Jaramillo Carlos Ignacio 2019 06 05
44. Puyo Vasco Rodrigo 2019 07 10 (Capítulo de Medellín)
45. Pacheco Sánchez Ramón 2019 05 22 (Capítulo de B/quilla)
46. Cerra Jiménez Luis Eduardo 2019 05 22 (Capítulo de B/quilla).
47. Parra Benítez Jorge Alberto 2019 07 25 (Capítulo de Medellín)
48. Herrera Vergara Hernando 2019 11 26
49. Vacante
50. Vacante
ACADÉMICOS DE NÚMERO
SILLONES TRADICIONALES HASTA LA ACTUALIDAD
Sillón 1
De León Juan Félix Fundación -
Arango Vélez Dionisio - 1943
Restrepo Piedrahita Carlos 1954 2017 05 17
Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 14 Actual

MEMBRESÍA
Sillón 2
Jiménez Agustín Fundación 1925
Soto del Corral Jorge 1929 1955
Peláez Echeverry Gabriela 1959 09 23 2017
Morales Benítez Otto 2007 12 03 2015 05 23
Rengifo García Ernesto 2016 05 26 Actual
Sillón 3
Torres Peña Carlos Arturo Fundación 1911 07 13
Carreño Pedro María 1912 02 09 1946 10 01
González Charry Guillermo 1962 11 07 2014 03 24
Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 13 Actual
Sillón 4
Nanetti Tancredo Fundación 1940
Gutiérrez Gómez Jorge 1947 1960
Benavides Patrón Juan 1963 05 16 2014 04 06
Mayorga García Fernando 2012 06 28 Actual
Sillón 5
Caballero Lucas Fundación 1942
Anzola Nicasio 1942 -
Gómez Garzón Carmen 1966 06 17 2009 11 14
Cuevas C. Eurípides de Jesús 2008 06 17 Actual
Sillón 6
Quijano Wallis José María Fundación 1923
Restrepo Antonio José 1923 1933 03 01
Restrepo Félix S.J. 1938 11 23 1965
Jiménez Barriga Tulio 1967 11 16 2012 06 05
Guarín Ariza Alfonso 2012 09 27 Actual
Sillón 7
Uribe Uribe Rafael Fundación 1914 10 15
Hinestrosa Daza Ricardo 1915 12 07 1963 09 12
Piñeros Piñeros Eduardo 1967 11 16 1974 04 05
Hinestrosa Forero Fernando 1974 09 09 2012 03 10
Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 16 Actual

MEMBRESÍA
Sillón 8
Iregui Antonio José Fundación 1941
Rivadeneira Carlos 1947 1969
Uribe Vargas Diego Honorario 1974 10 30 2020 Honorario
Arrubla Paucar Jaime 2019 03 19 Actual
Sillón 9
Fajardo Julio Fundación 1929
Neira Mateus Guillermo 1937 1952
Uribe Duran Juan 1960 1972 05 23
Vidal Perdomo Jaime 1974 11 20 2016
Ostau De Lafont Pianeta Rafael 2018 12 03 Actual
Sillón 10
Barrios Juan B. Fundación 1927
Latorre Uriza Luis Felipe 1928 1960
Mendoza y Mendoza Alejandro 1963 1977
Arboleda Valencia José Enrique 1977 2007
Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 11 Actual
Sillón 11
Posada Eduardo Fundación 1942
Cárdenas Parmenio 1943 1978 04 09
Vélez García Jorge 1978 08 02 2014 05 19
Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 28 Actual
Sillón 12
Montaña Francisco 1922 1924
Copete Mafla Alejandro 1929 1944
Cortez Milciades 1943 -
Jaramillo Arrubla Castor 1963 05 16 1978 09 28
Rozo Rozo Julio E. 1979 05 16 2016
Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 09 Actual
Sillón 13
Manuel María Fajardo Fundación
Hernández Ospina Fabio 1943 1960
Uprimny Leopoldo 1961 1977 06 19

MEMBRESÍA
Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 16 2019

Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 13 Actual
Sillón 14
José Joaquín Casas Fundación 1921
Orozco Valencia Jorge 1945 1997 01 06
García Herrera Álvaro 1977 01 16 1980 04 21
Ramírez Arcila Carlos 1980 11 19 2007
Olano García Hernán Alejandro 2007 10 25 Actual
Sillón 15
Cuellar José Hilario Fundación -
Gaitán Jorge Eliecer 1938 1948 04 09
Gaitán Azuero Gonzalo 1949 1964
Camacho Rueda Aurelio 1972 09 29 1983 08 01
Tafur Galvis Álvaro 1983 11 16 2020 Honorario
Jaramillo Carlos Ignacio 2019 06 05 Actual
Sillón 16
Gamboa Enrique Fundación 1915
Cadavid Antonio José 1915 1920
Holguín y Caro Hernando 1920 1922
Escallón Rafael 1924 1951
Arias Bernal José Domingo 1953 1977 06 01
Chavarriaga Meyer José Luis 1978 05 24 1983 10 12
Robledo Uribe Emilio 1984 05 23 2011 08 17
Cerón Coral Jaime 2012 10 04 2019
Mena de Quevedo Margarita 2015 08 15 Actual
Sillón 17
Esguerra Nicolás Fundación 1924 01 23
Abadía Méndez Miguel 1926 1947
Reyes Llaña Luis Felipe 1949 1954 12 17
Melguizo Gerardo 1960 1984 12 18
Gaitán Mahecha Bernardo 1985 05 08 2017
Sotomomte Sotomonte Saúl 2014 11 27 Actual
Sillón 18
Forero Rubio Luis Fundación 1914

MEMBRESÍA
Restrepo Sáenz Eduardo 1915 1955

Yepes Jesús María 1955 1962
Córdoba Medina Alejandro 1963 1988
Forero Rodríguez Rafael 1988 07 27 2017 05 10
Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 16 Actual
Sillón 19
Olarte Camacho Vicente 1922 1960
Parra Vicente 1935 1987 08 22
Gómez Naranjo Pedro Alejandro 1935 1987 08 22
Melo Quijano José Vicente 1967 11 16 2014 04 02
Becerra Héctor Julio 1989 03 29 --
Pulido Pineda Alberto 2012 08 23 2014 09 22
Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 05 Actual
Sillón 20
De Pombo Manuel A. Fundación 1910
Ocampo Antonio María 1912 1940
Díaz Rodríguez Justo 1943 1965
Dangond Daza Manuel A. 1967 11 16 1988 09 21
Tobón Mejía Aurelio 1989 10 11 2020 Honorario
Pacheco Sánchez Ramón 2019 05 22 Actual
Sillón 21
Grillo Maximiliano Fundación 1949
Posada Azuero Lope 1955 1960
Galvis Madero Luis 1967 11 16 1987 11 16
Parra Quijano Jairo 1989 11 08 Actual
Sillón 22
Millán O. Enrique Fundación 1959
Cardozo Isaza Jorge 1967 11 16 1988 08 01
Mora Osejo Humberto 1990 06 08 2015 04 17
De Vega Pinzón Gabriel Póstumo 2019 02 05
Herrera Vergara Hernando 2019 11 26 Actual
Sillón 23
Delgado Pedro Pablo Fundación 1944

MEMBRESÍA
Madrid Malo Néstor 1967 1989 08 20

Preciado Peña Alberto 1999 08 22 2015 05 26
Cerra Jiménez Luis Eduardo 2019 05 22 Actual
Sillón 24
Ospina Santiago Fundación 1940
García de la Parra Pablo 1942 1980 07 30
Orjuela Hidalgo Gustavo 1980 12 03 1991 02 27
Cancino Moreno Antonio José 1991 05 22 2018
Parra Benítez Jorge A 2019 05 22 Actual

Sillón 25
Gutiérrez Eladio Fundación 1928
Mackenzie Useche Mauricio 1938 08 14 1969 05 22
Jaramillo Echeverry Marino 1991 08 14 2016 03 20
Puyo Vasco Rodrigo 2019 05 22 Actual
Sillón 26
Isaza Luis María Fundación 1929
García Zamudio Nicolás 1950 1952
Gómez Hoyos Rafael 1962 1990 03 31
López Blanco Hernán Fabio 1991 11 13 Actual
Sillón 27
Currea Gonzalo Fundación 1920
Aguilera Rodríguez Miguel 1938 1973 09 01
Díaz Rubio Hernando 1985 1986 03 15
Bernal Cuellar Jaime 1992 05 06 Actual
Sillón 28
Champeau Edmond Fundación 1919
Garavito Armero Fernando 1924 1937
Gutiérrez Mejía Ricardo 1937 1967
Gutiérrez Anzola Jorge Enrique 1971 05 24 1991 12 26
Flórez Enciso Saúl 1992 10 14 Actual
Sillón 29
Peña Belisario Fundación 1912

MEMBRESÍA
Arbeláez Ismael 1914 1926

Montalvo José Antonio 1928 1970 06 05
Castillo Dávila Policarpo 1971 05 24 1993 06 20
Vallejo García Felipe 1993 11 03 Actual
Sillón 30
León Gómez Adolfo Fundación 1927
Camacho Nemesio 1928 1929
Camacho Carrizosa Guillermo 1930 02 27 -
Meluk Salge Alfonso 1972 1992 06 03
Narváez García José Ignacio 1994 06 09 -
Cavelier Franco Ernesto 2018 Actual
Sillón 31
Gómez Cuellar Ramón Fundación -
Iglesias Salvador 1937 1941
Quiñonez Neira Rafael 1942 1967
León Rey José Antonio 1970 1994
Díaz Bueno Javier 1995 07 05 Actual
Sillón 32
Restrepo Hernández Julián Fundación 1920
Cock Víctor 1938 1960
Naranjo Villegas Abel 1963 05 16 1992 02 17
De La Pava Salazar Simón 1997 11 07 2014 09 22
Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 16 Actual
Sillón 33
Gómez Francisco Antonio Fundación -
Echandía Olaya Darío 1935 11 25 1989
Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 05 2020 Honorario
Cerra Jiménez Luis E Actual
Sillón 34
Rodríguez Forero Alejandro Fundación 1940 04
Miranda Díaz-Granados Ramón 1943 1962 08 14
Uribe Maldonado Alfonso 1963 05 16 1985 08 01
Holguín Holguín Carlos 1987 01 25 2015 04 11

MEMBRESÍA
Uribe Garzón Carlos 2000 10 25 2015 04 11

Parra Benítez Jorge Alberto 2019 07 25 Actual
Sillón 35
Arteaga Jesús María Fundación -
Santos Montejo Eduardo 1937 1974 03 27
Pineda Castillo Roberto 1976 02 25 1999
Plazas Vega Mauricio 2001 09 20 Actual
Sillón 36
Carvajal R. Aurelio Fundación -
Rocha Alvira Antonio 1935 1992 10 10
Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 09 Actual
Sillón 37
De La Torre Alejo Fundación 1914
Cerón Camargo Gabriel 1924 1967
Morales Molina Hernando 1971 03 11 1997 03 19
Esguerra Portocarrero Juan Carlos 2001 10 31 Actual
Sillón 38
Campuzano Márquez Arturo Fundación 1941 07
Corral Luis Carlos 1947 1951
Rodríguez Fonnegra Jaime 1951 1970 02 04
Hernández Rodríguez Guillermo 1976 09 01 1990 01 27
Franco Idárraga Hernando 1990 07 04 2001
Forero Contreras Rafael 2002 11 07 Actual
Sillón 39 (Vacante)
Manrique Juan Clímaco Fundación -
Medellín Aldana Carlos 1947 1969
Vargas Rubiano Gonzalo 1973 10 26 2000 03 01
Carreño Varela Bernardo 2003 10 20 2014 10 03
Ibáñez Guzmán Augusto+ 2014 10 14 2018
Sillón 40
Rodríguez de Piñeres Eduardo Fundación -
Caicedo Castilla José Joaquín 1961 1979 12 15

MEMBRESÍA
Devis Echandía Hernando 1980 10 01 2001 03 27

Gamboa Álvarez Ernesto 2001 09 07 -
Venegas Franco Alejandro 2003 10 25 Actual
Sillón 41
Lince P. Alejandro Fundación -
Mons. Bermúdez Portocarrero José A. - 1937
Mons. López Lleras Rudesindo 1950 1960
Rey Rojas Julio César 1963 05 16 1964
Melendro Lugo Ernesto 1967 11 16 1980 05 28
Suárez Hernández Daniel 1993 2002 03 06
Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 12 Actual
Sillón 42
Mendoza Pérez Diego Fundación 1934
Bravo Carlos 1937 1960
Herrera Anzoátegui Blas 1963 05 16 1971 02 18
Venegas Gil Alejandro 1976 05 26 -
Gaviria Liévano Enrique 2005 07 13 Actual
Sillón 43
Uribe Guillermo Fundación 1920
Concha José Vicente 1920 1929
Hernández Ospina Horacio 1937 1951
Gómez Garzón Soledad 1963 05 16 -
González de Cancino Emilsen 2005 08 18 Actual
Sillón 44
García Eugenio Fundación 1922
Osorio Angulo Aquileo 1924 1944
Tapias Pilonieta Arturo 1947 1973 09 04
Sarmiento Buitrago Luis 1975 11 26 -
Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 25 Actual
Sillón 45
Forero Emiliano Fundación -
Medina Leandro 1937 1944 07 23

MEMBRESÍA
Samper Sordo Juan 1951 1960

Riveros Julio Eduardo 1960 1982
Paredes Arboleda Luis Fernando 1984 10 10 2004 08 09
Álvarez Londoño Luis F., S.J. 2005 08 25 Actual
Sillón 46
Gutiérrez Rubio Antonio Fundación -
Pantoja Antonio José 1941 1964
Suárez de Castro Alfonso 1967 11 16 2005 10 30
Villar Borda Luis 2006 03 30 2006
Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 23 Actual
Sillón 47
Trujillo Arroyo Juan C. Fundación 1940 02 11
Gutiérrez Mejía Pedro 1947 1960
Morales Peña Guillermo 1963 05 16 1970
De Gamboa y Villate Germán 1977 03 16 1991 10 16
Vanegas Mendoza Manuel A. 1998 10 07 2006 03 05
Fradique Méndez Carlos 2006 04 06 Actual
Sillón 48
Esguerra Domingo Fundación 1969
Bernal Medina Miguel 1970 1993 11 03
Orjuela Góngora Carlos 2006 04 20 Actual
Sillón 49
Valenzuela Teodoro Fundación -
Moreno Jaramillo Miguel 1935 1976 06 04
Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 12 Actual
Sillón 50
Ricaurte Eduardo Fundación -
Lozano y Lozano Carlos 1939 1952
Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 12 Actual

MEMBRESÍA
ACADÉMICOS CORRESPONDIENTES
NOMBRES CORRESPONDIENTES
Caicedo Perdomo José Joaquín 1974 05 22
Sarria Olcos Consuelo Helena 1984 11 07
Morales de Barrios María Cristina 1991 09 11
Montes de Echeverri Susana 1992 07 29
Suárez Camacho Gustavo 1992 09 09
Bejarano Guzmán Ramiro 1993 03 10
Zopó Méndez Ricardo 1995 11 01
Canosa Suárez Ulises 1996 03 27
Morelli Rico Sandra 1996 08 14
Ángel Zea Adelaida 1997 09 17
Martínez Neira Néstor Humberto 1997 11 19
Zárate E. Luis Carlos 1998 07 15
Arboleda Perdomo Enrique José 2001 10 16
Gamboa Morales Ernesto 2002 06 12
Prías Bernal Juan Carlos 2002 08 28
Peña Nossa Lisandro 2002 09 05
Melo Guevara Gabriel 2002 10 10
López Villegas Eduardo Adolfo 2002 10 30
Hoyos Castañeda Ilva Myriam 2003 03 27
Cahn-Speyer Wells Paul 2003 05 21
Restrepo Salazar Juan Camilo 2005 04 20
Lewin Figueroa Alfredo 2005 11 10
Echeverri Uruburu Álvaro 2005 11 30
Gamboa Morales Nicolás 2006 03 16
Zambrano Cetina William 2006 05 25
López Dorado Álvaro 2007 07 26
Montealegre Lynett Eduardo 2007 11 01
Garzón Saboya Edgar Alfredo 2008 09 18
Fernández Rojas Gabriel 2012 08 09
Fernández Rojas Ulises 2012 08 09
Carrillo Flórez Fernando 2012 09 13
Pérez García Miguel Alberto 2012 10 25
Padilla Linares Cerveleón 2013 02 18
Suárez Beltrán Gonzalo 2013 02 21

MEMBRESÍA
Moreno Ortiz Luis Javier 2013 03 13

Yepes Barreiro Alberto 2013 04 25
Molina Torres José Antonio 2013 09 05
Arenas Campos Carlos Adolfo 2013 09 26
Murcia Montoya Carlos Alberto 2013 10 10
Barbosa Delgado Francisco R. 2013 10 24
Cárdenas Mejía Juan Pablo 2013 10 31
Muñoz Laverde Sergio 2014 03 14
Chalela José Francisco 2014 05 29
Medellín Carlos Eduardo 2014 07 17
Hernández José Gregorio 2014 11 13
Reyes Villamizar Francisco 2015 06 11
Acuña Traslaviña Consuelo 2015 07 23
Gómez Méndez Alfonso 2015 10 01
Mendoza Ramírez Álvaro 2015 11 19
Muñoz Tamayo Diego 2016 04 07
Álvarez Ramírez Gilberto 2016 07 07
Ibarra Pardo Martín Gustavo 2016 08 04
Gaviria Liévano Jorge 2016 08 08
Bazzani Montoya Darío 2016 09 08
Fernández León Whanda 2016 10 20
Roa Suárez Hernando 2017 03 01
Estupiñan Achury Liliana 2017 04 19
Rivera Sierra Jairo 2017 04 26
Calderón Rivera Camilo 2017 08 02
Abello Galvis Ricardo 2017 10 04
Aponte Vanegas Jaime 2017 10 25
Restrepo Medina Manuel 2017 10 11
Pérez Flores Guillermo 2017 11 23
Hernández Rueda Jose Celestino 2017 11 29
Molina Betancur Carlos Mario 2018 14 03
Bernate Ocho Francisco 2018 05 16
Salazar Andreu Juan pablo 2018 06 06
Gustavo José Gnecco Mendoza 2018 07 26
García Matamoros Laura Victoria 2019 06 12

MEMBRESÍA
ACADÉMICOS EXTRANJEROS
Abel B. Vega Coipo Giorgia Pavanni

Agustín Squella Narducci Giorgio Lombardi
Alberto Rodríguez Galán Giussepe de Vergottini
Allan R. Brewer-Carias Helmut Brunner Noerr
Amerigo Incalcaterra Jacques Baguenard
Andrés Bianchi Larre Jaime Antúnez Aldunate
Ángel M. Oliveri López Jaime Rodríguez Arana
Antonio Baldassarre Jairo Alfonso Aguiar de Luque
Antonio Garriques Walker Javier Cremades
Antonio Escocozza Javier de Iscar
Antonio Hernández Jorge Cauas Lama
Armida Ramírez Jorge Fernández Ruiz
Arturo Fontaine Aldunate Jorge Luis Esquirol
Augusto Parra Muñoz Jorge Reinaldo Vanosi
Carlos Cáceres Contreras José Antonio Escudero
Covey Oliver José Antonio García Caridad
Cristián Larroumet Vignau José Delfín Guardia Canela
Cristián Zegers Ariztía José Joaquín Brunner Ried
Eduardo Bertoni José Luis Cea Egaña
Eduardo Roca Roca José María Alonso Puig
Elisa Pérez Vera José Miguel Ibáñez Langlois
Eloy García Juan Carlos Cassagne
Enrique Barros Bourie Juan Carlos Palmero
Ernesto Rey Caro Juan de Dios Vial Larraín
Eugenio Llamas Pombo Juan Isaac Lovato
Fabio Roversi Mónaco Juan José Sanz Jarque
Fernando Justo López de Zavalía Juan Pablo Pampillo Baliño
Fernando Moreno Valencia Juan Pablo Salazar Andreu
Fernando Vidal Ramírez Julio Altamira
Florentino Izquierdo Lucía Santa Cruz Sutil
Francisco Baena B. Luciano Parejo Alfonso
Francisco Javier Gaxiola Ochoa Luis María Diez-Picazo Giménez
Francisco Orrego Vicuña Luis Martí Mingarro
Gabriel Ruán Santos Luis Riveros Cornejo
Gabriel Valdés Subercaseaux Manuel Aragón Reyes
Gerardo Eulalio do Nascimento Manuel Becerra Ramírez

MEMBRESÍA
María Dolores Vila Coro Raúl Altamira

María Emilia Casas Bahamonde Ricardo Haro
Mariángeles Equsquiza Balmaseda Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano
Mariano Pizarro Pizarro Ruben Martinez Dalmau
Mario Ciudad Vásquez Sandro Schipani
Massimo Vari Santos Cifuentes
Mons. Francisco Javier Errázuriz Ossa Sergio García Ramírez
Olsen Ghirardi Sergio Molina Silva
Oscar Cruz Barney Stefano Rodotá
Óscar Godoy Arcaya Susana Barroso
Óscar Vásquez Valentin Petev
Osvaldo Sunkel Weil Víctor García Toma
Pascal Jan Virgilio DÁntonio
Pedro Morandé Court William Thayer Arteaga
Ramiro Moreno Baldivieso Willman Ruperto Durán Rivera
ACADÉMICOS EXTRANJEROS POR NACIONALIDAD
ALEMANIA Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa

Herdegen, Matías Llerena, Baldomero
Kracker von Schwartzenfeldt, Doroteo López de Zavalía, Fernando Justo
petev, valentin Moisset de Espanés, Luis
Oliveri López, Ángel M.
ARGENTINA
Palmero Juan Carlos
Aja Espil, Jorge Antonio
Quesada, Ernesto
ALTAMIRA, JULIO
Rey Caro, Ernesto
aLTAMIRA rAUL
Rodríguez Galán, Alberto
Ancízar Samper, Guillermo
Talero, Eduardo
Areal, Leonardo Jorge
Vanosi, Jorge Reinaldo
Boffi Boggero Luis María
Cassagne, Juan Carlos BÉLGICA
Cifuentes, Santos Berger, Gastón
Drago Brusschere, o Busscher, o Busshere, Alphonsé
Bertoni, Eduardo Stocquart, Emile
Ghirardi, Olsen A.
Gordillo, Agustín BOLIVIA
Haro, Ricardo Díez de Medina, Alberto
Incalcaterra, Américo Durán Rivera, Willman Ruperto
Izquierdo Florentino Gutiérrez, Alberto José

MEMBRESÍA
Minor Gainsbor, G. Llona Santamaría, Gustavo

Pinilla, Claudio Martínez Sotomayor, Carlos
Villazón, Heliodoro Molina Silva, Sergio
Morande Court, Pedro
BRASIL Moreno Valencia, Fernando
Bevilaqua, Clovis Novoa Monreal, Eduardo
Da Cunha Bueno, Lucillo Olguín de Baltra, Adriana
Da Sauza Sa Vianna, Manuel Álvaro Orrego Vicuña, Francisco
Da Senna, Nelson Pacheco Gómez, Máximo
Da Silva, Carlos Parra Muñoz, Augusto
Da Souza, Carlos Pizarro Pizarro, Marino
Do Nascimento e Silva, Gerardo Eulalio Prieto, Víctor Manuel
Martins, Enéas Riasco, Germán
Maynrick, Rafael de Riveros Cornejo, Lis
Olivera, Pedro M. Vasquez, Mario Ciudad
Pessannha Paroa Santacruz Sutil, Lucía
Rocas, Abelardo Schwartzmann Turkenich, Félix
Rugiera Acosta, J.B. Silva Cimma, Enrique
CHILE Squella Narducci, Agustín
Álvarez, Alejandro Sunkel Weil, Osvaldo
Antunez ldunate, Jaime Thayer Arteaga, William
Barrios Bourie, Enrique Gustavo Valdés Subercaseaux, Gabriel
Bianchi Larre Andrés Vial Larraín, Juan de Dios
Brunner Noer, Helmut Viel, Óscar
Brunner Ried, José Joaquín Videla Cifuentes, Ernesto
Cáceres Contreras, Carlos Zegers Ariztia, Christian
Cauas Lama, Jorge COSTA RICA
Cea Egaña, José Luis Anderson, Luis
Ciudad Vásquez, Mario Brenes Córdoba, Alberto
Claro Solar, Luis Jiménez Oreamuno, Ricardo
Errázuriz Ossa, Cardenal Francisco Javier Jiménez, Manuel Francisco
VASQUEZ, OSCAR Pacheco, Leonidas
Figueroa Yañez, Gonzalo Peralta, Manuel María de
Fontaine Aldunate, Arturo Picado Guerrero, Antonio
Garcés, Julio
Godoy Arcaya, Óscar CUBA
Herboso, Francisco J. Aramburo, Mariano
Ibáñez Langlois, José Miguel De Castro, Ramón
Lavados Montes, Iván De Zambrana, Antonio
Lisón, Tito González Lanuza, Antonio José

MEMBRESÍA
Rodríguez Altunaga, Rafael Tobar Donoso, Julio

Sánchez de Fuentes y Peláez, Eugenio Yepes del Pozo, Juan
ECUADOR ESPAÑA
Amador Baquerizo, Esteban Aguiar de Luque, Luis
Avellán Ferrés, Enrique Almeida, Bernardo
Ayora, José María Arístegui, Juan Manuel de
Balarezo, Manuel Ramón Atienza, Manuel
Baquerizo, Alfredo Azcárate, Gumersindo
Baquero de la Calle, José A. Baena, Bocanegra Francisco
Barbosa, Ruy Balmaseda, Egusquiza Mariangeles
Borja, Luis Felipe (hijo) Baldivieso, Moreno Ramiro
Borja, Luis Felipe Bertrán y de Amat, Felipe
Carrión, Manuel Benjamín Beltrán y Rózpide, Ricardo
Chiriboga Bustamante, Francisco Bello Janeiro, Domingo
Córdova, Andrés S. Benito y Endara, Lorenzo
Córdova, Wilson Camín y López, Álvaro María
Cueva Tamariz, Carlos Casas Bahamonde, María Emilia
Echeverría, Enrique Coll y Pujil, Juan
Espinosa, Ángel Dato, Eduardo
García, Aurelio De Labra, Rafael María
Gómez Jaramillo, Alberto Durán y Bas, Manuel
Guerra, Alberto hernandez Fernández ,Antonio
Jácome Moscoso, Rodrigo Escudero, José Antonio
Karpf Müller, Gabriel Forunda, M.J.
Lovato, Juan Isaac García Prieto, Manuel
Montalvo, Abelardo Garcia Caridad josé Antonio
Mora, Alfonso María Garrido Veloz y Cisneros, Justo
Muñoz Vernaza, Alberto Garrigues Walker, Antonio
Núñez, Pedro Leopoldo Chirardi, Olsen
Paredes, Ángel Modesto Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro
Parra Velasco, Antonio Guardia Canela Jose delfin
Peña Herrera, Modesto Llamas, Eugenio
Pérez Guerrero, Alfonso Luis Marti Mingarro
Ponce Borja, Alejandro Martínez Dalmau, Rubén
Ponce M., José Federico Maura Montaner, Antonio
Ponce, Clemente Montero Ríos, Eugenio
Quevedo, Antonio J. Oriols, Juan B.
Ricardo, John o David Osorio y Gallardo, Ángel
Salazar Gómez, Eduardo Parejo Alfonso, Luciano
Salgado, Francisco Pérez Vera, Elisa

MEMBRESÍA
Permayes y Ayales, Juan José GUATEMALA

Pía y Soler, Marguin Argüello, Santiago
Posada, Adolfo Contreras B., Francisco
Roca Roca, Luis Eduardo Poirier, Eduardo
Rodriguez, Arana Jaime Rohmosser Valdeavellano, Rodolfo
Rodríguez Sanpedro, Faustino
Sánchez Román, Felipe HOLANDA
Sanz, Jarque Juan José De Alimena, Bernardino
Vila Coro, Maria Dolores
ITALIA
Walls y Merino, Manuel
Agnoli, Rufino
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Baldassare, Antonio
Bosch, Ralp D’Antonio, Virgilio
Eder, Phanor De Vergotini, Giusseppe
Esquirol, Jorge Luis Gambino, Silvio
Grossman, Bernard A. Lombardi, Giorgio
Lynn Smith, Thomas Mezzasoma, Lorenzo
Oliver, Covey T. Mezzeti, Luca
Roy Wallace, William Pirrone, G.
Rodotá, Stéfano
FRANCIA Roversi Mónaco, Fabio
Baguenard, Jacques Ruggeri, Antonio
Bourgarel, Ernesto Schipani, Sandro
Brunet, Gaston Scocozza, Antonio
Bry, George Vari, Máximo
Clunet y Margnaud, E.
Dragó, Rolland MÉXICO
Favoreau, Louis Alarcón, Manuel Mateo
Glasson, Ernest barroso Susana
Goeau, Jean-Ives Becerra Ramírez, Manuel
Ingrand, Elizabeth Bolaños Cacho, Miguel
James, A. Brioso, Miguel
Jan, Pascal Campos, Luis Ramón
Labroussére, Pierre Cruz Barney Oscar
Larroumet, Christian De la Barra, Alejandro
Lisbonne, Jean Enríquez, Enrique A.
Magnaud, Paul Esquivel Obregón, Toribio
Moderne, Franck Fernandez, Ruiz Jorge
Seydoux, Roger Gaxiola, Ochoa Francisco Javier
García Ramírez, Sergio
GRECIA Méndez, Luis
Zissi, ¿?, Pampillo Baliño, Juan Pablo

MEMBRESÍA
Ramirez, Armida Vidal Ramírez Fernando

Romero, Félix Villarán, Luis Felipe
Salazar, Andreu JUAN PABLO
REPÚBLICA DOMINICANA
Tamayo y Salmorán, Rolando
Henríquez y Carvajal, Federico
Verdugo, Agustín
Troncoso de la Concha, Manuel de Jesús
NICARAGUA Vicioso, Horacio V.
Aguilar, José Francisco SUIZA
Buitrago, Bruno Röthlisberger, Ernesto
Paniagua Prado, Francisco
URUGUAY
Planas Suárez, Simón Fosalba, Rafael J.
Gallarda y Acosta, Pedro
PANAMÁ
Guillot, Álvaro
Alfaro, Ricardo J. Risso Ferrand, Martín
Arias, Harmodio
Ballarino, Darío VENEZUELA
Cervera, Dámaso A. Andara, J. Ladislao
Anzola, Juvenal
Grimaldo Bernal, Miguel Ángel
Arcayo, Pedro M.
Herrera S., Manuel A. Bautista Urbaneja, Diego
Moscote, José D. Brewer-Carías, Alan Randolph
Pinilla Urrutia, José María Gil Fortoul, José
González Guiñán, Francisco
PERÚ Guerrero, Emilio Miguel Constantino
Arango, Eliseo Maldonado, Manuel
De la Lama, Miguel Antonio Melich Orisini, José
Echecopar, Enrique Pardo, Alfredo
Elguera, Federico Pietro (hijo), Alejandro
Elmore, Alberto Quevedo, Numa
García Belaunde, Domingo Ranjel Lamus, Amenodoro
García Calderón, Francisco Rodríguez B., Orangel
García Toma, Víctor Rodríguez, José Santiago
Gómez Valdés, Clímaco Romero Muci, Humberto
Rada, Pedro José Ruan Santos, Gabriel
Riveiro Román Sanabria, Edgar
Solas, Amadeo Santos, Abel
Tudela y Varela, Francisco Veloz Goiticoa, Nicolás
Ulloa, Alberto Villegas Pulido, G.T.
Urueña, J.M. Zuluaga, Nicomedes
Velarde, Hernán

MEMBRESÍA
ACADÉMICOS EN LOS CAPÍTULOS SECCIONALES
Barranquilla Fernando Aníbal Aragón Mora

Aleksey Germán Herrera Robles Fernando Restrepo Valecilla
Antonio Abello Roca Hebert Galvis Navia
Arnaldo Mendoza Torres Hernán Gómez Gutiérrez
Arturo Gálvez Valega Hernando José Valencia Tejada
Carlos Emilio Ponce Caballero Herney Hoyos Garcés
Carlos Guzmán Romero Hugo del Socorro Aristizabal Ossa
Jaime Álvaro Sandoval Fernández Juan Manuel Tello Sánchez
José de Jesús López Álvarez Julián Alberto Villegas Perea
Juan Antonio Pabón Arrieta Juliana Rojas Arango
Luis Eduardo Cerra Jiménez (Académico de Número) Libardo Sánchez Galvez
Luis Felipe Velázquez Lyons Luis Eduardo Arellano Jaramillo
Marco Antonio Fonseca Ramos Luis Miguel Montalvo Pontón
Margarita Leonor Cabello Blanco Mario Alberto Cajas
Renato A. De Silvestri Saade Martha Lucía Becerra Suárez
Rodolfo Pérez Vásquez Rafael Rodríguez Jaraba
Rodrigo Uribe Largacha Rodrigo Becerra Toro
Víctor Julio Díaz Daza Wilson Ruiz Orejuela
Wilson Herrera Llanos Coordinador
Coordinador Darío Encinales Arenas
Ramón Pacheco Sánchez (Académico de Número) Carrera 35 No. 4b-18 Of. 202
Cra. 72 No. 86-124 Barrio San Fernando
Tel.: 3559749 – 3553437 Tel: 556 45 72
Bucaramanga Cartagena
Avelino Calderón Rangel Alcides Morales Acacio
Carlos Enrique Quijano Rueda Álvaro Angulo Bossa
Eduardo Pilonieta Pinilla Álvaro Reinaldo Salgado González
Genith Toledo Carreño Héctor Tercero Merlano Garrido
Ilva Lucía Trillos de Naranjo Jorge Pérez Villa
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
José del Cristo Tirado Hernández
Luz Stella Londoño Gómez
Josefina del Carmen Quintero
Martha Inés López Bautista
Luis Gerónimo Espinosa
Cali Miguel Yacamán Yidi
Adolfo León Oliveros Tascón Pedro Pablo Vargas Vargas
Carlos Alberto Paz Russi Rafael Ballestas Morales
Fabián Vallejo Cabrera Coordinador
Fabio Díaz Mesa Alfonso Hernández Tous

MEMBRESÍA
Cúcuta Piedad Cecilia Vélez Gaviria

Coordinador Rodrigo Puyo Vasco (Académico de Número)
Mario Vásquez Rodríguez Susana Acosta Prada
Calle 10 No. 5-50 Of. 605 Coordinadora
Tel: 571 0174 – 571 86 27 Margarita Mena de Quevedo
(Académica de Número, electa como Honoraria)
Ibagué Calle 10 No. 30A -71
Armando Gutiérrez Quintero Tel: 942663950
Euclides Roa Escobar
Gonzalo Gómez Jaramillo Neiva
Hernán Vicente Verástegui García Alberto Cabrera Gutiérrez
Hernando Hernández Alberto Posada Lara
Jorge A. Guzmán Arciniegas Aura Gutiérrez Duque
Jorge Augusto Lozano Rincón Jesús María Cantillo M.
Luis Fernando Sánchez Huertas Raúl Pastrana Polanco
Mabel Montealegre Varón Reinaldo Polanía Polanía
María Cristina Solano de Ojeda
Omar Mejía Patiño
Pasto
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Aura René Rodríguez
Stella Pena de Méndez Parmenio Cuéllar Bastidas
Coordinadora Coordinador
Nohora Chavarro de Solanilla (Académica de Número) Luis Alfredo Fajardo Arturo
Cra. 20 sur No. 120-171 casa 57 Calle 18 No. 24-29 Of. 401
Portal del Campestre. Tel: 644190 Centro Comercial los Andes
Tel: 723 2618
Manizales
Beatriz Helena Zuluaga Villegas Popayán
Carlos Alberto Arango Mejía Carlos Alberto Carreño Raga
Eudoro Echeverri Quintana Emma Vernaza Niño
Mónica Aristizábal Botero Hilda María Zúñiga Escobar
Óscar González Salazar Iván Mejía Pérez
Rafael Aurelio Calderón Marulanda Jesús Ignacio García Valencia
Luis Eduardo Lara Ruiz
Medellín Víctor Acosta David
Álvaro Vargas Coordinador
Humberto Jairo Jaramillo Vallejo Luis Hernando Andrade Ríos
Jorge Alberto Parra Benítez (Académico de Número) Carrera 8 No. 2-44
Jorge Villegas Betancur Edificio Hormaza
Luciano Barrientos García Tel: 8241810
Luis Carlos Calle Calle
Luis Fernando Álvarez Jaramillo San Andrés y Providencia
Mery Ortiz Gaviria Fidel Antonio Corpus Suárez

MEMBRESÍA
Jiménez Walters Pomare Cándida Rosa Araque de Navas

José María Mow Herrera Gabriel Salamanca
Kent Francis James Vicente Landínez Lara
Coordinadora Coordinador
Ligia Rojas Lobo Óscar José Dueñas Ruíz
Tunja
Álvaro Miguel Bertel Oviedo
Álvaro Polanco Sánchez
******
FALLECIMIENTOS
DESDE EL NÚMERO ANTERIOR
Marco Gerardo Monroy Cabra,

Expresidente y Miembro Honorario
Alfredo Azuero Hermida,
Correspondiente del Capítulo de Cali
POSESIONADOS
Eloy García
Giorgia Pavanni
Javier Cremades
ASCENDIERON A NUMERARIOS
Hernando Herrera Vergara

Reseña
Revista de la
Academia Colombiana
de Jurisprudencia
BREVE RESEÑA
DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA
Hernán Alejandro Olano García*

La Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

podría decirse que es la publicación jurídica de más largo
aliento en la nación.
Su andadura comenzó casi paralela a la fundación de la
Corporación (en 1894), pues la publicación, que inicialmente
se llamó “Anales de Jurisprudencia”, fue publicada en los
Talleres de la Casa Editorial de J. & L. Pérez, encomendada a
la Comisión de Publicaciones, integrada por los académicos
Teodoro Valenzuela, Edmond Champeau, Guillermo Uribe,
Diego Mendoza y Eduardo Posada y actuando como
suplentes Manuel M. Fajardo, Ramón González, Enrique
Gamboa, Alejo de la Torre y Adolfo León Gómez, quien fue
el primer director.
*
Doctor en Derecho Canónico, con estancias posdoctorales en Historia
y en Derecho Constitucional; magíster en Relaciones Internacionales y
en Derecho Canónico; M.B.A. y master of Soft Skills. Especializacio-
nes en: Derechos Humanos, Bioética, Derecho Constitucional, Derecho
Administrativo, Liderazgo Estratégico Militar, Gerencia y Gestión Am-
biental, Pedagogía y Docencia Universitaria. Miembro de Número de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia; miembro correspondiente
Extranjero de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Mo-
rales; colegiado honorario del Muy Ilustre y Bicentenario Colegio de
Abogados de Lima; individuo de las Academias Colombiana, Panameña
y Boyacense de la Lengua y un larguísimo etcétera.

Vicerrector general de la Universidad La Gran Colombia (Actualmente).

BREVE RESEÑA DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA
En el primer editorial de los Anales, el director fijó el derrotero de esta

revista: “No se trata, pues, de un periódico político, ni de combate, como
los que a menudo aparecen y desaparecen para dar testimonio de la
ardentía de nuestras pasiones, de la mutua intolerancia de los partidos y
de la necesidad que tenemos de fundar algo serio en materia de prensa,
que pueda salvar nuestras fronteras y hacernos conocer ya que no como
hombres de ciencia, al menos como aspirantes a poseerla y a fundar en ella
nuestras esperanzas para el porvenir”.
En 1898, la revista pasó a editarse en la Imprenta de La Luz cuando cambió
su director, ocupando esa misión Miguel S. Uribe Holguín y fungiendo
como redactores Adolfo León Gómez y Fernando Garavito Armero.
Esos “Anales de Jurisprudencia”, por medio de la carta # 539 del 16 de
marzo de 1896 del subsecretario de Gobierno, encargado del despacho del
Ministro de Gobierno, don Antonio W. Robayo, obtuvieron permiso para
ser vendidos al público.
En 1899, los suscriptores de los “Anales de Jurisprudencia” recibieron
como ñapa a la publicación de ese año, el Directorio General de Abogados
de Colombia, que editó la imprenta y librería de Medardo Rivas.
La Revista, con motivo de la Guerra de los Mil Días, dejó de publicarse
entre 1900 y 1902 y reapareció en 1903 bajo la coordinación del académico
Vicente Olarte Camacho. Desde esa época, hace ya 117 años, ha seguido
editándose bajo el nombre de “Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia”, emblema publicitario de la doctrina escrita por los
académicos de la Corporación, habiéndose publicado hasta ahora 371
números.
Como curiosidad, vale la pena anotar que nunca se publicaron las revistas
numeradas 179-180 (se editaban de a dos números por tomo), lo cual se
hace constar en la Revista 181, por los inconvenientes que la Academia
tuvo al declarar ilegítimo el gobierno del general Rojas Pinilla.

Carta
a los autores
PAUTAS DE REDACCIÓN
DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA
DE JURISPRUDENCIA
En desarrollo de la misión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de contribuir

al análisis y solución de los diversos problemas jurídicos de relevancia nacional e
internacional, la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia aporta, durante
cada año, valiosos insumos académicos, doctrinarios y dogmáticos, con miras a fortalecer
el mundo del derecho y garantizar una transformación institucional, constitucional y legal,
necesaria para un ejercicio del derecho que se distinga por su carácter ético, virtuoso y
liderazgo de altísimas calidades académicas y humanas.
Para efectos de publicación, los requisitos de forma y de fondo (indispensables para

garantizar la calidad académica y editorial de la publicación) son los siguientes:
1. Los artículos deben ser inéditos y, preferiblemente, resultado de una reflexión

sistemática-doctrinaria o de un proyecto de investigación. Esto, puesto que la
Revista es sometida a evaluación de pares académicos en aras de certificar que es
fruto de un proceso de investigación.
2. Los artículos deben remitirse al correo de la Dra. Liliana Estupiñán Achury,
directora de la Revista: ([email protected] – liliana.estupinan@unilibre.
edu.co)
3. Los artículos deben presentarse en letra times new roman 12, a espacio y medio.
4. La extensión del artículo no podrá superar veinte páginas. Lo anterior, para efec-
tos de lectura, síntesis, arbitraje y calidad editorial.
5. Título del artículo (en español y en inglés) debidamente relacionado con el con-
tenido.
5.1 Los académicos vinculados con universidades, por medio de cita al pie, de-
ben precisar el nombre del proyecto de investigación al cual está adscrito el
autor del artículo junto con la correspondiente afiliación institucional.

CARTA A LOS AUTORES
6. Nombre del autor (con cita al pie en la que se detalle, de manera concisa, el perfil
académico y profesional del autor del artículo, el correo electrónico y los datos
del contacto).
7. Resumen del artículo (en español y en inglés. Máximo 120 palabras).
8. Palabras clave (en español y en inglés. Máximo 5 palabras).
9. Introducción (máximo 600 palabras).
10. Desarrollo del artículo.
11. Referencias bibliográficas.
12. El artículo deberá ser presentado con normas APA (6ta edición).
* Esta Revista es divulgada tanto en forma impresa como en formato digital a texto abierto.

Esta publicación se ha financiado mediante la
transferencia de recursos del Gobierno Nacional
a través del Ministerio de Educación, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
El Ministerio de Educación Nacional no es responsable
de las opiniones aquí expresadas.

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Revista de la

I. ENSAYOS Y ARTÍCULOS CIENTÍFICOS............................... 3

CORONAVIRUS Y ACTUALIZACIONES NORMATIVAS

APORTES DE LA COMISIÓN DE DERECHO

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 iii

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS

PANDEMIA Y EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN

LA PANDEMIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

TRIBUTOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA

DERECHOS HUMANOS Y LA COVID-19

LA INJERENCIA DEL ÓRGANO EJECUTIVO SOBRE EL TRIBUNAL

SISTEMA DE PESOS Y CONTRAPESOS Y LA SUPREMACÍA

LAS SENTENCIAS LEYES

iv Academia Colombiana de Jurisprudencia

II. FORO SOBRE CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO

PRESENTACIÓN. FORO ESTADO DE DERECHO Y PANDEMIA

EL ALCANCE DEL CONTROL POLÍTICO SOBRE LA EXCEPCIONALIDAD

DEBERES SOLIDARIOS Y CONTROL SOCIAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA

CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO EN CUARENTENA.

CONTROL POLÍTICO EN TIEMPOS DE PANDEMIA

APUNTES SOBRE LA EMERGENCIA, LA EXCEPCIÓN Y LA CONSTITUCIÓN

III. FORO HACIENDA PÚBLICA, TRIBUTACIÓN Y SERVICIOS

LA EMERGENCIA EN MATERIA TRIBUTARIA. ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS

UNA VISIÓN EN TORNO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

RACIONALIZACIÓN DE LAS TASAS DE INTERÉS EN COLOMBIA

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 v

IMPOSICIÓN CULTURAL, LA BÚSQUEDA DE DENOMINADORES

OPOSICIÓN A LA DEMANDA CONTRA EL ESTATUTO TRIBUTARIO

HISTORIA DE LOS CÓDIGOS PENALES, DE PROCEDIMIENTO PENAL

EL DERECHO PENAL COMO HERRAMIENTA CONTRA LA CORRUPCIÓN

LA ÉTICA EN LA PRÁCTICA DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO

¿DEBE PREVALECER LO CIENTÍFICO SOBRE LO JURÍDICO?

vi Academia Colombiana de Jurisprudencia

LA REVIVISCENCIA DE LAS NORMAS LEGALES

OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL. LA REVOCATORIA DEL ACTO

JOSÉ MARÍA SAMPER

JUSTO AROSEMENA QUESADA (1817-1896)

IN MEMÓRIAM. EDUARDO SUESCÚN MONROY

RESEÑA. REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA

CARTA A LOS AUTORES.............................................................................................685

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 vii

Augusto Trujillo Muñoz**

En el siglo anterior, Colombia se convirtió en una de las

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 ix

en los últimos años, surgieron nuevas amenazas, menos visibles, pero no

x Academia Colombiana de Jurisprudencia

ha logrado construir a lo largo de un esfuerzo centenario. Son peligros que

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xi

las razones de Estado, objetando el perdón y reclamando justicia ante la

xii Academia Colombiana de Jurisprudencia

por supuesto, no admite duda ni escrutinio. Pero, ¿contempla las modifica-

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xiii

La idea de equilibrio animó, en todo momento, a los constituyentes del 91.

xiv Academia Colombiana de Jurisprudencia

vocación de servicio de todos y cada uno de ustedes, la Academia podrá

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xv

COVID-19 Y FRAGILIDAD DEL ESTADO

Liliana Estupiñan Achury*

Revista No. 371. Enero-Junio de 2020 xvii