Portafolio Virtual Código Orgánico General de Procesos

Curso Procedimiento Voluntario Lectura

UNIDAD 8

ANÁLISIS DEL CASO

CAPÍTULO 04

8.1.- LA LEALTAD PROCESAL EN EL ANÁLISIS DEL

CASO.-

Dependiendo del sujeto procesal, el acercamiento al

caso en concreto será diferente, pero siempre con el norte de la
buena fe procesal, pues esta se convierte en un principio de
gran importancia y en definitiva permite que un proceso oral
por audiencias fluya116.

116
San ago Pereira Campos, obra citada, comentando la importancia de la
buena fe y lealtad procesal y cuáles serían las herramientas idóneas para
mantenerlas nos dice: “Como resulta obvio, se establece que la conducta
del juez, partes, representantes, abogados y demás partícipes debe
adecuarse a la dignidad de la justicia, lealtad y buena fe. - El gran drama de
cómo combatir la actuación de mala fe en el proceso, sin embargo, no
requiere tanto de declaraciones programáticas, sino de e cientes
mecanismos para garantizar una conducta leal. - Los mecanismos regulados
a tales efectos en el CGP, han resultado claramente exitosos, mejorándose
sensiblemente con respecto al régimen anterior.- Los instrumentos
previstos son los siguientes: a) El Tribunal deberá impedir el fraude
procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria,
disponiendo para ello de poderes-deberes. b) Presentación de la demanda
y contestación con toda la prueba de que se dispone, adjuntando los
documentos que obran en poder de la parte, intimando la entrega de los
que obren en poder de la contraparte o terceros y proporcionando todos
los elementos de los demás medios de prueba de los que la parte habrá de
servirse (datos de testigos y objeto de su declaración, objeto de la pericia,
objeto de la inspección judicial o la reconstrucción, etc.). De este modo, se

137
 El Código Orgánico de la Función Judicial con
relación a la buena fe y lealtad procesal expresa:

“Art. 26.- PRINCIPIO DE BUENA FE Y LEALTAD

PROCESAL.- En los procesos judiciales las juezas y jueces
exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que
observen una conducta de respeto recíproco e intervención
ética, teniendo el deber de actuar con buena fe y lealtad. Se

impone a las partes la carga de anticipar en la demanda y en la

contestación toda la prueba que se intenta producir, evitando
ocultamientos y maniobras. c) Se prevé el deber de veracidad al
establecerse como requisito de todo acto procesal que habrá de ser
realizado con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo. d)
Se otorgan al Tribunal poderes-deberes para rechazar la prueba
inadmisible, inconducente, impertinente o innecesaria, las pretensiones
manifiestamente improponibles u ostensiblemente infundadas, y para
dirigir el proceso con plena autoridad, evitando la dilación y para aplicar
sanciones a quienes lo obstaculicen indebidamente. e) Se prevé el deber
de colaboración de las partes y de los terceros en materia probatoria,
regulándose consecuencias desfavorables para quienes no cumplan con el
referido deber. f) Se desestimulan las impugnaciones meramente
dilatorias, acordando, de principio, efecto no suspensivo a la apelación de
sentencias interlocutorias, admitiendo la ejecución provisoria de la
sentencia de condena apelada y negando efectos suspensivos a los
recursos de casación y revisión. En algunos casos especiales se prevé la
apelación con efecto diferido que también desalienta la impugnación
infundada de las resoluciones. g) Se sanciona al demandado debidamente
emplazado que no contesta la demanda con la admisión de los hechos
alegados por el actor (rebeldía del demandado). h) Se sanciona al
demandado que contesta la demanda en forma evasiva o reticente con la
admisión de los hechos alegados por el actor respecto de los cuales se es
evasivo o reticente. i) La publicidad del proceso –debidamente
garantizada- y la presencia permanente del juez en las audiencias, también
desalientan al litigante malicioso que debe “dar la cara” frente al juez, a su
cliente y al colega que asiste a la contraparte. j) Se prevé el efecto no
suspensivo de los incidentes. k) Se consagra un poder cautelar genérico del
tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia, así como la admisión
de la imposición de sanciones pecuniarias conminativas (astreintes)”.

138
sancionará especialmente la prueba deformada, todo modo
de abuso del derecho, el empleo de artimañas y
procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el
progreso de la litis.

La parte procesal y su defensora o defensor que

indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de
conformidad con la ley”.

Por ejemplo, la defensa de una persona que tiene un

crédito a su favor buscará establecer la legalidad de dicho
crédito, que el interés era el legal, que el instrumento
contentivo del crédito no sufre de ningún vicio y que al
momento de pagar deben reconocérsele los intereses
respectivos.

La defensa del deudor deberá buscar pagar lo justo,

puesto que si lo único que busca es dilatar el proceso117, lejos
de hacerle un favor a su cliente, lo va a perjudicar, puesto que,
en primer lugar los procesos son más ágiles y al momento de
pagar no solamente deberá cubrir el capital, más intereses,
sino adicionalmente las costas judiciales118, cuyo monto será

117
“Art. 286.- Condena en costas. La o el juzgador condenará en costas en
los siguientes casos: 1. Cuando una parte solicite a la o al juzgador la
realización de una audiencia y no comparezca a ella. Si la audiencia ha sido
ordenada de oficio por la o el juzgador, la condena se impondrá a la parte
ausente. 2. Cuando una parte desista, salvo acuerdo de las partes. 3.
Cuando se declare desierto el recurso o haya sido rechazado y declarado
que fue interpuesto con mala fe, en ejercicio abusivo del derecho o con
deslealtad procesal, dejando a salvo las sanciones previstas en la ley. 4.
Cuando la o el deudor no comparezca a la audiencia y no haya efectuado la
entrega de la cosa en el procedimiento de pago por consignación. Se le
condenará además a pagar los gastos de comparecencia de la o el
acreedor. 5. Las demás determinadas en la ley”.
118
“Art. 284.- Costas. La persona que litigue de forma abusiva, maliciosa,
temeraria o con deslealtad será condenada a pagar al Estado y su
contraparte, cuando haya lugar, los gastos en que haya incurrido. La o el

139
fijado por el Consejo de la Judicatura119, de esta manera el
COGEP va desterrando aquellas defensas que lo único que
buscaban era dilatar el proceso, para ganar la controversia no
por argumentos jurídicos, sino por cansancio o incluso muerte
de la contraparte y eliminar aquel nefasto mantra de que “el
papel aguanta todo”.

8.2.- ¿CUÁNDO SE ELABORA LA TEORÍA DEL CASO?

Se cree, de manera equivocada, que la teoría del caso

se la plantea en la audiencia de juicio. Si fuera esa afirmación
cierta, cuál sería la labor de las partes procesales antes de esta
etapa, serían meros espectadores pasivos hasta llegar a la
misma y se perderían muy buenas oportunidades, en el caso
de la defensa, para que ni siquiera se llegue a dicha etapa120.

Como afirman Arsenio Oré Guardia y Giulliana Loza

Avalos, en su monografía “La Teoría del Caso:

juzgador deberá calificar esta forma de litigar y determinar su pago en

todas las sentencias y autos interlocutorios que pongan fin al proceso.- El
Estado no será condenado en costas, pero en su lugar podrá ser
condenado a pagarlas quien ejerza su defensa”.
119
“Art. 285.- Monto. El monto de las costas procesales relativos a los
gastos del Estado será fijado y actualizado por el Pleno del Consejo de la
Judicatura, de conformidad con la ley.- Las costas incluirán todos los gastos
judiciales originados durante la tramitación del proceso, entre otros, los
honorarios de la defensora o del defensor de la contraparte y de las o los
peritos, el valor de las publicaciones que debieron o deban hacerse, el
pago de copias, certificaciones u otros documentos, excepto aquellos que
se obtengan en forma gratuita”.
120
La teoría del caso busca contestar la pregunta cómo pruebo mi pretensión
(actor) o cómo me opongo a la misma (demandado).

140
 “La teoría del caso se diseña desde el momento en
que se asume el caso: A partir de allí se construye de manera
secuencial y ordenada”.

Desde el momento en que se toma contacto con el

defensor técnico para la preparación de la demanda (parte
actora) o para la preparación de la contestación o
reconvención (parte demandada), se debe partir de una
hipótesis y en función de la viabilidad de la misma, el actor
presentará su demanda y el demandado la contestará

Pongamos un ejemplo, el ciudadano XXX ha

ingresado ilegalmente a la propiedad de YYY y se niega a
salir. La defensa técnica determinará que al tratarse del
derecho real de propiedad, tiene la posibilidad de plantear la
acción de reivindicación para recuperar la propiedad y
obtener la salida de XXX.

Entonces si el caso que corresponde plantear es un

proceso de reivindicación, deberé solicitarle al cliente que
proporcione la documentación sobre el bien inmueble, la
escritura pública, su inscripción en el registro de la propiedad,
la historia del dominio del bien y con esos insumos se
elaborará la demanda (acto de proposición) y se ejercerá la
acción, que por su naturaleza tendrá como vía, la ordinaria.
Tengo que determinar el juez competente y cuáles van a ser
las pruebas que debo anunciar al momento de presentar la
demanda (la documental como la escritura en copia
certificada, la inscripción en el registro de la propiedad,
nómina de testigos y una inspección judicial para determinar
la individualización del bien).

Un defensor frente a un caso puesto a su

conocimiento, debe elaborar igualmente una hipótesis de
trabajo, donde determinará cómo contestar la demanda, se
recabará la información necesaria y se establecerá la futura

141
estrategia probatoria, cuyos componentes tendrán que ser
anunciados en la contestación de la demanda; y, se deberá
analizar la posibilidad de la reconvención (contrademanda).

El defensor técnico deberá tener una conversación

franca con su cliente, pidiéndole que sea lo más leal con él, no
por cuestiones puramente éticas, sino prácticas, pues si el
defensor no conoce los hechos, su hipótesis fracasaría
completamente.

Una vez que el cliente le ha señalado al defensor su

versión de los hechos, corresponde establecer las líneas
maestras de la defensa, las cuales aunque pueden variar en el
proceso, no pueden ser incongruentes entre sí, porque se
afectaría la credibilidad de su postura.

Recordemos un error común en los procesos civiles,

cuando se oponía la excepción de que no existía la deuda y a
renglón seguido se deduce la excepción de pago parcial. O no
existe la deuda, o existe y se ha pagado una parte. Las cosas
no pueden ser y no ser al mismo tiempo.

Comentando las vicisitudes de la elaboración de una

teoría del caso en materia no penal el autor Walter
Mendizábal Anticona en su obra “La teoría del caso civil. Una
articulación entre el Derecho sustantivo y adjetivo en el
ámbito civil”121

“El pre: ante una situación fáctica que debe

patrocinar y en caso de proveer un conflicto… Si es post, ya
se estableció el conflicto y hay que evaluar la situación
problemática, sea del lado de la demanda o de la
contestación de la demanda; en la primera, si hay
posibilidades de éxito esperado (que no es lo mismo que el

121
En revista LEX N° 15 - AÑO XIII - 2015 - I / ISSN 2313 – 1861.

142
éxito real); en la segunda, si es posible rebatir y reconvenir.
En el pre y post hay que tener siempre en cuenta ¡el
diagnóstico!

Este diagnóstico debe ser enmarcado dentro de:

1. Fortalezas del interés para el éxito de jure

(intrínsecas, como el tener registrada mi titularidad);

2. Debilidades de la contraparte (intrínsecas, como

el que no tenga la capacidad para obrar);

3. Oportunidades derivadas (extrínsecas, como el de

hacer extensivo mi derecho ante los nuevos hechos
adjetivados en la contestación); y

4. Amenazas sustantivo-procesales (extrínsecas, que

derivarían de derechos colaterales de las partes)”.

8.3.- ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR TEORÍA DEL

CASO?

La teoría del caso podría ser considerada como:

“el planteamiento metodológico que cada una de

las partes deberá realizar desde el primer momento en que
han tomado conocimiento de los hechos, con el fin de
proporcionar un significado u orientación a los hechos,
normas jurídicas ya sean sustantivas o procesales, así como
el material probatorio, que se ha recabado122”.

La teoría del caso es la base central de la

argumentación jurídica de los sujetos procesales, resumen
tantos las circunstancias fácticas como jurídicas del casus y

122
CASARES ZAZUETA, Olga Fernanda. GUILLEN LÓPEZ, Germán. “Teoría del
Caso en el sistema penal acusatorio”.

143
busca convencer al juzgador mediante el empleo de la
argumentación jurídica.

En toda teoría del caso vamos a encontrar tres

elementos:

El primero es el elemento fáctico, los hechos, dónde

vamos a encontrar las respuestas a las preguntas a quién
reclamo (legitimado pasivo en la demanda), qué reclamo (cuál
es el objeto de la reclamación), porqué reclamo (cuál es la
afectación a mi derecho), dónde está lo que reclamo (para
establecer el juez competente); cómo lo reclamo (para
determinar la vía).

Así la enunciación de una teoría del caso de la parte

actora se plasmará en el acto de proposición denominado
demanda, donde entre otras cosas señalaré los fundamentos
de hecho de mi reclamación, la calidad con la que intervengo,
el señalamiento del juez competente, la vía adecuada, la
cuantía, la identificación de la parte accionada:

El segundo elemento de la teoría del caso es el

jurídico, que circunscribe los hechos a un derecho sustantivo
de naturaleza no penal, como por ejemplo, tratándose de
materia civil, nos podríamos referir al Código Civil, laboral al
Código del Trabajo, así dependiendo de la materia sustantiva
que esté en controversia.

El tercer elemento es el probatorio, que determina

cómo se comprobarán procesalmente los elementos jurídicos y
fácticos y que tienen que ser anunciados en la demanda y en la
contestación, admitidos en la audiencia preparatoria y
producidos en la audiencia de juicio.

8.4.- TEORÍA DEL CASO Y ARGUMENTACIÓN.-

144
 Argumentos, premisas y conclusiones son conceptos
que tienen que ser conocidos y manejados con precisión y nos
van a facilitar el trabajo al momento de elaborar nuestra teoría
del caso..

Argumento es:

“Es el conjunto de enunciados relacionados entre sí,

de tal suerte que los unos, denominados premisas, sirven de
fundamento a otros llamados conclusiones”123.

El argumento se construye a través de premisas que

nos llevan a una conclusión, que se tiene que basar en las
razones que constituyen las premisas, pues una conclusión sin
razones no constituye un argumento124.

Como acertadamente sostiene Atienza:

“el lenguaje no es simplemente un medio para

comunicar una argumentación, sino que argumentar consiste
en usar de una cierta forma el lenguaje: dando razones (que,
por supuesto, pueden hacer referencia al mundo, a los
hechos) a favor o en contra de una determinada tesis”125.

¿Cuál será el énfasis de la argumentación de los

sujetos procesales?

123
BEDOYA SIERRA, Luis Fernando. “La Argumentación Jurídica en el Sistema
Penal Acusatorio”. Fiscalía General de la Nación. Escuela de Estudios e
Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses. Imprenta Nacional de
Colombia, 2007.
124
BEDOYA SIERRA, Luis Fernando, obra citada.
125
ATIENZA, Manuel. “El derecho como argumentación”. Barcelona: Ariel,
2006, p. 73, citado por BEDOYA SIERRA, Luis Fernando. “La Argumentación
Jurídica en el Sistema Penal Acusatorio”. Fiscalía General de la Nación.
Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses.

145
 Para Luis Fernando Bedoya Sierra126: “Aunque la
argumentación puede centrarse en problemas normativos
(de norma aplicable, subsunción, interpretación, etc.) y en
problemas fácticos y probatorios, en este módulo se hará
hincapié en los dos últimos, básicamente por dos razones: en
primer lugar, porque, como bien lo resalta Manuel Atienza,
en la práctica los problemas que dan lugar a la
argumentación tienen más relación con los hechos que con
las normas; y en segundo término, porque se parte de la
premisa de que los jueces conocen suficientemente el
ordenamiento jurídico (por su formación y experiencia),
pero su conocimiento sobre los hechos está, en la práctica,
limitado a la información suministrada por las partes”.

¿Cómo se establece un argumento jurídico?

Mediante la aplicación del razonamiento inductivo,

que nos permite establecer probabilidades, las cuales si tienen
el respaldo necesario, podrán servir para convencer al juez de
nuestra postura, lo que no significa que el razonamiento
deductivo no pueda ser empleado, pues éste establece certeza,
a través de premisas, que si están bien estructuradas, nos
llevará a una única conclusión, la que será válida.

Pero, los argumentos jurídicos requieren la aplicación

del pensamiento inductivo, porque nos movemos en el tema
de probabilidades y no de certezas.

Mientras más cercano estemos de convencer al juez

con las probabilidades que señalamos, estamos más cerca de
obtener una resolución favorable, por lo que los procesos

126
Obra citada.

146
deben ser considerados desde el punto de vista del desarrollo
de una estrategia para obtener el fin requerido.

El razonamiento clásico que señala que se busca en

un proceso obtener la verdad de los hechos y renunciar a esta
búsqueda sería contrariar los principios del debido proceso se
enfrenta a la realidad de un sistema adversarial donde los
sujetos procesales deberán aportar la información de calidad
para que el juzgador pueda tomar una decisión lo más
ajustada a la verdad procesal.

Los autores Oré y Loza127 señalan: “No obstante,

según exponen Mauricio Duce y Andrés Baytelman esta es
una idea incómoda para nuestra cultura jurídica tradicional,
pues siempre hemos concebido al juicio penal como un
ejercicio de averiguación de la verdad; y siendo así, ¿cómo
podría el juicio ser una cuestión estratégica? No hay nada
estratégico acerca de la verdad, diría un clásico: o el
imputado mató a la víctima, o no la mató; o robó el banco, o
no lo robó; ¿qué lugar tiene aquí la estrategia como no sea
más bien un intento por, precisamente, ocultar o
distorsionar la verdad? Esta es, más o menos, la postura que
subyace a nuestra cultura tradicional”.

127
Obra citada.

147