EL COSTO DE LA JUSTICIA

Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente

Coordinador General:
Prof. Mg. Castañeda Méndez, Juan Alberto

Coordinadores Ejecutivos:
Dr. José Antonio Pérez Ramos
Ms. Álvaro Bocanegra Landeras

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EL COSTO DE LA JUSTICIA
Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente

Ponencias del I Congreso Internacional en

Filosofía en Derecho & Análisis Económico

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 Equipo académico
interinstitucional socio jurídico

EL COSTO DE LA JUSTICIA
Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente

Ponencias del I Congreso Internacional en

Filosofía en Derecho & Análisis Económico

Escriben:
Castañeda Méndez, Juan Alberto
(Coordinador)
García Amado, Juan Antonio Carlos Ramos Núñez
Alarcón Requejo, Gilmer Lujan Tupez, Manuel Estuardo,
Bermúdez Tapia, Manuel Higa Silva, César Augusto
Yalle Jorges, Doris Margarita Rodríguez Moscoso, Jimena Zoila
Córdova Vinueza, Paul Bocanegra Landeras, Alvaro.
Armijos Álvarez, Damián Gómez Moscoso, Andrea
Pérez Ramos, José Antonio Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl
Campos Ambrocio, Francisco Bocanegra Landeras, Alvaro
Talavera Moncayo, Cuauthemoc Sotomarino Cáceres, Roxana
Inarra Zeballos, Luis Gonzalo Urtecho Navarro, Santos Eugenio
Castañeda Méndez, Juan Alberto Cornejo Amoretti, Leandro
Riofrío Martínez-Villalba, Juan Carlos. Pérez Ramos, Rubén
Guillermo Bringas, Luis Gustavo.

Perú | La Libertad | Trujillo | 2019

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EL COSTO DE LA JUSTICIA
Corrupción, Género, Terrorismo y Medio Ambiente

Ponencias del I Congreso Internacional en

Filosofía en Derecho & Análisis Económico

Coordinador General:
Castañeda Méndez, Juan Alberto

Coordinadores Ejecutivos:
José Antonio Pérez Ramos
Álvaro Bocanegra Landeras

Primera edición, julio 2019

© Instituto de Investigación Iberoamericano Apex Iuris:
Castañeda Méndez, Juan Alberto // Moreno Alfaro, Yessica //
Ramírez Sandoval, Loriany //Velásquez Viviano, Julieth // Ríos
Negreiros, Ana María // Steffany Montoya Rodríguez // Pool Gilbert
Fernández Bernabé // Carlos Enrique Alvarez Solís // Liliana Núñez
Arístegui // Fresia Rojas Zunini // Moya Limo, Carlos Enrique // Gil
Armas, Sandra.

Impreso en Talleres Gráficos Dany

Jr. Camaná 1161 - Cercado de Lima
© Diagramación y diseño
Juan Alberto, Castañeda Méndez
José Luis Sotero Atoche

Hecho el depósito legal en la biblioteca nacional del Perú N° 2019-

012547

ISBN: 978-612-3038-02-1
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú - Printed in Perú
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o
parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso,
incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema
informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

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 ÍNDICE

PRESENTACIÓN…………………………………………….11

SECCIÓN PRIMERA:
FILOSOFÍA DEL DERECHO
DERECHO PENAL Y ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO. ¿VALE LA PENA LO QUE CUESTA?
GARCÍA AMADO, Juan Antonio ………………………………….17
LAS POSIBILIDADES DEL PATERNALISMO
EN SALUD EN EL PENSAMIENTO LIBERAL
IGUALITARIO: JOHN RAWLS Y RONALD DWORKIN
CORNEJO AMORETTI, Leandro………………………………….69
LA EXIGENCIA DEL TRATO IGUAL. REDISEÑO
DEL TEST DE IGUALDAD
RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos…………………89
SITUACIÓN DE LA MUJER AFROPERUANA:
DESIGUALDADES E INVISIBILIDAD QUE
PRODUCE EXCLUSIÓN PROFUNDA
YALLE JORGES, Doris Margarita……………………………….105
LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL CONTROL
IDEOLÓGICO JUDICIAL: UN ASUNTO DE
PREVENCIÓN JUDICIAL
CASTAÑEDA MÉNDEZ, Juan Alberto…………………………..125
EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y EL DERECHO
AL DESARROLLO: CONFLUENCIAS DESDE LA
PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES, CULTURALES Y AMBIENTALES
RODRÍGUEZ MOSCOSO, Jimena Zoila………………………..149
¿LOS TRIBUNALES DEBEN TENER LA ÚLTIMA
PALABRA SOBRE LOS DERECHOS DE IDENTIDAD
DE GÉNERO?: ALGUNOS APORTES DESDE EL
PRAGMATISMO RORTYANO
INARRA ZEBALLOS, Luis Gonzalo……………………………..159

7
ETIOLOGÍA DE LA CORRUPCIÓN ¿POR QUÉ ES
TAN DIFÍCIL EXTERMINARLA?
Luján Túpez, Manuel Estuardo …………………………………..183
LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES EN
MÉXICO COMO OBSTÁCULO PARA EL COMBATE
A LA CORRUPCIÓN: LA MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN TEMPORAL
PADILLA SANABRIA, Lizbeth Xóchitl………………………......227
EXTRAÑOS Y RESPONSABILIDAD PENAL. UNA
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS DE INFRACCIÓN
DE DEBER DESDE LA FILOSOFÍA POLÍTICA
GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo…………………………237
CIUDADANÍA UNIVERSAL: UN RETO MUNDIAL
PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, EL
GARANTISMO Y LA PAZ
DAMIÁN ARMIJOS, Álvarez…………………………………......259
DERECHOS DE LA NATURALEZA, CONTRATACIÓN
PÚBLICA Y CORRUPCIÓN. POR UN NUEVO PACTO
CIVILIZATORIO PARA PROTEGER LA VIDA Y LAS
JUSTICIAS
CÓRDOVA VINUEZA, Paúl………………………………………273
LA OBEDIENCIA AL DERECHO: DESAFÍOS
PARA UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
ALARCÓN REQUEJO, Gilmer…………………………………...297

SECCIÓN SEGUNDA:
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
APUNTES SOBRE LA RECEPCIÓN DEL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL PERÚ
ROXANA SOTOMARINO Cáceres
CARLOS RAMOS Núñez ……………………………………..325
EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY: DISMINUYENDO
LOS INCENTIVOS PARA OBSTRUIR, MANIPULAR
Y DIFICULTAR LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN
A UN INFRACTOR
HIGA SILVA, Cesar Augusto……………………………………..339

8
IDENTIDAD DE GÉNERO, MATRIMONIO Y
ANÁLISIS ECONÓMICO: DOS CASOS POR
RESOLVER, UN TEMA PENDIENTE
URTECHO NAVARRO, Santos Eugenio………………………..351
BRECHA SALARIAL DE GÉNERO: BREVE
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CAMINO LEGAL
HACIA LA IGUALDAD
GÓMEZ MOSCOSO, Andrea Verónica………………………….361
LA EVALUACIÓN ECONÓMICA DE LA ACTIVIDAD
JURISDICCIONAL EN LA ETAPA POST SENTENCIA
EN LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA
BERMUDEZ TAPIA, Manuel Alexis……………………………..377
PERSPECTIVA DEL AED EN LA ESTRUCTURA
DEL TIRBUTO
BOCANEGRA LANDERAS, Alvaro…………………………..389
“EL FUTURO DE LOS IMPUESTOS EN UN
MUNDO ROBOTIZADO.” IMPLICACIONES ÉTICAS,
ECONÓMICAS Y TRIBUTARIAS
CAMPOS AMBROSIO, Marcos
TALAVERA MONCAYO, Cuauthemoc………………………..399
HERMENÉUTICA FISCAL
PÉREZ RAMOS, José Antonio……………………………......411
PRESUNCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA EN
EL NUEVO ORDEN JURÍDICO TRIBUTARIO
PÉREZ RAMOS, Rubén ………………………………………425

9
10
 PRESENTACIÓN

El presente libro, tiene poco de norma y mucho de

felicidad; aquella que a veces no se entiende qué es y para
qué sirve cuando se halla a través de la búsqueda sin cesar,
sacrificando antecedentes de lucha y construcción de un
futuro. Aquella felicidad, en términos de H. Kelsen en su
obra ―¿Qué es la Justicia?”, es admitir la estrecha
vinculación que existe con la justicia; aquel deseo tan
elemental que se encuentra fuertemente enraizado en la
mente humana, porque es una manifestación indestructible
del hombre como de la mujer de su propia felicidad
subjetiva. No obstante, debemos tener en cuenta que la
felicidad en un orden social no puede ser la felicidad en un
sentido subjetivo individual, debe ser la felicidad en un
sentido objetivo colectivo, como es la satisfacción de ciertas
necesidades que son dignas de ser satisfechas, protegidas y
resueltas a través de mecanismos institucionales formales
como informales, he ahí el esfuerzo de reflexionar sobre el
costo de la justicia en sociedades democráticas.
La justicia, como categoría autónoma y de horizonte
para el Derecho, no puede reducirse a la sola norma jurídica,
sino que debe atender a su contenido reflexivo - práctico; de
lo contrario la mera legalidad no podría conducir
propiamente a la felicidad social en el marco de un Estado
Constitucional. Los riesgos como los problemas sociales que
abraza la vida misma en sociedad, son de naturaleza
compleja, pretender solucionarlo o aproximarse a resolverlo
desde modelos reductores o fraccionadores, resulta tener
conclusiones y/o aportes absurdos frente a un panorama que
importa en principio, rendir cuenta sobre la dimensión
sociológica y hasta antropológica, en sus causas y
consecuencias. Problemas sociales como la corrupción,
contaminación ambiental, violencia de género y terrorismo;
resultan ser tópicos que nos implica como ciudadanos de a

11
pie y como juristas comprometidos con nuestro tiempo.
Comprendiendo que la justicia es su punto máximo de
consenso teórico y práctico, constituye una síntesis de
bondades del humanismo, el liberalismo, la democracia y la
tolerancia.
El abordaje de tales problemas, se pretende realizar en
este libro desde la relación de filosofía del Derecho y el
análisis económico. Esta relación responde a la propia
secuencia naciente de las mismas ciencias comprometidas;
esto es, el Derecho deviene o se funda en la filosofía como
lo económico se desprende del Derecho. Durante varios
años esta relación ha superado distintas etapas desde la
imbricación -en la cual ambas ciencias tenían el mismo
objeto- a la indiferencia y a un actual y renovado interés
reciproco en base a la llegada de la sociedad postindustrial y
la globalización de los mercados como la personalización
virtual de los derechos fundamentales e instituciones.
Resultando espontáneamente pensar en clave, sobre el costo
de la justicia en temas vigentes y sumamente problemáticos
para el Constitucionalismo y la democracia, con especial
énfasis en América Latina.
Este esfuerzo reflexivo, pretende remarcar la
naturaleza del Derecho como una ciencia permeable y
dialógica respecto de otras ciencias. Un esfuerzo sincero que
pretende hacer frente a aquellas expresiones judiciales
nebulosas como anárquicas, al genocidio que se hace en las
aulas universitarias desde el compadrazgo antes que la
idoneidad en la materia, al lenguaje encriptado desde de la
especialidad, a la hipoteca de ideas e ideales y al
mercantilismo de la enseñanza1.

1
El convencimiento de que la sociedad necesita individuos insertados en un
mercado competitivo con las mejores armas y en el menor tiempo posible en la
formación, determina que los contenidos curriculares estén apretadamente
condicionados a producir técnicos que sepan lo que hacen o harán, aunque tal
vez nunca sepan ni les importe saber para qué ni para quién lo hacen o harán.
La universidad no tiene tiempo para humanizar al estudiante, sólo le importa
darle armas para la “guerra”, es decir, instrumentos para que cuando el
mercado lo succione y lo licue, lo lance y encaje en un lugar desde donde pueda
pisar cabezas sin compasión.

12
 Finalmente, a la puesta de sol de esta hermosa tarde;
resta ser agradecido con Dios por el logro de este gran
esfuerzo colectivo, el cual no sería posible gracias a las
contribuciones de los (as) autores (as) seleccionados por el
comité científico iberoamericano EDTS en atención a la
ficha técnica de investigación aprobada con fecha 20 de
noviembre del 2018 en la facultad de derecho de la UBA –
Argentina, de quienes guardo un profundo cariño y
admiración por sus enseñanzas. A mi gran equipo de gran
valía institucional y emocional, a quienes agradezco por
soportar con valiente honestidad las exigencias y sacrificios
que demanda la vida académica en la cercanía y distancia. Y
a todos aquellos que nos dijeron que este proyecto sería un
error e imposible de realización, a ustedes mi cariño y
sincera gratitud, porque si pudiera vivir nuevamente mi vida
– como diría Borges en su poema ―instantes‖, volvería a
cometer más errores bondadosos como este esfuerzo de
diálogo intrínseco y necesario a la naturaleza humanista del
Derecho como al bienestar de la felicidad social de nuestra
gente.

Verano, París - La Ville de la Lumiere, Julio 2019.

Prof. Abg. Mg. Juan Alberto Castañeda Méndez

Asesor Legal Constitucional en el Congreso
de la República del Perú
Presidente del Instituto de investigación
Iberoamericano Apex Iuris

13
14
SECCIÓN PRIMERA:
FILOSOFÍA DEL
DERECHO

15
16
 Instituto Apex Iuris - 2019

DERECHO PENAL Y ANÁLISIS

ECONÓMICO DEL DERECHO. ¿VALE LA
PENA LO QUE CUESTA?

GARCÍA AMADO, Juan Antonio 1

1. La dogmática penal y su interna paradoja.

La dogmática penal dominante, al menos la europea, bajo

fuerte influencia alemana, compartiría los siguientes
presupuestos:
(i) El derecho penal no debe castigar cualquier conducta,
sino solamente aquellas que atenten contra o pongan en peligro
determinados bienes especialmente importantes para la vida del
individuo y la convivencia social. A esos bienes tan relevantes se
les denomina bienes jurídicos o bienes jurídico-penales.
(ii) El que una conducta atente contra o ponga en peligro
un bien jurídico-penal hace esa conducta especialmente
reprochable, y por razón de esa reprochabilidad está justificado la
pena. Elemento esencial y condicionante de tal reprochabilidad es
la crítica moral. Esto quiere decir que una conducta que sea
perjudicial desde algún punto de vista no moral (por ejemplo,
desde un punto de vista solo económico o político), no debe
considerarse delictiva y, por tanto, apta para el castigo penal, si
no contiene ese elemento de reprochabilidad moral. En otras
palabras, será raro o muy infrecuente que nos encontremos con
conductas punibles de las que, más allá de ciertos debates
ideológicos o político-morales, se piense mayoritariamente que
son moralmente inobjetables.
(iii) El encadenamiento de las ideas anteriores podría, en
buena lógica, llevarnos a pensar que el derecho penal es refuerzo
último de la moral, o al menos de las partes más importantes de la

1
Catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de León.

17
moral socialmente imperante. De ser así las cosas, el castigo
penal requeriría una condición formal relacionada con el principio
de legalidad, pero tendría un fundamento sustantivo claro: al
delincuente, mediante la pena, se le hace pagar por o retribuir una
conducta suya gravemente reprochable. En otras palabras, al
infractor penal se le castiga por malo, aun cuando para que ese
castigo penal pueda ocurrir se requieren ciertas condiciones
jurídico-formales ligadas a elementales garantías de todos los
ciudadanos ante el riesgo de abuso por el Estado. No es fácil
imaginar que socialmente esté aceptada la imposición de penas
por conductas que la respectiva sociedad considera loables o, por
lo menos, no merecedoras de reparo moral ninguno2.
(iv) Tendríamos, pues, que, a la hora de hallar el fundamento
último del castigo penal, esa dogmática apunta a alguna forma
mínima de retribucionismo, sin perjuicio de que el fundamento
retributivo pudiera combinarse con la asignación de propósitos
adicionales a la pena, como el disuasorio o preventivo3. Pero no
sucede así. A diferencia de lo que vemos en la teoría penal
anglosajona, y en especial en la norteamericana, en la que el
retribucionismo suele aparecer como una fundamentación de la
pena de tintes marcadamente progresistas, en la dogmática penal
española y europea se huye como de la peste de cualquier
insinuación de fundamento retributivo de la pena, seguramente
por la equiparación que, desde antiguo, la dogmática alemana más
influyente viene haciendo entre retribución y venganza,
equiparación que en modo alguno es racionalmente sostenible a
día de hoy y que está completamente superada en otros ámbitos
doctrinales.
(v) Se aleja, pues, la dogmática penal europea de todo
sustento retributivo de la pena y se acoge a fundamentaciones
preventivas, en cualquiera de las combinaciones posibles:
prevención especial y prevención general, y prevención negativa
2
Más allá, por supuesto, de puntuales disputas en momentos concretos de
transición social o de cambio en la valoración social de algunos
comportamientos. En esos momentos surge un debate sobre la reprochabilidad
o no de algunas acciones y puede originarse ahí un cambio legal que lleve a la
no punición de lo antes penado o al castigo penal del comportamiento antes no
punible. Lo que es difícilmente concebible es que de modo pacífico una
sociedad estime que una conducta es moralmente irreprochable y que, al
mismo tiempo, acepte que tal conducta esté penada.
3
Una teoría retributiva suave o matizada, como la que en otro lugar he
sostenido, vendría a establecer que la retribución es condición necesaria,
aunque no condición suficiente de la pena.

18
o positiva. Lo que importa, pues, de la pena, para que esté con
carácter general justificada, son sus efectos, o algunos efectos
posibles de la misma. La conducta reprochable por lesionar o
poner en peligro un bien jurídico-penal es el factor
desencadenante, pero al autor de esa conducta no se le castiga
meramente por haber hecho lo que hizo y porque al haber hecho
eso merece tal castigo, sino para conseguir determinado efecto
hacia el futuro: que él tema volver a hacer eso (prevención
especial negativa), que él se convenza de que no está bien hacer
eso (prevención especial positiva), que el conjunto social
escarmiente en cabeza ajena y se abstenga, por temor a una
sanción así, de proceder de esa manera (prevención general
negativa) o que el conjunto social aprenda la lección a costa del
delincuente y vea cuán fundada está la protección de ese bien y
qué mal está dañarlo (prevención general positiva).
(vi) Esa tensión entre fundamento moral de la pena por
referencia a la lesión de bienes jurídico-penales, por un lado, y
efectos preventivos como justificación de la aplicación de los
castigos penales, por otro, tiene dos consecuencias problemáticas
para la dogmática penal. Por una parte, la aversión a todo
componente retributivo o de merecimiento individual del castigo
hace muy difícil construir una sólida base teórica para ideas tan
capitales como la de proporcionalidad entre delito y pena, el
llamado principio de proporcionalidad penal. Además, si lo que
nada más que fundamenta la pena es cierto efecto disuasorio y
preventivo, puede en muchas ocasiones haber ahí buen motivo
para desbordar la proporcionalidad y aplicar castigos
desmesuradamente altos; o para dejar impunes o escasamente
castigadas conductas muy reprochables y moralmente
merecedoras de castigo, cuando se constate que la pena no rinde
las consecuencias disuasorias y preventivas que la justifican.
Si lo que da razón de ser a la pena no es, ni en todo ni en
parte, retribuir el merecimiento negativo del autor del atentado
contra el bien jurídico-penal, sino lograr efectos sociales
consistentes o bien en que tal autor no vuelva a cometer ese tipo
de acciones, o bien en que la pena a ese autor coadyuve en alguna
medida a una disuasión de alcance general, dicha justificación
preventiva del castigo penal necesita ir acompañada de sólidos
conocimientos y buena teoría sobre causas y efectos, y tanto en el
plano de la psicología individual (si el eje se pone en la
prevención especial) como en el plano de la psicología social y la
sociología (si la mira se coloca en la prevención general). Es

19
decir, o la dogmática penal de orientación preventiva trabaja codo
con codo con ciertas ciencias sociales que surten de datos
empíricos y enseñan a analizarlos, o bien esa dogmática penal
rueda en el vacío, ya que será incapaz de evaluar en qué medida
las penas satisfacen o no el objetivo práctico-social que las
justifica. Si la razón de ser de la pena es causar determinado
efecto sobre las conductas futuras, hará falta saber de causas y
efectos en materia de conductas, y ese saber, más allá de lo que
marca la experiencia ordinaria de cualquiera o el sentido común,
solo lo dan algunas ciencias, ciencias que versan sobre la acción
individual y sus factores determinantes y sobre las efectos
sociales o colectivos de determinados eventos.
Lo que en la secuencia de los seis puntos anteriores he
tratado de expresar es lo que ahora me atrevo a denominar la
paradoja básica de la dogmática penal (europea y,
especialmente, alemana), paradoja que se puede desglosar en dos
partes:
Una. En la dimensión moral de su justificación de la pena
a partir de la idea de bien jurídico-penal, la dogmática pierde
congruencia teórica, congruencia interna, al rechazar de mano
todo fundamento retributivo del castigo penal, toda idea de la
pena justificada como pena merecida por el delincuente a causa
de la reprochabilidad personal de su conducta.
Dos. Al fundamentar la pena en sus efectos preventivos,
pierde congruencia práctica, congruencia externa (si así se puede
decir), congruencia entre fines y medios, ya que se desentiende
grandemente del análisis de los efectos individuales y sociales de
las sanciones. Ese desajuste entre proclamación de fines como
fundamento del castigo penal y análisis de efectos para ver si las
penas alcanzan o no los objetivos que las justifican, me parece
que se debe ante todo al modo como la dogmática se cierra sobre
sí misma, sobre sus conceptos internos y el puzle que componen,
y a la desatención hacia los resultados de las ciencias empíricas
que podrían proporcionarle los datos decisivos para la evaluación
real de las políticas penales. Una vez que el dogmático penalista
convencional o al uso ha proclamado que la razón de ser de la
pena no está en la venganza ni en forma alguna de retribución,
sino en alguna manera de prevención o en una combinación de
varias, deja de prestar atención a qué penas y en qué delitos surten
o no un efecto preventivo mayor o menor, o a las razones
empíricas de por qué unas veces las penas disuaden y otras no, y
se repliega a las disquisiciones que en verdad le divierten y le dan

20
prestigio entre sus colegas, como la de si el dolo está en el tipo o
en otro lado o la de si algún elemento volitivo o de conocimiento
forma parte o no de la antijuridicidad.
No pretendo insinuar, en modo alguno, que sean estériles
esas elucubraciones conceptuales y sistemáticas en las que la
dogmática se vuelca, creo que son útiles y necesarias, dentro de
un orden. Solo afirmo que la dogmática pierde pie cuando da la
espalda a aquellos datos o saberes a los que ella misma parece que
remite al fundamentar la pena por referencia a sus efectos
sociales.

2. Dogmática penal y criminología: ¿un matrimonio

por interés?
Dos son los enfoques de ciencia social que se ofrecen en
auxilio del penalista dogmático y para sacarlo de su
ensimismamiento o librarlo de su alienación, la criminología y,
muy recientemente, el análisis económico del derecho.
El par habitual y clásico es el formado por dogmática
penal y criminología. Penalistas teóricos y criminólogos se han
mantenido a base de despreciarse mutuamente, como esas parejas
que se aborrecen tanto como se necesitan para solventar las
cuestiones domésticas del día a día. Al dogmático penal
enfebrecido de conceptos y obsesionado con el rompecabezas del
sistema conceptual el trabajo del criminólogo le parece pedestre,
prosaico e intelectualmente nada retador, motivo que determinan
la escasa atención que le prestan y lo poco que de criminología
leen muchos penalistas. Naturalmente, al criminólogo las
elaboraciones dogmáticas del penalista le suenan a música
celestial, metafísica evasiva, divertimento inocuo en el mejor de
los casos, pero estéril siempre. Mientras que al dogmático lo que
en verdad le motiva es ver en qué lugar del mapa de los conceptos
se coloca un cierto elemento emotivo o cognitivo, tomado
siempre en abstracto, al criminólogo nada más que lo conmueve
la pasión real de los sujetos concretos, de carne y hueso. Al
dogmático le emocionan las hipótesis de escuela, los casos
inventados que a ninguno se le habían ocurrido antes, o los
sacados de la jurisprudencia que, de tan excepcionales, no se
repetirán jamás, pues son esos los casos que ponen a prueba la
resistencia de los conceptos y la dureza del material sistemático.
Al criminólogo le incita la vida real de este o aquel delincuente o
los móviles que influyen en las conductas de los de tal o cual
grupo, con preferencia casi siempre por los delincuentes que

21
puedan ser presentados como víctimas, víctimas de sistemas
sociales injustos que los dogmáticos estarían siempre aceptando
sin despeinarse, acríticamente.
Pero dogmáticos penales y criminólogos han podido
siempre convivir porque, allá en cierto fondo, se complementan.
No se trata meramente, aunque también, de que juntos cubran el
territorio entero y ejerzan una especie de duopolio académico que
no deja sitio a otros, como psicólogos, sociólogos, economistas,
politólogos, antropólogos, etc., y hasta expertos en ética. Es algo
más profundo y más sutil. Mientras que el penalista dogmático
arranca de la reprochabilidad del atentado contra o la puesta en
peligro de determinados bienes cruciales para el individuo o el
grupo social, pero después hace abstracción de la idea de
merecimiento personal de la pena para que no lo llamen
retribucionista, y mientras ese mismo dogmático fundamenta la
pena con argumentos prevencionistas, pero no mira más si los
efectos preventivos se cumplen o no, el criminólogo, y sobre todo
si es criminólogo crítico, le viene a decir que no importa, pues a
la hora de la verdad el delincuente es alguien que está gobernado
por algún tipo de determinismo, especialmente por algún
determinismo de raíz social. Así que el delincuente que el
dogmático mira en abstracto es alguien que es castigado por
atentar culpablemente contra determinados bienes
importantísimos, y la pena se le aplica para que cambie él (y sus
conciudadanos también, si acaso) de modo de comportarse; pero
el delincuente que, a partir de datos empíricos hábilmente
seleccionados, el criminólogo también elabora e igualmente en
abstracto presenta, es un sujeto perfectamente determinado en su
actuar, alguien que en verdad no delibera y decide, sino que actúa
como puro reflejo de causas que no controla. De esa manera se
cierra el círculo a la perfección: el dogmático presupone un sujeto
penal al que da por libre y moralmente capaz, pero del que no se
ocupa para ver si materialmente existe o no, y el criminólogo
(especialmente el criminólogo ―crítico‖) le cuenta que ese hombre
libre propiamente no lo hay, que es tan víctima de sus
circunstancias el autor del delito como la víctima del delito y que,
por tanto, poco adelantaría la dogmática para sus fines
poniéndose a examinar cómo la pena motiva al delincuente o a la
sociedad. En su recíproco ignorarse, el criminólogo y el
dogmático penal firman un peculiar armisticio y permite cada uno
que el otro cultive su disciplina sin interferencias y construya su
―homo poenalis‖ a su manera.

22
 3. La novedad del análisis económico del derecho
penal. Comparación con el derecho de daños.
Luego apareció la escuela o doctrina del análisis
económico del derecho y, en su aplicación al derecho penal,
disgustó por igual a dogmáticos y a criminólogos, pues vino a
proponer un modelo alternativo al homo poenalis con el que
ambos trabajaban tranquilamente.
La historia de la escuela de Law and Economics (en
adelante L&E), entre nosotros llamada del análisis económico del
derecho, es bien conocida y ha sido repasada en múltiples
publicaciones. No me voy a extender aquí sobre ese aspecto, sino
que me limitaré a comentar algunos detalles de interés.
Lo primero que conviene es atajar un equívoco y desterrar
un prejuicio. El equívoco consiste en creer que lo que el
movimiento de L&E propone es que la regulación jurídica se
examine desde el punto de vista de los costes económicos nada
más. Esto es, no se trata de ver, simplemente o sin más, qué
regulaciones son económicamente más rentables, sea para el
Estado, para las empresas o personas jurídicas en general o para
los particulares. El término clave no es rentabilidad, sino
eficiencia, del modo que enseguida revisaremos. La rentabilidad
económica puede considerarse una de las manifestaciones de la
eficiencia, concretamente de eficiencia económica, pero esa
rentabilidad o eficiencia económica no agota, ni mucho menos, el
concepto de eficiencia que constituye el núcleo del L&E. La
eficiencia económica es una de las variables dignas de
consideración a la hora de diseñar políticas públicas, y también
políticas criminales, pero, insisto, no es la única variable en clave
de eficiencia. Por ejemplo, una política criminal ideal puede
plantearse como objetivo principal la reducción de la tasa de
criminalidad, y será tanto más eficiente cuanta mayor sea la
medida en que se alcance tal propósito; pero, adicionalmente,
también puede considerar de que, a igual eficiencia disuasoria o
preventiva y salvaguardados otros criterios merecedores de
respeto (como las garantías procesales, por ejemplo), resulta
preferible la alternativa regulativa económicamente menos
costosa, más eficiente también en ese sentido.
Si se me permite una comparación casi ofensivamente
elemental, pensemos en una persona que quiera comprar una casa.
Tratará de adquirir aquella que en mejor proporción combine
determinadas características, tales como amplitud, comodidad,
ubicación, calidad de los materiales, buen vecindario, etc., etc. Y

23
entre los fines a considerar estará también el del coste; lo que se
traduce en que, siendo, entre dos casas en venta, igual la
magnitud resultante de la combinación de esos otros factores, se
estime preferible la más barata. ¿Acusaríamos a quien así
razonara al comprar su casa de ser un peligroso neoliberal o de
regirse por un pernicioso o inmoral economicismo?
Con esa retórica pregunta llegamos al prejuicio que
seguramente es responsable de que muchos estudiosos de lo
jurídico, y especialmente muchísimos penalistas europeos, hayan
rechazado de plano el prestar atención a las aportaciones y puntos
de vista del L&E. Ese prejuicio consiste en vincular análisis
económico del derecho y neoliberalismo. Se piensa que los
cultivadores del L&E son peligrosos y aviesos neoliberales que
tratan de acabar con el modelo penal garantista propio del Estado
democrático y social de Derecho y que, por ejemplo, argumentan
nada más que para fines tan aborrecibles como el de que se
privaticen las cárceles.
Es ese un prejuicio radicalmente desenfocado. Seguro que
hay seguidores del L&E que comulgan con esa ideología
neoliberal y que esconden esos objetivos desreguladores y
privatizadores de lo público, pero de inmediato hay que añadir
dos matices importantísimos: que ni están todos los que son ni
son todos los que están. O sea, que no todos ni probablemente la
mayoría de los que aplican al estudio del derecho los métodos del
L&E participan de esa visión neoliberal, antiestatista y enemiga
de lo público, y que también entre los otros, entre los dogmáticos
y teóricos al uso o completamente ajenos a esa metodología del
L&E, hay quienes sí se afilian a ese tipo de ideología ultraliberal,
opuesta a lo público, antigarantista y partidaria de desmontar
muchas de las estructuras estatales vinculadas a la política
criminal.
Cualquiera que no esté algo versado en el tema se puede
estar haciendo en este momento la siguiente pregunta: entonces,
¿por qué a esta escuela o este movimiento se le llama análisis
económico del derecho? La respuesta a tal cuestión debe
ayudarnos a aclarar este aspecto inicial y básico. Se denomina así
debido al método aplicado al análisis de lo jurídico, que es un
método proveniente de o tomado de la economía, del análisis
económico4. La idea se relaciona con la teoría de la decisión

4
Al respecto, y también sobre la ineludible necesidad de diferenciar entre
análisis del derecho económico y análisis económico del derecho, véase Íñigo

24
racional que los economistas asumen como base o punto de
partida. Así como el ciudadano que, en cuanto que sujeto
económico, toma sus decisiones en el mercado trata de maximizar
una utilidad que es ante todo una utilidad económica, en términos
de costes económicos, el ciudadano que interactúa en sociedad y
que, con ello, funciona como sujeto jurídico decide también
tratando de maximizar ciertas utilidades, como ser más libre, vivir
mejor, tener mayor bienestar, disfrutar de determinados placeres
o, incluso, ser más feliz, utilidades que en algunos casos son
reconducibles a dinero, a términos monetarios, pero que en otros
casos difícilmente admiten esa traducción.
Lo que el L&E toma de la economía no son, por así decir,
los ―valores‖ económicos, sino ciertas herramientas
metodológicas. Ante todo, la teoría de la decisión racional, unida
a aportaciones como la de la teoría de juegos. Podemos decir que
el L&E coge de la teoría económica el modelo del homo
eoconomicus, pero como decisor autointeresado que calcula y
responde a incentivos, no como esa caricatura de lo que
podríamos llamar el egoísta compulsivo o el implacable hombre
de negocios.
Así pues, como ideas nucleares o primigenias del L&E
podemos mencionar estas dos: los seres humanos deciden
tratando de maximizar su utilidad o interés, en sentido muy
amplio de esos términos (no puramente económico, aunque
también económico) y, por tanto, al decidir sus acciones
responden a estímulos positivos y negativos; y el derecho opera
para los sujetos como un sistema de incentivos, y como tal influye
en las conductas. Por tanto, sentado que las normas jurídicas no
son fruto del azar ni caen del cielo, sino que responden a un telos,
persiguen o bien disuadir de ciertas conductas o bien promover
algunos comportamientos de los ciudadanos, tiene pleno sentido
que, entre otros parámetros, se otorgue relevancia importante al
análisis de las regulaciones jurídicas en términos de eficiencia,
bajo la perspectiva de su idoneidad genérica para alcanzar los
objetivos que las explican desde el punto de vista de sus concretas
consecuencias bajo configuraciones diversas de las normas y en
contextos diferentes.

Ortiz de Urbina, “Análisis económico del derecho y política criminal”, Revista de

derecho penal y Criminología, segunda época, nº 2 (número extraordinario),
2004 (pp. 31-73), pp. 35.

25
 Pongamos un ejemplo bien conocido y, por el momento,
ajeno a lo penal. El L&E se ha extendido a prácticamente todos
los campos o ramas de lo jurídico, pero uno de sus ámbitos
primeros y más fructíferos y debatidos ha sido el de la
responsabilidad civil por daño extracontractual, el campo de los
torts. Así que empecemos por explicar cómo se ha enfocado ese
tema desde el L&E.
La diferencia entre un daño indemnizable y una desgracia
se halla en que el primero está causalmente vinculado a la acción
de un sujeto, cosa que no ocurre en las meras desgracias que
causan daños, como puedan ser un terremoto o un huracán. Sea
como sea, cuando hay un daño para alguien, ese daño puede ser
visto como un coste, y la cuestión primera que el derecho de
daños se plantea es la de a quién se imputa ese coste. En el
derecho de los torts, las posibilidades que se manejan a la hora de
decidir quién carga con (el coste de) el daño son cuatro: que lo
asuma la propia víctima, que se le pase al que lo causó o mantiene
una especial relación con la producción de tal daño5, que se le
impute ese coste a un tercero que está en una relación peculiar y
normativamente definida con el que lo causó o estaba obligado a
evitarlo6 o que crea un riesgo especial con una actividad que, por
otra parte, es lícita7. Según los casos y las situaciones, se aplica
uno u otro de esos cuatro criterios de imputación del ―coste de los
accidentes‖.
Algunas analogías o paralelismos con el derecho penal
son interesantes. Piénsese que, en la filosofía subyacente al
derecho de daños, primero se entendió que la responsabilidad por
el daño debía atribuirse a aquel sujeto que lo había causado con
un componente de inmoralidad o reprochabilidad en su conducta,
que era conducta dolosa o negligente. La teoría de la justicia, en
su faceta de teoría de la justicia correctiva, justificaba la
imputación de la responsabilidad a ese sujeto culpablemente
5
Por ejemplo, porque no lo evitó, debiendo haberlo evitado en virtud de una
“posición de garante” asignada por el mismo sistema jurídico, como ocurre en
los casos de la responsabilidad por omisión.
6
Como es el caso de los padres o tutores respecto de los hijos o incapacitados,
de los patronos respecto de los empleados, de los colegios respecto de los
alumnos, etc.
7
Según la explicación más extendida, este vendría a ser el caso del que
responde con responsabilidad objetiva, como sucede, por ejemplo, con la
responsabilidad del fabricante por daños derivados de defectos de los
productos, de la responsabilidad de las compañías aéreas o las empresas de
energía nuclear, etc.

26
causante. Pero la progresiva introducción de nuevos supuestos de
responsabilidad objetiva llevó a grandes dificultades a esa
filosofía moralizante del derecho de daños; tanto, que algunos de
los teóricos actuales de la justicia correctiva como eje del derecho
de la responsabilidad por daño siguen rechazando por injusta toda
forma de objetivación de la responsabilidad8.
Esos planteamientos del derecho de torts como basado en
elementos de moralidad individual toparon en las últimas décadas
con dos tipos de objeciones provenientes de teorías que atienden a
una perspectiva más amplia, a una perspectiva social. Por un lado,
han ido apareciendo autores que aducen que también la justicia
distributiva debe jugar algún papel en las decisiones legislativas y
jurisprudenciales atinentes a la imputación de responsabilidad por
daño extracontractual9. No nos importa aquí esa parte de la teoría.
Por otro lado, el L&E trae el punto de vista social de una manera
diferente, no en clave de justicia, sino de eficiencia. Veamos
cómo.
Para el L&E, los daños que el derecho de la
responsabilidad extracontractual toma en consideración son
eventos que no solo resultan dañosos para su concreta víctima en
cada caso, sino que son socialmente dañinos, debido a que
absorben costes o riqueza que, si tales daños no acontecieran,
podrían dedicarse a otros menesteres que ampliaran el bienestar
de la gente. Por ejemplo, se considera que es negativo que haya
accidentes de circulación, debido a los costes individuales de los
mismos y al coste global o social resultante de sumar esos costes
individuales. Si la circulación de vehículos de motor provocara
menos accidentes, con sus correspondientes daños, menos dinero
habría que destinar a arreglos y compensaciones y la sociedad
dispondría de esa porción de riqueza para otros fines más
―constructivos‖ o placenteros, para mejorar su bienestar en lugar
de para compensar pérdidas de bienestar debidas a esos daños.
Por consiguiente, el enfoque del L&E arranca de que los
daños provocados por accidentes y acontecimientos similares,
esos daños a los que el derecho de daños da tratamiento, son
sucesos perjudiciales, no sólo perjudiciales para las concretas
víctimas, lo cual resulta completamente trivial, sino perjudiciales
para la sociedad en su conjunto. Y las políticas jurídicas en
materia de derecho de daños han de tener como objetivo básico el

8
Tal es, muy destacadamente, el caso de Ernest J. Weinrib.
9
Entre los autores actuales más destacados al respecto, véase Keren-Paz.

27
de que tales daños disminuyan. Al ser menos los daños, serán
menos también los costes globales de los mismos10.
La finalidad que da sentido a las decisiones legislativas en
materia de derecho de daños no es, para el L&E (y a diferencia de
los enfoques de justicia correctiva), que se haga justicia al dañado
(y al dañador por su mal hacer), sino el que se acorten lo más
posible los accidentes, los sucesos dañosos relacionados con la
conducta de un agente. Ahí está el giro revolucionario que aporta
en esta materia el L&E, en que se rebasa la perspectiva individuo-
individuo y se adopta un prisma social. Lo que importa, por así
decir, no es que haya ocurrido este o aquel daño, sino el que haya
(accidentes que causan) daños en medida mayor o menor. Y la
política jurídica debida no será la que primariamente atienda a
que se haga justicia a tal o cual ciudadano en razón de su
inocencia o culpabilidad en relación con la producción del evento
dañoso, sino la que busque y consiga que tales eventos dañosos
sean los menos posibles.
Asumido que el fin de la regulación jurídica es un fin
social o macro, no el propósito de responder justamente a una
injusticia producida en la relación entre ciudadanos, el paso
siguiente está en comprender que la regulación jurídica funciona
como un sistema de incentivos y que tales incentivos,
provenientes de las consecuencias que las normas prevén para
determinadas conductas, influyen sobre las decisiones de los
individuos. Es jugando con esos incentivos y su consiguiente
influencia como el derecho puede alcanzar sus objetivos sociales,
sean estos los de que haya menos accidentes que provoquen
daños o los de que haya menos delitos, delitos que, al fin y al
cabo, son tales por el daño que causan a ciertos bienes de interés
social.
El lema podría ser que el miedo guarda viña. Piénsese en
cuán distinto nos manejaremos con nuestros coches o motos
según que haya o no riesgo de que se nos impute alguna
responsabilidad, alguna consecuencia negativa, algún coste, por
los accidentes que causemos. Si la impunidad es total y ni hay

10
Téngase en cuenta de nuevo que dichos costes se mantienen constantes al
margen de a quien impute el sistema jurídico la carga de los mismos, es decir,
de a quién impute el derecho en cada caso el coste de ese daño. Así, si el coste
de que una casa de destruya o una persona pierda un brazo es un coste de X
euros o evaluable en X euros, ese coste es el mismo con independencia de que
alguien tenga que indemnizar esos X euros por ese daño o de que sea la propia
víctima la que cargue con esa pérdida de X euros.

28
riesgo de sanción penal ni de responsabilidad civil por daño, es de
temer que muchos conductores hagan de su capa un sayo y den
rienda suelta a los comportamientos más enloquecidos e
imprudentes al volante de sus coches o al mando de sus motos. Y
si muchos se manejan con precaución no será meramente por
imperativo de su moral y de su sentimiento de amor al prójimo,
sino por temor a los costes de cualquier tipo que se les puedan
imputar de resultas de los daños que puedan causar. Pues si la
esmerada moralidad y el amor al prójimo fueran el motor único o
principalísimo de nuestra manera de comportarnos, serían
perfectamente ociosos el derecho de daños, el derecho penal y
gran parte de las regulaciones jurídicas que prevén consecuencias
negativas por infracciones de deberes jurídicos.
Sobre esas bases que acabo de citar, el L&E formula su
pauta rectora para un derecho de daños que quiera ser eficiente,
bajo esos parámetros de eficiencia en la evitación de accidentes:
en cada apartado del derecho de daños o respecto a cada tipo de
conducta potencialmente dañosa, la ley debe imputar la
responsabilidad (es decir, los costes del daño) a aquella parte a la
que resultaría menos costoso tomar las medidas eficaces para la
prevención del daño, para su evitación o la evitación de sus
costes. De esa forma, y dando por sentado que los sujetos hacen
cálculos racionales, tendremos que, en el conjunto social, con ese
criterio se maximizará la prevención de daños con los mínimos
costes totales. Pues, por un lado, entre gastarse quinientos euros al
año en revisión del motor del coche y cambio de neumáticos o la
probabilidad de pagar cantidades muchísimo mayores si se causa
un accidente por un fallo mecánico o por desgaste de los
neumáticos, cualquier calculador racional preferirá lo primero, y
ahí habría una buena razón para imputar responsabilidad por esos
accidentes al conductor negligente en el cuidado de su vehículo11.
Y, por otro lado, si esos sujetos toman esas precauciones, de
resultas de sus cálculos de conveniencia, y de esa forma son
ahorrados costes mucho más altos, socialmente será considerable
el ahorro, ahorro que podrá usarse para otros fines más
productivos de bienestar.

11
Prescindo aquí de los efectos del seguro obligatorio y de cómo juegan en los
cálculos del derecho de daños, según el L&E, el seguro obligatorio o el seguro
voluntario.

29
 4. El L&E, entre la política criminal eficiente y el
modelo de decisión individual racional.

4.1. ¿Sólo echan cuentas los neoliberales?

Hasta ahí el ejemplo y la comparación con el derecho de
daños. ¿Cómo aborda el L&E el derecho penal? Debemos
empezar por recordar algo que juega de modo muy visible en el
campo penal, si bien no es exclusivo de él, sino común a todas las
ramas de lo jurídico. Me refiero a los dos tipos de decisiones
jurídicas fundamentales, como son las decisiones de política
jurídica que establecen las regulaciones y deciden los contenidos
de las normas respectivas, y las decisiones de los sujetos
destinatarios de las normas, decisiones atinentes a la obediencia o
desobediencia a la norma12.
Las decisiones de política criminal acaban como
contenido de la legislación penal. Sabemos que en el ámbito penal
no es escasa la legislación simbólica y que no es infrecuente que
los legisladores busquen legitimarse demagógicamente ante sus
electores, antes que crear una normativa penal eficaz y eficiente.
Pero aquí vamos a dejar de lado esas anomalías político-
legislativas y a figurarnos un legislador responsable, no dado a las
desmesuras punitivas y que pretenda que los tipos penales se
legitimen por sus efectos preventivos y sean, en ese sentido,
eficientes en la mayor medida posible. Si a ese ideal de legislador
penal le añadimos los presupuestos del L&E, debería tener muy
en cuenta los siguientes datos, como aspectos condicionantes de
la actividad legislativa en lo penal:
a) Tal como más abajo explicaré con más detalle, el
postulado capital de la eficacia disuasoria de las normas penales
viene dado porque la decisión del individuo sobre si cometer o no
un delito estaría esencialmente condicionada por la relación entre
dos magnitudes: intensidad de la pena y probabilidad de su
imposición. Esta última, la probabilidad de la imposición de la
pena, depende, a su vez, de la combinación entre probabilidad de
que el delincuente sea descubierto y detenido, la probabilidad de
que sea procesado y la probabilidad de que sea condenado.
b) En consecuencia, la eficiencia general del sistema
penal, el que haya más o menos delitos, dependerá de tres tipos de
decisiones político-legislativas.

12
Evidentemente, podríamos (y deberíamos) agregar las decisiones que toman
los jueces y tribunales que aplican las normas a los casos que juzgan.

30
 Una, la de cuántos sean los recursos económicos
destinados a los cuerpos de seguridad, encargados de la
prevención y persecución del delito, y al sistema judicial,
competente para el enjuiciamiento de los delincuentes. Podría
añadirse, por supuesto, lo referido a la inversión pública en el
sistema penitenciario y de ejecución de penas en general, que
también tendrá influencia en la eficacia preventiva del sistema
penal.
Dos, la de cómo se gestionen el sistema de seguridad y el
sistema judicial (y, si acaso, el sistema penitenciario), de cara a su
más eficaz funcionamiento.
Tres, la decisión sobre cuántas y cuáles sean las
conductas que puedan y deban tipificarse como penalmente
punibles. Y esto porque, si crecen las conductas penalmente
perseguibles, o se eleva la partida del presupuesto público para
esos fines o se irá rebajando la eficacia del sistema policial y
judicial en proporción al aumento del número de delitos.
¿El insistir en que en la política criminal se tengan en
cuenta estos elementos propios de lo que en sentido amplio
podríamos llamar la racionalidad económica del sistema supone,
acaso, caer en un pernicioso economicismo? Mi opinión es que
no, y que, especialmente, toda concepción funcional o preventiva
del derecho penal debe considerar con atención estas dimensiones
práctico-económicas, si no quiere contradecir pragmáticamente
tales postulados preventivos y si no desea dar carta de naturaleza
a la legislación penal simbólica.

4.2. El homo oeconomicus y el homo poenalis.

Pero el núcleo del L&E, en general y en su aplicación a lo
penal, está en la idea de decisión racional de los sujetos, en el
modelo de individuo decisor racional que se presupone. En este
punto, hay prácticamente unanimidad en la doctrina al indicar que
se debe diferenciar dos etapas en el movimiento de L&E, la ligada
al modelo económico clásico y la que muchos denominan de
economía conductual o ―behavioral law and economics‖.
El modelo primero u original de L&E se basa en el homo
oeconomicus de la teoría económica estándar o neoclásica. El ser
humano decide y actúa tratando siempre de maximizar su utilidad
individual, generalmente entendida en términos de bienestar13.

13
“The value maximization premise of neo-classical rational choice theory
assumes that, when confronted with various alternative courses of action, the

31
Para ello sopesa costes y beneficios y, en consecuencia, responde
a estímulos positivos y negativos. En su perfecta racionalidad y
sentadas esas pautas que guían de continuo su comportamiento,
ese sujeto es previsible. Por poner un ejemplo bien sencillo,
dando por supuesto que, para todo ser humano racional así, estar
libre y moverse sin cortapisas es mejor, es preferible y produce
mayor bienestar o felicidad que hallarse encarcelado, ese sujeto
preferirá siempre la libertad a la cárcel y una pena privativa de
libertad más corta antes que una más larga; y decidirá en
consecuencia.
Ese modelo del homo oecomicus es una construcción de
la teoría económica, y por su carácter ideal y alejado de la
realidad de los seres humanos ha sido reiteradamente criticado,
desde diversos parámetros doctrinales e ideológicos. Además,
sigue existiendo un profundísimo debate en la economía y las
ciencias sociales acerca de cómo o en qué unidades medir la
utilidad individual, esa que cada uno de nosotros continuamente
pretendería maximizar. Si ha de ser previsible el comportamiento
de los sujetos, cada uno de los cuales se guía por el deseo de
maximizar su utilidad individual, tiene que ser posible reconducir
esas utilidades individuales a un patrón común de medida, han de
poder medirse no como mera magnitud estrictamente subjetiva,
sino como grado en que se alcanza algo comúnmente apreciado.
Los candidatos principales a ese fin son, en el debate
contemporáneo, el bienestar o la felicidad. Pero esas dos son
nociones considerablemente abstractas y compatibles con que
para cada uno sean distintas las cosas o eventos que le aumenten
o les disminuyan el bienestar o la felicidad. Alguien puede
experimentar sensaciones sumamente gratas leyendo un libro de
buena literatura o estudiando un tratado de física, mientras que
otros quizá consideren esas actividades sumamente
desagradables, nada placenteras.
Las escalas personales pueden variar muchísimo. Si tiene
que elegir, ¿prefiere usted no pasar hambre en la cárcel o estar

rational and self-interested homo oeconomicus will choose the alternative that
maximises his or her individual utility. Within welfare economics, welfare is
used as a measure for evaluating social conditions” (Klaus Mathis, Ariel David
Steffen, “From Rational Choice to Behavioural Economics. Theoretical
Foundations, Empirical Findings and Legal Implications”, en Klaus Mathis (ed.),
European Perspectives on Behavioural Law and Economics, Cham, etc, Springer,
2015, p. 31).

32
hambriento en libertad? ¿Le hace a usted más dichoso disponer de
una buena biblioteca personal o tener un coche muy potente y
cómodo? Y, si hablamos de penas, ¿prefiere usted, que por
medios delictivos ha acumulado una gran fortuna, pagar cinco
años de cárcel y disfrutar luego de todo ese dinero, o conservar su
libertad en todo momento a costa de que se le prive de todo lo que
ilícitamente obtuvo? Es más que probable que diferentes personas
respondan distintamente a estas preguntas.
Ha habido intentos, como el de Richard Posner en cierto
momento, de reconducir el patrón a dinero, a riqueza económica.
El dinero da la posibilidad de adquirir aquello que nos da
bienestar o nos hace felices y, a la postre, las preferencias de cada
cual se orientarán a aquello por lo que está dispuesto a pagar y en
el orden resultante de por qué cosas pagaría cada uno más o
menos, si tuviera con qué. Quizá ese patrón dinerario sirva a la
teoría de la justicia distributiva, pensando que lo que entre los
ciudadanos debe estar adecuadamente distribuido son los medios
económicos con los que cada cual puede organizar
autónomamente su vida en función de sus personales
preferencias. Pero cuando no se trata de discernir cuál es la justa
distribución de bienes, sino de poder prever comportamientos de
la gente, ese criterio no resulta muy útil. Al fin y al cabo, hay
quien es feliz haciendo voto de pobreza y quien considera que su
particular bienestar o felicidad no depende de cuánta riqueza
tenga a su disposición para satisfacer sus deseos mundanos, sino
de otro tipo de posibilidades de naturaleza más ―espiritual‖.
Sea como sea, si lo que la ciencia social busca es cómo
prever comportamientos, ese propósito tiene naturaleza general o
estadística. No se trata de saber qué preferirá Fulano a la hora de
decidir su conducta en función de su personal escala de utilidad,
sino de averiguar qué efectos generales tendrán ciertas causas.
Así, el economista puede con considerable certeza anticipar que
una fuerte subida del precio de la carne provocará un descenso en
el consumo de carne y un aumento de la demanda de pescado o de
otros alimentos que sustituyan a la carne, al margen de que haya
un cierto número de vegetarianos a los que tal circunstancia no
afecte directamente en sus pautas de consumo. Igualmente, el que
una conducta pase de ser impune a estar castigada con una pena
de cinco años de cárcel hace previsible que renuncien a ella
muchos de los que antes optaban por esa conducta porque les
resultaba satisfactoria o les beneficiaba de alguna manera, con
independencia de que pueda haber quien persevere en tal modo de

33
hacer y asuma el riesgo consiguiente, sea porque prefiere el placer
inmediato de ejecutar esa acción, sea porque no le importa ir a la
cárcel, para allí poder comer o porque no le resulta tan terrible
como a los demás el encierro.
La teoría penal presupone esas escalas generales de
preferencias y, con su clasificación de penas más graves y menos,
asume cosas tales como que la gran mayoría de los individuos
lamentan antes que nada la pérdida de su libertad y, en segundo
lugar, la pérdida de dinero, razón por la que para los delitos más
graves (y queriendo disuadir de la comisión de tales delitos) se
estipulan penas de cárcel y para los siguientes en gravedad, penas
pecuniarias. Sin ese cálculo o si fuera radicalmente erróneo, la
teoría penal no podría pretender efectos preventivos como
justificación de la pena, o fracasarían estrepitosamente las
políticas penales de orientación preventiva.
Por tanto, si el penalista se ensaña con la figura del homo
oeconomicus que manejan los economistas y los seguidores del
L&E, se tendrá que enfrentar de inmediato con la pregunta sobre
el homo poenalis. Si no tuviera sentido que los economistas
construyeran sus previsiones sobre la base de ese modelo de
decisión racional de ese homo eoconomicus que trata de
maximizar su utilidad individual, paralelamente no tendría
sentido tampoco ese sujeto penal del que se piensa que prefiere
maximizar su libertad o su disposición de dinero y sobre el que,
en consecuencia, tiene efectos disuasorios la amenaza de la pena
privativa de libertad o pecuniaria. Pues así como sabemos que el
ideal de sujeto económico no siempre se corresponde con las
preferencias del sujeto de carne y hueso y que hay quien sigue
consumiendo igual lo que se vuelve más caro, aunque se arruine
por completo14, es sabido que hay delincuentes a los que la
amenaza del castigo en nada afecta o hasta sirve de estímulo para
su conducta arriesgada.
14
Como muy bien expresa Íñigo Ortiz de Urbina, “lo que pretende el enfoque
de la elección racional al utilizar el homo oeconomicus no es describir cómo son
los seres humanos individuales, sino explicar y/o describir los fenómenos
sociales. Para ello, efectivamente, se opera mediante modelos que abstraen
características de la realidad para facilitar su tratamiento, y esto se hace con
plena conciencia de tratarse de idealizaciones”. Y añade que “El enfoque de la
elección racional no sostiene que todas las personas sean racionales. Los
partidarios de este tipo de modelos son plenamente conscientes de que su
modelo, si se entiende como una descripción del comportamiento individual, es
falso. Al tiempo, sin embargo, piensan que tal modelo es útil en el análisis del
comportamiento humano” (Íñigo Ortiz de Urbina, op. cit., p. 40).

34
 Insisto, o el penalista acoge algún modelo de decisor
racional genérico como base de la justificación preventiva de la
pena o no le quedará más salida que fundar la pena en términos de
retribución por la mala acción del delincuente y que defender que
la justicia retributiva debe mantenerse a la hora de castigar los
delitos, aunque se constate que dicho castigo carece de efectos
disuasorios y preventivos.

4.3. ¿Salen las cuentas?

Retornemos, pues, a ese modelo de sujeto ideal calculador
y maximizador de utilidad individual que el L&E asume con
carácter general, y también cuando aplica el método del análisis
económico al derecho penal.
El L&E presupone que las normas penales se explican y
se legitiman por sus efectos sobre las decisiones de los
individuos. Ese sujeto penal u homo poenalis decide entre
alternativas de acción en función de un cálculo de consecuencias
y según los efectos que para su utilidad, bienestar o felicidad
atribuya a cada curso de acción que examina. Así ocurriría en
cualquier ámbito de la vida. Pongamos un ejemplo al margen de
lo económico y lo penal. Un individuo puede estar decidiendo si
se casa o no con otro y tendrá muy en cuenta las probabilidades
de ser feliz y llevar una vida satisfactoria, en múltiples aspectos,
con esa otra persona después del matrimonio. Puede errar
gravemente y cabe que sea una desdicha, a la hora de la verdad,
esa vida en común que pensaba que iba a resultar muy plena, pero
por regla general podemos suponer que nadie decidirá casarse con
otro si está convencido de que su vida matrimonial va a tornarse
desastrosa, muy desgraciada. Evidentemente, esas previsiones de
tal persona pueden estar condicionadas por factores subjetivos,
como su gran enamoramiento momentáneo, la presión social o
familiar o múltiples factores. Pero que las previsiones de cada
cual nunca estén garantizadas como seguras y exactas no quita
para que se pueda afirmar que cada cual decide casarse o no, por
regla general, según una previsión sobre los efectos futuros, los
beneficios y los costes de su decisión. Y entiéndase que aquí la
noción de beneficios y costes no tiene una equivalencia
económica, no hablamos (sola ni principalmente) de beneficios y
costes en dinero o riqueza, sino en clave de bienestar o felicidad.
Vamos al fin con el sujeto ante la ley penal según los
planteamientos del L&E. La acción que la ley penal tipifica como
delictiva solo va a ser realizada por el sujeto al que le aumente su

35
utilidad individual, aquel que piensa que dicha acción le va a
reportar un beneficio. Insisto una vez más en que cuando en teoría
de la decisión racional se habla de beneficio o ventaja, no tiene
por qué tratarse de beneficio o venta económicos. Si en el ámbito
penal nos movemos, es obvio que beneficio económico rinden
delitos como el robo, el hurto, la apropiación indebida, etc., pero
evidente es también que ni siquiera en esos delitos tiene por qué
ser el móvil económico el único que cuente para el actor y, sobre
todo, que hay delitos, la mayoría, en los que la utilidad para el
agente puede no ser ni remotamente económica. El delincuente,
por tanto, al delinquir, responde a un estímulo positivo, está
tratando de incrementar su utilidad individual.
Al mismo tiempo, la amenaza del castigo penal obra
como estímulo negativo, y lo que el sujeto compara es la utilidad
positiva de la acción delictiva y la utilidad negativa de la pena.
Pero la utilidad negativa que a la pena le calcula el sujeto resulta
de la combinación de dos parámetros: la intensidad de la pena
legalmente prevista para esa conducta y la probabilidad de la
imposición de tal pena para tal conducta suya. A su vez, la
probabilidad de que la pena se le aplique depende de la
combinación de varias probabilidades: la de que sea descubierto y
detenido, la de que sea procesado y la de que sea condenado15.
Pongamos que es posible cuantificar beneficios y
pérdidas, con el matiz que hace un momento se indicó.
Imaginemos que un sujeto S se plantea realizar una conducta que
sabe que está penada. El beneficio esperable es de 5.000. La pena
prevista para ese delito tendría su máximo posible en 8.000. Pero
esa pena hay que multiplicarla por el índice de probabilidad de
que acabe siendo impuesta a S, de resultas de las tres o cuatro
variables que se acaban de citar. Supóngase que es del 50% la
probabilidad establecida para esa pena, de resultas de la
experiencia acumulada sobre el funcionamiento del sistema
policial y penal en general, y de lo que viene ocurriendo con ese
delito o con los delitos de ese tipo. O sea, que sabemos que, poco
más o menos, la mitad de tales acciones delictivas quedan
impunes. Entonces tendríamos:
8.000 x 0.5 = 4.000

15
Y cabría añadir, en ciertas situaciones, la probabilidad de que, una vez
condenado, tenga que cumplir efectivamente la pena impuesta.

36
 Así pues, S encuentra que la ganancia es superior al
castigo por la probabilidad de su imposición16, y tendrá más
motivación para delinquir que para evitar ese delito. La pena
tendrá un escaso efecto disuasorio17. Menos todavía será,
lógicamente, tal efecto disuasorio si la probabilidad del castigo
penal es del 20%, ya que
8.000 x 0.2 = 1.600.
En los dos casos, y para ese delito, el derecho penal no
será eficiente. Sí lo será si el coste de la pena por su probabilidad
es más alto que el beneficio esperable del delito. Pongamos que,
siendo ese beneficio nuevamente de 5.000 y el ―coste‖ de la pena
de 8.000, la probabilidad del castigo esté en el 80%. Entonces
8.000 x 0.8 = 6.400.
La lección importante que de este punto de vista se
desprende es que, en principio, para aumentar la eficiencia de la
norma penal se puede jugar con cualquiera de esas dos variables:
o la intensidad de la pena o la probabilidad de su imposición, de
resultas de la gestión del sistema de seguridad y del sistema
judicial.
Parándonos por el momento en esta parte nuclear y, al
tiempo, elementalísima del tratamiento del derecho penal por el
L&E, se imponen ya unas pocas observaciones.
Para empezar, no son esas dos (dureza de la pena y
probabilidad de su imposición efectiva) las únicas variables que
pueden influir y normalmente influirán en la decisión del sujeto.
Por eso a veces se deja abierta una variable adicional genérica, tal
como, entre nosotros ha expuesto muy bien Íñigo Ortiz de
Urbina18. Esa variable adicional puede recoger factores
influyentes en algunas personas, tales como su temperamento, su
educación, su socialización, las alternativas de comportamiento

16
Pues 5.000 - 4000 = 1.000.
17
Aunque sea nada más que de pasada, es muy interesante mencionar un
detalle más: una pena perfectamente equivalente, en valor o coste, al valor
negativo de la acción delictiva, solo sería bien disuasoria si fuera del 100% la
probabilidad de imposición de esa pena. Así, Si para el robo de 1.000 euros la
pena prevista fuera de multa de 1.000 euros (además de la devolución de los
mil que robó) y no fuera del 100% la probabilidad de condenar a cada ladrón,
esa norma no disuadiría en la proporción debida. Esto, como es evidente, tiene
también consecuencias considerables para la visión del principio de
proporcionalidad penal desde el L&E.
18
Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno, “Análisis económico del Derecho y política
criminal” Revista de derecho penal y Criminología, 2ª época, nº extraordinario,
2, 2004, pp. 52 y 55.

37
que efectivamente se le ofrecen a alguien, con el correspondiente
coste de oportunidad, etc., etc.
Por razón de esa genérica variable adicional no es
exactamente previsible en cada persona su decisión y, en
consecuencia, su reacción a la amenaza de la pena y al balance de
costes y beneficios entre la acción delictiva y la pena. Sin
embargo, ese elemento de imprevisibilidad de la decisión de cada
concreto sujeto es compatible con ciertos cálculos de probabilidad
general. Al igual que cabe razonablemente prever que un aumento
del precio de la carne provocará un descenso de su consumo,
parece como pauta general razonable presagiar que un aumento
de las penas por un delito o de la eficacia en su persecución
incrementará el efecto disuasorio de la norma penal
correspondiente. Si en el fondo de los razonamientos de los
penalistas no latiera esta idea, no tendría mucho sentido la
asignación de efectos preventivos al sistema penal, como
justificación del mismo. Y no sólo del sistema penal, sino de las
normas sancionadoras en general. Si los conductores sabemos que
la multa por aparcar en zona prohibida de la ciudad ha pasado de
cincuenta a trescientos euros, y si además estamos al tanto de que
ha aumentado el número de agentes destinados a multar esas
infracciones, es completamente previsible que el número de las
mismas descienda notablemente.
Cuestión distinta es la de si resulta acertado y razonable
aplicar un razonamiento puramente mecánico en este campo,
considerando que siempre y para cualquier delito se sigue un
incremento de la eficiencia preventiva o disuasoria de la norma al
aumentar la pena, o si habrá umbrales limitadores en todos o en
algunos casos. Y, lo mismo, si siempre va a derivarse ese
aumento de eficiencia de una mayor inversión en o una mejor
gestión de los sistemas de seguridad y judicial. Posiblemente sea
verdad la intuición general del L&E (y de la penalística
prevencionista en general), pero lo más interesante para la teoría y
la práctica se encuentre en las excepciones.

4.4. ¿Una conspiración punitivista?

Segunda observación. Aun admitiéndose excepciones
puntuales a la regla general de la eficiencia, tal como hemos visto
que el L&E la calcula, se puede pensar que da pie esta doctrina a
una gran justificación del punitivismo desmesurado, un buen
fundamento para la elevación grande de las penas para cualquier
delito, en la seguridad de que, salvo en ciertos supuestos

38
especiales, tal elevación llevará a una mayor eficiencia preventiva
y, con ello, a indudables beneficios para la sociedad19. A esto se
puede objetar de distintas maneras, y así lo han venido haciendo
algunos defensores del L&E.
En primer lugar, y muy elementalmente, conviene
recordar que ese riesgo de propensión al punitivismo no es ni
mucho menos exclusivo del L&E, sino de cualquier justificación
de la pena en términos utilitaristas o con enfoque preventivo,
siempre que a cualquiera de esos fundamentos de lo penal no se le
añadan matices o no se combine con consideraciones de justicia
retributiva y hasta con la defensa de ciertas garantías
procedimentales mínimas, como la que dificulta la condena de
inocentes o la que obsta a la extensión indiscriminada de los
delitos de peligro o a la punición de determinados sujetos por
motivo nada más que de su peligrosidad potencial.
En segundo lugar, y ante todo, no hemos de perder de
vista que en el fondo se presta atención a costes, tanto
económicos como de bienestar o felicidad en sentido amplio y no
meramente económico. El L&E tiene una raíz que lo emparenta
con el utilitarismo clásico, aun cuando muchos de sus
cultivadores se hayan ido alejando un tanto de esa raigambre
utilitarista. Para el L&E, los sujetos deciden sus acciones sobre la
base de un cálculo de utilidad individual que en parte importante
es previsible cuando quien decide tiene información suficiente y
cuando tenemos nosotros información suficiente sobre él. Pero
que el sujeto decida según ese patrón de racionalidad individual
no convierte en justa ni socialmente conveniente esa su decisión.
Así, un sujeto puede calcular con acierto que el balance coste-
beneficio del delito y de la pena es favorable al delito y, en
consecuencia, puede previsiblemente dicho sujeto decidirse a
consumar la acción delictiva. Su acción será vista como racional
en ese sentido, pero será contraria al propósito que subyace a la
norma penal que viola y a la normativa penal en general. Pues un
derecho penal se justifica en la práctica tanto más cuanto más
eficiente sea, y esa eficiencia no se mide en clave de costes o
beneficios individuales, sino de costes y beneficios sociales, del
conjunto social. En otras palabras, un sistema penal con sanciones
muy escasamente disuasorias o muy ineficaz a la hora de
perseguir y castigar las conductas tipificadas como delitos puede

19
Sobre ese prejuicio tan frecuente y sobre su error de base, véase Íñigo Ortiz
de Urbina, op.cit., pp. 65-66.

39
resultar muy ―positivo‖ o ventajoso para los muchos ciudadanos
que se animen a delinquir y gran parte de los cuales no recibirán
castigo o lo tendrán muy leve; pero ese mismo sistema es
socialmente inconveniente y desventajoso, ya que no evita los
costes sociales que supuestamente trata de aminorar.
Pues no olvidemos algo en lo que tal vez se debió insistir
ya hace rato, como es que para el L&E lo que justifica la
tipificación delictiva y la punición de ciertas acciones son los
costes sociales colectivos de las mismas. El delito lo es, o debe
serlo, porque esas acciones que como delito se tipifican son
acciones que ―empobrecen‖ la sociedad, que merman el nivel
general o promedio de bienestar o felicidad.
En este último punto nos topamos con una peculiaridad
metodológica del L&E, en su aplicación al derecho penal.
Mientras que, por una parte, pone en su centro al homo
oeconomicus o individuo que decide racionalmente a base de
calcular la utilidad que le pueden reportar sus alternativas de
acción, individuo que así y por eso optará entre cumplir la norma
prohibitiva o vulnerarla, por otra parte, para el L&E, el sistema
penal como tal no se justifica por razón de ningún individuo o
bien individual en sí, no para proteger a la víctima individual ni
para retribuir la mala conducta del delincuente, sino por razones
macro, por razones sociales, pues es configurado el sistema penal
(y el Derecho en general) como una herramienta poco menos que
de ingeniería social y dirigida a aumentar cuanto sea posible el
balance general de bienestar o felicidad.
Es a partir de lo anterior como podemos entender el
primer argumento posible contra la acusación al L&E de que sea
una doctrina abocada a justificar el punitivismo desenfrenado,
justificándolo en aras de la mayor eficiencia de la normativa
penal. Pues si lo que más importa no es la persecución de ciertas
conductas por razón de su inmoralidad, injusticia o intrínseca
maldad o su carácter dañoso para las concretas víctimas, sino el
logro del mejor nivel posible de bienestar o felicidad global, hay
que tener en cuenta que un sistema penal, con sus limitaciones de
la libertad y sus castigos, no sólo incrementa bienestar, sino que
también lo limita, y que seguramente hay un umbral a partir del
cual el balance de un sistema penal con penas más duras ya no es
positivo, sino negativo. No es difícil pensar que en una sociedad
en la que hasta la infracción más nimia estuviera duramente
penada y en el que las penas para los delitos tenidos por más
graves fueran atrozmente fuertes, seguro que habría gran

40
eficiencia preventiva, pero escaso bienestar o felicidad, de
resultas del miedo de cada uno al uso erróneo de su autonomía. El
homo eoconomicus, el decisor racional, calcularía sus acciones y
el resultado de ese cálculo se puede suponer muy contrario a la
opción delictiva, pero sería un cálculo acontecido en estado de
terror, de fortísimo malestar. A lo mejor tendría sentido hablar de
que, superado un umbral, hay una utilidad marginal decreciente
de cada aumento de penas para el bienestar social, hasta llegar a
un punto en que el incremento adicional de las penas ya no sólo
es inútil, sino dañino para el bienestar del grupo.

4.5. Armarse de valor.

Tercera observación. Es muy probable que cualquier
lector de las páginas anteriores haya pensado que todo se apoya
en una quimera, ya que se da por supuesto que son mensurables y
conmensurables el ―beneficio‖ del delito, por un lado, y la
intensidad de la pena, por otro. Naturalmente que cabe discutir
ese presupuesto, pero el penalista que objete puede a su vez ser
sometido a algunas objeciones de no fácil resolución.
Primeramente, porque es difícil negar que, en nuestra vida
ordinaria y de continuo, hacemos ese tipo de balances,
valoraciones comparativas, ponderaciones de alternativas o como
queramos llamar. Cierto que casi nunca asignamos magnitudes
numéricas a las alternativas, a no ser, si acaso, cuando hacemos
cálculos de costes económicos con información suficiente sobre
precios. Cuando yo me planteo si esa noche que salgo con los
amigos a cenar y quedó mi pareja en casa, voy a regresar a una
hora razonable o voy a estar hasta las tantas tomando copas con
los últimos que se vayan, asigno ciertas magnitudes al enfado
posible de mi pareja y a sus efectos sobre mi vida y mi estado de
ánimo, por un lado, y a lo que espero divertirme con los colegas
de ese modo y en lo que queda de noche, por otro, y en función
del balance que me salga decidiré. Por eso hay una diferencia
capital y definitiva entre decidir de esa manera o decidir jugando
a cara o cruz las alternativas.
Además, el principio de proporcionalidad entre gravedad
del delito e intensidad de la pena, tan grato a los penalistas, pierde
sustento si no es posible una consideración comparativa de ambos
extremos, comparación que comienza por atribuir algún tipo de
grado o magnitud. Tal hacemos desde el mismo momento en que,
por ejemplo, decimos que la pena del delito tal es más grave o es
más suave de lo que a la gravedad de la acción delictiva

41
corresponde. Si se sostuviera que ese tipo de juicios están faltos
de cualquier apoyo o de la más mínima racionalidad, el principio
de proporcionalidad penal haría mutis por el foro y habríamos de
prescindir de tal idea regulativa.
Se podrá alegar que mismamente al hacer ese balance de
la proporcionalidad se está presuponiendo un patrón de medida
que tiene más que ver con alguna forma de moralidad o con
alguna clase de valor bien distinto del criterio de costes y
beneficios para el bienestar que usa el L&E. Pero las réplicas
posibles a una observación así son dos. Una, la de que no es tan
evidente que no pueda usarse como pauta para la idea de
proporcionalidad penal esa misma empleada por el L&E. La otra,
que, como más de un representante eximio del L&E ha
subrayado, no hay incompatibilidad teórica a la hora de
complementar con ideas sustantivas de justicia los análisis del
L&E. Igual que, en mi opinión y en otro orden de cosas, no hay
radical incompatibilidad, sino necesaria complementariedad, entre
fundamentaciones preventivas y retributivas del castigo penal.
Regresemos a aquella distinción que antes se recordó, la
distinción entre ―cálculos‖ de política criminal y ―cálculos‖ del
sujeto que va a decidir entre cursos de acción alternativos, uno de
los cuales implica delinquir. En ambos casos, creo que no está
fuera de lugar hablar de que se hace un balance de costes y
beneficios, aunque no hay por qué pensar que ese cálculo es o
debe ser reducible a un cálculo puramente económico, monetario.

4.6. Lo que el legislador penal debe calcular, y cómo.

Empecemos con las decisiones de política criminal, las
atinentes a si penar o no determinada conducta. El derecho penal
castiga conductas, pero no meramente porque en sí sean o puedan
verse como inmorales o reprochables en algún sentido, sino para
amparar determinados bienes individuales o sociales. Esa
protección puede hacerse o bien penando la acción que daña el
bien en cuestión, o, en ciertos casos, penando la puesta en peligro
del bien en cuestión. Pero, así como se puede considerar que peca
o se conduce inmoralmente el que tiene malos pensamientos20,
para el castigo penal se requiere o bien el daño para el bien
protegido (la vida, la propiedad…) o bien la puesta en peligro del
bien protegido, sea esto último por razón de actos preparatorios
(si están penados) o de tentativa (en los delitos en que cabe punir

20
El que desea la muerte de otro, por ejemplo.

42
la tentativa), sea por causa del alto riesgo que para el bien
protegido suponen determinadas acciones21 no directamente
dirigidas a dañar el bien protegido. Resumidamente, podemos
decir que al derecho penal no le interesa la cualificación de la
acción en sí, sino que las conductas se castigan penalmente por
causa de sus efectos reales o potenciales. Es lo que también cabría
llamar el elemento consecuencialista ínsito en el derecho penal.
Si el objetivo insoslayable es siempre, pues, el de la
protección de cierto bien individual o social (la vida, la
propiedad, la paz o el orden público, algunas instituciones del
Estado, el orden constitucional…), tiene fundamento que
hablemos de costes como componente básico de la política
criminal, y tanto en sentido económico como en sentido no
económico. Y como mínimo en las siguientes fases o los
siguientes apartados.
(i) En primer lugar, hay que evaluar si cierta conducta
genérica22 daña o no un bien de los que se estiman merecedores
de esa protección especial. Previa es, por tanto, la catalogación de
esos bienes susceptibles de salvaguardia penal, pero aquí vamos a
dar por sentado que ese catálogo ya está establecido o que
hablamos de bienes cuyo merecimiento genérico de protección
penal no se discute, como la vida, la integridad física o la
propiedad.
¿Cuánto vale la vida de una persona, en general o por
término medio23? Supongamos que a cien personas les pedimos
que, en una escala de 1 a 10, valoren cuánto de grave les parece
que se mate intencionadamente a alguien, no concurriendo
razones muy poderosas (como la legítima defensa propia o de
tercero) para justificar el homicidio. Seguro que las magnitudes
asignadas estarían en el tramo más alto de la escala, entre 8 y 10.
Si a cien personas les pedimos que, en una escala de dureza de las
penas, también entre 1 y 10, valoren cuál es la pena que merece el
homicidio, es prácticamente seguro que asignarán valores muy
21
Por ejemplo, conducir muy borracho.
22
La norma penal, como norma general y abstracta, tipifica conductas
genéricas. Es la sentencia la que califica conductas concretas e individuales
normativamente y sobre la base legal preestablecida.
23
La puntualización “en general o por término medio” es importante. Si nos
preguntamos cuánto vale la vida de Hitler o la de Stalin o la de Pol Pot o la de
cualquier tirano tremendamente sanguinario, a efectos de decidir si su vida
debe estar penalmente protegida, seguramente acordaremos muchos que no
vale nada y que quienes los mataran no merecerían castigo, sino premio, si
acaso. Algo de eso sabían ya los teóricos medievales del tiranicidio.

43
semejantes a los anteriores. Es difícil imaginar que alguien
considere que un delito muy grave merece una pena leve, por
ejemplo. Está operando ahí una especie de intuición elemental de
justicia retributiva o del principio de proporcionalidad penal.
Si estamos de acuerdo en que ese sencillo experimento es
viable y tiene sentido y en que podría reproducirse para un gran
número de posibles conductas que generalmente se consideran
como merecedoras de pena o no merecedoras de pena24, aparecerá
pronto la cuestión teórica más interesante: ¿a qué podemos
reconducir esas valoraciones?, ¿qué unidad o patrón de medida
les subyace?
Si decimos que se trata de un patrón moral anclado en la
moral social positiva, seguramente decimos algo tan cierto como
casi trivial. Ya he escrito antes que no es fácil que, al menos en
un Estado democrático, sea delito un comportamiento que
socialmente no se considera moralmente reprochable25. Si
queremos concretar más, el problema se nos complica por causa
de la muy diversa naturaleza del bien protegido según los tipos de
delitos. En ese sentido, poco tienen en común los delitos contra la
vida, contra la propiedad o contra el erario público, por ejemplo.
Y, sin embargo, esas diversas conductas que atentan contra esos
bienes tan disímiles no son inconmensurables en la práctica o
para los ciudadanos.
Pensemos en otro sencillo experimento. Si preguntamos a
cien sujetos si consideran más grave (y, por tanto, merecedor de
pena más severa) o menos grave (merecedor de pena menos
severa) un homicidio o una defraudación fiscal de veinte mil
euros, van a coincidir en la mayor gravedad del delito contra la
vida. Puede parecernos que vida y dineros públicos son bienes
inconmensurables, pero todo el mundo los compara, a efectos de
este tipo de valoraciones. Es más, aun en sociedades muy plurales
y pluralistas en lo moral y lo político, como la nuestra, las

24
Quedarían fuera los casos problemáticos, los muy discutidos, aquellos
comportamientos respecto de los que socialmente hay gran discrepancia sobre
si son reprobables (y en qué grado) o admisibles. Sería, por ejemplo, el caso del
aborto voluntario, de algunos delitos relacionados con el tráfico de ciertos
estupefacientes o de algunas expresiones, como la blasfemia, o de la
formulación de determinadas opiniones de cariz político (como las favorables a
algún grupo político o a un grupo terrorista, etc.).
25
Aunque no todos los comportamientos moralmente reprochables se vean
como merecedores de ser delito.

44
coincidencias en el resultado de estas comparaciones son mucho
más amplias que las discrepancias.
Este no es el lugar para intentar alguna hipótesis sobre los
patrones que componen esas valoraciones, valoraciones que
subyacen a y dan sentido a cualquier política criminal razonable.
Seguramente se combina en esas valoraciones toda una serie de
variables, de patrones de juicio bien diversos. Lo que aquí nos
interesa resaltar es que, de resultas de esos patrones y sean en
concreto los que sean, salen siempre unas valoraciones desde las
que se juzga sobre la gravedad de determinadas conductas real o
potencialmente dañosas para algunos bienes y sobre el
merecimiento de pena correspondiente a esa gravedad de la
conducta dañosa. Así que, a efectos analíticos, llamemos V al
patrón o unidad de valor que en el fondo subyace siempre, como
resultado de esas combinaciones.
El valor de un bien penalmente protegido se mide en V.
La gravedad del atentado contra el bien protegido equivale a
costes en V, igual que el mal que la pena supone para el penado
equivale a costes en V. Si, por ejemplo, una pena es pecuniaria,
su coste es económico. Si es privativa de libertad, su coste es en
parte intangible (pérdida de libertad durante el tiempo de cárcel,
más pérdida de consideración social o estigma, etc.), pero
también puede haber costes económicos, en especial en la
variedad de lucro cesante. En cuanto al daño para la víctima,
puede ser fundamentalmente intangible (por ejemplo, en los
delitos contra el honor) o puede ser predominantemente
económico, como en los delitos contra la propiedad. Pero, repito,
aquí vamos a utilizar la variable V para referirnos en abstracto a
los costes, y como unidad expresiva de la sorprendente
conmensurabilidad de esos costes en la práctica social.
En lo anterior estábamos refiriéndonos a costes para la
víctima, cuando es individualizable, y para el actor del delito que
es penado por él. Pero el derecho penal acarrea otros costes, y
estos sí son traducibles a dineros. Porque coste económico tiene el
mantenimiento del aparato estatal de seguridad y de justicia, coste
económico tiene el sistema penitenciario y tienen las penas de
cárcel, y a lo económico son traducibles también los costes de
tramitación, en sus diversas variantes. Y también el delito tiene
unos costes sociales, más allá de las víctimas concretas, que se
pueden más o menos fácilmente computar en dinero contante y
sonante. Y no solo eso, pues según haya más o menos delitos, los
ciudadanos se verán impelidos a tomar más o menos precauciones

45
para prevenirlos26 por su cuenta y en lo que ellos dependa, o para
paliar económicamente sus efectos, y tales medidas suponen
costes también.
Mas no es descabellado sostener que también desde ese
punto de vista social hay costes intangibles (ci) del delito, como
pueda ser lo que afecte a la tranquilidad pública, a la confianza de
los ciudadanos, a su ocio, a sus alternativas vitales o
profesionales, etc., etc.
Los costes en V, tanto desde el punto de vista de víctima
y delincuente, como desde el punto de vista social, podemos
verlos como la suma de costes intangibles (ci)27 más costes
económicos (ce).
Así que el coste de un delito (cd), en unidades de V,
podemos representarlo así:
cd (Vd) = ci1 + ci2… + cin + ce
Esa misma fórmula podemos usar para representar el
coste de la pena (cp)
cp (Vp) = ci1 + ci2… + cin + ce
Y tanto puede servir esa fórmula para representar los
costes del delito para la víctima (cuando es individualizada) como
los costes del delito para la sociedad estatal28 en su conjunto, y los
costes de la pena para el penado y los costes de la persecución,
condena judicial y ejecución de la pena para la sociedad en su
conjunto.
Lo que el L&E propone en cuestión de política criminal
es que, para cualquier delito, los costes sociales del delito no sean
inferiores a los costes sociales de la pena. O sea, que lo que el
Estado invierta para penar esa conducta como delictiva no sea
más de lo que esa conducta socialmente cuesta; que, en términos
de lo que la pena socialmente nos cuesta, el delito merezca la
pena, que nos compense penarlo.
Pero no podemos dejar de atender a un elemento esencial.
La razón que, según el L&E, justifica la tipificación de una

26
Piénsese en el ejemplo fácil de la adquisición de alarmas y sistemas de
seguridad para viviendas, instituciones o empresas.
27
Al derecho no le es extraña la traducción a dinero de “costes” intangibles. El
caso más claro es el del daño moral en la responsabilidad civil, pero hay
bastantes más. Aquí estoy dando por sentado, sin fundamentarlo, que esas
equivalencias dinerarias que los tribunales (o los legisladores cuando fijan
baremos que abarcan cosas tales como el daño moral) hacen son fuertemente
discrecionales y no siguen ni pueden seguir un patrón objetivo.
28
Mientras hablemos de un derecho penal estatal.

46
conducta como delito, con el ―gasto‖ que ello supone, es
precisamente el coste social de tal conducta. Y la función de la
pena no es hacer que el delincuente pague el coste personal a su
víctima29, sino la disuasión general, el que haya menos de tales
conductas y, con ello, menos costes sociales de las mismas. Un
derecho penal es más eficiente cuando más disuade y a menor
coste. Un sistema penal que respecto del delito D disuada un 90%
es más eficiente que uno que disuada un 80%. Pero uno que
disuada ese 90% con un coste menor es más eficiente que uno que
disuada así con un coste mayor30.
El Estado determina gran parte de la eficacia disuasoria
de las normas penales mediante una serie de decisiones
económicas y de gestión que tienen que ver ante todo con el
sistema policial y el sistema de Justicia. Así, cuantos más medios
personales y materiales tenga a su disposición la policía, más
delincuentes podrán ser descubiertos y llevados ante el juez; y
cuanto mejor diseñado esté el sistema procesal penal para evitar el
efecto antipreventivo de que bastantes delincuentes se libren de la
condena31. A más inversión en (y mejor gestión de) esos dos
sistemas, mayor eficacia preventiva del derecho penal, pero
también mayores costes económicos, y, en alguna medida, más
costes intangibles también32. El L&E viene a decirnos que en
algún punto ha de situarse ese equilibro al que idealmente la
política criminal de los estados tiene que aspirar.
Dejo aquí las consideraciones sobre la política criminal
desde el punto de vista del L&E, pero no sin plantear la cuestión
fundamental acerca de dónde estaría la grave incompatibilidad
con los ideales y planteamientos de la teoría y la dogmática penal

29
Esa, en cambio, si puede ser una función importante del derecho de daños.
30
Reparemos en que, una vez que hemos aceptado que los costes no son
meramente económicos, sino que cuentan también los costes intangibles
(como pérdida de libertad, estigma social, etc.), tenemos en lo que se acaba de
decir una razón más para sostener que, a igual disuasión, es más eficiente una
pena menor. Si del delito D disuade igual una pena de tres años y una pena de
dos, será más eficiente imponer la pena de dos, pues ahorra costes económicos
y costes intangibles.
31
O de que inocentes la padezcan, lo cual puede tener también cierto efecto
antipreventivo y, en cualquier caso, socava parte importante de los
fundamentos del sistema.
32
Pensemos en los “costes” que en su calidad de vida padecería una sociedad
con altísima presencia policial o en la que la policía dispusiera de medios
técnicos para vigilar muy intensamente la mayor parte de las actividades de las
personas.

47
al uso entre nosotros, y más si son, como suele, una teoría y
dogmática marcadamente prevencionistas. Reducido el análisis
penal del L&E a su lógica más elemental, lo que nos indica es que
no tienen sentido o racionalidad defendible políticas criminales
que supongan costes importantes y sean escasamente disuasorias,
o normas penales que, justificándose por la necesidad de limitar
delitos, no vayan acompañadas de las inversiones adecuadas para
que sean efectivas, y queden meramente como legislación penal
simbólica. No hay que penar lo que socialmente no tenga costes
(en el sentido amplio y abarcador que se viene dando aquí a la
expresión) y deben ponerse los medios precisos para que las
normas penales disuadan en verdad de las conductas que sí tengan
tales costes, pero siempre procurando que el remedio no sea peor
que la enfermedad y que los costes de la persecución penal no
superen los costes del delito mismo. Y, de paso, recibe apoyo el
principio de proporcionalidad penal, en especial para quienes no
sean retribucionistas.
Los ejemplos que podríamos traer a colación serían
muchos, pero mencionemos uno solo. ¿Es racional, en esos
términos del L&E, la persecución penal del tráfico de drogas de
las llamadas blandas? ¿Compensa? ¿No sería mucho más útil
destinar a otros fines sociales los ingentes medios que a la
persecución y castigo de esos delitos se dedican, o aplicarlos a la
prevención y castigo de otros delitos más graves? Y, por el lado
inverso, ¿sería racional y socialmente conveniente despenalizar el
robo y el hurto y remitir su arreglo, mediante indemnización por
el daño causado y sin penas, al derecho de la responsabilidad civil
extracontractual meramente?

4.7. Conocer para prevenir. O de los verdaderos

rasgos del homo poenalis.
Pasemos al segundo aspecto, el referido al individuo que
elige entre alternativas de conducta y calcula cuál le conviene
más. Para que la política criminal pueda orientarse con sentido
por un criterio de eficiencia preventiva y de balance de costes, ha
de ser previsible el comportamiento de los ciudadanos, en cuanto
respuesta a estímulos como la amenaza de la pena. Esto es, para
que podamos anticipar con suficiente certeza cómo van a
reaccionar ante un estímulo todos o la gran mayoría, debemos
conocer cuál será la reacción de cada uno. Si, por ejemplo, cada
ciudadano echase a los dados o jugase a la carta más alta si hace
una cosa u otra, la delictiva o la que no, tales previsiones serían

48
imposibles y la misma política criminal tendría resultados por
completo aleatorios, que la volverían perfectamente inútil33.
Si, por tanto, se ha de poder prever la reacción social a
una medida punitiva, se necesita, en primer lugar, trabajar un
modelo ideal de individuo decisor y, en segundo lugar, hace falta
que ese modelo no sea puramente ideal en el sentido de
constructo acerca de cómo nos gustaría que las personas fueran y
decidieran, sino que ha de ser real en el sentido de que refleja el
modo como en verdad los sujetos decidimos cuando optamos
entre cursos de acción alternativos. La política criminal regida por
un designio de eficiencia preventiva y de costes será tanto más
certera cuanto más exactas sean sus previsiones sobre las
reacciones de los ciudadanos ante el estímulo penal, y ese grado
de acierto dependerá muy esencialmente de lo ajustado a la real
psicología de los individuos que sea tal modelo. Ese modelo de
decisión individual racional lo tomó el L&E de la economía
neoclásica; hasta que tal modelo entró en crisis, como muy pronto
recordaremos.
Primero entretengámonos un rato con posibles candidatos
para el modelo ideal de sujeto que decide y planteémonos cuál
estará más cerca de la dogmática penal a la que estamos aquí
acostumbrados.
Uno podría ser el del sujeto perfectamente sumiso. Sería
quien reacciona con obediencia al mandato de la autoridad,
cumpliendo siempre lo que se le ordena y absteniéndose de obrar
del modo por la autoridad prohibido. Bien pensado, este estándar
del individuo obediente a la autoridad está en las antípodas del
sistema penal, pues si fuera real y pudiéramos usarlo como
representativo del común de la humanidad, sería ociosa la
previsión de sanciones para el incumplimiento del mandato

33
Lo expresa perfectamente Silva Sánchez: “la tesis opuesta, la del rechazo
categórico de la racionalidad del delincuente, tiene, a mi entender, efectos
radicales e inasumibles. En efecto, si el delincuente no es, ni en alguna medida,
racional, entonces la prevención por normas carece de sentido (siendo ésta, sin
embargo, lo más característico -y lo más liberal- del derecho penal), quedando
sólo la prevención <<técnica>>, así como la prevención especial por
tratamiento o inocuización. En otras palabras, no es razonable conminar con
desutilidades a quien no incluye el cálculo de las mismas en su toma de
decisiones. Otra cosa es que la racionalidad del delincuente deba reducirse a
una mera racionalidad instrumental o utilitaria, o deba, por contra, entenderse
ampliada a una racionalidad valorativa” (Jesús-María Silva Sánchez, “Eficiencia
y derecho penal”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, 49, -pp. 93-128-,
p. 105).

49
normativo de hacer o no hacer. Sería suficiente que la ley
proveniente de la autoridad reconocida como legítima dijera que
no se debe matar o no se debe robar, y ya con eso se acabarían los
delitos contra la vida o la propiedad, sin que se dieran conductas
antijurídicas que hicieran aplicable el castigo.
Un segundo modelo de sujeto racional ideal es el que
podríamos llamar modelo del individuo moralmente virtuoso.
Sería aquel que siempre obra en consonancia con el mandato de la
norma justa. A ese no es la autoridad por la autoridad lo que le
impele a comportarse de uno u otro modo, sino la convicción de
que si una acción es moralmente debida, la conducta debe
acomodarse a tal norma justa. Un derecho penal completamente
eficaz sería el que contuviera normas justas, ya que tales normas
no serían vulneradas por sus destinatarios. Si rige unánimemente
la convicción moral de que matar es gravemente inmoral, bastará
que el derecho penal vete el homicidio para que no haya
homicidios. Pero la objeción que a este modelo se puede hacer es
que no hace solamente ociosa la pena, como el modelo anterior
del sujeto sumiso, sino que, en el fondo, hace prescindible la
norma penal misma, ya que bastarían los acuerdos morales en la
sociedad vigentes para limitar en la práctica las conductas
indebidas, sin que se necesite para nada un derecho penal, que
resultaría una normativa redundante de esa normativa moral que
ya es por sí eficaz en la dirección de tales conductas.
Así pues, no tiene sentido que la teoría penal presuponga
como destinatario de las normas penales ni un modelo humano de
sujeto sumiso ni uno de sujeto moralmente virtuoso. Entonces,
¿cuál será el que subyace a la dogmática penal al uso? Mi
hipótesis es que se trata del sujeto desfalleciente. Se trata de un
modelo más complejo que esos dos anteriores y que recoge los
caracteres de ambos y alguno más. El sujeto desfalleciente es
aquel que junta las siguientes notas definitorias del carácter que
basa sus decisiones:
a) Reconoce la autoridad legítima y en sus mandatos ve
una buena razón para ordenar sus conductas. En ese sentido, no es
un ácrata radical, por ejemplo.
b) Está bien dispuesto para respetar las normas que
considera justas, más que las que considera injustas. En la
convicción de que son justas las normas halla una razón de mucho
peso para atenerse a ellas. Por ejemplo, si piensa que es injusto
matar, normalmente no matará, aunque sepa que va a quedar
impune su acción porque tiene a su alcance el crimen perfecto.

50
 c) Pero la acción de ese sujeto puede también estar
condicionada por factores que limitan el alcance de los dos
móviles anteriores, el de la autoridad y el de la justicia. Entre esos
factores cabe citar, quizá como los más importantes, los
siguientes: el error cognitivo, la debilidad de su voluntad y el
desacuerdo, sea este con el contenido de la norma, sea con la
legitimidad de la autoridad.
- En el error incurriría quien no es capaz de ver o asimilar
o bien el fundamento de legitimidad de la autoridad, o bien el
fundamento de validez de la norma penal como norma justa. La
deficiente formación o las escasas luces del sujeto penal lo llevan
a elegir la vía del delito, pues no lo motivan suficientemente esos
dos estímulos de naturaleza intelectual, el valor de la autoridad y
el valor moral de la norma misma. El límite de su responsabilidad
está en la culpabilidad, en su capacidad para ser culpable. No es la
suya una incapacidad intelectual, sino un defecto cognitivo
superable, pero no superado.
- La debilidad de carácter es un defecto volitivo. Aunque
reconozcamos que la razón está de parte de la autoridad y/o de la
norma, sucumbimos a la tentación, ya que no somos lo bastante
fuertes como para sobreponernos a ella. Sabemos que está muy
mal apropiarse de lo ajeno y que tiene toda razón de ser el
mandato de la autoridad legítima que lo prohíbe y lo castiga, pero
nos quedamos con esa cartera que se le acaba de caer al que va
delante y puesto que creemos que nadie nos ha visto cogerla.
- El desacuerdo, sea con la autoridad legisladora y porque
la tenemos por ilegítima, sea con el contenido de la norma porque
la estimamos muy injusta, nos puede impulsar a veces a la
desobediencia, una obediencia que personalmente somos capaces
de fundamentar como política y moralmente justificada y no
como fruto de nuestra debilidad de carácter, sino, al contrario,
como resultado de la fuerza de nuestras convicciones. Si este tipo
de comportamiento está punido en nuestras sociedades, es
precisamente por causa del reconocimiento constitucional del
pluralismo político y moral, que hace que no haya una única
moral oficial y debida, sino legítima diversidad de creencias
políticas y morales. Siendo esto así, estaría abocado al fracaso un
sistema penal que no castigara determinados incumplimientos
normativos (apropiarse de determinados bienes, no pagar
impuestos, ciertas prácticas sexuales, determinados ejercicios de
autoridad en el seno de la pareja o la familia…) cuando estuvieran

51
avalados por creencias muy arraigadas en el sujeto o en un grupo
específico de la colectividad estatal.
Si me parece que ese modelo del individuo desfalleciente
es el más adecuado como presupuesto de la teoría penal vigente
en nuestro ámbito es porque da sentido a la orientación preventiva
de la misma e, incluso, a su enfoque antirretribucionista. Al
infractor no se le pena por ser malo ni propiamente porque lo
merezca, pues, según como se mire, a lo mejor ni lo merece
moralmente del todo, como se aprecia en el caso del que delinque
por desacuerdo; esa, la retribución de la maldad moral como
atributo del sujeto o su acción no sería, para la penalística
dominante, la función del derecho penal.
Por otra parte, y sobre todo, nuestra dogmática
fundamenta la pena en su función preventiva. En cuanto
prevención positiva, la norma penal y su respectiva pena
aleccionan al individuo y al grupo al recordarles qué es lo debido
al que no sabe bastante o al que tiene una voluntad débil. Y con el
que está en desacuerdo opera la prevención negativa, pues se le
hace ver que la sanción penal se aplica también a esa conducta
que a él le parece justa y que es opuesta a la norma común, por lo
que no le exonera, en lo penal, la justificación moral que él para
su proceder halla.
Pero, si ese puede ser el modelo de sujeto que nuestra
teoría penal presupone, toca que nos preguntemos si tiene alguna
utilidad como modelo sobre el que basar previsiones de eficacia o
eficiencia de la norma penal. Mi opinión es que funciona más
como postulado que como dato capaz de fundar previsiones
empíricas. Quiero decir que ese modelo antropológico o de sujeto
penal es el que da cierta congruencia teórica a esta dogmática
penal, pero que es acogido por la misma precisamente porque
permite esa congruencia en un plano puramente teórico o ideal,
no porque con base en él se quiera y se pueda hacer previsiones
sobre eficacia preventiva real (positiva o negativa) de cualquier
norma penal o de un sistema penal en su conjunto. Al penalista al
que estamos habituados tales previsiones empíricas le interesan
bastante poco, y por eso no se ha esmerado gran cosa nuestra
ciencia penal en desarrollar un modelo ajustado y útil de sujeto
penal que elige entre cursos de acción alternativos, de los cuales
uno es el que corresponde a la acción delictiva. Le basta al
penalista al uso con pensar que el cumplimiento de la norma es la
regla, porque el común de los ciudadanos es moralmente virtuoso
y, además, reconocen los ciudadanos el buen fundamento de los

52
mandatos legales en la legitimidad del legislador, y que la
infracción es la excepción, excepción debida a alguno de aquellos
defectos cognitivos o volitivos o a razones ideológicas. Frente a
esos motivos excepcionales como detonante o impulso de la
acción delictiva, la pena (como mera amenaza ya, y más al ser
aplicada) cumple su función preventiva y por regla general la
cumplirá tanto más cuanto más aflictiva sea, ya que será tanto
más aleccionadora (prevención positiva) o negativamente
disuasoria (prevención negativa) cuanto más dura resulte.

5. ¿Es irracional e imprevisible el homo poenalis? La

revolución del Law and Economics conductual.
Nuestro modelo estándar o usual de dogmática o teoría
penal presupone un fundamento de eficacia, utilitarista o
preventivo de la pena, pero está escasamente interesado en
cálculos y previsiones de la eficacia preventiva real del castigo
penal, ya que, en su fondo y aunque rechace el retribucionismo
porque lo asocia con bajos instintos individuales y colectivos, está
impregnado de moralismo y da por sentados ciertos presupuestos
de justicia retributiva, como mandato de hacer lo debido y
merecido con el delincuente y, también y en lo posible, con la
víctima.
Por su lado, el primer L&E no legitima o justifica las
penas en un postulado teórico de eficiencia, sino en su eficiencia
real, entendida esta en términos de costes y entendiendo tal
noción en sentido monetario, pero no solo monetario, ya que se
incluyen también ciertos costes o ganancias intangibles, como lo
que sufre el preso por la falta de libertad o el daño moral de la
víctima de una calumnia o de una injuria, o el placer, diverso, que
obtiene el autor de la consumación de un delito sexual o de un
delito contra el honor.
Sobre esa base, en su primera época, el Criminal Law and
Economics tomó como base de la posible previsión de eficiencia
del sistema penal aquel modelo de sujeto racional de la economía
neoclásica. Ese sujeto, como ya hemos visto, decide sus acciones
a partir de un cálculo de costes y ganancias y se guía siempre por
la maximización de su utilidad individual; es decir, escoge la
alternativa de la que, según sus cuentas, tanto más fiables cuanta
más sea la información cierta que posea, le reportará un mejor
balance. Si, por ejemplo, el sujeto concluye, analizado todo, que
la acción legal le producirá una ganancia de 3 y la acción ilegal le
ocasionará una ganancia de 5, se inclinará por esta última. La

53
pena es siempre pérdida contrapuesta al beneficio del ilícito, y esa
pérdida ya hemos visto que se calcula antes que nada
multiplicando lo que la pena resta por la probabilidad de su
imposición.
Por supuesto, ese sujeto racional ideal que persigue la
maximización de su utilidad individual resulta en sus decisiones
perfectamente previsible cuando tiene y sabemos que tiene toda la
información relevante y que, en consecuencia, incluye en su
cálculo cosas tales como costes de oportunidad. Así que, bajo
condiciones ideales, las decisiones de ese sujeto modelo resultan
muy previsibles. Si robarle 1.000 euros a un vecino tiene una
pena de 2.000 euros y si la probabilidad de ser descubierto,
procesado y condenado es del 30%, tenemos que la pérdida que
se sopesa es de 60034, con lo que del delito queda un beneficio de
400 y no tendrá efecto disuasorio la norma penal que dispone tal
pena para ese robo35.
El paso de la penalística tradicional (de estirpe europea,
fundamentalmente) al análisis económico del derecho penal
significó la transición de un modelo teóricamente preventivo,
pero sin base en un modelo de sujeto racional que permitiera el
cálculo de eficiencia de las normas penales, a una teoría penal que
pone en el primer plano de sus elaboraciones tal modelo de
decisión y de decisor racionales. Pero al cabo de pocas décadas, y
dentro del propio movimiento del L&E, aconteció una sorpresa
mayúscula que revolucionó tal teoría: ese sujeto racional
presupuesto y tan exquisitamente elaborado, resultó, al parecer,
completamente irreal. Y acabó apareciendo como irreal por
detalles que descubrieron los psicólogos cognitivos más
prestigiosos del mundo y que…, ya sabían nuestras abuelas y
estaban de siempre reflejados en el refranero y los dichos
populares.
El ataque desde dentro, por así decir, provino de una serie
de experimentos psicológicos36 que mostraron que los humanos
34
2.000 x 0.3 = 600.
35
Estoy trabajando con un modelo extraordinariamente simplificado, casi
caricaturesco, ya que solamente he tomado en cuenta el coste que supone la
amenaza real de pena de esa pena pecuniaria, amenaza real proveniente de
multiplicar la pena legalmente prevista por la probabilidad de su imposición
efectiva. Pero puede y suele haber más costes que habría que incluir en ese
cálculo, como, entre otros, el coste de la estigmatización social (cuando la hay)
por ser condenado como ladrón.
36
Hay dos libros deliciosos y extraordinariamente entretenidos que relatan la
génesis de esos experimentos y la personalidad y las reacciones de algunos de

54
de carne y hueso no se comportan con la debida frecuencia como
se espera de ese individuo racional que es el homo oeconomicus.
Pues, por resumir, los sujetos reales ni son tan fríos y cerebrales
como él en su manejo de la información y en sus cálculos, debido
a que están sometidos a una gran variedad de sesgos cognitivos,
ni son tan egoístas o meramente autointeresados y maximizadores
de la utilidad individual, ya que bastante a menudo se guían por
consideraciones o bien de altruismo o bien de sentido de la
justicia o fairness, que los hacen no optar por la opción más
beneficiosa, o al menos no por la económicamente más
beneficiosa.
Sobre la influencia de los sesgos cognitivos se citan de
continuo una serie de experimentos que indican que ciertas
condiciones de nuestro modo de asimilar y recordar la
información hacen que los efectos de algunos estímulos sobre
nuestras decisiones no sean los esperados. Así, parece demostrado
que cuando vivimos una experiencia de cierto tiempo no
recordamos por igual todo lo que en ese tiempo nos sucedió, sino
que recordamos con más intensidad o predominantemente los
momentos primeros y finales, y esa es la impresión principal que
nos queda. Si, por ejemplo, hacemos un viaje de veinte días en
vacaciones de verano y tenemos un tiempo magnífico durante
todo ese periodo, salvo los dos últimos días, en los que llueve sin
parar, nos quedará la sensación de que hemos padecido en ese
viaje muy mala suerte y ha habido un clima malo; mucho más que
si hubiera llovido cuatro días a la mitad de ese viaje y los días de
después hubiera lucido el sol. Y no digamos si, tras dieciocho días
perfectos y lluvia en los dos del final, luego el avión de vuelta se
retrasa cinco horas. Nos parecerá en el futuro que han sido unas
vacaciones horrendas. Si esos resultados experimentales no
engañan, para que la pena de cárcel tenga efectos disuasorios
sobre el que ya la vivió, a efectos de que no reincida en el delito,
importará más lo que haya sentido al entrar de la cárcel y en sus
momentos finales en ella que la duración misma de tal pena. Con
eso se estaría cuestionando el viejo dogma de que una pena
privativa de libertad disuade tanto más cuanto más larga es.

sus más importantes autores. Son el de Daniel Kahneman, Pensar rápido,

pensar despacio, Madrid, Debate, 2012, trad. de J. Chamorro Mielke (el original
en inglés, Thinking, Fast and Slow, es de 2011), y el de Richard H. Thaler,
Misbehaving. The Making of Behavioral Economics, New York, W.W. Norton &
Company, 2015.

55
 Otro descubrimiento muy sonado es el de que los seres
humanos tendemos a mantener constantes nuestros niveles de
felicidad o de sensación de bienestar, a base de acomodar tales
sensaciones a los cambios en nuestra suerte y nuestras
circunstancias. Sobre el papel, se pensaría que una persona que
tiene un grave accidente y queda para siempre en silla de ruedas
va a ser muy desdichada durante toda esa vida restante, y mucho
menos feliz de lo que antes era; de igual forma, creemos que si a
alguien le toca un gran premio en la lotería y se vuelve millonario
ya va a estar mucho más contento y feliz en adelante. Pero la
experimentación muestra que no es así y que en cada persona la
felicidad tiende a equilibrarse siempre, al cabo de un poco de
tiempo, en un punto personal de cada uno. Es decir, que ese que
ha tenido el accidente al cabo de un año ya se siente muy
parecidamente a como se sentía antes, y, del mismo modo pasa
con el afortunado en la lotería37.
En cuanto al sentido de la justicia como móvil de las
decisiones, se han hecho también pruebas muy interesantes. El
modelo neoclásico de decisión racional nos decía que tendemos
prácticamente siempre a elegir la alternativa de acción que más
nos favorece, según el balance de costes y beneficios, y más
claramente aun si ese balance es dinerario o fácilmente traducible
a términos monetarios. Pero algunos experimentos capitales dan
testimonio de que eso no es ni mucho menos así y que cierto
sentido de lo que es equitativo o moralmente abusivo influye
mucho en nuestras decisiones, hasta en las más palmariamente
económicas.
Pensemos en el famoso ejemplo del ―juego del
ultimátum‖38. Se forman dos grupos de personas elegidas
aleatoriamente. Se juntan en parejas separadas y dentro de cada
pareja a uno se le nombra proponente y al otro respondente. Las
condiciones del juego son las siguientes. Al proponente se le dan
100 euros y el respondente sabe que los ha recibido para hacer ese

37
A lo mejor algo de eso se expresaba ya en la sabiduría popular, con dichos
como que no hay mal que cien años dure o que el dinero no da la felicidad.
38
Lo contaré haciendo una adaptación del caso que, entre muchos otros, narra
Richard H. Thaler, Misbehaving. The Making of Behavioral Economics, op. cit.,
pp. 140ss. Cuenta Thaler que ese experimento lo realizaron Daniel Kahneman,
Jack L. Knetsch y él mismo en los años ochenta, pero luego descubrieron que
uno igual y con los mismos resultados había llevado a cabo un equipo dirigido
por el economista alemán Werner Güth, y que fue ese equipo alemán el que le
puso ese nombre que perdura, el de “juego del ultimátum” (ibid., p. 141).

56
juego con él. De esos 100 euros, cada proponente puede ofrecerle
a su respondente la cantidad que esté dispuesto a compartir con
él. El respondente puede aceptarle o no esa cantidad. Pero cada
uno, proponente y respondente, no tiene más que una
oportunidad; es decir, el proponente podrá hacer una única oferta
y el respondente podrá aceptarla o rechazarla, pero no regatear ni
hacer propuestas alternativas. Eso sí, si el respondente acepta esa
única oferta del proponente, cada uno se queda en propiedad y
para siempre con su cantidad correspondiente: el respondente con
lo que aceptó recibir y el proponente con lo que resta después de
descontar lo que ofreció al otro y el otro tomó.
La pregunta es: ¿cuánto ofrecería y cuánto aceptaría el
homo oeconomicus de la teoría económica neoclásica que había
asumido el L&E como modelo de decisor racional? Thaler nos
explica cuál sería el resultado indudablemente esperable: ―si
usamos la asunción económica estándar de que la gente es egoísta
y racional, la teoría de juegos produce una predicción clara para
este juego. El proponente ofrecerá la cantidad más baja posible
(cincuenta céntimos en nuestra versión) y el respondente aceptará,
cincuenta céntimos es más que nada‖39. Pero los resultados no
confirmaron esa hipótesis, sino la de los autores del experimento:
que uno de los móviles de los sujetos es el sentido de la justicia o
equidad y que asumen el fuerte riesgo de perder si la oferta que se
les hace les parece inicua, con lo que prefieren esos respondentes
sancionar así a los ofertantes egoístas y hacer que pierdan ellos
también todo, aunque sea a costa de quedarse igualmente sin nada
ellos mismos, los respondentes. Según explica Thaler, los
resultados acreditan una fuerte propensión de los respondentes a
rechzar toda oferta por debajo del 20% de la cantidad en juego.
Si los móviles de equidad influyen también
determinantemente en nuestras decisiones económicas, eso nos
puede explicar, por ejemplo, que haya muchos que no estén
dispuestos a comprarse las zapatillas de deporte más baratas del
mercado si saben que son hechas por niños semiesclavos, aunque
necesiten adquirir unas zapatillas de deporte y tengan que pagar
por cualesquiera otras un precio mayor. O también podemos
entender que no todo el mundo, ni mucho menos, se quede con el
dinero de más que le da el taxista o el camarero que se equivocó
al entregarle la vuelta, aunque eso sería lo propio del homo

39
Richard H. Thaler, Misbehaving…, op. cit., p. 141.

57
oeconomicus que va nada más que a lo suyo, a maximizar su
utilidad individual.
¿Y eso en qué afectará al derecho penal y a los cálculos
sobre su eficiencia? Si la inmensa mayoría de los ciudadanos
somos del estilo de ese homo economicus de la economía
neoclásica y del primer L&E, los cálculos de política criminal que
deben dar lugar a una normativa penal bien eficiente podrán dar
por sentado que:
a) Todo delincuente potencial, todo sujeto que valora si
realiza o no la conducta delictiva, se guiará nada más que por la
comparación entre el beneficio esperable y el perjuicio temible40.
Si el balance es favorable al delito, delinquirá.
b) Cualquier ciudadano que se sienta individual o
colectivamente perjudicado por un delito real o potencial estará a
favor de la pena más alta para el mismo, ya que, en principio, esa
pena para él no tendrá coste alguno o lo tendrá nimio 41 y, sin
embargo, los efectos disuasorios para los posibles delincuentes
serán mayores cuanto mayores esos costes en pena a la que se
exponen.
Tengo la firme convicción de que no hace falta ser un
psicólogo y economista norteamericano para saber que no es así
como sentimos y decidimos. Si a cien mil españoles se nos
preguntara de un día para otro42 si estamos de acuerdo con que a
todo el que robe un teléfono móvil o el equipo de sonido de un
coche se le imponga una pena de treinta años de cárcel,
responderíamos casi unánimemente que no. Igual que sería
negativa la contestación si la cuestión versara sobre si nos
animaríamos a violar a una persona a la que deseamos mucho, en
caso de que fuera total y absoluta la garantía de que no seríamos
castigados.
Lo que la llamada ―economía conductual‖ vino a aportar
con sus experimentos a la teoría económica fue la base empírica
para la crisis del homo oeconomicus neoclásico. Y en cuanto que
40
Valorando también, obviamente, los costes de oportunidad. Un individuo
sabe que puede dedicar los próximos meses a acabar de prepararse para
conseguir un trabajo que le reportará una ganancia determinada, o para
realizar un atraco del que espera con fundamento un fruto muy alto y por el
que calcula con buena información que es mínimo el riesgo de que lo atrapen y
lo condenen
41
Lo que resulte de repartir entre todos los ciudadanos el coste de, por
ejemplo, subir por cierto delito la pena de cinco años a cadena perpetua.
42
Quiero decir sin largas campañas previas de manipulación en algunos medios
de comunicación o por ciertos individuos con intereses torticeros.

58
la suya era el modelo de decisión racional que daba por sentado la
primera hornada del L&E, también a este movimiento afectó,
constituyéndose entonces una variante muy potente, el llamado
―Beahavioural Law and Economics‖ o análisis económico
conductista del derecho, si así se puede traducir del modo más
comprensible y menos malsonante. ¿Ha sido un cambio
revolucionario que acaba con el modelo anterior de L&E o dará
pie nada más que a una readaptación de unas pocas tesis y a la
mayor complejidad de fórmulas que antes parecían más sencillas?
Esas dos tesis contrapuestas, la revolucionaria y la
integradora, se enfrentan con fuerza en la doctrina durante las tres
últimas décadas. No me detendré aquí en los argumentos de unos
y otros, sino que haré nada más que un par de consideraciones,
para avanzar al fin hacia el punto final de este trabajo.

6. ¿Qué tipo de costes y qué beneficios?

En mi modesta opinión, lo que la economía conductual
destierra para siempre de las ciencias económicas y sociales es la
idea de que nuestra racionalidad ―normal‖ y plenamente habitual,
como humanos que somos, atiende solo o de modo muy
preferente al balance económico, dinerario, monetario, de
nuestras alternativas de acción. Sobre nuestras decisiones pesan
con fuerza las razones económicas, y razones económicas pueden
ser las que nos lleven a preferir un trabajo mejor pagado a uno
peor pagado, entre dos que nos satisfagan aproximadamente
igual, o a preferir comprar una casa que cueste menos en lugar de
una que cueste más, si la elección se da entre dos que nos resultan
básicamente equiparables a otros efectos que nos importen. Pero
también parece bien obvio que no siempre (más bien pocas veces)
decidimos casarnos con la persona más rica de las candidatas a
ser nuestro cónyuge, igual que muchas veces preferimos la casa
que nos cuesta más si desde ella se divisa un mejor paisaje, o el
trabajo con sueldo más bajo si es el que nos permite sentirnos
personalmente más realizados. Para el viaje hacia esos
descubrimientos no hacían falta alforjas, francamente.
Pero seamos justos y apliquemos esa ―natural‖ fairness
también en esto. Ya hace rato hemos recordado que apenas ha
habido autores del L&E que hayan tratado de reducir todos los
costes a términos de dinero o de lo que cualquier cosa cuesta o de
lo que uno estaría dispuesto a pagar por ella, y ya hemos dicho
también que el entramado de estímulos o condicionantes que
permiten, hipotéticamente, prever las decisiones de las personas

59
abarcan los económicos, pero también otros que llamamos
intangibles. Por eso antes hemos llamado V a la teórica unidad de
medida que se aplica al decidir.
Creo que no es incompatible con el L&E entender que de
V, de esa medida, forma parte todo aquello que los humanos de
modo general valoramos positiva y negativamente en nuestras
vidas. Serán poquísimos ciertamente, los que, preguntados sobre
si prefieren recibir más dinero o menos dinero, responderán con
sinceridad que menos dinero, y que cuanto menos mejor43. Pero
es probable que sean mayoría los que, interrogados acerca de si
quieren recibir sin riesgo alguno ni ahora ni luego y sin
contraprestación por su parte, una gran cantidad de dinero
procedente de un atraco muy violento y con muertos, dirán que
para nada. ¿Es todo eso porque, incongruentemente, unas veces
apreciamos el dinero y otras veces lo despreciamos? No, es
porque el dinero no es el único incentivo que mueve nuestra
conducta, sino que compite con otros y de muy diversa
naturaleza. En más de cuatro oportunidades muchos preferirán
salir económicamente perjudicados con tal de que su acción sea
favorable al amor, la compasión, el sentido de la equidad, y
sentimientos e impulsos semejantes; o también, por qué no, el
odio, la envidia, la soberbia, la vanidad u otros de ese jaez. Quién
no está dispuesto a llegar hasta la seria inmoralidad con tal de
acabar teniendo un coche mejor que el de ese cuñado que pasa el
suyo ante nuestras narices siempre que puede. Aunque suene
tautológico, podemos decir que para nuestras decisiones sobre el
modo de conducirnos son estímulos positivos aquellos que nos
favorecen y son estímulos negativos aquellos que nos perjudican,
y que esos estímulos favorables o desfavorables lo son por
referencia a los patrones valorativos sobre los que construimos

43
Entre otras cosas, porque si uno no lo quiere para sí, siempre puede regalarlo
a quien le parezca que lo merece o lo necesita más. Que usted no quiera ser
rico no implica que no desee que, sin injusticia y por ejemplo como resultado
de un sorteo, le regalen un millón de euros, pues con ellos podrá hacer felices a
unas cuantas personas muy necesitadas, podrá pagarle una carrera a ese joven
pariente suyo que ni tiene medios para estudiar, etc., etc. Es como si, a
igualdad de justicia entre dos estados, alguien dijera que prefiere vivir en un
estado más pobre que en uno más rico. Esa preferencia choca con el sentido
común o la más elemental racionalidad. A lo mejor, un día acabamos
descubriendo que son unos egoístas feroces muchos de los que a gritos
proclaman que por nada del mundo querrían ser ricos; cosa que un servidor
hace tiempo ya que sospecha de más de cuatro anticapitalistas gorditos que ni
a tiros invitan a un café a sus colegas o amigos.

60
nuestras vidas. La riqueza, el dinero, es uno de ellos. El sentido
de la justicia, que permite a cada uno que vive según su sentido
de la justicia sentirse mejor, el orgullo por superar ciertas metas
personales o por alcanzar metas más altas que los que tengamos
por competidores, etc., etc., forman parte de esos patrones
determinantes de nuestro decidir. Por eso, si el derecho penal
volvemos, no podemos tildar como radicalmente irracional ni
como completamente sorprendente, por imprevisible, la decisión
del que opta por la conducta punible como última carta para
mantener su autoestima y aunque sea muy dura la pena y altísima
la probabilidad de la condena; ni la de quien elige el acatamiento
de la ley aunque estuviera en juego salir de una vida de miseria al
precio de un escasísimo riesgo de castigo elevado.
Para colmo, otro elemento que la psicología ha aportado
decisivamente en los últimos tiempos ha sido la constatación de
que, frente a cualquier tipo de riesgo, no hay un único tipo de
sujeto racional, sino tres clases de personas guiadas por
temperamentos diversos en ese punto. Habría seres humanos
amantes del riesgo, indiferentes al riesgo y con aversión al riesgo.
Ante la opción entre alternativas más o menos arriesgadas, el que
tiene aversión al riesgo tiene una marcada propensión a inclinarse
por la menos arriesgada, el indiferente al riesgo no estará influido
por ese factor de las acciones que sopesa y el amante del riesgo
propenderá a escoger lo más aventurado. A lo mejor por eso hay
quien ama el alpinismo y quien por nada del mundo se arriesgaría
a escalar una montaña peligrosa, aunque esté dotado para ello, o
quizá ahí está la razón de que unos inviertan en bolsa y otros, con
idéntico capital, elijan inversiones mucho más seguras y de
resultados previsibles; o puede que por esas razones
caracteriológicas se divorcien unos y vuelva a intentarlo, mientras
que otros resisten hasta la extenuación lo malo conocido.
Este asunto del grado de inclinación al riesgo afecta
también a los fundamentos del análisis económico del derecho
penal, evidentemente. Pues la pena, como riesgo que acarrea la
acción delictiva sobre la que se decide, disuadirá más al averso al
riesgo, no influirá grandemente en el indiferente al riesgo y
servirá de acicate para que delinca el amante del riesgo. O
pensemos sencillamente en el riesgo de que la policía consiga
identificar y capturar al atracador. Lo que para el reacio al riesgo
es motivo disuasorio, de manera que será más probable que se
abstenga de perpetrar el atraco cuanto mayor sea aquel riesgo,
para el que con el riesgo se excita puede ser un estímulo, un reto

61
que lo impela a probar suerte, buscando el placer de salir
vencedor de su empeño.
Si los comportamientos humanos son, en general,
imprevisibles, debido a la enorme cantidad de variables que
influyen en la decisión sobre las propias acciones de cada cual, el
L&E pierde pie y carecerá de cualquier utilidad posible como
patrón de la política criminal. Por mucho que dijéramos que la
eficiencia es un loable objetivo de tal política, si es
completamente imposible prever comportamientos futuros de los
ciudadanos, en función de las respuestas esperables a los
incentivos penales, el método y las lucubraciones del L&E no
servirían absolutamente para nada. Decir, entonces, que el
derecho penal debe ser eficiente sería tan vano y gratuito como
decir que debe ser pluscuamperfecto, sostenible o reconfortante,
palabrería vacía y concesión a las modas expresivas.
Eppur si muove. Las más de las veces nuestras conductas
son previsibles, aunque puedan tener puntuales excepciones.
Porque son previsibles y porque es posible influir sobre ellas, por
ejemplo, en materia de consumo, existe la publicidad y se cultiva
una disciplina como el márquetin. Parecidamente, cualquiera de
nosotros es capaz de predecir con escaso margen de error las
decisiones futuras de nuestros conocidos, a condición de contar
con información suficiente y verdadera sobre ellos y sus
circunstancias. Y si a mí me preguntan si va a haber menos
conductores que en las ciudades aparquen en doble fila donde está
prohibido y desde que la multa por eso haya aumentado de 50 a
200 euros y sabiéndose además que se ha ordenado a la policía
local que se esfuerce especialmente en sancionar esos ilícitos,
contestaré que naturalmente que habrá menos infracciones; y
acertaré44. No nos equivocamos tanto, aunque alguna vez
fallemos.
Opino que no es descaminado combinar estas dos
afirmaciones. Una, que el modelo anterior, el del homo
oeconomicus de la economía neoclásica y del primer L&E, es
escasamente certero, pues se corresponde bastante poco con la
realidad del sujeto de carne y hueso que decide qué hacer y si
incurrir o no en la conducta penada, razón por la que, como guía
44
A condición, claro, de que la información sobre otros posibles factores
determinantes no me falte. Si la pregunta versa sobre tales comportamientos
en una ciudad en la que el salario mínimo fuera de veinte mil euros mensuales,
la cosa cambiaría y sería de prever que la modificación en la tasa de tales
infracciones fuera nimia o nula.

62
de la política criminal puede inducir al error o a la desmesura45.
La otra, que, pese a todo, tiene mucho sentido el planteamiento de
fondo de un L&E enriquecido con las aportaciones de la
economía conductual y orientado por tanto a construir modelos
más realistas de decisión racional, modelos más reales del sujeto
estándar que en la vida social que conocemos toma decisiones
sobre sus alternativas de conducta.
Ciertamente, si aquel modelo del homo oeconomicus que
nada más que piensa en beneficios y perjuicios computables en
riqueza fuera real y no tan ajeno a las personas de carne y hueso
con las que tratamos, la capacidad predictiva sería altísima, dado
que son muy manejables las variables de aquella ecuación básica,
dos variables solamente: intensidad de la pena y probabilidad de
su aplicación. Pero es escasamente realista ese modelo, debido a
que ya se va sabiendo con certeza en la teoría lo que sabía el
pueblo antes de estudiar gran cosa: que son un buen puñado más
las variables que influyen, por lo que las cosas y los cálculos no
son tan sencillos.
Ahora bien, eso no incapacita o descarta por inútil el
método que el L&E trae al derecho penal y la política criminal.
Lo que indica es que hay que escapar de simplificaciones y
automatismos y que se deben construir las políticas criminales
sobre fórmulas más complejas, fórmulas que recojan más
variables de las que fácticamente operan46, dada nuestra
psicología individual y dadas las influencias sociales a las que
nuestras elecciones están sometidas47. Parecerá complicado, y sin
45
Mismamente, por prever que, a igual probabilidad de condena, una pena
más alta disuade siempre más que una pena más baja.
46
Dice Nuno Garoupa que “behavioral analysis is not an alternative approach,
but rather is about providing classical law and economics with insights from
actual human behavior, improving the quality of predictions or prescriptions
about law. One of the objections to rational choice is that it yields inaccurate
predictions. But it does not follow that
people’s behavior is random, unpredictable or rule-free. On the contrary, the
behavioral approach aims at qualifying such choices by understanding behavior
and decisión” (Nuno Garoupa, “Behavioral Economic Analysis of Crime:
A Critical Review”, European Journal of Law and Economics, 15, 2003 -pp. 5-15-,
p. 6).
47
Un ejemplo bien claro y casi trivial de esto: allí donde una conducta esté muy
arraigada y socialmente no esté mal vista, servirá de poco, a efectos
preventivos, penarla, incluso con penas altas. Podemos pensar aquí en algunos
delitos ideológicos o con motivación religiosa, pero a mí me gusta más citar el
caso de la corrupción en nuestros países latinos, países en los que todo el
mundo pide una recomendación de tapadillo en cuanto puede y donde se

63
duda lo es. Pero si es posible hacer previsiones moderadamente
acertadas sobre cosas tales como voto, comportamientos de los
consumidores, tasas de accidentes resultantes de algunas reformas
de la normativa viaria, etc., por qué va a ser el derecho penal
ajeno a esas previsiones o reacio ante una política criminal que las
atienda muy preferentemente.

7. Conclusión: mejor con las aportaciones del L&E al

derecho penal que sin ellas
Vuelvo a lo del principio. Una penalística
descarnadamente retribucionista y que considere que lo que
constituye la única razón a la pena es darles a los malvados su
merecido, aunque se acabe el mundo, puede oponerse de cabo a
rabo al Criminal Law and Economics. Cuando se trata de que el
bien moral campe por sus respetos, de que reine universalmente la
virtud y de que las supremas inmoralidades sean sancionadas, al
precio que sea; cuando ni pizca de utilitarismo se admite, o de
consideraciones de conveniencia colectiva vinculada a la
felicidad, el bienestar y el disfrute por los ciudadanos de los
bienes que más aprecian, parecerán, con razón, descarriadas y
pecaminosas las propuestas del L&E.
Pero donde los penalistas no sean así de brutalmente
retribucionistas, sino que en todo o en parte pongan la
justificación de la pena en sus efectos preventivos, que son
efectos de disuasión de daños para determinados bienes y de
promoción del respeto hacia esos mismos bienes, esos penalistas
no deberían echar a la hoguera, ―dogmáticamente‖, las
sugerencias y los métodos del L&E. Porque, a fin de cuentas, lo
que el L&E propone es que los penalistas y los legisladores
penales tomen de una vez en serio la eficiencia. La eficiencia
económica, sí, que no tiene por qué ser desdeñable si de derecho
penal hablamos y en un contexto estatal de medios económicos
siempre limitados y sobre cuyo uso preferente hay también que
adoptar resoluciones políticas; y la eficiencia a la hora de
maximizar también el disfrute individual y colectivo de bienes
por cuya protección el derecho penal se justifica. Si la vida o la
integridad física son de esos bienes fundamentalísimos y si por tal
motivo el derecho penal tiene fundamento racional, como
herramienta para ampararlos lo más posible, ¿dónde está el

considera propio de desalmados el no dar trato de favor en la Administración

pública a parientes, amigos, amantes y correligionarios.

64
pecado de afirmar que, a protección igual, debe primar el
mecanismo normativo menos costoso, o que debe la política
criminal manejar los instrumentos que (dentro del respeto
precisamente a esos bienes, garantizados por los derechos
fundamentales que vedan ciertos recursos punitivos e imponen
determinadas garantías procesales) maximicen esa protección,
que sean preventivamente más eficientes?
Sabido es que la fuente primera del prejuicio está en el
nombre. Oye el bienintencionado y muy progresista penalista
hablar de ―análisis económico‖ del derecho penal y se le viene la
urticaria ideológica, al suponer que se trata nada más que de hacer
que impere el capitalismo salvaje y el puro beneficio privado en
materia socialmente tan sensible; o que estamos ante un
movimiento que busca nada más que objetivos tales como
privatizar la administración de Justicia o el sistema de prisiones, y
todo con el inconfesado fin de favorecer a algunos empresarios
amigotes de esos profesores gringos y seguro que neoliberales a
más no poder. Pero eso es un prejuicio, no tan diferente
estructuralmente del que impide a muchos liberales leer
seriamente a Marx, a muchos católicos leer seriamente a Freud (o
a Nietzsche, o a Marx) y a cualquier dogmático (aquí uso la
expresión en su sentido peyorativo) batirse con la lectura de algún
autor que le socave las presunciones intelectualmente tan acríticas
como vitalmente reconfortantes.
Si ese penalista partidario de la función preventiva de la
pena prescinde del L&E porque maneja con soltura otras
doctrinas provenientes de las ciencias sociales que ilustren sobre
la realidad y las condiciones empíricas de cumplimiento de esa
función, santo y bueno. Ahí el buen debate será sobre los métodos
más útiles y los mejores resultados. Si no maneja ninguna,
estaremos ante un dogmático dogmático, seguramente un artista
de los conceptos, pero muy poco capacitado para influir sobre la
realidad social de los delitos y de las penas, tal vez porque esa
realidad es lo que menos le interesa de todo.
Creo, además, que no solo no hay incompatibilidades de
principio, sino que del L&E se derivan también utilidades muy
claras. Menciono nada más que una, de las muchas que se podrían
traer a colación.
El L&E nos insiste en que las decisiones de los sujetos
derivan de un cálculo de utilidad de las alternativas y que ese
cálculo está condicionado por la información de que el individuo
disponga. Investigaciones empíricas de criminólogos y

65
representantes del L&E acreditan que suelen ser pocos los
ciudadanos que tienen información precisa sobre si están penadas
o no algunas conductas o sobre la cuantía de la pena de cualquier
delito. Adicionalmente, uno de los hallazgos que aportan los
nuevos experimentos de la ―behavioral economics‖ es que sobre
las decisiones y el modo de obrar ejercen una influencia mucho
mayor las informaciones impactantes y recientes que lleguen al
sujeto. Así, serán menos los que se decidirán a conducir su coche
a una velocidad demasiado alta si ayer les llegó la noticia de un
tremendo accidente mortal por exceso de velocidad, o serán más
los que se lo piensen antes de incurrir en cohecho o apropiación
indebida si es reciente la información sobre algunas condenas
ejemplares por esos delitos.
Sumado todo eso, bien sencillo en el fondo48, ¿no son
esas aportaciones dignas de consideración y que deberían
llevarnos a pensar que el penalista o teórico en general que esté
por la prevención penal debería quizá escribir menos manuales y
monografías para colegas dogmáticos obsesivos y dedicar más
esfuerzo a la buena pedagogía penal para la sociedad, o que
habría de esforzarse por hacerse más presente en los medios de
comunicación de masas? ¿Cómo es posible que, publicándose
miles y miles de páginas cada año sobre dogmática penal,
criminología (crítica o de la otra, si es que hay), etc., siga la
inmensa mayoría de la población sin saber cuál puede ser la pena
si mata al amante de su pareja, si le roba a su suegra lo que hay en
su caja fuerte, después de forzarla (la caja fuerte) o si llena el
barrio de panfletos diciendo que su cuñado es un perfecto cretino?
¿Qué efecto preventivo va a tener una norma penal que la gente
no sabe que existe, o la tipificación de un delito cuyo precio en
pena todos desconocemos?
¿Y qué me dicen de lo útil que serían los métodos del
análisis económico del derecho para echar cuentas de cuál podría
ser la pena disuasoria de algunos muy rentables delitos de cuello
blanco o, en su caso, de qué medidas adicionales deberían ir
acompañadas las condenas para que fueran de verdad disuasorios
esos tipos penales? ¿Se imagina el amable lector lo simpático que
sería aplicar los cálculos preventivos del Law and Economics para
decidir cómo habrían de ser las penas disuasorias de los delitos de
corrupción? Porque, a la postre y como (casi) siempre, ¿a quién le

48
Porque, como dirían en el pueblo, el miedo guarda viña.

66
hacemos realmente el juego cuando nos ponemos
ideológicamente tan exquisitos y doctrinalmente tan ortodoxos?
Entre una dogmática penal complementada con el L&E
y/o con las contribuciones de la criminología y de otras ciencias
sociales y una dogmática penal ajena a todas ellas, no sé cuál
alcanzará logros teóricos y sistemáticos más altos, pero sí estoy
seguro de cuál será más útil si de lo que con el derecho penal se
trata es de prevenir ciertas conductas gravemente dañosas para los
ciudadanos y la colectividad. No me cabe ninguna duda al
respecto. Igual que, aunque no sea el tema de este artículo,
tampoco dudo de que es, a esos efectos, igual de poco útil
cualquier ciencia penal que no vaya de la mano de una excelente
dogmática. Va siendo tiempo de que pongamos en serio manos a
la obra con la interdisciplinariedad y nos dejemos de zarandajas,
cotos y acreditaciones.

67
68
 Instituto Apex Iuris - 2019

LAS POSIBILIDADES DEL PATERNALISMO

EN SALUD EN EL PENSAMIENTO LIBERAL
IGUALITARIO: JOHN RAWLS Y RONALD
DWORKIN

CORNEJO AMORETTI, Leandro 1

1. Una idea sobre el liberalismo en el mundo

contemporáneo
Para muchos, el paternalismo se encontraría en conflicto
con el liberalismo en tanto implica una interferencia sobre la
autonomía y/o libertad de un individuo por su propio bien. En
efecto, aún existen posiciones en el espacio académico y popular
en contra de la legitimidad del paternalismo, especialmente contra
toda medida dirigida a personas adultas (Mitchell, 2005; Veetil,
2011; Grüne-Yanoff, 2012; O‘Neill, 2013; Sumar, 2013). Por su
parte, la cuestión sobre el paternalismo en salud tiene que
realizarse sobre el contexto social en el que se desarrolla su
discusión (Last, 1987, p. 3). Y en tanto esta cuestión es discutida
bajo los fundamentos de sociedades comprometidas con el
liberalismo, bajo el paradigma del Estado Constitucional, es
importante aportar luces sobre las posibilidades de legitimidad de
estas intervenciones.
Antes de iniciar con el propósito de este trabajo es
importante mencionar que aquí se abraza la tesis de que el
paternalismo en salud es, al menos en principio, una razón y
medida legítima para intervenir sobre los individuos. Ello no solo
porque en muchos casos es razonable proteger la salud de las
personas de ellas mismas, sino también porque la salud es un bien
1
Abogado y Magíster en Desarrollo Humano por la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP). Profesor de Teoría de la Justicia, Argumentación e
investigación de la PUCP. Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad
Antonio Ruiz de Montoya (UARM). Miembro del Grupo de Investigación de
Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional (CEFT) y del Grupo de
Investigación de Estado Constitucional y Epistemología Jurídica (CIECEJ), ambos
de la PUCP. Miembro titular del Comité Institucional de Ética en Investigación
del Instituto de Medicina Tropical "Daniel Alcides Carrión" de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
69
necesario para todos los seres humanos, independientemente de la
concepción de la vida buena que abracen.
En ese sentido, aquí se parte de la premisa que la
vertiente más adecuada del liberalismo es aquella que sostiene
que es un deber de justicia el proveer de todas las condiciones
necesarias para que los individuos, en especial los menos
favorecidos (Nino, 2007, p. 314), puedan desarrollar su
autonomía. Esta tesis igualitarista es de suma importancia para
justificar derechos sociales, como el derecho a la salud, así como
para incluir al paternalismo en salud como una medida estatal
legítima para garantizar este derecho en varios casos.
Una cuestión previa a resolver, al menos de forma
aproximada es definir qué es el liberalismo. El liberalismo es una
corriente del pensamiento (y fundamento de los sistemas
democráticos actuales) que en la actualidad posee una variedad
importante de vertientes, reñidas entre sí y bastante desarrolladas
desde la filosofía política.
Una definición de liberalismo debe ser lo suficientemente
abstracta para incluir, por ejemplo, tanto las concepciones
libertarias (pasivas) e igualitarias (activas), dos posiciones de las
que podría decirse se encuentran cada una en un extremo del
espectro de lo que constituye el liberalismo. Esta definición debe
buscar cierta neutralidad y amplitud, para así evitar una definición
parcializada sobre una de sus interpretaciones. Ello no significa,
por cierto, que no exista una interpretación del liberalismo que
fundamente mejor sus objetivos principales. De allí a que en este
texto se haya hecho explícito la adherencia a una perspectiva
igualitaria.
Ahora bien, para debatir la cuestión del paternalismo el
liberalismo es posible definirlo como la idea de que ―las personas
deberían ser dejadas de hacer sus propias decisiones sin
interferencia‖ (Conly, 2013, p. 8) o que ―nadie puede ser obligado
a perseguir su propio bien, como quiera que se defina este‖
(McCormick, 1988, p. 304). El problema con ello es que el
paternalismo podría ser entendido como una alternativa al
liberalismo, y toda la discusión podría quedar sesgada
valorativamente de antemano.
Abrazando una definición como las dos mencionadas
habilitaría al Estado el deber de garantizar la libertad de acción y,
en muchos casos, proveer de información necesaria. Las personas,
por su parte, estarían habilitadas de fumar si es que lo estiman
conveniente, y las compañías tabacaleras no deberían ser capaces
de engañarlas sobre los peligros de fumar y el gobierno haría bien
en informar a las personas sobre el tema. El rol del Estado
70
quedaría reducido a la provisión de información (neutral) sobre
los componentes dañinos de estos productos. No obstante, no
podría intervenir paternalistamente, como prohibiendo la compra-
venta de cigarrillos en cajetillas de pocas unidades, obligando a
que estos sean vendidos únicamente en establecimientos
especiales (casas de tabaco, licorerías, etc.), incrementando los
impuestos a este producto para desalentar su consumo, o a través
de campañas informativas que insistan a las personas en
abandonar dicha conducta.
Una forma de definir el concepto de liberalismo evitando
el problema mencionado es a través de analizar sus características
comunes relevantes. Se podría afirmar que todas las
concepciones2 del liberalismo comparten un mismo objetivo
general: lograr que los individuos puedan formarse y perseguir su
concepción de la vida buena. Este objetivo estaría compuesto de
tres atributos.
El primero es que todas las tesis liberales comparten una
tendencia al individualismo axiológico. Según esta hipótesis
filosófica, la prioridad normativa de todo el razonamiento y
acción moral debe estar enfocada lo más posible en el individuo.
La idea detrás de ello es que todos los procesos sociales de
cualquier comunidad, en todas las escalas sociales (familiar,
grupal, nacional, global) deben estar enfocados en favorecer a las
personas, consideradas en la mayor medida posible de forma
individual. Este atributo es sumamente clave en el razonamiento
jurídico, y puede apreciarse en el otorgamiento de un mayor peso
que ostentan las normas jurídicas cuando son interpretadas para
garantizar bienes individuales (salud, prácticas religiosas, trabajo,
privacidad, etc.) frente a las demás.
Un ejemplo de la propuesta individualista axiológica
aplicada al Derecho es la tesis de los derechos propuesta por el

2
Es importante mencionar lo que se ha trabajado alrededor de la distinción
entre lo que es un concepto de las concepciones. En algunos temas, existen
algunos conceptos que poseen diversas interpretaciones cuyos proponentes
reclaman como correctas, aunque es posible establecer una definición que las
agrupe a todas. Entonces, siguiendo a Atienza “el procedimiento consiste en
distinguir una noción muy amplia, un concepto, que pueda gozar de un amplio
consenso, para construir a partir de ahí diversas concepciones que vendrían a
consistir en interpretaciones distintas de esa fórmula general” (2006, p. 71).
Este procedimiento no está libre de problemas. Como ha mencionado
Campbell, “la distinción *…+ puede llevar a malentendidos si está basada en el
presupuesto de que hay una línea clara de demarcación entre un concepto *…+
neutral, aunque altamente general, por un lado, y concepciones específicas que
encierran interpretaciones morales sustantivas del concepto general, por otro”
(2008, p. 23).
71
propio Ronald Dworkin, a saber, aquella tesis que sostiene que las
decisiones judiciales deben ser generadas por argumentos de
principio, es decir, argumentos que ―justifican una decisión
política demostrando que tal decisión respeta o asegura algún
derecho, individual o del grupo‖ (2012, p. 148). Esto alude a la
consideración de Dworkin de los derechos como triunfos frente a
las mayorías, aquellos que no pueden ser superados por ningún
argumento basado en directrices políticas3 ni objetivo social.
En un sentido similar se han manifestado Manuel Atienza
y Juan Ruíz Manero (2004, p. 50), a la hora de mencionar el
refuerzo de la exigencia al Estado de justificar todas sus
decisiones. Según estos autores ―el eje de la consideración como
legítimo del ejercicio de los poderes públicos reside hoy en que
éstos sean capaces de perseguir – y de lograr – objetivos sociales
sin vulnerar los derechos fundamentales de los individuos‖.
Robert Alexy habría hecho lo mismo al plantear la concepción
formal de los derechos fundamentales, es decir, la tesis que
sostiene que ―los derechos fundamentales son posiciones tan
importantes, que su atribución o su denegación a los individuos
no puede quedar en manos de la mayoría parlamentaria simple‖
(2012, p. 395).
El segundo atributo que comparten las concepciones del
liberalismo es la importancia otorgada a la neutralidad e
imparcialidad del Estado, en relación al trato que debe dispensar a
los individuos. La exigencia de neutralidad del liberalismo se
encuentra relacionada con los principios de justicia que deben
guiar el establecimiento de las instituciones sociales.
Independientemente de la versión de liberalismo, según esta
exigencia, los principios de justicia deben ser formulados (en la
medida de lo posible) sin presuponer de forma completa ninguna
versión particular de lo que consiste la vida buena (Vallespín,
1993, p. 17; Sandel, 2000)4. Por su parte, la exigencia de

3
Las directrices políticas o argumentos políticos serían aquellos que “justifican
una decisión política demostrando que favorece o protege alguna meta
colectiva de la comunidad en cuanto todo” (Dworkin, 2012, p. 148).
4
Este principio de neutralidad también se aproxima a la idea del pluralismo, es
decir, el reconocimiento de la variedad de diferentes concepciones del bien que
no deberían ser impedidas de existir en favor de ninguna otra concepción
alternativa (Nys, 2008, p. 67). Vulnerar este principio colisionaría además con la
autonomía, dado que comprende la capacidad de elaborar las propias
concepciones del bien. Un punto importante que no debe olvidarse es que la
neutralidad dista de ser completa en la propuesta liberal. Tal y como Nino
(2007, p. 426) y Raz (1986, p. 203-207) han reconocido, el principio de
autonomía no puede ser considerado un principio totalmente neutral dado que
también se encuentra enlazado con una concepción del bien.
72
imparcialidad exigiría que cuando se piense o actúe
políticamente, se apoyen solo ―aquellas decisiones que traten a
todos los miembros de la comunidad política con igual solicitud‖
(Dworkin, 1993, p. 45).
El tercer atributo, derivado del propio término
―liberalismo‖, es la prioridad general de la libertad frente a otros
valores que puedan ser válidamente perseguidos por las
instituciones sociales. Este es el atributo más controvertido del
liberalismo.
Existen varias razones para afirmar esto último. La más
importante es que aún hay disputa sobre el contenido de la
libertad liberal. Por ejemplo, Robert Nozick (2012), desde el
liberalismo libertario, ha sostenido que la libertad debe ser
entendida la ausencia de la mayor cantidad de restricciones
Estatales y sociales sobre el individuo. Isaiah Berlin (1998, p.
220-236), por su parte, ha afirmado que la libertad no solo
comprende esta ausencia de restricciones (lo que él denomina,
libertad negativa) sino también la promoción de las facultades
humanas para el logro de su plan de vida (denominado por este
autor como libertad positiva). En un extremo del espectro, desde
el liberalismo igualitario, Amartya Sen (2000, p. 27 y 57-59) ha
definido la libertad de forma mucho más amplia. Esta incluye las
libertades políticas (libertad de expresión, elecciones libres, etc.),
los distintos servicios económicos, las oportunidades sociales
(como los servicios de salud), las garantías de transparencia y la
seguridad protectora, todas estas bajo el rótulo de ―libertades
instrumentales‖.
Otra de las razones sobre lo controvertible de la libertad
es que muchos liberales consideran que existen valores con tanto
o mucha más importancia que la libertad. Por ejemplo, Martha
Nussbaum (2002; 2007) propone una teoría parcial de la justicia
liberal sobre las capacidades humanas, cuyo objetivo descansa en
garantizar la igual dignidad humana, incluyendo una lógica que
equipara y distingue este valor con la libertad sustantiva y el
bienestar individual, este último compuesto de varias dimensiones
vinculadas a la salud humana. Asimismo, muchas constituciones,
como la alemana5, española6 y peruana7, han incorporado el valor

5
Artículo 1°, numeral 1. (Ley Fundamental – Alemania): “La dignidad humana
es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”.
6
Artículo 10°, numeral 1 (Constitución española): “La dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento
del orden político y de la paz social”.
73
de la dignidad humana como uno de los principios
constitucionales más importantes, y hasta cierto punto, con un
peso o importancia relativa mayor que la libertad.
Resolver la disputa alrededor de este último atributo es
todavía una tarea inconclusa. Esto podría deberse a dos razones.
En primer lugar, existe un sesgo de cada uno de los defensores de
las diversas posiciones. Por un lado, los liberales libertarios creen
firmemente que la forma adecuada de lograr el objetivo del
liberalismo es a través de sistemas normativos que concedan la
mayor cantidad de permisos para que los individuos hagan lo que
prefieran. El límite sería el conjunto intereses garantizables de los
demás, que comprenden usualmente tres bienes individuales
relevantes según su base de información moral: la propiedad, la
vida y la autonomía. Estos bienes estarían protegidos a través del
principio de daño8, excluyendo de forma general al paternalismo
como un principio válido dentro del liberalismo.
Por su parte, los liberales igualitarios consideran sin lugar
a dudas que el espectro de bienes garantizables es mucho mayor,
incluyendo la propiedad, la salud, la educación, la identidad
cultural, etc. Es a través del principio de daño, de paternalismo,
de equidad, entre otros, que las instituciones sociales podrían
perseguir el objetivo de una sociedad liberal. La segunda razón
alrededor de la discusión sobre cuáles son los mecanismos y
bienes individuales necesarios y suficientes para lograr objetivo
del liberalismo es que es en buena parte una cuestión empírica, y
todavía se encuentra disputa, aunque con una ventaja a favor de
aquellos que se alejan del espectro situado al lado del
libertarismo.
Considerando todo lo anterior, puede afirmarse que las
propuestas del liberalismo llegan a conceptualizar a la sociedad
como una asociación de individuos. Cada uno de ellos posee una
concepción del bien. Asimismo, la sociedad posee un conjunto de
instituciones sociales, fruto de la inevitable interacción de sus
miembros. Las instituciones distribuyen los derechos, fijan otros
deberes frutos del poder y deciden sobre la asignación de
beneficios de la cooperación social a través de sus constituciones,
las cuales establecen las principales disposiciones económicas,
culturales y políticas, así como la protección jurídica de los

7
Artículo 1° (Constitución peruana): “La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
8
El principio de daño sostiene que es válido evitar, eliminar o reducir daños
producido por personas hacia otros individuos (Feinberg, 1985, p. xiii; Dworkin,
2005, p. 305). Es decir, mientras el principio de daño protege a las personas de
otros, el principio de paternalismo las protege de ellas mismas.
74
diversos bienes individuales y colectivos, entre otras cosas
(Rawls, 2012). Las instituciones se encuentran sometidas en
distinto grado a garantizar una prioridad normativa de las
personas. La principal preocupación de esta prioridad es
garantizar la autonomía de los individuos, ya que es el elemento
constitutivo más importante (o uno de los más importantes) para
que persigan su idea del bien.
De esa forma, puede definirse al liberalismo como aquella
corriente del pensamiento político que sostiene que una sociedad
es justa si es que reconoce las diversas concepciones del bien que
abrazan sus miembros (Gutmann, 1980, p. 350), y crea las
condiciones necesarias para que estas concepciones se realicen en
la mayor medida de lo posible. Esto se logra a través de la
inclusión de algún o algunos principios (Taylor, 1993, p. 181),
que no presupongan exhaustivamente ninguna concepción de lo
que es la buena vida. Hoy en día, la prioridad hacia la protección
de la libertad, vía principio de daño, sería uno de estos principios
de justicia.
Una conclusión importante a la que puede arribarse hasta
ahora es que el paternalismo no sería incompatible con el
liberalismo. En primer lugar, porque es razonable que proteger a
las personas de ellas mismas en casos concretos sea un medio
para que estas logren sus planes de vida. En segundo lugar,
porque los bienes que se protegerían en dichos casos pueden
colisionar con la libertad de forma legítima. Tal sería el caso del
derecho a la salud, un bien objetivo, necesario para el logro de
cualquier plan de vida, y por lo tanto respetuoso de la exigencia
de neutralidad del Estado. Distinto sería la justificación de
medidas concretas, que no necesariamente implique que la salud
desplace los otros bienes competitivos. Una cuestión importante a
distinguir es el reconocimiento del principio de paternalismo
como legítimo dentro de un sistema democrático y liberal del
hecho que cualquier medida paternalista en salud concreta
evaluada sea justificada. Este último ejercicio requiere otro
procedimiento, que se verá a continuación desde las propuestas de
Rawls y Dworkin.

2. Liberalismo igualitario y paternalismo: John Rawls

y Ronald Dworkin
En el debate sobre el paternalismo y su compatibilidad
con el liberalismo contemporáneo habría dos concepciones del
liberalismo sumamente importantes para sustentar su exclusión o
inclusión como medida legítima en cualquier sociedad liberal. La
primera versión, la cual rechaza estas intervenciones de forma
75
enérgica proviene del liberalismo libertario, de las cuales fueron
partidarios importantes pensadores, como Friedrich Hayek,
Milton Friedman, Robert Nozick, entre otros. La segunda versión,
que acepta su inclusión como medida legítima por parte de las
instituciones sociales es el liberalismo igualitario, de los cuales
John Rawls, Martha Nussbaum y Ronald Dworkin figuran entre
los más resaltantes portavoces.
Ambas versiones ofrecen posiciones opuestas a la
cuestión del paternalismo debido a que poseen una lectura
diferente del significado y extensión de la libertad, así como de su
peso frente a otros valores competitivos. Esto explica la
particularidad del tercer atributo que comparte todo sistema de
ideas liberal, del cual se comentó que es el que ofrece mayor
disputa sobre su contenido.
Los liberales libertarios, por un lado, valoran una libertad
en sentido negativo, como un permiso social e institucional que
debería priorizarse en todo el razonamiento normativo. Es de esta
forma en cómo, a su juicio, se garantiza adecuadamente la
autonomía y la libertad, elementos necesarios y prácticamente
suficientes para que los individuos logren su concepción de una
vida buena. Los liberales igualitarios, por otro lado, consideran
que las libertades son inútiles si es que las personas no cuentan
con las condiciones necesarias para poder ejercerlas. Por ello, una
necesidad de toda sociedad liberal es promover una exigencia de
equidad de ciertos recursos (bienes primarios, capacidades,
recursos no personales, etc.) necesaria y suficiente (digna) para
que las personas puedan perseguir y lograr sus planes de vida
específicos.
Fueron dos importantes pensadores que mostraron una
recepción del paternalismo dentro de sus teorías liberales, a saber,
John Rawls (2010) y a Ronald Dworkin (1993). Si bien el aporte
de Rawls al debate no fue exhaustivo ni integral, este ha sido
sumamente importante para las discusiones posteriores a su obra.
Por ejemplo, la admisión de estas medidas dentro de su teoría de
la justicia permitió, en primer lugar, introducir una discusión más
fructífera sobre el bienestar individual, al relacionar la
justificación del paternalismo con su teoría de los bienes
primarios. En segundo lugar, su teoría de la justicia brindó
elementos de juicio para la fundamentación de uno de los criterios
más discutidos: el consentimiento del sujeto beneficiario. Este
criterio ha sido discutido por diversos teóricos sobre el
paternalismo, como por ejemplo Gerald Dworkin (1983a; 1983b),
Macario Alemany (2005a; 2005b), Julian Le Grand y Bill New
(2015). Y actualmente existe una multiplicidad de propuestas
76
sobre el consentimiento (hipotético, real, futuro, etc.) que son
empleadas en la justificación de medidas de esta naturaleza.
Por su parte, Ronald Dworkin planteó el desarrollo de
algunas bases para una teoría liberal igualitaria que sea
compatible con los aportes incorporados desde su teoría del
derecho. Su idea fue encontrar la propuesta liberal que incorpore
una ética individual9 que pueda ser derivada al campo político, y
que a la vez sea compatible con el reconocimiento de derecho
individuales entendidos como cartas de triunfo, la articulación
entre el razonamiento jurídico y moral, entre otros aportes a la
teoría de la interpretación y de las normas jurídicas realizados en
su obra. Entre algunos de los temas analizados en sus
investigaciones discutió de forma breve sobre la justificación del
paternalismo, y de forma bastante independiente de los debates
que ya se habían llevado hasta esa fecha.

3. Las posibilidades del paternalismo según John Rawls

Rawls no llevó a cabo un tratamiento exhaustivo sobre el
paternalismo dentro de su propuesta sobre la justicia liberal. De
forma sumamente resumida, la teoría de Rawls tiene como
objetivo determinar los principios de justicia que definan la
estructura básica de la sociedad. Para ello, plantea un escenario
hipotético en donde todos los individuos se congregan para la
suscripción de un contrato social, del cual se derivarán los
principios de justicia (Dworkin, 2012, p. 234). Los individuos
suscriptores poseen dos facultades morales (Rawls, 2002, p. 218).
La primera es la capacidad para un sentido de justicia, es decir,
aquella que permite al individuo vivir de forma compatible con
los principios de justicia establecidos en su comunidad. La
segunda capacidad, la capacidad de una concepción del bien, es
aquella que tiene como función ―formar, revisar y perseguir
racionalmente‖ lo que el individuo haya considerado como una
vida buena.

9
Este intento de Dworkin era opuesto a la propuesta de Rawls, quien
fundamenta su teoría de la justicia abrazando fuertemente una perspectiva
kantiana, donde el objetivo era separar la cuestión de qué es justo de lo que
constituye la vida buena, subordinando esta última a la primera. Las
concepciones del bien, según Rawls (2013, p. 171-173) serían admisibles en la
medida que estas sean compatibles con los principios de la justicia política.
Para elaborar estos principios de justicia, Rawls recurre al constructivismo
kantiano, es decir, la técnica filosófica de derivar principios de justicia a través
de un proceso que empieza con una concepción abstracta del ser humano
como libre e igual (Vallespín, 1993, p. 15) y en la dilucidación de un arreglo
hipotético para la búsqueda de la cooperación social a través de principios de
justicia, que regulen la estructura básica de la sociedad.
77
 Este pacto es realizado en lo que Rawls denomina la
posición original, es decir aquel momento previo y durante a la
realización del acuerdo para escoger dichos principios. Para
asegurar la imparcialidad de sujetos que buscan propio interés,
Rawls (2012, p. 39 y 40) incorpora el mecanismo del velo de la
ignorancia, a través del cual no se permite a las partes del contrato
conocer su ubicación en la sociedad, talentos naturales, las
concepciones específicas del bien que puedan abrazar, entre otras
restricciones. La idea detrás del velo es que si las personas
realizan la elección de los principios sin conocer cuál será su
situación, estos podrán crear un sistema de cooperación justo para
todos. De esta forma, las partes del contrato concertarían dos
principios de justicia a juicio de Rawls:
―[1er principio:] Cada persona tiene el mismo derecho
irrevocable a un esquema plenamente adecuado de
libertades básicas iguales que sea compatible con un
esquema similar de libertades para todos [principio de
libertad igual]; y [2do principio:] las desigualdades
sociales y económicas tienen que satisfacer dos
condiciones: en primer lugar, tienen que estar vinculadas
a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de
igualdad equitativa de oportunidades [principio de
igualdad de oportunidades]; y, en segundo lugar, las
desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de
los miembros menos aventajados de la sociedad
[principio de diferencia]‖ (2012, p. 73)

Según Rawls (2010, p. 230), existe una prioridad del

primer principio sobre el segundo. Esto es lo que se conoce como
la ―prioridad de la libertad‖10. Siguiendo dicha prioridad,
existirían dos casos de restricción de la libertad: aquellos donde
las libertades son menos extensas, pero iguales en todos; o
aquellos casos donde las libertades son desiguales. La discusión
del paternalismo se encontraría en este segundo grupo de casos.
El primer punto de partida para su justificación en la propuesta de
Rawls es plantear el problema de la protección de los menores de
edad. A la hora de analizar las restricciones a la libertad derivadas
de las limitaciones o accidentes de la vida, el autor reconoce
preliminarmente que la necesidad de la regulación de los ―rasgos

10
Según Rawls (2010, p. 230), por prioridad a la libertad debe entenderse la
“prioridad del principio de libertad igual sobre el segundo principio de justicia
(compuesto por el principio de igualdad de oportunidades y de diferencia)”. La
idea es que la libertad solo debe ser limitada en tanto favorezca a la libertad
misma.
78
naturales de la condición humana‖ derivaría, por ejemplo, en que
los niños deban poseer una menor extensión de libertad.
Rawls entiende que las partes en la posición original, una
vez que se ha elegido la concepción ideal de la justicia11,
reconocen la necesidad de asegurarse protección contra la
posibilidad de no desarrollar sus facultades, dado que impediría la
satisfacción racional de sus intereses. Tres serían los supuestos
contemplados en esta hipótesis: el caso de los menores de edad; el
de las personas con graves discapacidades mentales; y el de las
personas que se encuentran sometidas a sus inclinaciones
irracionales. Ante ello, es necesario un principio para que la
sociedad pueda justificadamente actuar en beneficio del bien de
uno mismo en estos tres casos. Este sería según Rawls el
principio del paternalismo, aquel principio que los miembros
suscriptores del contrato social reconocen para ―protegerse contra
la debilidad o las fallas de su razón y de su voluntad en la
sociedad‖ (2010, p. 234).
Rawls (2010, p. 235) establece dos niveles de
justificación del paternalismo. El primero establece que solo se
justifica cuando exista una pérdida evidente o ausencia de razón y
de voluntad del sujeto beneficiario. Esto es lo que se denomina
como la tesis del paternalismo blando12. El segundo nivel

11
La parte ideal de la teoría de la justicia es aquella donde los principios de
justicia de una sociedad bien ordenada se plantean en un escenario favorable.
Según Rawls, en esta parte se desarrolla “la concepción de una estructura
básica perfectamente justa y los deberes y obligaciones que corresponden a las
personas con las constricciones habituales de la vida humana” (2010, p. 231).
Por su parte, la parte no ideal de la teoría de la justicia (consiste en aquel
momento posterior a elección de la concepción ideal de la justicia, donde los
individuos tienen que escoger otros principios, los cuales se aplicarán en
condiciones menos favorables. El paternalismo sería un principio de justicia
dentro de esta parte no ideal.
12
El paternalismo blando, siguiendo en parte a Alemany (2005b, p. 286), es
aquella posición sobre el paternalismo que sostiene que una medida
paternalista concreta podría ser justificada siempre y cuando se considere,
como requisito de justificación, demostrar que las personas beneficiarias (o
alguna porción de ellas) poseen limitaciones (internas) para tomar decisiones
sobre su propio bien, es decir, que los sujetos tratados paternalistamente son
incompetentes (o no son capaces de auto-regularse) en relación a la conducta a
ser intervenida. El “paternalismo duro”, por el contrario, es aquella posición
que sostiene que para la justificación de este tipo de medidas i) es
irrelevante/innecesario considerar como criterio de justificación la evaluación
de la incompetencia del sujeto (o de los sujetos) beneficiario(s) o ii) es un
presupuesto (que no requiere ser demostrado) que la gran mayoría de
personas beneficiarias es incompetente. Aquí se abraza la tesis de que toda
medida paternalista de la cual se pueda predicar legitimidad constitucional, al
79
establece las medidas deben guiarse por los dos principios de
justicia, ya sea i) incorporando lo que se conoce acerca de los
intereses ―más permanentes del individuo‖ o ii) a través del mero
―cómputo de los bienes primarios‖, es decir a través del análisis
de los bienes13 que son (o suelen ser) necesarios para todas las
personas, dado que sirven para realizar cualquier concepción de la
vida buena (Rawls, 2010, p. 95). De esta forma, como bien
sostiene Alemany (2005a, p. 87), Rawls no solo valida el empleo
de dichas medidas en los casos menos controvertidos, como el de
los menores de edad, sino que además incluye a las personas
adultas que toman decisiones inadecuadas. El principio de
paternalismo de Rawls tampoco incluye supuestos específicos
como los planteados por los libertarios, por lo que permitiría
utilizar todo el espectro de intervenciones que tengan como
objetivo abordar la libertad y/o autonomía de un individuo por su
propio bien, siempre y cuando cumpla con los requisitos de
justificación mencionados.
Rawls considera que el paternalismo es compatible con su
versión igualitarista del liberalismo. Asimismo, no establece
restricciones sobre la clase de intervenciones que puedan ser
empleadas sobre los individuos. Desde su teoría de la justicia, el
paternalismo presupone que los individuos, empleando su
capacidad para un sentido de justicia, establecen los criterios por
los cuales podrán restringir su libertad y/o autonomía. Estas
restricciones tienen como objetivo que los individuos puedan
mantener su capacidad para perseguir y alcanzar una concepción
de la vida buena, así como su propio plan de vida. Las
restricciones se justifican en tanto el sujeto intervenido no sea
suficientemente racional en el momento de la intervención y se
basen en sus intereses más firmes y continuos; o únicamente en la
lista de bienes primarios.
Finalmente, el paternalismo en Rawls no excluiría la
opción que las personas pueden ser intervenidas para proteger su
salud de ellas mismas. Esto se lograría al demostrar la
importancia de las necesidades de salud con el bien primario de
las oportunidades, específicamente mencionadas en el principio
de igualdad de oportunidades de Rawls (Daniels, 1988). Este
razonamiento que permite incluir a la salud humana como un
componente de las oportunidades necesarias para el logro de

menos prima facie (en principio), tiene que necesariamente poseer el atributo
de ser blanda.
13
Estos bienes están compuestos por libertades, oportunidades, poderes,
riquezas, etc.
80
cualquier plan de vida habilitaría la entrada legítima del
paternalismo en salud dentro de la teoría rawlsiana.
Dado que la salud es un bien objetivo que las personas
desean y necesitan, la propuesta de justificación del paternalismo
planteada por Rawls podría aplicarse compatiblemente. Esto
puede hacerse verificando que la salud pertenece a los intereses
más permanentes del individuo, lo que implicaría que el
paternalismo en salud sería un medio para sus propios fines
(paternalismo de medios). En caso esto no se puedan verificar
estos deseos o preferencias; o no se corresponda a la salud con
estos, la medida paternalista podría justificarse en un caso
concreto por la consideración de la salud como protección del
bien primario, es decir, un fin independientemente de las
preferencias y deseos de los individuos (paternalismo de fines).
Finalmente, ninguna de estas dos opciones puede ser válida si es
que primero no se demuestra la existencia de limitaciones en la
capacidad de auto-regulación de los individuos (paternalismo
blando).

4. Ronald Dworkin y la inacabada aceptación del

paternalismo
Ronald Dworkin, por su parte, ha elaborado una
interesante propuesta sobre cuáles deben ser los fundamentos
éticos (privados) para el liberalismo. Su idea era construir las
bases de una filosofía liberal igualitaria que no estuviera
desconectada de las ideas sobre la vida buena, es decir, sustentar
una ética liberal14. El problema del liberalismo, a su juicio, era
que había establecido una separación de lo que es correcto con lo
que es bueno15, trayendo como consecuencia el problema de
difícil solución de determinar ―qué razón tiene la gente para ser
liberal‖ (1993, p. 42).
Según Dworkin, al plantearse la cuestión de qué es lo que
hace una vida buena, todos los individuos reflexionan sobre lo
que merecerían adquirir como resultado de la cooperación social
y que sea útil para alcanzar el plan de vida que abracen. Por ello,
decidir sobre los bienes necesarios para lograr una buena vida en

14
La ética, a juicio de Dworkin, consiste en el “estudio de lo que constituye vivir
bien” (1993, p. 53).
15
Esto es lo que Dworkin (1993, p. 43) denomina como la estrategia de la
discontinuidad, es decir, aquel conjunto de razones propuesto por el
liberalismo para que las personas abandonen momentáneamente su
perspectiva personal sobre la vida buena para participar en cuestiones de
índole política. La propuesta de Dworkin se encontraría en la posición opuesta,
es decir, constituiría una estrategia de continuidad.
81
lo privado se enlaza con la cuestión normativa en el espacio
político (1993, p. 137) sobre las porciones distributivas que cada
uno puede exigir a la sociedad. Por ello, es necesario asociar la
concepción personal sobre lo que implica una buena vida a la
cuestión política sobre lo que es justo, y este enlace tiene que ser
sensible a los propios conceptos del bienestar. Habría entonces,
según Dworkin, un vínculo de retroalimentación entre ambos
niveles, y no de subordinación:
―Nuestro concepto de bienestar nos enseña qué vínculos
deberían ser importantes para nosotros […] también nos
enseña qué tipo de vidas son buenas y malas para la
gente, y nuestro sentido de la equidad también incorpora
esta enseñanza […] En la vida ética cotidiana la
moralidad de la equidad refleja, antes que excluye, los
compromisos y los ideales de la vida buena‖ (1993, p. 74
y 75).
Frente a esta cuestión, Dworkin (1993, p. 116 y 125)
establece que la mejor forma de vincular la ética privada con la
política es a través de lo que él denomina el ―modelo del desafío‖.
Según esta propuesta, el logro de una buena vida debe ser
valorado en función del esfuerzo que el individuo coloque sobre
los intereses que haya considerado reflexivamente como
importantes para su vida, los que el autor denomina como
―intereses críticos‖. El logro de una buena vida está en definirla,
perseguirla y alcanzarla, según estos intereses. Lo que debe contar
al valorar una vida debe ser su ejercicio y poseer un motivo
adecuado para ello. Los resultados externos tan solo serían un
componente en esta valoración (1993: 144), pero nunca
determinantes para la valoración de la bondad de una vida.
El modelo del desafío se contrapone al ―modelo del
impacto‖16 (1993, p. 114 y 123). Este modelo sostiene que el
valor de la vida de una persona está definido por lo que produce
como valor objetivo en el mundo. La vida buena estaría definida
de forma consecuencialista, y su valoración estaría definida por
los efectos de los actos individuales sobre el resto.
Luego de expresar su predilección por el modelo del
desafío, Dworkin (1993, p. 98) también se preocupa por definir
los componentes necesarios para determinar lo que hace buena a
una vida. Hay tres tipos de intereses o tres componentes del

16
Dworkin (1993, p. 122) afirma que ambos modelos (impacto y desafío)
pueden coexistir, si es que son incorporados en una alternativa superior que
incluya sus elementos más esenciales de forma compatible. Lamentablemente,
Dworkin no establece siquiera los presupuestos o criterios que deberían existir
para elaborar esta alternativa superior.
82
bienestar que deben ser considerados a la hora de determinar si
una vida puede ser considerada como buena: intereses volitivos,
críticos y biológicos.
El primero es aquel que resulta mejorado cuando la
persona obtiene lo que desea. El segundo es aquel que resulta de
conseguir lo que debería ser deseado de forma reflexiva y que no
de ser obtenidos transformarían la vida de una persona en una
vida mala. El tercero, el componente más elemental, consiste en
la buena salud y la ausencia de dolor. Es elemental porque la vida
de alguien no puede ir bien (o ser peor) cuando se encuentra
enferma, independientemente de que la persona desee o no
encontrarse bien de salud o su plan de vida no requiera
excesivamente de ello.
Estos tres tipos de intereses se encuentran relacionados.
Por ejemplo, la ausencia de dolor puede ser considerada como
parte de los intereses volitivos, en tanto evitar el dolor es algo que
se desea. Asimismo, dado que la enfermedad no es buena para la
vida de una persona, independientemente de lo que conciba una
vida buena, el interés biológico constituye uno que debería
tenerse, y por ello, se encuentra vinculado en parte a los intereses
críticos17. Por otro lado, el interés volitivo se encuentra
relacionado con el crítico dado que las personas suelen desear lo
que consideran que conforman sus intereses críticos. Finalmente,
establece que en caso de existir un conflicto entre los intereses
críticos y volitivos (1993, p. 101), dado que no existe un interés
mucho más elevado que pueda ser empleado para resolver la
disputa, son los intereses críticos los que deben prevalecer. Sin
embargo, Dworkin no establece una solución al conflicto entre
intereses biológicos frente a los otros dos. El reconocimiento de
aquellos como intereses elementales del individuo permitiría creer
que pueden llegar a tener la misma importancia que los intereses
críticos.
Es considerando dos de los intereses mencionados que
Dworkin elabora una de sus tipologías de intervenciones
paternalistas. Existirían dos clases de paternalismo: volitivo y
crítico (1993, p. 143). El primero intentaría ayudar a las personas
evitar daños que los individuos ya desean evitar. Aquí se
encontraría el caso de la obligación de usar cinturones de
seguridad. El segundo tendría como objetivo lograr que las
personas modifiquen sus propias convicciones. Según el modelo
del desafío, solo el paternalismo volitivo se encontraría

17
Según Dworkin, “evitar el dolor cuenta, asimismo, como parte de mi interés
crítico, aunque de una manera diferente y, en general, más débil” (1993, p. 98).
83
justificado, mientras que el paternalismo crítico estaría excluido
del liberalismo (1993, p. 144), porque atenta contra la hipótesis
que afirma que la vida de una persona no puede ser mejorada en
algún aspecto que ella considere que carece de valor. El
paternalismo crítico atentaría contra las convicciones de los
individuos. Dworkin no establece claramente los requisitos o
criterios de validez de estas intervenciones. Tampoco establece
niveles de justificación como en el caso de Rawls. Su estrategia
es confusa y pueden detectarse algunas contradicciones. Sin
embargo, es posible rastrear algunas ideas que puedan enlazarse
de forma sistemática.
En primer lugar, Dworkin considera que el paternalismo
puede estar justificado si tiene como objetivo tomar precauciones
(reducir riesgos) razonables para que las personas logren sus
intereses (1993, p. 153). En segundo lugar, esta clase de medida
podría estar fundamentada en la idea de que los ciudadanos
pueden elegir sus estilos de vida dentro de un marco cultural que
ha sido definido por personas que hayan reflexionado
desinteresada y genuinamente sobre el vivir bien (1993, p. 153).
En tercer lugar, en todos los casos de medidas justificadas, se
buca que la conducta implantada o erradicada sea apreciada como
correcta e incorrecta para la gente, respectivamente (1993, p.
145), lo cual se diferencia de aquellas medidas donde lo que se
valora es el estilo de vida disponible gracias a la intervención,
independientemente de la apreciaciónde los beneficiarios.
Finalmente, en cuarto lugar, Dworkin (1993, p. 144 y 154)
considera que el consentimiento puede ayudar en la justificación
de una medida: estaría justificado si el individuo acepta la
intervención. Pero se requiere que tenga duración limitada, lo
suficiente como para no impedir que el individuo, en caso de
rechazar la intervención, pueda tomar otro curso de acción.
Puede concluirse que para Dworkin son dos las fuentes de
evaluación del bienestar (o de intereses) para evaluar la
justificabilidad del paternalismo. La primera consiste en los
intereses expresados por los propios beneficiarios (aparentemente
una fuente con rasgos subjetivistas), mientras que la segunda está
compuesta por las diversas propuestas sobre el bienestar
elaboradas por terceros expertos (una fuente con rasgos
objetivistas). Una cuestión no resuelta es si ambas fuentes deben
ser concurrentes o son opcionales. El modelo del desafío que
defiende parecería excluir la posibilidad de que las medidas sean
elaboradas únicamente sobre la base de la segunda fuente, pero
nada excluye que ambas puedan darse de forma simultánea. Esto
significaría que los criterios de bienestar considerados en la
84
justificación de una intervención paternalista pueden poseer una
fuente subjetiva y objetiva, pero de ninguna manera puede ser
solamente objetiva. En ese sentido, una intervención paternalista
tendría más posibilidades de ser justificada si tanto las personas
beneficiarias como terceros expertos validan el logro de bienestar
que se busca lograr con la medida en cuestión.
Hay algunas cuestiones pendientes que merecen ser
atendidas. Como se mencionó al inicio, Dworkin no consideró las
discusiones académicas sobre el concepto y la justificación del
paternalismo que ya se habían realizado antes de la elaboración de
su trabajo. Esto llevó a que su clasificación de medidas no sea
compatible con lo que se había realizado hasta esa época. Por
ejemplo, no considera que el paternalismo crítico podría ser
válido en tanto su objetivo sea proteger a los individuos de sí
mismos a través de medidas que sirvan para asegurar sus intereses
críticos, lo cual sería diferente de imponer una idea de vida buena
a un individuo, tratando de sustituir dichos intereses por otros18.
Y lo más importante para el objetivo de esta
investigación: Dworkin olvida discutir sobre las posibilidades del
paternalismo sobre los intereses biológicos. Si esta clase de
medida tiene como objetivo proteger los intereses biológicos de
bienestar ¿acaso esta clase de intervención se podría justificar de
otra forma, a través de nuevos o adicionales criterios, o
simplemente con criterios enteramente objetivos? ¿Qué peso
tendrían frente a los intereses volitivos y críticos de los individuos
afectados por la intervención?
Dichas preguntas no pueden ser respondidas directamente
desde una la lectura de su obra, pero es posible establecer algunas
consideraciones que no sean incompatibles con su trabajo. El
paternalismo biológico podría justificarse otorgando un menor
peso al bienestar subjetivo del beneficiario como criterio de
justificación. En tanto el interés biológico como componente del
bienestar es elemental para el individuo, y lo es
independientemente de su propia valoración, el criterio de
justificación podría depender más de lo que objetivamente puede

18
De hecho, esta cuestión tal vez sutil es la que permitiría diferenciar entre el
paternalismo y el perfeccionismo, es decir, aquellas intervenciones que buscan
introducir ideales personales de excelencia humana sobre los individuos (Nino,
2007, p. 413, 414). El perfeccionismo parte de la premisa de que un plan de
vida puede ser bueno para un individuo, independientemente de lo que este
considere (Nino, 2007, p. 205), lo cual se asemeja bastante a lo que Dworkin
denominó como paternalismo crítico. Sin embargo, y como se ha sostenido en
otra investigación (Cornejo, 2016), el perfeccionismo es tan solo una clase de
intervención paternalista, aunque siempre injustificada.
85
afirmarse sobre la importancia de esta clase de interés
(paternalismo de fines). La segunda pregunta es la más
complicada de responder. Aunque el bienestar biológico es
elemental para la vida del individuo, no queda claro que este
tenga una precedencia general sobre el bienestar crítico. No
obstante, nada niega la posibilidad que pueda en muchos casos
tener un peso mayor que este.
Debe quedar claro, sin embargo, que el paternalismo
biológico no es incompatible con la apuesta liberal de Dworkin,
y, por lo tanto, es posible sostener que desde su propuesta estas
intervenciones llevadas a cabo en el campo de la salud puedan ser
consideradas como legítimas cuando provienen del Estado. De
hecho, en trabajos posteriores Dworkin (2011, p. 336) reitera la
razonabilidad de algunas medidas en este campo, como, por
ejemplo, la obligatoriedad de usar cinturones de seguridad.
Aunque de forma imprecisa y sin dejar hacer expresa su
definición, advierte que el paternalismo debe ser justificado en
circunstancias limitadas (2011, p. 289).
Una pista adicional es que Dworkin (2011, p. 336) asocia
la autonomía del individuo con la justificación del paternalismo
como criterio final. En tanto estas intervenciones tengan como
objetivo final asegurar que el individuo mantenga su capacidad de
hacerse cargo de su propia vida, no parece excluir muchas
medidas en salud pública con dicha característica (paternalismo
de medios y blando). El criterio sería que no socaven
desproporcionadamente la autonomía individual, sino que por el
contrario sirvan para protegerla.

5. Conclusiones
Una lectura a las posiciones de John Rawls como de
Ronald Dworkin sobre el paternalismo nos permite concluir que
estos autores no mostraron algún reparo en admitir la validez de
estas medidas en varios casos. Rawls elaboró un procedimiento
de doble filtro justificativo, de una sencillez, y rigurosidad que
merece ser considerado como un invalorable aporte a este
problema; además de adecuarse óptimamente con las nuevas
discusiones sobre esta cuestión. Dworkin, por su parte, si bien no
desarrolló una propuesta completa sobre el tema, sí admitió la
validez de estas intervenciones en algunos casos.
Lamentablemente, su propuesta es difícil de compatibilizar
fácilmente con los desarrollos elaborados a la fecha.
En el caso del paternalismo en salud, ambos autores
mostrarían una aceptación con pocas reticencias. En el caso de
Rawls, en la medida que la salud puede ser incorporada como un
86
componente del principio de igualdad de oportunidades, nada
impediría que el principio de paternalismo se pueda aplicar sobre
este bien primario, dentro del procedimiento característico
propuesto por este autor. En el caso de Dworkin, el lugar que
ocupan los intereses biológicos permitiría inferir que el
paternalismo en salud sí ocuparía un lugar importante, ello pese a
que no llega a desarrollarlos para el caso de estas intervenciones.

87
88
 Instituto Apex Iuris - 2019

LA EXIGENCIA DEL TRATO IGUAL.

REDISEÑO DEL TEST DE IGUALDAD
1
RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, Juan Carlos

I. Relación del principio de igualdad, con la

proporcionalidad y con la analogía
En otro estudio hemos interrelacionado y diferenciado
tres relaciones profundamente complementarias entre sí: la
relación de analogía, la de proporcionalidad y la de igualdad2. Se
trata de tres principios muy estudiadas en la filosofía y en la
lógica, tratadas por Aristóteles y por Tomás de Aquino, que
tienen muchas consecuencias prácticas en la moral y en el
derecho. Los tres principios tienen múltiples funciones en el
ordenamiento jurídico. Sirven como criterios hermenéuticos para
fijar el alcance de las normas, como principios que delimitan los
derechos, como fuente que llena los vacíos de ley, como
elementos integradores y armonizadores del orden jurídico.
En el mencionado estudio vimos que cabían tres tipos
de igualdad: la igualdad estricta (o matemática3), la igualdad

1
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Hemisferios, en
Quito, 2005-2007 y Director del Área de Derecho en la misma Universidad del
2011-2012. Director de la Revista de Derecho “Ius Humani”, 2008 – (hasta la
fecha). Director de la Maestría de investigación en Derecho, con mención en
derechos constitucionales, humanos y ambientales, Universidad de Los
Hemisferios, 2017 – (hasta la fecha). Profesor en Derecho Constitucional,
profesor ayudante en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil (UCSG),
2002-2003; profesor titular en la Universidad de los Hemisferios, Quito, 2005-
2007 y del 2011 hasta la fecha.
2
Cfr. Riofrío, 2018.
3
En matemáticas, un enunciado en el que dos expresiones (iguales o distintas)
denotan el mismo objeto matemático se llama igualdad matemática. Dos
objetos matemáticos son considerados iguales si los objetos poseen el mismo
valor. Por ejemplo, la frase «la suma de dos y dos» y la expresión «cuatro» se
refieren al mismo objeto matemático, un cierto número natural. La expresión
«es igual a» o «es lo mismo que» se suele representar en matemáticas con el
signo =. Así, el ejemplo anterior suele escribirse como: 2+2=4.
89
proporcional (o geométrica) y la igualdad lata (o analogía). La
primera requería la identidad de los extremos comparables, la
segunda la existencia de un tertium comparationis que permita
relacionar los extremos, y la tercera una simple semejanza entre
ellos. En todo caso, estos principios mantienen una justificación
común, que se compendia en el aforismo: ubi est eadem ratio vel
aequitas idem ius statui debet (cuando existe la misma razón y
equidad, debe establecerse el mismo derecho). Cabe sintetizarlos
en estas fórmulas:
Hay que tratar de forma idéntica lo que es idéntico. .
Hay que tratar de forma proporcional lo que es
proporcional4.
Hay que tratar de forma análoga lo que es semejante.
No hay obligación de tratar igual lo que no es igual5.
Dijimos entonces que la aplicación en abstracto de la
igualdad, de la proporcionalidad y de la analogía sólo podía
hacerse si se verificaban tres supuestos: (i) que existan dos o más
términos comparables; (ii) que los aspectos relevantes de esos
términos estén relacionados de alguna manera (con una relación
de identidad, proporcionalidad o semejanza); y, (iii) que en todos
los términos analizados exista una ratio igual o semejante; si tales
principios habían de aplicar en el derecho, resultaba necesaria una

4
Es interesante observar cómo Aristóteles, en el mismo lugar donde habla
sobre lo justo como lo igual, habla del principio de proporcionalidad como un
cierto tipo de igualdad. Cfr. Ética a Nicómaco, Libro V, capítulo III.
5
En rigor no parece que exista a priori ninguna obligación de tratar siempre
“desigual a los desiguales”: cualquiera puede pagar el salario a un trabajador y
regalar la misma cantidad a un amigo que cumple años, aunque no haya
trabajado nada. Así, pues, cabe tratar lícitamente “igual a los desiguales”. Lo
que sí puede decirse de manera absoluta es que no hay obligación jurídica de
trato igual a aquello que no es igual.
Nos parece que lo dicho es más preciso que lo que a veces se afirma: «¿De qué
manera se concreta según la Corte Constitucional el principio de igualdad? Se
ha dicho que el precitado principio se materializa entonces en cuatro
mandatos: 1) Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentran
en situaciones idénticas; 2) Un mandato de trato enteramente diferenciado, a
destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún aspecto en común; 3) Un
mandato de trato paritario, a destinatarios cuyas circunstancias presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes son más relevantes que las
diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); 4) Un mandato de trato
diferenciado a destinatarios que se encuentran también en una posición en
parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias son más
relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)» (Corte
Constitucional del Ecuador, 2016, p. 39).
90
ratio iuris. Conviene distinguir estas tres relaciones, porque cada
una tiene sus efectos jurídicos propios y distintos.
Hilando lo anterior, centrándonos ya en el principio
jurídico de igualdad, señalamos que para que este principio opere
en el derecho parecían necesarios al menos los siguientes
presupuestos:
(i) Que existan dos o más supuestos o fattispecie (dos
situaciones jurídicas, dos hechos impositivos, dos normas, dos
acciones, etc.).
(ii) Que tales supuestos sean iguales (idénticos) en
todos sus aspectos relevantes para un fin determinado. La
relevancia de estos aspectos se determina mirando al fin: el
aspecto debe ser relevante para la justificación o para un cierto
fin. Tales aspectos pueden ser muy diversos: la cosa litigiosa, las
causas de cada supuesto, el mérito de las acciones, el título
justificativo del derecho, las circunstancias, el estado donde rige
determinada ley… pero siempre habrá que definirlos ad casum
mirando a la finalidad de su aplicación. Si no se verifican esas
igualdades en lo relevante, no cabe invocar el principio de
igualdad (aunque a lo mejor cabría aplicar el principio de
proporcionalidad o la analogía). Por ello, no es justo pretender
que a un extranjero residente en Ecuador se lo trate igual que en
su país, para votar por las autoridades ecuatorianas; ni que al
ladrón se lo trate igual que al trabajador honrado, a efectos del
cobro del salario; ni que a quien tiene título de dominio se lo trate
igual que al mero tenedor, para el fin de la restitución de la cosa.
En cambio, sí cabría considerar a todas esas personas como
iguales para el fin de salvaguardarlas de la tortura, porque todas
las condiciones mencionadas (ser nacional o extranjero, ladrón u
honrado, etc.) nunca justifican ninguna tortura (por eso son
irrelevantes para este fin)6.
(iii) Que en todos los casos exista la misma ratio iuris.
El deber jurídico de trato igual solo se da cuando en los supuestos

6
No siempre los autores que explican el principio de igualdad alcanzan a darse
cuenta la importancia de definir cuál es el fin. En este sentido, Ávila (2011, p.
136) ha señalado que «es oportuno señalar que la aplicación de la igualdad
depende de un criterio diferenciador y de un fin a ser alcanzado. De esta
constatación surge una conclusión, tan importante como menospreciada:
distintos fines lleva a utilizar criterios distintos, por la simple razón de que
algunos criterios son adecuados para la realización de determinados fines;
otros no. Más aún: distintos fines conducen a medidas diferentes de control».
91
o fattispecie comparados ―existe la misma razón y equidad‖7, la
misma razón o justificación del derecho. El cónyuge no debe
tratar igual a toda mujer; con su esposa deberá tener un trato muy
distinto al que tiene con el resto de mujeres. Tampoco tenemos la
obligación jurídica de tratar a todos como a nuestros amigos
íntimos; ni un empresario tiene el deber jurídico de emplear a
cualquier persona que se le presenta con un título y una hoja de
vida idéntica al que le simpatizó, porque en el ámbito privado
existe un espacio ensanchado de libertad (antes conocido como
principio de clausura del derecho privado).
Para exigir la obligación jurídica de un trato igual (y para
acreditar su correspondiente derecho) debe existir alguna suerte
de ratio iuris que se predique de manera igual de todos los
supuestos. Esta razón fácilmente se descubre en el ámbito
público, donde la autoridad y la ley deben tratar de manera igual a
todos los administrados, sin conceder privilegios injustificados
por razones de interés personal, pues la ley y la autoridad han de
obrar buscando siempre realizar el bien común (no el bien
personal). En otro ámbito, la igualdad de derechos puede
sostenerse cuando se tratan de derechos que razonablemente
deben pertenecer a toda persona (como el derecho a la vida, al
agua, al alimento, etc.), pues basta probar que uno es persona para
justificar el derecho. No cabría, en cambio, afirmar la igualdad de
los derechos reales concretos (a una finca, a un auto, etc.), porque
ellos solo pertenecen a sus dueños y se justifican en títulos que no
toda persona tiene.
Queremos ahora profundizar en este último tema: cuándo
resulta jurídicamente exigible y cuándo no.

7
Bien lo resume el aforismo medieval recogido por Ludovicus Bologninus (en
ad Digestum Vetus 9.2.32, p. 713): ubi est eadem ratio vel aequitas idem ius
statui debet (cuando existe la misma razón y equidad, debe establecerse el
mismo derecho). El principio también fue formulado por Godofredo (ubi eadem
est legis ratio, ibi eadem debet esse iuris dispositivo), quien añadió una
formulación negativa: ubi cessat ratio legis, cessare quoque debet eius
dispositio. Brunnemann (Consilium 84, núm. 12) lo recoge de forma abreviada:
ubi est eadem ratio, ibi idem ius (cuando hay identidad de razón, se aplica el
mismo derecho). Otra versión conocida es ubi eadem ratio, eadem iuris
dispositio. La jurisprudencia española anota con frecuencia que ubi eadem est
legis ratio, eadem et legis dispositio esse debet. Sobre este aforismo, cfr.
Domingo, 2003, pp. 238-329.
92
 II. La justificación del principio de igualdad en la
historia
Parte medular del constitucionalismo y del Estado de
derecho —intrínsecamente ligado al constitucionalismo— es el
concepto de que la ley rige para todos, sin distinción de títulos
nobiliarios u otras condiciones personales. El movimiento
constitucional justamente nace extendiendo la obligación de
cumplir la ley a todos los ciudadanos del Estado. «Todos son
iguales ante la ley» o «frente a la ley»; «la ley se aplica a todos
por igual», suelen decir desde la revolución francesa casi todas las
constituciones. Por eso, señala Rubio Llorente (2001, t. III, p.
137) en esa época «el principio de igualdad viene a identificarse
con el de legalidad y en consecuencia, sólo la actuación ilegal del
poder lo infringe; en la medida en la que el ciudadano no tiene un
―derecho a la legalidad‖, en abstracto no dispone tampoco de
acción alguna para reaccionar frente a la desigualdad».
Las constituciones casi siempre aparejan al principio
general de igualdad ante la ley la prohibición de discriminación
en razón de algunas circunstancias (v.gr. raza, sexo, edad,
filiación, etc.). Rubio Llorente observa que «esta estructura,
aunque criticable desde el punto estrictamente lógico, es frecuente
en otros textos constitucionales contemporáneos y se explica en
razón de la multivocidad del principio de igualdad». Y a
continuación aclara que en rigor «el enunciado general no
prohíbe, en efecto, todo género de diferenciaciones, sino sólo
aquellas que resulten arbitrarias» (F Rubio Llorente, 2001, p.
137)8.
El principio de igualdad no siempre fue bien visto por los
jueces, ni desde luego tuvo el prestigio que hoy en día ostenta. En
1927 Oliver Wendell Holmes, al analizar la ley de esterilización
de Virginia, en Buck v. Bell señaló en su tan famosa como
cuestionada sentencia que «tres generaciones de imbéciles son
suficientes». Y en el párrafo final de la decisión añadió que la
equal protection prevista en la Constitución no aplicaba a la
multitud de débiles mentales. El Presidente de la Corte Suprema
descartó la igual protección acusándola de ser «the usual last

8
El autor añade que «la prohibición de discriminación, por el contrario,
impone un trato paritario o, lo que es lo mismo, califica a priori de arbitraria
cualquier diferenciación basada en alguno de los criterios que específicamente
menciona» (ibid.). Consideramos que tal afirmación es matizable, porque
principio de igualdad y de no discriminación son dos caras de una misma
moneda.
93
resort of constitutional arguments» (el último recurso de los
argumentos constitucionales al que usualmente se acude), que en
la práctica podía ser usado para cualquier cosa9.
En todo caso, ya desde el siglo XIX el ejecutivo y el
legislativo comenzaron a crear instrumentos para asegurar la
igualdad en la aplicación administrativa de la ley, lo que produjo,
sobre todo ya en el siglo XX, un ―nuevo significado‖ del
principio de igualdad que comenzó a ser entendido como derecho
a la igualdad en la ley: es decir, como derecho frente al legislador
y ante las autoridades estatales. La teorización de este nuevo
significado se hizo en la Alemania weimariana y se generalizó en
los tribunales constitucionales europeos después de la segunda
Guerra Mundial10.
Una tercera etapa en la evolución de este principio se
produce en las décadas finales del siglo XX. Históricamente se
había aceptado que los obligados a dar un trato igual son todos los
poderes públicos, bajo razones jurídicas de peso: si todos estamos
bajo la ley y la autoridad estatal, todos tenemos que obedecerlas,
y, por la misma razón, todos tenemos que ser tratados de igual
modo por las autoridades. También se justifica el tema en el
principio de democracia: todos tienen derecho a participar de
igual modo en la gestión de la cosa pública, a llevar cargas
semejantes y a exigir de la autoridad igual trato. Sin embargo, la
jurisprudencia ha comenzado a extender la obligación del trato
igual —al menos en parte— a los particulares, no siempre de
manera justificada11. Algunos autores ven esta vinculación con

9
Cabe señalar que en el texto original de la Constitución de los Estados Unidos
no se incluía ninguna cláusula de igualdad. Solo después de la Guerra Civil en
donde se abolió la esclavitud se introdujo la decimocuarta enmienda, que
señala que «No state shall (…) deny to any person within its jurisdiction the
equal protection of the laws». Chemerinsky (2011, p. 684) anota que «the
promise of this provision went unrealized for almost a century as the Supreme
Court rarely found any state or local action to violate the equal protection
clause until the mid-1950s. Indeed, Justice Oliver Wendell Holmes derisively
referred to the provision as “the last resort of constitutional arguments” (Buck
v. Bell, 274 U.S. 200, 208 (1927)). Holmes probably was referring to the
possibility of challenging almost any law as discriminating against someone and
the Court’s consistent reluctance to use the equal protection clause to
invalidate state or local laws».
10
V.gr. Tribunal Constitucional español, SSTC 22/1981, 49/1982, 144/1988,
entre otras.
11
Cfr. Tribunal Constitucional español, SSTC 177/1988, 171/1989 y 28//1992,
entre otras.
94
terceros como «difícilmente compatible con el principio de
autonomía de la voluntad»12.
Con la hiperinflación de derechos de los últimos años
donde toda aspiración, expectativa o deseo se tiende a ver como
un derecho13, incluso se detecta alguna jurisprudencia —
lamentable jurisprudencia, desde mi punto de vista— donde bajo
el principio de igualdad las expectativas de unos se toman como
derechos de otros. Así, por ejemplo, personas que aspiran a un
cargo y que logran enmarcarse bajo alguna ―categoría
sospechosa‖ o ―clase históricamente excluida‖ —a fin de exigir
una acción afirmativa—, logran obtener ciertos cargos o puestos
de trabajo en el sector público y privado, aduciendo que es su
derecho y que la negación de la plaza debería considerarse
discriminatoria. De este modo, la exigencia de una ratio iuris
consistente que justifique el deber del trato igual se ha
difuminado y el principio de igualdad ha perdido los contornos
nítidos en los que nació.
Como colofón del asunto, se ha comenzado a perseguir y
sancionar a quienes en la comunicación hacen ciertas distinciones
―discriminatorias‖. En concreto, en diversas legislaciones se han
introducido nuevas infracciones administrativas14 y delitos
penales15 por discriminación en la comunicación. Aunque estas
12
Añade el mismo autor que la autonomía de la voluntad «no debe ser
confundida con la limitación que a dicha autonomía imponen los principios de
orden público, entre los cuales se han de incluir las prohibiciones expresas de
discriminación contenidas en el artículo 14, cuya infracción en las relaciones
inter privatos por lo demás tampoco es fácilmente identificable».
13
Cfr. Riofrío, 2017, pp. 129-146.
14
En el Ecuador la Ley Orgánica de Comunicación tipifica la discriminación en
las comunicaciones en los arts. 61 a 63. Para determinar si una comunicación es
discriminatoria «se verificará al menos, la concurrencia de los siguientes
elementos (…) a) Que el contenido difundido denote algún tipo concreto de
distinción, exclusión o restricción; b) Que tal distinción, exclusión o restricción
esté basada en una o varias de las razones establecidas en el artículo 61 de esta
Ley; y, c) Que tal distinción, exclusión o restricción tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento o goce de los derechos humanos
garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales; o que los
contenidos difundidos constituyan apología de la discriminación o inciten a la
realización de prácticas o actos violentos basados en algún tipo de
discriminación» (art. 63).
15
En el Ecuador, cfr. Código Orgánico Integral Penal, art. 176§1, que dice: «La
persona que salvo los casos previstos como políticas de acción afirmativa
propague practique o incite a toda distinción, restricción, exclusión o
preferencia en razón de nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migratoria,
95
infracciones parecen detalladamente tipificadas y exigen la
presencia de tres requisitos ―mínimos‖16, en realidad su redacción
resulta bastante ambigua y se presta para cualquier género de
interpretaciones. Si ya el principio de igualdad presentaba
contornos poco definidos, estos nuevos delitos todavía son más
indeterminados, y han llegado a ser una carta blanca para
sancionar cualquier idea o expresión que moleste a alguna
persona, en desmedro del derecho a la libertad de opinión y de
expresión. En un extenso análisis hecho sobre la normativa y la
jurisprudencia europea sobre el tema, el jurista británico Paul
Coleman (2012) muestra comunidad o la ambigua tipificación de
las infracciones por discriminación17 ha tenido un triste efecto de
persecución contra todo lo que no sea ―políticamente correcto‖,
contra cualquier cosa en la que alguien alegue sentirse ofendido,
acallando justamente el derecho a la libertad de expresión, a
opinar sobre diversos temas. Así, finalmente el principio de
igualdad ha terminado exigiéndose en ciertos casos a los privados
con nada menos que el peso de la ley penal.
Con frecuencia hoy se esgrime el principio de igualdad
para justificar cualquier cosa, sin preocuparse de si se cumplen
los requisitos jurídicos de aplicación, ni de justificar exigibilidad.
Las preocupaciones de Holmes han llegado a verificarse:
actualmente este principio es el último recurso que se usa para
justifica cualquier cosa. Conviene entonces preguntarnos cuál de
ser la norma general: ¿la igualdad o la distinción?

III. Lo igual y lo diferente

Los filósofos suelen decir que en la realidad todo es
distinto, no hay nada igual18. Las igualdades son

discapacidad o estado de salud con el objetivo de anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio de derechos en condiciones de igualdad, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años».
16
Para un análisis más extenso de esos tres requisitos, cfr. Riofrío, 2014, pp.
201-206.
17
Lo mismo sucede en otros países como el Ecuador, donde la Ley Orgánica de
Comunicación y el Código Orgánico Integral Penal no hacen sino copiar la
normativa europea.
18
Dice Sellés (2011), siguiendo a Leonardo Polo, que «en la realidad nada es
igual». «La igualdad es una abstracción formal de la mente, fruto de considerar
los abstractos como tales, como formas, no su contenido real. De ese modo los
podemos igualar. En la realidad no hay, sin embargo, ninguna realidad igual a
otra». Aunque dos cosas «fuesen esencialmente idénticas, su ser sería distinto.
La igualdad predicada de una cosa tampoco puede remitir a esa misma cosa,
porque ello indica que no se sale de sí misma, es decir, que no hay remitencia.
96
fundamentalmente creadas por la razón. Nada mide
nanométricamente exactamente lo mismo; pero como no solemos
exigir tanta precisión, nos basta medir las cosas con algún grado
de aproximación (1,72 metros, por ejemplo) redondeando lo que
sobra o falta, para así concluir que dos entes tienen una altura
semejante y los tomamos por ―iguales‖. No hay dos estrellas
iguales, no hay dos paisajes idénticos. Lo normal en el cosmos es
la diferencia. Con lo humano sucede lo mismo: cada persona es
un universo distinto, cada cultura tiene sus peculiaridades. En
toda comunicación es preciso distinguir: cada palabra es una
noción distinta, cada frase es una idea diversa, e incluso las
palabras y dichos de cada lengua muestran matices distintos. Lo
normal en la comunicación es distinguir. Además sucede que la
persona humana es intrínsecamente un ser libre y la libertad
justamente implica la posibilidad de actuar de diversa manera. Lo
normal en la actuación humana es la libertad, la diversidad. Lo
diferente es la norma general.
En el derecho, más que tratar a todos absolutamente igual,
lo fundamental es tratar a cada uno como cada uno es. Si se
detecta alguna debilidad, habrá que ayudarle; si se descubren
circunstancias distintas, habrá que dar un trato distinto. Por eso
las cortes de los diversos países han coincidido en afirmar que la
concepción de la igualdad que no se reduce a un mero
igualitarismo o, en otros términos, a la nivelación absoluta de los
hombres19.
Sin embargo, como vimos, la tendencia de las últimas
décadas ha sido a imponer la igualdad. Muchas veces se da por
sentado y evidente que hay un deber de trato igual, para establecer
si la desigualdad tiene alguna razón de ser. Se acepta que pueden
haber desigualdades aceptables, pero las desigualdades carecen
del principio de inocencia: ¡quien quiere distinguir, debe probar
que tiene derecho a hacerlo!
Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre el Pacto de San José de Costa Rica, como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 14 del Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Así, la expresión “A = A” no indica dos Aes distintas, sino una misma A pensada
dos veces. La igualdad es mental, no real».
19
Cfr. Corte Suprema de Argentina, fallos 151:359 (1928), p. 367. Idéntica
posición la mantiene la Corte Suprema de Estados Unidos y muchas otras.
97
Fundamentales, y diversos tribunales constitucionales20, han
señalado que toda desigualdad no constituye necesariamente una
discriminación, y que la igualdad se considera vulnerada si esta
desigualdad se ha producido sin una justificación objetiva y
razonable. «En otras palabras, se genera discriminación cuando
una distinción de trato carece de una justificación objetiva y
razonable» (Corte Constitucional ecuatoriana, 2016, p. 35). Esta
es la razón por la que, después de determinarse los términos de la
comparación y de establecer las similitudes relevantes, se procede
directamente a analizar si la distinción es razonable aplicando
para ello el principio de razonabilidad (también llamado principio
de proporcionalidad).
Tal razonamiento se justifica, sin duda, cuando existe un
deber jurídico de dar un trato igual a varias personas como sucede
cuando se habla de igualdad ante, en o frente a la ley, mas este
deber no siempre existe. A continuación analizaremos cuándo
debería surgir la obligación jurídica de trato igual.

IV. La justificación de la igualdad y la justificación del

derecho al trato igual
Sin mayor debate se ha introducido la concepción popular
que todos tenemos, siempre y en todo lugar, un derecho fuerte a
exigir que las autoridades y los particulares ―nos traten igual‖, o,
dicho en negativo, ―a que no nos discriminen‖. Entonces salen a
relucir el principio de igualdad, la constitución y los tratados de
derechos humanos. Esto eventualmente puede ser cierto en
determinados casos, pero no en todos. Propiamente del principio
de igualdad, tanto en su versión matemática como en su
dimensión ética o de etiqueta, no se deriva directamente ningún
derecho al trato igual.
Desde luego, de que A sea igual a B (principio
matemático de igualdad) no se deriva ningún derecho u
obligación jurídica. Algo semejante sucede con el principio ético
de igualdad: un padre puede tener el deber moral de tratar a todos
sus hijos por igual, pero en general sus preferencias por uno u
otro no pueden ser castigadas por la ley; quien recibe una
donación no tiene el deber jurídico de devolverla cuando medien
las mismas circunstancias, aunque probablemente sí nazca un
deber moral de gratitud y de reciprocidad. También la etiqueta

20
Cfr. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 002-13-SEP-CC, caso 1917-
11-EP.
98
exige un cierto trato igual, pero de que yo salude a cinco personas
en una reunión no se deriva una exigencia jurídica de saludar a
una sexta persona. Suele sintetizarse la doctrina aristotélica de la
igualdad, contenida en Ética a Nicómaco (libro V, capítulo III),
diciendo que «hay que tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales»; este principio no siempre es jurídico, sino en ciertos
casos. Innumerables sentencias aplican directamente este
principio como si se tratase sin más de una doctrina jurídica,
descuidando leer el mismo título de la obra donde surge. Es
principalmente una doctrina ética, no siempre jurídica.
¿Cuándo surge el deber jurídico de trato igual? Parece
evidente que cuando media una razón jurídica: es decir, cuando
está de por medio un título de derecho o una obligación jurídica.
Los pobres no tienen derecho a la limosna, nadie tiene derecho a
recibir gratuidades: por eso, quien regala un dólar a cinco
mendigos que se le presentan en la calle, no está jurídicamente
obligado a dar lo mismo al sexto mendigo que se le aparece. Por
otro lado, ya está bastante desarrollada la teoría de cómo surgen
las obligaciones (por hechos y actos jurídicos, por negocios, por
la ley, etc.) como para sostener que una persona particular está
obligada a actuar con todos como actuó con el primero.
El deber-derecho de trato igual existe cuando:
a) Alguien debe cumplir una misma obligación jurídica
con varias personas. Aquí hay que remitirse al tratado de las
obligaciones, que dice que estas surgen de los hechos, los actos,
los negocios, la ley, etc. El caso más típico es el de las
autoridades y funcionarios públicos, que deben tratar a todos sus
gobernados y administrados de igual manera porque ellos viven
de sus impuestos, muchas veces los representan; en todo caso,
han sido nombrados en su servicio y tienen un mismo deber de
justicia distributiva para con cualquier ciudadano. Su actuación
puede consistir en la expedición de actos jurídicos, reglamentos,
leyes, etc. y por eso lo normal es que aquello que expiden (actos y
normas generales) también se rijan por el principio de igualdad.
Obligaciones análogas de trato igual pesan sobre los
representantes de una compañía frente a los accionistas de la
misma (de informar, de gestionar sus solicitudes, etc.); tales
obligaciones nacen de los acuerdos celebrados entre las personas.
Un banco que suscribe un mismo contrato con varios clientes está
obligado a cumplir por igual con todos ellos.
b) Alguien tiene un mismo derecho oponible en sociedad.
Puede tratarse de cualquier derecho adquirido oponible de la
99
misma manera a varias personas: es el caso de los derechos reales
como la propiedad, que pueden exigirse erga omnes. Los
derechos que surgen de un contrato solo pueden oponerse a las
partes que han contratado en los términos pactados. Sobre todo
hemos de pensar en los derechos humanos y fundamentales de las
personas, porque estos pertenecen a todo ser humano por igual.
Vale aclarar que estos deben ser verdaderos derechos, concretos y
operativos; por tanto, habría que excluir los simples intereses,
expectativas o aspiraciones mencionados en normas meramente
declarativas o en normas programáticas que el Estado no está en
condiciones de proteger. El derecho constitucional abstracto a la
propiedad no es concreto, pero sí una propiedad determinada que
se ha adquirido o que se debe en justicia. Aquí lo fundamental es
determinar el título del derecho, que puede ser de orden racional,
legal, contractual, etc.
Repetimos, nuevamente, que la aplicación del principio
jurídico de igualdad exige la presencia de una ratio iuris que exija
a alguien dar un trato igual a otro. Mientras no medie una
verdadera y consistente justificación jurídica de por qué ha de
obligarse a dar a alguien un trato igual, no cabe exigirle a nadie
un trato igual.

V. El juicio de igualdad y el juicio de

proporcionalidad
En la práctica el principio de igualdad ha llegado a
identificarse casi totalmente con el principio de razonabilidad (o
de proporcionalidad). El procedimiento es el siguiente: primero se
verifica si hubo una distinción y luego se analiza si esta distinción
es razonable o arbitraria. Esto último se hace aplicando el
principio de proporcionalidad nacido en la jurisprudencia alemana
para controlar la arbitrariedad en los actos de las autoridades
públicas21 (y no para limitar la actuación de los particulares). Así,
el test de igualdad prácticamente resulta ser un test de la
razonabilidad de las distinciones.
En ciertos casos, las cortes han atisbado que tal
procedimiento puede resultar un poco oneroso o que no tiene
mucho sentido exigir un control estricto de igualdad en el trato.
Por eso se han creado diversos ―escrutinios‖22 (generalmente se
21
Sobre la historia del principio y la razón por la que nació en la jurisprudencia,
cfr. Riofrío, 2016.
22
Aunque los diversos niveles de escrutinio son más típicos de la jurisprudencia
estadounidense, también en la corte alemana se ha usado distintos niveles de
100
los clasifica en tres: leve, medio y estricto23), a fin de regular el
nivel de razonabilidad exigido. Un control más estricto obliga al
acusado (al que intentó distinguir) a probar clara y
contundentemente su inocencia (que actúo con apego absoluto a
los más altos fines constitucionales, usando medidas idóneas y
necesarias para alcanzarlos, sin que quepa otra menos lesiva,
demostrando además que tales medidas causaban notoriamente
más satisfacciones que restricciones). El escrutinio estricto
presume la inconstitucionalidad de la distinción y es virtualmente
―fatal‖ para las leyes acusadas24. Por el contrario, un control más
leve25 absuelve como inocentes a la mayoría de distinciones; se lo
ha usado, por ejemplo, cuando no se presentan amenazas a ningún
derecho, a la hora de analizar normas derogadas o cuando se
tratan cuestiones de mera política interna26.
Más allá de lo acertado de fijar diversos niveles de
escrutinio, lo interesante es que los jueces han percibido que hay
circunstancias en las que hay que tener un poco de manga ancha.
En justicia, donde hay un derecho de libertad o una potestad
suficientemente amplia27, no debería exigirse ningún trato igual,
ni someterse al escrutinio más débil. Así, no se le puede exigir a

intensidad en el escrutinio del test (control de evidencia, intermedio y material

intensivo) según el nivel de seguridad que ofrezcan las premisas y según la
intensidad de la injerencia de los poderes públicos en los derechos
constitucionales. Cfr. Bernal, s.f., pp. 60-61; Vázquez, 2016, p. 82.
23
Los niveles de escrutinio han recibido varios nombres: escrutinio leve, débil o
de relación razonable; medios o intermedios; fuertes o estrictos. Por otro lado,
Kelso (2002) ha llegado a contar hasta siete niveles distintos de escrutinio: uno
de razonabilidad mínima, dos de alta racionalidad, dos intermedios y dos
estrictos.
24
En un artículo clásico sobre la materia, Gunther (1972, p. 8) describe así a
este escrutinio «strict in theory and fatal in fact».
25
En el escrutinio leve se exigen menos requisitos. Bernal (s.f., p. 62), Kelso
(2002, p. 227) y Vázquez (2016, p. 83) señalan que son solo dos: a) que el trato
diferente tenga un objetivo legítimo, y, b) que dicho trato sea potencialmente
adecuado para alcanzarlo.
26
Cfr. Vázquez, 2016, pp. 82-85, 90. El escrutinio débil nació en Estados Unidos
en el caso F.S. Royster Guano Co. V. Virginia, 253 U.S. 412 (1920) para analizar
si las medidas legislativas vulneraban el principio de igualdad de trato. Allí la
Corte señaló que una clasificación hecha por la ley «debe ser razonable, no
arbitraria, y debe basarse en un criterio de diferenciación que tenga una
relación aceptable y sustancial con el objetivo de la legislación de la ley de tal
manera que las personas en circunstancias similares sean tratadas en forma
semejante».
27
El Tribunal Constitucional Federal alemán habla de una «libertad de
configuración del legislador» fundamentada en el principio de división de
poderes y en la existencia de cuestiones políticas no justiciables. Sobre esta
libertad, cfr. Lavilla, 1987, p. 64.
101
un privado que su conducta en el mercado cumpla con los dos
requisitos mínimos del escrutinio débil: que su fin esté
constitucionalmente permitido y que la medida sea
potencialmente adecuada para alcanzarlo28. Si la conducta de un
particular en el mercado no causa daño, hemos de dejar que
incluso actúe en vano distinguiendo lo que desee (v.gr. la
apariencia o simpatía de los proveedores, el color de las
mercancías, el aroma de los automóviles, etc.).
En definitiva, para determinar la obligatoriedad del trato
igual, el test completo de igualdad debería seguir el siguiente
procedimiento:
(i) Verificar la existencia de los presupuestos de
igualdad. Esto es: a) que existan dos o más supuestos o fattispecie
(dos situaciones jurídicas, dos hechos impositivos, dos normas,
dos acciones, etc.); y, b) que tales supuestos sean iguales
(idénticos) en todos sus aspectos relevantes para un fin
determinado.
Solo si comprobamos la existencia de estos supuestos,
pasamos a verificar lo siguiente. Si no, no cabe aplicar el test de
igualdad.
(ii) Determinar la existencia de la obligatoriedad del
trato. Como se dijo, el deber-derecho de trato igual solo existe
cuando: a) alguien debe cumplir una misma obligación jurídica
con varias personas, o, b) alguien tiene un mismo derecho ante
varias personas. Para determinar esto nos remitimos a lo dicho en
el capítulo anterior.
Solo si comprobamos la existencia de la obligatoriedad,
pasamos a verificar lo siguiente. Si no, la distinción ha de tenerse
por legítima.
(iii) Analizar la razonabilidad de la distinción,
acudiendo al test de proporcionalidad (donde al menos se
examina la legitimidad del fin; la idoneidad e adecuación de las
medidas, y la proporcionalidad estricta29). Si pasa este test, la
distinción ha de tenerse como legítima; caso contrario, sería
ilegítima y discriminatoria.

28
Véase lo dicho en la nota 25.
29
Suelen exigirse solo estos tres requisitos. Sobre otros requisitos que cabría
exigir, cfr. Riofrío, 2016.
102
 VI. Conclusiones
De lo anterior sacamos las siguientes conclusiones:
1. El principio de igualdad en abstracto exige al menos la
presencia de tres cosas: (i) Que existan dos o más supuestos o
fattispecie (dos situaciones jurídicas, dos hechos impositivos, dos
normas, dos acciones, etc.); (ii) que tales supuestos sean iguales
(idénticos) en todos sus aspectos relevantes para un fin
determinado; y, (iii) que en todos los casos exista la misma ratio
iuris.
2. El principio de igualdad nació con el movimiento
constitucional y con el Estado de derecho, donde la ley debía
regir sobre todos por igual. Por esto, inicialmente este principio se
entendió más en términos de obligación igual para todos.
Conforme se fueron creando instrumentos para aplicar la ley, se
comenzó a entender como derecho a la igualdad en la ley: es
decir, como derecho frente al legislador y ante las autoridades
estatales. Sin mayor justificación, el trato ha comenzado a
exigirse también a los particulares. Finalmente, se ha solicitado el
trato igual no solo en lo relacionado con los derechos, sino
también en relación con ciertos intereses, expectativas, deseos o
aspiraciones, a fin de consolidar derechos que antes no lo eran.
3. Desde otro punto de vista, se ha visto que la norma
general es la desigualdad. En el cosmos, en la cultura, en el
lenguaje, etc. las cosas son distintas. Cada persona es distinta. Lo
normal en la actuación humana es la libertad, la diversidad. Lo
distinto, diverso o diferente resulta ser de facto la norma general.
Aun así, los tribunales tienden a imponer la igualdad y
presuponen que todo debe ser igual; lo distinto parece no gozar
del favor del derecho, y las cortes exigen que se pruebe su
razonabilidad.
4. Por lo anterior, el test de igualdad ha terminado
identificándose con el test de razonabilidad. Si alguien acusa a
otro de discriminación o trato no igual, en seguida hay que
analizar si la distinción hecha es razonable (aplicando el principio
de proporcionalidad/razonabilidad).
5. El principio de igualdad, resumido en la doctrina «hay
que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales», es sobre
todo un principio ético. Puede exigirse en derecho cuando media
una ratio iuris.
6. Para determinar la obligatoriedad del trato igual, el test
completo de igualdad debería seguir el siguiente procedimiento:
103
 (i) Verificar la existencia de los presupuestos de
igualdad, revisando si existen dos o más supuestos o fattispecie
que sean iguales (idénticos) en todos sus aspectos relevantes para
un determinado fin. Si no se comprueba, no cabe aplicar el test de
igualdad; si se comprueba, pasamos a verificar lo siguiente.
(ii) Determinar la existencia de la obligatoriedad del
trato, que solo existe cuando: a) alguien debe cumplir una misma
obligación jurídica con varias personas, o, b) alguien tiene un
derecho verdadero y concreto oponible en sociedad. Si no existe
obligación de trato igual, la distinción ha de tenerse por legítima;
si existiese, pasamos a verificar lo siguiente.
(iii) Analizar la razonabilidad de la distinción,
acudiendo al test de proporcionalidad (donde al menos se
examina la legitimidad del fin; la idoneidad e adecuación de las
medidas, y la proporcionalidad estricta). Si pasa este test, la
distinción ha de tenerse como legítima; caso contrario, sería
ilegítima y discriminatoria.

104
 Instituto Apex Iuris - 2019

SITUACIÓN DE LA MUJER
AFROPERUANA: DESIGUALDADES E
INVISIBILIDAD QUE PRODUCE
EXCLUSIÓN PROFUNDA

YALLE JORGES, Doris Margarita 1

1. Introducción
El presente artículo busca evidenciar la profunda
exclusión que ha sufrido la mujer afrodescendiente en nuestro
país, lo cual ha invisibilizado sus aportes y participación en la
construcción social, política, económica y cultural de nuestro país
desde hace cientos de años; si bien los gobiernos han impulsado
iniciativas legislativas y políticas públicas a su favor, aún las
brechas de desigualdad basadas en la discriminación por raza
subsisten y son un obstáculo para una verdadera inclusión, ―(…) a
pesar de la inmensa contribución de la población afroperuana en
la formación de la cultura del Perú, su historia y desarrollo, la
población afroperuana no es visible en la construcción simbólica
del país, y en términos prácticos en la data nacional, en las
políticas públicas, en los contenidos educativos, y en el
reconocimiento de las figuras emblemáticas. (…)‖.2

1
Abogada, con estudios en la Maestría de Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú; ex representante del Perú ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; miembro de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional; experiencia en la defensa jurídica del Estado; abogada
de la Dirección de Igualdad de Género y No Discriminación del Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables. Docente en la Academia de la Magistratura y
el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional y expositora
en eventos sobre derechos humanos, derecho constitucional y jurisprudencia
interamericana.
2
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Dirección de Promoción y
Protección de los Derechos de las Mujeres, PLAN ESTRATÉGICO 2018-2021 de la
Mesa de Trabajo: Mujer Afroperuana-VI Descripción de las Problemáticas, junio
de 2018, página 16.
105
 Con relación a la mujer afroperuana, es preciso indicar
que la situación de ellas no difirió de otros países de la región,
durante cientos de años se ha buscado imperceptibilizar la
contribución de la mujer afro en la sociedad, esta invisibilidad
―(…) es reforzada de varias maneras, pero una de las más
importantes es el estereotipo, que ha servido como herramienta
para deshumanizar a las poblaciones marginalizadas y negarles la
individualidad de personas. En el caso de las mujeres
afrodescendientes, existen estereotipos con raíces coloniales que
las encasillan en labores manuales y físicas, retratándolas como
bailarinas, cocineras o empleadas. (…)‖.3
Existe aún una problemática social de la población
afroperuana que se circunscribe a los siguientes factores: racismo
y estereotipos negativos; discriminación en el acceso al empleo y
segregación ocupacional; violencia contra la mujer afroperuana;
identidad impactada por representaciones sociales negativas;
salud: enfermedades prevalentes y falta de investigaciones;
educación: acceso y permanencia y culminación; ausencia de
investigaciones y estadísticas oficiales; ausencia de políticas
públicas específicas y pobreza y entornos sociales poco
favorables.4
De acuerdo a la Encuesta Nacional de Hogares-ENAHO
2016, en el Perú, el número de personas mayores de 14 años que
se autoidentifican como negro, mulato, zambo o afroperuano es
523 611. De este total, el 49,5% son mujeres (259 310). La cifra
total significa que el 1,07% de mujeres y el 1,09% de hombres a
nivel nacional se autoidentifican como personas afroperuanas. Las
regiones donde se halló más autoidentificación de mujeres
afroperuanas son: Piura (8,3%), Ica (2,34%), Lambayeque
(2,19%), Callao (1,92%).
A nivel de grupo etario, el 0,8% de mujeres entre 14 y 17
años se autoidentifican como afroperuanas. El 1,05% de mujeres
entre 18 y 29 años, el 1.18% entre 30 y 45 años, el 1,02% entre 46
y 64 años y el 1,21% entre mujeres de 65 años y más.
Aproximadamente, el 30% de peruanas y peruanos se considera
parte de un pueblo indígena u originario o de la población
afroperuana, según los resultados de los Censos Nacionales 2017,
con los que el Ministerio de Cultura, ente rector en materia de

3
Ministerio de Cultura, “Cultura Afroperuana – Encuentro de Investigadores
2017”, Artículo de Eshe Lewis “Reflexiones sobre un estudio de la violencia
doméstica contra la mujer afroperuana”; 1era Edición, diciembre-2018,
GRAFILUZ R&S S.A.C., página 92.
4
Documento de trabajo de la Dirección General de Ciudadanía Intercultural del
Viceministerio de Interculturalidad de setiembre de 2018.
106
pueblos indígenas u originarios y de la población afroperuana, ha
realizado la primera evaluación y procesamiento de datos sobre
las preguntas de auto identificación étnica y de lengua. Ante la
pregunta: ―Por sus costumbres o antepasados, ¿usted se siente o
considera?‖, un total de 5‘985,551 peruanos y peruanas mayores
de 12 años de edad respondieron que se consideraban parte de
algún pueblo indígena u originario, mientras que otros 828,841
respondieron que se auto identificaban como afroperuanos.5
En efecto, ―(…) la invisibilidad y falta de reconocimiento
de su identidad; son aspectos de un mismo fenómeno que sitúa a
la población afrodescendiente en desventaja frente a la población
dominante, de manera que ni interna ni externamente hay un
reconocimiento de lo propio en condiciones de igualdad. Parte de
este fenómeno se debe a una falta de visibilidad de los elementos
y aportes culturales e históricos de las poblaciones
afrodescendientes en la formación de la identidad nacional, a
pesar del reconocimiento que formalmente existe. De otra parte,
la invisibilidad estadística se hace evidente en la falta de datos o
en su escasa fiabilidad. Estas deficiencias impiden conocer con
precisión las características más básicas de dicha población, que
permitiría definir la situación de partida y acometer las
actuaciones requeridas.‖6

2. Legislación nacional e internacional, como marco de

protección de los derechos de la población
afrodescendiente
Las protecciones de los derechos de los/las afroperuanos/as
están determinadas en la legislación nacional e instrumentos de
protección de los derechos humanos, los cuales establecen las
obligaciones del Estado con la finalidad de garantizarles sus derechos
humanos, civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y
ciudadanos.
Al respecto, la Constitución Política de 1993 establece en
su artículo 1 el derecho fundamental a la dignidad, señalando que
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” Asimismo,

5
Nota de Prensa de la Oficina de Comunicación e imagen del Ministerio de
Cultura de fecha 14 de setiembre de 2018, link:
https://www.gob.pe/institucion/cultura/noticias/18974-ministerio-de-cultura-
alrededor-de-siete-millones-de-peruanas-y-peruanos-se-identifican-como-
poblacion-indigena-o-afroperuana.
6
“AFRODESCENDIENTES- Programa de Cooperación con afrodescendientes:
Documento de Líneas Estratégicas de actuación, Agencia Española de
Cooperación –AECID, 2016, página 24.
107
reconoce en el artículo 2°, numeral 19, el derecho de toda persona
a su identidad étnica y cultural, a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad a través de un intérprete, delegando al Estado,
la tarea de reconocimiento y protección de la pluralidad étnica y
cultural de la Nación; igualmente la Constitución, reconoce- en su
artículo 2) el derecho a la igualdad ante la ley sin discriminación.
Una de las leyes importantes del país, es la Ley Nº 28983,
Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, la
cual establece que el Estado tiene el deber de adoptar todas las
medidas necesarias para promover y garantizar la igualdad entre
mujeres y hombres con la finalidad de erradicar todas las formas
de discriminación.
Asimismo, con fecha 20 de junio de 2006, mediante Ley
Nº 28761 nuestro país declaró el 04 de junio de cada año como el
―Día de la Cultura Afroperuana‖ a fin de reconocer los aportes
que los/las afroperuanos/as han brindado a la cultura y
construcción del país.
El Plan Nacional de Derechos Humanos (2018-2021) en
su “Lineamiento estratégico N° 3: Diseño y ejecución de políticas
a favor de los grupos de especial protección”, incorpora a la
población afrodescendiente y afroperuana como grupo de especial
protección, con el objeto de proponer acciones estratégicas que
coadyuven al cumplimiento de las políticas públicas diseñadas
por el Estado e incluidas en diversos instrumentos normativos
creados para la protección de este grupo poblacional. Este III
Lineamiento Estratégico tiene como objetivos el garantizar el
reconocimiento y la valoración de la población afroperuana en la
ciudadanía; garantizar el acceso a la justicia de la población
afroperuana, garantizar el derecho a la igualdad y no
discriminación de la población afroperuana y promover las
capacidades en prevención, gestión de riesgos y desastres de la
población afroperuana.
El Plan Nacional de Desarrollo de la Población
Afroperuana (PLANDEPA)- 2016-2020, es un instrumento de
política cuyo objetivo es garantizar el desarrollo integral de la
población afroperuana en condiciones de equidad, con inclusión y
sin discriminación, con un énfasis en los niños, niñas, jóvenes,
mujeres, adultos mayores y personas discapacitadas. Contempla
cuatro objetivos estratégicos: garantizar la visibilidad estadística
en el sistema estadístico nacional de la población afroperuana,
respetando su derecho a la identidad étnica; garantizar el derecho
a la igualdad y no discriminación de la población afroperuana;
promover el desarrollo social, político, económico, productivo y
cultural de la población afroperuana con identidad e igualdad de
108
oportunidades; y fortalecer la institucionalidad pública vinculada
a la promoción y protección de los derechos de la población
afroperuana promoviendo la ciudadanía, su participación y acceso
a las instancias de decisión.
Asimismo, es preciso destacar que en noviembre del año
2009, el entonces Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
(MIMDES) publicó la Resolución Suprema Nº 10-2009-
MIMDES, que expresa una solicitud de perdón histórico al
Pueblo Afroperuano por los abusos y exclusiones que sufrió
desde la época colonial, así como un reconocimiento a su
participación en la afirmación de la identidad nacional. En cuanto
a las disposiciones, la norma expresa, a nombre del Estado
Peruano, un ―Perdón Histórico al Pueblo Afroperuano por los
abusos, exclusión y discriminación cometidos en su agravio desde
la Colonia hasta la actualidad‖. Este acto de desagravio se llevó a
cabo en una ceremonia pública. Otro punto importante de la
norma es que dispone que el MIMDES, en coordinación con los
sectores competentes, dicte políticas públicas específicas para el
desarrollo del Pueblo Afroperuano. En el contexto americano,
Perú es el segundo país, después de los Estados Unidos, que ha
pedido un perdón oficial a su comunidad afrodescendiente, siendo
el primero de habla castellana en dar este paso histórico, que
reivindica una identidad negada por siglos.
Otro gesto destacable fue la Ley Nº 28761, en homenaje
al natalicio del decimista Nicomedes Santa Cruz Gamarra, que
reconoce el aporte de los (as) afroperuanos (as) a la riqueza
económica, cultural y artística, así como a la identidad nacional:
el Congreso de la República decretó el Día Nacional de la Cultura
Afroperuana mediante la Ley Nº 28761, promulgada por el Poder
Ejecutivo el 19 de junio de 2006.
En el ámbito internacional, el Perú ha suscrito la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial (CERD, 1965)7 así como la
Declaración y Programa de Acción de la III Conferencia Mundial
contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las
Formas Conexas de Intolerancia (Durban, 2001). Los que han
sido estandarizados nacionalmente en la modificación del Código

7
Para el Perú: sometida al Congreso Nacional y aprobada mediante Decreto
Ley N° 18969 de fecha 21 de septiembre de 1971. Instrumento de ratificación
de 22 de septiembre de 1971. Depositado el 29 de septiembre de 1971. Fecha
de entrada en vigencia para el Perú el 29 de octubre de 1971.
109
Penal8 para sancionar con penas privativas de libertad a los que
discriminen por motivo racial, religioso, sexual, de factor
genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y
cultural, ―(…) con el objeto de anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
Asimismo, se refuerza con la disposición que define la
discriminación como el trato diferenciado carente de justificación
objetiva y razonable, por lo que dispone que las ofertas de empleo
y de acceso a instituciones educativas no tengan requisitos que
discriminen, anulen o alteren la igualdad de oportunidades o de
trato.‖9
La Convención sobre Derechos del Niño (1989) se refiere
expresamente en varios artículos a los niños y niñas indígenas o
de minorías étnicas. Particularmente importante es el artículo 30,
base de la educación intercultural bilingüe que señala que ―en los
Estados donde existan minorías étnicas, religiosas, lingüísticas o
personas de origen indígena, no se negará a un niño que
pertenezca a tales minorías o que sea indígena, el derecho que le
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religión, o a emplear su propio idioma‖.
En el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, es preciso indicar que: ―(…) la Organización
de los Estados Americanos (OEA) aprobó en 1969 la convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) y en 1988 suscribió el Protocolo Adicional de la
Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), el cual tiene como
organismos de fiscalización la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la
OEA aprobó, en el año 2005, la Relatoría sobre los Derechos de

8
Ley Nº 28867 que penaliza la discriminación con 2 a 4 años de pena privativa
de libertad. Esta ley modifica el artículo 323 para sancionar con pena privativa
de libertad al que por sí o mediante terceros discrimina a una o más personas o
grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos
discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético,
filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étinica y cultural, indumentaria,
opinión política o de cualquier índole o condición económica con el objeto de
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la
persona.
9
Ley Nº 26772 ““Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de
formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan
discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de
trato.”
110
las Personas Afrodescendientes y contra la Discriminación
Racial. La Relatoría tiene como función estimular, sistematizar,
reforzar y consolidar la acción de la CIDH respecto de los
derechos de las personas de ascendencia africana y contra la
discriminación racial. Al mismo tiempo, las Conferencias
mundiales, promovidas por la Organización de las Naciones
Unidas (ONU), han tendido a incorporar cada vez más y de
manera específica, medidas y acciones en favor de las
poblaciones indígenas y afrodescendientes.‖.10

3. Situación actual de la población afroperuana

A fin de comprender la situación de la población
afrodescendiente, es preciso citar indicadores estadísticos que
permitan sustentar nuestra posición. Los resultados del Censo
Nacional 2017 muestran que el 3,6% de la población nacional de
12 y más años de edad se autoidentifica como afrodescendiente.
Los/as afrodescendientes son el cuarto grupo poblacional étnico
con mayor número en el Perú, que congrega a 828 841 personas,
de las cuales 449 224 son hombres y 379 617 son mujeres11.
Según área de residencia, esta población es mayor en el área
urbana que en la rural, siendo Tumbes el departamento que
concentra al 11,5% de los/as afrodescendientes del país12. El
documento Mapa geo étnico de Presencia Concentrada de la
Población Afroperuana en el Territorio Nacional, aprobado por
Resolución Ministerial N° 162-2016-MC, identificó la presencia
de este grupo poblacional con mayor prevalencia en las regiones
del país: Tumbes, Piura, Lambayeque, Áncash, Lima provincias,
Ica, Tacna, Lima Metropolitana, Callao, La Libertad y Cajamarca.
Según el ―Estudio Especializado sobre Población
Afroperuana‖, la población económicamente activa afroperuana
está formada por el 58,6% de quienes pertenecen a esta población
y están en edad de trabajar13. Al desagregar a la población
económicamente activa por grupos de edad, se observa que el
porcentaje más alto lo ostentan quienes tienen entre 36 y 55 años

10
“AFRODESCENDIENTES- Programa de Cooperación con afrodescendientes:
Documento de Líneas Estratégicas de actuación, Agencia Española de
Cooperación –AECID, 2016, página 32.
11
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. 2018. Informe
Nacional Perfil Sociodemográfico del Perú. Censos Nacionales 2017: XII de
Población, VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas. Lima: INEI, p. 214.
12
Ibídem, p. 221.
13
MINISTERIO DE CULTURA. 2015. Estudio Especializado sobre Población
Afroperuana. Lima: Ministerio de Cultura, p. 37.
111
(75,0%)14. Además, el estudio en mención indica que apenas el
26,4% de la población afroperuana económicamente activa cuenta
con un contrato laboral firmado, y que este porcentaje se eleva al
34% en el caso de Lima, pero llega a ser apenas del 13% entre los
afroperuanos de la Costa Norte15.
La condición étnica, como categoría de discriminación,
influye en el acceso, control y uso de los recursos, lo que permite
visibilizar brechas étnico-raciales en perjuicio de la población
afroperuana. Ya el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial ha reiterado su preocupación al Estado
peruano por la falta de oportunidades económicas, pobreza y
exclusión social16. Ante este panorama de discriminación
estructural, el Comité recomienda al Estado adoptar una política
nacional integral de lucha contra el racismo y la discriminación
racial que promueva la inclusión social y reduzca los altos niveles
de desigualdad y pobreza.
El estudio Autopercepciones de la población
afroperuana: identidad y desarrollo17, que describe el impacto de
la discriminación en el desarrollo de la población afroperuana,
evidenció que la gran mayoría de afroperuanos/as identifica la
escasez de medios económicos como el principal obstáculo para
poder desarrollarse en lo personal y profesional. Asimismo, el
estudio dio cuenta que el creciente costo de vida obliga a esta
población a focalizar el gasto en sus necesidades de subsistencia.
También se verificó que muchos/as afroperuanos/as son víctimas
de discriminación basada en el racismo en sus centros de trabajo y
que toleran la discriminación por el temor a ser privados/as de su
fuente de ingresos. Sobre el último factor, el estudio pone en
relieve que el incremento del costo de vida acrecienta la situación
de vulnerabilidad de las mujeres afroperuanas, en tanto estas no
perciben ingresos propios, por lo que mayoritariamente son amas
de casa y reciben apoyo de los programas asistenciales del
Estado.

14
Ibídem, p. 38.
15
MINISTERIO DE CULTURA. 2017. Discriminación étnico-racial en el ámbito
laboral. Diagnóstico situacional. Primera edición. Lima: Ministerio de Cultura, p.
63.
16
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. 2014.
Observaciones finales sobre los informes periódicos 18º a 21º del Perú.
Documento CERD/C/PER/CO/18-21 de 25 de setiembre, párr. 8.
17
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. 2013.
Autopercepciones de la población afroperuana: identidad y desarrollo. Panamá:
PNUD.
112
 De acuerdo con el documento Hacia una gestión pública
intercultural18, el 13,5% de los hogares afroperuanos se
encuentran en situación de hacinamiento, frente al 5,6% de los
hogares a nivel nacional. En lo relativo a la afiliación a un sistema
de salud, el 72,8% tiene cobertura de seguro de salud19.

3.1. Indicadores relativos al derecho a la salud de la

población afrodescendiente
En relación con el derecho a la salud, el informe Los
afrodescendientes en el Perú: Una aproximación a su realidad y
al ejercicio de sus derechos de la Defensoría del Pueblo20, sobre
la base de los resultados de la Encuesta Nacional Continua 2006,
señala que el 70% de la población afroperuana no acude a un
centro de salud, superando en 8 puntos porcentuales el promedio
nacional (62%). La baja concurrencia a un centro médico de este
grupo poblacional se explica por múltiples factores: falta de
disponibilidad, accesibilidad, calidad y aceptabilidad del servicio
de salud y prácticas discriminatorias en la prestación.
Asimismo, el Estudio Especializado sobre Población
Afroperuana descubrió que la hipertensión arterial es la
enfermedad con mayor prevalencia en quienes jefaturan hogares
afroperuanos, con una tasa de 25,3%; muy por delante de
problemas de colesterol (14,1%), diabetes (6,3%) y problemas
cardiacos (6,0%). Al desagregar la información por sexo, se
observa que son las mujeres afroperuanas, en comparación con
los hombres afroperuanos, las que se encuentran más afectadas
por la hipertensión arterial, al igual que por el resto de
enfermedades (30,73% de mujeres afectadas frente a un 19,39%
de hombres)21.
En torno a la salud sexual y reproductiva de las mujeres
afroperuanas, una investigación promovida por el Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables evidenció el importante rol de

18
MINISTERIO DE CULTURA. 2018. Hacia una gestión pública intercultural.
Lima: Ministerio de Cultura.
https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/Politica-
nacional-para-la-transversalizacion-del-enfoque-intercultural-triptico.pdf
19
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. 2018. Informe
Nacional Perfil Sociodemográfico del Perú. Censos Nacionales 2017: XII de
Población, VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas. Lima: INEI, p. 229.
20
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2011. Los afrodescendientes en el Perú: Una
aproximación a su realidad y al ejercicio de sus derechos. Informe de Adjuntía
N.º 003-2011-DP/ADHPD. Lima, febrero.
21
MINISTERIO DE CULTURA. 2015. Estudio Especializado sobre Población
Afroperuana. Lima: Ministerio de Cultura, p. 68.
113
las parteras en la atención de la salud materna de las mujeres de
esta población. Históricamente, las mujeres afroperuanas de la
comunidad de Yapatera han utilizado en mayor medida los
servicios de las parteras. En la actualidad, esta preferencia
continúa, siendo las parteras importantes actoras en el proceso de
embarazo, durante el parto y en el puerperio, con un rol que es
paralelo o exclusivo al de la medicina occidental22. Ante este
estado cosas, la referida investigación sugiere que las políticas
orientadas a mejorar la atención de las madres afroperuanas deben
incorporar como acción estratégica la capacitación de las parteras.

3.2. Derecho a la educación: población

afrodescendiente
En cuanto al derecho a la educación de esta población, al
año 2017, la población afrodescendiente presenta una proporción
de analfabetismo ascendente al 6,0%, superando en 0,2 puntos
porcentuales el promedio nacional (5,8%)23. Por su parte, el
diagnóstico del problema público de la Política de Atención
Educativa para la Población de Ámbitos Rurales, aprobada por
Decreto Supremo N.° 013-2018-MINEDU, refiere que el 27,8%
de niños/as afroperuanos/as entre los 3 y 5 años no asisten a la
escuela y que el 8.4% de niños/as y adolescentes afroperuanos/as
abandonan la escuela, aduciendo que no les gusta (33.3%), la falta
de dinero (14.2%), el padecer alguna enfermedad o sufrir un
accidente (10.2%), entre otros motivos. Además, se percibe como
motivo de preocupación el que la población afroperuana presente
una proporción muy por debajo del promedio nacional (37%),
pues solo el 1% de afroperuanos/as ha culminado la educación
superior24.
En otro orden de ideas, el documento ¡Aquí estamos!
Niñas, niños y adolescentes afroperuanos advirtió que los saberes
y las tradiciones de los/as afroperuanos/as no son incorporados en
las áreas curriculares ni en la dinámica del aula. Aquellos pocos
casos en los que se trabaja la identidad afroperuana están

22
CARRILLO ZEGARRA, Sofía. 2014. Afroperuanas. Situación y marco legal de
protección de sus derechos. Tomo 4. Primera edición. Lima: MIMP, p. 28.
23
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. 2018. Informe
Nacional Perfil Sociodemográfico del Perú. Censos Nacionales 2017: XII de
Población, VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas. Lima: INEI, p. 224.
24
MINISTERIO DE CULTURA. 2018. Hacia una gestión pública intercultural.
Lima: Ministerio de Cultura.
https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/Politica-
nacional-para-la-transversalizacion-del-enfoque-intercultural-triptico.pdf
114
relacionados con su música y su danza, folclorizando su cultura,
invisibilizando su memoria histórica y profundizando los
estereotipos generados hacia la población afroperuana25.
El estudio precitado señaló, además, que el espacio
educativo es el ámbito institucional en el cual se registra la mayor
cantidad de casos de discriminación, siendo alta la incidencia de
agresiones verbales contra niños/as y adolescentes
afroperuanos/as de parte de sus pares blancos/as. También se
detectó en los testimonios que, aunque con menor frecuencia, los
actos de discriminación fueron protagonizados por docentes en
perjuicio de estudiantes afroperuanos/as. Con el objetivo de lograr
una visión integral de la discriminación racial en el ámbito
educativo mucho más apegada a la situación verdadera e
identificar su implicancia en la educación de la población
afroperuana, es importante que el Sistema Especializado en
Reporte de Casos sobre Violencia Escolar del Ministerio de
Educación considere la variable étnica como indicador
significativo de la violencia en el ámbito educativo a la cual se
enfrentan los/as estudiantes.

3.3. Situación de discriminación étnico racial

La I Encuesta Nacional: Percepciones y Actitudes sobre
Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-Racial26 llevada a
cabo por Ipsos Perú y el Ministerio de Cultura en el año 2017
refirió que más de la mitad de peruanos/as considera a otros/as
peruanos/as muy racistas o racistas. Entre los motivos por los
cuales los/as peruanos/as manifiestan haber sido discriminados/as
están el color de piel (28%), los rasgos faciales o físicos (17%), la
forma de hablar (15%), las costumbres (14%) y la asociación a la
delincuencia (4%). En específico, el 60% de los/as
entrevistados/as indicó que la población afroperuana es
discriminada o muy discriminada sobre todo por su color de piel,
sus rasgos faciales o físicos y porque son asociados a la
delincuencia. Al respecto, un sondeo realizado por Ipsos Perú
descubrió que la población afroperuana es uno de los grupos

25
CEDET, PLAN INTERNACIONAL y UNICEF. 2013. ¡Aquí estamos! Niñas, niños y
adolescentes afroperuanos. Primera edición. Lima, p. 24.
26
MINISTERIO DE CULTURA. 2018. I Encuesta Nacional: Percepciones y
Actitudes sobre Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-Racial. Lima:
Ministerio de Cultura.
https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/primeros-
resultados-encuestra-discriminacion.pdf
115
étnicos en alta situación de vulnerabilidad, ubicándose luego de
los pueblos indígenas27.

En relación con las percepciones, un estudio sobre

discriminación étnico-racial en los medios de comunicación dio
cuenta de la existencia de estereotipos negativos por parte de
gente no afrodescendiente, entre los cuales destacan las
asociaciones con un mayor vigor sexual […] y con un estilo de
vida delincuencial, lo cual suele ser legitimado a través de la
comicidad28. En el caso de las afroperuanas, existen muchas
presiones sociales para ajustarse a los estándares de belleza
occidental. Sobre el asunto, la Comisión Nacional contra la
Discriminación ha señalado que las personas afrodescendientes
son uno de los grupos étnicos tratados por los medios de
comunicación de manera estigmatizante y peyorativa29. El sondeo
de Ipsos Perú también reveló que el 56% de los/as
entrevistados/as no consideró ofensivo el personaje de la
televisión ―el negro mama‖, en tanto el 30% sí lo consideró
ofensivo. Para ilustrar los contenidos racistas expuestos en los
medios de comunicación, transcribimos a continuación las
declaraciones de un conductor sobre un futbolista
ecuatoriano:―los ecuatorianos no son negros, son cocodrilos,
cocodrilos de altura…tú le haces ADN a Felipe Caicedo [jugador
ecuatoriano], no es humano, es un mono…gorila…son unos
negros apretados que te muerden y te da ébola [...]‖.30
En cuanto a la participación en espacios de toma de
decisión, es evidente la subrepresentación política de las personas
afrodescendientes en comparación a otros grupos étnicos, por lo
que se refuerza su exclusión del ámbito político. El Jurado
Nacional de Elecciones, a través de la plataforma para la
participación política en democracia OBSERVA IGUALDAD 31,

27
EL COMERCIO. 2014. “El 90% considera que sí hay racismo en el Perú pero…”.
El Comercio. Lima, 16 de marzo. Consulta: 23 de abril de 2019.
https://elcomercio.pe/lima/90-considera-hay-racismo-peru-302188
28
MINISTERIO DE CULTURA. 2017. Discriminación étnico-racial en medios de
comunicación. Diagnóstico Situacional. Primera edición. Lima: Ministerio de
Cultura, p. 66.
29
COMISIÓN NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACIÓN. 2019. Informe sobre la
discriminación en medios de comunicación en el Perú, con especial énfasis en la
discriminación étnico-racial. Informe temático N.° 1 de 29 de enero, párr. 15.
30
https://www.superdeporte.es/futbol/2017/06/21/caicedo-mono-gorila-
negro-apretado/339806.html
31
PLATAFORMA OBSERVA IGUALDAD. Candidaturas y cargos electos: Población
afroperuana. Consulta: 25 de abril de 2019.
116
señala que, en las elecciones parlamentarias para el periodo 2016-
2021, solo 10 candidatos/as (8 mujeres y 2 hombres) fueron
identificados/as como afroperuanos/as; en tanto 2 afroperuanos
postularon al Parlamento Andino. De estas candidaturas
afroperuanas que postularon en las últimas elecciones generales,
solo 1 mujer fue elegida congresista de la República.
Esta menor presencia y, con ello, la desigual distribución
del poder se deben a esquemas racistas que impiden su
participación e involucramiento en sus comunidades en cuanto
ciudadanos/as plenos/as en igualdad de condiciones. En esa
perspectiva, la baja representación política afroperuana impide
que sean las y los representantes de este pueblo los que logren
aportar a las soluciones de los actuales problemas públicos del
país, pero, sobre todo, que sean ellos quienes lideren sus propias
demandas históricas y, de esa manera, resuelvan sus necesidades
particulares en materia de educación, salud, trabajo y vivienda
para el ejercicio y goce de sus derechos en condiciones de
igualdad32.
Otro asunto que merece especial atención es la
vulnerabilidad de las comunidades afro frente al cambio climático
teniendo en consideración que sus viviendas y lugares para
sembrío están ubicados en zonas de riesgo. Un estudio33 señala
que la mayor exposición de la población afroperuana a
situaciones de riesgo, en particular inundaciones, se debe a la
combinación de múltiples factores, tales como ambientales,
sociales, económicos, políticos y tecnológicos; de modo que urge
la adopción de medidas preventivas y reactivas desde el enfoque
de interculturalidad.
Para finalizar, el Programa Nacional Contra la Violencia
Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y poblaciones
Vulnerables ha incluido desde el año 2015 la variable étnica en el
registro de víctimas de casos de violencia contra la mujer y los

https://observaigualdad.jne.gob.pe/pdfs/candidaturas/CANDIDATURAS_AFRO_
EG2016.pdf
32
EL PERUANO. 2018. “Afroperuanos: dentro del deporte, fuera de la política”.
El Peruano. Lima, 3 de julio. Consulta: 24 de abril de 2019.
https://elperuano.pe/noticia-afroperuanos-dentro-del-deporte-fuera-de-
politica-67869.aspx
33
SALINAS CASTRO, Rosa Victoria. 2013. La vulnerabilidad de las comunidades
afro y chachis frente al cambio climático: una mirada desde las
representaciones y prácticas frente a las inundaciones. Tesis de Maestría en
Estudios Socioambientales. Ecuador: Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales.
https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/COMUNIDAD%2
0AFRO.pdf
117
integrantes del grupo familiar. El registro administrativo del
Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual indica
que en el año 2018 los Centros Emergencia Mujer atendieron 217
víctimas afroperuanas. Esta cifra representa el 0,2% de los casos
de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar en todo el país. Al respecto, un estudio34 ha advertido que
los/as trabajadores/as de los Centro Emergencia Mujer
determinan la etnia mediante observación y no mediante
pregunta. En este contexto, el índice de violencia contra las
mujeres afroperuanas debe interpretarse con cautela, pues, al
contabilizar según la apariencia física, es muy probable que
muchas afroperuanas hayan sido registradas como mestizas; de
modo tal que la cifra de víctimas afroperuanas esté por debajo del
número real.

4. Políticas públicas en beneficio de la población

afroperuana
El reconocimiento de la situación de vulnerabilidad de la
población afroperuana debido a la discriminación étnico-racial
que sufren mujeres afroperuanas y hombres afroperuanos ha
motivado la adopción de políticas públicas que persiguen su
superación.
4.1. Constitución de la Mesa de Trabajo: Mujer
Afroperuana
Mediante Resolución Ministerial N° 294-2001-
PROMUDEH, el entonces Ministerio de Promoción de la Mujer y
del Desarrollo Humano constituyó la Mesa de Trabajo: Mujer
Afroperuana como espacio de convergencia, articulación y
alianzas entre el Estado y organizaciones de la sociedad civil para
diseñar y proponer lineamientos de políticas públicas, orientados
a la ejecución de acciones que permitan habilitar y fortalecer a las
mujeres afroperuanas, en pro de la transformación de la sociedad
peruana.
Una de las consideraciones para la constitución de esta
Mesa de Trabajo ha sido la existencia de diferencias al interior del
propio grupo de mujeres, y una de estas diferencias la constituye
la pertenencia étnica y/o racial a grupos minoritarios, uno de ellos
compuestos por personas afrodescendientes o afroperuanas. La
34
LEWIS, Eshe. 2018. “Reflexiones sobre un estudio de la violencia doméstica
contra la mujer afroperuana”. En MINISTERIO DE CULTURA. Cultura
Afroperuana. Encuentro de investigadores 2017. Primera edición. Lima:
Ministerio de Cultura, pp. 91-95.
118
población femenina con frecuencia debe hacer frente a la
discriminación y el prejuicio social, por su condición de género,
de pertenencia étnica y situación de pobreza, limitando su acceso
a una mejor calidad de vida, al trabajo y posiciones de liderazgo
en las diversas áreas de la sociedad y el Estado.

Desde su creación, la Mesa de Trabajo viene realizando

diversas acciones de incidencia en materia de los derechos de las
mujeres afroperuanas. En ese sentido, en el mes de octubre de
2018 se presentó el documento “Elaboración de una herramienta
para el recojo efectivo de la información sobre la variable étnica
en los servicios y registro administrativos con los que cuenta el
MIMP”, el mismo que ha sido enviado a la Oficina de Monitoreo
de la Secretaría General del MIMP para el proceso de
incorporación de la variable étnica en los servicios del sector.
Se aprobó el Plan Estratégico 2018 – 2021 de la Mesa de
Trabajo en junio de 2018, y en el marco de esta se realizaron las
siguientes actividades:
- Seguimiento al proceso de incorporación de la variable
étnica en los registros y servicios del MIMP. Dicho
proceso está a cargo del Ministerio de Cultura.
- Participación y acompañamiento de la campaña de
sensibilización en el marco del ―Día de la no violencia
contra la mujer‖, con la finalidad de evidenciar al racismo
como una forma de violencia. Dicha actividad fue
coordinada con el Centro de Desarrollo de la Mujer
Negra Peruana.

4.2. Políticas públicas que buscan garantizar el

ejercicio de los derechos y el desarrollo pleno de la
población afrodescendiente
El 28 de noviembre de 2009 fue publicada la Resolución
Suprema N.° 010-2009-MIMDES que expresa el perdón histórico
del Gobierno al pueblo afroperuano por los abusos, la exclusión y
la discriminación cometidos en su agravio desde la época colonial
hasta la actualidad y reconoce su esfuerzo y lucha en la
afirmación de nuestra identidad nacional, la generación y difusión
de valores culturales; así como la defensa del suelo peruano. Con
la dación de la resolución, el entonces Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social se comprometió a dictar políticas públicas
específicas para el desarrollo del pueblo afroperuano.
El instrumento Orientaciones para la Implementación de
Políticas Públicas para Población Afroperuana, aprobado
119
mediante Resolución Ministerial N.° 339-2014-MC, es el
documento normativo que tiene por objeto establecer las
orientaciones básicas para la implementación de políticas públicas
en beneficio de la población afroperuana que guíen la acción del
Estado peruano para contribuir al desarrollo integral e inclusión
social de esta población. Este instrumento contempla 7
orientaciones de política con la finalidad de garantizar el ejercicio
de los derechos y el desarrollo pleno de las mujeres y hombres
afrodescendientes.
Estas orientaciones políticas son las siguientes:
1. Garantizar el respeto de los derechos humanos y acceso
a la justicia para la población afroperuana.
2. Fortalecimiento de la ciudadanía y la participación de
las y los afroperuanos y su acceso a las instancias de
toma de decisiones.
3. Ejercicio pleno de los derechos económicos y sociales
de las y los afroperuanos.
4. Garantizar el derecho a la no discriminación, la
promoción de la diversidad cultural, y el
reconocimiento a la cultura afroperuana como parte
constitutiva de la nación peruana.
5. Garantizar el derecho a la visibilidad estadística.
6. Acceso a la cultura y revaloración del patrimonio
cultural de la población afroperuana.
7. La igualdad para las y los afroperuanos a lo largo de su
ciclo vital.
La Política Nacional para la Transversalización del
Enfoque Intercultural, aprobada mediante Decreto Supremo N.°
003-2015-MC, tiene como objetivo general el orientar, articular y
establecer los mecanismos de acción del Estado para garantizar el
ejercicio de los derechos de la población culturalmente diversa
del país, particularmente de los pueblos indígenas y la población
afroperuana, promoviendo un Estado que reconoce la diversidad
cultural innata a nuestra sociedad, opera con pertinencia cultural y
contribuye a la inclusión social, la integración nacional y la
eliminación de la discriminación. En esta dirección, la Política se
desagrega en cuatro (04) ejes y lineamientos.
- Eje 1) Fortalecer la capacidad de gestión intercultural
del Estado peruano
Lineamientos 1) Desarrollar una institucionalidad para
transversalizar el enfoque intercultural en las políticas públicas,

120
planes, programas y proyectos de los sectores, organismos
constitucionalmente autónomos y gobiernos regionales y locales..
Lineamientos 2) Garantizar estándares de calidad en la
prestación de servicios públicos a la ciudadanía que cumplan con
criterios pertinentes a las realidades socioculturales y lingüísticas
de los diversos grupos culturales.

- Eje 2) Reconocimiento positivo de la diversidad

cultural y lingüística
Lineamientos 1) Promover y gestionar la producción de
información y conocimiento sobre la diversidad cultural del país.
Lineamientos 2) Promover la salvaguarda de los saberes y
conocimientos de las distintas culturas del país, valorizando la
memoria colectiva de los pueblos.

- Eje 3) Eliminación de la discriminación étnico-racial

Lineamientos 1) Garantizar el derecho a la igualdad, no
discriminación y la prevención del racismo.
Lineamientos 2) Promover la formación de ciudadanos y
ciudadanas interculturales.

- Eje 4) Inclusión social de los pueblos indígenas y la

población afroperuana
Lineamientos 1) Promover la atención de los pueblos
indígenas y la población afroperuana desde un enfoque
intercultural.
Lineamientos 2) Garantizar el ejercicio de los derechos
colectivos de los pueblos indígenas mediante la consolidación del
marco jurídico y el fortalecimiento de la institucionalidad en
materia de interculturalidad.
El Plan Nacional de Desarrollo de la Población
Afroperuana 2016-2020, aprobado mediante Decreto Supremo
N.° 003-2016-MC, es el instrumento de política pública cuyo
objetivo general es garantizar el desarrollo integral de la
población afroperuana en condiciones de equidad, con inclusión y
sin discriminación, con énfasis en los niños, niñas, jóvenes,
mujeres, adultos mayores y personas con discapacidad.
Contempla cuatro objetivos estratégicos: i) garantizar la
visibilidad estadística en el sistema estadístico nacional de la
población afroperuana, respetando su derecho a la identidad
étnica; ii) garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación
121
de la población afroperuana; iii) promover el desarrollo social,
político, económico, productivo y cultural de la población
afroperuana con identidad e igualdad de oportunidades; y iv)
fortalecer la institucionalidad pública vinculada a la promoción y
protección de los derechos de la población afroperuana
promoviendo la ciudadanía, su participación y acceso a las
instancias de decisión.
Mediante Decreto Supremo N.° 016-2016-SA, se aprobó
la Política Sectorial de Salud Intercultural. La Política tiene por
objeto normar las acciones de salud intercultural en el ámbito
nacional, a fin de lograr una atención de salud como un derecho
humano, que favorezca la inclusión, equidad e igualdad de
oportunidades para los/as ciudadanos/as del país. En relación con
la población afroperuana, el primer y cuarto ejes fijan como
políticas: la promoción del derecho a la salud, la inclusión social
y la equidad en la prestación de servicios de salud y el
fortalecimiento de la identidad cultural y participación en los
servicios de salud.
Por su parte, el Plan Nacional Contra la Violencia de
Género 2016-2021, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-
2016-MIMP, reconoce que la incidencia de patrones
socioculturales afecta desproporcionadamente a las mujeres
afrodescendientes. Ante este panorama, el plan adopta como
primer objetivo estratégico el cambio de patrones socioculturales
que reproducen relaciones desiguales de poder y diferencias
jerárquicas que legitiman y exacerban la violencia de género.

La Política Nacional de Igualdad de Género, aprobada por

Decreto Supremo N.° 008-2019-MIMP, a efectos de operativizar
el lineamiento ―6.4. Brindar acompañamiento y consejería en
igualdad de género, las responsabilidades familiares compartidas
y el respeto a los derechos humanos, entre los y las integrantes de
las familias‖, plantea el servicio de acompañamiento y consejería
a las familias para compartir las responsabilidades de cuidado,
desarrollar relaciones igualitarias, inclusivas, respetuosas y libres
de violencia entre sus integrantes, y transformar patrones y
prácticas socioculturales de subordinación femenina; al fijar este
servicio se contempla de manera expresa a las familias
afrodescendientes como población objetivo.
El Plan Nacional de Derechos Humanos, aprobado
mediante Decreto Supremo N.° 002-2018-JUS, considera a la
población afrodescendiente y afroperuana un grupo de especial
protección debido a múltiples formas de desigualdad y exclusión.
Con el objeto de proponer acciones estratégicas que coadyuven al
122
cumplimiento de las políticas públicas para la protección de este
grupo poblacional, se establecen 4 objetivos estratégicos que
apuntan a su reconocimiento y valoración por la ciudadanía;
garantizar su acceso a la justicia; garantizar su derecho a la
igualdad y no discriminación; así como la promoción de
capacidades en prevención, gestión de riesgos y desastres.
Objetivos y acciones estratégicas establecidos en el Plan
Nacional de Derechos Humanos:

Objetivos estratégicos
OE1: Garantizar el reconocimiento y la valoración de la
población afroperuana en la ciudadanía.
OE2: Garantizar el acceso a la justicia de la población
afroperuana.
OE3: Garantizar el derecho a la igualdad y no
discriminación de la población afroperuana,
0E4: Promover las capacidades en prevención, gestión de
riesgos y desastres en la población afroperuana.

Acciones estratégicas:
AE1: Promover la inclusión de la población afroperuana
en el diseño de políticas públicas, planes y programas, con
enfoque intercultural. (Correspondiente al OE1).
AE2: Garantizar el acceso a los servicios de asistencia
jurídica de los ciudadanos afroperuanos. (Correspondiente al
OE2).
AE3-1: Fortalecer la plataforma de la Comisión Nacional
Contra la Discriminación para la lucha contra la discriminación
hacia la población afroperuana, con enfoque de género.
(Correspondiente al OE3).
AE3-2: Garantizar el acceso a la educación superior, en
igualdad de oportunidades, de la población afroperuana.
(Correspondiente al OE3).
AE4: Promover capacidades de respuesta en prevención
gestión de riesgos y desastres en la población afroperuana.
(Correspondiente al OE4).

5. CONCLUSIONES
 Las protecciones de los derechos de los/las afroperuanos/as
están determinadas en la legislación nacional e
instrumentos de protección de los derechos humanos, los
cuales establecen las obligaciones del Estado con la

123
 finalidad de garantizarles sus derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales y ciudadanos.
 Durante muchos años se ha buscado imperceptibilizar la
contribución de la mujer afro en la sociedad, esta
invisibilidad es reforzada de varias maneras, pero una de
las más importantes es el estereotipo, que ha servido como
herramienta para deshumanizar a las poblaciones
marginalizadas y negarles la individualidad de personas.
 A pesar de la inmensa contribución de la población
afroperuana en la formación de la cultura del Perú, su
historia y desarrollo, la población afroperuana no es visible
en la construcción simbólica del país, y en términos
prácticos en la data nacional, en las políticas públicas, en
los contenidos educativos y más.
 La exclusión que ha sufrido la población afrodescendiente,
en especial la mujer afroperuana en nuestro país, lo cual ha
invisibilizado sus aportes y participación en la construcción
social, política, económica y cultural de nuestro país desde
hace cientos de años; si bien los gobiernos han impulsado
iniciativas legislativas y políticas públicas a su favor, aún
las brechas de desigualdad basadas en la discriminación por
raza subsisten y son un obstáculo para una verdadera
inclusión.
 Existe aún una problemática social de la población
afroperuana que se circunscribe a los siguientes factores:
racismo y estereotipos negativos; discriminación en el
acceso al empleo y segregación ocupacional; violencia
contra la mujer afroperuana; identidad impactada por
representaciones sociales negativas; salud: enfermedades
prevalentes y falta de investigaciones; educación: acceso y
permanencia y culminación; ausencia de investigaciones y
estadísticas oficiales; ausencia de políticas públicas
específicas y pobreza y entornos sociales poco favorables.
 La población afroperuana es uno de los grupos étnicos en
alta situación de vulnerabilidad, ubicándose luego de los
pueblos indígenas. Muchos/as afroperuanos/as son víctimas
de discriminación basada en el racismo en sus centros de
trabajo y toleran la discriminación por el temor a ser
privados/as de su fuente de ingresos.

124
 Instituto Apex Iuris - 2019

LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL
CONTROL IDEOLÓGICO JUDICIAL: UN
ASUNTO DE PREVENCIÓN JUDICIAL
1
CASTAÑEDA MÉNDEZ, Juan Alberto

I. INTRODUCCIÓN: A MODO DE REALIDAD

PROBLEMÁTICA.
El contexto problemático del presente trabajo, responde
en buena cuenta a que las teorías jurídicas tradicionales en su
amplio desarrollo y muchas veces aplicadas sin una mayor
atención, han omitido abordar la relación entre ideología y
derecho. Esta relación no es un problema de un vacío normativo o
necesidad de modificación textual o problema extraído a modo de
tropiezo en un expediente administrativo o judicial. Es un
problema obtenido de la misma realidad contextual del Derecho
vigente o Derecho Vivo, que habita en un gobierno de jueces
donde la interpretación de las disposiciones legales y/o
constitucionales se hacen bajo el so pretexto del el neo
1
Asesor legal – Constitucional en el Congreso de la República del Perú.
Presidente del Instituto de Investigación para la Ciencia & Humanidades Apex
Iuris. Docente contratado en Derecho Constitucional y Metodología de la
Investigación. Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y
aplicación de la Constitución por la UCLM – España. Cursante de la Especialidad
de Derechos Fundamentales y Constitucionalismo en America Latina por la
PUCP – Perú. Director de la Sociedad de Filosofía de Derecho y Estado
Constitucional. Director de la Revista Interdisciplinaria “Asimetría”. Director
General de los Cuadernillos de Investigación “Derecho & Razón”. Miembro de
la Comisión de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional del Colegio de
Abogados de La Libertad. Estudios de filosofía del Derecho en materia de la
Teoría de Principios y Ponderación por Pucp. Investigador Visitante en la UBA-
Argentina, Universidad Libre de Colombia y UNAM. Estudios en Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional por la UNT, Estudios Críticos del
Derecho por la UNMSM. Publicación en la Revista del Colegio de Abogados de
La Libertad, en la revista jurídica Mario Alario D’ Filippo de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena-Colombia, Revista
Gaceta Constitucional y entre otras. Ponente nacional e internacional en
materia de Constitucionalismo Global, Derechos Fundamentales y Filosofía del
Derecho.
125
constitucionalismo tomando a esta como una categoría
justificante de libertades judiciales en la argumentación y
decisión. Es decir; vivimos tiempos donde el Derecho se
construye vía interpretación.
La relación de ideología y derecho, al día de hoy implica
una reflexión desatendida y conscientemente evitada, cuando en
realidad no debería ser de tal modo si es que prestamos atención a
las consecuencias del Derecho como resultado de los argumentos
ideológicos que se inyectan en los tribunales, construyéndose así,
el tipo de sistema jurídico que plantea cada país a sus ciudadanos
y el molde real de un tipo de Estado. Una relación importante
para darnos cuenta que el Derecho así como puede ser una
herramienta a favor de la sociedad, también puede ser una
herramienta degenerada causante de la perversión jurídica como
del terror estatal. Esto último, es producto de legitimar a
gobernantes carentes de escrúpulos y sobre todo, fomentar juristas
sumisos, de doble moral y arribistas.
Es de tal modo, que la libertad ideológica de los jueces
implica situarnos en un contexto donde el principio de
independencia se constituye como una ideología propia del juez
que le permite reflexionar o comprender el ámbito jurídico de la
aplicación del derecho al caso en concreto (judicial), atendiendo a
una búsqueda incesante de valores dinámicos en la impartición de
justicia a favor de la defensa de los derechos fundamentales y
postulados de la democracia constitucional.
Sin embargo, dicha libertad no puede entenderse a la
ligera, toda vez que la dependencia de la judicatura que fue una
característica singular de la Inglaterra medioeval donde los jueces
eran unos simples servidores del Rey2, sucedió con mayor nitidez
y deshumanizantes consecuencias en el Tercer Reich donde cada
juez hacía gala - de lo que refería Hannah Arendt – de su
banalidad del mal cuando estos en pleno juicio sostenían que la
ley del führer debe ser cumplida sin más o mayor reflexión en lo
que se estaba sentenciando (Juicio de Jueces), caso parecido en
los juicios a los jueces sobre las consecuencias de la dictadura de
Mendoza en Argentina. Es decir, el derecho había acabado y
empezaba la ideología política a instrumentalizar la judicatura,
incluyendo académicos (profesores) y jueces que alguna vez
enarbolaron los valores fundamentales y luego sin más hicieron

2
Situación que cambió después de la proclamación de la Carta Magna de 1215,
habiendo sentencias que registran la independencia de la judicatura en
decisiones contrarias a la voluntad del Monarca
126
borrón cuenta nueva con voluminosos tratados y encumbrados
defensores de la democracia y derechos fundamentales, por
ejemplo el Caso Maunz.
Esto nos hace pensar – y es la problemática central del
presente trabajo- en el peligro constante que se encuentra nuestra
Democracia Constitucional como también el mismo cauce del
Derecho, aquel que fácilmente puede propiciar la socavación de la
misma democracia y los derechos fundamentales que defiende,
resultando tener un Derecho degenerado y arrogante. Esto da
lugar a que nos preguntemos; ¿qué puede ser el Derecho cuando
la deliberación judicial está sobrevalorada tan igual como la
democracia? Se viven tiempos de triunfalismo de teorías sobre
otras sustituyendo la epistemología del proceso (verdad objetiva)
por la retórica, como también la sustitución de la labor
argumentativa por la íntima convicción.

A. ¿Modelo epistemológico?: El rol de la filosofía en el

derecho procesal.
En el marco de un Estado que pretende la vigencia,
protección y fomento de los derechos fundamentales en tanto
respeto de su efecto horizontal en lo público y privado; la
epistemología procesal se constituye como una categoría
ambiciosa pero a su vez muy necesaria en tiempos de libertad
justificante de las decisiones judiciales, toda vez que pretende
aquella comunicabilidad mutua entre la filosofía y el derecho
procesal. Esta, tiene su grado de utilidad para comprender de
manera fundamental el derecho y la realidad; a fin de reflexionar
en una manera orgánica sobre el desarrollo o involución del
Derecho a través de la interdependencia de sus bondades.
La relación entre filosofía y derecho procesal, puede
resultar ingenua o inútil hasta tal punto, por quienes desdeñan a la
filosofía en tanto considerarla como una ciencia de arquetipo
lleno de constructos nebulosos y que no tiene horizontes prácticos
o finalidades contributivas para mejorar u optimizar la
impartición de justicia como el afinamiento de las instituciones
procesales. Esta percepción no es ningún modo sensata toda vez
que el andamiaje jurídico tiene su soporte en presupuestos
filosóficos que marcan la pauta de manera histórica como también
tiene un rol –la filosofía- de reconducir el cauce interpretativo en
la jurisprudencia del Derecho.

127
 En tal sentido, un procesalista favorable al sistema
judicial es quién hace frente a una serie de preguntas que tiene
que ver con la combinación de aplicar normas junto a hechos
reales sometidos a ser valorados; y es ahí donde la epistemología
(filosofía) ofrece una diversidad de enfoques de abordaje integral
que va a depender de la finalidad atribuida al proceso; es decir, la
conceptualización o uso lingüístico interpretativo del proceso, ya
sea como un medio para el hallazgo de la verdad o como un
instrumentos para resolver un conflictos entre partes u otras
variables.
Lo afirmado es bien conocido por los procesalistas como
Chase, Damaška, Taruffo, entre otros; que desde perspectivas y
sistemas jurídicos distintos se platean importantes interrogantes
desde la teoría del proceso, sea sobre la obtención de pruebas y su
valoración, el hallazgo de hechos procesales y la búsqueda de la
verdad. Y a decir verdad, la valoración de los hechos como otras
cuestiones procesales vitales al proceso son problemas
conscientemente relegados en los sistemas de derecho civil donde
aún se imparte justicia desde el encorsetamiento normativo y
pretendidamente racional. Forma que ha influenciado en el
estudio de la teoría como de manera mayoritaria en la práctica
judicial. Frente a esta situación, de la valoración de los hechos
principalmente, Damaška, desmitifica aquella idea que para la
búsqueda racional de la verdad implique que todos los sistemas
tenga los mismos conceptos e inclusive las mismas actitudes de
juzgamiento3.
Damaška, al igual que Taruffo, nos recuerda si la verdad
no se concibe como aquella correspondencia con los hechos,
nuestros sistemas probatorios perderían su significado. Es a tal
tenor que Tarruffo, influenciado por la concepción
correspondentista de la verdad vinculada a la epistemología pura
de Susan Haack, nos indica que en buena cuenta la realidad
externa existe y ésta constituye el criterio de medida; es decir,
aquel punto de referencia para poder determinar la verdad o
falsedad de los enunciados pretendidos a juzgar4.
Hasta aquí, cabe precisar que en el presente acápite, no se
tiene intención de discutir sobre la verdad material o procesal,
toda vez que es una discusión relativa y poco fructífera para la
relación antes descrita de derecho y realidad. A esto último, si es

3
Damaska, Mirjan, Il diritto delle prove alla deriva. Bologna: Il Mulino, 2003.
4
Taruffo, Michele, La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma-
Bari: Laterza, 2009.
128
de nuestro interés en términos de comprender cómo se determina
en una sentencia como producto de una determinada cultura
procesal obediente a los contextos políticos o de otra índole que
encausan las soluciones a los conflictos. Esto es, entender que una
sentencia es aquel producto que se determina conforme a la
ideología que impera en su motivación y que coadyuva en la
dirección del derecho.

II. DIAGNOSTICO DEL RAZONAMIENTO

JUDICIAL
A modo de introducirnos en las dimensiones del control
ideológico; Fiódor Dostoyevski quien a través de su personaje
Iván Karamazov en la obra literaria ―Los hermanos Karamázov‖,
mencionó que si ―Dios no existe todo está permitido‖; esto nos
permite pensar que los juristas teóricos más tradicionales afirmen
que si el imperio de la ley (el gobierno de las leyes o el
positivismo) no existe, entonces los jueces lo tienen todo
permitido. A pesar que vivamos en un Estado Constitucional de
Derecho donde los jueces han asumido un protagonismo que les
permite crear derecho, no quiere decir que la ley o el legalismo no
existan. Más bien existe un legalismo con un imperio debilitado o
una ley des encorsetada que permite conjugar con los principios y
valores en el razonamiento judicial, con finalidades –pretendidas-
de ser justas en su solución.
Sobre este último extremo, donde los jueces han asumido
su razonamiento en pisos de suma libertad, bajo la idea de que la
sentencia de un proceso el cual no esté sujetado a su dimensión
epistemológica constitucional en el razonamiento judicial de los
derechos fundamentales como derecho y deber de los jueces,
correría un grave peligro de ser usados como discurso justificante
al servicio de un determinado orden político o criminal.
Hasta este punto merece precisar entonces preguntarnos;
¿qué es el Derecho en el gobierno de jueces? Si años antes era
difícil o nebuloso conceptualizar el Derecho bajo el tipo de
Estado Legal; o bajo el dominio fuerte del positivismo,
imaginemos la misma pregunta en tiempos que Derecho se
construye vía interpretación y muchas veces en pisos de
inseguridad jurídica con fallos altamente contradictorios y
cambiantes jueces en las altas cortes (América Latina).
Es decir; el Derecho está viviendo una intención dolosa
de ingeniería jurídica, una doctrina que vende sin importar

129
calidades de universidades, que a lo pronto es traducida en una
tremenda ingenuidad de inflación terminológica
constitucionalista, a tal punto que estamos pasando de los
"Derechos en serio" a los "Derechos en broma". Tanto derechos,
que los mismos sirven de discurso para justificar los límites e
intromisiones estatales; juridificando así la moral.
Cuando existió y se apostó por "el uso alternativo del
derecho" -en palabras de Ferrajoli- se constató que su ya no
desarrollo en dicho campo fue por la sencilla razón de que dicho
uso lo empleaban con mayor solvencia - alegando los principios-
los abogados de las mafias; resultando en otras palabras que los
sofistas son los más "predichos" a "ganar" la razón, puesto que
tienden a utilizar un buen discurso retórico principistas sobre la
justicia, dignidad, etc; cubriendo o justificando muchas veces
injusticias detrás de las ponderaciones - ¿ es posible el conflicto
entre derechos? - bajo el umbral del neo constitucionalismo; que
no tiene nada que ver con nuestra realidad y la naturaleza que
propuso a su país para dicha corriente ( segunda guerra mundial y
guerra fría); un ejemplo contrario a la realidad
neoconstitucionalista.
Todo apunta; a tener un ―Derecho Oracular", teniendo
por oraculadores a los profesores de filosofía de Derecho, Cortes
Supremas y Tribunales, factores que forman parte del Régimen
Académico Judicial. Motivos, irresponsables o no, que invitan a
seguir repensando la impureza del Derecho.

Fuente Propia: Juan Castañeda - Imagen N° 01

130
 La imagen gráfica lo antes descrito en líneas superiores y
aumenta la angustia en saber quién se robó el Derecho, cuando se
observa aquella posibilidad de aprovechamiento en la
derrotabilidad de las normas para fines perversos, el uso de
normas de camuflaje para justificarse en la decisión, principios
que salen de un sombrero mágico para fines convenientes que
contradicen los postulados de la democracia constitucional, reglas
de validez que se presuponen como válidas hasta que se des-
pondere. Y entonces; qué es el Derecho cuando todo es derrotable
y no hay un tope al cual ajustarse, lo más probable es que se
instrumentalice ideológicamente como mecanismo criminal
(fascismo) o represivo (Estatal).

III. LECCIONES QUE FUNDAMENTAN EL

CONTROL IDEOLÓGICO DESDE LA
EXPERIENCIA JUDICIAL NAZI
Desde determinados contextos y formas que se realizaron
en la producción de normas desde la jurisprudencia de los
tribunales y el desarrollo de la ciencia jurídica que guiaban a los
jueces a razón de la legalidad y legitimidad del Tercer Reich, se
obtuvo una trasformación total del Derecho con deshumanizantes
consecuencias a la sociedad. Dicho acontecer histórico-judicial
nos deja ciertas lecciones que debemos atenderlas en nuestro
tiempo y no caer en la misma desgracia jurídica y deshumanizante
como operadores jurídicos. Estas lecciones consisten en lo
siguiente5:
 Es posible dar la vuelta a todo un ordenamiento jurídico
nada más que mediante interpretación.
 El derecho judicial es un elemento necesario e ineludible en
el sistema de Justicia de cualquier ordenamiento. También
los jueces están sometidos al espíritu de la época e
influidos por él.
 A los principios constitucionales de separación de poderes
y de vinculación de los jueces a la ley les corresponde una
importancia absolutamente fundamental para constituir y
mantener el Estado de derecho.

5
Rüthers, Bernd, Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el
Tercer Reich, trad., Juan Antonio García Amado, Madrid – España, Marcial
Pons, 2016.
131
 El cambio de sistema en 1933 muestra muy claramente,
con el ejemplo de la radical alteración de la Constitución y
de todos los valores políticos (por tanto, en una caso
ciertamente extremo), con qué instrumentos de técnica
jurídica un ordenamiento jurídico (legal) heredado puede
ser ―remodelado‖ mediante interpretación y puesto al
servicio de nuevos valores sociales o políticos.
 La variada manejabilidad ideológica y política de las
figuras, los conceptos y las herramientas de la teoría del
derecho y de las metodología jurídica implica un hasta
ahora poco atendido factor de riesgo en el trabajo de los
juristas, tanto en la ciencia jurídica como en la judicatura.
La ―polivalencia‖ y la potencial ideologización de los
instrumentos jurídicos debe tratarse como necesario objeto
de la teoría jurídica y del análisis crítico.
 Cuando como fundamento del que extraer consecuencias
jurídicas se invocan cosas tales como la ―idea de derecho‖,
el ―espíritu‖ o la ―unidad‖ del derecho, lo que aparece no
son esos espíritus e ideas invocadas, sino el espíritu y las
ideas de sus invocadores o de su ideología.
 Al margen de sus bien sonantes etiquetas, las nebulosas
fuentes nuevas y la falta de claridad sobre su jerarquía son
medios apropiados para cambiar los contenidos de un
sistema jurídico de conformidad con la pre comprensión de
sus aplicadores.
 Los jueces producen derecho mediante sus decisiones de
última instancia. A fin de cuentas, los tribunales superiores
determinan qué es derecho válido en un sistema estatal.
 El derecho estatalmente legislado es la expresión de una
voluntad política que se plasma en el procedimiento
legislativo, es política ―solidificada‖ como duradera y
capaz de imponerse. La respectiva teoría y metodología del
derecho no puede negar u olvidar el hecho básico de que
las normas jurídicas sirven a fines y metas de carácter
político, sino es al precio de perder su objeto, como
consecuencia de ello, errar sobre la realidad del derecho y
de su ejecución.
 Junto con las cláusulas generales legales, los tribunales
pueden también desarrollar cláusulas generales
extralegales. Así ocurre allí donde el aplicador aporta una
nueva fórmula que no figura en la ley, pero que resulta útil
132
 como pauta valorativa deseada y que se presenta como
manejable en la práctica judicial más allá del caso concreto
que se resuelve. Las cláusulas generales extralegales son
especialmente aptas como herramientas para el desarrollo
judicial del derecho (ejemplo: ―adecuación social‖) y como
―cláusulas de guerra‖ para la expulsión de leyes recibidas
que son consideradas obsoletas (ejemplo: ―sano
sentimiento popular‖, ―posición jurídica del miembro de la
comunidad popular‖ contra par.1 del BGB).
 El pensamiento jurídico institucional brinda seudo
argumentos con apariencia científica. El desvarío jurídico
del pensamiento institucional sobre el derecho comienza
allí donde los ―tipos‖ y relaciones vitales reciben su
verdaderos sentido, su cometido, su ―esencia‖ y cuanta
pauta de enjuiciamiento jurídico a ellos se remite de un
marco ideológico predeterminado.
 Todas las bases institucionales que para la fundamentación
del derecho nos brindan tanto el pensamiento de orden
concreto como los conceptos concretos-abstractos tiene
como características la de que todos los ―ordenes‖, tipos y
relaciones vitales reciben su verdadero sentido, su
cometido, su ―esencia‖ y cuanta pauta de enjuiciamiento
jurídico a ellos se remite de un marco ideológico
predeterminado.
 La ideología respectivamente dominante (o aquella que
prefiere el aplicador del derecho que argumenta
institucionalmente) determina el contenido institucional del
derecho.
 Bien vista, la tesis de la fuerza normadora de las
―instituciones‖ acaba en un traspaso de las competencias
normativas del legislador a las instancias aplicadores del
derecho. Puede reducirse a la siguiente fórmula: todo el
poder normador para los intérpretes.
 Quien argumenta con la naturaleza o deduce a partir de la
esencia de una cosa o de una institución camufla sus
verdaderas razones y aparente fundamentos científicos
objetivos allí donde no los hay en modo alguno.
 En una metodología jurídica atenta a la racionalidad, las
nociones de ―tipo‖ y de ―serie de tipos‖ solo son utilizables
para la exposición y la ordenación. Si, del mismo modo que
la ―naturaleza de las cosas‖, son transformados en
133
 conceptos normativos de los que se sacan normas jurídicas,
no aportan más que seudo justificaciones para la creación
de normas por el aplicador del derecho.
 La doctrina metodológica desarrolla teorías para la
aplicación formal de decisiones materiales y valorativas
presente en la legislación.
 Los instrumentos metodológicos no están ligados a la
imposición de valores o ideologías específicos. Pueden
servir sucesivamente a diferencia ideologías o fines
políticos. El retorno de figuras jurídicas, esquemas
metodológicos y otras operaciones metódicas es un valioso
objeto de investigación a fin de impulsar la autoconciencia
y la autocrítica filosófica y metodología de los juristas en la
ciencia y en la práctica.
 El derecho estaltamente legislado es la expresión de una
voluntad política que se plasma en el procedimiento
legislativo, es política ―solidificada‖ como duradera y
capaz de imponerse. La respectiva teoría y metodología del
derecho no puede negar u olvidar el hecho básico de que
las normas jurídicas sirven a fines y metas de carácter
político, si no es al precio de perder su objeto o, como
consecuencia de ello, errar sobre la realidad del derecho y
de su ejecución.
 La función jurídico-política de la Justicia es un componente
necesario del Estado de derecho. El derecho judicial es
imprescindible. L atarea jurídico-política de los tribunales
exige un grado especial de contención política y partidista
de los jueces. En caso contrario se pone en peligro la
confianza en la independencia e imparcialidad de la
judicatura.
 El Estado y el derecho se asientan en una base
irrenunciable de creencias ―metafísicas‖ ( ideología,
religión, filosofía social trascendental‖).
 Por así, la resistencia judicial contra sistemas totalitarios
establecidos no tienen ninguna posibilidad de provocar un
cambio de sistema. Incluso la negativa colectiva de los
jueces para prestar su servicio no valdría más que provocar
la expulsión de su puesto.
 El juez debe reconocerse si y en qué medida ya con la
simple aplicación de los valores legales, y más con

134
 acciones de desarrollo judicial del derecho, se convierte en
soporte funcional del respectivo sistema político.
 Los juristas han de reconocer como un asunto esencial de
su oficio su relación con el sistema de valores subyacente
al ordenamiento jurídico. No existe una jurisprudencia
apolítica, ideológicamente neutral y éticamente libre de
valores. Un derecho libre de valores sería literalmente un
derecho sin-valor.

IV. DIMENSIONES DEL CONTROL IDEOLÓGICO:

SEMÁNTICO, EMPÍRICO Y SISTÉMICO
A) Dimensión Semántica: Ideología Judicial.
El derecho es un producto ideológico que se gesta de
manera complementaria entre el discurso político y el
razonamiento judicial de las altas cortes. Sobre esto último, se
centra la idea de ideología judicial, como aquella preocupación
sobre la forma y fondo de cómo se aplica por parte de los
jueces en la interpretación y aplicación del Derecho.
Debemos entender a su vez que un producto (Derecho)
se tal cual obedece a un proceso, y esto último responde a los
juicios que se ganan o pierden en los distinto órganos
jurisdiccionales, constituyéndose como aquellos espacios que
configuran la comprensión vigente del ordenamiento peruano,
trayendo consigo consecuencias objetivas en el manejo de la
economía como el diseño constitucional de un Estado. Un
ejemplo de consecuencias objetivas, nos muestra la denuncia
que se hace en la doctrina argentina bajo el denominado
derecho a la realidad, indicándose que su Corte Suprema de
Justicia ha seguido siempre la ―fórmula política‖ del gobierno
de turno, el cual al estar persuadidos por las ―ideologías‖ han
terminado causando la postergación del desarrollo nacional6.
Ahora bien, la presente dimensión, no pretende
responder a la pregunta superada si es posible la neutralidad en
los operadores jurídicos, más bien consiste en dilucidar aquella
metodología ideológica que existe en el Derecho y qué tipo de
juez se necesita a favor de la defensa, vigencia y promoción de
los postulados constitucionales que sostienen la real dimensión
de un país.

6
Perina, Emilio, La Argentina acosada. Ideologías vs. Nación. Buenos Aires,
Sudamericana, 1996.
135
 Entonces, situado el contexto necesario, afirmaremos
que el derecho en definitiva no es una categoría pura y esto lo
supo bastante bien Kelsen, aunque se ha fanfarroneado y
distorsionado el pensamiento Kelsiano, en el sentido de ser un
positivista acérrimo postulante de la neutralidad, lo puro y
dureza del derecho (RÜTHERS, 2016). Lo mismo acontece con
la enseñanza y la modelo de investigación jurídica, categorías
que también tienen una profunda carga ideológica. Por lo que
cada operador jurídico, de manera innegable, realiza sus
actividades cotidianas ya sea en los pasillos judiciales o en el
fuero interno de una entidad pública o privada; conforme a sus
modelos empíricos, íntimos e incluso según su postura
epistemológica. Ahí todo bien, no obstante la angustia está en
que dichas actividades supuestamente se hace bajo una
determinada concepción del Derecho, si esto es así, resulta ser
una mentira. En tanto que la concepción del Derecho al día de
hoy es impuesta de manera jurisprudencial, por lo que resulta
fundamental evidenciar esta realidad a fin de ser conscientes
que el Derecho se construye por una práctica judicial que
parece haber perdido el horizonte social del Derecho.
Aquel riesgo se presenta aún más cuando los
operadores jurídicos se autoproclaman mesías en el Derecho y
consideran que su postura es la respuesta correcta y única. No
obstante, aumenta de manera exponencial al no existir el
dialogo entre la académica y la práctica judicial, cuando se
postula una posición desde el ámbito de la docencia y otra
cuando les toca aplicar el derecho a casos concretos. Es por ello
la necesidad irremediable de controlar la ideología judicial, sea
mala o buena, mediante pautas procesales y metodológicas en
los fueros judiciales mediante el uso mismo de los recursos
jurídicos que brinda el ordenamiento procesal; tales como la
recusación, en casos de afectación directa en el juzgamiento de
la cusa por un determinado juez militante en contra o favor de
manera expresa a la idea peticionada. O vía recurso de
apelación, en atención al discurso empleado en desmedro de la
consolidación de nuestra democracia constitucional que atiende
a deberes como derechos fundamentales.
En tal sentido para tal propósito y estructura el estudio
de la presente dimensión analizaremos la metodología jurídica
como instrumento ideológico y la metodología ideológica como
instrumento jurídico.

a) Metodología Jurídica como Instrumento Ideológico.

136
 La metodología jurídica, es una construcción racional
que tiene por objeto de estudio y de desarrollo, los procesos
relacionados con los presupuestos y condicionantes del
discurso jurídico que existe en las distintas materias o ámbitos
jurídicos, entre los cuales podemos precisar:
ÁMBITOS JURÍDICO: OBJETO DE LA
METODOLOGÍA JURÍDICA
Técnicas y Fases de producción legislativa

(Sala de Máquinas)
Aplicación de las disposiciones normativas

(Administrativas o Jurisdiccionales)
Resolución de Conflictos

(Sede Judicial)
Enseñanza del Derecho

( Tipo de Formación )
Investigación Jurídica.

(Clasificación de Materias)
Fuente Propia: Juan Castañeda - Cuadro N° 01
Por razones de pertinencia, no se abordará de manera
detallada en el presente trabajo la metodología empleada en cada
uno de los ámbitos precisados en líneas superiores. Sino más bien
nos serviremos para recordar que los ámbitos descritos, sirven
como instrumento ideológico en la media que responden a
intereses, creencias o necesidades del mercado y que vienen a
delimitar la producción normativa, la aplicación e interpretación
de la norma, el método en el contenido de la enseña y el sobre qué
tema investigar.
En otros términos; la metodología jurídica como
instrumento ideológico, se presenta en el método jurídico a
utilizar el cual incide en la valoración de normas y cuestiones
fácticas que sirven para la solución de determinado conflicto bajo
un esquema abstracto (investigación, ley y docencia) o de modo
concreto (órgano jurisdiccional).

137
 b) Metodología Ideológica como Instrumento Jurídico.
Es innegable que todo juez no pueda tener cierta
ideología. La esmerada exigencia de neutralidad no debe ser un
óbice para que el juez piense de manera libre todo aquello que
considere idóneo sobre la cultura, economía y entre otros aspectos
de la vida en sociedad. No obstante, la ideología de un juez -en
tanto pensamiento libre- no implica que se manifieste y se sirva
como un instrumento jurídico en las consideraciones de su juicio
jurisdiccional para que finalmente dicte sentencia. Entonces cabe
preguntarnos, cuáles serían las fuentes donde reposa los valores
de la actividad interpretativa, a fin de que la ideología privada de
cada juez no sea el criterio jurídico para resolver.
A tal angustia y en el marco de la Teoría del derecho;
cabe indicar en un primero momento que el iusnaturalismo,
iuspositivismo, teorías críticas del derecho o realismo
sociológico, dependen de posturas ideológicas sostenidas que
procuran legitimar su manera de observar la sociedad y así
reproducir esquemas sociales. De ahí que la ley, parezca ser un
mecanismo de control de poder, toda vez que se caracteriza por
tener una posición determinada, conocida por la mayoría de
personas y ser sometida a una interpretación ideológica
imperante.
Ahora bien, siendo más específicos con la pregunta
planteada en líneas superiores, la ideología como método habido
en la interpretación de la disposiciones normativas, se entiende
como un proceso cognitivo que es previo a la aplicación y es
justamente aquel proceso que debe responder a ciertos valores los
cuales son el filtro para una supuesta imparcialidad y supuesta
buena conducción del Derecho mismo. A esto, Wróblesky precisa
ciertas fuentes de donde provienen dichos valores y que los
mismos son diferentes7 como son el derecho positivo, la
jurisprudencia y la ciencia jurídica. De cualesquier fuente, se
deduce un valor o una directiva interpretativa, el cual asume
asimismo un tipo de ideología y a su vez una determinada forma
de observar o entender la realidad. Sin embargo, de que sirve
asumir dichas fuentes con sus valores estáticos (seguridad
jurídica) o dinámicos (historicismo de las consecuencias
judiciales) si dichas fuentes, como la jurisprudencia pueden
desencausar el sentido de la norma haciendo uso de la misma
fuente de la norma como de la ciencia jurídica.

7
Wróblesky, Jersy, Sentido y hecho en el derecho. Mexico, Fontamara, 2001
138
 Se debe aclarar de manera pertinente, que si no se
desarrolla hasta el momento, clasificaciones o teorías, es porque
no se tiene intención de volver a repetir ciertas ideas sobre la
ideología judicial que algunos autores han desarrollado desde
distintos puntos de vista o en su caso discutir sobre las mismas.
Por el contrario, se busca calmar nuestra preocupación brindando
ciertas respuestas de manera ordenada y que permita contribuir
con nuevos conocimientos sobre el objetivo de estudio que se está
trabajando, a fin de posibilitar una real dimensión cierta, práctica
y útil para cautelar el buen camino del Derecho en su
razonamiento judicial.
En tal sentido, y aclarado el propósito del trabajo,
podemos asumir la idea de manera muy llana que la aplicación
del Derecho por los jueces es un proceso valorativo y el cual
viene a elegir la mejor opción. No obstante, cabe preguntarnos si
realmente elige la mejor opción o en caso máxime, qué guía al
juez en su elección. De manera clara y quizás muy obvia, es la
decisión sobre la solución del conflicto jurídico. Y de manera
muy obvia también, se presenta como un razonamiento jurídico
que implica un supuesto proceso lógico que se compone de varias
fases8
Se dice que el juez conoce de manera pauteada los datos
fácticos del caso y en virtud a su razonamiento adoptaría una
solución coherente con todo lo obtenido. Sin embargo, es una
ceguera piadosa para quienes creen que es tal cual, no hay un
resultado que se consuma de varias elecciones, el iter es otro.
Donde la solución al conflicto viene a preceder a la motivación y
ésta solamente sería un razonamiento ex post de la decisión ya
tomada. Entonces, ¿cómo incide la metodología ideológica como
instrumento jurídico en el razonamiento judicial? Veámoslo en la
siguiente dimensión jurisprudencial.
B) Dimensión Empírico: Jurisprudencia.
a) Metodología Ideológica en los Juicio a Jueces en el
marco de Nuremberg.
Empezaré este primer apartado, deduciendo del Caso:
Estados Unidos de América vs. Josef Altstoetter que ―El puñal
del asesino se oculta bajo el manto del jurista”, una frase que
contrasta la idea total del presente trabajo, en el sentido de que la
ideología desde la tribuna académica puede ser tan letal al igual
que una sentencia judicial, para los valores de una democracia
8
Ruggiero, L. D, Tras Consenso e Ideología. Nápoles, Droit, 1977.
139
constitucional. Quién iba a suponer que los juristas renombrados
y capaces en sus escritos y discursos que sostenía los valores de la
democracia, sean los mismos juristas, aquellos que justificaron
los asesinatos como la política de Estado y los sean jueces parte
del sistema que cometieron tanto asesinatos judiciales a razón de
su ideología.
Ernst Janning, aquel jurista que participó y proclamó los
valores de la Constitución de Weimar y luego justificó con la
misma pluma las acciones políticas y judiciales habidas en Tercer
Reich. Parte de su valentía y con reproche asimismo, asumió su
sentencia y los cargos imputados; dejando una gran lección para
sus juzgadores y preocupación constante para todo jurista: ―Una
fiebre se apoderó de la nación. Una fiebre de desgracia, de
indignidad, de hambre. Teníamos una democracia, sí, pero
corrompida por elementos que la componían. Por encima de
todo, había miedo: miedo al presente, miedo al futuro, miedo de
nuestros vecinos, miedo….de nosotros mismos‖

Sobre la Acusación a los Jueces:

Entre los diversos juicios habidos (12) en el marco de
Nuremberg, destaca el llamado ―juicio principal‖, dentro del cual
únicamente destacaremos en análisis los juicios de los jueces. Es
así, que en el mes de abril de 1949, tiempo en que se emite la
sentencia, uno rinde cuenta que los llamados a impartir justicia a
favor de la defensa del ser humano, fueron responsable por dictar
sentencias bajo el imperio de la ideología nazi bajo obediencia
sumisa y ceguera moral. Lo hicieron de una forma tan consciente
como brutal en la aplicación de leyes opresivas y discriminatorias
haciendo retumbar la conciencia de la humanidad y repensar que
el Estado se configura por sus ciudadanos como del tiempo que
habita el poder en los tribunales.
Los jueces, eran conocedores de que las leyes que
aplicaban eran raciales, las cuales resultaban incompatibles con
los derechos fundamentales de toda persona (victima) y a pesar de
ello, se impuso la ideología perversa del derecho, imponiéndose
condenas de muerte. La ideología, estaba manifiesta en las
sentencias, en las decisiones judiciales, en el método de razonar la
causa; es decir, se instrumentalizó los tribunales como órganos
ejecutivos de la ideología Nazi.

140
 Argumentos de defensa de los jueces
A diferencia del jurista referenciado en líneas superiores,
los jueces invocaron su inocencia, alegando como argumentos de
defensa; ―el principio del Führer‖ o ―reductio ad Hitler‖, el cual
implicaba que su razonamiento judicial responde a la obediencia
de la ley del Führer y que la responsabilidad únicamente es de
Hitler. A tal punto que culparon a Kelsen de haberle seguido con
plena convicción en tanto que no se podía desobedecer la ley sin
alguna justificación jurídica o moral y que su razonamiento
judicial (sentencias) se hacía a pesar de creer en la democracia y
el Estado de Derecho.
Tanto en la acusación como en los argumentos de defensa
de los jueces, se denota el gran poder que tiene la ideología en las
acciones de los mismos para configurar el Derecho desde sus
pronunciamientos judiciales. En este caso, no era para cambiar el
rumbo de la interpretación del derecho o estar pensando sobre
algún criterio objetivo en la interpretación; sino era para
fortalecer la política Nazi con consecuencias objetivas (muertes).
La ideología condujo a que muchos jueces, a través de sus
sentencias, hagan del derecho un derecho degenerado.

b) Metodología Ideológica en las Sentencias del

Tribunal Constitucional de Ecuador.
En este apartado como en el siguiente no seremos
profusos, toda vez que no servimos de dos estudios amplios de
manera correspondiente. Es así que para el presente caso, nos es
útil el trabajo desarrollado por Basadre Serrano sobre las
preferencias ideológicas que existen en los votos del Tribunal
Constitucional Ecuatoriano.
De dicho estudio podemos destacar dos categorías muy
puntuales y conducentes frente a nuestro objeto de estudio: El
primero es sintetizar, que el objeto de estudio del referenciado
estudio se erige sobre las preferencias políticas de los jueces
influyen en la dirección que asumen en sus votos los magistrados
del Tribunal Constitucional Ecuatoriano entre el lapso de 1999-
2003. Y segundo, demostrar que la ideología se constituye como
un elemento o instrumento jurídico que viene a configurar el
rumbo del Derecho.
Es en tal sentido, que de modo jurisprudencial se puede
contrastar de manera real que los jueces llegan a votar de acuerdo
a su ideología; asumiéndose como un proceso real para la
141
solución del caso que los jueces asuman dicho caso contando
como un instrumento jurídico más o guía en sus razonamiento
judicial, a sus concepciones ideológicas privadas.

c) Metodología Ideológica en las Sentencias de la

Corte Suprema Constitucional.
Del mismo modo que el apartado anterior nos serviremos
de la investigación amplia y profusa del profesor Orozco Ospina,
quien también ha trabajado sobre la ideología jurídica en el
discurso o jurisprudencial constitucional colombiana la misma
que es considerada fuente obligatoria.
De este aporte, nos detendremos un momento a fin de
analizar algunos puntos necesarios, a fin de dilucidar sobre la
necesidad de controlar la ideología judicial bajo un modelo
epistemológico constitucional. Primero, que debemos entender
que la ideología jurídica no es ningún espectro o ficción o
construcción doctrinaria fuera de foco. Por el contrario, es un
fenómeno que convive de manera diaria con nosotros y va fijando
de manera pausada el horizonte del Derecho. Segundo, como
abogados, debemos estar conscientes y alertas al hecho ideológico
a fin de tomar los óptimos recaudos pertinentes. Es decir; estar
prevenidos frente a las construcciones ideológicas en las prácticas
judiciales y por supuesto de nuestra propia sombra subjetiva.
Tercero, debemos rehabilitar de modo epistemológico la
ideología jurídica en tanto que se presente dos características: La
auto-legitimación de la propia corte a fin de configurar el derecho
constitucional conveniente a partir de su propio discurso y los
usos de los juristas al servicio de la Corte a fin de legitimar de
manera política sus decisiones

d) Dimensión Sistémica: La Literatura como modelo de

razonamiento judicial en sede Penal.
En la presente dimensión, también es una categoría de
contraste que sirve para otorgar viabilidad práctica a la propuesta
del control ideológico como modelo epistemológico
constitucional. Lo que se busca en esta dimensión, es demostrar
que la ideología de un juez como método de aplicar el derecho;
puede resultar nefasto pero también puede ser bondadoso, cuando
está en la mira o punto central del Derecho, la real dimensión de
los derechos fundamentales.

142
 Sobre esto último, podemos observar que en sede penal
de un despacho judicial de nuestro país en la ciudad de Arequipa
conducido por el Juez Dr. Jaime Coaguila, se imparte justicia
atendiendo a la ideología humanística, la literatura como método
de razonamiento judicial. A tal efecto dejaremos constancia de
una resolución judicial (entre otras) en materia penal de su propia
autoría.

PROLONGACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA: “LOS

MISERABLES” DE VICTOR HUGO
Sumilla:
“En esta dimensión en el presente caso se advierte que la
decisión de Prisión Preventiva tuvo como sustento fundamental la
gravedad de la pena solicitada por tratarse del delito de Robo
Agravado sancionado con una pena no menor de 12 ni mayor de
20 años de pena privativa de libertad; sin embargo actualmente
dicho presupuesto se ha visto relativizado por medio de la
tipificación alternativa de Hurto Agravado con una sanción de 3
a 6 años de pena privativa de libertad (…) situación que permite
presuponer que eventualmente los imputados podrían merecer en
el mejor de los casos una pena de carácter suspendida” En
consecuencia “Comparecencia Restringida de los imputados,
pero sujetos a las siguientes reglas de conducta: (…) g) Cumplir
con presentar dentro del plazo de 10 días hábiles un testimonio
escrito de 3 páginas en formato A4 Interlineado Sencillo avocado
al tema de las bondades que tiene el contar con el uso de su
derecho a la libertad individual en la sociedad; h) Cumplir al
primer día hábil de cada mes con brindar un resumen oral
progresivo sobre la obra “Los Miserables” del escritor Víctor
Hugo donde explique sus reflexiones sobre el valor de la libertad
y la situación de las personas privadas de libertad”.

Expediente : 2011-00966-85-0401-JR-PE-01
Especialista : Mauro Diaz Cuno
Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
Delito : Robo Agravado
Imputados : William Mario Aguilar del Águila
Diego Gustavo Fernández Ramos

143
Agraviados : Fabian Anthony Camacho Muñoz
Jimena Patricia Carrasco Gonzales

Resolución Nº 09-2011
Arequipa, diez de octubre
del dos mil once.-
VISTOS: La solicitud Prolongación de Prisión Preventiva
presentada por el Ministerio Público; y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: De conformidad con el artículo 274.1 del Código
Procesal Penal cuando concurran circunstancias que importen
especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el
imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión
preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en
el numeral 2 del artículo 272, en tanto que el artículo 272.2 del
mismo cuerpo legal prevee que tratándose de procesos complejos,
el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de
dieciocho meses.
SEGUNDO: El Ministerio Público ha solicitado la Prolongación
de Prisión Preventiva respecto de los imputados por un plazo
adicional de tres meses, por cuanto es necesario contar con su
presencia para la etapa de enjuiciamiento ya que el proceso
actualmente se halla en la etapa intermedia, no se descarta que los
imputados podrían obstaculizar la administración de justicia al
manipular las declaraciones de los agraviados como se denota de
los cambios de versiones de estos últimos, además de que en la
pericia psicológica ambos presentan rasgos disociales que no
contribuyen a denotar que contribuirán al esclarecimiento de los
hechos.
TERCERO: Por su parte la defensa del imputado Diego Gustavo
Fernández Ramos ha precisado que no concurren los dos
presupuestos exigidos por el artículo 274.1 del Código Procesal
Penal, esto es la especial dificultad en las investigaciones, por lo
que el Despacho en su debida oportunidad dictó un plazo
razonable para que el Ministerio Público pueda concluir las
investigaciones, más aún si el delito originario de Robo Agravado
que fuera objeto de investigación actualmente ha sido recalificado
en etapa intermedia alternativamente como Hurto Agravado. De
otro lado el imputado William Mario Aguilar del Águila también

144
ha hecho referencia a que no se han cumplido con los requisitos
del 274.1 sobretodo en lo relacionado a la especial dificultad de la
investigación, y como antecedente obra la solicitud de
Terminación Anticipada frustrada por el delito de Hurto
Agravado que ahora merece en acusación tipificación alternativa,
lo que conllevaría a concluir que la gravedad de la pena se ha
desvirtuado; adicionalmente ambos imputados han hecho
referencia a que cuentan con domicilio y debido a las actuales
circunstancias en etapa intermedia.
CUARTO: Ahora bien de acuerdo al artículo 287.2 del Código
Procesal Penal el Juez podrá imponer una de las restricciones o
combinar varias de ellas según resulte adecuada para el caso y
ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento
de las restricciones impuestas al imputado, las que pueden
sujetarse a lo establecido al artículo 288 incisos 2), 3) y 4)
concordante con el artículo 289 del Código Procesal Penal. En
esta medida es factible disponer todas aquellas medidas
necesarias para lograr el cumplimiento de las establecidas en el
artículo 288 siempre y cuando no afecten el carácter medular de
dichas restricciones, y en el marco del respeto de los derechos
fundamentales.
QUINTO: En el caso concreto de ambos imputado se advierte
que no corresponde merituarse nuevamente las decisiones que
determinaron su Prisión Preventiva por el plazo de Seis Meses
mediante Resolución N° 02 del 12 de abril del 2011 ni tampoco
los pedidos de Cese de Prisión que han mantenido la decisión de
este Despacho al no haberse modificado sustancialmente sus
argumentos en la perspectiva de que existían en su momento los
presupuestos del artículo 268 del Código Procesal Penal respecto
del delito de tipo penal de Robo Agravado previsto en el artículo
189 primer párrafo incisos 2), 3) y 4) concordante con el artículo
188 del Código Penal; pero conforme aparece de la Acusación
ahora se ha asumido la posibilidad de una calificación alternativa
por el delito de Hurto Agravado previsto en el artículo 186 primer
párrafo incisos 2) y 6) concordante con el artículo 185 del Código
Penal.
SEXTO: En esta dimensión en el presente caso se advierte que la
decisión de Prisión Preventiva tuvo como sustento fundamental la
gravedad de la pena solicitada por tratarse del delito de Robo
Agravado sancionado con una pena no menor de 12 ni mayor de
20 años de pena privativa de libertad; sin embargo actualmente
dicho presupuesto se ha visto relativizado por medio de la
tipificación alternativa de Hurto Agravado con una sanción de 3 a
145
6 años de pena privativa de libertad, lo que ha determinado que el
Ministerio Público solicite para el primer caso la pena específica
de 12 años y para el segundo caso la pena de 4 años, situación que
permite presuponer que eventualmente los imputados podrían
merecer en el mejor de los casos una pena de carácter suspendida,
máxime si de los antecedentes ya se ha efectuado un acuerdo de
Terminación Anticipada por el delito de Hurto Agravado.
SEPTIMO: Por lo que en base a estos antecedentes corresponde
disponerse una Medida de Comparecencia con Restricciones al no
encontrarse motivos disponer la prolongación de la medida de
Prisión Preventiva, no siendo factible argumentar como único
argumento fiscal el peligro de obstaculización que no ha sido
acreditado en este proceso de forma fehaciente, más aún si la
parte acusadora ahora ha disminuido su convicción respecto de
los elementos recabados en la investigación y se adelanta a una
potencial condena por delito de Hurto Agravado, que en la
mayoría de casos al tratarse de imputados sin antecedentes
conduce a una pena con carácter suspendida, debiéndose por ello
dictar medidas restrictivas rígidas para que se sujeten al proceso
penal.
SE RESUELVE: Declarar INFUNDADO el pedido del
Ministerio Público de Prolongación de Prisión Preventiva
respecto de los imputados y disponer en su reemplazo la Medida
de Comparecencia Restringida respecto de los imputados
William Mario Aguilar del Aguila y Diego Gustavo
Fernández Ramos, pero sujetos a las siguientes reglas de
conducta: a) Concurrir al local del Juzgado el primer día hábil de
cada mes con el objeto de informar y justificar sus actividades; b)
Prohibición de ausentarse de esta localidad sin previa
autorización por parte del Juzgado, c) Prohibición de comunicarse
con los agraviados o con sus familiares dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; d) Prohibición de circular
en las calles de la ciudad más allá de las 10:00 de la noche de
lunes a domingo; e) Cumplir con indicar el domicilio donde
pernoctará con Certificado Domiciliario expedido por la autoridad
competente en el plazo de 5 días hábiles; f) Prestar caución
económica por el monto de S/ 1 000 Nuevos Soles para William
Mario Aguilar del Águila y S/ 1 000.00 Nuevos Soles para Diego
Gustavo Fernández Ramos, a través de cupón de depósito judicial
a nombre de este Juzgado para cada uno de los investigados; g)
Cumplir con presentar dentro del plazo de 10 días hábiles un
testimonio escrito de 3 páginas en formato A4 Interlineado
Sencillo avocado al tema de las bondades que tiene el contar con
146
el uso de su derecho a la libertad individual en la sociedad; h)
Cumplir al primer día hábil de cada mes con brindar un resumen
oral progresivo sobre la obra “Los Miserables” del escritor Víctor
Hugo donde explique sus reflexiones sobre el valor de la libertad
y la situación de las personas pri vadas de libertad. Tómese razón
y Hágase saber.-
S.S.
JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA

V. CONCLUSIONES:
 La posibilidad de controlar la ideología judicial, no es de
ninguna manera un control previo ni de censura previa;
por el contrario, es un control de naturaleza presente o
posterior sobre el razonamiento judicial que tiene de
manera manifiesta o emplea el juzgador en la causa
jurisdiccional a favor de cautelar la real dimensión de los
derechos fundamentales y postulados de la democracia
constitucional.
 Su posibilidad real de aplicabilidad puede realizarse – a
modo de propuesta- mediante la recusación o apelación,
donde se solicite el apartamiento del juez de la causa por
elementos ideológicos que mal conduzcan el
razonamiento judicial o cuestionar los elementos
ideológicos contenidos en la sentencia por no ser acorde
con el marco convencional. Ambas; a razón de promover
la defensa de los derechos fundamentales como la
configuración de la democracia constitucional.
 A tal fin, debemos comprender que la filosofía y el
derecho procesal no son categorías ajenas; por el
contrario, son categorías que se complementan y que
exigen en la epistemología del proceso el hallazgo de la
verdad en todo proceso. Es para ello necesario entender
que un control ideológico busca, justamente la verdad de
un proceso de lo contrario no tiene sentido que se realicen
procesos judiciales donde se comentan asesinatos
judiciales o triunfalismo de teorías adecuadas a intereses
personales. El proceso es un instrumento de la
civilización que sirve para que el Derecho se muestre a
favor de la humanidad y sea la real expresión de estar

147
 civilizados, de lo contrario seguirá siendo la expresión
viva de toda una ―Comedia humana‖.
 Es por tales razones que la relación de ideología y
derecho, debe ser una cuestión de discusión diaria y
preocupada por los operadores jurídicos en tanto que la
configuración de un determinado Derecho, son las
consecuencias que vive toda sociedad. Aprendamos de las
lecciones que nos dejó la historia judicial alemana, a fin
de ser guardianes materiales de los derechos
fundamentales y de nuestra democracia

148
 Instituto Apex Iuris - 2019

EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y EL
DERECHO AL DESARROLLO:
CONFLUENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA
DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES, CULTURALES Y
AMBIENTALES

RODRÍGUEZ MOSCOSO, Jimena Zoila 1

1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO A LA

PROPIEDAD.-

El derecho a la propiedad, como todo derecho social,

encuentra su fundamento en la satisfacción de las necesidades
materiales por parte de una persona o grupos de personas,
constituyendo su contenido esencial el del disfrute de un bien
para la satisfacción de las necesidades antes mencionadas2. Este
derecho tiene, entre sus características la obligación de ‖hacer‖
por parte del ente que lo garantiza (entiéndase, el Estado), la
misma que puede traducirse en diversas acciones tales como:
prestaciones públicas, resguardo policial, sistema jurisdiccional
para asegurar y garantizar el derecho, la creación de registros de
propiedad, entre otros aspectos, además del respeto por parte de
terceros.
Sobre su ubicación dentro de la normativa interna, existen
discrepancias sobre si éste se trataría de un derecho social o civil,
más la doctrina ha llegado a un consenso al afirmar que estamos

1
Magister en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Docente en la Universidad de La Salle de Arequipa – Perú.
2
Por ejemplo: el derecho a una vivienda digna se encuentra satisfecho a través
de garantizar el derecho de uso y goce de un bien inmueble, como lo puede ser
una casa o un departamento. Uno de los principales artífices de esta
concepción es Gerardo Pisarello en Los derechos sociales y sus garantías.
Elementos para una reconstrucción. Madrid: Editorial Trotta
149
ante un derecho social3, que como tal, exige acciones por parte
del Estado a fin de asegurar su cumplimiento.
Respecto de ello, y a efectos de asegurar la protección de
este derecho existen mecanismos tanto a nivel interno4 como
internacional que resguardan el derecho a la propiedad: a nivel
interno, se encuentra contemplado dentro de la normativa civil,
siendo que la restricción de dicho derecho sólo puede darse por
interés público y utilidad social, traducido a través de la
expropiación, figura que se encuentra recogida en el Artículo 70°
de la Constitución Política, el Artículo 928° del Código Civil y
los Artículos 519° a 532° del Código Procesal Civil, así como en
la Ley N° 27117.
Si bien es cierto que es el Estado el que debe garantizar
este derecho, la realidad nos demuestra que en la actualidad existe
un problema latente respecto a la precarización predial y la
renovación urbana, el cual, a pesar de la existencia de normativa
interna que intenta regular dicha situación, aún no logra ser
resuelto por el directamente responsable (entiéndase el Estado),
ya sea por la burocracia implícita en los procesos de
―regularización‖ o por la falta de interés den las reales
necesidades de la denominada ―sociedad espontánea‖, la misma
que detallaremos en los siguientes puntos.
Especial mención merece la Ley N° 294155 (en relación
al problema estudiado), en cuyo artículo 3° menciona entre sus
principales fines:
1. La superación de las condiciones de vida de los
habitantes de viviendas tugurizadas, realizándose las acciones
necesarias para mantener, mejorar y modernizar las viviendas
existentes de acuerdo con las necesidades de los residentes.
2. La regularización o formalización de la propiedad -
tomando en consideración los aspectos dominiales, registrales y
legales aplicables a bienes inmuebles- que permita una correcta
identificación del predio y su propietario.
3. La restauración y puesta en valor del patrimonio
monumental urbano o zonas monumentales a través de programas
de renovación urbana, que resultan del desarrollo de proyectos de

3
CORDERO QUINCAZARA, Eduardo (2008). Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso n.31 Valparaíso. Pág. 3
4
En la Constitución Política del Perú se encuentra mencionado en el artículo 2
numeral 16, y para el presente trabajo se tomará como referencia el enfoque
del artículo 70 del mismo instrumento nacional.
5
Ley de Saneamiento Físico Legal de Predios Tugurizados con Fines de
Renovación Urbana.
150
rehabilitación, reconstrucción y valorización de inmuebles
considerados monumentos históricos o ubicados en ambientes
urbano-monumentales o en zonas monumentales.
Ahora bien, la mayoría de estos instrumentos reconocen
el derecho a la propiedad desde un punto de vista meramente
material, siendo el verbo rector el de garantizar el ejercicio del
mismo. La pregunta que aquí cabría sería ¿el Estado de verdad
garantiza este derecho? En teoría, debería ser así, siendo que el
Estado peruano debería cumplir con los deberes de respetar,
proteger y cumplir6, las que se traducirían de la siguiente manera:
-La obligación de respetar conllevaría a que el Estado se
abstenga de interferir directa o indirectamente en el disfrute del
derecho a la propiedad;
- La obligación de proteger implicaría que el Estado debe
adoptar medidas para evitar que terceros interfieran con el goce y
disfrute del derecho a la propiedad del titular; y,
- La obligación de cumplir implicaría que el Estado debe
adoptar medidas adecuadas de carácter legislativo, administrativo,
presupuestario, judicial, promocional o de otra índole con miras a
lograr la plena aplicación del derecho a la propiedad.
Según nuestra Carta Magna, el derecho a la propiedad7
―es inviolable. El Estado lo garantiza, se ejerce en armonía con
el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y
previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el
Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio8‖.
El Tribunal Constitucional peruano ha definido el derecho
a la propiedad (desde una perspectiva iuspositivista) como: ―el
poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse
directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle
destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales9‖.

6
Idem.
7
Entendido para el legislador nacional como el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien, el cual debe ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la ley, tal y como lo plantea el artículo
923° del Código Civil Peruano.
8
Artículo 70° de la Constitución Política del Perú.
9
Expediente N. º 030-2004-AI/TC, de fecha 02 de diciembre de 2005, Adolfo
Urbina Nizama y Pedro Carrasco Narváez, en representación de más de cinco
mil ciudadanos C/. Congreso de la República.
151
 Este órgano jurisdiccional ha declarado que lo
constitucionalmente amparable en el derecho de propiedad son
los elementos que lo integran tanto en su rol de Instituto sobre el
cual interviene el Estado, así como, en su calidad de derecho
individual10, y ha considerado que este no es un derecho absoluto
desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un
ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales,
pero también una serie de bienes (principios y valores)
constitucionalmente protegidos. Los límites de este derecho se
derivan expresamente de la Constitución y de otras normas (como
las normas internacionales en la materia)11
Entonces, como podemos inferir, las violaciones al
derecho de propiedad por parte del Estado peruano se puedan
materializar en razón al deber de respetar, proteger y cumplir con
el mismo (como ya lo mencionáramos anteriormente), exigiendo
acciones positivas a fin de poder garantizar este derecho;
pudiendo darse la figura de una ―multivulneración‖ siendo que
junto al derecho a la propiedad propiamente dicho, pueden
vulnerarse derechos como el de la vivienda, y el derecho a vivir
en un medio ambiente sano a la vez (por mencionar solo algunos),
dado que este derecho (como la gran mayoría de económicos,
sociales, culturales y ambientales) se encuentra intrínsecamente
relacionado con otros, y la sola violación de uno de ellos puede
sobrellevar a la misma consecuencia en relación con los demás.
Entonces, ¿cuál es la solución que debe adoptar el estado
respecto de este tipo de violaciones a un derecho fundamental?
Por lo señalado, podemos afirmar que lo que se espera del
Estado (y en especial, del peruano), es que éste pueda satisfacer
legítimamente un interés social y encontrar un justo equilibrio con
el interés del particular, utilizando los medios proporcionales
idóneos a fin de brindar a la población condiciones de vida
dignas, evitando la tugurización de viviendas y la formalización
de los espacios ocupados por grandes grupos de personas por un
tiempo considerable. Eso por un lado.
Por otro lado, y tal como lo ha manifestado el CDESC, se
debe contar con una adecuada legislación en la materia, así como
con recursos judiciales y administrativos que protejan al titular (o
titulares) del derecho, y con autoridades expertas en la materia

10
Expediente N.º 3773-2004-AA/TC, de fecha 01 de junio de 2005, Lorenzo Cruz
Camilo.
11
Expediente N.º 00665-2007-PA/TC, de fecha 31 de mayo de 2007, Telefónica
del Perú S.A.
152
 En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano
coindice con la jurisprudencia internacional al señalar que: ―El
derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar,
explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso
se realice la función social que le es propia. Existen restricciones
admisibles para el goce y ejercicio este derecho: (i) estar
establecidas por ley; (ii) ser necesarias; (iii) ser proporcionales;
y, (iv) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una
sociedad democrática. Así, el derecho de propiedad solamente
puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades
señaladas en la propia Constitución‖12. Establecer cuáles son los
alcances de ―objetivo legítimo‖ es otra de las obligaciones que le
corresponde al Estado peruano.

2. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
PROPIEDAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL
AL DESARROLLO: CONFLUENCIAS PRO
HOMINE.
Ya habiendo desarrollado el concepto de propiedad, nos
gustaría centrarnos en el derecho fundamental al desarrollo.
Como bien lo menciona Alan Thomas, el desarrollo ―involucra un
cambio integral, no sólo abarcaría la mejora en un aspecto de la
vida. Es un proceso donde el cambio en continuo, que ocurre en
el nivel social pero también personal. Por ese emotivo el
desarrollo siempre es visto de manera positiva”13. Por ello se
deduce que todos sin excepción tienen derecho a aspirar a ser
parte de ese proceso denominado como ―desarrollo‖, el cual
incluye igualdad en las oportunidades sin ningún tipo de
distinción. Para ello se deben de excluir las limitantes a este
derecho, tales como la pobreza estructural, la debilidad
institucional y la complejidad del contexto social14 como
elemento primordial si se desea alcanzar dicho objetivo en el más
corto plazo.
El derecho humano al desarrollo se encuentra
íntimamente ligado a la idea de "evolución", pero no una

12
Expediente N.° 864-2009-PA/TC, de fecha 28 de agosto de 2009, Negociación
Mamacona SAC.
13
THOMAS, Alan (2000) Meanings and views of development. En Poverty and
development into the 21 century. Tim Allen y Alan Thomas, p.43
14
Gago, Horacio (2005) Estudio de tipologías de poseedores en precarización,
soluciones espontáneas sobre propiedad y procedimientos en el Distrito de
Rímac. Recuperado de :
http://www.munirimac.gob.pe/munirimac/sites/default/files/Informe .
Consulta: 18 de mayo de 2019
153
evolución pragmática, sino referida a un Estado en donde el
individuo tenga oportunidades para poner en práctica sus
aptitudes, pueda acceder a oportunidades laborales en igualdad de
condiciones, con lo que lograría la tan anhelada "libertad". Si
tomamos en consideración lo mencionado por Amartya Sen, así
como la premisa de que el "desarrollo es una forma para la
libertad", entonces también coincidimos en que para que ello se
dé, se deben de eliminar las principales fuentes de privación de
libertad como la pobreza, la tiranía, la escasez de oportunidades
económicas, etc., convirtiendo estas máximas en "hechos", en
donde se pudieran verificar que el derecho no solo es justo, sino a
su vez eficiente. Como bien menciona Sen, parafraseando a
Richard Marx:‖ lo que hay que evitar es el restablecimiento de la
sociedad como una abstracción con respecto del individuo15".
Como consecuencia, podemos afirmar que el derecho a la
propiedad se encuentra íntimamente ligado al derecho al
desarrollo, confluyendo ambos en concebir que no se puede dar
éste último sin la garantía plena del primero, siempre en pro de
bienestar del individuo, o como bien lo ha mencionado la
doctrina, en consideración del bienestar por homine.

3. PARTICIPACIÓN DE LA “SOCIEDAD
ESPONTÁNEA” EN LA REGULARIZACIÓN
PREDIAL.
Si entendemos) a la sociedad espontánea como la trama
social y jurídica que actúa y vive según sus propias reglas, las
mismas que provienen en la mayoría de casos de costumbres
jurídicas sumamente dinámicas y diversas, entonces concluimos
que la mayor eficiencia de este tipo de sociedad con relación al
accionar del Estado radica en que las normas antes mencionadas
para que sean eficaces deben ser legítimas, y sólo ostentarán esta
categoría si se entroncan en el derecho espontáneo16.
Y, ¿cómo surgen estas normas? Pues en palabras de
Joaquín Costa ante el surgimiento de una necesidad individual,
nace una selección espontánea entre cuantos sintieron la
necesidad del individuo que escoge los medios idóneos para
ejecutar su plan individual encaminado a satisfacer su necesidad
particular, proyectando dicho plan al exterior17.

15
SEN, Amartya (2010). La idea de justicia. Madrid: Taurus, pág. 275.
16
GAGO, Horacio (2010). La sociedad espontánea. La nueva esencia urbana y el
derecho en el Perú .Introducción a la primera edición peruana, pág. 11
17
GAGO, Horacio (2010). La sociedad espontánea. La nueva esencia urbana y el
derecho en el Perú .Introducción a la primera edición peruana, pág. 26, citando
154
 Como indica el Dr. Horacio Gago, es posible identificar y
sistematizar el derecho espontáneo (en este caso los derechos
humanos), y en consecuencia, también ser estandarizado de forma
que pueda ser insertado en el derecho "formal", siendo esto una
simple cuestión de metodología. En ese orden de ideas, la
sociedad denominada "viva" puede terminar interactuando con
ese otro orden creado que es el Estado, que es el que produce
leyes con fines determinados, que traza estrategias y planifica
políticas para alcanzar distintas metas, siendo esta interacción el
sustento básico de la eficacia, legitimidad y eficiencia del sistema
jurídico18.
Como ejemplo de ello podemos citar el Reglamento
Municipal de Capitalización de la Propiedad Inmueble
(Ordenanza Nº 121-2006-RIMAC), de acuerdo a la cual la
precarización de la propiedad es debida a dos causas esenciales:
a) carencia o deficiencia de títulos de propiedad de miles de
poseedores de viviendas en el distrito, y b) desfase registrado de
miles de edificaciones realizadas sin licencia.
Entonces, si enfocamos la participación de la sociedad
espontánea en la dación de normas que recojan posibles y
factibles soluciones al problema planteado, tendremos que el
problema de la precarización predial y la renovación urbana no es
lejano de poder resolverse.
Nos parece oportuno mencionar que, hace algunos años
se creó el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal
(COFOPRI) con el objetivo de ejecutar el proceso de
formalización de la propiedad informal a nivel nacional; si bien es
cierto el objetivo que perseguía era necesario y legítimo, aún este
organismo encuentra muchas trabas en el camino, como la
burocracia de sus propios procesos administrativos, así como la
falta de conocimiento respecto de las zonas en las que debe
incidir.19
Finalmente, y como bien expresa Asbjorn Eide: “[Las]
estrategias para mejorar las condiciones de la parte más pobre
de las sociedades deben procurar para ellos la oportunidad de
tomar las riendas de su propio destino (…)20‖ (traducción propia),

a COSTA, Joaquín (1947). Teoría del Hecho Jurídico. Editorial Atalaya, Buenos
Aires, pág. 231
18
GAGO PRIALE, Horacio. Op. Cit. Pág. 52 y ss.
19
En general, hablamos de zonas alejadas de los centros de “desarrollo”. Se
puede corroborar la información en el sgt. Enlace: http://www.cofopri.gob.pe/.
Consulta: 18 de mayo de 2019.
20
EIDE, Asbjorn (2001). Economic, Social and Cultural Rights. A textbook.
Dordrecht Martinus Nijhoof Pubshers, pág. 62
155
estas condiciones, a nuestro parecer, se deben traducir en acciones
positivas por parte del Estado, que no solo permita el disfrute y
goce de los bienes materiales como no materiales, sino también
en acciones que garanticen el acceso de la población a estos
bienes, tales como la creación de trabajos que permitan contar
con los recursos para la adquisición y mantenimiento de los
mismos, así como crear sistemas de monitoreo para que la
propiedad pueda ser garantizada en bienestar del titular o titulares
del derecho, así como la creación del mismo.

4. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS.-

PRIMERA: El derecho a la propiedad, como todo

derecho social, encuentra su fundamento en la satisfacción de las
necesidades materiales por parte de una persona o grupos de
personas, constituyendo su contenido esencial el del disfrute de
un bien para la satisfacción de las necesidades antes mencionadas,
siendo además que este derecho contiene la obligación de ―hacer‖
por parte del Estado.
SEGUNDA: El Estado peruano debe satisfacer
legítimamente un interés social y encontrar un justo equilibrio con
el interés del particular, utilizando los medios proporcionales
idóneos a fin de brindar a la población condiciones de vida
dignas, evitando la tugurización de viviendas y la formalización
de los espacios ocupados por grandes grupos de personas por un
tiempo considerable.
TERCERA: Asimismo, no solo se debe contar co
legislación acorde con los estándares internacionales, sino que
esta debe de establecer los límites al ejercicio del derecho, a
través de situaciones expresamente señaladas en la norma, a fin
de evitar la ―multivulneración‖ de derechos, lo que desfavorecería
al titular (o titulares) de los mismos.
CUARTA: El derecho a la propiedad se encuentra
íntimamente ligado al derecho al desarrollo, confluyendo ambos
en concebir que no se puede dar éste último sin la garantía plena
del primero, siempre en pro de bienestar del individuo, o como
bien lo ha mencionado la doctrina, en consideración del bienestar
por homine.
QUINTA: COFOPRI, como organismo, encuentra
muchas trabas en el camino, como la burocracia de sus propios
procesos administrativos, así como la falta de conocimiento
respecto de las zonas en las que debe incidir.

156
 SEXTA: El Estado peruano no solo debe crear
condiciones que permita el disfrute y goce de los bienes
materiales como no materiales, sino también debe realizar
acciones que garanticen el acceso de la población a estos bienes,
tales como la creación de trabajos que permitan contar con los
recursos para la adquisición y mantenimiento de los mismos, así
como crear sistemas de monitoreo para que la propiedad pueda
ser garantizada en bienestar del titular o titulares del derecho, así
como la creación del mismo

157
158
 Instituto Apex Iuris - 2019

¿LOS TRIBUNALES DEBEN TENER LA

ÚLTIMA PALABRA SOBRE LOS
DERECHOS DE IDENTIDAD DE GÉNERO?:
ALGUNOS APORTES DESDE EL
PRAGMATISMO RORTYANO

INARRA ZEBALLOS, Luis Gonzalo1

1. Introducción
Después de que en el año 2016, en Bolivia, algunos
legisladores en representación de la denominada ―plataforma por
la vida y la familia‖ presentaran ante el Tribunal Constitucional
Plurinacional (TCP) una acción de inconstitucionalidad en contra
de la Ley Nº 807 de Identidad de Género, el año 2017, dicho
tribunal dictó sentencia declarando principalmente la
inconstitucionalidad del derecho al matrimonio de las personas
que ejercen su derecho a la identidad de género (personas
transgénero y transexuales2), así como la imposibilidad de adoptar
menores de edad y el no ejercicio de los derechos que emergen de
criterios de paridad y equidad de género en procesos electorales,
como efectos del cambio de nombre propio, dato de sexo e
imagen que la mencionada ley les permite efectuar.
En el referido caso, el TCP ha obviado la aplicación de
estándares de convencionalidad a los que Bolivia se encuentra
obligado en virtud del derecho internacional de derechos
humanos, siendo que días después a la sentencia constitucional, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha
emitido una Opinión Consultiva refiriéndose precisamente a los

1
Profesor titular en las materias de filosofía del Derecho y Derecho
Internacional en la Universidad Mayor de San Simón (Cochabamba-Bolivia).
2
La Ley Nº 807, en su artículo 3 define: “Transexual. Personas que se sienten
como pertenecientes al género opuesto al que se les asignó al nacer y que
optan por una intervención médica para adecuar su apariencia física – biológica
a su realidad psíquica y social. Transgénero. Hombre o mujer cuya identidad de
género no corresponde con su sexo asignado al momento del nacimiento, sin
que esto implique intervención médica de modificación corporal”.
159
derechos de identidad de género, igualdad y no discriminación
para parejas del mismo sexo, y que como veremos más adelante,
es diametralmente opuesta en cuanto a su contenido a la
determinación del Tribunal Constitucional boliviano.
Pese a la comparación crítica que efectuaremos de las
decisiones de los dos mencionados tribunales, mostraremos que
en ambos casos los jueces ejercen su poder interpretativo de los
derechos en cuestión, provocando la necesidad de plantearnos
interrogantes desde lo que conocemos como la objeción
mayoritaria o democrática, que desde el plano de la filosofía
política cuestiona si debemos dejar que los tribunales de justicia
que ejercen los controles de constitucionalidad y de
convencionalidad, sean quienes deberían tener el poder de decidir
sobre temas como el derecho al matrimonio de personas
transgénero, transexuales, parejas del mismo sexo u otros, así
como la posibilidad de adoptar menores y ejercer derechos de
paridad en procesos electorales, o en su caso, deben ser los
legisladores internacionales, constituyentes, ordinarios u otros
mecanismos de reforma constitucional los que deben deliberar y
definir estos derechos, en el marco de procesos democráticos.
Por último, presentaremos el enfoque pragmatista de
Richard Rorty sobre los derechos humanos en contextos
democráticos y plurales, ya que consideramos que puede
constituirse en un aporte para disolver el problema de quién o qué
autoridad debe tener la última palabra sobre los derechos en
general y los derechos de identidad de género en particular.

2. La sentencia constitucional en Bolivia sobre la

inconstitucionalidad de la ley de género
La referida sentencia Nº 0076, dictada por el TCP el 9 de
noviembre de 2017, que trata la constitucionalidad de la Ley Nº
807 de Identidad de Género, resolvió la constitucionalidad de los
artículos referidos al ―cambio de datos de sexo‖ de las personas
transgénero y transexuales, al igual que la constitucionalidad del
artículo 10 de la referida ley3 y la inconstitucionalidad del

3
Relativo a que el proceso administrativo de cambio de nombre propio, dato
de sexo e imagen es confidencial, pero que el TCP ha interpretado que: “en
casos de competiciones deportivas, y otras actividades basadas en distinciones
de género masculino- femenino, que en definitiva se asientan en características
físico-biológicas de los competidores o participantes, o cualquier actividad que
tenga como fundamento el reconocimiento de dicha condición biológica, las
personas que accedieron al cambio de dato de sexo, deberán brindar esa
información de manera obligatoria, o en su caso, el requerimiento de tal
información prescindirá del carácter confidencial” (Fundamento Jurídico III.4.5).
160
parágrafo II del art. 11 en su frase «(...) permitirá a la persona
ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales,
civiles, económicos y sociales (…)»4. La determinación de
inconstitucionalidad de esta última disposición legal se encuentra
modulada por la interpretación que el tribunal ha desarrollado en
los fundamentos jurídicos del fallo (sección III.4.6.), en el cual
indica que:
«El cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen es
únicamente en el marco del objeto de la Ley de Identidad de
Género, pues únicamente ese conjunto de atributos y
características que permiten la individualización de la persona en
sociedad, respecto de su identidad de género en franco ejercicio
de su derecho a la libre personalidad jurídica, permite que la
persona en ejercicio de su identidad de género —que se vive
interna e individualmente- ejerza ―(...) todos los derechos
fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales
(…)‖, es contrario al orden constitucional que establece el
instituto jurídico del matrimonio entre un hombre y una mujer y
de uniones libres o de hecho que produzcan los mismos efectos
que el matrimonio civil (art. 63.1 y II de la CPE), porque permitir
el ejercicio absoluto de este derecho -identidad de género—
cuando el mismo se refiere solamente al ejercicio del fuero
interior o vivencia individual en franco ejercicio de su derecho a
la libre personalidad jurídica mientras no afecte el derecho de
terceros sería validar un fin contrario al que la propia norma
definió como su objeto (…) De esta forma, el carácter absolutista
de esta norma la torna en inconstitucional en su frase ―permitirá a
la persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos,
laborales, civiles, económicos y sociales...‖, respecto que el
ejercicio de identidad de género no significa el ejercicio
absoluto de los derechos fundamentales como el derecho a
contraer matrimonio o uniones libres o de hecho, es
reconocido constitucionalmente únicamente entre un hombre
y una mujer y no a las personas que ejerzan su derecho a la
identidad de género cuyo alcance es únicamente en el ejercicio
de su individualidad»5 (resaltado nuestro).
El razonamiento que presenta el TCP se circunscribe
principalmente al hecho que el artículo 11 de la Ley de Identidad

4
Bolivia, Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentencia 0076/2017 de 9 de
noviembre. Ver en línea:
https://buscador.tcpbolivia.bo/servicios/(S(1tjfofnvhkczsahe13knuvul))/WfrMo
strarResolucion.aspx?b=149536
5
Ibíd.
161
de Género, en la frase declarada inconstitucional, posibilita que
las personas transgénero y transexuales puedan acceder al derecho
al matrimonio, mismo que sólo estaría constituido por un hombre
y una mujer de acuerdo al artículo 63. 1 y II de la Constitución.
En tal sentido, el derecho de identidad de género, para el TCP
sólo se cinscruncribiría «(...) al ejercicio del fuero interior o
vivencia individual en franco ejercicio de su derecho a la libre
personalidad jurídica (...)» mismo que no podría ampliarse a un
fuero exterior porque supondría: 1) afectar el derecho de terceros,
2) validar un fin contrario a la citada norma constitucional sobre
el matrimonio (art. 63 de la CPE) y 3) reconocer el ejercicio
absoluto de derechos fundamentales como el derecho a contraer
matrimonio o uniones libres o de hecho.
Así, sin más argumentación ha resuelto la
inconstitucionalidad de dicha norma, sin ahondar en las razones
que permitirían establecer que el matrimonio de este sector de la
población provocaría un daño a terceros, o cómo se iría en contra
del mencionado artículo 63 constitucional, incluso efectuando una
interpretación que conlleve la aplicación de normas y estándares
convencionales de derechos humanos, y por último, de qué
manera se puede justificar limitar el derecho de identidad de
género y los efectos que conlleva en la posibilidad de habilitar a
las personas que cambien su dato de sexo y/o género para acceder
al matrimonio. De la misma manera, el TCP ha argumentado
insuficientemente para negar a las personas transexuales y
transgénero la adopción de menores y el ejercicio de derechos
relacionados a la paridad en procesos electorales6.
Pese a que la justificación que desarrolla la sentencia es
completamente insuficiente y poco convincente para limitar los
derechos emergentes del ejercicio de la identidad de género, el
TCP reconoce que sobre todos estos puntos es apremiante «(...)
un debate democrático que involucre a los actores e instituciones
de la sociedad en su conjunto, esto es Asamblea Legislativa,
organizaciones sociales, civiles, públicas como privadas y otras
que corresponda». Pero ¿acaso no se produjo este debate en dicha
asamblea antes de la aprobación de la ley? En ese caso ¿no sería
mejor que se plantee un debate a nivel de reforma constitucional y
convencional? De todas formas, la cuestión relativa a si estos
derechos deben ser precisados por el control judicial o por
mecanismos democráticos será ampliado y desarrollado en un
acápite posterior.

6
Ibíd., Fundamentos Jurídicos del Fallo, sección III.4.6. ii) y iii).
162
 Cabe destacar la ausencia de la aplicación de un control
de convencionalidad en la referida sentencia constitucional pese a
que en ciertos pasajes de la misma se cita algunos tratados
internacionales sobre el principio de no discriminación y el
derecho de identidad de género. No obstante, no deja de llamar la
atención esta falencia considerando que en otros casos el TCP ha
empleado dicho control de convencionalidad estableciendo
incluso la aplicación preferente de derechos contenidos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)7 sobre
disposiciones de la propia Constitución Política del Estado.
Afortunadamente, días después, el 24 de noviembre de 2017, la
Corte IDH emitió una Opinión Consultiva solicitada por la
República de Costa Rica respecto a los derechos de identidad de
género, igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, la
cual nos permite ampliar el horizonte argumentativo sobre estos
derechos y avizorar de qué manera hubiese podido el TCP
argumentar ejerciendo un análisis de la normativa ius commune
interamericana.

3. La sentencia constitucional y la interpretación de la

Corte Interamericana sobre los derechos de
identidad de género.
No vamos a referirnos a los derechos relativos a la
identificación, nombre y cambio de dato de sexo de las personas
miembros de la comunidad LGBTI (en las que se incluyen las
personas transgénero y transexuales) porque sobre ese punto, en
líneas generales, la sentencia constitucional del TCP no toma
demasiada distancia del criterio de la Corte IDH desarrollado en
la Opinión Consultiva OC-24/17 (OC), además que respecto a
dichos derechos se ha declarado su constitucionalidad. Por el
contrario, nos parece que en relación a la delimitación y concepto
del término «familia» y al derecho al matrimonio de las personas
LGBTI en general, y parejas del mismo sexo en especial, la
mencionada OC ofrece una interpretación que bien pudo ser
desarrollada por el TCP respecto al derecho al matrimonio y a
conformar una familia por parte de personas transexuales y
transgénero, pero que lamentablemente no fue efectuado, pese a
que existe la obligación del Estado de aplicar un control de

7
Es el caso notorio de la sentencia Nº 0084, de 28 de noviembre de 2017, sobre
el derecho de autoridades ejecutivas nacionales a ser elegidas
democráticamente sin que opere limitación a su reelección, contenido en el
artículo 23 de la CADH.
163
convencionalidad8, tomando en cuenta las interpretaciones que la
Corte IDH ha desarrollado en casos anteriores a la OC.
Mientras en la sentencia constitucional del TCP se hace
alusión, principalmente por parte de los accionantes, a que se
debe interpretar la sección de la Constitución titulada ―Derechos
de la familias‖ y en particular el matrimonio como una definición
que «(...) reconoce explícitamente la conformación matrimonial
por una mujer y hombre en su sentido sexual y al que se le
asignan efectos jurídicos en el marco de la igualdad de derechos y
deberes. Lo propio sucede con respecto a las uniones libres o de
hecho reconocidas en el numeral subsiguiente del mismo artículo,
a los cuales también se les reconoce en su estructura, la
participación del hombre y mujer. Excluyéndose por consiguiente
las uniones homosexuales o con aquellas personas que presenten
un dato de sexo registrado conforme a los procedimientos de la
Ley de Identidad de Género, idéntico al de la otra parte». Por su
parte, el TCP ha procedido a reafirmar dicho criterio en los
fundamentos jurídicos del fallo tal como observamos líneas arriba
(acápite 2), sin tomar en cuenta que, en el marco de un control de
convencionalidad que «(...) la Corte IDH ha señalado que en la
Convención Americana no se encuentra determinado un concepto
cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo en
particular de la misma»9.
Pese a que el artículo 17.2 de la CADH literalmente
reconoce el «derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y fundar una familia», para la Corte IDH esa
formulación no estaría planteando una definición restrictiva de
cómo debe entenderse el matrimonio y como debe fundarse una
familia: «(...) el artículo 17.2 únicamente estaría estableciendo de
forma expresa la protección convencional de una modalidad
particular del matrimonio. A juicio del Tribunal, esa formulación
tampoco implica necesariamente que esa sea la única forma de
familia protegida por la Convención Americana»10. En tal sentido,
la Corte procede a efectuar una interpretación de la CADH
conforme las reglas contenidas en el artículo 31 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados11, en especial la
interpretación sistémica, mediante la cual llega a observar que en

8
Obligación que ha sido señalada desde: Corte IDH, Caso Almonacid Arellano
vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párr. 124.
9
Corte IDH, Opinión Consultiva 24/17, párr. 174.
10
Ibíd., párr. 182.
11
Ibíd., párr. 183. Refiriéndose a los métodos de interpretación gramatical o
literal, sistémico y teleológico. principalmente.
164
diversos instrumentos internacionales formalmente relacionados
con la convención americana no se hace mención alguna a una
modalidad específica de familia o al sexo, género u orientación
sexual de las personas como elementos constitutivos de la
familia12.
Más aún, la Corte IDH aplica la interpretación evolutiva,
que como explicaremos más adelante puede entenderse vinculada
a la concepción pragmatista de Rorty, por cuanto permite
interpretar los tratados de derechos humanos conforme la
evolución de los tiempos y los cambios de condiciones de vida
actuales, y que al propio tiempo es coherente con las reglas de
interpretación del artículo 29 de la Convención Americana, así
como de las mencionadas de la citada Convención de Viena. De
esta manera, la interpretación evolutiva permite visualizar que
«(...) la intención de los Estados parte es precisamente utilizar un
lenguaje cuyo significado no sea fijo, sino que sea capaz de
evolucionar para permitir el desarrollo en el Derecho
Internacional (...) Todo ello se encuentra fundado en la premisa
que, cuando los Estados han utilizado términos genéricos en un
tratado, indefectiblemente tendrían que haber sido conscientes
que el significado de esto cambiaría con el tiempo (…)»13.
En ese entendido, la Corte afirma que efectuar una
interpretación restrictiva del concepto de familia que excluya de
la protección interamericana el vínculo afectivo entre parejas del
mismo sexo, frustraría el objeto y fin de la Convención que no es
otro que «la protección de los derechos fundamentales de los
seres humanos»14, sin distinción alguna. Por estas razones, la
Corte coincide con su par Europeo (Tribunal Europeo de DDHH)
en que sería «(...) una distinción artificial afirmar que una pareja
del mismo sexo no puede usar de un vínculo familiar como lo
podría hacer una pareja heterosexual (...)» y que «(...) una familia
también puede estar conformada por personas con diversas
identidades de género y/o por orientación (...)», aclarando que
con ello no se está demeritando otras modalidades de familia, ni
tampoco se está desconociendo la importancia de esta institución
como elemento fundamental de la sociedad; «(...) por el contrario,
la Corte le está reconociendo igual dignidad al vínculo afectivo de
una pareja conformada por dos personas que son parte de una
minoría históricamente oprimida y discriminada»15. En

12
Ibíd., párr. 185 y 187.
13
Ibíd., párr. 188.
14
Ibíd., párr. 189.
15
Ibíd., párr. 192.
165
consecuencia, en respuesta a la cuarta pregunta planteada por
Costa Rica, la Corte concluye que:
«La Convención Americana protege, en virtud del
derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo
11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo
17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una
pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser
protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas
entre personas heterosexuales, de conformidad con el derecho a la
igualdad y a la no discriminación (artículos 1.1 y 24), todos los
derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar
protegido entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo
anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las
cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se
proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos
en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos
familiares de parejas heterosexuales».
Después, en otro apartado16, la Corte ingresa a considerar
la cuestión del matrimonio y de la unión civil entre personas del
mismo sexo, efectuando un repaso de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos17 sobre la materia, así
como un sucinto resumen de la incorporación del matrimonio
entre personas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico de
diversos países latinoamericanos18, llegando a señalar que:
«Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y
aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar una
familia –sea por una unión marital de hecho o un matrimonio
civil– no logra superar un test estricto de igualdad (supra párr. 81)
pues, a juicio del Tribunal, no existe una finalidad que sea
convencionalmente aceptable para que esta distinción sea
considerada necesaria o proporcional»19.
De esta manera, la Corte recuerda que los Estados deben
procurar cumplir sus obligaciones negativas, que implica que
deben abstenerse de cometer actos que conculquen los derechos y
16
Ibíd., apartado B, pág. 80
17
TEDH, Caso Karner Vs. Austria, No. 40016/98, Sentencia de 24 de julio de
2003, párr. 41; Caso Kozak Vs. Polonia, No. 13102/02, Sentencia de 2 marzo
2010, párr. 99; Caso P.B. y J.S. Vs. Austria, No. 18984/02, Sentencia de 22 de
julio de 2010, párrs. 40 a 44; Caso Vallianatos y otros Vs. Grecia, Nos. 29381/09
y 32684/09, Sentencia de 7 de noviembre de 2013, párrs. 90 a 92; Caso Oliari y
Otros Vs. Italia, Nos. 18766/11 y 36030/11, Sentencia de 21 de julio de 2015,
párr. 185.
18
Corte IDH, OC-24/17, párrs. 206-216.
19
Ibíd., párr. 220.
166
libertades fundamentales reconocidos por la Convención
Americana, así como deben cumplir sus obligaciones positivas o
de garantía, que implican el deber de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los Derechos Humanos20. Las primeras obligaciones
tienen que ver con el derecho a la plena autonomía de la persona
para escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente y
marital, sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). La
Corte al respecto manifiesta que: «Esta elección libre y autónoma
forma parte de la dignidad de cada persona y es intrínseca a los
aspectos más íntimos y relevantes de su identidad y proyecto de
vida (artículos 7.1 y 11.2). Además, la Corte considera que
siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera
permanente y conformar una familia, existe un vínculo que
merece igualdad de derechos y protección sin importar la
orientación sexual de sus contrayentes (artículos 11.2 y 17). Al
afirmar esto, el Tribunal no se encuentra restando valor a la
institución del matrimonio, sino por el contrario, lo estima
necesario para reconocerle igual dignidad a personas que
pertenecen a un grupo humano que ha sido históricamente
oprimido y discriminado»21.
Por tanto, por las razones expuestas, y en respuesta a la
quinta pregunta del Estado de Costa Rica, la Corte indica que:
«Los Estados deben garantizar el acceso a todas las
figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para
asegurar la protección de los todos los derechos de las familias
conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con
respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales.
Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las
figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o
administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por
personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades
institucionales para adecuar las figuras existentes,
transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas,
tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas
constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de
derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación
alguna»22.

20
Ibíd., párr. 202.
21
Ibíd., párr. 225.
22
Ibíd., párr. 228.
167
 4. El dilema constitucionalismo vs mayoritarismo
democrático respecto a los derechos de las minorías
de género.
Las preguntas que se muestran cruciales ahora son: 1)
definir si a las personas transgénero, transexuales, o a las del
mismo sexo se les debería reconocer constitucional y/o
convencionalmente el derecho al matrimonio y a formar
legalmente uniones de hecho para que así puedan consolidar una
familia y, 2) a esta interrogante la denominada objeción
democrática o mayoritaria añadiría la cuestión sobre quién o qué
autoridad debería ser la facultada para constituir o crear
jurídicamente esos derechos a favor de las minorías de género. La
respuesta a la primera interrogante, para el constitucionalismo,
vendría a tener más o menos una raíz epistémico-objetivista ya
que se desprendería de otras normas que ya se encuentran
constitucionalizadas o convencionalizadas y en dicho caso ya no
sería necesario preguntarse qué autoridad debería crear dichos
derechos, tal como La Corte IDH ha interpretado en la OC que
venimos analizando. En cambio, la objeción democrática o
mayoritaria cuestiona el hecho de que unas cuantas personas que
son jueces tengan que imponernos a todos los ciudadanos un
estado de cosas, considerando como dice Waldron, dos
circunstancias básicas de la política: 1) la existencia de
desacuerdos y, 2) la necesidad percibida por todos de elegir un
curso de acción común, es decir, el llegar a acuerdos23. De esta
forma, la dificultad que se nos presenta radica en que «(...) si ya
contamos con estándares independientes a la opinión mayoritaria
para determinar el contenido de nuestras decisiones (de aquello
que nos interesa proteger o garantizar), entonces la democracia
(un procedimiento diseñado para superar los desacuerdos
confiando la autoridad de decisión a la mayoría), sale
sobrando»24.
Pese a ello, un autor como Bruce Ackermann, plantea
hábilmente que en la política existen dos momentos, un momento
constitucional y otro ordinario. Esta posición es a favor del
constitucionalismo, según la cual en los momentos de política
constitucional, los constituyentes meditan de manera más
profunda y pausada sus decisiones y arriban a acuerdos generales
o abstractos, pero valiosos en sí mismos. En cambio, en los

23
Waldron, Jeremy citado por Curcó Cobos, Felipe, Constitucionalismo y
democracia: una revisión cítica del argumento contra-epistémico, Isonomía, Nº
44, 2016, p. 66. Disponible en línea:
http://www.scielo.org.mx/pdf/is/n44/1405-0218-is-44-00063.pdf
24
Ibíd., p. 69.
168
momentos de política ordinaria, los legisladores incluso pueden
verse influenciados por intereses sectarios y coyunturales que
pueden llegar a dañar a la propia democracia y a la
Constitución25. Las decisiones tomadas en momentos de política
constitucional quedan atrincheradas en un coto vedado
precisamente porque guardan valiosos acuerdos que se desea se
mantengan a salvo de decisiones circunstanciales. Sin embargo,
como bien distingue Roberto Gargarella, es insostenible pensar
que los jueces sólo hacen valer frente al legislador límites ya
conocidos y preestablecidos en la Constitución, situación que
pasa por alto la llamada «brecha interpretativa»26 o poder
interpretativo de los jueces, que impide que la norma
constitucional resuelva ex ante algunos de los problemas y
desacuerdos que puedan surgir respecto a la delimitación de los
derechos.
Las posiciones del constitucionalismo y de la objeción
democrática, pueden definirse por medio de lo que se denomina el
valor instrumental y el valor intrínseco de los procedimientos para
determinar el contenido de la democracia y de los derechos. El
constitucionalismo está vinculado al valor instrumental por
cuanto le interesa sobre todo la justicia de los resultados que
arroje dicho procedimiento. La objeción democrática se funda en
el valor intrínseco del procedimiento para la toma de decisiones
políticas, otorgándole mayor importancia al derecho de participar
en pie de igualdad en los procesos democráticos, y que en
palabras de Waldron este derecho se constituiría en «el derecho
de los derechos». Este autor, afirma a su vez que los
constitucionalistas no han resuelto la cuestión relativa a la
autoridad que ha de definir el contenido de los derechos y
acuerdos políticos, y que sólo se han ceñido a decir el qué de la
cuestión y no así el quién27.
No obstante, Juan Carlos Bayón avizora en el
«planteamiento rawlsiano» una pauta de solución a este dilema,
según el cual lo que se debe hacer es buscar «(…) ―un
procedimiento justo que satisfaga las exigencias de igual libertad‖
y, entre todos los procedimientos justos que resulten viables, ha
de ser el que haga más probable que se alcancen resultados justos,

25
Citado y desarrollo en Gargarella, Roberto, El constitucionalismo según John
Rawls, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades,
vol. 7, núm. 14, segundo semestre, 2005. Disponible en línea:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=28271402
26
Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter
contramayoritario del poder judicial. Barcelona, Ariel, 1996, p. 59.
27
citado por Curcó Cobos, Felipe, Constitucionalismo y democracia…, p. 76.
169
de manera que, en suma, ―la justicia de la Constitución ha de
evaluarse bajo ambos aspectos a la luz de lo que permitan las
circunstancias‖»28. Entonces, a menos que Waldron acepte que el
derecho de participación en pie de igualdad no deba ser asegurado
constitucionalmente (lo que produciría una eterna regresión al
infinito) y que en consecuencia no posea un valor sustancial que
merezca protegerse, es posible concordar con Moreso en que «(...)
si nuestra teoría de la justicia establece derechos individuales,
entonces es preciso diseñar mecanismos susceptibles de afianzar
el respeto de dichos derechos. Por lo tanto, el coto vedado de los
derechos constitucionales está justificado como un mecanismo de
precompromiso para nuestras decisiones colectivas (...) Los
mecanismos de precompromiso están diseñados para que
tengamos mayores probabilidades de alcanzar los resultados
deseados, por lo que si dichos mecanismos funcionan en las
decisiones colectivas tenemos buenas razones para introducirnos
en el diseño de nuestras instituciones políticas»29.
Así como es importante para Moreso una carta de
derechos porque el coto vedado aumenta la probabilidad de que
nuestras decisiones democráticas sean justas y porque es
plenamente compatible un modelo de democracia adecuado a una
teoría de la justicia que garantiza derechos individuales, no
necesariamente lo es un mecanismo de control jurisdiccional,
pues como también señala Bayón basándose en Rawls, se debe
adoptar un idea de dependencia contextual ya que en diferentes
condiciones sociales pueden estar justificados procedimientos de
decisión distintos30. Moreso lo resume del siguiente modo: «(...)
En algunas sociedades y en algunos momentos, el mecanismo del
control de constitucionalidad puede ser adecuado para aumentar
la probabilidad de que las decisiones colectivas sean justas; en
otras sociedades o en otros momentos, puede favorecer a minorías
elitistas deseosas de mantener el status quo. Por lo tanto, la
conveniencia de los mecanismos de control judicial de la
constitucionalidad depende de circunstancias históricas y
contingentes»31.

28
Bayón, Juan Carlos, Democracia y derechos: problemas de fundamentación
del constitucionalismo, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo
(Editores), El canon neoconstitucional, Madrid, Ed. Trotta, p. 328.
29
Moreso, José Juan, Derechos y justicia procesal imperfecta, Discusiones:
Derechos y Justicia Constitucional, núm. 1, 2000, p. 37. Disponible en línea:
http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmcqn6m5
30
Bayón, Juan Carlos, Democracia y derechos…, p. 327.
31
Moreso, José Juan, Derechos y justicia…, p. 38.
170
 De esta forma, podríamos decir que en algunos países
donde existe una mayor y desarrollada cultura de respeto a los
derechos humanos probablemente no sea muy necesario el control
judicial de constitucionalidad. Por el contrario, en aquellas
sociedades en las que no se encuentra muy arraigada dicha
cultura, y además existe una sistemática vulneración al estado de
derecho, tanto por poderes públicos como privados, muy
probablemente sería recomendable la instauración de un control
de jurisdiccionalidad. En relación a los derechos de las minorías
de género, no es un secreto que en gran parte del mundo
occidental y principalmente en países latinoamericanos,
históricamente se ha producido una discriminación hacia el
denominado grupo LGBTI, que incluso llegando a actos de
violencia física y psicológica, pero que pese a ello, con el pasar de
los tiempos, las diversas sociedades han ido poco a poco
aceptando el ejercicio de ciertos derechos de este grupo
minoritario.
No obstante, en algunos países como Bolivia aún el tema
constituye un tabú difícil de superar, razón por la cual incluso el
legislador constituyente ha puesto barreras a la posibilidad del
matrimonio y uniones libres entre personas del mismo sexo, y
ahora, como pudimos observar, el Tribunal Constitucional ha
efectuado una interpretación contraria a que personas transexuales
y/o transgéneros puedan acceder al ejercicio de esos derechos.
Paradójicamente, en lugar de que una mayoría parlamentaria
conculque los derechos de minorías de género y que ante eso el
órgano de control constitucional se constituya en un mecanismo
antimayoritario de defensa de dichos derechos, se ha producido lo
contrario, irrisoriamente el mecanismo de control jurisdiccional
injustificadamente ha limitado los derechos de identidad de
género al disfrute de los mismos solo en el «fuero interior» y no
así al pleno desarrollo público de la libre personalidad de las
personas transgénero y transexuales.
En un caso difícil como éste, en el que inclusive términos
con textura abierta como hombre y mujer (art. 63 de la CPE) bien
pueden considerarse vagos, en el sentido de que no habría razón
para no aceptar como construcción cultural o social que las
personas transexuales y transgénero, una vez se identifiquen con
el género opuesto en virtud a su derecho de identidad de género,
no sean consideradas como hombres y mujeres al igual que el
resto de las personas consideradas «normales», ya que de no ser
así, no tendría sentido el derecho a identificarse con un género de
manera autónoma. Pero como lo deseable es que la delimitación
de esta cuestión no sea decidida por algunos jueces que no gozan
171
de legitimidad democrática32 y sí por representantes que gozan de
dicha legitimidad, lo más recomendable sería considerar lo
planteado por Moreso: «(...) la deferencia del órgano
jurisdiccional de control de la constitucionalidad debe ir en
relación inversa a la claridad del caso enjuiciado»33. Es decir, que
como señala el TCP se produzca un debate democrático, pero ya
no sólo a nivel del legislador ordinario (que después de la
sentencia constitucional no tiene mucho sentido), sino del
legislador constituyente (mecanismos de reforma parcial de la
Constitución, art. 411 de la CPE) y del legislador internacional o
convencional también, a efectos de que en el debate público se
develen las posiciones de quienes son amigos de los derechos
humanos y de aquellos que discriminan a las minorías de género.
Para beneficio y esperanza de los grupos LGBTI, el
control de convencionalidad que la Corte IDH ha desarrollado en
la Opinión Consultiva 24/17, constituye un mecanismo no sólo
legal sino también legítimo, por cuanto los Estados (legisladores
internacionales) han elegido en un proceso democrático a los
jueces que conforman dicho tribunal, el cual produce una lógica
de representación digna de tomar en cuenta y que no siempre es
considerada por parte de los teóricos que analizan el problema de
la objeción mayoritaria. Además, habría que convenir que los
Estados americanos voluntariamente han resuelto someterse a la
Convención Americana y normas conexas sobre derechos
humanos y a las que transfieren a la Corte IDH el poder de
interpretar dicha convención (art. 62 de la CADH), siendo dicho
poder de iure y no de facto.
Además de todas las razones que se han esgrimido hasta
aquí, consideramos que desde la filosofía pragmatista de Richard
Rorty pueden advertirse argumentos que nos permitan disolver la
problemática relativa a la tensión entre constitucionalismo y
democracia, con un particular enfoque hacia los derechos de las
minorías de género, resaltando la importancia que deben tener en
el marco de sociedades cada vez más incluyentes, democráticas y
plurales. A continuación desarrollamos esto en los siguientes
acápites.

32
Los magistrados del TCP boliviano si bien son electos mediante voto directo
de la ciudadanía, ninguno de ellos superó el 6% del total del electorado
nacional, lo que permite concluir que no gozan de legitimidad democrática. Cfr.
En línea: https://www.oep.org.bo/wp-
content/uploads/2017/03/separata_resultados_judiciales_2011.pdf
33
Moreso, José Juan, La constitución: modelo para armar, Madrid, España,
Marcial Pons, 2009, p. 144.
172
 5. El pragmatismo rortyano frente a la cuestión de los
derechos humanos.
En un artículo intitulado derechos humanos, racionalidad
y sentimentalismo34, Richard Rorty, denota que las personas que
violan derechos humanos no piensan que los están violando, y
pone como ejemplo el siguiente texto: «Los serbios consideran
que están actuando en interés de la verdadera humanidad al
purificar el mundo de pseudohumanidad. A este respecto, su
autoimagen recuerda a la de los filósofos morales que esperan
limpiar el mundo de prejuicios y superstición. Tal limpieza nos
permitirá elevarnos por encima de nuestra animalidad al llegar a
ser, por primera vez, completamente racionales y, por tanto,
completamente humanos. Los serbios, los moralistas, Jefferson y
los Musulmanes Negros usan todos el término ―hombres‖ para
significar ―gente como nosotros‖. Todos piensan que la línea
entre humanos y animales no es meramente la línea entre los
bípedos implumes y el resto. Esa línea más bien separa a unos
bípedos implumes de otros: hay animales que se pasean por ahí
con forma humanoide (...)»35.
En casos como estos podemos observar que el violador
de derechos está convencido de la supuesta corrección de su acto,
en función a que cree que está obrando en nombre de una moral o
una creencia fundada ya sea en su propia religión o valores
morales que a su vez también los considera verdaderos. No
olvidemos que en gran parte el no respeto a los derechos de la
comunidad LGBTI por parte de una mayoría de la población se
basa en que tradicionalmente dicha mayoría está convencida de
que su religión y moral son correctas y verdaderas, y según las
cuales pueden afirmar que incluso Dios dispuso que el
matrimonio sea entre varón y mujer, considerándose pecado las
uniones del mismo sexo. Esta concepción del mundo y de la vida
ha venido deslegitimando a las demás concepciones, en una
lógica que juega en contra de la convivencia pacífica y de los
derechos humanos, dentro de sociedades democráticas.
Ante tal situación, cabe preguntarse si realmente
¿necesitamos una ética con pretensiones de objetividad-
universalidad para fundamentar los derechos humanos? ¿Es
necesaria una racionalidad única y verdadera para reconocer
derechos a todas las personas y grupos? Rorty considera que no,
ya que propone: «(…) defender la tesis de que nada que sea
relevante para la decisión moral separa a los seres humanos de los

34
Rorty, Richard, Verdad y progreso, Editorial Paidós, Barcelona, 2000, p. 222.
35
Ibíd., p. 220.
173
animales excepto ciertos hechos del mundo históricamente
contingentes, hechos culturales»36. En otros términos, postula
respetar los derechos de los demás en función a hechos históricos
y culturales y no en algo que esté fuera de hechos contingentes
(tesis de la historicidad de los derechos). Toma de Darwin su
enseñanza de que somos lo suficientemente inteligentes como
para hacernos cargo de nuestra propia evolución37, y que por eso
no es necesario buscar incansable e interminablemente la teoría
que a priori sirva como sustento de la verdadera naturaleza
humana, sino más bien nos da razones para no tener que
preguntar qué somos en realidad38.
Jorge Sierra nos recuerda que para Rorty y los
pragmatistas no existen realidades ajenas al tiempo y a la historia,
por lo cual no hay la mínima posibilidad de que exista una
filosofía primera que se encargue de proporcionar los
fundamentos de la moral, pues: «(…) la ética, si existe, tiene que
basarse en necesidades e intereses humanos, no en mandatos
divinos ni objetos que no podemos aprehender, pues están más
allá de nuestras capacidades humanas finitas y, sobre todo,
falibles»39.
Lo contrario supondría entrar en contacto con una
supuesta verdadera naturaleza humana, en una lógica de mito
platónico que no se sostiene y que al respecto Rorty refiere: «Este
argumento pragmatista en contra de los platónicos tiene la misma
forma que uno que se empleara para suprimir el pago a los
sacerdotes que ofrecen sacrificios pretendidamente propiciadores
de victorias militares y que dijera que el verdadero trabajo de
ganar las guerras corre a cargo de los generales y almirantes, por
no hablar de los soldados rasos. Este argumento no dice: dado que
parece no haber dioses, probablemente no hay necesidad de
mantener sacerdotes. Sino: dado que al parecer no hay necesidad
de mantener sacerdotes, entonces probablemente no hay dioses.
Los pragmatistas razonamos a partir del hecho de que el
surgimiento de la cultura de los derechos humanos no parece
deberle nada al incremento de un conocimiento moral, pero sí
todo a historias tristes y sentimentales que nos han relatado, hasta
la conclusión de que probablemente no haya un conocimiento del
tipo que Platón imaginó. Y añadimos que, no pareciendo que la

36
Ibíd., p. 224.
37
Ibíd., p. 228.
38
Ibíd., p. 230.
39
Sierra, Jorge, Entre el etnocentrismo y relativismo. Rorty y la idea de una ética
sin fundamentos universales, Ediciones Uniandes, 1ª Edición, Bogotá, 2009, p.
48.
174
insistencia en una pretendida naturaleza humana ahistórica se esté
traduciendo en nada útil, probablemente no exista una tal
naturaleza o, cuando menos, no hay nada en ella que sea relevante
para nuestras decisiones morales»40.
Para Rorty el realismo moral supone una noción de
verdad como correspondencia a una supuesta realidad, y en ello
basa su anhelo de objetividad, pues para los realistas morales (o
fundamentalistas morales) hay una sola manera de ser de las
cosas independiente de los procesos de justificación de las
creencias, por lo que su validez no depende de los diversos
contextos en las que dichas creencias aparecen: «(...) para que un
procedimiento de justificación sea racional debe conducir a la
verdad objetiva, a la correspondencia con la realidad, al modo en
que las cosas realmente son. Ésta es la base que permite que el
realista moral hable de objetividad, lo cual lo compromete con la
problemática distinción metafísica entre apariencia y realidad»41.
Pero Rorty bien dice que la verdad no es algo que se
encuentra en el mundo, algo que hay que buscar en lo exterior,
sino más bien, es algo que no puede existir independientemente
de la mente humana, porque sencillamente las proposiciones no
pueden vivir aisladas del lenguaje humano: «El mundo está ahí
afuera, pero las descripciones del mundo no. Sólo las
descripciones del mundo pueden ser verdaderas o falsas»42. Por
tal razón, este filósofo afirma que si «(...) logramos reconciliarnos
con la idea de que la realidad es, en su mayor parte, indiferente a
las descripciones que hacemos de ella, y que el yo, en lugar de ser
expresado adecuada o inadecuadamente por un léxico, es creado
por el uso de un léxico, finalmente habremos comprendido lo que
había de verdad en la idea romántica de que la verdad es algo que
se hace más que algo que se encuentra. Lo que de verdadero tiene
esa afirmación es, precisamente, que los lenguajes son hechos, y
no hallados, y que la verdad es una propiedad de las entidades
lingüísticas, de proposiciones»43.
Esta posición, desde el punto de vista de la interpretación
judicial, ha sido gratamente adoptada por la Corte IDH al aplicar
una interpretación evolutiva de los tratados de derechos humanos,
basándose en el criterio de la Corte Internacional de Justicia,
según la cual: «(...) en determinados tratados internacionales, la
intención de los Estados parte es precisamente utilizar un lenguaje

40
Rorty, Richard, Verdad y progreso…, op. cit., p. 226.
41
Sierra, Jorge, op. cit., pp. 38-39.
42
Rorty, Richard, Contingencia, ironía y solidaridad, Editorial Paidós, Barcelona,
1991, p. 25.
43
Ibíd., p. 27.
175
cuyo significado no sea fijo, sino que sea capaz de evolucionar
para permitir el desarrollo en el Derecho Internacional. En tales
circunstancias, justamente para respetar la intención inicial de los
Estados, es necesario realizar una interpretación evolutiva. Todo
ello se encuentra fundado en la premisa que, cuando los Estados
han utilizado términos genéricos en un tratado, indefectiblemente
tendrían que haber sido conscientes que el significado de éstos
cambiaría con el tiempo. En dichos casos, la Corte Internacional
de Justicia ha establecido que, como regla general, se debe
presumir que la intención de los Estados contratantes es que los
referidos términos genéricos tienen y tendrán un significado que
evolucionará»44.
En cambio, la pretensión de los objetivistas o realistas
morales respecto a que es posible conocer el fundamento moral de
los derechos supone que es posible saber por adelantado qué
prácticas y valores adoptarán las generaciones futuras, es decir,
algo como una especie de omnisciencia que determine todos los
posibles estilos de vida moral, incluyendo todas las posibles
decisiones individuales que como personas podamos considerar
que reflejan nuestros valores más profundos45. Esto consistiría en
el fin de la historia del progreso moral, pues como dice Rorty, si
tomamos en serio la contingencia y la finitud de lo humano, es
imposible sostener, como hacen los racionalistas o realistas
morales, que alguien ha llegado al final de la indagación tanto en
ética como en física: «Eso sería como pretender haber llegado al
final de la evolución biológica, como pretender no sólo ser el
último heredero de todas las eras anteriores sino además el ser en
el que estas estaban destinadas a culminar. Análogamente,
mientras que no podemos tener por objeto la perfección, sí
podemos aspirar a tomar en consideración más necesidades de la
gente que antes»46.
Esta idea Rortyana encuentra su inspiración en la crítica
de Hume a la noción de inferencia inductiva, como señala Sierra:
«según Hume, no podemos saber por adelantado cómo será el
mundo, pues el hecho de que el pasado sea norma para el futuro
carece de fundamento. el futuro siempre puede ser de otra
manera, y decir que el futuro es como el pasado es presuponer la
validez de la inferencia inductiva que descansa, precisamente, en
el supuesto de que el pasado es idéntico al futuro»47.

44
Corte IDH, OC 24/2017, párr. 188.
45
Sierra, Jorge, op. cit., pp. 35-36.
46
Rorty, Richard, El pragmatismo, una versión. Antiautoritarismo en
epistemología y ética, Editorial Ariel, Barcelona, 2000, p. 215.
47
Sierra, Jorge, op. cit., p. 36.
176
 Ante este panorama, Rorty propone dar un giro narrativo,
el cual representaría un signo de que nuestra cultura ha madurado
tanto que ya no busca un metarrelato de todos los relatos, es decir,
un fundamento último de la moral (y de los derechos humanos) y
tampoco un estilo de vida únicos que todos los seres humanos
deben adoptar como su principal deber moral: «Ese giro sería un
símbolo de nuestra renuncia al intento de reunir todos los
aspectos de nuestra vida en una visión única, de redescribirlos
mediante un único léxico. Equivaldría a un reconocimiento de lo
que en el capítulo primero llamo ―la contingencia del lenguaje‖:
el hecho de que no hay forma de salirse de los diversos léxicos
que hemos empleado, y hallar un metaléxico que de algún modo
dé cuenta de todos los léxicos posibles, de todas las formas
posibles de juzgar y de sentir»48.
En ese sentido, la tarea que deben hacer el pensamiento
filosófico y, me animo a decir que el pensamiento jurídico
también, es crear precisamente nuevos léxicos que permitan dar
continuidad entre léxicos del pasado con nuevos léxicos para
hacer posible sociedades más respetuosas de los derechos
humanos y de la diversidad cultural. Esa búsqueda de utopías
debe hacerse sin término, porque como dice Rorty: «Una cultura
historicista y nominalista como la que concibo se conformaría, en
cambio, con narraciones que conecten el presente con el pasado,
y, por otra parte, con utopías futuras y lo que es aún más
importante, consideraría la elaboración de utopías ulteriores como
un proceso sin término, como realización incesante de la libertad
y no como convergencia hacia una verdad ya existente»49.
En ese sentido, Rorty nos convoca a renunciar a las
pretensiones de fundamentalismo o universalismo moral en aras
de trabajar en un nuevo léxico que nos permita convivir de mejor
manera en una sociedad pluralista y respetar nuestras diferencias
sin necesidad de pretender imponer una moral verdadera sobre
otras que no serían verdaderas, es decir, nos propone trabajar en
el léxico de los derechos humanos, en su protección e
implementación, porque : «Una sociedad liberal es aquella que se
limita a llamar ―verdad‖ al resultado de los combates así, sea cual
fuere su resultado. Es ésa la razón por la que se sirve mal a una
sociedad liberal con el intento de dotarla de ―fundamentos
filosóficos‖. Porque dotarla de tales fundamentos presupone un
orden natural de temas y de argumentos que es anterior a la

48
Rorty, Richard, Contingencia, ironía y solidaridad..., op. cit., p. 18.
49
Ibíd., pp. 18-19.
177
confrontación entre los viejos y los nuevos léxicos, y anula sus
resultados»50.
Ese nuevo léxico, que bien puede interpretarse como pro
derechos humanos, con el fin de que se instaure una especie de
reino de su protección y garantía, requiere una visión que busque
reducir la objetividad a la solidaridad. Pues según Rorty, la
solidaridad al contrario de la objetividad51 está interesada en
indagar a cerca de la relación entre las prácticas concretas de la
comunidad y algo que está allende a esa comunidad52. De lo que
se trata es simplemente suponer que la verdad es aquello «en que
nos es bueno creer», lo que nos ahorraría dar una explicación
innecesaria de la correspondencia entre nuestras creencias y el
mundo, pues no hay una autoridad ni una realidad no humanas a
las que debamos someternos para realizar nuestras valoraciones y
nuestras elecciones existenciales53. En ese sentido, Rorty también
expresa que: «Con antiautoritarismo en ética me refiero al
desarrollo que acabo de describir: la actitud que entiende lo que
calificamos de abominación moral, no como una intuición
producida por una parte de nosotros que está en conexión con
algo no humano y bueno, sino simplemente como un legado
cultural revisable»54.
En otras palabras, nos sugiere que no es necesario fundar
nuestra conducta en valores morales universales y verdaderos por
los cuales juzgar nuestros actos como buenos o malos porque,
como ya vimos, ese pensamiento nos ha llevado a justificar en
muchas ocasiones atrocidades y violaciones sistemáticas de los
derechos. De ahí que Rorty sostiene que: «el mejor argumento y
probablemente el único para dejar atrás el fundacionalismo es el
que ya he sugerido: hacerlo sería más eficaz porque nos permitiría
concentrar nuestras energías en la manipulación de los
sentimientos, en la educación sentimental. Esta clase de
educación familiariza lo suficiente entre sí a las personas de
índole diversa como para que estén menos tentadas a mirar a los
que son diferentes a ellas como si sólo fueran cuasihumanos. La
meta de esta forma de manipulación de los sentimientos es
expandir la referencia de las expresiones personas de nuestro tipo
y gente como nosotros»55.

50
Ibíd., p. 71.
51
La objetividad busca verdades objetivas desde una toma de distancia con las
personas del entorno.
52
Sierra, Jorge, op. cit., p. 38.
53
Ibíd., p. 39.
54
Rorty, Richard, El pragmatismo, una versión..., op. cit., p. 38.
55
Rorty, Richard, Verdad y progreso…, op. cit., p. 230.
178
 6. A modo de conclusión: el aporte del pragmatismo
rortyano a la cuestión de la última palabra sobre
los derechos de minorías de género.
De las posiciones señaladas en el anterior apartado
podemos extraer algunos aportes para la cuestión de quién debe
tener la última palabra sobre los derechos de las minorías de
género, en especial de los derechos al matrimonio y uniones libres
legalmente reconocidas. Así, Rorty al mostrar una posición
antifundacionalista de los derechos y advertir que estos sobre
todo se deben a contingencias históricas y a cada vez mayores y
mejores léxicos o narrativas respecto a su contenido, parece
mostrarse en la línea de los teóricos que respaldan la objeción
democrática y no así partidario de un coto vedado que atrinchere
dichos derechos. Pero esto no del todo tiene que ser así, porque
eso constituiría en gran parte incurrir en el relativismo, al cual,
pese a las acusaciones de autores como Putnam y Habermas,
Rorty logra escapar bajo su concepción del etnocentrismo, según
el cual, basándose en Davidson, el pragmatista es alguien
antirrelativista si consideramos incorrecta la noción de verdad
como correspondencia propia del realismo metafísico porque:
«Lo que Davidson quiere decir es que la única clase de filósofo
que podría tomarse en serio la idea de que la verdad es relativa a
un contexto, y en particular, a una elección entre comunidades
humanas, es la de aquel que cree que ―estar en contacto con una
comunidad humana‖ es opuesto a ―contacto con la realidad‖. La
idea de Davidson de que no puede haber lenguaje sin
triangulación apunta precisamente a la imposibilidad de trazar esa
oposición. No es posible tener lenguaje o creencias sin estar en
contacto con ambas cosas, con una comunidad humana y una
realidad no humana. No existe ninguna posibilidad de acuerdo sin
verdad, ni de verdad sin acuerdo»56 añadiendo también que «(…)
no hay verdad en el relativismo, pero sí en el etnocentrismo: no
podemos justificar nuestras creencias (en física, en ética, o en
cualquier otro ámbito) ante cualquiera, sino sólo ante aquellos
cuyas creencias coinciden con las nuestras en cierta medida.‖57.
De esta forma, el etnocentrismo refiere que dentro de
cada comunidad es posible acordar ciertos valores y principios
(acuerdos en la lógica de Waldron) sin pretensiones de
objetividad universal y que poco a poco se vayan ampliando e

56
Rorty, Richard, Consecuencias del pragmatismo, madrid, tecnos, 1996, p.
117.
57
Rorty, Richard, Objetividad, relativismo y verdad, Barcelona, paidós, 1996, p.
52.

179
incluyendo a más comunidades, mostrándoles que ese «nosotros»
puede ampliarse y abarcar progresivamente a más grupos, lo cual
sería realmente positivo para sociedades plurales a fin de incluir a
grupos históricamente discriminados. De ahí que sea posible
postular un coto vedado de derechos y principios que la
comunidad de manera intersubjetiva entre sus miembros comparta
y que esté abierto progresivamente a más contenidos y derechos,
como los derechos del grupo minoritario LGBTI. En ese sentido,
la Corte IDH en la OC que venimos tratando ha manifestado que:
«(...) crear una institución que produzca los mismos efectos y
habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no
lleve ese nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar
socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación
que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos
como señal de subestimación. Conforme a ello, existiría el
matrimonio para quienes, de acuerdo al estereotipo de
heteronormatividad, fuesen considerados ―normales‖ en tanto que
otra institución de idénticos efectos pero con otro nombre, se
indicaría para quienes fuesen considerados ―anormales‖ según el
mencionado estereotipo. Con base en ello, para la Corte, no es
admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes para
consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia
heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción
fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría
discriminatoria, y por tanto incompatible con la Convención
Americana»58.
Asimismo, podemos inferir que Rorty nos estaría
proponiendo que se deba adoptar un mecanismo de toma de
decisiones que sea flexible y tenso a la vez. Flexible porque
debería permitir la evolución y cambio de los derechos humanos
excluyendo el esencialismo metafísico o la busca de una
condición humana inmutable. Una muestra de cómo el órgano de
control jurisdiccional debe considerar este aspecto en referencia al
matrimonio entre personas del mismo sexo nos la da nuevamente
la Corte IDH cuando afirma que: «(...) el significado de la palabra
―matrimonio‖ al igual que la de ―familia‖ ha variado conforme al
paso de los tiempos (...) Aunado a lo anterior, la evolución del
matrimonio da cuenta de que su actual configuración responde a
la existencia de complejas interacciones entre aspectos de carácter
cultural, religioso, sociológico, económico, ideológico y
lingüístico. En ese sentido, la Corte observa que en ocasiones, la
oposición al matrimonio de personas del mismo sexo está basada

58
Corte IDH, OC 24/17, párr. 224.
180
en convicciones religiosas o filosóficas. El Tribunal reconoce el
importante rol que juegan dichas convicciones en la vida y en la
dignidad de las personas que la profesan; no obstante, éstas no
pueden ser utilizadas como parámetro de convencionalidad puesto
que la Corte estaría impedida de utilizarlos como una guía
interpretativa para determinar los derechos de seres humanos. En
tal sentido, el Tribunal es de la opinión que tales convicciones no
pueden condicionar lo que la Convención establece respecto de la
discriminación basada en orientación sexual. Es así como en
sociedades democráticas debe existir coexistencia mutuamente
pacífica entre lo secular y lo religioso; por lo que el rol de los
Estados y de esta Corte, es reconocer la esfera en la cual cada uno
de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de
otro‖59.
Por otra parte, ese mecanismo debe ser tenso porque en
ciertos contextos se deben adoptar acuerdos que sirvan de soporte
a su vez para avanzar en el futuro a mejores y nuevos acuerdos,
en una lógica ya no racional-objetiva-metafísica, sino en la
construcción de una educación sentimental que permita a las
personas solidarizarse con el dolor y sufrimiento de grupos
discriminados.
En otras palabras, lo óptimo sería un control judicial de
constitucionalidad que adopte posiciones no impositivas ante los
órganos democráticos, cuando en ciertos contextos exista una
cultura de respeto a los derechos humanos y que una carta de
derechos asegure los principios y derechos mínimos de
convivencia en una comunidad. Por el contrario, cuando en una
sociedad por lo general no se acostumbre a debatir sobre derechos
que bien pueden ser temas tabú, como los derechos de las
minorias de género como el acceso al matrimonio y uniones
libres, se justificaría que el órgano jurisdiccional tenga la última
palabra en la interpretación de la carta de derechos, en el que su
poder interpretativo le permita incluir más y mejores derechos a
favor de estas minorías, y cuando se produzca lo contrario (como
en el caso del TCP boliviano), la carta de derechos permita una
reforma constitucional que posibilite modificar la decisión
judicial que arbitrariamente limite los derechos de la grupos como
el de los LGBTI.

59
Ibíd., pp. 222-223.
181
182
 Instituto Apex Iuris - 2019

ETIOLOGÍA DE LA CORRUPCIÓN ¿POR

QUÉ ES TAN DIFÍCIL EXTERMINARLA?

LUJÁN TÚPEZ, Manuel Estuardo 1

INTRODUCCIÓN
Les propongo tres escenas de la vida cotidiana, que
seguro no serán muy diferentes de las que a diario nos enteramos
desde los entornos más cercanos hasta los más amplificados. Una
madre debe llevar a sus dos niños a la Escuela Primaria,
supongamos que es una madre muy previsora (por cierto la
mayoría de las madres son más intuitivas que previsoras, aunque
por alguna razón ignota para mí siempre le atinan, no importa las
paredes, la distancia, el contexto, siempre saben que alguna
travesura se hizo) pero volviendo al ejemplo, se despertó antes
que el despertador, preparó las loncheras, sacó a pasear a Mateo
(el Cocker americano que su esposo le regaló al menor de sus
hijos), se duchó, preparó el desayuno, despertó a sus dos
angelitos, los aseó; y para terminar, bajó las mochilas y las
loncheras para esperar la movilidad, dando la última indicación a
los niños: toménse su jugo, momento en el cual, uno de los
infantes, precisamente el dueño de Mateo derrama su jugo sobre
la camisa blanca recién puesta. Cuando la madre sube, y ve el
estropicio, digamos que nos saltamos la histeria, tiene dos
opciones, entre muchas claro: cambiarle apresuradamente la
camisa por otra parecida casi blanca (color hueso, color humo,
color beige) aunque la señora de la movilidad que llega con las
justas tendrá que demorar, con perjuicio de la niña digamos del
Distrito contiguo a la que tendrá que recoger más tarde, con la
consabida reprimenda por celular y claro luego personalmente de
la madre de la niña, sin mencionar que tendrá que saltarse algunos
semáforos, ir a mayor velocidad de la permitida, vamos
quebrantar digamos algunas reglas de tránsito para llegar a tiempo

1
Doctor en Filosofía de Derecho, Doctor en Derecho y Doctor en
Administración en la Educación, Docente Universitario y Juez Superior Titular.
183
a la Escuela, parlamento que le dirá a la velocidad de la luz por
whatsapp a la madre del ejemplo.
En resumen: algún arreglo tendrá que hacerse, entonces
surgen las respuestas (yo te pago las multas, yo te pago tu tiempo,
yo te compro megas para tu cel, comparto datos, te regalo mi
última cartera Louis Vuitton, y lo que la imaginación se les
ocurra) con tal que los niños lleguen a la Escuela a tiempo. Eso
sin mencionar que en la Escuela son ultra formales, la camisa (no
exactamente blanca) no entra, pero la madre conoce al Auxiliar,
con el que entabla una amable conversación, - digamos que esto
también nos sirve para la segunda opción – la madre decide
limpiar con agua y apresuradamente el jugo derramado, aunque le
queda un bonito estampado color melón al crio. Que pasando de
costado a Manuel de Carreño o a Frida Holler, y superado su
nativo perfeccionismo, se convierte en un tatuaje subrrealista en
la piel sobre la piel; en fin, envía así al niño, en ambos casos, aún
falta el asunto de su ingreso a la Escuela con normalidad, sin que
el adicional color casi naranja de la camisa, suponga un demérito
de aseo, o peor. Desde luego, al Auxiliar no le será tan fácil que
acepte la compensación de megas para su twitter o para el
youtube y no digamos nada de la Louis Vuitton, digamos que la
conversación se volverá más complicada, que para no herir
susceptibilidades, se las dejo a su imaginación.
Un segundo caso, les propongo la escena del chico
aplicado de la Universidad, ha sido entrenado en la lectura por sus
antiguos maestros escolares, es el clásico ―nerd‖, ―chanconcito‖
para el barrio; el que siempre participaba en las actividades del
Cole, el que se ofrecía a comprar las entradas del Concierto desde
antes de la pre venta. Ocurre que en su novel carrera, le toca uno
de esos profes que están a la moda de la literatura, porque puede,
se compra las más recientes ediciones de los libros
superespecializados sobre el tema. Por consiguiente, utiliza estos
libros para dictar sus clases, digamos que es el guion ineludible
para aprobar los exámenes, pero por lástima debido a su
novilísima publicación, no está en las vitrinas, mucho menos
aparece el consabido PDF en internet, ni siquiera los resúmenes o
spoilers en youtube, sólo hay algunas reseñas de invitación a la
lectura, y para complicar el asunto, el autor no aparece en youtube
en alguna entrevista, aunque fuera en chino mandarín. Así que el
único recurso es lograr convencer al profe que nos permita ―leer‖
el libro el fin de semana. Digamos que de alguna manera nuestro
novato universitario lo logra, a condición que no le saque
fotocopia pues el lomo se hará pedazos y se deshojará el libro, el
pupilo acepta, lo jura por todos los dioses que conoce y por otros
184
que espera conocer, pero el libro es tan denso y tan técnico en su
lenguaje que no avanza con la lectura y el domingo casi acaba.
Colocado en este dilema, que seguramente todos ustedes pasan a
diario, que hasta me imagino cuánto les hubiera costado, ―jurar
que no lo fotocopiarán‖. Tiene dos soluciones (como en la escena
anterior varias salidas pero escojamos dos). Primero es faltar a su
juramento, salir a toda prisa buscar algún amigo ―en domingo‖
que pueda fotocopiar con el máximo el cuidado el libro, para
devolverlo; pero como es difícil domingo después del almuerzo
no hay muchas fotocopiadoras, así que tendrá que rogar, ofrecer,
suplicar y más entregar hasta su última colección de Marvel, pero
digamos que aceptan ―a cambio de‖ sacar las fotocopias, y con
suerte no queda ni rastro del asunto. Pero hay un precio oculto,
otros compañeros de clase se enteran y, ―a cambio de más‖ logran
también la misma copia. La segunda opción que les propongo es
que nuestro empeñoso discente, no sucumbe a la tentación, pero
mantener su conciencia en paz, le obliga a cierto subterfugio,
tomar fotos de todas las páginas del libro con su cel, por cierto
luego tendrá que bajarlas a una compu, se agotará los bytes de
memoria disponible, o tomar más tiempo del debido bajando las
fotos a su laptop, como demora, y tiene que acompañar a su
madre a la reunión familiar, pero no puede hacer ambas cosas, y
ni pensar en llevar el cel, el libro y la laptop; solo le queda pedir
ayuda a su compañero de salón, a riesgo que se tome las fotos que
quiera y no bien, o que descompagine el libro, igual ese favor, no
tendría un auxilio desinteresado, menos filantrópico. Así que dejo
también en su imaginación el ―a cambio de‖, con tal de llevar al
universitario a clase a tiempo el lunes, entregando el libro al Profe
y habiéndose preparado ―lo suficiente‖ para aprobar el examen,
conste que sacrificará su perfecto récord de calificaciones y
admitamos que con tanto apuro un respetable 10.5 (aprobado)
sería suficiente.
Reserve para la última escena el tráfico de bienes y
servicios. Les propongo al dueño de un prestigioso Restaurante,
en un pueblo pequeño, aunque muy turístico, por lo mismo muy
concurrido de extranjeros, quienes no sólo van por los guisos sino
también por el acogedor ambiente hogareño, con bebidas
espirituosas y no tanto, pero que hacen más que atractivo al
emprendedor de la cocina peruana. El secreto de su éxito, no es
ningún secreto. Mucho esfuerzo, cariño en la cocina (buena
sazón) y rapidez en la atención. Su plato principal es un estofado
de un ave rara que sólo se cría en el monte de aquél lugar, y
aunque su carne es muy parecida al pollo, de hecho nadie notaría
la diferencia, él invierte ingentes cantidades de dinero para
185
brindar a sus comensales esa exquisitez. Hasta que un día, de esos
que siempre abundan y que uno nunca se espera, pero de acuerdo
a la Ley de Murphy siempre debería esperar; el Congreso de la
República declara al ave rara con la que nuestro Cocinero
degustaba los ávidos paladares propios y ajenos, como un ave en
peligro de extinción, imposible cazarla y menos aún almorzarla o
cenarla, los domingos y feriados. Como no podemos dejar que
cierre el negocio, las acostumbradas dos salidas que les propongo
– ya saben, de las muchas que podría tener –, por un lado sería
comprar pollos en cantidad, seguir ofreciéndolos como el ave
exótica, total nadie notaría la diferencia, pero eso si un intensivo
de Hitler con los cocineros, los camareros, los tenderos y hasta
con los vigilantes y servidores de limpieza, todos deben estar bien
aleccionados para que por cualquier pregunta sobre el ave, todos
olviden que se trata de pollo, es más hasta la palabra misma es
retirada el menú, para que no exista complicación. Si nos
apuramos, la lista aunque no larga está incompleta, porque
también se necesita de la complicidad del avicultor, del
transportista y del agente publicitario (aunque éste último podría
pasar en la ignorancia como cualquier comensal). Esta larga lista
de cómplices, generaría si prefieren 50 – 50 ( Fifty – Fifty)
algunos que admiten que su silencio es gratuito, pero otros que su
silencio tiene un precio, total como dijo el aventurero Howard
Hughes ―Todo el mundo tiene su precio‖. Pero a nuestro
empresario de la comida, aún le queda la otra opción, vamos a no
ser tan radicales, digamos que oculta en un pequeño fundo, una
cantidad considerable de especímenes del ave, cuyas crías
escondidas de la autoridad son las que sigue disponiendo en la
mesa de sus comensales, como es imposible que un hecho tan
llamativo pueda seguir oculto, la pregunta que surge en seguida,
es ¿qué podrá hacer nuestro cocinero empresario?, cuando las
autoridades averigüen sobre su crianza, o si quieren la pregunta
anterior, ―si él no está cazando, sino criando (reproduciendo por
cuenta propia) ¿debería considerarse un acto de contravención a
la ley de protección al ave? Digamos que contestamos que sí, la
vida del dueño se volvería ultra complicadísima, porque entonces
sólo tendría o cerrar o volver a la primera opción. Pero aun
contestando negativamente no lo salvamos del todo, porque
aunque podamos admitir su crianza, la venta en comestible del
ave, lo reduciría al pago de los precios por seguir subsistiendo.
Digamos, para cerrar que no es una opción para el empresario de
la cocina, mudar de rubro, de vianda o de costumbres.

186
 En las tres escenas, juzguen ustedes cuál es menos
sórdida, aparece la corrupción como parte de la vida cotidiana,
hasta en las cosas más triviales, yo por ejemplo, soy pésimo en el
fútbol, no sé ni recoger pelotas, así que mi única opción es
comprar una pelota, total al dueño de la pelota le toca aunque sea
el arco. A lo largo de este ensayo, me propongo demostrarles que
el problema de la corrupción es no sólo un problema de poder ni
tampoco sólo un problema de dinero, digamos que no del todo, es
también un problema de tiempos, de aprendizajes y de metas. De
lo que pretendemos en la vida, de nuestras expectativas y de las
oportunidades que tenemos para alcanzarlas. Por ello, la
formación de ciudadanía estándar, y digo estándar por llamarlo de
alguna manera para no ubicarme entre el Perfeccionismo de
Joseph Raz y el Racionalismo de Emmanuel Kant. Pero sin
importar la denominación, se trata de decir que la ciudadanía no
es la única manera de alcanzar la paz bajo el yugo de la tiranía
como lo graficaba en toda su dimensión Thomas Hobbes en su
Leviatán; sino que se reduce a mínimos morales, y aunque la idea
es la misma me resisto totalmente a llamarla ―coto vedado‖ como
señala Ernesto Garzón Valdez,2 pero la ciudadanía posee un
mínimo irreductible de expresión que me gustaría ponerlo en el
quid not sit de Santo Tomás de Aquino, es decir que es más fácil
entender desde lo mínimo que no sacrificaríamos, pongamos por
ejemplo: la vida, la libertad, la igualdad de oportunidad, son los
componentes formativos esenciales de esta ciudadanía estándar. O
sea, aquel comportamiento de aceptación de límites
(reconocimiento de la validez de una Regla de derecho, al más
puro estilo Hartiano) que todos aceptaríamos sin fruncir el señor,
sin levantar una ceja, sin incomodarnos. Pero como toda Regla, es
un condicionante de conducta, ya de entrada tenemos un
problema, si es condicionante, entonces significa que algo debo
sacrificar: mi libertad, a favor de un bien mayor. Pero como se
pregunta Jhon Stuart Mill ¿qué podría valer tanto como para
sacrificar mi libertad?
Luego bajo, la sombra de esta ciudadanía estándar, a cuya
formación estaríamos obligados por propia conservación de la
especie, surge, la pregunta, cómo eliminamos la corrupción en los
tres casos figurados, cómo hacemos para que la madre no tenga
que desprenderse de su ―Louis Vuitton‖, que el universitario no
tenga que preguntarse ―¿a cambio de qué?‖ puedo conseguir la
nota de excelencia en el curso, para que el empresario cocinero no
2
GARZÓN VALDÉS, Ernesto (1989) Algo más acerca del “coto vedado”, en
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante: Universidad de
alicante/Centros de estudios constitucionales, pp. 209 a 214
187
tenga que inquiriese ¿cuál es precio que debo pagar?, para seguir
agazajando a sus comensales con el ave exótica.
Mi respuesta es más que pesimista, al puro estilo de
Douglas Couplan, no es posible dejar de pagar el precio. El costo
puede reducirse pero el precio siempre se pagará, a menos claro
que se admita en el escenario la variable interferencia de la
desigualdad, en palabras llanas, anulación de la desigualdad,
desapareciendo la informalidad. De hecho, si fuésemos más
formales, el universitario primero, porque es el que está más
cerca, ya que su dilema es intelectual, no tendría problema si el
libro que requiere estuviera a su alcance, por lo que eliminar las
barreras que generan la desigualdad es la solución a la corrupción;
si la madre – que ocupa un segundo lugar porque aunque su
dilema sigue siendo en parte intelectual, también lo es de estatus -
pudiera tener un Colegio, donde a los chicos los acepten para
aprender no por la ropa que usan, tampoco tendría problema con
el jugo derramado en la camisa blanca; y, finalmente el
empresario cocinero, porque su dilema es en parte de
posicionamiento del mercado y parte monetario utilitarista, por
eso ocupa el tercer lugar, que exige una respuesta igual de derribo
de barreras, pero más ingeniosa, si la sociedad admitiera que la
Ingeniería genética pudiera intervenir especies en peligro de
extinción o en cuidado de los hábitats, eliminando el talado de
bosques, (necesitaríamos encontrar madera de otros lados, como
por ejemplo la misma genética para engendrar árboles de uso
común), o entendiendo que una cosa es la caza indiscriminada o
frívola del ave exótica y otra su consumo (piénsese en la pesca
artesanal por ejemplo) entonces, también podríamos salvar al
cocinero del precio y de la corrupción.
Desde luego, que la hipótesis que ensayo, sigue siendo
educativa, pero no en sentido metafísico como la consabida
respuesta “todo empieza en los valores y la educación”. Desde
luego, que es problema de valores, y por supuesto que se requiere
educar, al menos en ciudadanía estándar, pero es más un
problema de inequidad, la sociedad es desigual y mientras las
oportunidades sean de unos pocos y los remedios generan mayor
discriminación, aunque le apoden ―positiva‖, seguirá siendo
inicua. También es un problema de realismo, por eso el mínimo
indispensable es volver a lo esencial a los valores primarios que
ninguno rechazaría: la vida y la libertad por ejemplo. Si todos
tuviéramos la misma oportunidad para elegir el estilo de vida que
mejor nos apetece, entonces cada quien podría desarrollar al
máximo su personalidad. Pero ocurre que no todos tenemos las
mismas oportunidades, aunque podamos tener las mismas
188
expectativas, peor si las que tenemos son descontextualizadas,
alienadas o irreales. Claro que nos salta por encima, la corrección
moral kantiana, por eso vuelvo a insistir es imposible armar
cualquier respuesta, si el lego ignora los mínimos morales que
forman la ciudadanía estándar.
Por cierto apoyado en Herbert Lionel Adolf Hart y Joseph
Raz, defensores de un positivismo moral, o si prefieren de un
moralismo jurídico, sostienen a diferencia de Ernesto Garzón
Valdez para quien el Coto vedado es una frontera infranqueable
bajo amenaza de la coacción legislativa (al más puro estilo
Austiniano y si nos apuramos Hobbesiano, ya que como afirmaba
John Stuart Mill: “Y puesto que la sociedad tiende a imponer
como reglas de conducta sus ideas y costumbres (como el coto
vedado) a los que difieren de ellas, empleando para ello medios
que no son precisamente las penas civiles; puesto que también
trata de impedir el desarrollo, y, en lo posible, la formación de
individualidades diferentes; y como, por último, trata de modelar
los caracteres con el troquel del suyo propio, se hace del todo
necesario otorgar al individuo una protección adecuada contra
esa excesiva influencia. Existe un límite para la acción legal de la
opinión colectiva sobre la independencia individual: encontrar
este límite y defenderlo contra toda usurpación es tan
indispensable para la buena marcha de las cosas humanas como
para la protección contra el despotismo político”3) considero que
los mínimos morales radican en el reconocimiento de la dignidad
del otro y no en una imposición social, que a su vez reflaja – si
prefiren cartesianamente – la propia dignidad, pues si yo me
reconozco digno, entonces debo reconocer la dignidad de los
demás que son como yo. Incluso por extensión a mí (lo que me
llevaría a un perfeccionismo moral) de todo aquello que permite
que mi dignidad sea en el mundo valiosa (el medio ambiente, los
animales que consumo hasta los inmateriales: la sociedad en la
que me muevo, la cultura que practico, la filosofía que defiendo)
Dejemos por ahora a Garzón y volvamos a donde estábamos.
Nuestro tres personajes se ven condicionados por la
limitación de tres tiranos: el tiempo, la inequidad y el poder.
Antes de pasar a ellos, tenemos que reconocer que en todos los
casos que les he propuesto aparece la corrupción. Me es difícil
pensar en los aprendizajes y desaprendizajes que van por medio, y
que inebitablemente se convirten en los condicionantes operantes
de los que hablaba el sicólogo estadounidense Burrhus Frederic

3
MILL, John Stuart (2013) Sobre la libertad, Traducción de Josefa Saiz Pulido,
Barcelona: Aguilar Librería, p. 22
189
Skinner, porque surge una pregunta transversal ¿los hijos de
nuestros personajes o ellos mismos, cómo se comportarían si
estuvieran a cargo de una corporación o entidad pública?, vamos
¿si tuvieran que decidir la adjudicación de un contrato o la
contratación de un servicio? Pues la respuesta cae de madura,
seguro seguirían el mismo patrón si en cada una de las escenas el
esfuerzo hecho para cambiar las cosas (el jugo de naranja, la
aprobación de la materia, la venta del guiso de ave exótica) dio
resultado. Lamentablemente, la estadística y la experiencia nos da
cuenta que en casi todos los casos, da resultado, con costos de
transacción más o menos altos, pero igual exitosos.
Así pues, me propongo demostrar, que la tiranía del poder
ha sido atacada con varios ensayos de control de la corrupción
(transparencia, publicidad agresiva, participación ciudadana
ofensiva, prevención o coparticipación de los contralores,
etcétera) Me pregunto, ¿por qué seguimos ensayando? ¿acaso los
planes no han sido formulados por los más capaces? ¿tan
incompetentes pueden ser? La respuesta es la misma de la
introducción, podar el árbol y no arrancarlo de raíz genera el
fracaso de todos los planes que pretenden atacar al tirano poder.
Es el costo de haber olvidado a los otros tiranos uno que no puede
ser vencido: el tiempo y el otro que puede ser modificado: la
inequidad.
Una persona se inmuscuye (por voluntad o por necesidad)
en actos de corrupción porque se encuentra con una inequidad.
Debe hacer lo mismo que otro podría con menor tiempo y
esfuerzo, pues posee mayores y mejores recursos, como el tiempo
no lo puede modificar, entonces, interviene la inequidad con
atajos (informalidad y si nos apuramos hasta ilicitud). Para
demostrárselos, de manera preliminar, les pido el auxilio de su
imaginación, intervengamos las escenas. Si la madre tuviera un
vehículo propio, una segunda camisa blanca, una colaboradora del
hogar, habría podido acabar con el problema del jugo de naranja.
Y superadas las situaciones de inequidad, no tendría que haber
afectado las relaciones normales de convivencia con actos de
corrupción. Lo mismo podríamos decir (pero con mayor
dificultad) del cachimbo (recién ingresado) universitario, si
tuviera la oportunidad de comprar el libro del profesor; o del
empresario de la comida, si tuviera variedad en el menú de otras
viandas igual o más exóticas (pez escorpión, faisán, ranas del
titicaca, en fin) o talvez, otras no prohibidas. Por ende, para
acabar con la corrupción no basta con controlar, trasparentar o
auditar el poder, tenemos que reducir o mejor aniquilar las
inequidades sociales. Lo que es irónico, pues precisamente,
190
tributamos para ello, pero a pesar de los cumplidos y sacrificados
contribuyentes, las cosas siguen igual o peor: desnutrición,
ausencia de escuelas y hospitales, vías que no comunican.
Considero, que acabando con la informalidad podremos reducir
de alguna forma la inequidad.
Pero a hay un tirano de mayor calibre, tal que si
anularamos o redujeramos las desigualdades sociales, aun
permitirían espacios de corrupción: el tiempo. Y aunque el tiempo
es una educción y por tanto no existe, más que en la mente.
Precisamente la mente, es lo que hace que nos pongamos metas o
competencias injustas. Por ello, más que el tiempo, es nuestra
―concepción del tiempo‖. Vamos a ver, no es lo que no podemos
parar (el devenir de la historia) sino el tamaño de nuestras
expectativas, mal enfocadas. Y desde luego, considerar al tiempo
una entidad, cuando es solo una educción. Digamos por ejemplo:
que tenemos una hora para hacer algo ineludible, plazo que
inevitablemente transcurre sin remedio, ¿qué haremos entonces?
Volver a comenzar o cambiar de rumbo pero resignándonos a no
realizar el cometido. Así las cosas, yo no concibo que existan
padres que a sus hijos los eduquen para actuar contra sí mismos o
contra los demás, salvo raras excepciones, por lo general los
padres buscan que sus hijos; primero, los superen en comodidad
de vida; y, segundo, disfruten más que ellos de la vida. Entonces,
el problema es que actuamos movidos por imperativos hipotéticos
y no por imperativos categóricos, debido a que las expectativas
nos construyen un mundo paralelo, una realidad virtual,
estereotipos de éxito que generan el problema, por ser
irrevocablemente superfluos.
Ambas concidicones de la dinámica actual son el
problema, puesto que al esclavizarnos por estereotipos, en mucho
inalcanzables, obliga a encontrar atajos. A su vez, esos atajos
forman una cultura de la informalidad que permite la corrupción.
De allí la urgencia de acabar con la informalidad y para ello, es
esencial proclamar la independencia de esos estereotipos que no
nos conducen sino a puertos utópicos e inalcanzables. Entonces
podremos estar en conduciones de reducir el problema de la
corrupción, al atacerlo de raíz.
A lo largo de este ensayo me propongo demostrar esta
hipótesis. Que tratar de controlar el poder no es la respuesta que
pueda permitir destruir la corrupción, debido a que ésta se
alimenta de la cultura estereotipada que modifica las expectativas
sociales, postulando metas inalcanzables en la medida que
contradicen lo que somos, sin mencionar la ingenua negación de
la política inherente al hombre en socieadad. (ARISTÓTELES,
191
2017:3,4 HOBBES, 1980: 222)5 Lo que a su vez genera la
informalidad, precisamente porque se busca atajos para llegar
hasta esas metas. Por otro lado, acabar con la informalidad sin
modificar las expectativas que poseemos, tampoco remedia el
problema sino que genera una carrera más agresiva de atajos,
haciéndolos invisibles, por lo que la verdadera libertad supone la
independencia del estereotipo, en suma, reemplazar lo
desaprendido, por supuesto con un estímulo mayor.

1. La ecuación corrupción – poder

La teoría del poder6 posee diferentes posiciones, muchos
autores han tratado sobre ella. Por lo tanto, entender la corrupción
como el acto de hegemonía de una persona o un colectivo, para
que mediante el deseo apremiante por conseguir algo a cambio de
hacer o dejar de hacer algo (le corresponda o no actuar así)
sacrificando no sólo la actuación libre sino también la actuación
prevista normativamente, es un acto de corrupción, entonces
cualquier forma de ceder la libre actuación de un individuo a
cambio de algo que se desea conseguir es un acto de corrupción.
Y desde luego requiere una interactuación o una relación
intersubjetiva, puesto que no se puede ser corrupto con uno
mismo, ya que modificar las expectativas sociales o las metas a
cumplir, sería un acto eminente de libertad, como quiera que yo
mismo no me puedo sobornar para modificar un acto libre, sin
que eso mismo no sea un acto libre en sí mismo, la corrupción
siempre será un acto relacional con otros en sociedad, sin
importar el contexto en que ocurra.
Sucumbir ante un acto de presión supone considerar el
enfoque personal sobre las expectativas sociales, pero ante todo
supone comprender la teoría del poder. Muchos enfoques se han
dado al respecto, cuatro son los principales para los fines de este
ensayo.
Aunque tal vez la pregunta primitiva sea ¿Qué es el
poder? La idea de poder como sujeción de la voluntad hacia el
mandato de otro, lo convierte en un concepto social. Por lo tanto
de la mano de la sociología nos ocuparemos únicamente del poder

4
ARISTÓTELES, (2017) La Política, traducción de Patricio Azcárate, Madrid:
Biblioteca Filosófica, Medina y Navarro.
5
HOBBES, Thomas (1980) Leviatán o la invensión moderna de la razón, Edición
preparada por C. Moya y A. Escohotado, Madrid - Torregalindo: Editora
Nacional
6
Por todas recomiendo, BOUZA-BREY, Luis (1991) Una teoría del poder y de los
Sistemas Políticos, en DIALNET, consultado el 25 de abril de 2019 en
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/27112.pdf
192
como sujeción de la voluntad para el comportamiento colectivo.
Ya que la sujeción de la voluntad para pensar o dejar de hacerlo,
como para creer o dejar de hacerlo, en la medida que corresponde
al mundo interior de casa persona, aun cuando tal sujeción
importe una modificación de la cosmovisión personal,
extralimitan el alcance de este ensayo, por ello nos
concentraremos en el poder intersubjetivo o la sujeción de la
voluntad que nos hace comportarnos en sociedad de una manera o
de otra.
De otro lado, el profesor Louis Bouza – Brey (1991)
escribió en la Revista de Estudios Políticos española, edición
Número 73, en su artículo “Una Teoría del Poder y de los
Sistema políticos” (páginas 119 a 164) que el poder como la
capacidad de obtener obediencia a un proyecto de objetivos y a un
modelo de organización de relaciones – como lo concebía el
científico social Karl Wolfgang Deutsch – puede provenir de tres
fuentes: la coerción (fuerza), la persuasión (ideología) y la
retribución (utilidad), aunque en su estado puro no siempre se
encuentran sino que se mezclan entre sí. El poder coercitivo
consiste en la capacidad de obtener obediencia mediante la
privación, o amenaza de privación, de la vida, la integridad, la
libertad o las posesiones, por medio de la fuerza. El poder
persuasivo consiste en la capacidad de obtener obediencia
mediante la unificación de las preferencias y prioridades ajenas
con las propias, convenciendo a los que tienen que obedecer de la
bondad, justicia o corrección de los objetivos o el modelo de
orden proyectado. La ideología es el instrumento de este tipo de
poder. El poder retributivo se basa en la obtención de obediencia
mediante el establecimiento de una relación de intercambio, de do
ut des. El que obedece lo hace a cambio de algo que le dé, el que
manda. Es decir, que este tipo de poder se basa en una relación de
utilidad mutua entre el que manda y el que obedece. Aunque de
hecho la corrupción que nos intereza sólo sería ésta última,
porque sólo es en el ejercicio de la utilidad o provecho, en el que
se manifiesta las ingentes cantidades de dinero que se trafica para
alcanzar las metas.
Definido el poder, entonces, encontramos cuatro visiones
históricas sobre el poder, como decíamos: la de Aristóteles; la de
Thomas Hobbes; la de Jhon Stuart Mill; la de Michel Foucault.
Para Aristóteles (2017: 3), el hombre ha nacido para vivir en
sociedad, puesto que sólo las bestias o los dioses puede dejar de
hacerlo. Como tal, admite el estagirita, que algunos hombres han
nacido para gobernar (ejercer el poder) y otros para ser
gobernados. De hecho su máxima social, era que la esclavitud
193
desaparecerá el día que la aguja del telar camine sola. La visión
Aristótelica no nos facilita una solución al problema de la
corrupción, puesto que si partimos del hecho que los hombres
deben obediencia al poderoso, porque no tienen más remedio, ya
que su naturaleza los habría colocado como obedientes. En un
estado ideal de cosas, si el poderoso actúa, se entiende que su
naturaleza lo haría virtuoso, aspirar el bien máximo, que
Aristóteles identifica con la felicidad, pero más propiamente con
el bien que se aspira como fin en sí mismo y no como medio
(ARISTÓTELES, 2001: 9 a 13)7.
De allí que, bajo esta tesis la corrupción simplemente
sería inaceptable, ya que sería imposible que la naturaleza del
virtuoso (político o Servidor del Estado) le permitiera subvertir el
buen hacer, incluso aceptar algún regalo para realizar lo que su
naturaleza le obliga a realizar, por lo tanto rechazaría cualquier
bien, para hacer lo que debe, porque sería contrario a la virtud y a
su naturaleza actuar en contra de sus propias normas naturales.
Pero este razonamiento tiene dos problemas – desde el enfoque de
la corrupción –. Primero no estoy seguro, que todos los
gobernantes o los que ejercer el poder sean virtuosos, en el
sentido aristotélico, o sea que hayan nacido para ser virtuosos;
más bien, es una carrera constante de perseverancia y sacrificio.
Menos aún si se piensa al estilo epicureista que sólo es suficiente
ser virtuoso públicamente, aunque no es necesario serlo en
privado. Piensése por ejemplo en un preceptor escolar que es la
virtud en persona en su salón de clase, pero en casa golpea a su
mujer, maltrata a sus hijos y es un alcohólico empedernido.
Segundo, si cada autoridad pública actúa según su naturaleza,
¿cómo se explica el fenómeno de la corrupción? Nuestra única
respuesta tendría que ser que es un fenómeno anti natural, pero si
esto es así, entonces los hombres nacidos para ser sociales y más
políticamente sociales (el que vive en sociedad buscando la virtud
para todos) no se rige por la Ley natural, o por lo menos la Ley
natural no posee la coerción suficiente como para que en todos los
actos pueda alcanzar que las Autoridades públicas se comporten
de ese modo y no de otro. Para Aristóteles el hombre libre debe
ser virtuoso, pero ocurre que aunque, reconozcamos que la teoría
Aristotélica exige la existencia de la Ley natural para regir las
conductas de las personas, es propio de la libertad que alguien no
quiera ser virtuoso. Y por eso existe el fenómeno de la
corrupción. Y si bien, coincido con el maestro griego que el

7
ARISTÓTELES, (2001) Etica a Nicómaco, Traducción J. Leiva, 3ra. Reimpresión,
Madrid: Editorial ALBA/LIBSA S.A.
194
hecho que un humano no aspire a la virtud es la degradación del
humano en una bestia, el fenómeno de la corrupción demuestra
que es posible. Y por ello, la educación en la virtud como
aprendizaje cognitivo para superar la corrupción fracasa, porque
nos empeñamos como los sugería Burrhus Frederic Skinner, en
creer que los comportamientos se deben únicamente a la forma
como nos informan que es el mundo, olvidando que el
aprendizaje práctico, supone también educarse a partir de lo que
es su medio ambiente,8 lo que podríamos denominar aprendizaje
práctico comunitario, de hecho nos condiciona el medio ambiente
y el pasado. Un ejemplo podría clarificarnos. Si un niño escucha a
su padre decirle todos los días – de hecho creo que eso ocurre en
la mayoría de los casos – que le dicen que no mienta que es
―malo‖ (por ahora nos quedaremos sólo como malo = incorrecto)
mentir, lo que implica un aprendizaje cognitivo, digamos hasta
reforzado, le hacen leer a Aristóteles, a Séneca, a Baruch Spinoza,
a Fernando Savater; aun así, si un buen día, llaman a la puerta y
ocurre que el niño está presente, sale a abrir, y es el tendero de la
esquina que viene a cobrar una deuda, lo que inmediatamente
comunica al padre, quien le dice ―dile que no estoy‖. Entonces no
porque surja un dilema moral, sino porque ocurre un fenómeno de
aprendizaje práctico (los griegos le llamaban phronesis) por un
lado, el menor desaprende que ―mentir es malo‖ porque no es
lógico que el padre que tanto le ha dicho lo contrario, es más que
lo ha leído él mismo de la mano de los filósofos, ahora le mande a
hacer lo incorrecto, y como el padre no puede errar, porque para
el niño es su héroe, su semidios particular, su ideal de persona;
entonces borra de su mente la regla de no mentir (desaprendizaje)
y coloca en su lugar otra Regla (aprendizaje práctico). Esa otra
Regla que instala en su mente no puede ser sino, “algunas veces
está permitido mentir”. El problema es que como no existe un
instructivo práctico, sacará sus propias conclusiones, en el
ejemplo: es válido mentir si debes al tendero de la esquina. Y al
infinito, pues ―algunas veces‖ podría ser incluso mentir a un
enfermo terminal que no tiene la enfermedad que lo matará, para
que sus últimos días no sean tan malos, el asunto es que el médico
que miente no tiene más que su propia conmiseración como
esperanza que los días últimos del enfermo no serán tan trágicos.
Aunque la verdad, también es posible que sabiendo la verdad,
pudiera arreglar mejor sus asuntos, reconciliarse con sus parientes
y amigos, y morir en paz. Arreglos que al enfermo mentido le

8
SKINNER, Burrhus Frederic (1974) Acerca del conductismo, en original About
Behaviorism, USA:paperback edition, pp. 18 – 20.
195
fueron negados, por la mentira sobre su enfermedad. Por ello
Emmanuel Kant no se equivocaba cuando señalaba que actuar por
el imperativo hipotético no te asegura que el resultado esperado
se cumpla, en cambio actuar por el imperativo categórico siempre
te asegura que no requieres elucubrar el futuro ni apostar con la
esperanza de un resultado ignoto.9
A diferencia de Aristóteles quien defendía que los
hombres que eran sociales por naturaleza obedecían la ley natural
porque eso supone un acto virtuoso; para Thomas Hobbes los
hombres eran más bien por naturaleza brutos, incapaces de virtud,
beligerantes y violentos con su prójimo y por ende consigo
mismos, tomando parte de la frase célebre de la ―Asinaria‖ del
comediógrafo latino Plauto (250 – 184 a.C) de hecho la frase
completa, corresponde a la escena en la cual el Mercader le dice
al Esclavo: “Todo puede ser; pero así y todo, no te saldrás con la
tuya de hacerme entregar el dinero a una persona que no
conozco. Lobo es el hombre para el hombre, y no hombre,
cuando desconoce quién es el otro.” [Acto II, párrafo 495,
PLAUTO, 2018, p.14]10
En su Leviatán, Hobbes señala que el hombre al ser un
lobo para el mismo hombre (Homo homini lupus) en su estado
natural y sin ningún freno que lo impida, se convierte en el peor
enemigo del prójimo, cual un animal salvaje.11 Es en este sentido,
que al hombre se le debe imponer la ley moral, mediante el yugo
de la coerción, y el temor a la sanción. Por ello, se justifica

9
KANT, Emmanuel (2000) Critica de la razón práctica, traducción de Roberto R.
Aramayo, Madrid, Alianza, 2000, ISBN 84-206-3543-X, pp. 23 a 35
10
PLAUTO, Tito Maccio (2018) Asinaria o La comedia de los asnos, Traducción
de Mercedes Gonzáles – Haba, Madrid: Editorial Gredos.
11
HOBBES, Thomas (1980) Leviatán o la invensión moderna de la razón, Edición
preparada por C. Moya y A. Escohotado, Madrid - Torregalindo: Editora
Nacional, para quien “la razón no es sino cálculo (esto es adición y sustracción)
de las consecuencias de nombres generales convenidos para caracterizar y
significar nuestros pensamientos; digo caracterizar cuando calculamos por
nosotros mismos, y significar cuando demostramos o probamos nuestros
cálculos a los hombres”. p.149 Luego la vida del hombre que en un estado de
naturaleza sería cuál un animal, en el estado de civilización es un permanente
ejercicio de cálculo entre lo que le conviene y lo que le perjudica. Y por lo
mismo “La reputación del poder es poder, porque trae con ella la adhesión de
quienes necesitan protección, Así acontece, por la misma razón, con la
reputación de amor en un país (llamada popularidad). Así también es poder
cualquier cualidad que hace amable [de ser deseado] o temido por muchos, o
la reputación de tal cualidad, porque es un medio para disponer de su apoyo y
servicio de muchos. El buen éxito es poder, porque crea reputación de
sabiduría o de buena fortuna, y eso hace que los hombres o le teman o confíen
en él”.
196
incluso los tratos más crueles, como advertencia para quien
desobedezca la ley. Bajo ese sentido, al soberano le corresponde
determinar lo que es correcto o lo que no lo es. Porque el hombre
al tener en un estado natural, el albedrío suficiente como para
enfrentarse a su prójimo como enemigo, sin un freno que lo
detenga terminará por considerar que la única ley moral posible es
vivir o ser matado, en un estado de desconfianza tal, sin poder
relacionarse con otros al Estado le corresponde la tarea de
sujetar.12 En sus palabras: “…durante el tiempo en que los
hombres viven sin un poder común que los atemorice a todos, se
hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una
guerra tal que es la de todos contra todos. Porque la GUERRA
no consiste solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que
se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se
manifiesta de modo suficiente… Las incomodidades de una
guerra semejante. Lo que en puede en consecuencia atribuirse al
tiempo de guerra, en el que todo hombre es enemigo de todo
hombre, puede igualmente atribuirse al tiempo en el que hombres
también viven sin otra seguridad que la que les suministra su
propia fuerza y su propia inventiva… A quien no pondere estas
cosas puede parecerle extraño que la Naturaleza venga a
disociar y haga a los hombres aptos para invadir y destruirse
mutuamente; y puede ocurrir que, no confiando en esta inferencia
basada en las pasiones, desee, acaso, verla confirmada por la
experiencia. Haced, pues, que se considere a si mismo; cuando
emprende una jornada, se procura armas y trata de ir bien
acompañado; cuando va a dormir cierra las puertas; cuando se
halla en su propia casa, echa la llave a sus arcas; y todo esto aun
sabiendo que existen leyes y funcionarios públicos armados para
vengar todos los daños que le hagan. ¿Qué opinión tiene, así, de
sus conciudadanos, cuando cabalga armado; de sus vecinos,
cuando cierra sus puertas; de sus hijos y sirvientes, cuando
cierra sus arcas? ¿No significa esto acusar a la humanidad con
sus actos, como yo lo hago con mis palabras? Ahora bien,
ninguno de nosotros acusa con ello a la naturaleza humana. Los
deseos y otras pasiones del hombre no son pecados, en sí
mismos; tampoco lo son los actos que de las pasiones proceden
hasta que consta que una ley los prohíbe: que los hombres no
pueden conocer las leyes antes de que sean hechas, ni puede
hacerse una ley hasta que los hombres se pongan de acuerdo con
respecto a la persona que debe promulgarla. En semejante
12
HOBBES, Thomas (1980) Leviatán o la invensión moderna de la razón, Edición
preparada por C. Moya y A. Escohotado, Madrid - Torregalindo: Editora
Nacional, pp. 222 a 239
197
guerra nada es injusto. En esta guerra de todos contra todos, se
da una consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones
de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar.
Donde no hay poder común, la ley no existe; donde no hay ley, no
hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son las dos
virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del
cuerpo ni del espíritu. Si lo fueran, podrían darse en un hombre
que estuviera solo en el mundo, lo mismo que se dan sus
sensaciones y pasiones. Son, aquéllas, cualidades que se refieren
al hombre en sociedad, no en estado solitario. Es natural también
que en dicha condición no existan propiedad ni dominio, ni
distinción entre tuyo y mío; sólo pertenece a cada uno lo que
pueda tomar, y sólo en tanto que puede conservarlo. Todo ello
puede afirmarse de esa miserable condición en que el hombre se
encuentra por obra de la simple naturaleza, si bien tiene una
cierta posibilidad de superar ese estado, en parte por sus
pasiones, en parte por su razón… En semejante guerra nada es
injusto. En esta guerra de todos contra todos, se da una
consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones de
derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar.
Donde no hay poder común, la ley no existe; donde no hay ley, no
hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son las dos
virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del
cuerpo ni del espíritu. Si lo fueran, podrían darse en un hombre
que estuviera solo en el mundo, lo mismo que se dan sus
sensaciones y pasiones. Son, aquéllas, cualidades que se refieren
al hombre en sociedad, no en estado solitario. Es natural también
que en dicha condición no existan propiedad ni dominio, ni
distinción entre tuyo y mío; sólo pertenece a cada uno lo que
pueda tomar, y sólo en tanto que puede conservarlo. Todo ello
puede afirmarse de esa miserable condición en que el hombre se
encuentra por obra de la simple naturaleza, si bien tiene una
cierta posibilidad de superar ese estado, en parte por sus
pasiones, en parte por su razón… La generación de un Estado /
La generación de la República.
El único camino para erigir semejante poder común,
capaz de defenderlos contra la invasión de los extranjeros y
contra las injurias ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su
propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí
mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a
un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por
pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una
voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea
de hombres que represente su personalidad… Hecho esto, la
198
multitud así unida en una persona se denomina ESTADO, en
latín, CIVITAS. Esta es la generación de aquel gran LEVIATÁN,
o más bien (hablando con más reverencia), de aquel dios mortal,
al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra
defensa.” [HOBBES, 1980, Cap.XIII y XIV: 224 a 229, Cap.
XVII: 266 a 267]
Desde luego, ni la sujeción a la Ley por la búsqueda de la
virtud, ni la sujeción a la Ley por temor a ser atacado por el
prójimo, ni la sujeción al Estado como el gran Leviatán, nos
sirven para entender el fenómeno de la corrupción. Puesto que si
quien ostenta el poder no le teme a la posible sanción, de hecho si
le tuviera algún tipo de temor, no existiría corrupción.
Precisamente la ostentación del poder hace que se envanezca en el
poder y se considere superior a la Ley.
Desde luego, habiendo sido derrotados por el albedrío
como para admitir que la ley moral proviene de la búsqueda de la
virtud, ya que entonces no se explica cómo puede existir personas
corruptoras y personas corrompidas, la opción más fácil es
admitir que la ley moral, puede imponerse por coerción como lo
es la ley social o la ley positiva. En más de una oportunidad he
mostrado mi discrepancia con este contrasentido puesto que la ley
moral es implícitamente autónoma en cambio la ley positiva o
mejor dicho positivizar la ley moral, supone heteronomía,
desacreditando la axiología que le sería inherente. No voy a
reiterar tal discurso, pero me sigue pareciendo una contradicción
en sí misma.
Por supuesto, admitir que si por coerción del soberano se
impone la ley moral, entonces acabar con la corrupción es
únicamente hallar la mejor forma de controlar al soberano.
Entiéndase por cierto, ―soberano‖ a todo aquel que posee la
potestad de sujetar las conductas de los demás. (Padre de familia,
Jefe, Empleador, Autoridad) Pero los innumerables proyectos de
control del poder y los sendos programas anti corrupción que no
han podido mostrar, al menos no, en este lado del mundo,
resultados esperanzadores. No se trata, según me parece, de
programas o proyectos inútiles, de hecho la valía de más de uno
aflora por cada letra de sus páginas, el problema es que podar el
árbol, no es lo necesario, hay que ir a raíz. El control del poder
está bien, es más las noveles ―Veedurías ciudadanas‖, esa
novedosa forma de entender al conjunto de ciudadanos
preocupados porque el soberano exhiba, transparente, si desean la
toma de decisiones y el establecimiento de las formas del gasto
del erario público, fomenta y potencia la democracia participativa,
pero no logra atacar en su raíz la corrupción.
199
 Como yo lo veo, y conste que no tengo mucha esperanza
en que sea una real ―veeduría‖ cuando intervienen en ella los
grupos de poder o de presión, que como un ladrón agazapado
esconde sus intereses subalternos. Creo que para nadie es un
misterio que los medios de comunicación, en cualquiera de sus
formas, tienen líneas editoriales, que varios periodistas no
presentan la noticia aséptica o imparcial, sino que sin disimulo,
presentan su opinión, lo cual en sí mismo no es malo, es el
ejercicio pleno de la libertad de expresión. El problema es que
tales opiniones calan, ingresan al colectivo, o por repetición o por
persuasión, así, en lugar de presentar la noticia, presentan su
opinión sobre la noticia y marcan tendencia, en suma, tienen en
sus escuchas, lectores, oyentes, visores, una pequeña
congregación de prosélitos. O bien, como denuncian los
historiadores, de la mano de Arnold Toynbee la historia no es
verdadera ni falsa, solo depende del enfoque que el historiador
narre los hechos, ya que siempre es posible al menos dos ópticas
de una misma ocurrencia.
Precisamente, es lo que considero equívoco, pretender
controlar al soberano para acabar con la corrupción, es estar
convencido de la frase de John Emerich Edward Dalberg-Acton,
conocido como Lord Acton: “el poder corrompe y el poder
absoluto corrompe absolutamente”. Como si el poder fuese
dañino o el soberano maligno. Lo cual es equívoco, pues en todos
los casos de relaciones sociales, va a existir soberanos y súbditos,
en definitiva va a existir una relación de poder. Lo que no debe
existir es una sujeción obcecada, prosélita e irracional, como
tampoco un poder arbitrario, inexplicable y absoluto. El control es
benéfico, pero no acabará con la corrupción, porque su naciente
está muy lejos del poder, o mejor dicho, no es el poder la causa,
aunque es una manifestación de la corrupción el uso indebido del
poder.
Ahora bien, aunque existen varias perspectivas de lo que
la ley moral es, para diferenciarla de la ética. Y la mayoría de
corrientes ubica a la ley moral como el conjunto de normas,
principios o preceptos que permiten al hombre un actuar correcto.
Entendido, aunque fuere en el mínimo minimorum como
sinónimo de realización personal en armónica convivencia con la
realización de los otros (personas o vivos sensibles). Para
distinguirla de ética como conjunto o catálogo de valores que
inspiran la idea de persona correcta (en los mismos términos)
forman parte de la cultura y por ello, delinean la cosmovisión
personal. Tengo sin embargo, un par de dificultades con ambas
definiciones, para comenzar si la ley moral es un conjunto de
200
principios (con mayor razón será objeción si consideramos
normas y preceptos) entonces significa que existe una ontología
de lo moral, una idea básica de la cual se parte, entonces el
mundo de la autonomía de la voluntad, guiada por el libre
albedrío desaparece. Me explico, François Rabelais escribió en su
famosa obra Gargantúa y Pantagruel13, entre 1532 a 1564 la
historia de la Abadía de Thelema, a la que llega el gigante
Pantagruel con su amigo Panurgo y en la cual el Abad, para
contrarrestar la corrupción en los ámbitos monásticos, diseñó una
sola Regla para todos los monges y habitantes: ―Haz tu voluntad‖.
En la que parece que el libre albedrío se encuentra en su máxima
expresión puesto que hacer lo que quieras como único precepto es
permitirte la plenitud del ejercicio libertario. No obstante, es una
Regla y como tal una ley moral, por lo que incluso en el éxtasis
de autonomía, se tendría que actuar guiado por la Regla de
libertad, e infringirla sería un contrasentido consigo misma,
puesto que por reducción al absurdo si se vulnera la Regla de
libertad, entonces se vive bajo sujeción (que es lo contrario), y si
no se vulnera la Regla, significaría que no se es libre para
incumplirla. Por lo tanto, podemos concluir que los hombres
estamos más o menos sujetos a algo, ya que alguna máxima
inspira nuestra vida. Lo contrario es un actuar errático y disperso,
en cuyo caso, ni siquiera tiene sentido preguntarse por qué
vivimos en sociedad. En suma, incluso atados a la mínima
sujeción ―Haz tu voluntad‖ supone aceptar que existe algún
condicionante de conducta, aunque fuera la autoimposición, con
mayor razón si admitimos expectativas, puesto que al no poderlo
todo solos, debemos admitir que la interrelación social nos obliga
a algunas sujeciones, las que son expresiones de poder.
Así pues, la ley moral es el ejercicio puro de la libertad.
Aquella que no se realiza en razón de un cometido o un interés,
aquello que se realiza por la simple y llana voluntad del querer. Y
sobre esa base construimos las demás relaciones, pero mientras
más admitimos intereses o expectativas, más deberemos
reconocer sujeciones y reconocimientos de poder, ya que mientras
más amplia es nuestra expectativa mayor será la sujeción a la que
estamos sometidos, en razón que una expectativa máxima supone
la amplificación o maximización de las relaciones sociales, luego
mientras más relacionados, mayores compromisos tendremos que
hacer. Por eso, lo primero, es distinguir un acto libre y por ende
moral, de un acto dependiente, lo que ocurre desde las cosas más

13
RABELAIS, François (2011) Gargantúa y Pantagruel, Traducción de Gabriel
Hormaechea, Barcelona: Acantilado, Libro II.
201
simples hasta las más complejas. Si yo escojo una torta de
chocolate porque me gusta el chocolate y no otro manjar, dicho
acto no será libre y por ende no será moral, porque mi voluntad
está sometida, al poder del chocolate. En este caso, es inmoral
porque podría no escoger el chocolate, pero pese a ello, lo hago.
No obstante, será un acto moral y libre si escojo el chocolate,
pese a que puedo no hacerlo, porque no me somete la sujeción del
dulce de cacao sino porque deseo.
En cambio, si como el barquero de la carga en altamar de
Aristóteles, me enfrento a una tormenta, la cual no pude prever,
puesto que sí pudo preverla ya se sometió a la sujeción del poder
del imperativo hipotético (sé que hay una tormenta pero me
arriesgo porque creo que no pasará nada, por mi suerte, por mis
dioses, por mi temeridad) y el acto no sería libre y por ello
inmoral. Pero supongamos que no tuvo manera de preverla,
digamos que cuando zarpó había un radiante sol, entonces, ocurre
el percance y tiene que elegir entre aligerar la carga y vivir o
morir por la tormenta. Para seguir el ejemplo del estagirita, tiene
para elegir entre tirar a algunos pasajeros por la borda, digamos a
los más enfermos, a los más viejos, a los más latosos, o tirar el
cargamento. Y decide como capitán del navío, tirar el
cargamento, todos se salvan. En ese caso para que el acto siga
siendo libre y moral, debe asumir las consecuencias: el dueño del
cargamento le pedirá reembolso, o cuentas. Las leyes pueden
acudir en su auxilio por ser un caso fortuito, pero si asume la
responsabilidad el acto sigue siendo libre y por ende moral. Si
esquiva la responsabilidad, aunque el acto es en origen libre, él
decidió entre el cargamento y vivir, no asumir la responsabilidad
lo convierte en un acto inmoral.
Por todo lo cual, someter a las personas a un acto de
sujeción, esperando que por el temor al castigo, o si se prefiere
por estima a la recompensa, se cumpla la ley moral como lo
pretende Hobbes, no nos brinda una respuesta. Puesto que en
principio, la sujeción a la ley moral por temor al castigo, depende
del grado de moralidad del destinatario, y por ello la corrupción
no decrece, pese al endurecimiento de las penas de cárcel. Y
controlar el poder, incluso por medio de la ciudadanía, tampoco
parece una solución, puesto que para hacerlo se necesita – otra
vez – la ley moral, quienes hacen de veedores, tienen que haber
elevado su espíritu y trascendido desde la aspiración al bien
propio hacía la búsqueda del bien común. Ello importa, logística,
o sea, dinero para patrocinar dicha veeduría, ya que el desgaste de
la vocación cívica, no basta, a menos que se turnen en el colectivo
para impulsar los actos de control ciudadano. No es gratuito pedir
202
información, recuérdese que la Constitución fija un pago por el
derecho de petición. Menos es gratuito tener que custodiar el
pedido, hay que insistir, muchas veces, impulsar y proseguir
trámites engorrosos y burocráticos, excesivos. Sin mencionar toda
la logística de redes, no tanto pagar la cuenta del teléfono, sino
buscar el punto de wifi free. Suponiendo que se trate de personas
que tienen suficiente para vivir o un trabajo estable, que les dé el
tiempo para twittear; en fin. Por otro lado, si aparecieren
mecenas, habría que dudar de su ―desprendimiento‖, por ejemplo,
piénsese si es un acto generoso, altruista y desprendido que
alguna organización nos brinde el apoyo para auditar a tal o cual
soberano. El Cardenal de Aquastarpa era lapidario en ese sentido
“Nemo gratis mendax”, ni siquiera los que mienten lo hacen
gratuitamente, eso sin mencionar si no estaríamos en ese caso,
encubriendo también un acto de corrupción. Los medios de
comunicación, tienen una línea editorial; las ONGs tienen una
filosofía política, piénsese en Venezuela, por ejemplo; los
empresarios generosos, tienen sus intereses, así un largo etcétera.
De allí que, ni una ley moral que confía en que los hombres
virtuosos alcancen un comportamiento correcto por alcanzar la
virtud en sí; ni una ley moral impuesta por miedo, nos colaboran.
Jhon Stuat Mill y Jeremy Bentham, sostenían todo lo
contrario. La única ley moral que vale realmente la pena es
aquella que máxime la felicidad y disminuya o minimice la
infelicidad del mayor número posible de afectados por las
consecuencias, que deben ser mejores que cualquier otro curso
alternativo de acción. (MILL & BENTHAM, 1987:141) 14 Ésta es
la otra cara de la moneda, por llamarlo de algún modo, la
inexistencia de una ley moral, solo dejarnos guiar por la apelación
al deseo y la expectativa de su realización. En las palabras de
Jhon Stuat Mill, pagar por una cesta de pan con la expectativa que
el panadero nos dará la cesta de pan, con pan. Sin embargo,
además que una ley moral ―sin ley‖, nos vuelve al dilema de
François Rabelais, es decir, legislar que la ley moral es que no
existe ley moral, es el mismo problema de la ley moral de ―hacer
tu voluntad‖, si actúas sin ninguna ley (de modo arbitrario y
errático) estarías cumpliendo el precepto que no se debe regir uno
por ninguna ley moral, pero ese precepto se volvería la ley moral.
Por otro lado, existe un problema mucho mayor definir que es
felicidad, o si prefieren como Santo Tomás de Aquino, decía qué
es infelicidad o qué no es felicidad. Podríamos apegarnos a
14
MILL, John Stuart & BENTHAM, Jeremy (1987) El utilitarismo y otros ensayos,
Traducción de Josefa Saiz Pulido, Barcelona: Orbis, edición original Londres:
Penguin Classics.
203
Séneca o a Aristóteles como lo hicieron Mill y Bentham y señalar
que la felicidad es lo que se desea por sí mismo y no por otro.
Tendríamos el problema de distinguir el fin instrumental del fin
constitutivo, y aun en este caso, separar el apetito (instintivo) de
la voluntad (racional); de hecho, como señalaba San Anselmo de
Canterbury: lo único que demuestra el apetito es la existencia de
la saciedad. Pero aún supongamos un estado ideal de cosas, que
logramos tener un ideal de felicidad ontológico, trascedente y
causa final de todos los movimientos individuales, aún allí
tendríamos el problema relacional, puesto que no podemos hablar
de felicidad sólo en términos personales, sino en términos
colectivos ―el mayor bien para el mayor número de personas‖. La
ley moral ―sin ley‖ inevitablemente deja afuera a los
disconformes o a los que no poseen las mismas oportunidades.
Piénsese por ejemplo en el deseo de un campesino de conocer
Paris, pero no tiene el dinero para el viaje, eso suponiendo que
haya oído hablar de París, porque aún sin saber, no podría desear,
ya que no se puede desear de lo que no se conoce. Un nativo
selvático no contactado, no sabrá si es más beneficiosa la
electricidad o el agua potable, si nunca ha podido escoger saber
de ellas. Y para colocarlo en perspectiva, la corrupción bajo este
modelo filosófico tendría mayor caldo de cultivo no sólo por la
escusa consecuente de la teoría: ―es el caso de hacer lo incorrecto
por las razones correctas‖, ya que si hacer lo incorrecto va a
producir que el mayor número de personas gocen de la mayor
felicidad, para los utilitaristas debería hacerse aunque fuera un
acto incorrecto. De allí no les sorprenda, que se elija a un
soberano que roba pero que hace obras. Recuerdo mucho que en
los 90‘ en Campanilla – Juanjuí – San Martín – Perú, todos
rendían pleitecía a Demetrio Chávez Peñaherrera ―Vaticano‖,
conocido como el narcotraficante peruano que más lucró con la
droga desde los años 80 hasta inicios de los 90, según el Diario El
Comercio15, el 17 de enero de 2016, la periodista Pierina Chicoma
Castro escribía: “Ante el rumor de su llegada sorpresa, [por su
excarcelación] los vecinos de Campanilla se reunieron en la
plaza principal para esperarlo, bajo un agobiante sol. Mientras
aguardan su arribo (que finalmente ayer no se dio), Amelia
Chujundame se queja de que las autoridades se han olvidado de
su distrito. Luego, dice: “El único que arregló esta plaza fue
Demetrio en los años noventa”. Así es como recuerdan a
„Vaticano‟. En el kilómetro 768 de la carretera Fernando

15
Consultado el 22 de abril de 2019, en https://elcomercio.pe/lima/campanilla-
olvida-capo-droga-vaticano-fotos-263431
204
Belaunde Terry hay –de aquellos años– otro recuerdo, pero
ahora asfaltado: la pista de aterrizaje desde donde „Vaticano‟
enviaba a Colombia pasta básica de cocaína desde el corazón del
Alto Huallaga. Las avionetas llegaban todos los días para
intercambiar, en solo diez minutos, kilos de droga por miles de
dólares. “Una vez, el encargado de llevar el dinero se acercó
mucho a la hélice de una avioneta y cortó el saco. Los dólares
llovieron”, cuenta un familiar de „Vaticano‟. El recuerdo le
causa gracia. A seis kilómetros al sur de Campanilla está la
otrora Base Contrasubversiva del Ejército. Según la versión de
Chávez Peñaherrera, desde ahí los militares cuidaban los
intereses de su negocio a cambio de pagos mensuales. Con los
años, la vegetación ha cubierto lo que quedaba de esta base. A
duras penas se lee un viejo letrero.” Saque usted, sus propias
conclusiones.
El último modelo de poder que les propongo es el
anunciado por Michel Foucault en su libro Microfísica del poder
(1978), partiendo de la afirmación que ―cuando algo no puede
enunciarse en términos de bien o de mal, se lo expresa en
términos de normal y de anormal‖.16 A partir de los análisis de
cárceles, manicomios, hospitales, asilos de ancianos, escuelas,
sostiene que la sociedad no sólo tolera zonas de sombra de la
sociedad (margina a los marginales: prostitutas, homosexuales,
criminales, etc.) y no sólo tolera que los marginales sino que
exige que se les haga sufrir. Y hemos llegado a ese punto, porque
hemos permitido que los hogares y las escuelas sean instrumentos
de las superestructuras para reafirmar el poder del soberano. El
soberano establece la verdad, y aquí podemos hacer una larga
lista de soberanos. Por ejemplo, por qué se permite programas
televisivos en los que en horario de menor, se exacerba el morbo
y la replana; o bien, se hable en doble sentido. Se admite como
normal que un periodista influya con su opinión en las redes
sociales tendencias de actuación, a favor o en contra de
situaciones, personas y cosas. Esa verdad del soberano, define la
ley moral, lo que es correcto o incorrecto, lo que es bueno o malo,
lo que es normal o anormal, a este proceso de normalización, le
siguen personas ―entrenadas‖ en la moral del soberano. Por
ejemplo, la sociedad actual no se inmuta en lo más mínimo que a
un delincuente lo presenten, sin juicio previo, enmarrocado y
sometido, es posible que se merezca eso y más, pero ¿acaso no
tiene dignidad? ¿no merece ser juzgado previamente? Bajo, la
16
FOUCAULT, Michel (1980) Microfísica del poder, edición y traducción de Julia
Valera y Fernando Álvarez – Uría, Segunda edición, Madrid: Edissa, pp. 153 a
175
205
influencia del medio de comunicación, se presentan algunas cosas
como absolutamente correctas, como exhibir por televisión o
redes sociales los expedientes fiscales que se supone son
reservados, bajo el pretexto de libertad de información,
transparencia, lucha contra la corrupción, pero, son capaces de
pedir la cabeza de la propia Diké, si se tratara de un colega
comunicador, entonces, aparece la presunción de inocencia, la
libertad de expresión, etc. Es verdad, que el mejor aliado de la
democracia es la prensa, pero ¿ese soberano, es dueño de la
verdad que todos admitimos como válida? ¿esa ley moral
debemos seguir? Y todo el cuerpo social está invadido de estos
―soberanos estereotipados‖, el padre dicta la ley moral en el
hogar, el profesor en la escuela, el patrón en la fábrica, el
legislador en el Estado, pero también lo son los soberanos
soterrados (la seducción, el hedonismo, el profesionalismo, el
consumo) que marcan las expectativas sociales, haciendo creer
que la ley moral es autoimpuesta, cuando en realidad la han fijado
mediante el mensaje subliminal, que el mercado es justo, que los
impuestos hacen obras, que es mejor ser profesional, que exitoso
es tener dinero, que tener facebook, twitter, instagram y muchos
seguidores, sin importar que todos estos soberanos desprecian la
dignidad humana (si tengo que hacer lo que sea para tener más
seguidores en redes) y sobre todo abren brechas más grandes en la
sociedad. Estos micropoderes, que se encuentran en cada parte del
entramado social, no desaparecen con la revolución de los
dominados, no es pues una solución acabar con la corrupción,
cortando cabezas, y haciendo sufrir el escarnio público a los
corruptos, olvidándonos por cierto, que existen también
corruptores. Por lo tanto, el control de los soberanos no es la
solución, por lo menos no es la solución para acabar con la
corrupción, puesto que los soberanos existen, desde que
admitimos la existencia de una sociedad disciplinada. Foucault,
murió en 1984 sin brindar una solución sólo una radiografía de la
sociedad, que nos revela la arquitectura la ley moral en la
sociedad actual. Pero nos evidencia que una ley moral coercitiva,
una ley moral sin ley, o una ley moral de búsqueda de la virtud,
son los tres formas axiológicas de ver el mundo. Pero no nos
permite acabar con la corrupción. Por ende tendremos que
adentrarnos en la relación corruptiva para ver que más
encontramos.

206
 2. La teoría de las expectativas sociales
Esta segunda variable, tiene que ver con una propuesta
que les hago frente a las dos grandes tesis conocidas sobre el
origen de la sociedad y el estado; por un lado los naturalistas
entre los que destacan Aristóteles y Juan Jacobo Rousseau (y con
ellos San Agustín, el tomismo y casi toda la escolástica),
sostienen que el hombre apareció en la tierra en un estado idílico,
donde todo era perfección, hasta que descubre el ―poder‖ o por la
concupiscencia o por el egoísmo humano, y no hay más remedio
que hacer surgir en esa sociedad primitiva al Estado, para
contener el abuso del poder y el exceso egoísta, para lo cual según
Rousseau, el hombre debe renunciar al estado original de
naturaleza (esa ídilica, pacífica, perfecta) en la que gozaba de
todos sus bienes para que por medio de un ―Pacto social‖ esa
renuncia se convierta en un estado civil, en donde el hombre
recibe de vuelta el pleno ejercicio de todos los derechos que tenía
en el estado de naturaleza, pero con dos ventajas que en dicho
estado no tenía: por un lado, la protección del Ejercicio por parte
del Estado y de la comunidad de ciudadanos; y por otro lado, la
garantía que dicho ejercicio será respetado por los demás, debido
al monopolio del poder por parte del Estado.17
En la otra orilla, aparece Thomas Hobbes, algo de él ya
mencionamos, y con el John Austin, Jeremy Bentham, Feredico
Hegel18 (y con ellos el marxismo y el maoismo). Consideran, que
el hombre en el estado de naturaleza es como todo ser sensible, y
a pesar de su evolución, un animal, sometido y dominado por sus
instintos, en consecuencia la máxima que domina su existencia es
―matar o ser matado‖, bajo ese estado la Racionalidad no tiene
sino que imponerle al ser humano la convivencia (Sociedad) y la
aparición del Estado, como freno a ese estado de naturaleza en el
que sólo le queda morir. Apareciendo el Estado, se impone el
estado civil, frente al estado de naturaleza y por ende el Estado
queda plenamente facultado para usar incluso la fuerza con el fin
de reprimir al hombre animalizado (por llamarlo de alguna
forma). Justificando que el ejercicio de los derechos (que en todo
caso serían gracias conferidas) tiene como precio (costo de

17
Cfr. ARISTÓTELES, 2017:3 a 5; ROUSSEAU, Jean – Jacques (2003) El contrato
social o Principios de Derecho Político, traducción de Leticia Halperín Donghi,
Buenos Aires: Editorial Losada S.A. ISB 987-503-357-X, pp. 36 a 39.
18
Cfr. HOBBES, 1980: 222 a 239; HEGEL, Georg Wilhem Friedrich (1985)
Fenomenología del espíritu, Sexta reimpresión, traducción de Wenceslao Roces,
Madrid: Ediciones F.C.E. España S.A.; AUSTIN, John (2018) Sobre la utilidad del
estudio de la jurisprudencia, Coordinador Carlos Alarcón Cabrera, Carlos
Antonio Agurto Gonzáles y otros, Santiago de Chile: Ediciones Olejnik
207
transacción – para emplear el término de la profesora Venezolana
Julia Barragán) el castigo por infringir la ley.
Es importante partir de esta relación para desentrañar,
¿por qué admitimos la moneda de cambio, en lugar de exigir los
derechos?, ¿por qué las sociedades – en particular Latinoamérica
y el Perú – han sucumbido a las redes de la corrupción?, ¿por qué
consideramos que nos hacen un favor cuando en realidad se trata
del puro y simple ejercicio de las libertades o derechos
fundamentales? Para algunas respuestas, les propongo la teoría de
las expectativas sociales.
Incluso si quisiéramos partir de la tesis evolucionista, que
los propios avances científicos ponen en duda, puesto que nada
más basta ver al hombre: es el único animal que no está contento
con su hábitat, todos los demás sin excepción se adaptan al
medio, ―evolucionan‖ frente al cambio climático (los zorros del
ártico mudan el color del pelo, los sapos del desierto de sonora
generan su propia agua corporal, el desarrollo de bacterias
heterótrofas y oligotróficas que colonizan las aguas termales
sulfurosas, y así, en un larguísimo etcétera). El hombre en
cambio, ha construido sobre el hábitat, digamos con todas sus
letras se ha construido un hábitat. Como señala el Padre jesuita
Teilhard de Chardin, es el único ser sobre la tierra que por ser
incapaz de sobrevivir adaptándose, ha tenido que desarrollar
trucos para hacerlo19 (casas, vehículos, armas, medicina, en fin)
por lo tanto si quisiéramos ser evolucionistas, no sólo tendríamos
que modificar la regla darwiniana de la supervivencia del más
fuerte (porque el hombre no cabe en esa regla) sino que
tendríamos que añadir un ―salvoconducto‖. Es decir, sobrevive el
más fuerte, salvo que sea el más necesitado en cuyo caso le
brindaremos inteligencia para que lo que no le dio la naturaleza,
lo pueda alcanzar por racionalidad. El salto de la inteligencia no
lo puede explicar ni el evolucionismo ni la materialización,
porque en cualquiera de esas teorías no sólo tendría que añadir
inteligencia a la naturaleza o a la materia (ya que nadie da lo que
no tiene), sino también misericordia: puesto que le dio
inteligencia al más indefenso de sus seres vivos. Pero volvamos al
punto, incluso partiendo de admitir que como fuera el hombre
apareció en la tierra, luego tuvo que usar su razón para generar el
Estado.

19
TEILHARD DE CHARDIN S.J., Pierre (1947) El fenómeno humano, traducción
española de Madrid: Taurus ediciones S.A./ Paris: Editions du Seuil
208
 Como lo he sostenido en otras oportunidades. Si hay un
misterio que a cualquier abogado le debe sorprender más, ese es
el fenómeno social. Un abogado debe trabajar para mantener el
orden social establecido mediante la realización de la justicia en
defensa del derecho y por sobre todo del ejercicio libertario del
derecho que le es inherente a todo ser humano por el solo hecho
de serlo. Entonces si comprende bien su vocación, significa que el
abogado o la abogada, si quiere cumplir su trabajo a cabalidad,
debe hacer primar la libertad individual aunque suponga el
sacrificio de la convivencia social que precisamente le impone
una barrera a la libertad que defiende. Algo así como “Fiat
iustitia, pereat mundus” o sea, que se haga justicia aunque
perezca el mundo.
Como lo afirmaba el ilustre jurista británico Lord James
Bryce en su ―The Law of Nature‖ de 1901, en ―Studies in History
and Jurisprudence‖ [Estudios de Historia y Jurisprudencia] (p.
558) “entre los seres humanos hay una (…) identidad de
características dominantes, combinada con una diversidad
infinita de individuos, diversidad mayor que la existente entre los
diferentes individuos de las especies inferiores. Sin embargo,
pueden percibirse en todos los hombres – desiguales en lo demás
– las mismas tendencias generales, los mismos apetitos, pasiones
y emociones. Son estas pasiones y emociones las que impulsan las
acciones de los hombres y las impulsan con arreglo a principios y
formas que son esencialmente siempre los mismos a pesar de las
discordias y conflictos en cada hombre que surgen del hecho
[que] la pasión puede impulsarle en una dirección y el interés en
otra, en tanto que miedo puede paralizar toda acción...”
BODENHEIMER, 2000: 129 a 130.20
Por ello, la vida en sociedad implica muchas
contradicciones, además de la ya mencionada que debe enfrentar
la vocación del jurista. El primer signo de contradicción es que
los hombres buscan ser felices y al mismo tiempo necesitan ser
libres pero ocurre que la convivencia social requiere para
supervivir precisamente la limitación a la libertad y muchas veces
el sacrificio de felicidades menores en procura de una mayor
felicidad del mayor número de personas. Es decir, si queremos
vivir en sociedad debemos aceptar renunciar a la libertad y a la
felicidad plena. O si se prefiere, dicho más románticamente,
debemos renunciar a la libertad para ser felices. Pero ¿cuál es la
medida de la renuncia que se exige? Como dijimos, Jean Jacobo

20
BODENHEIMER, Edgar (2000) Teoría del derecho, traducción de Vicente
Herrero, México: Fondo de Cultura económica
209
Rousseau (ROUSSEAU, 2003: 34 a 37) sostenía que el hombre
renuncia a su libertad natural con la que nace a favor del Estado y
éste le devuelve convertida en libertad civil, que por la voluntad
general – una especie de demiurgo que todo lo hace posible –
resulta ser idéntica a la libertad natural de la cual se renuncia y
por ello el pacto social es perfecto.
Y aunque reconozco que la religión civil es una de las
explicaciones más aceptadas por siglos, me resulta difícil de
comprender que el acto más sublime del hombre en cuanto tal,
aun y especialmente contando con su miserable egoísmo, sea la
renuncia a su propia libertad a favor del Estado. Y me gustaría
colocar las cosas en proporción. Es decir, permítanme encontrar
una respuesta más lógica para explicar el acto de renuncia, pues
tiene que haber algo más que admitir una fuerza ultraterrena – y
por cierto no divina, ya que no se trata sólo de un teísmo –
llamada voluntad general que nos haga renunciar al ejercicio de la
libertad máxima.
Dicho sea de paso, previamente, que no sólo estoy siendo
retórico, pues es el fenómeno social es un hecho, precisamente
por ello hemos podido elaborar la entelequia Estado, ya que
ningún ser humano vive aislado, o mejor dicho puede vivir
aislado, todos necesitamos la convivencia social para existir,
desde la mínima como formar una familia hasta la máxima que es
formar sociedades. A partir de ese factum fenoménico es que no
sólo pudimos construir el Estado sino que siendo otra
manifestación fáctica universal del mismo fenómeno, la
subordinación, pues es un hecho que todos los seres humanos, al
menos en algún momento de la vida hemos aceptado la
subordinación a alguien (y por cierto a sus reglas y a su voluntad
sobre la nuestra), no digo que lo hayamos aceptado siempre o a lo
largo de toda la vida, pero si todos hemos aceptado la
subordinación – y no hablo sólo de la contractual o asociativa,
sino de la vida misma: ser hijos o ser cónyuges – es que pudimos
formar la entelequia Derecho y la entelequia Poder.
Pero volvamos a la renuncia, la decía máxima, porque la
libertad sin límites es imposible.21 Veamos, existe una limitación
física pues nadie podría hacer aquello que no puede por ejemplo
atravesar una pared, entonces el ejercicio de su libertad se

21
Jurídicamente hablando, el Tribunal Constitucional Peruano ha sostenido tal
postura en diversas sentencias, por todas podemos citar como ejemplo el STC
EXP. No. 00019-2005-PI/TC-LIMA, Caso prisión preventiva – Ley No. 28568 que
modifica artículo 47° del Código Penal, del 21 de julio de 2005, FJ. 12. (…) como
es doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es
ilimitado.
210
encuentra limitado por la naturaleza. También está limitado por la
voluntad, puesto que ninguna persona puede hacer dos cosas
incompatibles entre sí, por ejemplo si quisiera viajar a dos lugares
distantes con un presupuesto que solo le alcanza para uno, tendrá
que elegir, y ello supone que el ejercicio de su libertad se limita
por las posibilidades que su voluntad le imponga. Así que la
libertad puede ser ejercitada máximamente pero no
ilimitadamente.
Luego a la pregunta ¿qué podría explicar que el hombre
sacrifique su libertad que le es tan esencial sólo por vivir en
sociedad? Claro que las antípodas de la explicación podemos
encontrar tanto la resignación como la inexorable persistencia del
demiurgo. Sin embargo, ambas posiciones, precisamente por ser
extremas poseen objeciones radicales.
Primero la resignación, significa que el hombre por su
racionalidad ha llegado a la convicción que sus limitadas
potencialidades no le permiten hacerlo todo y solo, pero tomando
“mutatis muntandis” la crítica a la posición original o el velo de
la ignorancia de John Rawls (RAWLS, 2006: 171 a 176)22 quien
proponía que un legislador social perfecto para una sociedad justa
exigía que todos los representantes sociales en cantidad igual por
cada colectivo requiere como segundo elemento que todos los
representantes pierdan la memoria, así ninguno podría tomar
posturas absolutistas ni radicales. Pero ¿qué si hay un terco,
alguien que se las juegue todas por una decisión fascista? Y ¿qué
si todos fuesen tercos? El velo de la ignorancia reposa en que
todos los legisladores de este Primer y de hecho de todo Pacto
social, sean desmemoriados, de tal forma que cuando deban
proponer alguna postura al no saber a qué colectivo representan
sólo propondría medidas que favorezcan a todos o a muchos, o al
menos evitarían propuestas que sean discriminatorias o sectarias;
pero con un terco o con todos tercos, a cualquiera no le importaría
ser el único que sufra con una medida fascista pero igual la
aprobaría. Lo mismo pasaría con la resignación, ya que tal
posición supone que el humano ha concluido que hacerlo todo
solo supone un inmenso esfuerzo, que admite limitar su libertad
con la finalidad que viviendo en sociedad todo sea más fácil,
entonces, si alguien en alguna parte propusiera no resignarse, y
liberarse aunque el precio fuese llenarse de Robinsones Crusoe,
bastaría que uno sólo se lo proponga en serio, para que tal acción
se propague mundialmente, pero ocurre que la historia está llena

22
RAWLS, John (2006) La teoría de la justicia, 6ta. Reimpresión, México: Fondo
de Cultura Económica.
211
de insurrecciones, es más la mayoría de ellas han concluido en
emancipación: digamos la máxima expresión que conocemos de
libertad porque concluye en la independencia de los pueblos
colonizados, pero sólo para fundar una nueva sociedad, con
mayor libertad, pero igual con miles o millones de sujetos
resignados, lo cual no tiene lógica, en especial si pretendemos que
la solución a la sujeción y a la convivencia social sea un acto de
racionalidad que es la resignación. Por lo tanto por reductio ab
adsurdum la resignación no puede ser la respuesta.
Luego la inexorable persistencia del demiurgo. Con la
misma convicción en la imposible existencia del universo sin
Dios. También considero que un sistema de perfección creado es
imposible si dotas al hombre de libertad sólo para que renuncie a
ella, y por eso la única explicación lógica creativa en un sistema
de perfección es que para Dios le fuera indispensable respetar tal
libertad, aun cuando ello suponga la negación de la propia
existencia del creador. Por lo tanto considerar que los hombres
vivimos en sociedad, porque habiendo sido hechos para ello, por
la voluntad del demiurgo, resulta inútil que no tenga la misma
potencia como para hacerlos dóciles, sino que son hechos con
libertad a la cual renuncian a favor del Estado, que les devuelve la
misma libertad pero convertida en civil que por voluntad del
demiurgo es idéntica a la libertad natural con la que los hombres
nacen. Entonces, el demiurgo mismo, atenta contra la navaja de
Ockam: esentia non sunt multiplicanda praeter necessitatem.23
Pues si aceptamos la existencia de un demiurgo que modela la
sociedad, aunque le llamemos como Rousseau voluntad general,
resulta absurdo que haya dado libertad al hombre sólo en
apariencia, si se la tenía que quitar para fundar el Estado, y menos
que el renunciante creyera absolutamente que esos es su máxima
felicidad; así que aunque es algo milagroso – y a priori no lo
descarto - no resulta coherente. Puesto que si lo podía hacer social
a pesar de la libertad, no hubiera sido más simple hacerlo sin
libertad. Por lo tanto, también por reducción al absurdo, esta
respuesta tampoco es posible de admitir.
Descartadas las antípodas cualquier respuesta es posible
entre ellas, no pretendo agotar estas páginas desarrollando las
demás posibilidades. Así que abreviemos, una respuesta posible
es la teoría de la expectativas sociales.

23
Guillermo de Ockham, también Occam, Ockam, o varias otras grafías (en
inglés: William of Ockham) (c. 1280/1288-1349) sostenía que lo esencial no
debe multiplicarse más allá de lo necesario.
212
 Antes de ir por ella, debo aclarar que ésta se sustenta, en
la íntima convicción del hombre que la renuncia de la libertad es
indispensable para la existencia de la sociedad, claro el problema
es cómo llegamos a esa íntima convicción. Pero si admitimos esta
variable también debemos admitir que el poder de la Autoridad
que administra las renuncias, para que sea legítimo, debe también
tener un límite y ese límite es el pacto de convivencia plasmado
en la Constitución. Sea la Constitución el resultado de la
conquista: El más fuerte o el que vence pone las reglas que
forman el Pacto. Sea la Constitución el reflejo del conjunto de
preceptos nacidos del Derecho natural. Sea la Constitución un
acto de razón inspirado por el demiurgo que hace que todos
acepten el pacto o contrato social, porque es perfecto ya que su
autor es divino. Sea la Constitución el producto, el destilado, o la
síntesis de las razones más nobles, más dignas o más eminentes
que el hombre posee. Elija usted cualquiera de ellas o imponga
alguna otra, lo cierto es que la Constitución de los Estados es la
barca indispensable para cruzar el mar de la incertidumbre en que
navegamos. Sólo entonces bajo este parámetro, la renuncia tiene
significado y racionalmente es aceptable la Autoridad. Por ello la
legitimidad de la Autoridad está en el uso o ejercicio debido del
Poder limitado por la Constitución material y principialista.
Dicho esto, la hipótesis de las expectativas sociales nace
hace mucho, no exactamente en la presentación cómo se las
explicaré, pero encontramos mucho sobre ello en la psicología
social que define la expectativa social de la siguiente forma: “En
todos los grupos sociales, la tradición cultural asigna normas de
comportamiento a las que espera que se adapten sus miembros.
Generalmente implícitas, estas normas imponen códigos de
conducta que no es fácil rehuir, por ejemplo, el que una mujer
deba tener gestos delicados o que si la familia de una persona es
adinerada, entonces esa persona debe vivir en una casa lujosa.
Lo que empieza como una imitación por parte de los hijos de lo
que hacen sus padres se convierte en su propio modo de ser. Esto
quiere decir que las personas adquieren un rol a partir de los
demás, y acaban creyéndolo propio. Se puede decir entonces, que
somos lo que los demás esperan que seamos.” (IGLESIAS, 2005,
pp. 5 a siguientes)24

24
IGLESIAS, Raúl. (2015) El poder de las expectativas sociales: El efecto
Pigmalión, en Curso de Piscología Social, 2015, consultado el 06 de febrero de
2016 en http://www.psicologoescolar.com/
ORIENTACIONES_GRATIS/114_lo_que_el_efecto_pigmalion_nos_ensena.htm
213
 Partiendo de estos conocimientos mi propuesta nace en el
mito del primer venado. Y esta es la hipótesis tal como la
entiendo. Los humanos son plena y máximamente libres, es decir
los humanos pueden de hecho hacer todo aquello posible (dentro
de los límites físicos y volitivos) y por ello pueden incluso negar
a su Creador y desde luego, dejar a un lado su libertad. Pero
obviamente, debe existir una explicación igualmente racional para
que los humanos que pueden ser libres, quieran dejar de serlo.
Una renuncia tal, sólo puede ser explicada por un bien mayor que
la libertad. Y ese bien mayor es la seguridad o tranquilidad que le
permita gozar de su felicidad. Es decir, la fuerte convicción que
viviendo en sociedad será posible alcanzar la máxima felicidad
posible, incluso admitiendo que la felicidad plena - terrenalmente
hablando es imposible – la máxima felicidad incumbe todas
aquellas expectativas que su libertad le permitiría alcanzar, pero
que en soledad o mejor aún con todos pretendiendo alcanzar la
misma libertad, resulta inalcanzable en zozobra o con temor; por
lo tanto, reconociendo que todos tenemos las mismas
expectativas, el humano racionalmente concluye lógicamente que
renunciando a parte de su libertad que espera todos renuncien,
permitiría que todos alcancen las expectativas deseadas, que sólo
pueden existir gracias a la confianza (seguridad) en la recíproca
renuncia, generando una expectativa común que se conoce como
expectativas sociales.
Para alcanzar este estado de eficiencia, requiere por cierto
un acto de racionalidad, pero al mismo tiempo un acto de
esperanza. La razón nos permite concluir que somos limitados
que la libertad sin límite es imposible. Pero también nos permite
inferir que todos somos igualmente limitados e igualmente
expectantes de una libertad máxima, pero al mismo tiempo,
temerosos de los peligros. Esperamos que siendo todos iguales,
con este comportamiento de ensayo y error los humanos podemos
concluir igualmente en el mismo punto. A partir de ese mutuo
reconocimiento de la limitación y de la imposibilidad de la
máxima libertad, es que logramos fundar el Estado, renunciando
al poder absoluto. Por supuesto, este acto de generosidad que
expresa la máxima humildad del humano, no puede ser un acto
casual y menos un movimiento dirigido, porque entonces deja de
ser humano.
Para llegar a alcanzarlo necesitamos remontarnos muchas
centurias atrás al comienzo de la humanidad, no importa cuál sea
la filosofía que domine tu vida si quieres puedes pensar que
evolucionamos al punto que fue el Cromagnonense el que venció
en la cadena evolutiva, si prefieres que vinimos en alguna
214
criogénica roca del espacio exterior, o sino acompáñame en
admitir que sólo un ser perfecto, vital, motor, esencial nos causó.
No quisiera discutir aquí como llegamos, ese es un tema
más largo y necesita más vida para desarrollarlo. Partamos de lo
que coincidimos: en un momento determinado la humanidad
empezó. Pero ¿qué nos hizo renunciar al poder absoluto? Por
cierto no ha sido una renuncia lineal, aún existe la esclavitud, la
trata de personas, la soberbia, la pedantería, el chovinismo, la
discriminación y muchas otras enfermedades del alma que nos
recuerdan que la renuncia primitiva debe ser actualizada, y
requiere un acto de sublime armonía y por cierto un acto de
agudeza intelectual algo así como el que invocaba el
psicoterapeuta argentino Jorge Bucay “El verdadero amor no es
otra cosa que el deseo inevitable de ayudar al otro para que sea
quien es”.
Para alcanzar este nivel de grandeza, necesitamos una
doble dosis de imaginación y una dosis de lógica. A esto lo suelo
llamar como el milagro del primer venado. Cuando el primer
humano estuvo en la tierra, probablemente con otros humanos, es
casi seguro que el primer apetito que haya tenido sea hambre.
Entonces, no importa mucho como lo haya logrado, aunque
colabora mucha en el razonamiento pensar que utilizó su intelecto
para cazar. En ese momento mediados del Pleistoceno del
cuaternario estaba a punto de extinguirse la megafauna del
Pleistoceno, digamos para no ser exagerados que el ser humano
logra cazar un becerro de venado. Para ponerlo en perspectiva
antes de extinguirse – precisamente a causa nuestra – y escojo un
cérvido, para no mencionar al Mamut que sería más difícil de
cazar. Bien, antes de su extinción el Megaloceros Giganteus o si
prefieren alce irlandés, media en promedio 3 metros de largo y
2,5 metros de ancho, pesaba 750 kilogramos, digamos que un
hombre peruano promedio parado podía acariciarle la panza.
En aquel entonces la comida no se cocía, por lo que la
digestión de carne cruda era más lenta, así que si con buen apetito
podemos pensar que comemos un kilo de carne cocida, si sólo
estuviera asada al fuego, tal vez no lleguemos ni a 500 gramos, en
un día. Ahora pensemos en comer algo más de media tonelada,
incluso sin los huesos ni el cuero, resulta imposible pensar que un
solo humano haya podido acabar con un becerro de ciervo
gigante.
En los albores de la humanidad, todos (varones y
mujeres) tuvieron las mismas posibilidades de cazar, al menos
hasta el embarazo, no porque no pudieran cazar las embarazadas,
sino porque debo coincidir con Marvin Harris: “… al nacer los
215
críos, lloraban esto o ahuyentaba a las presas o atraía a las
fieras, por lo tanto la única solución lógica es que los críos no
fueran a la caza, y lo más lógico es que sus madres se quedaran
con ellos, porque tenían que amamantarlos si querían que la
tribu no se reduzca en miembros…” (HARRIS, 1977, ISBN
9780673990938). Uno de ellos, imagine usted, la escena que
mejor prefiera (azar, suerte, inventiva, convicción, género, etc.)
uno logra cazar al venado. Empieza aquí la historia, media
tonelada de peso (25) no es fácil de transportar y tiene otros
cazadores al acecho, humanos y no. Lo más probable, es que sea
egoísta, y que se construya una guarida alrededor de la presa, no
hay problema en que incluso pensemos que lo fracciona, aun así
es imposible que lo pueda consumir todo en pocos días antes que
se malogre, y por tanto sea presa de las fieras carroñeras,
pedestres y aéreas. Así que sólo le quedan dos cosas o pacta con
los demás cazadores, para obtener la mejor ganancia yo te doy de
mi venado y cuando tú captures uno, me compartes el tuyo
(respuesta de Rousseau) o bien, pongo mis reglas (respuesta de
Comte, o Kelsen). El asunto con la imposición de reglas, es que
pronto necesita logística de policía para subyugar a los rebeldes,
quienes podrían llegar a la misma o mejor conclusión de caza que
aquél primer cazador. Por ello, la inteligencia dicta que en la
teoría de los juegos la solución más eficaz haya sido el pacto,
teniendo en contra una posición de perder – perder. El primer
cazador renuncia a comerse todo el venado (que además no es una
posibilidad lógica) y los demás cazadores renuncian a enfrentarse
en una lucha por conseguir al venado cazado (que tampoco es una
respuesta lógica, pues si uno solo pudo con un venado de 500 Kg,
podría vencer fácilmente a 10 humanos de 50 Kg. cada uno)26
Así que el cazador solitario tiene una de dos opciones,
saciar su hambre lo más que puede y luego abandonar el resto de
la presa o quedarse con la comida para consumirla de a pocos. La
primera respuesta puede ser si pensamos que existe abundancia,
pero ocurre que las glaciaciones están acabando con la megafauna
y abandonar una presa no sería la respuesta más inteligente. Pero
25
Según el paleontólogo británico LISTER, Adrian (1987): «European
megafauna». Monsters We Met. Londres: BBC. Consultado el 15 de setiembre
de 2014, el Megaloceros Giganteus era el cérvido más abundante desde Irlanda
hasta China, vivió hasta la última era de hielo; medía 2,3 metros de altura, tenía
3,65 metros de amplitud en sus cornamentas y pesaba no menos de 1,000 Kg. Y
considero que el Megaloceros pudiera ser el primer animal cazado, pues era el
más pequeño de los herbívoros de esa era.
26
Según el mismo profesor Adrián Lister, el Homo Heilderbengensis que podría
ser el humano contemporáneo al Megaloceros medía 1,83 metros y pesaba 61
Kg.
216
quedarse con ella implica varias problemas, primero están los
otros cazadores, y en ese tiempo no había muchos sitios para
ocultar una presa tan grande, sin mencionar cómo trasladarla;
segundo están los otros predadores naturales que al olor de la
sangre llegarían pronto; y, por último está la capacidad de
respuesta del hombre haciendo digestión, porque al igual que
ahora tendría somnolencia. Es imposible pensar que el humano se
quedará despierto y alerta todo el tiempo para cuidar su presa.
Entonces, puede luchar con los otros cazadores con poco éxito en
la batalla, o negociar una salida pacífica pero más eficiente.
Compartir la presa, a cambio de poder (Autoridad), a cambio de
un trato (Trueque), a cambio de organización (distribución de la
riqueza). Entonces compartir ―a cambio de‖, permitió el
nacimiento de la humanidad, si se prefiere de la sociedad humana,
en ese acto de inteligencia de reconocer que la limitación no le
permitiría la sobrevivencia, pero la convivencia sí le permitiría la
tranquilidad. El humano aprendió que la renuncia no tiene que ser
entitativamente nociva sino que puede ser utilizada para alcanzar
la seguridad que su limitada humanidad no le permitía. Ese
primer venado le enseñó que todos tenemos la misma expectativa
vital, pero que si todos la pretendemos actualizar, todos
perdemos, sólo renunciando todos a todo, podemos alcanzar todos
colmar la misma expectativa que compartimos. Entonces la
sociedad nace de un acto de esperanza. Pues todos esperamos que
los demás se comporten de la misma manera que uno y que todos
concluyan que la única manera de ser lo más felices posible, es
renunciando a ser ilimitadamente libres, que por cierto, ni en el
estado natural lo podríamos ser.
Y para no contradecir del todo al eminente Aristóteles y
su “homo zoo politikos”. Incluso admitiendo que el primer paso
gregario es natural. La persistencia en lo gregario, es decir el
constante renovar el pacto social, tiene que ser un acto racional;
pues, resulta imposible admitir que un ser pensante que recibe
constantes mensajes para alejarse de la sociedad (inseguridad,
discriminación, egoísmo, envidia, etc.) siga siendo gregario a
pesar de todo. La única explicación lógica es que la caja de
Pandora aún permanezca con el último bien no liberado por su
curiosidad27 (HESIODO, 2003, 56 a 69)28 encerrado por la

27
Según el mito griego, Zeus hizo a Pandora como compañía para los hombres
y en compasión por el castigo de la partición al haber sido cómplices de
Prometeo para robar el fuego de Hefestio. Todos los dioses le dieron alguna
gracia a Pandora, pero Hefestio que seguía molesto le dio la mentira y la
falacea. Zeus entonces le dio una caja de cedro en la cual guardó todos los
bienes y gracias y también todos los males y desventuras, y la dejo en la tierra
217
misericordia divina: La esperanza de alcanzar la expectativa de
felicidad.
La suma de todas estas expectativas individuales genera
la expectativa social, lo que finalmente nos permite ser Nación, al
identificar que cada humano que le rodea, en especial los más
cercanos comparten la misma expectativa. Entonces, la sociedad
se revitaliza y se hace cada día nueva, con la actualización de ese
reconocimiento racional, y por ello si queremos seguir existiendo
como grupo social organizado (o sea como Nación) lo que debe
protegerse es la consecución real de la expectativa, y para ello, la
sociedad ha inventado los roles sociales que van permitiendo
alcanzar expectativas comunes que a la postre permiten la
expectativa de felicidad.
Entonces, y no por venganza, se explica que toda
conducta contraria a la expectativa (independiente del móvil) sea
sancionable. El móvil intencional agrava la sanción pero su
ausencia no la elimina. Y en esa proporción también aparece el
grado de la sanción que puede ser civil, religiosa, administrativa,
social, política o penal.
Es inevitable consentir que el Tribuno alemán Gerhard
Leibholz tenía razón cuando dijo: “La libertad genera
inevitablemente desigualdad. Cuanto más libres son los hombres,
tanto más desiguales” (LIEBHOLZ, 1963, p.25)29 Por ello, con
mayor fuerza afirmo que la convivencia social no puede ser sino
un acto racional, por el cual se renuncia a la máxima libertad con
el fin de alcanzar la expectativa de felicidad que todos
compartimos. Aunque claro siendo un acto de esperanza, más que
de fe racional como lo pretendía Rousseau, no existe la seguridad
plena de su realización, sin embargo, está inversamente
relacionada con aquella, mientras más renuncien al máximo
ejercicio de libertad, más humanos potencialmente felices existen.
Este acto de racionalidad o mejor dicho – parafraseando
al Profesor Joaquín Jiménez – este acto de razonabilidad pasa por
cuatro estaciones, según el menester de aspiración que el humano
alcance, y valga decir ello, no todos alcanzan el último grado de
madurez pues está relacionado con la madurez emocional y no

con los hombres, con la expresa indicación que no abriera la caja por ningún
motivo. Por supuesto, como una invitación, fue lo primero que hizo, y por eso
todos los bienes y todos los males le ocurren a los hombres, pero justo antes
que la caja quede vacía Zeus la cerró, dejando adentro al último bien: La
esperanza.
28
HESIODO (2003) Los trabajos y los días, Ecuador: Omega.
29
LEIBHOLZ, Gerhard (1963) Igualdad ante la Ley, Madrid: Librería Pérez
Galdón – El Galeón
218
con la madurez racional. Vinculado esencialmente como lo
sostenía el eminente Carlos Cossío en su ―teoría egológica‖ en el
desarrollo del ―yo‖. El primer descubrimiento del hombre es
precisamente ―su yo‖, es la madurez del niño, cuando nos
descubrimos independientes del mundo, por eso es ―mi mamá‖,
―mi pelota‖, ―mi perro‖, ―mi casa‖. Aparece la primera
expectativa que podemos llamar la expectativa social primordial
en la que nos conducimos a vivir juntos como nación. Esta
expectativa la comparten todos los colectivos primarios, incluso
los recalcitrantes: regionalismo, fascismo, terrorismo, crimen
organizado, etc. en este entorno la máxima aspiración del hombre
es cumplir un Rol social primordial consistente en vivir en paz,
defender al grupo y mantener la cohesión, no se requiere aspirar
demasiado, más que a conseguir las condiciones básicas para la
subsistencia, admitiendo la mínima renuncia del ejercicio
libertario que es la sujeción a la autoridad, por cierto, mientras
ésta mantenga la hegemonía del poder. Es precisamente en esta
estación que aparece el Estatuto social, que es el Pacto social
original vivo en grupo pues el grupo me permite la subsistencia, y
por tanto, el proyecto vital consiste en sobrevivir cada día.
Dígase de paso que la idea del Estatuto social, en
contrario del Estatuto natural. Ese modo angélico de perfección y
armonía de asumir que todos – sin la carga de la concupiscencia –
lo podíamos todo porque lo teníamos todo, sea sólo un punto
escatológico de referencia. El estatuto social es el conjunto de
reglas, prerrogativas, derechos y obligaciones que permiten la
realización binaria, tanto del ser humano en su aspiración
primordial como de la sociedad en su génesis. Como todo
estatuto, marca los accesos y salidas, así como las sanciones por
el incumplimiento de las reglas, fijando los límites para todos los
que deben compartir dicho Estatuto. Así con mayores condiciones
el Estatuto social se eleva, con mayores cargas, hasta consolidar
el Estatuto funcional, como categoría o condición de actuación
pública que recibe el personal al servicio del Estado, (Funcionario
o servidor cualquiera sea su vínculo contractual) con la finalidad
que su manifestación se convierta en voluntad pública, expresa,
ficta o manifiesta. El estatuto funcional lo compone el acceso, los
derechos, deberes, responsabilidades e impedimentos a que están
sujetos, así como el personal que se encuentra excluido del
estatuto: los trabajadores de empresas del estado y sociedades
mixtas.
Las otras dos estaciones de la evolución sicológica del
humano radican en el descubrimiento del ―otro‖, involucra la
madurez del adolescente, que puede compararse a compartir el
219
pan. Mientras en el primer descubrimiento ―el yo‖ en que el pan
se lo come enteramente el descubridor porque es ―su pan‖. En el
descubrimiento del ―otro‖ comparte el pan con aquél, es posible
que inicialmente sea en un 90/10 o tal vez en el mejor de los
casos 70/30 hasta alcanzar el Pareto eficiente de 50/50, que
supone ya una madurez juvenil. En esta estación existen dos
niveles, primero la expectativa social básica o general en la que
fundamos la sociedad que crece como unidad familiar, luego
institucional, y por último, política; la máxima aspiración en este
nivel es cumplir el Rol político básico realizando la expectativa
de fundar una familia, transitar, educarse, expresarse, sufragar,
por ello en este nivel se engendra la ciudadanía como parte del
Estatuto civil, que desde luego comienza desde la familia, en
donde la ciudadanía familiar se alcanza cuando los hijos son
considerados para las decisiones básicas: dónde ir de viaje, dónde
vivir, etc. hasta que la fuerza de la convivencia permite la
aparición del grupo idiosincrático hasta que evoluciona en el
Estado, que posee el patrimonio exclusivo y excluyente.
Luego aparece la expectativa social especial en la que no
sólo nos contentamos con vivir en grupo para lograr el 70% del
pan, sino que la madurez racional impele a considerar que vivir
juntos es la única manera de ser más feliz, por lo que se busca
alcanzar la plenitud del desarrollo en el grupo, en este nivel
superior cumplimos el Rol social especial consistente en realizar
una función social colectiva con fines de riqueza: Trabajar,
comerciar, transportar, fundar empresa, ya no sólo el proyecto de
vida consiste en vivir, sino en tener una vida mejor para lo cual es
indispensable elemento la riqueza, para lograrlo el ejercicio de la
libertad se renuncia a favor del imperio de la voluntad del otro,
que para ser perfecta, tendría que ser por el bien del renunciante.
Así por ejemplo, el pasajero renuncia a su libertad ambulatoria al
subir al taxi, al bus, a la combi, a la mototaxi, pues es el
conductor el que lleva al pasajero por caminos que el pasajero no
define, incluso poniendo en riesgo su seguridad si es más veloz, o
se trata de un conductor con muchas infracciones, riesgos que el
pasajero se permite porque es más rápido el motorizado que el
camino pedestre. O el comensal renuncia al ejercicio libérrimo de
su salud al ingresar a un restaurant o un bar, es el chef quien elige
los ingredientes, aunque se pone en riesgo la salud, pues la
despensa la elige el comerciante, a riesgo de la salud del
comensal, pues no se tiene dominio de la frescura de los
comestibles, o la salubridad de la cocina, menos del aseo de los
utensilios. En ambos ejemplos, existe el riesgo vital, pero se
admite a cambio de la riqueza, porque ésta nos permite una mejor
220
vida que sólo la manutención. En contraprestación la sociedad
organizada exige el tributo para el sostenimiento del Estado,
apareciendo el Estatuto público administrativo, en el que el
ciudadano del Estatuto civil posee obligaciones y límites para el
ejercicio de su libertad como sujeto de la Administración Pública.
En el grado más alto, del descubrimiento humano en su
evolución sicológica aparece ―la humanidad‖ y para seguir con la
metáfora del pan en la madurez del adulto, el humano llega a la
capacidad de desprenderse totalmente del pan con la finalidad que
los demás puedan comer. Este grado de desprendimiento, sólo
entendible desde una visión Paulista del amor, comparable para
no poder a Nuestro Señor Jesucristo, a la longanimidad, altitud,
profundidad o amplitud del amor de madre. En este último nivel
la expectativa social especial exige al humano contribuir al
desarrollo grupal, realizando el Rol político especial, es decir, la
realización de la vocación pública, el grado de nobleza de las
profesiones de servicio, en el que ocupa su centro la función
pública con fines de satisfacer las necesidades de los demás, bajo
la prerrogativa de concreción del bienestar de todos, en que se
manifiestan los actos de Educar, gobernar, curar, servir. La
aparición del Estatuto funcional es no sólo la máxima expresión
de la renuncia, también es la máxima aspiración de la expectativa,
pues el humano espera una calidad de vida mayor. Aunque por
cierto, como está directamente vinculada a la madurez emocional
no siempre es fácil alcanzar la realización de esta última etapa de
evolución.
Por ello, conforme se eleva el estatuto desde el social
hasta la funcional, la limitación del ejercicio de los Derechos se
incrementa desde el estatuto social, con menor rigor en el estatuto
civil donde las limitaciones son mínimas y aparecen las
obligaciones indispensables: tributar, sufragar, no hacer lo
prohibido, luego en el estatuto público subjetivo, aquel donde el
ciudadano acude a la Administración Pública para ser habilitado a
realizar una actividad con relación pública y recibir la
autorización para ejecutar actividades de riesgo permitido,
denominado así porque el usuario o consumidor o ciudadano
permite la invasión limitada del ejercicio de sus derechos,
asumiendo un posible riesgo de los mismos; por ello las
obligaciones se incrementan para el integrante del estatuto y los
Derechos en su ejercicio se reducen: el taxista, el comerciante, el
empresario, el transportista, el contratista, el abogado libre (por
un lado deben acreditar ante la Policía administrativa tener la
autorización habilitante a cambio de poder ejercer por el usuario,
consumidor o ciudadano o limitar sus derechos: el taxista ejerce
221
la libertad ambulatoria del pasajero; el comerciante, con relación
a la salud; el empresario, con relación al patrimonio; el
transportista, con relación a la seguridad y a la salud; etc.) Y
finalmente el estatuto funcional, como quiera que los integrantes
poseen el ejercicio del poder estatal equiparando sus
declaraciones ―como si fuera la voluntad del Estado‖ se restringen
con mayor alcance el ejercicio de los derechos: el funcionario
público no puede expresar libremente su opinión sin autorización
superior, el servidor público tiene que exhibir los correos
electrónicos enviados o recibidos en su e-mail institucional –
entiéndase que lo proporciona la institución y exclusivamente
para fines públicos –; se le exige conducta ética públicamente,
etc.
Y por todo ello, los Funcionarios, servidores y
trabajadores públicos que gestionan las Administraciones
públicas, deben aplicar o implementar políticas públicas no en
función de sus propios intereses, ni siquiera en función de los
intereses del grupo gobernante, sino en función de toda la
sociedad. Precisamente entender esta dinámica perfecta nos
permite cerrar el círculo de este ensayo y aproximar una
conclusión.

3. La esclavitud del estereotipo y la informalidad

como causa de inequidad
Es inevitable, que la expectativa social más anhelada, sea
alcanzar el más alto rol, el Rol político especial. No sólo por las
ventajas económicas que supone dicho estatus, sino
fundamentalmente por el poder que encierra. Y si bien, por
razones didácticas sólo exhibo los poderes formales
(Administración Pública, Parlamento, Administración de Justicia,
controles constitucionales, populares y técnicos) ello no significa
que hasta ese grado más alto de expectativa no se llegue por
medio de los poderes fácticos (monopolio mercantil,
empresariado, medios de comunicación, incluso manejo de redes
sociales, dominación religiosa, colectivos empoderados:
comunidades campesinas y nativas – azuzadas o no por otros
grupos de presión, Organizaciones No Gubernamentales de falsos
o aparentes objetivos, – etcétera). En contra de llegar a ese Rol
que positivamente utilizado, sería una gran ventaja, personal y
colectiva. Está la subverción de la expectativa generada por el
estereotipo, provocando en consecuencia la esclavitud de la
voluntad, por el ―ideal hipotético proyectado‖.

222
 Como el afán de colmar la expectativa social especial, no
se realiza por fines altruistas, yo no busco el poder para servir a
los demás. (Lo que sería un estado ideal de cosas) Entonces,
busco el poder como instrumento de subyugación, pues en un
círculo vicioso los grupos de poder fáctico nos han vendido el
ideal de un Rol social exitista: adinerado, socialmente
relacionado, con seguidores en las redes sociales, usando ropa de
marca, estudios profesionales, incluso en tal o cual institución
educativa, y hasta lo que podemos considerar alimento.
Bajo la apariencia de colmar una expectativa social,
inherente al progreso y desarrollo personal, el hombre ha
equivocado los fines por medios que resultan insulsos. Así pues si
como señalamos el ideal del político (en el sentido social y
humano, de interesado en el bien común) que es el servicio, ha
sido dejado de lado; al haber permitido que se genere un
estereotipo de humano realizado (varón o mujer) como el que
posee dinero suficiente para disfrutar de viajes y diversión, que
usa ropa y accesorios de marca, que es profesional, incluso un
tipo específico de profesional, que no basta con serlo sino que
además debe agregar a su hoja de vida, algún doctorado o estudio
posgradual, que utiliza un vehículo motorizado para movilizarse,
que posee un posicionamiento mediático (facebook, instagram,
twitter, al menos) que reside en determinado lugar, que consume
cierto tipo de bebidas y comidas, y además bajo la efímera
concepción del tiempo, que no existe como señala San Agustín.
Porque lo que era, ya no existe; y lo que aún no es, tampoco
existe, sólo el presente lo sería existente. Diríamos que de un día
las 23 horas anteriores dejaron de ser, y las 23 horas por venir aún
no son. De la hora los 59 minutos anteriores dejaron de existir,
mientras que los 59 minutos por venir todavía no existen. Y así,
en un discurso infinito, el presente duraría tan poco, como para
pensarlo, puesto que cuando lo hagamos ya será pasado y habrá
dejado de existir.30
Resulta entonces, que nos movemos entre dos tiranos
ficticios, por un lado el tiempo para alcanzar la expectativa; y por
el otro un estereotipo que no nos perfecciona, no desarrolla la
plenitud de nuestro ser, sino que por el contrario nos envuelve en
un consumismo, alentando y engrosando las billeteras de los
únicos que resultan favorecidos con este círculo vicioso
engendrado, nos proponen un estereotipo y nos brindan
alternativos o substitutos para alcanzarlo (como no podré usar
30
SAN AGUSTÍN, (2014) Las confesiones, traducción R.P. Fr. Eugenio Ceballos,
Biblioteca virtual universal, consultado el 05 de mayo de 2019 en
http://www.biblioteca.org.ar/libros/132410.pdf
223
unas zapatillas Nike, entonces aparece las zapatillas alternativas
A1-1 Mike, muy parecidas, diríase casi idénticas). Como no
alcanzo seguidores en las redes por mis méritos o virtudes,
entonces le hago un photoshop a mi vida, me invento una que no
tengo ni soy o me cuelgo de aquella que ―vende‖ para lograrlo, y
podríamos seguir dando ejemplos. Como finalmente, es un
espejismo lo que me propongo, al no alcanzarlo en el tiempo que
me han dado antes del famoso ―game over‖, entonces, necesito
atajos, aparece entonces la corrupción, esa que aprendí en la
práctica de las conductas de mis queridos cercanos, donde era una
propina para demorar la movilidad escolar, se convierte en un
porcentaje de las ganancias para lograr la adjudicación de la obra;
donde sólo era el pago de una fotocopia del libro, se vuelve la
presentación de expedientes ―maquillados‖ o peor: obras de
menor calidad; donde era un pequeño beneficio al controlador de
especies para seguir consumiendo el ave exótica, se convierte en
la aparición del testaferro o de la ―off shore‖ que me permite
recibir o depositar jugosos beneficios con el fin que mi nombre no
aparezca comprometido.

4. Para acabar con la informalidad debemos

liberarnos del estereotipo. A modo de conclusión
Aunque la respuesta parece obvia, y si bien, refuerza un
compromiso social. Pues todos (padres de familia y la familia
toda, pueblo, Estado) estamos comprometidos, ya que
necesitamos modificar los aprendizajes prácticas, por medio de
ejemplos buenos. No es menos evidente, que el control o la
desaparición (más ambiciosa) de la corrupción, exige acabar con
el sistema. No se trata sólo de los dineros públicos, puesto que la
trasparencia y la tecnología podrían con un buen gestor a la
cabeza, ponen en evidencia los desfalcos. Es más radical la
realidad, puesto que necesitamos comprender que la informalidad
seguirá existiendo mientras exista el estereotipo, algunos incluso,
podrían llegar a señalar que es una cuestión de moda o de cultura,
y que el ejercicio de la identidad, no tiene por qué liberarnos de
ese estereotipo que todos deseamos. Pero este argumento,
esconde un subterfugio, que mientras más tardemos en verlo, más
nos costará la independencia. ¿A quién le interesa y beneficia que
el estereotipo exista? A quien le importa haber cambiado el norte
de la expectativa. En un sistema social ideal, el norte debería ser:
alcanzar el Rol social especial para servir a los demás y como
consecuencia de ese estado de bienestar, uno recibe el premio.
Pero si cambio el norte y coloco en su lugar a un ―snob‖ como
meta. El Poder ya no está en manos del pueblo, sino de quien
224
maneja el monopolio del mercado, de la empresa, del trabajo
profesional, de las noticias que se difunden, de la educación que
se imparte.
En ese estado de cosas, el Estado no sólo no puede
renunciar a tener una visión de país, un Proyecto nacional, que
aunque le incomode, exige controlar los excesos del mercado,
supervisar los negocios, dejar de engañarse con la ficción de la
persona jurídica cuando las personas naturales que la forman son
las mismas en un gran grupo económico, evadiendo impuestos y
negando el pago de los beneficios sociales que le corresponden a
sus trabajadores. Le exige dictar el Plan educativo nacional: el
cual importa no sólo las instituciones públicas, también las
privadas, y de hecho cualquier agente educativo: Internet,
televisión, radio, prensa. No se trata de coartar la libertad de
expresión, pero sí de exigir responsabilidades, de sancionar los
excesos, de proclamar alertas. En suma, tiene que ser cuando
menos una alternativa: qué clase, qué tipo de ciudadano se quiere.
Así le corresponde como obligación modificar los aprendizajes
prácticos. Como por ejemplo: sustituir los policías de tránsito por
cámaras sensibles en los semáforos, y sancionar sin excepciones.
O implementar políticas de mayor libertad, la
erradicación de los uniformes escolares, por ejemplo; eliminaría
la preocupación de la madre por el jugo de naranja. La obligación
que las Universidades tengan una biblioteca virtual habilitada
para todos sus estudiantes, y que sus docentes tengan la
obligación de contratar (o la Universidad hacerlo), las patentes de
los libros que usan que todos los estudiantes puedan acceder en
cualquier tiempo y lugar. Eliminaría la preocupación del novel
estudiante por no leer el libro sugerido por el Docente. En esto
mucho más, una campaña muy intensa de posicionamiento de los
puestos no profesionalizados en el Estado, que se necesitan más,
lo que importa no sólo la existencia de un Plan educativo, sino la
supervisión educativa, para verificar el tipo de estudiante que se
forma. Es más podría hasta crearse un solo examen nacional de
graduación secundaria, para todos los estudiantes y a partir de la
calificación que obtengan pueden elegir la Universidad, la
profesión, el oficio. Engendraría, una supervisión indirecta,
porque los Colegios adinerados no podrán sino ajustar sus
estudios a los requerimientos de ese examen.
O el control electrónico, a un humano se le puede engañar
que es pollo, lo que resulta ser un ave exótica. Pero a una
computadora no hay manera de sobornar. Claro, siempre es
posible que la mano tras la máquina pueda ser corrompida. En
cuyo caso, va siendo hora que modifiquemos los patrones de
225
mérito para el acceso al puesto público, en lugar de usar el
estereotipo (conocimientos, estudios, examen escrito) se exhiba
habilidades blandas: que tan buen padre, buen hijo, buen
hermano, buen vecino, buen Jefe, buen empleado, buen docente,
buen estudiante, buen ciudadano se es. Y la contratación
electrónica finalmente, que el expediente técnico sea público para
cualquiera, que tenga el visto bueno de los colegios profesionales
pertinentes, que luego las posturas sean por internet, todo el que
reúna los requisitos tendría derecho y por último la Comisión
adjudique como postor a un Código que reúne los requisitos, de
modo público y con deliberación y votación igualmente pública,
podrían ser algunos remedios.
Aunque la solución mayor está en cada uno, en que tan
buen ciudadano soy o quiero ser. Es difícil acabar con la
corrupción por cuanto no se trata de un aprendizaje sino de un des
aprendizaje. Si algo se aprende se puede olvidar, si algo se
desaprende, sólo se puede reemplazar. Con esta lección
aprendida, a partir de hoy, tal vez así, sea menos difícil
exterminar la corrupción, o cuando menos, como decía José
Ingenieros, cuando dejemos la posta a quienes nos siguen puedan
montar sobre las alas que les dejemos y llegar más alto y más
lejos. A.M.D.G.

226
 Instituto Apex Iuris - 2019

LOS DERECHOS POLÍTICO-

ELECTORALES EN MÉXICO COMO
OBSTÁCULO PARA EL COMBATE A LA
CORRUPCIÓN: LA MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN TEMPORAL

PADILLA SANABRIA, Lizbeth Xóchitl1

I. Nota introductoria
Combatir la corrupción no es mero discurso, se requieren
de elementos especializados en materia legal, así como de
sistemas estratégicos para lograr los resultados buscados, en
específico la sanción al servidor público y/o particular, así como
la recuperación de los activos.
Por tanto, nos encontramos frente a un Derecho Humano
que prevé y exige lo narrado en el párrafo anterior: el derecho
humano a una buena administración, el cual se compone
básicamente de tres elementos: 1. Transparencia, 2. Rendición de
Cuentas y 3. Combate a la corrupción.
La Transparencia en México la encontramos en el artículo
6º, apartado A, fracción I Constitucional y en el artículo 5.1 de la
Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción que a
la letra indican:
Artículo 6º Constitucional:
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la
información, la Federación y las entidades federativas, en el

1
Doctora en Derecho por la UNAM, Posdoctorado en Derecho en la Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla por el Programa Posdoctoral del CONACYT
para investigadores de alto nivel académico, Estancia Posdoctoral en la
Universidad del Salento en Lecce, Italia, Egresada de la Tercera Escuela de
Verano en Derecho Penal y Procesal Penal Alemán de la George-August
Universidad de Gottingën en Alemania, Estancia Posdoctoral en la Universidad
de Valencia en España.
227
ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los
siguientes principios y bases:
I. Toda la información en posesión de cualquier
autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos,
fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona
física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o
realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y
municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente
por razones de interés público y seguridad nacional, en los
términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho
deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. Los sujetos
obligados deberán documentar todo acto que derive del ejercicio
de sus facultades, competencias o funciones, la ley determinará
los supuestos específicos bajo los cuales procederá la declaración
de inexistencia de la información.
Artículo 5.1 de la Convención de las Naciones Unidas
Contra la Corrupción:
Artículo 5. Políticas y prácticas de prevención de la
corrupción
1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará
o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la
corrupción que promuevan la participación de la sociedad y
reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de
los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la
transparencia y la obligación de rendir cuentas.
Bajo esa perspectiva, en materia de transparencia, todos
los servidores públicos y particulares que tengan contrataciones
con la administración pública deberán hacer públicos sus
movimientos al respecto, es decir, los servidores públicos están
obligados constitucionalmente a rendir cuentas, específicamente
las que se refieren a la declaración patrimonial y al conflicto de
intereses, tal y como lo indica el artículo 108 Constitucional,
último párrafo:
Los servidores públicos a que se refiere el presente
artículo estarán obligados a presentar, bajo protesta de decir
verdad, su declaración patrimonial y de intereses ante las
autoridades competentes y en los términos que determine la ley.
En ese sentido, el combate a la corrupción se realiza
desde el ámbito procesal, específicamente en el Sistema Nacional
Anticorrupción que cuenta con determinados procedimientos
cuyo fin es sancionar y recuperar activos.

228
En el combate a la corrupción operan los siguientes
procedimientos:
1. Procedimiento penal acusatorio para los delitos cometidos
por hechos de corrupción, el cual se basa en lo indicado
por el Código Nacional de Procedimientos Penales
mediante imputaciones de delitos por el Fiscal Nacional
Anticorrupción o los Fiscales Anticorrupción de los
Estados, dependiendo de la competencia y calidad de los
recursos públicos.
2. Procedimiento Administrativo de Responsabilidad, el
cual basa sus cimientos constitucionales en el artículo 73,
fracción XXIX-V, así como en el artículo 109, fracción
III; la ley secundaria de la materia procesal administrativa
disciplinaria la encontramos en la Ley General de
Responsabilidades Administrativas; cabe señalar que
algunos estados de la República Mexicana tienen sus
leyes locales de responsabilidades administrativas, lo cual
a nuestro parecer es un error, pues el artículo 73, XXIX-V
indica que el único para legislar en materia de
responsabilidades administrativas, así como la
distribución de sus competencias es el Congreso de la
Unión, no así las Legislaturas de los Estados. Algunos de
los Estados de la República Mexicana que tienen como
norma fundamental de responsabilidades administrativas
a la Ley General de Responsabilidades Administrativas
son Campeche y Zacatecas.
3. El Procedimiento Administrativo de Ejecución, el cual se
utilizará para embargos precautorios en el caso de las
medidas cautelares dictadas en contra de algún servidor
público y/o particular que se encuentre dañando a la
hacienda pública con su actuar reiterativo ilícito, para la
ejecución de sanciones económicas en el caso de que el
Servidor Público y/o particular haya sido condenado por
el Tribunal de Justicia Administrativa competente; en
ambos casos la autoridad que deberá realizar dichos
procedimientos es la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público basándose en lo que prevé el Código Fiscal de la
Federación.
4. El procedimiento civil de extinción de dominio, que
podrá ser solicitado por el Fiscal Anticorrupción
competente en el momento en el que inicie una
investigación por cualquier delito cometido por hechos de
corrupción, lo anterior de acurdo a lo que indica el

229
 artículo 22 Constitucional en la reforma del 14 de marzo
del 2019.
Cabe señalar que el combate a la corrupción desde el
ámbito procesal se puede aplicar solamente a determinados
servidores públicos, es decir, no a todos ellos se les podrían
aplicar determinados mecanismos procesales de combate a la
corrupción, por ejemplo, las medidas cautelares que prevé la Ley
General de Responsabilidades Administrativas, ni tampoco
vincularlos a proceso o dictarles una medida cautelar de prisión
preventiva oficiosa en su contra.
Es el caso de los derechos políticos electorales, en los que
la constante lucha por evitar las venganzas políticas ha dado pie
para que se inserten en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, precisamente en el artículo 99, fracción V,
que a la letra indican:
Artículo 99. El Tribunal Electoral será, con excepción de
lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de esta
Constitución, la máxima autoridad jurisdiccional en la materia y
órgano especializado del Poder Judicial de la Federación.
Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en forma
definitiva e inatacable, en los términos de esta Constitución y
según lo disponga la ley, sobre:
V. Las impugnaciones de actos y resoluciones que violen
los derechos político electorales de los ciudadanos de
votar, ser votado y de afiliación libre y pacífica para
tomar parte en los asuntos políticos del país, en los
términos que señalen esta Constitución y las leyes. Para
que un ciudadano pueda acudir a la jurisdicción del
Tribunal por violaciones a sus derechos por el partido
político al que se encuentre afiliado, deberá haber agotado
previamente las instancias de solución de conflictos
previstas en sus normas internas, la ley establecerá las
reglas y plazos aplicables;
En ese sentido, los derechos políticos electorales los ha
retomado nuestra carta magna como uno de los ejes de control
constitucional para la protección de derechos fundamentales.
Jorge Carlos Herrera Valleján y Alejandro Sánchez
Sánchez nos indican que:
Es sin duda que, en una verdadera democracia, los
derechos y reconocimiento que tienen por parte de la Constitución
al Sufragio activo y pasivo, así como los derechos de asociación
política, derecho a pertenecer a un partido político y derecho a
integrar autoridades electorales en las entidades federativas,

230
deben estar garantizados, y en México el medio es el Juicio para
la protección de los Derechos Políticos Electorales.2
Ésto para el combate a la corrupción implica una seria
dificultad, en virtud de que, protegido por la norma jurídica, un
servidor público con un cargo de elección popular puede estar
realizando actos de corrupción sin que se le separara de su cargo.
Es decir, en México contamos con un juicio de protección
a los derechos políticos electorales, pero para el combate a la
corrupción ¿tiene funcionalidad o es un obstáculo?
II. El combate a la corrupción y la suspensión temporal de
los Servidores Públicos: su inaplicabilidad con base en los
Derechos Políticos Electorales.
Una de las medidas de alejamiento que prevé el actual
derecho administrativo disciplinario es la medida cautelar de
suspensión temporal del Servidor Público, con la reserva legal de
que el mismo sea separado temporalmente de su cargo bajo el
cumplimiento de su mínimo vital, es decir, mediante el pago del
33% de su salario neto, lo anterior con el fin de evitar que se
sigan cometiendo actos que, a juicio de las autoridades operativas
del Sistema Nacional Anticorrupción, pueden ser motivo de actos
y/o hechos de corrupción.
Dicha medida cautelar esta prescrita en el artículo 124,
fracción I con relación al artículo 123 de la Ley General de
Responsabilidades Administrativas que a la letra indican:
Artículo 123. Las autoridades investigadoras podrán
solicitar a la autoridad substanciadora o resolutora, que decrete
aquellas medidas cautelares que:
I. Eviten el ocultamiento o destrucción de pruebas;
II. Impidan la continuación de los efectos perjudiciales de
la presunta falta administrativa;
III. Eviten la obstaculización del adecuado desarrollo del
procedimiento de responsabilidad administrativa;
IV. Eviten un daño irreparable a la Hacienda Pública
Federal, o de las entidades federativas, municipios,
alcaldías, o al patrimonio de los entes públicos.
No se podrán decretar medidas cautelares en los casos en
que se cause un perjuicio al interés social o se contravengan
disposiciones de orden público.
Artículo 124. Podrán ser decretadas como medidas
cautelares las siguientes: I. Suspensión temporal del servidor
2
Revista Iberoamericana para la investigación y el desarrollo educativo, Análisis
para la protección de los derechos políticos electorales del Ciudadano como
protector de los Derechos Político-electorales, ISSN 2007-2619, enero-junio
2013.
231
público señalado como presuntamente responsable del empleo,
cargo o comisión que desempeñe. Dicha suspensión no prejuzgará
ni será indicio de la responsabilidad que se le impute, lo cual se
hará constar en la resolución en la que se decrete. Mientras dure
la suspensión temporal se deberán decretar, al mismo tiempo, las
medidas necesarias que le garanticen al presunto responsable
mantener su mínimo vital y de sus dependientes económicos; así
como aquellas que impidan que se le presente públicamente como
responsable de la comisión de la falta que se le imputa. En el
supuesto de que el servidor público suspendido temporalmente no
resultare responsable de los actos que se le imputan, la
dependencia o entidad donde preste sus servicios lo restituirán en
el goce de sus derechos y le cubrirán las percepciones que debió
recibir durante el tiempo en que se halló suspendido;
Es decir, de acuerdo a las investigaciones realizadas por
la autoridad investigadora de la Unidad de Responsabilidades
Administrativas de cualquier ente de la Administración Pública y
en términos del artículo 102, fracción VI, párrafo segundo de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos3, puede
solicitar, previamente con razonamientos jurídicos de la necesidad
de la misma, esta medida cautelar durante el tiempo que la
considere aplicable o hasta que finalice el procedimiento
administrativo de responsabilidad.
Sin embargo, estas medidas no se pueden aplicar a
Servidores Públicos con cargo de elección popular y con fuero, es
decir, aquellos que contempla el artículo 110 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues previmente se les
tiene que iniciar un juicio de procedencia, en el cual los
principales actores son la Cámara de Diputados como
investigador y la Cámara de Senadores como Tribunal Justiciable,
además de que los mismos tienen derechos políticos electorales
que los protegen para que no sean separados de su cargo.4

3
Corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución, ante los
tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, solicitará las
medidas cautelares contra los imputados; buscará y presentará las pruebas que
acrediten la participación de éstos en hechos que las leyes señalen como delito;
procurará que los juicios federales en materia penal se sigan con toda
regularidad para que la impartición de justicia sea pronta y expedita; pedirá la
aplicación de las penas, e intervendrá en todos los asuntos que la ley
determine.
4
Artículo 111. Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al
Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los
consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, el Fiscal
General de la República, así como el consejero Presidente y los consejeros
232
 Lo anterior pudiera determinar la dificultad para evitar
que un acto de corrupción se siguiera cometiendo por un Servidor
Público de este nivel.
En palabras de María Amparo Casar, el fuero es la
inmunidad procesal de la cual gozan determinados funcionarios
públicos:
El régimen de inmunidad del que actualmente gozan
algunos funcionarios en México a nivel federal abarca tanto la
inviolabilidad como la inmunidad procesal; también es pertinente
señalar que funcionarios federales de los poderes ejecutivo y
judicial, así como de organismos autónomos tienen inmunidad
procesal. Vale la pena aclarara que, si bien al régimen de
inmunidad en México se le conoce popularmente como fuero, en

electorales del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por la comisión
de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará
por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a
proceder contra el inculpado. Si la resolución de la Cámara fuese negativa se
suspenderá todo procedimiento ulterior, pero ello no será obstáculo para que
la imputación por la comisión del delito continúe su curso cuando el inculpado
haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los
fundamentos de la imputación. Si la Cámara declara que ha lugar a proceder, el
sujeto quedará a disposición de las autoridades competentes para que actúen
con arreglo a la ley. Por lo que toca al Presidente de la República, sólo habrá
lugar a acusarlo ante la Cámara de Senadores en los términos del artículo 110.
En este supuesto, la Cámara de Senadores resolverá con base en la legislación
penal aplicable. Para poder proceder penalmente por delitos federales contra
los ejecutivos de las entidades federativas, diputados locales, magistrados de
los Tribunales Superiores de Justicia de las entidades federativas, en su caso los
miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, y los miembros de los
organismos a los que las Constituciones Locales les otorgue autonomía se
seguirá el mismo procedimiento establecido en este artículo, pero en este
supuesto, la declaración de procedencia será para el efecto de que se
comunique a las Legislaturas Locales, para que en ejercicio de sus atribuciones
procedan como corresponda. Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras
de Diputados y Senadores son inatacables. El efecto de la declaración de que ha
lugar a proceder contra el inculpado será separarlo de su encargo en tanto esté
sujeto a proceso penal. Si éste culmina en sentencia absolutoria el inculpado
podrá reasumir su función. Si la sentencia fuese condenatoria y se trata de un
delito cometido durante el ejercicio de su encargo, no se concederá al reo la
gracia del indulto. En demandas del orden civil que se entablen contra
cualquier servidor público no se requerirá declaración de procedencia. Las
sanciones penales se aplicarán de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
penal, y tratándose de delitos por cuya comisión el autor obtenga un beneficio
económico o cause daños o perjuicios patrimoniales, deberán graduarse de
acuerdo con el lucro obtenido y con la necesidad de satisfacer los daños y
perjuicios causados por su conducta ilícita.
Las sanciones económicas no podrán exceder de tres tantos de los beneficios
obtenidos o de los daños o perjuicios causados.

233
la Constitución este término se utiliza para referirse a la
inviolabilidad de opiniones de la que gozan exclusivamente los
Diputados Federales y los Senadores, mientras que el llamado
desafuero está directamente vinculado con la declaración de
procedencia, procedimiento por medio del cual la Cámara de
Diputados retira la inmunidad procesal que la Constitución otorga
a ciertos funcionarios públicos.5
De acuerdo con esta autora, México se encuentra dentro
de los países que otorgan la inmunidad procesal a un mayor
número de funcionarios (al menos 2,543 considerando a los
funcionarios estatales protegidos por la comisión de delitos
federales).6
En ese sentido, la protección con respecto a la inmunidad
procesal los servidores Públicos tiene un primer plano: la
constitucionalidad del fuero.
Sin embargo, quince estados de la República Mexicana
han eliminado el fuero7, lo que implicaría que no se requiere
ningún juicio de procedencia ante sus Legislaturas Locales para
iniciarles un procedimiento administrativo de responsabilidad y,
por ende, dictarles una medida cautelar de suspensión temporal
durante el tiempo de su cargo público, aún y cuando éste sea de
elección popular.
Sin embargo, el procedimiento administrativo de
responsabilidad, propio del Derecho Administrativo Disciplinario
y del Sistema Nacional Anticorrupción actual en México, entra en
conflicto legal con los derechos políticos electorales de los
Servidores Públicos cuyos cargos son de elección popular; dicho
derechos se encuentran en los artículos 35, fracciones I, II y III y
99 fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la Convención Americana de Derechos Humanos en
el artículo 27 y el artículo 25, b) de la Pacto Internacional de
Derechos Políticos y Civiles.
Bajo esa perspectiva, el artículo 80, inciso f tiene total
apertura para efecto de considerar que cualquier acto de autoridad
puede violentar los derechos políticos electorales de los
servidores públicos de elección popular, en virtud de que el
mismo se basa únicamente en presunciones.

5
Política y Gobierno, Freedom and Speech in Mexico: Between Immunity and
Impunity, Maria Amparo Casar, ISSN 1665-2037, volumen 25, número 2, México
julio-diciembre 2018.
6
idem.
7
https://politico.mx/minuta-politica/minuta-politica-estados/13-estados-
eliminan-el-fuero-los-otros-se-resisten/ consultada el 29 de marzo del 2019 a
las 11:27 am
234
 Es así como la medida cautelar de suspensión temporal
contenida en el artículo 124, fracción I de la Ley General de
Responsabilidades Administrativas pudiera violentar los derechos
políticos electorales del Servidor Público de elección popular de
participar en las decisiones políticas, aún y cuando ello traiga
como consecuencia la comisión permanente o reiterada de algún
acto de corrupción.
Es por ello que consideramos que estos derechos políticos
electorales son un obstáculo para el combate a la corrupción, pues
se basa en un riesgo garantista que antepone un derecho humano
contenido en el ámbito consitucional contra un derecho humano
de igual nivel como lo es el derecho humano a una buena
administración.
Es así como el sistema nacional anticorrupción carece de
eficacia jurídica y de alcances materiales para combatir la
corrupción en contra de estos servidores públicos, pues los
mismos pueden cometer actos de corrupción sin que se les pueda
suspender temporalmente del cargo a costa de los daños que
pudieran causar a la Hacienda Pública.
En ese sentido el fuero y los derechos políticos
electorales, como elementos de orden garantista, son obstáculos
para el combate a la corrupción; en contrapropuesta a estas
figuras jurídicas, el funcionalismo jurídico pudiera ser una
excelente opción para combatir la corrupción en estos ámbitos, es
decir, la restricción de estos derechos humanos para las
Servidores Públicos de elección popular, únicamente en el ámbito
del combate a la corrupción, resultan necesarios.

Conclusión.
El combate a la corrupción merece un tratamiento
especial en materia legal, desde la investigación, sus
procedimientos y la ejecución de condenas respecto a faltas
administrativas y/o hechos de corrupción.
El régimen de combate a la corrupción en México debe
ser excepcional, esto se refiere a que se debe restringir el ejercicio
de ciertos derechos humanos, es decir, no se pueden tolerar actos
de corrupción protegidos por derechos constitucionales y/o
convencionales como lo son los derechos políticos electorales,
pues es necesario ponderar el acto de perjuicio causado en la
sociedad por corrupción; por tanto, el control de
constitucionalidad actual que protege dichos derechos es un
obstáculo para el combate a la corrupción, pues, en términos de
un control difuso o concentrado de constitucionalidad y/o
convencionalidad, la norma que acoge la suspensión temporal del
235
servidor público contenida en el artículo124, fracción I de la Ley
General de Responsabilidades Administrativas no es eficaz, aun y
cuando se pretenda evitar con la continuación de actos que se
presuman son de corruptela.
Lo idóneo sería que en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos se plasmará un apartado específico de
combate a la corrupción, en el cual mediante análisis lógicos
jurídicos previos, se encontrarán restricciones a los ejercicios de
los derechos humanos de los Servidores Públicos y/o particulares
para evitar que a través de un derecho ampliamente garantista se
sigan cometiendo actos de corrupción.

236
 Instituto Apex Iuris - 2019

EXTRAÑOS Y RESPONSABILIDAD PENAL.

UNA APROXIMACIÓN A LOS DELITOS DE
INFRACCIÓN DE DEBER DESDE LA
FILOSOFÍA POLÍTICA

GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo 1

I. Introducción
Mucho se ha discutido en dogmática penal sobre la
posibilidad de que una persona que no integra el círculo de
posibles autores de un delito denominado especial o de infracción
de deber, pueda responder penalmente. Los autores han sido
unánimes en denominar al obligado especial como intraneus, y al
que no posee tal cualidad como extraneus. De allí que para un
sector importante de la doctrina estos sujetos que no poseen la
calidad de obligados especiales resultan siendo unos verdaderos
extraños al tipo penal, y sobre los que difícilmente se podría
construir una imputación jurídico-penal.
No obstante, cuando se revisa los manuales de derecho
penal o artículos sobre esta temática, se puede evidenciar que la
discusión generalmente es de ―dogmática pura‖, y escasamente se
analiza las bases filosóficas de tal o cual posición. Es por ello que
he querido realizar este breve trabajo con la única finalidad de
llamar la atención acerca de la necesidad de tener en cuenta los
fundamentos de la responsabilidad penal en general, en un Estado
constitucional y democrático de derecho; y en particular aquellos
que hacen posible la intervención en un delito de infracción de
deber.

II. Estado liberal y fines del derecho penal

Pues bien, antes de ingresar al análisis de las formas de
responsabilidad penal, sea en delitos denominados de dominio,

1
Profesor en las Escuelas de Postgrado de las Universidades Nacional de Trujillo
y Pedro Ruiz Gallo
Fiscal Provincial Titular especializado en delitos de corrupción de funcionarios
de La Libertad.
237
sea en delitos de infracción de deber, es necesario dejar sentadas
algunas ideas acerca de los fines del derecho penal, sin perder
nunca de vista la implicancia práctica que trae adoptar una u otra
posición filosófica2. Pero la pregunta acerca de la finalidad del
derecho penal está conectada directamente con los fines de la
pena y con el tipo de Estado en que nos hallemos, por lo cual
haremos breve referencia a ello.
Históricamente la aparición del Estado tiene explicación
en la protección de las personas frente a la guerra. Es claro que
era mejor defenderse de forma organizada, que intentar hacerlo de
manera aislada y sin recursos suficientes. La guerra implicaba
muerte, despojo, hambre y violaciones de todo tipo. En un
momento determinado las personas, por imposición o por acuerdo
(pacto social) terminaron formando Estados, que, aunque
incipientes al principio, garantizaban de mejor manera la unión y
la paz que requerían. Y esto que explico no solo sirve para el
Estado o para el derecho en general, sino también para el derecho
penal. Por ello, mutatis mutandi se afirma que “El derecho penal
resulta así definido y justificado como alternativa a la guerra, es
decir, como minimización de la violencia y de la
arbitrariedad...”3. Es decir, tanto el Estado primigenio como el
derecho penal se conforman como instrumentos necesarios para
evitar la violencia, el conflicto, el dominio y, por ende, la
arbitrariedad.
Claro que dependiendo de la concepción que se maneje
acerca del Estado, los fines que debe cumplir el derecho varían.
Es decir, existe un programa de derecho penal en un Estado
liberal, y otro distinto en un Estado comunitario, y aunque en la
actualidad la tendencia en todo ámbito vital es a relativizar
algunas posiciones (para el caso que me ocupa, quiero decir que
difícilmente se puede encontrar y defender un Estado liberal
extremo, como también resulta insostenible un Estado
comunitario con similar característica), como punto de partida es
plausible mantener esta distinción.
En filosofía política se afirma que un Estado liberal se
conforma en torno a una premisa esencial: la libertad individual.

2
No por nada se afirma: “Las concepciones filosóficas en torno a los fines del
derecho y a sus fundamentos axiológicos tienen siempre un significado y una
dimensión pragmática. Presentarlas como descriptivas en lugar de justificarlas a
partir de sus implicaciones y de las opciones ético-políticas que se encuentran
en su base, equivale a transformarlas en ideologías”. FERRAJOLI, Luigi, El
paradigma garantista. Filosofía crítica del derecho penal, Trotta, Madrid, 2018,
p. 106.
3
Ibidem, p. 34.
238
Libertad que debe ser entendida -por sus enormes implicancias en
el entramado conceptual de los derechos fundamentales y en
cuanto limita el ius puniendi- como ―libertad negativa‖ y libertad
positiva‖4. Por ―libertad negativa‖ debe entenderse a ese ámbito
que tiene la persona para ser o realizar actos que puede y desea
hacer, sin intromisiones ni de otras personas ni del Estado. Se
constituye, a mi entender, como una coraza frente a la intromisión
estatal. Según el liberalismo, “todo individuo, en cuanto persona,
posee un marco propio de libertad sobre el cual ni terceras
personas ni el Estado pueden interferir, marco que termina donde
comienza el marco de libertad de terceras personas‖5.
Es claro que liberalismo no es libertinaje, en cuanto ello
implica abuso de la libertad y no asumir las consecuencias de sus
propios actos. Por ello, si bien las personas poseen libertad y
dicha premisa en la esencia de un Estado liberal, también
encuentran su límite en la libertad de los otros. Es más, este sería
el único motivo justificado por el cual el Estado puede restringir
la libertad de un ciudadano. Dichas restricciones, como no puede
ser de otro modo, están en función al ámbito de importancia de
los bienes jurídicos en conflicto. Me explico: una cosa es una
disputa por el derecho de propiedad, en la que Estado obliga -
limitando así su libertad- a una persona a respetar un bien ajeno,
por más que ella quiera tenerlo; y otra es un conflicto donde está
en juego la vida o integridad de un semejante. Tienes libertad para
actuar según tus deseos y posibilidades, pero no puedes andar
acuchillando a tus vecinos.
Ya Ferrajoli6 nos recordaba que ―desde Grocio, Hobbes,
Locke, Pufendorf y Thomaus hasta Montesquieu, Beccaria,
Voltaire, Filangieri, Bentham y Pagano, todo el pensamiento
penal reformador está de acuerdo en considerar que las
aflicciones penales son precios necesarios para impedir daños
mayores a los ciudadanos, y no constituyen homenajes gratuitos a
la ética o a la religión o al sentimiento de venganza‖. Es claro que
tras esta visión del utilitarismo penal reposa la misma idea que
acabamos de esbozar: los límites a la libertad personal, incluso
mediante la restricción de la misma, son en función de proteger la
de los demás.

4
Así, expresamente, ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Los fines del derecho penal. Una
aproximación desde la filosofía política, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2004, p. 154 y ss.; quien desarrolla las consecuencias políticas para el
ciudadano de entender a la libertad en sus vertientes “negativa” y “positiva”.
5
Ibidem, p. 155.
6
FERRAJOLI, Luigi, Op. Cit., p. 49.
239
 Ahora bien, en un Estado de derecho podría alegarse que
basta la dación de una ley que supuestamente sirve para proteger
intereses de la mayoría o la colectividad en pleno, para que la
misma sea legítima en cuanto sacrifica un bien menor (libertad
individual) para resaltar y proteger uno mayor (libertad general).
No obstante, por lo que aquí interesa basta recordar que vivimos
en un Estado constitucional de derecho, de vertiente social y
democrática, de tal forma que “dada una constitución, la
limitación de un bien de relevancia constitucional como la
libertad personal, por medio de procesos y penas, solo se justifica
para la tutela de bienes de rango constitucionalmente
equivalentes, como son los bienes y los derechos
constitucionalmente establecidos”7. Entonces la limitación de la
libertad personal por medio del derecho penal tiene sentido en
tanto y en cuanto protege otros derechos de mayor o similar valor,
los mismos que deben cautelarse a través de las sanciones y
procedimientos que se deriven directa o indirectamente del
programa penal de la Constitución.
Vista en toda su dimensión y conforme fluye de lo que
hemos venido diciendo, si la libertad negativa implica una
protección frente a la interferencia de otras personas y del Estado,
sin más límite que el respeto por la libertad de otros, entonces de
la misma se pueden extraer dos consecuencias con implicancias
jurídicas8: a) La prioridad de los derechos individuales sobre
cualquier pretensión colectiva de bien común; b) La afirmación
del principio de respeto a la autonomía privada del individuo.
Sobre lo primero, el mismo Alcácer9 refiere que el
conjunto de derechos individuales mutuamente reconocidos opera
como un límite irrebasable a la actuación de los demás y del
propio Estado, estableciendo los márgenes respecto de los cuales
cada uno debe orientarse. Y ello es así -ya más allá de lo dicho
por el referido autor-, porque si como he venido mencionando, la
libertad negativa implica una coraza frente a terceros y
especialmente frente al Estado, entonces este no podrá fundar su
poder controlador o represivo sobre pretendidos valores
colectivos o superiores, sin tener en cuenta los necesarios
espacios de libertad.
De otro lado, el respeto al principio de autonomía privada
resulta fundamental en la estructuración de las normas de un
Estado constitucional de derecho. Desde la filosofía política se
entiende que en un Estado liberal se respeta la orientación moral
7
Ibidem, p. 112.
8
En este sentido, ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Op. Cit., p. 155.
9
Loc. Cit.
240
de cada persona, así como sus particulares planes de vida,
exigiendo que las entidades o poderes públicos mantengan
neutralidad sobre dichas convicciones morales y religiosas. En un
estado de libertad es impensado que el Estado trate de imponer las
creencias o convicciones de determinados grupos; de ser así,
viviríamos en un clima de intolerancia institucionalizada y, por
colocar algunos ejemplos, los heterosexuales impondríamos
nuestras convicciones a los que no lo son; los habitantes de la
costa impondríamos nuestra forma de concebir el mundo a los
compatriotas de sierra y de la selva; los católicos impondríamos
nuestra religión a los demás ciudadanos; etc., todo ello con
anuencia o promoción del Estado.
Pero el principio de autonomía privada no solo desarrolla
sus implicancias en el ámbito del liberalismo político, sino
también en el ámbito jurídico. A partir de este principio nace la
laicidad del derecho, que implica la separación axiológica entre el
derecho y la moral. Ello permite afirmar que el legislador no tiene
como tarea imponer una determinada moral dominante; es más: le
está vedado realizar tal actividad. Cierto es que en cualquier
sociedad existen algunas visiones del mundo y de la vida que
agrupan a un mayor número de personas en cuanto a
reconocimiento mutuo e identidad (moral dominante), y que
quienes no comparten dicha moral dominante se ven apartados o
son objeto de algún tipo de sanción en ese contexto, pero no es
tarea del derecho reforzar ni imponer la misma.
De allí que la separación entre el derecho y la moral tiene
como consecuencia la licitud de los actos internos, sean que estos
se aparten o incluso vayan directamente contra la religión o la
moral dominante. Si esto es así, se podría afirmar que como
concreción de la libertad general y tal como lo afirma Ferrajoli10,
que existe un derecho a cultivar pensamientos malvados y a
realizar actos inmorales, siempre que estos no causen daño a
terceros (y no me refiero a un daño en la concepción moral
dominante).
Ahora bien, párrafos atrás mencioné que la libertad no
solo tiene una vertiente ―negativa‖, conforme lo acabo de
explicar, sino que además posee una manifestación ―positiva‖.
Esta proyección de la libertad personal tiene repercusión en el
ámbito político y también en legitimación del derecho en un
Estado constitucional y democrático, siendo que estos ámbitos se
encuentran estrechamente vinculados. En cuanto a sus
implicancias políticas la premisa de entender a la persona como

10
FERRAJOLI, Luigi, Op. Cit., p. 113.
241
un ser libre y con capacidad de determinarse hace que se la
conciba como políticamente autónoma, es decir, que es la propia
persona quien ha de establecer las leyes a las que luego va a
someterse11. Y esta idea se constituye, por su naturaleza, en un
principio democrático que no solo está en la base del liberalismo
político, sino que sirve de fundamento de legitimación a la
producción normativa, incluyendo, obviamente, las normas del
derecho penal.
Por ello que desde la filosofía del derecho se formulan
dos preguntas: ¿cuál es la finalidad del Derecho penal?, y resuelto
ello, ¿quién está legitimado para regular dichas sanciones? Mucho
se ha discutido acerca de cuál sería la finalidad del Derecho penal,
pero debemos comenzar por separar, de una vez, la maleza de lo
que es el verdadero centro de la discusión. En tiempos de
hiperinflación de la legislación penal en los que el legislador crea
normas para la satisfacción de ciertas expectativas vindicativas;
de temas puestos al debate público por una prensa que de forma
organizada y hasta morbosa quiere dirigir la ―agenda‖ política y
social del país; y donde ese mismo legislador se esfuerza por dar
la imagen de un representante político ―atento‖ a lo que clama la
población, el Derecho penal viene siendo utilizado como primer
recurso para luchar contra el crimen y la inseguridad ciudadana.
El denominado principio de última ratio es solo una quimera. No
se entiende -o no se quiere entender- que el Derecho penal no va a
solucionar problemas de hondas raíces sociales y económicas, y
que, como ya manifesté cuando se habló de la libertad negativa,
tampoco puede ser utilizado como refuerzo de determinadas
convicciones morales y religiosas. El Derecho penal tiene una
misión mucho más reducida, aunque no por ello menos
importante.
Para abreviar la explicación, por el espacio reducido con
el que se cuenta en este trabajo, mencionaré que estoy más
próximo a postulados como los de Ferrajoli, que a postulados de
corte comunitarista, que buscan justificar la pena por la sola
infracción de la vigencia de la norma. Y, aunque no quiero
ingresar aquí a una extensa discusión acerca de si el derecho
penal protege bienes jurídicos (finalidad preventiva) o la vigencia
de la norma, debo decir que aunque a veces se quiera hacer pasar
como que se habla de lo mismo, ello no resulta ser cierto12.

11
ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Op. Cit., p. 158.
12
Por ello FERRAJOLI, Luigi, Op. Cit., p. 108, afirma que esto constituye una
aporía. Dice: “En efecto, si es verdad que ambas teorías son equivalentes,
entonces no se entiende de qué estamos hablando, dado que la cuestión
entera, en tal caso, ha perdido todo sentido. Si, en cambio, entendemos que la
242
 Ahora bien, es conocido por todos que el profesor italiano
le asigna al derecho penal una doble finalidad: la prevención de
los delitos y la protección de las penas informales, siendo que
incluso le otorga primacía a la segunda. Sobre la idea de
minimizar la violencia en la sociedad, afirma que “El fin general
del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad
preventiva recién ilustrada, consiste entonces en impedir la razón
dominante, es decir, en la minimización de la violencia en la
sociedad. Es razón dominante el delito. Lo es también la
venganza‖13. En base a lo dicho, Ferrajoli define al derecho penal
mínimo como la ley del más débil, frente a la ley del más fuerte
que regiría en su ausencia14.
De otro lado, resta comentar algunas ideas sobre la otra
pregunta que se formuló líneas arriba: ¿quién está legitimado para
regular dichas sanciones? La respuesta, otra vez, depende mucho
de si nos posicionamos en las filas del liberalismo o del
comunitarismo. Históricamente se llegó a postular que las
personas vivíamos en un estado de naturaleza donde no existía
mayor razón que la fuerza dominante, donde no imperaba otra ley
que no fuera la del más fuerte15. Para salir de dicha situación se

cuestión no carece de sentido... entonces ambas tesis no pueden ser

equivalentes”.
13
Ibídem., p. 57.
14
Con mayor extensión, en su obra fundamental, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, 10ª ed, traducción de Perfecto Andrés
Ibáñez, et al, Trotta, Madrid, 2014, p. 333, recuerda lo siguiente:
“Históricamente, en efecto, el derecho penal nace no como un desarrollo, sino
como negación de la venganza; no en continuidad, sino en discontinuidad y
conflicto con ella. Y se justifica no con el fin de garantizarla, sino con el de
impedirla. Es bien cierto que en los orígenes del derecho penal la pena ha
sustituido a la venganza privada. Pero esta sustitución no es ni explicable
históricamente ni mucho menos justificable axiológicamente con el fin de
satisfacer mejor el deseo de venganza, que es por sí una “culpable y feroz
pasión”, sino, al contrario, con el de ponerle remedio y prevenir sus
manifestaciones. En este sentido bien se puede decir que la historia del
derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra
la venganza”.
15
Por eso HOBBES, Thomas, Tratado sobre el ciudadano, Trotta, Madrid, 1999,
afirmaba que “la causa más frecuente de que los hombres deseen hacerse mal
unos a otros tiene su origen en que muchos apetecen a la vez la misma cosa,
que muy frecuentemente no pueden ni disfrutar en común ni dividir; de donde
se sigue que hay que dársela al más fuerte. Ahora bien, quién sea el más fuerte
es cosa que hay que dilucidar por medio de la lucha” (p. 18). Ello -precisa-
generaba un problema: “La naturaleza dio a todos derecho a todo: esto es, en el
estado meramente natural o antes de que los hombres se vinculasen
mutuamente con pacto alguno, a todos les era lícito hacer lo que quisieran, así
como poseer, usar y disfrutar de todo lo que quisieran y pudieran” (p. 19).
243
realizaron pactos o acuerdos a fin de lograr la unión de la
voluntad de muchos para un mismo fin, siendo que por ocasión de
estos pactos se transferían las fuerzas y facultades con el fin de
que cuando todos hubieran hecho lo mismo, aquél al que se
someten sea dueño de una fuerza tal que por miedo de ella pueda
conformar las voluntades de todos en orden a la unidad y la
concordia16. A esto Hobbes llamó Estado o sociedad civil,
afirmando que ―el Estado es una sola persona cuya voluntad,
como consecuencia de los acuerdos de muchos hombres, ha de
tenerse en lugar de la de todos para que pueda disponer de las
fuerzas y de las facultades de cada uno para la paz y defensa
común‖17.
Ahora bien, una vez transferida las fuerzas y facultades el
PODER SUPREMO o la POTESTAD SOBERANA o el
DOMINIO lo ostentaba el hombre o la asamblea a cuya voluntad
han sometido los demás la suya, siendo que el ciudadano ya no
podía oponerse a dicho poder. Por ello Hobbes decía
categóricamente que ―todo ciudadano, así como toda persona
civil subordinada se llama SÚBDITO del que tiene el poder
supremo‖18. Si ello es así, y el súbdito solo debía obedecer al
poder supremo, entonces no había forma alguna que pueda
cuestionar sus decisiones, al punto que las leyes solo servían para
obligar al ciudadano, pero jamás podía el ciudadano reclamar algo
al Estado ni éste estaba obligado con nadie19.
Siendo que el poder supremo era absoluto y las leyes que
emanaban de dicho poder obligaban a todos los ciudadanos, pero
nunca al mismo Estado ni a éste con persona alguna, la libertad
del individuo (que ya la cedió de forma irrevocable) no juega aquí
ningún papel para la contención del ius puniendi estatal20.
16
Ibídem, p. 53.
17
Loc. Cit.
18
Ibídem, p. 54.
19
Por ello encontramos en HOBBES, Thomas, Op. Cit., p. 62, afirmaciones como
las siguientes: “Por eso las leyes civiles no obligan al Estado mismo; porque las
leyes civiles son leyes del Estado, y si le obligasen se obligaría a sí mismo.
Tampoco puede el Estado obligarse con el ciudadano...”. “Ahora bien, la
voluntad de la asamblea o del hombre a quien se le ha confiado el poder
supremo es la voluntad del Estado; incluye pues la voluntad de cada ciudadano
en particular; por eso aquel a quien se ha confiado el poder supremo no está
obligado a las leyes civiles (esto sería estar obligado a sí mismo), ni a ningún
ciudadano”.
20
Esta concepción se siguió manteniendo por filósofos y teóricos del derecho,
pues, por ejemplo, SCHMITT, Carl, en su obra El valor del Estado y el significado
del individuo, traducción de Celestino Pardo, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2011, afirmaba respecto a la relación entre el Estado
y el ciudadano, lo siguiente: “El Estado no es una construcción que los hombres
244
Entonces, fácilmente se puede colegir, que la producción de las
normas que conforman el Derecho no estaban sujetas a ningún
control y menos existía un esfuerzo por hallar legitimidad, que no
sea una supuesta legitimidad original al ya haber ―cedido‖ el
ciudadano su libertad natural para integrarse al pacto social.
Es claro que en una concepción comunitarista del Estado,
el ciudadano tiene un rol escaso, quizá solo como objeto de la
regulación, pero sus derechos fundamentales no juegan ningún
papel ni legitimante ni limitador. Por contraposición, bajo la
perspectiva del liberalismo político, y teniendo en cuenta lo
anotado de forma precedente sobre la autonomía política, es el
propio ciudadano, a través de los canales democráticos
establecidos en la propia Constitución quien decide acerca de las
normas que le van a regir y con las cuales se les va a sancionar,
incluso ya de forma coercitiva. Con ello, evidentemente, se gana
legitimidad democrática en la represión penal21.
Actualmente, las tesis justificatorias de las sanciones
penales que han ganado mayores adeptos son aquellas vinculadas
a una legitimidad procedimental, en tanto que esta forma de
legitimación intersubjetiva permite la concreción de los principios
de autonomía privada y pública del ciudadano, otorgando
legitimidad democrática a la producción normativa. En esta línea
van autores como Alcácer Guirao22, García Amado23, Habermas24,

hayan hecho. Al contrario, él hace de cada hombre una construcción. Esta gran
organización supra personal no es obra de individuos. No se inserta en una
cadena de fines y medio de más o menos hombres” (p. 65). Y, sobre la libertad
del individuo como límite a las normas del Estado, afirmaba de forma tajante:
“Hablar de una libertad del individuo en la que el Estado tenga su límite, es
incomprensible” (p. 68).
21
En la misma línea de lo que acabo de anotar, el profesor GARCÍA AMADO,
Juan Antonio, El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía
jurídica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 509, formula la
siguiente tesis: “sólo el conjunto de la ciudadanía, en ejercicio de la soberanía
popular que la Constitución le atribuye y por la vía de los derechos políticos que
le garantizan la participación en igualdad en la creación de la ley, ha de poder
establecer las normas que tipifiquen las sanciones para los propios
ciudadanos”.
22
ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Op. Cit., p. 160, afirma que de la interacción entre
ambas formas de libertad, la negativa y la positiva, aparece el contrato social,
siguiendo en este punto a la formulación de John Rawls. Citando al referido
autor, refiere que “El contrato social no debe entenderse, como alguna vez se
hizo, como un momento histórico por el que, saliendo de un estado de
naturaleza, se conforma, accediendo a otorgar por cada individuo una parte de
su libertad, la sociedad y el Estado. Por el contrario, dicha figura ha de
concebirse como un criterio de legitimación de instituciones públicas,
consistente enun procedimiento de decisión imparcial bajo el que puede
fundamentarse racionalmente que todos los intervinientes consentirían, bajo
245
Rawls, entre otros, a quienes se les denomina neo
contractualistas, para vincularlos y a la vez diferenciarlos de la
original teoría del contrato social, refiriéndome con ello
expresamente a la formulada por J. J. Rousseau, y no a otras
teorías predecesoras.
Así las cosas, solo resultarían aceptables aquellas
regulaciones (penales) que puedan contar con el asentimiento no
forzado de todos, con un hipotético consenso. Entonces, se afirma
que esta figura que se acaba de esbozar puede entenderse como
―una gran metáfora de la democracia‖.

III. ¿Son compatibles las “instituciones positivas” con

los fundamentos axiológicos del Estado liberal?
Ya he indicado brevemente algunas ideas que giran en
torno a la concepción de un Estado como liberal, siendo que la
premisa esencial del liberalismo político lo constituye la libertad
de la persona, de tal forma que la restricción de la misma (a través
del proceso penal y de la pena) solo puede ocurrir en tanto sirve
para cautelar otros bienes de semejante valor constitucional,
logrando así garantizar las condiciones mínimas de la vida en
sociedad y reduciendo toda forma de violencia o dominación.
Anoté también que la ―libertad negativa‖ implicaba
respetar el principio de autonomía privada del individuo, de lo
que se extrae la prohibición al Estado de legislar para reforzar o
establecer determinadas obligaciones morales o religiosas. Como
complemento de ello, la ―libertad positiva‖ se traduce en la
facultad del ciudadano de poder autodeterminarse políticamente,
esto es, participar activamente a través de los mecanismos

un acuerdo hipotético, una serie de principios de justicia, por los cuales habrán
de regirse los poderes públicos”. Considera, por ello, el profesor español que
con Rawls se produce el renacimiento del neocontractualismo ético y político.
23
El profesor de la Universidad de León, al referirse a quién se encuentra
legitimado para dictar normas y, por ende, para castigarnos, afirma: “El poder
de dictar normas sancionadoras no ha de sustraerse a esos ciudadanos que van
a ser destinatarios de tales normas y de las correspondientes sanciones, pues
hemos quedado en que, conforme a las bases y los fundamentos del Estado de
derecho, nadie es más que nadie para andar castigando a otros. La vía son los
derechos políticos de los ciudadanos, derechos que les permiten, en un
contexto de libertades y de debate plural y pluralista, participar en el proceso
de formación de mayorías legitimadas para dar contenido a la ley, lo cual tiene
mayor justificación y razón de ser cuanto más crucial es el contenido de la ley y
cuanto más afecta a los intereses básicos y primeros de la ciudadanía”. Op. Cit.,
p. 514.
24
Fundamental, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático
de derecho en términos de teoría del discurso, 4ª ed., traducción de Manuel
Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998.
246
establecidos democráticamente en el proceso de producción
normativa, pues, al fin de cuentas, ellos son los destinatarios de
las normas.
Pues bien, y ¿qué relación tiene esto con las denominadas
―instituciones positivas‖? Sucede que tal como se concibe en
tiempos actuales la responsabilidad penal, cada vez más se ha ido
fortaleciendo la idea que toda forma de responsabilidad penal
tiene su origen en un sistema dualista de imputación: derivado de
la institución negativa o de instituciones positivas. De la
institución negativa se derivaría un rol general del ciudadano;
mientras que de las instituciones positivas se derivarían roles
especiales. También se afirma que el quebranto de la institución
negativa da lugar a los denominados delitos de organización o de
dominio; mientras que el quebrantar una institución positiva da
lugar al denominado de delito de deber o de infracción de deber.
Respecto a la institución negativa se afirma que su
contenido se resume en la sentencia ―no dañar a nadie‖ (neminem
laedere) y que con pequeñas variantes terminológicas ha sido
recogida por los más importantes sistemas filosóficos25. Pues
bien, entonces según la casi unanimidad de la doctrina el
fundamento último de la responsabilidad penal en los delitos
denominados de dominio es la prohibición de dañar a otro.
Fundamento que, por cierto, lo entienden claramente como
distinto al fundamento de la responsabilidad en los delitos de
infracción de deber, que se asienten sobre la idea del quebranto de
una institución positiva.
Desde la dogmática penal se afirma que la persona
responde por una ―organización defectuosa‖ de su esfera de
libertad, siendo irrelevante si actuó de forma activa u omisiva en
el plano empírico, pues lo importante es determinar únicamente si
ha infringido el deber general negativo de evitar organizaciones
propias que afecten a otros. Se presupone, claro está, que el
ciudadano ha tenido el dominio de la propia esfera de
organización26.

25 Así, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de deber,

en: Robles Planas, Ricardo (Director), La responsabilidad en los “delitos
especiales”. El debate doctrinal en la actualidad, BdeF, Buenos Aires, 2014, p.
289, afirma: “para Kant, se trata de no inmiscuirse en las “esferas de libertad”
ajenas; en la Filosofía del Derecho de Hegel, la máxima se concreta en el
conocido “respeta a los demás como personas” (parágrafo 36), y para
Schopenhauer, “el deber jurídico ante los demás es: ¡no dañes!; por citar
solamente algunas de las formulaciones de este principio”.
26 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., ideas, Lima,
2019, p. 366.
247
 De otro lado, cuando se habla de ―instituciones positivas‖
se hace referencia ya no a un deber general que tiene todo
ciudadano de ―no dañar a nadie‖, sino a ciertos deberes
específicos que ostentan algunas personas y que los obliga a
realizar acciones encaminadas a edificar un mundo en común,
imponiéndoles jurídicamente prestaciones de ayuda y fomento27.
Precisamente aquí quiero detenerme un momento, pues antes de
ingresar a analizar cuestiones dogmáticas sobre esta forma de
construir la responsabilidad penal, debe repararse en algunas
críticas que se han realizado a los delitos de infracción de deber.
Si se ve con algo de detalle podrá notarse que mientras
para los delitos de dominio -que se cometen por quebrantar la
institución negativa de no dañar a nadie- basta con que el sujeto
no lesione bienes de terceros, para no responder penalmente; para
los delitos de infracción de deber -que se realizan por quebrantar
un deber especial- no basta solo con no lesionar, sino que el
ciudadano debe realizar prestaciones positivas para salvaguardar
o preservar un bien. En razón a estas obligaciones que se
impondrían a los ciudadanos para poder sustentar un delito de
infracción de deber, se ha acusado a estos delitos de representar o
contener una inadmisible moralización del derecho. Entiendo que
con ello se refieren a imponer ciertos deberes morales como el
del ―buen padre‖ o del ―correcto funcionario‖ o del ―buen
contribuyente‖. Pero ¿acaso ciertos deberes que tienen raigambre
moral no pueden constituirse también en deberes jurídicos?
¿Significa ello romper con el principio de laicidad del derecho?
Hasta donde alcanzo a ver no existe razón alguna para
que en un Estado liberal la protección de los derechos de los
ciudadanos, mediante el recurso al derecho penal, tenga que
plasmarse solo mediante obligaciones de no dañar, sino que, por
el contrario, en ciertos supuestos también podría realizarse bajo
obligaciones de fomento. Y es que finalmente lograr evitar las
lesiones de bienes jurídicos importantes en una sociedad como la
actual, tan dinámica y variada, no podría realizarse solo mediante
prohibiciones, diciéndole al ciudadano ―no mates‖, ―no lesiones‖,
etc., sino que en tanto habitamos un mundo pre configurado
donde existen instituciones necesarias para la subsistencia social,

27 Respecto a los delitos de infracción de deber se recurre siempre a JAKOBS,

Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
2° ed., traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p, 791, quien refiere: “hay delitos en los
que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un bien y
no sólo de que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo
(delitos de infracción de deber)”.
248
debemos exigir prestaciones especiales a quienes ocupan un lugar
especial.
No imagino una sociedad actual donde el Estado no exija
a los padres velar por la vida e integridad de sus hijos, de tal
forma que despliegue normas que incidan en diversos ámbitos
vitales. Para el derecho civil existen normas que obligan a prestar
alimentos, al margen que el obligado quiera o no hacerlo. Para el
derecho penal existen normas que obligan a los padres a
responder bajo amenaza de pena por la vida de sus menores hijos,
no siendo suficiente aquí el alegato de no haberlo ―dañado
directamente‖, pues el deber que tienen frente a ellos es mucho
más amplio, de forma tal que deben procurar todos los medios
para preservarlos de cualquier lesión o daño. La ―institución
positiva‖ vínculo familiar genera una verdadera obligación
jurídica, y no solo constituye una directriz de carácter moral28.
Lo mismo ocurre para con los deberes estatales. El
Estado a través de sus diversas entidades cumple funciones
sociales y busca la concreción de aspiraciones básicas de
cualquier sociedad (ante las cuales nos reconocemos
mutuamente); ejemplo de lo primero son las atenciones en
sectores como educación y salud, o la atención descentralizada de
las necesidades de las poblaciones a través de los recursos que
administran municipalidades o gobiernos regionales; ejemplo de
lo segundo es la Justicia. Ni uno ni lo otro se podría lograr si los
funcionarios a quienes se les otorga potestades no tuvieran
deberes especiales de fomento. Es más, en un Estado de libertades
no puede garantizarse la debida protección jurídica de la vida, el
patrimonio o el honor si antes no se asegura el adecuado
funcionamiento de la administración de justicia, a través de la
imposición de ciertos deberes específicos a los funcionarios que
en dicho ámbito actúan.
Por ello, se afirma que concluir que los deberes positivos
no tienen cabida en el Derecho penal es, en la sociedad actual,
incorrecto, pues si bien no puede negarse que los deberes
positivos para la edificación de un mundo en común restringen el
ámbito de actuación propio, esta restricción es absolutamente
legítima. Y esto sería así porque las instituciones positivas

28
Por ello SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Op. Cit., p. 292, nos
recordaba que el propio Schopenhauer distinguía dos grandes grupos de estos
deberes positivos: los familiares y los estatales, diciendo sobre el primer grupo
lo siguiente: “Quien tiene un hijo se encuentra obligado a sustentarlo hasta que
sea capaz de sustentarse a sí mismo... En efecto, mediante la simple no
prestación de ayuda, es decir, una omisión, se lo lesionaría o incluso se le
causaría la muerte”.
249
aseguran las condiciones fundamentales de existencia de la
institución negativa, en definitiva, de la libertad. Se afirma,
finalmente, que no se podría garantizar la institución negativa, la
libertad individual, sin asegurar simultáneamente los medios para
garantizar tal institución, medios que no son otros sino
precisamente las instituciones positivas29.
Además, como afirma Gómez Martín30 ―en un modelo de
Estado intermedio entre un Estado liberal radical y otro
totalizante, habría espacio para la protección penal de ciertas
instituciones positivas. Creo que ello es así porque, como afirma
el propio Sánchez-Vera, tiene pleno sentido que algunas
instituciones positivas, como las que representarían las figuras de
los padres, los maridos, los funcionarios o los jueces, produzcan
efectos, pese a su origen moral, en el ámbito del Derecho penal,
sin que ello implique una inadmisible intromisión de la moral en
el derecho‖. Solo cabe recordar, de acuerdo con el propio Gómez,
que lo que se protege no es la institución en sí misma
considerada, sino el interés social que despierta la función
prestada por dicha institución, pues, de lo contrario, el delito no
podría ser entendido como la lesión de un bien jurídico, sino
como la mera infracción de un deber de desobediencia al
Estado31. Y esto tiene plena concordancia con lo que vengo
afirmando respecto a los postulados axiológicos en un Estado de
libertades, pues finalmente en dicho tipo de Estado se busca
proteger la libertad y otros bienes jurídicos de trascendencia
constitucional de los ciudadanos, sea a través de la imposición de
deberes negativos o sea a través de mandatos de optimización o
fomento (deberes positivos), siempre que ellos sirvan en última
instancia para mejorar la convivencia social; es decir, se protege a
la familia, a la administración pública y a la justicia porque ello
redunda en el individuo, no porque tengamos simples deberes de
obediencia estatal o rindamos culto a las instituciones per se.

IV. ¿Puede un extraño responder penalmente por un

delito de infracción de deber?
Hasta aquí he analizado algunos temas vinculados a los
fines del derecho penal, al Estado liberal y a las instituciones
negativas y positivas. Sobre estas últimas quizá solo reste decir
algo adicional, de importancia para las ideas que siguen. Y es que

29
Ibidem., pp. 298-299.
30
GÓMEZ MARTÍN, Víctor, Réplica, en: Robles Planas, Ricardo (Director), Op.
Cit., p. 386-387.
31
Loc. Cit.
250
normalmente se afirma que ―ambas instituciones, la positiva y la
negativa, deben ser diferenciadas tajantemente‖32, pues
obedecerían a fundamentos distintos. No obstante, considero
errada dicha apreciación. Más allá de la construcción dogmática
que se ha realizado en los últimos tiempos y que permite realizar
un trato diferenciado a quienes intervienen en un delito de
dominio o en uno de infracción de deber, no veo razones de fondo
que obliguen a realizar tan tajante distinción. Entiendo con
claridad que esta división tiene notables ventajas dogmáticas,
pues permite atribuir responsabilidad penal, en un caso, en
atención al dominio que haya ostentado una persona y, en el otro,
teniendo en cuenta si quien era un obligado especial cumplió o no
con su deber. No obstante, abrir una distancia entre estas formas
de imputación puede conducir a ciertos equívocos, más aun
teniendo en cuenta que en la realización de un hecho considerado
delito intervienen normalmente una pluralidad de personas y a
cada una de ellas, que contribuyen para la valoración global del
hecho, le asisten deberes distintos, pero con una común ligazón:
todos tienen prohibidos cometer o intervenir en la realización de
delitos.
En la misma línea parece estar Peñaranda, cuando afirma
que ―es un error contraponer los ―delitos de dominio‖ y los
―delitos de infracción de deber‖ como si fuesen tipos totalmente
distintos y sometidos a modelos de responsabilidad también
radicalmente diferentes, con el riesgo (aquí sí) de que queden de
este modo indebidamente escindidos y desconectados aspectos
del hecho que son relevantes para la imputación en ambos
casos‖33.
Pero bien, ya ingresando al tratamiento de los delitos de
infracción de deber, es común leer en algunos autores la
afirmación según la cual el extraneus, es decir, aquel que no
posee la cualidad exigida por el tipo penal, no puede responder de
forma alguna (cómplice o instigador) por el delito cometido por el
intraneus, y ello sería así, precisamente, porque no poseen un
deber especial y las expectativas garantizadas mediante los delitos
de infracción de deber, no pueden ser defraudadas por aquellos.
Así, por ejemplo, Robles Planas34 afirma: ―Por tal razón sigo
pensando que aquel sujeto a quien no le alcanza el deber -el
extraneus- no puede responder por esta clase de delitos: lo que
haga u omita el extraneus es inocuo para el tipo que sólo sanciona
32
Así, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Víctor, Op. Cit., p. 295.
33
PEÑARANDA RAMOS, Enrique, Réplica, en: Robles Planas, Ricardo (Director),
Op. Cit., p. 337-338.
34
ROBLES PLANAS, Ricardo, Réplica, en: El mismo (Director), Op. Cit., p. 353.
251
incumplimiento de deberes especiales, que ha dejado fuera, por
tanto, las lesiones de bienes jurídicos producidas de modo
general‖. Incluso, exige el referido autor que ―para el castigo del
extraneus se requiere la tipificación expresa del merecimiento de
pena de su conducta (como sucede en el cohecho o en el tráfico
de influencias)‖.
No obstante, desde el punto de vista dogmático y desde
una perspectiva filosófica ¿existe alguna razón para que el
extraño no responda penalmente pese a haber contribuido para la
realización de un delito de infracción de deber? ¿Acaso no existe
una norma general que prohíbe a todos los ciudadanos cometer o
participar en la comisión de delitos? O ¿es que acaso el extraneus
no es un ciudadano también obligado a evitar la comisión de
delitos?
Desde el punto de vista dogmático, Sánchez-Vera35 se ha
encargado de demostrar que el planteamiento según el cual el
extraño no puede responder penalmente, al margen de la
contribución que haya brindado en un delito de infracción de
deber, es inconsistente. Refiere que no es correcto afirmar que las
expectativas garantizadas mediante los delitos de infracción de
deber no incumben también a quien no se encuentra obligado
positivamente. Lo que sucede -explica- es que la especialidad de
tales expectativas reside en que no pueden ser defraudadas sin la
concurrencia de un especialmente obligado por una institución
positiva, pero nada más. Por ello, como conclusión de su
razonamiento, indica: ―La institución positiva únicamente puede
ser dañada a través del obligado especial, pero, a través de él,
pues, también incumben mediatamente al extraneus las
expectativas positivas‖. Agrega, finalmente: ―Las expectativas de
esas instituciones positivas atañen, pues, al menos de forma
mediata, a todos‖36.
Por su parte, desde otra perspectiva, atendiendo al lugar
que ocupa el bien jurídico dentro de la estructura social y
teniendo en cuenta el acceso que al mismo tienen tanto el sujeto
privilegiado, al situarse en una posición de dominio especial,
como el extraneus, quien con su comportamiento penetra en una
estructura social o institucional, Rueda Martín sostiene también la
responsabilidad penal del extraño en un delito de infracción de
deber. Así, refiere que ―cuando un extraneus ha participado en un
ataque al bien jurídico en el seno de estas estructuras sociales
realizado por un intraneus que ostenta el dominio social típico o
35
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de deber y
participación delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 219-220.
36
Loc. Cit.
252
que abusa de su especial posición de dominio, su conducta (de
partícipe) contiene el desvalor que se expresa en el delito
especial‖37. Agrega la referida profesora que el ámbito de
protección de la norma de los delitos especiales abarca todos los
ataques al bien jurídico en el seno de tales estructuras, de manera
que al extraneus también le incumbe la prohibición penal
contenida en el tipo correspondiente38.
Aún dentro del ámbito de la dogmática, existe otra razón
más para incluir a los extraneus como responsables penalmente
en un delito de infracción de deber. Y es que no se entiende por
qué en esta clase de delitos no puede participar (y responder
penalmente) el que no tiene un deber especial, cuando para los
delitos de dominio es doctrina unánime que sí responde
penalmente el que interviene, pero no tiene dominio del hecho
(criterio usado para definir al autor). Para el caso de los delitos de
dominio toda la teoría de la participación delictiva se ha
construido sobre la idea que autor es quien domina el hecho (con
sus respectivas matizaciones para el autor mediato y el coautor) y
partícipe quien no lo domina, pero interviene sea determinando al
autor a realizar el delito (instigador), sea colaborando en la
preparación y/o ejecución del mismo (cómplice). Entonces, la
circunstancia de dominar el hecho es útil solo para fijar la
autoría, no para determinar la participación y menos para excluir
de responsabilidad a quienes no dominan el hecho. Y ello es
lógico por cuanto no puede utilizarse un criterio de delimitación
(dominio del hecho para los autores) para, en base al mismo,
excluir supuestos distintos (no domino de los partícipes).
Si ello funciona así, ¿por qué debería ser distinto para los
delitos de infracción de deber? El argumento que estos delitos
están construidos sobre la figura del autor, del obligado especial,
y que, por tanto, quien no tenga dichos deberes especiales, no
puede responder penalmente, no convence Ni siquiera para los
delitos de dominio se afirma que la responsabilidad penal está
construido en torno al autor (y ello al margen que por un tema de
técnica legislativa los tipos penales se referirían aparentemente
solo a él), y que, por ende, los partícipes intervienen
accesoriamente a través de él, pues hoy la doctrina afirma que la
accesoriedad que resulta relevante es la que existe entre todos los

37
RUEDA MARTÍN, Mª. Ángeles, Réplica, en: Robles Planas, Ricardo (Director),
Op. Cit., p. 420.
38
Ibidem., p. 421.
253
intervinientes y el hecho, no entre los partícipes y el autor39.
Tampoco para que el partícipe responda penalmente en un delito
de dominio debe ostentar el dominio típico, pues, si así fuera,
dejaría de ser partícipe para convertirse en autor.
Lo mismo rige para los delitos de infracción de deber. Es
claro que el extraneus no tiene un deber especial que infringe,
pues -al igual que opera para los delitos de dominio-, si lo tuviera,
dejaría de ser partícipe para convertirse en autor. El intraneus es
autor porque infringe un deber especial; el extraneus es partícipe
porque no infringe ningún deber especial, pero sí contribuye a la
realización del hecho40. Las normas penales que sancionan
delitos, sean de dominio o de infracción de deber, no realizan
distinción alguna, pues finalmente están construidas para
sancionar hechos constitutivos de delitos; la forma cómo se
distribuye la responsabilidad por esos hechos, es un trabajo de la
dogmática, que no necesariamente encuentra respaldo normativo.
Pues bien, corresponde ahora analizar si desde una
perspectiva filosófica existen razones para dejar impune a quien
participa, sin tener un deber especial, en la realización de un
delito de infracción de deber. Para tal efecto, otra vez debemos
ubicarnos en un Estado constitucional de derecho, políticamente
liberal, en el que la sanción penal se justifica en cuanto sirve para
proteger las libertades y otros bienes de importancia
constitucional. En este orden de ideas, ¿tiene sentido acaso que el
Estado proteja las libertades y otros bienes de los ciudadanos,
pero solo parcialmente? Y es que para quienes postulan que el
extraneus no puede responder penalmente al intervenir en un
delito de infracción de deber, la consecuencia normal es la
impunidad del mismo, salvo que -exigen ellos- el legislador
tipifique expresamente su intervención.

39
Sobre el injusto único de participación, fundamental, ROBLES PLANAS,
Ricardo, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons,
Madrid, 2003.
40
En esta misma línea, realizando las comparaciones entre delitos de infracción
de deber y de dominio, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Réplica, en:
Robles Planas, Ricardo (Director), Op. Cit., p. 452. Afirma: “También en el delito
de infracción de deber debería ser reconocido abiertamente, sin fisuras ni
mayores problemas, que quien no infringe el deber del status especial positivo
(vs. que quien no domina el hecho), de todas formas puede ser partícipe en el
delito: sin infringiese el deber positivo (vs. si dominase el hecho) sería autor, y
comoquiera que no lo infringe (vs. que no domina el hecho), pero ha llevado a
cabo una contribución al hecho, es partícipe”.
254
 V. El deber penal de todo ciudadano
La posición que defiendo es la siguiente: en un Estado
moderno el ciudadano no solo tiene derechos cautelados
normativamente y cuya protección corresponde a las diversas
instituciones estatales, sino que, a la vez, tiene obligaciones de
diversa índole, como contrapartida al ejercicio de su libertad y
como corresponsable del mantenimiento de dicho estado de
libertades. En este contexto, todo ciudadano tiene un deber
penal al que no puede sustraerse: le está prohibido intervenir
en la realización de un delito. Este es el mandato que rige para
todo ciudadano, no siendo importante, desde la perspectiva del
fundamento último de la responsabilidad, si lo hace directamente,
de manera conjunta, utilizando a otro, o interviene determinando
al autor o contribuye para su ejecución. Tampoco es trascendente
si el delito se comete en un ámbito de dominio general (delitos de
dominio) o en un ámbito cualificado (delitos de infracción de
deber). Estos ámbitos constituyen contextos de actuación en los
que puede aparecer la responsabilidad penal y que, incluso,
resultan complementarios, en la medida que todos ellos integran
la realidad social. Darles un tratamiento diferenciado para efectos
de una más nítida imputación jurídico penal es perfectamente
entendible y se puede compartir, pero escindirlos por completo
para, a partir de ellos, excluir responsabilidad, es algo que carece
de fundamento.
Mi idea es que a cualquier forma de comisión de delitos
le subyace el planteamiento general que he realizado: el que todos
estamos prohibidos de intervenir en la realización de un ilícito
penal. Lo que sucede es que el reproche es mayor en ciertos
ámbitos de actuación, porque mientras ciertos bienes se
encuentran ―al alcance de todos‖ y cualquiera puede lesionarlos,
existen otros a los cuales no cualquiera puede acceder, en tanto
los mismos se encuentra bajo la esfera de custodia y fomento de
ciertas personas con un status especial. Así, por ejemplo, el status
de padre de familia o la posición de funcionario público, Juez o
Fiscal, entre otros. En estos casos la posibilidad de vulnerar el
bien jurídico no se presenta igual para todos los ciudadanos.
El obligado especial ostenta un status que lo coloca en
una posición privilegiada respecto de los bienes que debe
cautelar. Así, para el caso de la administración pública, no
cualquier ciudadano puede disponer de los caudales de una
municipalidad depositados en una cuenta bancaria, por más que
quiera y se esfuerce en hacerlo. Sin embargo, el funcionario
designado para el manejo de las cuentas públicas y con firmas
registradas ante la entidad financiera, sí que pueda lograr con
255
mayor facilidad apropiarse de dichos fondos. Ello, por cierto, no
cancela en absoluta la posibilidad que un extraneus colabore en la
ejecución del delito, de uno u otro modo, contribuyendo así a la
ejecución del hecho punible. En tal sentido, a ambos les está
prohibido por igual cometer delitos, ambos tienen la obligación
ciudadana de contribuir con un estado de libertades41, y ambos
han ejecutado el evento delictivo, lo único que podría discutirse
es la fuente de la responsabilidad, pero no que esta exista.
Si han seguido con detenimiento lo que he venido
esbozando, recordarán que Sánchez-Vera sostiene que ―las
expectativas de esas instituciones positivas atañen, pues, al menos
de forma mediata, a todos‖. Y precisamente por dicha afirmación
se le ha criticado en el sentido que no existiría un deber mediato
que se vulnera por los extraneus, pues en ellos no recae deber
especial alguno y, por ello, no quebrantan ninguna institución
positiva.
Más allá de que esta afirmación parte del equívoco
conceptual de considerar que las instituciones positivas se
construyen a partir de la figura del obligado especial, y no a partir
de la función que cumplen en el entramado social (pues también
con instituciones positivas se protege a los ciudadanos y a las
instituciones que finalmente van a garantizar sus derechos), lo
cierto es que prefiero construir la imputación de ―abajo hacia
arriba‖. Es decir, no parto de derivar un deber subsidiario del
extraño a partir de la obligación especial que tienen ciertas
personas, sino que, en sentido inverso, considero que todos
respondemos penalmente por participar en cualquier evento
delictivo, con la particularidad que quien tiene un deber especial
por poseer el status exigido por el tipo penal, tiene un reproche
mayor y, por ello, se lo considerará siempre autor. De ello se
colige que quien no tiene la cualidad exigida por el tipo penal,
pero interviene en el mismo, solo será partícipe y normalmente se
le debería disminuir el quantum de la pena.

41
En esta misma línea, afirma PAWLIK, Michael, Ciudadanía y Derecho penal.
Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades,
Atelier, Barcelona, 2016, p. 43: “Por consiguiente, la corresponsabilidad por el
mantenimiento de un estado de libertades [Freiheitlichkeit] concierne a todos y
cada uno de los ciudadanos. El reconocimiento de esta corresponsabilidad es,
al fin y al cabo, un mandato de fairness”. Y, sobre el fundamento del deber de
cooperar, agrega: “El deber de cooperación reforzado con pena encuentra el
fundamento de su legitimación en la libertad de los ciudadanos, la cual
solamente adquiere un valor estable real en el marco de un ordenamiento
jurídico capaz de imponerse” (p. 45).
256
 Palabras finales
Soy consciente que existen muchos temas vinculados a
los delitos de infracción de deber que dejo en el tintero, pero este
trabajo no tenía por finalidad tratar los diversos problemas
dogmáticos que existen. Por el contrario, he centrado mi
preocupación en establecer los lineamientos de un Estado liberal
y la implicancia que ello tiene en el derecho penal. A partir de
ello he tratado de demostrar que en un Estado constitucional de
derecho, de corte liberal, se protegen las libertades de los
ciudadanos y otros bienes de similar importancia no solo a través
de prohibiciones, sino también utilizando mandatos de
optimización o de fomento, y que en este contexto sí tienen
cabida los delitos de infracción de deber, con las precisiones
conceptuales que he realizado. Pero también he querido dejar
claramente asentada la idea de que no existe razón alguna ni
dogmática ni menos filosófica para que las personas consideradas
como extrañas al tipo penal de los delitos de infracción de deber,
no deban también responder penalmente. Podemos discutir la
forma de la responsabilidad, el título de imputación, pero resulta
inadmisible plantear, sin más, la irresponsabilidad penal del
extraneus, como si no fuera también un ciudadano, con todas las
obligaciones que ello implica. No concibo un Estado que proteja a
sus ciudadanos donde no se reproche penalmente la participación
de estos en la comisión de delitos, pues finalmente la obligación
de respetarnos mutuamente y preservar las instituciones que
garantizan la libertad y los fines sociales que el Estado encarna,
compete a todos.

257
258
 Instituto Apex Iuris - 2019

CIUDADANÍA UNIVERSAL: UN RETO

MUNDIAL PARA LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES, EL GARANTISMO
Y LA PAZ

DAMIÁN ARMIJOS, Álvarez 1

Introducción:
Cada día 367,000 personas nacen en el mundo y mueren
otras 154,080 (Marroquín, 2014), todas son o fueron
potencialmente discriminadas por una misma noción: la
ciudadanía.
Todas las personas en el mundo son titulares de derechos
fundamentales, uno de ellos es el derecho a la igualdad y está
amenazado desde el primero hasta el último de nuestros días en
virtud de un criterio universalmente compartido: la ciudadanía.
Los Estados en el mundo están llamados a respetar,
proteger y garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales de las personas que lo habitan, pero estas
obligaciones pueden limitarse a los extranjeros en virtud de un
criterio: la ciudadanía.
Las sociedades del planeta no se desarrollan
aisladamente, el intercambio comercial, científico, artístico,
tecnológico, etc., comprende la interrelación de pueblos ubicados
en diversas latitudes, sin embargo, el acercamiento de las
personas está limitado por un mismo factor: la ciudadanía.
La ciudadanía tiene un poder bidimensional que permite a
las personas gozar de privilegios o excluirla de los mismos, en el
primer caso ese poder se manifiesta a través de la protección del

1
Abogado de los Tribunales de Justicia de la República y Licenciado en Ciencias
Políticas y Sociales por la Universidad de Cuenca; Especialista Superior en
Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar; Fundador y
Director General del Instituto Latinoamericano de Investigación y Capacitación
Jurídica Latin Iuris.

259
Estado al que se pertenece, y, en el segundo, mediante la
exclusión de un Estado al que no se pertenece.
Lo dicho no significa que las personas estemos
inexorablemente condenadas a la exclusión del Estado ajeno.
Todos los Estados gozan de reglas que permiten al extranjero
acceder y permanecer en él, así como las condiciones en que debe
darse su estadía, pero esto no deja de significar prima facie que
estemos limitados -jurídicamente- a los confines del Estado al que
pertenecemos.
Desde un enfoque de la población mundial, el beneficio
que otorga la ciudadanía recae sobre las minorías, hasta el Estado
más poblado del mundo es minoría frente a las grandes mayorías
–que son el resto de la población mundial- excluidas por la noción
de ciudadanía de dicho Estado. ¿Es jurídicamente aceptable
sostener una institución que beneficie a unos pocos y al mismo
tiempo perjudique a la mayoría?
Las sociedades han migrado a lo largo de la historia, en la
edad de bronce Grecia recibió y fue habitada por tribus
indoeuropeas. Roma en su expansión imperial estableció redes
migratorias para las colonias conquistadas, así como leyes sobre
la esclavitud y la ciudadanía que impulsó a extranjeros libres a
venderse a sí mismos como esclavos con tal de obtener la
ciudadanía romana (Perelló, s.f.). Cuando la hambruna llegó a
Canaán, región en la que habitada el pueblo hebreo, éste se
movilizó y asentó en Egipto, mismo que los sometió a la
esclavitud mediante el sistema de corvea por el cual quienes no
podían pagar los tributos con la cosecha debían hacerlo con su
trabajo como esclavos.
Razones para la movilidad humana existen en demasía,
conflictos bélicos, hambre, trabajo, crisis económicas y políticas,
catástrofes naturales, entre otras causas han impulsado el traslado
de grupos humanos hacia circunscripciones territoriales ajenas a
las de su origen.
Es oportuno entonces reflexionar si estas causas han
acechado nuestros pueblos en algún momento de la historia o si
estamos exentos de aquellas de tal forma que podamos evitar
preocuparnos del fenómeno migratorio, también es necesario
observar el comportamiento social frente a la migración y las
garantías que nuestros Estados ofrecen para la protección de los
derechos fundamentales de los migrantes y finalmente cabe
diagnosticar la pertinencia de mantener la noción de ciudadanía,
en aras de conservar la paz que se ve en riesgo ante la creciente
oleada migratoria.

260
 Si entendemos que el planeta es la casa común de todos
los seres humanos sabremos que debemos cuidarnos mutuamente,
entenderemos la necesidad del desarrollo simétrico de los pueblos
aprovechando las ventajas que la naturaleza ofrece en diversas
latitudes, comprenderemos que nadie es extranjero porque no se
elige dónde nacer y crearemos condiciones para la convivencia
pacífica a raíz de un derecho fundamental de carácter
supraestatal: la ciudadanía universal.

Los derechos fundamentales como conquistas

históricas

Pensar en la ciudadanía universal como un derecho

fundamental puede resultar confuso, extraño o utópico en un
mundo donde es inaceptable la libre movilidad humana universal,
esto concierta una meditación especial sobre lo que son los
derechos fundamentales y cómo se han establecido en nuestras
constituciones.
Deben estar garantizados como derechos fundamentales
todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria
para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los
derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero
también, en un mundo en el que sobrevivir es cada vez menos un
hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos
sociales para la supervivencia (Ferrajoli, 2010, pág. 43).
En nuestros días es posible recitar un catálogo de
derechos más o menos amplio. Hay tantos derechos como luchas
sociales detrás de cada uno de ellos, esto significa que la
conquista de derechos obedece a razones que merecen ser
atendidas con el afán de compararlas con la situación de la
migración y las respuestas que frente a ella ofrece la ciudadanía
universal.
En el ancien régime no existían derechos individuales.
Los derechos civiles personales no existían. Cada uno
compartía los derechos del grupo social al que pertenecía, ya sea
un sector de la nobleza, una asociación de oficios, o cualquier
jerarquía social. Cada sector o jerarquía social se regía por sus
propias leyes y tenía sus propios tribunales. Los señores, dueños
de tierras, tenían derecho de vida y muerte sobre quienes
habitaban su señorío (www.cronotecagenealogica.com, s.f.).
Los derechos individuales llegan con la Revolución
Francesa y el Estado Liberal implantándose con ellos la idea de la
igualdad ante la ley, el respeto a la propiedad individual, entre
otros.
261
 Con la industrialización el trabajo humano se vio
amenazado, hubo reducción de salarios y despidos masivos, esto
dio lugar al nacimiento del movimiento obrero que tomó acciones
radicales como la destrucción de la maquinaria e incendios de
fábricas con el objeto de proteger sus derechos frente a la
explotación laboral, la represión de los Estados causó que el
movimiento pueda afianzarse internacionalmente y avanzar en la
conquista de derechos laborales.
Los movimientos por la independencia en América Latina
son también muestra de las conquistas de derechos de libertad
alcanzados con sustento en la lucha social.
La historia más reciente nos deja ver que movimientos de
universitarios, de mujeres, de maestros, entre otros grupos
sociales, efectivamente han alcanzado sus demandas de mejorar
su condición jurídica a través del reconocimiento y la garantía de
sus derechos fundamentales.
Si buscamos un común denominador en los derechos
fundamentales como conquistas históricas, podemos observar que
existe un primer momento en el que se da la negación del derecho
mediante la exclusión de quien lo demanda, en un segundo
momento el excluido reacciona y adopta medidas -principalmente
fácticas- para cambiar la situación y en un tercer momento los
derechos son efectivamente reconocidos y protegidos por el
Estado. Tristemente la historia demuestra que el tránsito del
segundo al tercer momento implica el uso de una violencia
desmedida que deviene en sangre, desaparición, muertes y
guerras.
Enunciados estos momentos ¿en qué momento se
encuentra la búsqueda del derecho a la ciudadanía universal?,
¿hay una conciencia colectiva de la necesidad de reivindicar la
ciudadanía universal?, ¿la realidad social de la migración es lo
suficientemente irresistible para que los Estados cedan?.

El derecho a la ciudadanía universal

La Real Academia de la Lengua Española establece el
significado de ciudadanía como ―cualidad y derecho de
ciudadano‖ (Española, s.f.). En el ámbito jurídico las
Constituciones asocian la noción de ciudadanía a la nacionalidad,
de tal forma que el nacional de un Estado es además su
ciudadano.
En el caso de Ecuador la ciudadanía constituye una
condición que habilita a sus nacionales el goce de todos los
derechos establecidos en la Constitución (art. 6), pero además la
ciudadanía otorga privilegios en materia de hábitat y vivienda
262
(art. 30), protección en la niñez (art. 45), participación en asuntos
de interés público (art. 95) y en los diferentes niveles de gobierno
(art. 100), en la convocatoria a consultas populares (art. 104), en
la participación de organismos del Estado como el Consejo de
Participación Ciudadana (art. 209) el Consejo Nacional Electoral
(art. 218) el Tribunal Contencioso Electoral (art. 220), así como
en la iniciativa de reforma constitucional (art. Art. 441 y 442).
(Constitución del Ecuador (2008), 2017).
En consecuencia, si la ciudadanía otorga privilegios solo
a quienes la detentan, es consecuentemente excluyente con los
demás. Se puede pensar que este beneficio y exclusión es
equitativo en la medida que si estoy en mi Estado puedo disfrutar
de las virtudes que ofrece la ciudadanía, pero si salgo de él tendré
que sujetarme a las mismas condiciones de los extranjeros
afrontan en relación al Estado que pertenezco. Precisamente es
esa la lógica que permite a la ciudadanía operar en la actualidad,
lo que implica que la ciudadanía lejos de ser un derecho que le
corresponde a todo ser humano por su propia naturaleza, es un
privilegio aislado en los límites de un Estado.
Si la ciudadanía se tratara de un derecho fundamental
como la vida o la integridad física simplemente no interesaría al
Estado receptor la condición del migrante, nadie que visita un
Estado extranjero es muerto por razones de su origen, ni golpeado
o torturado por la misma razón, pues se afectarían sus derechos
fundamentales, pero si puede ser excluido de los privilegios que
la ciudadanía otorga, ¿solo se afectan privilegios?, ¿qué pasa con
los derechos fundamentales?
La ciudadanía impone varias limitaciones desde la óptica
de la ciudadanía universal:
1) Acceso al Estado receptor. - el extranjero está
impedido -en principio- para acceder al Estado al que
no pertenece, para superar ese impedimento debe
cumplir con los requisitos que las disposiciones
legales que el ordenamiento jurídico del Estado
receptor impone, tales requisitos constituyen per se
una barrera.
2) Permanencia en el Estado receptor. - el extranjero
que, cumpliendo los requisitos de acceso, permanece
en el Estado receptor, está llamado a observar plazos
de permanencia, de tal forma que su estadía no es
ilimitada, lleva consigo la obligación de irse.
3) Libre movilidad humana. – quien no puede acceder
no goza el derecho a la libe movilidad en su plenitud,
aun cuando las razones de acceso sean de tránsito la
263
 imposición de condiciones de acceso impiden el
ejercicio del derecho a movilizarse en libertado por
donde se desee.
4) Libre desarrollo de la personalidad. – toda persona
tiene derecho a desarrollar su proyecto de vida, a
buscar su felicidad, si estos propósitos los puede
cumplir fuera de los límites geográficos de su Estado
tendrá impedimentos impuestos por el Estado
receptor.
5) Reconocimiento a la personalidad jurídica. - toda
persona tiene el derecho de ser reconocido en
cualquier parte como titular de derechos y
obligaciones, la ciudadanía permite considerar que
existen personas (extranjeras) ilegales y por tanto
limita su reconocimiento como sujetos de derechos.
6) Libertad personal. – quien incumple las normas de
acceso o permanencia del Estado receptor puede ser
considerado ilegal y por tanto detenido y deportado a
su Estado de origen, su libertad y posiblemente su
vida e integridad está ―legalmente‖ en riesgo.
7) Circulación y residencia. – aunque el ejercicio de este
derecho está condicionado a las normas que cada
Estado pueda establecer, visto desde la ciudadanía
universal todo ser humano puede circular y
establecerse donde tenga el deseo de vivir
dignamente.
8) Igualdad ante la ley. – todos los ciudadanos son
iguales ante la ley.
9) Participación. – Involucrarse en los actos de la vida
cívica y política de la comunidad mediante la
participación activa en un derecho jurídicamente
restringido a favor de los ciudadanos.
La prevención de infracciones penales, la protección de la
seguridad nacional, la seguridad, el orden público, la moral, la
salud pública y los derechos y libertades de los demás
(Convención Americana de Derechos Humanos, s.f.), son los
motivos que sustentan la vigencia de la noción de ciudadanía,
proponer algo que se oponga a tales principios sería un
despropósito, pero es preciso pensar en la necesidad e idoneidad
del mantenimiento de la noción de ciudadanía considerando los
problemas que causa y los peligros que enfrentamos al no
resolverlos.
Ningún Estado está exento de causas que puedan empujar
masivamente a su población a otros territorios en busca de
264
oportunidades para la supervivencia. Vivo en un país que fue
abatido por una crisis económica voraz, fueron sus migrantes los
que permitieron sostener e impulsar el progreso económico, tras
varios años después de la crisis, Ecuador pasó de ser un Estado
emisor de migrantes a un Estado receptor, el conflicto armado en
Colombia y después la crisis política, económica y social de
Venezuela han convertido en Ecuador en uno de los países con
mayor flujo migratorio en la región.
En el año 2015 la foto de Alan Kurdi, un niño Sirio que
fue hallado muerto en la playa de Turquía causó impacto mundial
y generó conciencia sobre la guerra en Siria y las causas de la
migración, la historia detrás de su muerte implica necesariamente
su consideración como ilegal. Alan (de 3 años) murió ahogado
junto a su hermano (de 5 años), su madre y otras 12 personas
Sirias que viajaban de Turquía con destino a Grecia, de toda la
embarcación, el único sobreviviente fue su padre. La familia de
Alan no recibió el status de refugiados que les permitiera viajar a
Canadá y reunirse con sus parientes, así que buscaron una
alternativa que solo les llevó al fatal deceso (Mundo, 2015).
Otras causas como las catástrofes naturales siguen
impulsando a las poblaciones hacia lugares donde puedan
establecerse y seguir con su vida.
En la actualidad, la población que debe abandonar su
lugar de origen por problemas generados por las catástrofes
naturales, es superior a los desplazados por conflictos bélicos,
causas políticas o socioeconómicas. El calentamiento del planeta,
inducido por la acción antrópica, ha originado cambios en el
sistema natural y sus dinámicas, suponiendo este hecho, mayores
periodos de sequía, mayor número de incendios, erosión,
desertificación, deforestación, etc.; lo que ha generado en
hambrunas, enfermedades y exilios
(http://www.pensandoelterritorio.com, s.f.).
En el año 2012 solo hubo dos grandes terremotos, pero
que supusieron un buen número de desplazados. Ocurrió en
Yunnan, China (185.000 desplazados) y en Filipinas (182.000
desplazados). (…) El huracán Katrina, que asoló la zona de
Nueva Orleans en 2005, causó el desplazamiento de 1,5 millones
de personas y se calcula que unas 300.000 nunca regresaron a su
lugar de origen. (…) Anualmente, hay entre 20 y 25 millones de
personas en el mundo que se ven afectados por las inundaciones
provocadas por tifones, episodios extremos de lluvia, ciclones o
monzones. La mayoría se originan en el África Subsahariana
(Chad, Níger, Nigeria o Sudán del Sur), donde este año se
desplazaron algo más de 7,5 millones de personas, o Asia
265
(Pakistán, India, Filipinas, China o Bangladés) con 20 millones de
migrantes. (…) Aunque existen diversos tipos de catástrofes,
provocados por la propia naturaleza; la mano del hombre está
ocasionando mayor número de fenómenos y de mayor magnitud,
difíciles de predecir y de mitigar, con graves y peligrosos
impactos para la población, que se verán obligados a migrar en
las próximas décadas, estimando que en torno a 200 millones
pueden hacerlo, en 2050, por estos motivos
(http://www.pensandoelterritorio.com, s.f.).
Una película de ficción sobre el cambio climático llamada
―El día después de mañana‖, nos permitiría pensar que la
población de un Estado receptor por excelencia como los Estados
Unidos de América, podría ser empujada intempestivamente a sus
países vecinos, la noción de ciudadanía, aplicada en estricto rigor,
impediría la aceptación de esta oleada migratoria ficticia, en razón
de proteger la salud, el orden o el interés público, puede decirse
que en estos casos que la migración es de orden humanitario y los
migrantes merecen la calidad de refugiados, pero esa es una
calificación que no está asociada a causas naturales.
Sobran ejemplos de migraciones masivas movidas por
causas de diversa índole y las tragedias que deben soportar frente
a las limitaciones impuestas por Estados receptores que limitan su
acceso por la noción de ciudadanía.
Pensar entonces que debe reemplazarse la noción de
ciudadanía tradicional por la ciudadanía universal sería una
alternativa, puede decirse que este reconocimiento arrastre aún
más problemas de los que tenemos con la ciudadanía tradicional,
pero saltan a la vista los peligros que se dan por no resolverlos.
La migración se combate como causa y no como efecto,
aun cuando ésta obedece a una multiplicidad de razones. La
ciudadanía universal sería un elemento que permita a los Estados
involucrarse más en las causas que motivan la migración,
entendiendo que en una comunidad global ningún Estado está
exento de resistir las causas de la migración y todos somos
potencialmente migrantes.
Esbozando un concepto podría decir que el derecho a la
ciudadanía universal comprende el derecho que tiene todo ser
humano a ser reconocido como parte del planeta en el que puede
circular, vivir y disfrutar con la única limitación de cuidar del
mismo y de sus semejantes.
Considero que el derecho fundamental a la ciudadanía
universal debe ser reconocido en las Constituciones e
instrumentos internacionales como un derecho de carácter supra
estatal y consecuentemente debe generarse en sede internacional
266
la garantía idónea para tutelar este derecho como parte de las
obligaciones internacionales que tengan como fin último
precautelar la paz y la cooperación entre las naciones.

Un nuevo garantismo frente a la ciudadanía universal

El garantismo constituye el complemento sine qua non
del constitucionalismo, a través del cual es posible que los
derechos puedan alcanzar su grado máximo de eficacia.
El garantismo se manifiesta en la relación existente entre
el Estado y el ciudadano, a mayor nivel de satisfacción de los
derechos del ciudadano mayor será el grado de garantismo que
pueda ofrecerle su Estado.
La ciudadanía universal ofrecería una variación al
garantismo entendiendo por tal, la relación entre los Estados y los
ciudadanos del mundo (universales) medible en el grado de
satisfacción de los derechos fundamentales que aquellos ofrecen a
éstos.
En la actualidad la negativa de acceso de extranjeros al
Estado receptor está justificada por la soberanía estatal, así como
por instrumentos internacionales que otorgan el poder al Estado
receptor para establecer las reglas de acceso del extranjero. La
consecuencia inmediata es que ningún Estado receptor tendrá
responsabilidad internacional por negarse a recibir extranjeros.
El garantismo en nuestros días fue concebido sobre la
idea de dignidad humana mediante la cual se estableció un orden
público internacional que impida a los Estados violar los derechos
fundamentales de sus ciudadanos, bajo pena de ser juzgados
internacionalmente. El holocausto provocado por los nazis fue la
demostración latente que la legalización del trato inhumano no
puede aceptarse nunca más en la historia de la humanidad.
Los elementos que acarrea el criterio de ciudadanía
tradicional no distan del todo. Una persona puede ser considerada
ilegal, detenida, privada de sus derechos y deportada del Estado
receptor poniéndose en riesgo su vida, y todo bajo argumentos
legales.
Los Estados receptores a través de sus políticas y leyes
migratorias además de limitar el acceso de extranjeros, los
estigmatiza y fomenta el rechazo social interno, de tal forma que,
inclusive, quienes acceden legalmente tienden a ser discriminados
por su origen, causando una relación de superioridad-inferioridad
entre grupos humanos, es una expresión –quizás indirecta- de una
vulneración masiva y sistemática de los derechos humanos.
Precisamente lo que se quiso combatir después de la segunda

267
guerra mundial subsiste en nuestros días con matices más o
menos densos.
La transición de la noción de ciudadanía tradicional a la
ciudadanía universal indudablemente traería una serie de desafíos,
pero es en este período donde el garantismo tendrá un rol
fundamental para la convivencia armónica con orientación a la
evolución en las relaciones de las sociedades y sus Estados.
Mediante la garantía internacional del derecho a la
ciudadanía universal, los Estados estarían avocados a combatir la
real causa de la migración y no ésta como un problema
internacional, de tal forma que el desarrollo de los pueblos pueda
ser simétrico en virtud de la necesaria cooperación internacional.
Luego del reconocimiento del derecho a la ciudadanía
universal, la primera garantía básica para su defensa quizás sea el
establecimiento de responsabilidades internacionales por
vulneración de este derecho.
Son dos pasos que el mundo debe adoptar bajo pena de su
propia paz, y aunque los veo necesarios, también lejanos. Las
aspiraciones de ciudadanía universal son poco consideradas por
los migrantes, por el contrario, la noción de ciudadanía tradicional
está sumamente arraigada, al punto que quienes migran desean la
ciudadanía del Estado receptor.2
En este contexto, el reconocimiento de la ciudadanía
universal como un deber necesario de la humanidad, quizás no
sea el resultado de las exigencias puntuales de los movimientos
migratorios, sino la necesaria consecuencia de su fuerza cada vez
más empujante por el acceso a los Estados receptores.
En el año 2018, 107.192 personas han arriesgado sus
vidas intentando llegar a Europa, se teme que 2.133 han muerto
ahogadas.
―La realidad es que las personas refugiadas no
arriesgarían sus vidas en un viaje tan peligroso si tuvieran la
oportunidad de prosperar en el lugar en el que se encuentran‖
(https://www.acnur.org, s.f.).
Un garantismo renovado, orientado a la efectivización de
los derechos de cualquier persona, con independencia de su
ciudadanía es el reto que demanda la ciudadanía universal,
considero preciso enunciar algunos de los retos que lo deparan:
a. Universalización del reconocimiento. - Los retos que
demanda la ciudadanía universal podrían superarse a
2
En esta indagación al ingresar la palabra “ciudadanía” en el buscador de la
página web de ACNUR encontré entradas como: “Refugiado propietario de
restaurante, aliviado tras obtener ciudadanía en estonia”, “la ciudadanía trae
nuevas esperanzas a minoría apátrida en Kenia”.
268
 partir del reconocimiento de este derecho en los
diversos ordenamientos jurídicos del mundo, lo que
conllevaría la reflexión sobre el derecho en diversas
latitudes del planeta. Cada pueblo conoce su historia y
las causas de sus migraciones, conoce además el
impacto que la recepción de extranjeros ha causado en
su sociedad y puede proponer alternativas viables para
enviar y recibir migrantes sin arriesgar sus derechos.

b. Defensa jurisdiccional. – Los derechos sin garantías

no tienen razón de ser, deben implementarse garantías
de orden jurisdiccional que permita exigir el
cumplimiento del derecho por parte de sus titulares y
la población en general.

c. Responsabilidad internacional. – El desarrollo de todo

derecho conlleva el riesgo de su desconocimiento y
negación, por lo que el establecimiento de
responsabilidades internacionales para el Estado que
lo vulnera es una garantía especial para la protección
del derecho.

d. Establecimiento de garantías mínimas. - Al igual que

en la lucha contra la pobreza extrema
(https://www.undp.org, s.f.) el mundo puede
plantearse objetivos respecto de la ciudadanía
universal cuya eficacia podría medirse en plazos
específicos y de acuerdo a la realidad de los países.

e. Cooperación internacional permanente. - Ningún

Estado es inmune a soportar causas que provoquen
migraciones masivas, la comunidad internacional
entendiendo la potencialidad y vulnerabilidad de las
naciones frente a estas causas, pueden establecer
políticas de cooperación internacional que permitan a
los grupos migratorios disponer de más opciones de
destino, reduciendo el impacto migratorio en un solo
Estado.

f. Reciprocidad. - El Estado receptor siempre podrá ser

emisor como reciprocidad a su acogimiento.

g. Incentivo. - Los Estados emisores pueden establecer

un programa de incentivos a sus nacionales que les
269
 permitan retornar, superando las causas de la
migración y continuar con sus vidas.

h. Fomento de oportunidades. – La falta de

oportunidades en los Estados emisores impulsa la
salida de sus nacionales. El establecimiento de
políticas internacionales que fomenten oportunidades
en todos los países sería un factor motivante a la
permanencia en los Estados.

i. Trato equitativo.- Una de las causas del rechazo de los

migrantes por los nacionales del Estado receptor es el
trato inequitativo en el ámbito laboral, un extranjero es
explotado laboralmente en razón de su ilegalidad, esta
explotación segrega a los nacionales de las
oportunidades de trabajo. La ciudadanía universal es
una respuesta para combatir el trato inequitativo.
Uno de los caminos hacia la ciudadanía universal podría
ser una suerte de reconocimiento de ―ciudadanía regional‖, la
comunidad Europea demuestra en materia de movilidad humana,
que una política comunitaria no está necesariamente condenada a
la tragedia.
El libre tránsito de personas en la comunidad andina ha
facilitado a originarios de Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y
Venezuela circular sin problemas entre sus países.
El requerimiento de pasaporte se está eliminando
progresivamente entre unos países y otros, los Estados se están
preparando poco a poco para superar una noción de ciudadanía
que es excluyente y no permite hermanar el mundo.

La paz como modo de convivencia.

La Carta de las Naciones Unidas es el reflejo de las
aspiraciones que nuestros abuelos y padres nos heredaron,
soñaron con prevenir la guerra para salvar las generaciones del
futuro, su experiencia más inmediata a la guerra les enseñó que la
humanidad debe buscar la paz como modo de convivencia
humana.
¿Es suficiente este legado para garantizar la paz de las
generaciones futuras?, ¿Acaso, el fenómeno migratorio no se
enfrenta con la dignidad, el valor de la persona humana, la
igualdad de derechos de hombres y mujeres de naciones grandes
y pequeñas como nos legó la Carta de las Naciones Unidas?,
¿estamos dispuestos a modificar el modo de convivencia y

270
garantizar la paz en pro de las futuras generaciones, al igual que
nuestros padres y abuelos?
El ejercicio del poder en nuestros días difiere
radicalmente de las formas de las generaciones pasadas, la
implementación de los derechos humanos como normas que
condicionan la actuación de los poderes públicos nos permite
alzar la voz y exigir del Estado condiciones aptas para desarrollar
un modo de vida, pero lo podemos hacer solo si somos
ciudadanos.
Si mañana estamos abocados a migrar posiblemente no
podremos exigir de la sociedad y del Estado receptor que se
establezcan las condiciones que estimo necesarias para vivir con
dignidad y paz.
¿Cómo entendemos la paz?, parecería que la paz
sencillamente es la ausencia de guerra, no está considerada como
condición de vida libre de violencia, concepto al que debemos
evolucionar.
Las oleadas migratorias del presente dejan ver altos
índices de violencia que además la sufren las generaciones del
futuro. Miles de niños separados de sus padres en la frontera de
Estados Unidos y México3 demuestran que las generaciones del
futuro necesitan un compromiso presente de los gobiernos del
mundo. La Carta de las Naciones Unidas quizás nos dio paz, la
paz que se aspiraba en ese momento, pero puede resultar
insuficiente para la paz que necesitan nuestros hijos.
El reto del presente es crear las condiciones que permitan
un trato justo a quienes no han sido bien tratados en los lugares
donde decidieron vivir, un principio de solidaridad internacional
merece especial atención para asegurar una nueva forma de
convivencia mundial.
Si todos los Estados se proponen instaurar mecanismos
para elevar el nivel de vida de sus nacionales y extranjeros
incrementará el progreso social y económico, la convivencia
armónica, la tolerancia y la seguridad, condiciones necesarias
para la paz.

Conclusiones
La noción tradicional de ciudadanía resulta más que un
derecho un criterio de privilegios y discriminaciones, debemos
evolucionar en este concepto por el de ciudadanía universal para
evitar tratos inhumanos a la comunidad migrante.

3
https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-45013007
271
 Ningún Estado es inmune a las causas de migración de su
población, esto hace necesario reconocer la necesidad de
implementar en todos los ordenamientos jurídicos el derecho a la
ciudadanía universal, que permita la libre movilidad humana y
residencia en cualquier parte del planeta donde las personas
tengan a bien desarrollar su proyecto de vida.
Las garantías que deben adoptar los Estados frente a la
ciudadanía universal son urgentes, el riesgo es carecer de
condiciones para la paz de las generaciones futuras.

272
 Instituto Apex Iuris - 2019

DERECHOS DE LA NATURALEZA,
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
CORRUPCIÓN. POR UN NUEVO PACTO
CIVILIZATORIO PARA PROTEGER LA
VIDA Y LAS JUSTICIAS

CÓRDOVA VINUEZA, Paúl 1

Introducción
Para mirar el presente y pensar el futuro de esos derechos,
es preciso advertir que el desarrollo se ha construido a partir de
visiones excluyentes y desiguales para los derechos de los
pueblos y la naturaleza. La búsqueda de un modelo de desarrollo
propio y sus alternativas requiere alterar y reinventar los sistemas
económicos, políticos, culturales y ambientales de dominación,
incluso repensar aquellos imaginarios y prácticas en torno a la
vida, la producción, el consumo y las maneras en que nos
relacionamos como individuos y alcanzamos nuestras
necesidades.
La existencia de aquellos derechos debe tomar distancias
y marcar disputas con un concepto de desarrollo asociado a un
modo de vida sustentado en la economía de consumo, centrada
únicamente en el extractivismo de los recursos naturales y que ha
creado prácticas y subjetividades orientadas a legitimar la
reproducción social basada en la mercantilización de los derechos
y servicios, la privatización de oportunidades, la exclusión para el
desarrollo de capacidades y el sometimiento de la condición
humana a los propósitos y bondades del capital, en su perspectiva
de ponerle un precio a todo acto humano y de constreñirlo a la
lógica de la operación económica: oferta-demanda-costo.

1
Docente en la Universidad Central del Ecuador, Universidad Técnica del Norte
y Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Doctor en Jurisprudencia
(UCE) y Msc. de Investigación en Derecho, mención Derecho Constitucional
(UASB-E).
273
 ¿Por qué del derecho al ambiente a los derechos de la
naturaleza?
La incorporación de los derechos de la naturaleza en la
Constitución ecuatoriana representa una señal potente de cambio
civilizatorio y también supone un aporte al pensamiento crítico
del Derecho.
Los ordenamientos constitucionales de la región y los
instrumentos internacionales consideraron un importante avance
el reconocimiento del derecho al goce de un ambiente sano y
equilibrado por su íntima relación con otros derechos como la
vida, la integridad física, el trabajo, la propiedad, la libre
circulación, el desarrollo, la libre iniciativa económica, lo cual
coadyuvaría a su mejor realización puesto que aquel derecho y los
otros mencionados son parte de la protección del derecho a la
vida. La preocupación de esos ordenamientos que han sido
señalados en esta introducción con respecto al derecho al
ambiente estaba orientada a cuáles serían las condiciones que
permitirían el derecho al goce de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado.
Christian Cao analiza el derecho al ambiente natural y al
patrimonio cultural a partir de su cuidado en vinculación con el
bloque de las normas socioeconómicas que puede repercutir en, al
menos, tres sentidos.2 Desde la perspectiva del objeto de la tutela
del derecho, menciona que el derecho al ambiente tutela los
bienes naturales y culturales para la satisfacción de las
necesidades presentes. Sostiene que por un lado, el ambiente
natural está asociado a los recursos naturales y serían los bienes
que ofrece la naturaleza (suelo, subsuelo, flora y fauna, agua,
minas) en cuanto no han sido transformados por el hombre y
puedan serle útiles. Por ello, cree que todo uso, tratamiento o
disposición de bienes –sea para consumo final o sea para la
realización de actividades de reproducción- debe considerar el
límite impuesto por la protección ambiental mediante el texto
supremo y definidos particularmente por el legislador.3
La utilización de los recursos naturales para la
satisfacción de las necesidades actuales se encuadra en un marco
de provecho racional de los recursos naturales y se incardina con
la proyección futura de su tutela. Para este Cao, el problema sobre
la titularidad (presente y futura) del derecho al ambiente puede
contenerse a partir de dos principios: el de sustentabilidad
ambiental y el precautorio.
2
Christian Alberto Cao, Constitución socioeconómica y derechos
fundamentales, Buenos Aires, Ediar, 2015, pp. 528-32.
3
Ibíd., p. 529.
274
 Las problemáticas de afectación al ambiente no fueron
resueltas con la declaración de este derecho ni con medidas
constitucionales declaradas por la regla suprema como en el caso
argentino reseñado por Cao y, problablemente, acaso ahí pueda
encontrarse la justificación para crear los derechos de la
naturaleza como medida preventiva del propio ordenamiento
constitucional que fortaleza los derechos relacionados con el
ambiente. Las medidas constitucionales que podrían explicar la
innovación de los derechos son condesadas por este autor como
límites constitucionales al ejercicio de los derechos y mandatos
legislativos orientados a los poderes constituidos:
a) Que las actividades productivas actuales no
comprometan a las generaciones futuras;
b) La utilización racional de los recursos naturales;
c) Consecuentemente, el deber de preservar el ambiente
(natural y cultural) y la diversidad biológica;
d) Que el daño ambiental genere prioritariamente la
obligación de recomponer, y no la mera reparación
compensatoria-pecuniaria;
e) Proveer la información y educación ambiental;
f) Establecer presupuestos mínimos de protección
ambiental.4
No obstante, ¿cuáles son las razones por las cuales se
encuentran tantos obstáculos para el goce del derecho a un
ambiente sano y equilibrado a pesar de constar expresamente en
las normas constitucionales? La problemática de la eficacia en
torno a este derecho ocurre debido a que las sociedades carecen
de una conciencia ambiental que permita incorporarlo en sus
realidades de vida.5
El origen de esta carencia estaría en el corazón de la
civilización occidental. Oviedo Freire lo explica así:
Los latinos-romanos empezaron la invasión,
evangelización, colonización y civilización por la fuerza del
‗Cercano Oriente‘, posteriormente de Europa del Sur, y
finalmente de los llamados pueblos ‗bárbaros‘ de Europa del
Norte. (Los hombres rubios eran considerados como los más
bárbaros –genéticamente hablando- por los griegos, que eran
mayoritariamente de pelo negro; hoy irónicamente es al revés). A
su vez fueron los europeos, hace 500 años los que se encargarían

4
Ibíd., p. 532.
5
Al respecto, ver Alberto Acosta, La maldición de la abundacia, Quito, Abya-
Yala, Comité Ecuménico de Proyectos, 2009 y Diego Carrión Sánchez y Ricardo
Sánchez Cárdenas, Pensar las alternativas. Economía extractiva y efectos
comparados: turismo, petróleo y minería, Quito, Rosa Luxemburgo, 2016.
275
de imponerla al mundo entero. El argumento y fundamento para
ello fue la supraculturalidad de ‗occidente y de la razón‘ sobre los
esclavos, las mujeres, los pueblos no-occidentales, y la
naturaleza, a través de su desacralización (extirpación de
idolatrías) para proceder a su explotación despiadada. Y así
centralizar todo, desde hace 2.000 años, en el hombre civilizado
como fin de toda la existencia, y al cual todos deben prestar
servicio: esclavos, mujer, naturaleza, materia, ciencia. Así hasta el
día de hoy.6
Para este autor, el desprecio hacia la naturaleza se fue
consolidando mediante el pensamiento de grandes autores que
fueron exaltados y cuyos postulados se propagaron desde el
conocimiento académico. Cita el caso, por ejemplo de Newton,
quien dividió la vida en seres vivos y seres inertes, sujetos y
objetos, donde consagró la superioridad del hombre y la
inferioridad de la naturaleza como premisas máximas del
monoteísmo-monárquico hasta la actualidad. Según Oviedo
Freire, hemos seguido un listado de autores promulgadores y
ejecutores del ―embate contra la matrilidad (naturaleza-salvajes-
mujer-sensibilidad-espiritualidad) y de encumbramiento de la
razón-materialidad-capital, que constituye el eje de existencia y
fin del paradigma patriarcalista‖.7
De ahí que el pensamiento occidental es el resultado de
concepciones dominantes frente a la naturaleza para propiciar su
explotación, negación y menosprecio. Para este autor, lo que
tenemos es una pérdida de encanto por el mundo encaminado por
la racionalización y banalización total de la vida que lo explica
así:
Así se confirmó y consolidó la desacralización de la
naturaleza (cosificación) comenzada por los racionalistas
helénicos, quienes concretizaron teóricamente la separación y
superposición entre unos hombres y otros (esclavismo), entre el
hombre y la mujer (androcentrismo), entre el hombre adulto y el
hombre joven (patriarcalismo), entre el hombre y los demás seres
de la vida (antropocentrismo), entre el hombre ‗blanco‘ y los
demás hombres de la Tierra (racismo), entre la cultura europea y
las demás culturas del mundo (eurocentrismo), ente los
heterosexuales y los homosexuales (heterocentrismo), e incluso
de Dios, al cual también conciben separadamente (teocentrismo).8

6
Atawallpa Oviedo Freire, Buen vivir vs. Sumak Kawsay. Reforma capitalista y
revolución alter-nativa. Una propuesta desde los andes para salir de la crisis
global, Buenos Aires, Ciccus, 2013, pp. 105-6.
7
Ibíd., p. 109.
8
Ibíd., p. 109.
276
 Si la Norma Fundamental de algunos países incluyó la
descripción del derecho a un ambiente sano y equilibrado, ¿ha
sido suficiente para generar las políticas y la legislación
encargadas de crear condiciones para su desarrollo? Las
aproximaciones a esta pregunta de análisis pueden ser contestadas
desde dos aristas. La primera, desde la perspectiva de las políticas
públicas y su visión del desarrollo; y, la segunda, desde la
perspectiva jurídica y sus efectos.
La optimización del derecho a un ambiente sano y
equilibrado no es posible en medio de las condiciones de crisis
civilizatoria universal y decadencia del esquema primario
exportador. Por ello, este derecho ha sido reformulado en la
Constitución ecuatoriana9 y se mantiene junto con un grupo de
derechos que pueden representar los puntos de partida para
justificar y pensar en otras formas de desarrollo: los de la
naturaleza.
El rumbo de aquellos derechos, me refiero al de un
ambiente sano y equilibrado y los de la tierra, está directamente
relacionado con el rol de las capacidades del ser humano que
enfaticen otras formas de desarrollo en función de todo aquello
que realmente necesitamos como sociedad, con perspectivas de
respeto a la naturaleza y la búsqueda de otras alternativas
productivas en los ámbitos industriales, comerciales, culturales y
de sobrevivencia.

La política constitucional socio-económica enfrentada

a la justicia ambiental
Frente a ese canon del desarrollo –para asegurar la
autoexpansión del capital–, la preocupación por lo que pueda
pasar con estos derechos supone construir otro(s) paradigma(s):
alternativas al desarrollo actual que interpelen las condiciones de
producción y privilegien el estímulo de capacidades y
oportunidades con responsabilidad ambiental e incentivando las
fortalezas productivas de los pueblos y nacionalidades con sus
modos de vida para vincularlos con el conjunto de políticas
públicas hacia el desarrollo de sus culturas, conocimientos,
sentimientos y pensamientos. Si queremos que los derechos en
discusión tengan algo de futuro, aquello que postulo es una
necesidad; pero, también, una decisión de responsabilidad para
frenar el modelo acumulador y depredador que impera en el

9
El Art. 66, numeral 27 de la Norma Fundamental lo define como: El derecho a
vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación
y en armonía con la naturaleza”.
277
mundo. Pensar otro desarrollo es disputar la construcción de un
nuevo pacto civilizatorio.
Para definir las contrariedades de los derechos de la
naturaleza es preciso redescubrir la dimensión epistémica,
material y territorial de su ejercicio. Para que estos derechos
puedan ser activados se evidencia su escaso proceso de
institucionalización, entendido como la falta de condiciones
específicas para su desenvolvimiento y desarrollo, y, con ello, me
estoy refiriendo a dos factores cruciales: i) la ausencia de
servidores administrativos y judiciales imbricados en la vida
cotidiana para que puedan intervenir oportunamente en las
demandas de la gente sobre los derechos ambientales y sus
acuciantes conflictos, y ii) la escasa dogmática jurídica y
jurisprudencia potente en materia de protección ambiental que
generen un pensamiento alternativo en operadores administrativos
y de justicia para encarar los imaginarios y la cultura dominante
que ignora las necesarias protecciones a la naturaleza.
Las deficiencias en el desarrollo normativo de distintas
categorías expresadas en el texto constitucional sobre los
derechos de la naturaleza ocasionan dificultades en los operadores
judiciales en el momento de implementar aquellas categorías con
relación a los actos normativos cuestionados por infringir los
derechos in comento.10 Uno de los inconvenientes de la falta de
discusión y capacitación de estos temas en la formación judicial,11
la insuficiente investigación en educación superior sobre este
tema y el atrasado tratamiento legislativo es un problema para el
quehacer jurisdiccional: ¿cómo deciden los jueces la aplicación de
principios, valores y reglas para amparar y reparar la naturaleza?,
¿es posible una colisión entre derechos del individuo y de la
naturaleza?
¿Qué nos falta para impulsar el ejercicio de estos
derechos? Son múltiples las variantes que se requieren, pero es
menester empezar por mocionar la carencia de repertorios ciertos
de acción social que se encuentren provistos de un correlato
constitucional y procesal que ponga en funcionamiento las
10
Al respecto, pueden revisarse los trabajos de Gerardo Damonte, Manuel
Glave y Juana Kuramoto, Industrias extractivas y manejo de conflictos, Lima,
Grupo de Análisis para el Desarrollo, 2014; y Felipe Castro León, “La política
extractiva petrolera frente a los derechos de los pueblos indígenas. Análisis de
caso”, tesis de abogacía, Quito, Pontificia Universidad Católica del Ecuador,
2016, publicada en el repositorio digital de esa universidad.
11
Renata Estefanía Nieto Moreno, Acceso a la justicia según el Principio 10 de
la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo en casos de daño
ambiental en el Ecuador, tesis de abogacía, Pontificia Universidad Católica del
Ecuador, 2016, pp. 82 y ss.
278
garantías jurisdiccionales sin perder de vista el acompañamiento
con el seguimiento social para la generación de conquistas
jurisprudenciales y sus efectos políticos.
Es imperativo exigir a los jueces mayores compromisos y
obligaciones con el derecho ambiental constitucional mediante la
presión argumentativa que entraña la defensa de lo más mínimo
de nuestra existencia cotidiana y la suya, esto es: los conflictos
socioambientales quebrantan los derechos esenciales de la vida y,
en realidad, es ella misma la que está en peligro de extinción.
Existen dificultades con lo que pueden aportar las
garantías jurisdiccionales para la protección de los derechos de la
naturaleza, lo cual hace posible la agudización de las
problemáticas en cuestión y sus dilemas civilizatorios.
Y quisiera enfatizar en estos señalamientos por una razón
cardinal: en los límites de aquellas garantías se mide la capacidad
de acción de los jueces, de lo cual se desprenderán las
condiciones expansivas o restrictivas de las garantías existentes
para proteger estos derechos y las razones para proponer una
jurisdicción especial y una garantía constitucional exclusiva para
obtener los resultados que aquí se discuten.
La vigencia de los capítulos cuarto –sobre derechos de las
comunidades, pueblos y nacionalidades– y séptimo –sobre
derechos de la naturaleza de la norma máxima– tienen diversas
articulaciones para su concreción.
En primer término, están provistos de un ejercicio
subjetivo que requiere condiciones ideológicas y políticas para
proyectar construcciones materiales en los complejos contextos
socioambientales. De otra parte, son derechos que demandan
fuertes dosis de entusiasmo y demasiados esfuerzos para poner en
evidencia la predominancia de relaciones sociales caracterizadas
por un conocimiento de la vida sustentado en la negación del
―otro‖, a partir de un dominio cultural marginador que habilita o
deshabilita el devenir de ciertos derechos.
Las sociedades están enfrentando en la actualidad un
modelo de producción y desarrollo donde el sujeto y sus
márgenes de sobrevivencia están por exceder los umbrales de sus
posibilidades, si acaso no lo han hecho ya-. Por ello, este tipo de
derechos contribuyen a un florecimiento del activismo social que
puede aportar a un proceso expansivo y justificatorio del
activismo judicial para superar los límites de la legislación
ambiental en procura de resguardar los derechos ambientales. Lo
que corresponde buscar, como siempre, son los recovecos dentro
de la institucionalidad para materializar estos derechos.

279
 La existencia de aquellos derechos debe tomar distancias
y marcar disputas con un concepto de desarrollo asociado a un
modo de vida sustentado en la economía de consumo, centrada
únicamente en el extractivismo de los recursos naturales y que ha
creado prácticas y subjetividades orientadas a legitimar la
reproducción social basada en la mercantilización de los derechos
y servicios, la privatización de oportunidades, la exclusión para el
desarrollo de capacidades y el sometimiento de la condición
humana a los propósitos y bondades del capital –en su perspectiva
de ponerle un precio a todo acto humano y de constreñirlo a la
lógica de: oferta-demanda-costo-.
Aquellos propósitos son viables si los Estados redefinen
sus políticas públicas hacia visiones que rectifiquen el desarrollo
hacia enfoques inclusivos para repensar la satisfacción de
derechos, igual acceso a oportunidades y condiciones compartidas
para producir. No se trata de vivir todos de la misma forma, sino
bajo la expansión de iguales derechos para promover
potencialidades humanas, oportunidades sociales y alternativas
que respeten la vida de las personas, así como la protección de las
libertades públicas para vivir y desarrollar(se).
El mejoramiento de las condiciones de los derechos in
comento es posible mediante la descolonización de la vida
humana y las maneras para armonizarla con el ambiente, lo cual
será viable con políticas públicas en desarrollo inclusivo e
innovación que privilegie el siguiente horizonte: la potenciación
de capacidades humanas y la profundización de políticas
redistributivas para alcanzar la articulación de prácticas de
economía social y solidaria. Sin embargo, conviene también
puntualizar que estas políticas deben reconocer y coadyuvar todas
las expresiones -laborales, comerciales o industriales- de sectores
que pueden tener diferencias y disensos con relación a los
enfoques anunciados, pero que merecen de respuestas y
oportunidades para innovar, producir y crear oportunidades.
La innovación radica en que hace falta un desarrollo que
pueda crear otras estrategias y objetivos en las políticas, para
reformularlas en la perspectiva de que las capacidades y
potencialidades de los individuos se conviertan en ejes
articuladores y generadores de nuevas riquezas y potenciadores de
oportunidades, con su correspondiente redistribución hacia
mayores mecanismos incluyentes que corrijan las desigualdades12.
No es posible un nuevo pacto civilizatorio sin la búsqueda de
12
El desarrollo inclusivo como una estrategia y alternativa debe también
profundizar los mecanismos de transparencia, así como mayor control
administrativo y horizontal de las políticas públicas.
280
otros referentes y paradigmas para la vida, el desarrollo y la
innovación.
El paso del derecho a un ambiente sano a los derechos de
la naturaleza implicó precisar diferencias que también busquen
otras comprensiones a aquellos inconvenientes que no fueron
superados por el reconocimiento del derecho a un ambiente sano,
calidad ambiental y calidad de vida. En la valoración del primero,
correspondía un carácter instrumental, utilitario y económico;
mientras que, en los derechos de la naturaleza, la valoración es
intrínseca y propone valores propios; en el primero, la perspectiva
es antroprocéntrica y en el segundo es biocéntrica. El derecho al
ambiente busca una justicia ambiental y los derechos de la
naturaleza se orientan por una justicia ecológica; el tipo de
ciudadanía en el primero es una ciudadanía ambiental con
ampliación de derechos ciudadanos, mientras que en el segundo
intervienen ―meta-ciudadanías ecológicas con definición
contingente a culturas y ambientes; las respuestas en el derecho al
ambiente son la indemnización, la compensación y la reparación y
en los derechos de la tierra las respuestas son la preservación y la
restauración de la Naturaleza; y, finalmente, las aplicaciones del
primero tienen énfasis en soluciones científico técnicas para una
participación posible y en el segundo las aplicaciones son la
incertidumbre y riesgo, principio precautorio, y la participación
indispensable‖.13
La tradición jurídica de identificar derechos a las
personas naturales como los únicos sujetos titulares de aquellas
prerrogativas desconoce otras nociones de convivencia y
desarrollo; al mismo tiempo que consagra la idea de que el
individuo es el único ser vivo. Esa tradición se enmarca en una
noción de dependencia jurídica y epistémica que reproduce la
colonialidad del poder, del saber y del ser en los conflictos socio-
ambientales.
Sin embargo, el reconocimiento de los derechos de la
naturaleza no se ha desarrollado en políticas públicas y decisiones
judiciales, todas las cuales no han logrado disminuir los niveles
de violencia hacia poblaciones enteras ni han logrado reforzar la
protección de derechos de pueblos y nacionalidades en las
políticas permanentes de explotación de recursos naturales.
Aunque la Ley Fundamental ha innovado en materia de derechos

13
Eduardo Gudynas, “Los derechos de la naturaleza y la construcción de una
justicia ambiental y ecológica en Ecuador”, en Carlos Espinosa Gallegos-Anda y
Camilo Pérez Fernández (edits), Los derechos de la naturaleza y la naturaleza de
sus derechos, Quito, Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2011,
p. 119.
281
para la Pacha Mama y variados derechos colectivos, en distintos
territorios existen hombres, mujeres y niños enfermos y
excluidos, con serias restricciones en su derecho al agua, a la
soberanía alimentaria y a la vivienda.
Desde que se realizó el cambio constitucional, conviene
revisar qué pasó con la doctrina, la legislación y la jurisprudencia
para atisbar si estos elementos han logrado describir e interpretar
los alcances de los derechos a la tierra y si han conseguido los
diversos instrumentos de política y gestión que las respectivas
cláusulas constitucionales definen para los nuevos contornos
públicos y privados en beneficio de estos derechos.
Se vuelve inexcusable una evaluación de las citadas
disposiciones constitucionales por el transcurso de un tiempo
prudencial al cumplirse cerca de una década de su promulgación.
La experiencia de otros países es relevante al momento de pensar
los esfuerzos de análisis cuando se innovaron en derechos afines
como el caso de la norma de tutela ambiental en la reforma
constitucional argentina de 1994, como lo sugiere García Minella:
La cláusula ambiental no ha habilitado por el solo hecho
de su entrada en vigor, un cambio inmediato en nuestras vidas,
pero ha sacudido algunas estructuras políticas, y jurídicas. Es a
partir de los cambios que en ellas operan, que esta reforma
constitucional ha sido para el ámbito material, mucho más que un
buen comienzo. […] Durante estos veinte años la consolidación
del derecho humano a un ambiente sano ha sido definitiva a
través de la doctrina y la jurisprudencia, los puntos más
cuestionados y/o debatidos se han centrado en la estructura de
federalismo de concertación y en la prohibición de ingreso de
residuos potencialmente peligrosos. Fundamentalmente, creemos
que la instauración de este derecho, ha permitido desplegar
nuevas herramientas políticas y procesales para corregir las
distorsiones y deficiencias estructurales del modelo que no
permiten alcanzar la efectividad de los derechos humanos que la
propia constitución define.14
En la región tenemos diferentes modelos constitucionales
sobre los derechos subjetivos de las personas al ambiente y los
derechos colectivos, donde se encuentra un diseño institucional de
no regulación, la determinación de la interpretación constitucional

14
Gabriela García Minella, “La norma de tutela ambiental en la reforma
constitucional argentina de 1994. Una evaluación de contenidos, veinte años
después” en Marcelo Bernal, Calogero Pizzolo y Andrés Rossetti (coords), ¡Que
veinte años no es nada! Un análisis crítico a veinte años de la reforma
constitucional de 1994 en Argentina, Buenos Aires: Eudeba / Universidad de
Buenos Aires, 2015, pp. 263-4.
282
para su atención y distintas formas de tipicidad de los derechos.
El problema ahora es cómo garantizamos su aplicación y ya no
una cuestión de reconocimiento como lo sostiene Ricardo L.
Lorenzetti:
El problema de la protección constitucional del ambiente,
cualquiera sea el modelo constitucional que tengamos […], no es
la declaración constitucional y la tipicidad, ni tampoco es la
legislación infraconstitucional –ya que tenemos suficientes
tratados que contrapesan las ausencias de las declaraciones
constituciones o de las legislaciones infraconstitucionales–. El
problema es la implementación y que el derecho no devenga en
algo meramente declarativo, en un soft law, en el que se dice
mucho pero se aplica poco. Este es uno de los grandes desafíos
que hoy enfrenta la constitucionalidad ambiental: ¿cómo se
decide la aplicación de toda la normativa de protección ambiental
en la práctica?15
Las deficiencias en el desarrollo normativo de distintas
categorías expresadas en el texto constitucional ecuatoriano sobre
los derechos de la naturaleza ocasionan dificultades en los
operadores judiciales al momento de implementar aquellas
categorías con relación a los actos normativos cuestionados por
infringir los derechos in comento.16 Uno de los inconvenientes de
la falta de discusión y capacitación de estos temas en la formación
judicial17, la insuficiente investigación en educación superior
sobre este tema y el atrasado tratamiento legislativo es un
problema para el quehacer jurisdiccional: ¿cómo deciden los
jueces la aplicación de principios, valores y reglas para amparar y
reparar la naturaleza?, ¿es posible una colisión entre derechos del
individuo y de la naturaleza?
¿Qué nos falta para impulsar el ejercicio de estos
derechos? Son múltiples las variantes que se requieren, pero es
menester empezar por mocionar la carencia de repertorios ciertos

15
Ricardo L. Lorenzetti, “La evolución del derecho constitucional ambiental en
América Latina” en Konrad Denauer Stiftung, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2014, Bogotá, Año XX, 2014, pp. 317-326.
16
Al respecto, pueden revisarse los trabajos de Gerardo Damonte, Manuel
Glave y Juana Kuramoto, Industrias extractivas y manejo de conflictos, Lima,
Grupo de Análisis para el Desarrollo, 2014 y Felipe Castro León, “La política
extractiva petrolera frente a los derechos de los pueblos indígenas. Análisis de
caso”, tesis de abogacía, Quito, Pontificia Universidad Católica del Ecuador,
2016 y publicada en el repositorio digital de esa universidad.
17
Renata Estefanía Nieto Moreno, “Acceso a la Justicia según el Principio 10 de
la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo en casos de Daño
Ambiental en el Ecuador” (tesis de abogacía, Pontificia Universidad Católica del
Ecuador, 2016), pp. 82 y ss.
283
de acción social que se encuentren provistos de un correlato
constitucional y procesal que ponga en funcionamiento las
garantías jurisdiccionales sin perder de vista el acompañamiento
con el seguimiento social para la generación de conquistas
jurisprudenciales y sus efectos políticos.
Es imperativo exigir a los jueces mayores compromisos y
obligaciones con el derecho ambiental constitucional mediante la
presión argumentativa que entraña la defensa de lo más mínimo
de nuestra existencia cotidiana y la suya, esto es: los conflictos
socio-ambientales quebrantan los derechos esenciales de la vida
y, en realidad, es ella misma quien está en peligro de extinción.
Hay un cierto fracaso con lo que pueden aportar las
garantías jurisdiccionales para la protección de los derechos de la
naturaleza, lo cual hace posible la agudización de las
problemáticas en cuestión y sus dilemas civilizatorios.
No obstante, el fracaso no solamente puede detectarse
desde el andamiaje de las garantías, sino a partir de la falta de
atrevimiento de los sectores de la sociedad civil por sus omisiones
en hacer funcionar garantías como la Acción de Protección, la
Acción de Incumplimiento y la Acción por Incumplimiento para
amparar derechos como la restauración de la naturaleza o la
promoción y el respeto a los elementos del ecosistema. Y quisiera
enfatizar en estos señalamientos por una razón cardinal: en los
límites de aquellas garantías se miden la capacidad de acción de
los jueces, de lo cual se desprenderá las condiciones expansivas o
restrictivas de las garantías existentes para proteger estos
derechos y las razones para proponer una jurisdicción especial y
una garantía constitucional exclusiva para obtener los resultados
que aquí se discuten.
La vigencia de los capítulos cuarto sobre derechos de las
comunidades, pueblos y nacionalidades y séptimo sobre derechos
de la naturaleza de la Norma Máxima tienen diversas
articulaciones para su concreción.
En primer término, están provistos de un ejercicio
subjetivo que requiere de condiciones ideológicas y políticas para
proyectar construcciones materiales en los complejos contextos
socio-ambientales. De otra parte, son derechos que demandan
fuertes dosis de entusiasmo y demasiados esfuerzos para poner en
evidencia la predominancia de relaciones sociales caracterizadas
por un conocimiento de la vida sustentado en la negación del
―otro‖ a partir de un dominio cultural marginador que habilita o
deshabilita el devenir de ciertos derechos.
Las sociedades están enfrentando en la actualidad un
modelo de producción y desarrollo donde el sujeto y sus
284
márgenes de sobrevivencia están por exceder los umbrales de sus
posibilidades –si acaso no lo han hecho ya. Por ello, este tipo de
derechos contribuyen a un florecimiento del activismo social que
puede aportar para un proceso expansivo y justificatorio del
activismo judicial para superar los límites de la legislación
ambiental en procura de resguardar los derechos ambientales. Lo
que corresponde buscar, como siempre, son los recovecos dentro
de la institucionalidad para materializar estos derechos.
Lo que sí hay que tener muy presente es que los derechos
de la naturaleza no están flotando en el aire ni tampoco las
situaciones para su efectividad se desarrollan por sí solas.
Tampoco es dable pensar que las condiciones para la realización
de estos derechos deben adaptarse a los contextos actuales y sus
escenarios. La perspectiva a no perder es que son los contextos
institucionales y los escenarios procesales los que deben
adaptarse hacia generar condiciones para su realización.
Seguramente, ni con estos derechos consagrados en el
texto iusfundamental ni con más derechos en esta materia
tendremos un ambiente resguardado y protegido porque el
corazón del conflicto radica también en un modelo de desarrollo
que silenciosamente agrava la vida. Si bien lo novedoso es que
los derechos a la naturaleza evidencian también las profundas
contradicciones del Derecho y cuestionan los intersticios entre su
validez y eficacia, los resguardos jurisdiccionales con que
podamos contar en la institucionalidad jurídica deben estar
orientados a contener los factores nocivos de ese modelo porque
al mismo tiempo que se puede aceptar una garantía para revertir
un proyecto extractivista se impulsan cuatro nuevos proyectos de
similar índole a escala regional y global.
En consecuencia, lo que se trata es de pensar estos
derechos a partir de las propias experiencias de los pueblos,
nacionalidades y comunidades en lugar de adaptarlos a las
circunstancias cerradas que puede ofrecernos un ordenamiento
jurídico, porque si éste tiene limitaciones, la consecuencia es una
tutela endeble y frágil de aquellos derechos.
Cuando agotamos el análisis de estos derechos y sus
formas de ejercicio a la visión monista que puede derivarse de las
normas infraconstitucionales lo que hacemos es dar paso a
concepciones homogéneas que clausuran las posibilidades de un
Estado plurinacional e intercultural. Lo que nos queda es
entretejer los criterios fragmentados del pluralismo jurídico para
debatir maneras de exigibilidad y justiciabilidad de la protección
de la naturaleza y los derechos de pueblos y nacionalidades, todo

285
lo cual también es pertinente ubicar en instrumentos
internacionales y recogerlos para su mayor potenciación.
El desmoronamiento de la vida y de sus ciclos vitales
requiere nuevas formas materiales y subjetivas de protección, así
como de mejores mecanismos para su justiciabilidad por una
razón esencial: la naturaleza, ―donde se reproduce y realiza la
vida‖, ha sido blanco de una agresión sistemática y el Derecho ha
sido incapaz de contener esa agresión. Entonces, el interés de los
gobiernos por la explotación de minerales, petróleo y energía es
un síntoma más de esa agresión y hay que cuestionar dónde se
ubica el Derecho para actuar y, si una vez más devela su horror,
hay que organizar los argumentos para promover litigios
estratégicos que permitan salvaguardarla.
Ahora, hay que considerar que las interpelaciones
sociales por la afectación a los derechos de la naturaleza no tienen
siempre el mismo efecto y la misma contundencia. Más todavía,
hay que tener claro que a la actual generación le corresponde
pensar las alternativas y hacerlas viables.
¿Cómo entender que el Art. 73 de la Ley Fundamental
señala que el Estado ―aplicará las medidas de precaución y
restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción
de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración
permanente de los ciclos naturales‖, cuando son precisamente las
propias instituciones estatales que suscriben contratos con
empresas que despliegan procesos orientados a generar todo ese
tipo de afectaciones?
Por tanto, se trata que la actual generación logre combinar
distintos esfuerzos y creatividades para deconstruir el Derecho y
pensar formas de indisciplinar las tradicionales perspectivas con
miras a ejercer y proteger los derechos porque está en juego el
proyecto de proteger la vida, mediante la definición de
protecciones y garantías especiales para cuidar la existencia. Cabe
tener cuidado en que el Derecho no pueda responder en su
totalidad y termine cediendo frente a las actuales y nuevas formas
de agresión a la vida.
En efecto, las interpelaciones sociales deben identificar su
objetivo: ¿hacia dónde hacerlo? Y es ahí donde se vuelve
indispensable fijar un sentido emancipatorio y un pensamiento
crítico que, así como identifique los límites de la modernidad
constitucional, se encuentre dispuesto para proponer estrategias
jurídicas creativas porque el Estado constitucional puede conferir
contextos óptimos o peyorativos para las contingencias
normativas que necesitan los derechos ambientales. El desafío
consiste en ir más allá de lo que podemos encontrar en la
286
institucionalidad estatal porque la realidad ha demostrado que no
es suficiente.
El tiempo de ocho años transcurridos desde la aprobación
de la Norma Máxima nos aleccionó algo proverbial: la
configuración de derechos a favor de la naturaleza también
supuso imposibilidades para su ejecución y serias reticencias
como la falta de preparación de la institucionalidad jurisdiccional
para intervenir con formas de protección mediante las decisiones
de los jueces. Por ende, no es pertinente adoptar una posición
regresiva o despreciar el capítulo séptimo de la Norma Máxima,
lo que conviene es hacer una evaluación objetiva sobre si la
institucionalidad estatal y los procedimientos actuales responden
o no a los grandes propósitos que expresan los derechos
ambientales. Es imperativo dar cuenta de lo logrado y obstruido
por la Constitución con un horizonte reflexivo: el reconocimiento
de obligaciones y responsabilidades jurídicas para proteger la
vida no debe alienar los dispositivos e interpelaciones populares
para luchar por nuevos y mejores derechos para la naturaleza. Si
no desplegamos todos los referentes contestatarios que tenemos a
nuestro alcance y aquellos que aún no los hemos ensayado, el
respeto integral a la existencia de la vida y su mantenimiento
perecerá.
No es exagerado señalar que con la descripción
constitucional de los derechos de la naturaleza se enajenaron las
convergencias de acción social y cayeron en su trampa semántica:
al consagrarse derechos se creyeron superadas las formas de
agresión a la naturaleza y ya bastaba únicamente con
incomodarse, cuando parecería que hemos perdido las
capacidades de reacción.
No basta con que los derechos de la naturaleza declaren
los daños ambientales y su tipo de impacto, aquellos deben estar
acompañados de luchas sociales que posibiliten contrarrestar y
superar eventuales afectaciones al ambiente. Y es ahí donde
aparece una de las principales complicaciones de los derechos a la
naturaleza que explico a continuación. En el Art. 72 del texto
constitucional, se hace mención a la obligación del Estado y de
personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y
colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados y
que el ambiente tiene derecho a la restauración que será
implementado en caso de impacto ambiental grave o permanente.
Hay que advertir que no puede adoptarse la idea que
puede girar en torno a esta disposición de que sería posible
admitir cualquier tipo de explotación a los recursos naturales
porque luego operaría la indemnización y la reparación para
287
precautelar la restauración y la ejecución de medidas que
eliminen o mitiguen las consecuencias ambientales nocivas. No
sería dable consentir que el concepto que implica esa norma es
que las vulneraciones a la naturaleza, como son posteriormente
restauradas, pueden ser enteramente aceptadas cuando el
problema radica en que se ignoran que los daños ambientales no
pueden ser plenamente resarcidos porque sus consecuencias son
precisamente irreparables.
Por tal razón, es menester plantear un giro en la
comprensión y alcance de estos derechos: hay que expresar
reparos a la reparación y resarcimiento del ambiente -de manera
posterior al daño- y eso es efectivo si superamos la visión que
legitima toda afectación con la justificación de que la naturaleza
tiene derecho a la restauración y concentrar mayores esfuerzos,
voluntades y entusiasmos por las políticas preventivas y
proteccionistas.
Detrás de la idea de afectación al ambiente también hay
que preservar la idea de afectación al individuo. De ello resulta
necesario admitir que aquellas denuncias provenientes de
experiencias de vulneración como las denuncias de pescadores
por la contaminación de ríos y mares; los atropellos que sufren
pueblos o nacionalidades por la extracción de hidrocarburos y las
consecuencias de estas actividades; o, la disputa por tierras
cuando están en riesgo derechos de pueblos y nacionalidades -por
citar tres casos, entre otros-, deben ser también atendidos e
interpretados como afectaciones al derecho a la vida de los
individuos precisamente por los principios de reciprocidad y
complementariedad entre ser humano y ambiente. Como lo
sostiene Ramiro Ávila:
Del principio de reciprocidad se deriva, en la teoría de los
derechos humanos, la idea de valor y respeto. Lo que se tiene que
cuidar, proteger y promover tiene que ser protegido por el
derecho, que es una noción abstracta que genera vínculos y
límites al accionar humano. Si la naturaleza es recíproca con el
ser humano y viceversa, conviene preservar esa interrelación por
medio de la noción de derecho. Descuidar, desproteger y dañar la
naturaleza afectaría irremediablemente al principio de
reciprocidad. Además, si las relaciones son recíprocas, existe pues
una razón más para poder aplicar la noción de igualdad y, por
tanto, de no discriminar a una de las partes en relaciones
equivalentes. Al ser la naturaleza un elemento universal que se
complementa, se corresponde, se interrelaciona y con la que se
tiene relaciones recíprocas, la consecuencia obvia es que debe
protegerse. No hacerlo significaría alterar o descuidar las
288
interrelaciones entre los elementos de la vida que son
absolutamente necesarias.18
Cuando existen distintas zonas en apremio socio-
ambiental es pertinente pensar que no son radicalismos de los
pachamamistas -descripción con la cual se busca descalificar los
reclamos por transgresiones a la naturaleza-, sino que se trata de
conflictos de distintos derechos y de riesgos para la vida de los
animales humanos y no humanos. De ahí que es oportuno discutir
el enfoque que está presente en el derecho a la restauración por
impacto ambiental grave o permanente y la responsabilidad de
indemnización por afectación a los sistemas naturales, por cuanto
eso puede introducir la justificación de que toda explotación a los
recursos naturales es posible y necesaria para el desarrollo
nacional cuando el peligro es que existen actividades propias de
las explotaciones que pueden significar destrucciones y
alteraciones irremediables a los ciclos naturales y a la vida.
Para complementar este aspecto y en la misma línea de
análisis, una dificultad que ha sido observada sobre estos
derechos radica en que al momento de su interpretación al juez o
al operador administrativo le corresponde hacerlo en el marco de
la filosofía andina inspirada en el sumak kawsay y el principio de
relacionalidad, entendido como aquello que todo está vinculado y
conectado con todo, ―no existe nada sin esta condición
trascendental‖. A partir de ese margen de apreciación, es
pertinente la reflexión siguiente de Llasag Fernández:
La Constitución alimenta la contradicción referida
[acumulación de capital en su momento especulativo y es
contrario a principios de sumak kawsay] al considerar sectores
estratégicos a la energía en todas sus formas, las
telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el
transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el
patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua y los
demás que determine la ley. Desde la visión de la filosofía andina
no sectores estratégicos porque todo, incluido los denominados
‗sectores estratégicos‘, están regidos por los principios de la
filosofía andina: relacionalidad, correspondencia,
complementariedad y reciprocidad, razón por la cual no son
susceptibles de comercio y explotación con fines comerciales,

18
Ramiro Ávila Santamaría, “El derecho de la naturaleza: fundamentos” en
Alberto Acosta y Esperanza Martínez (comps), La naturaleza con derechos. De
la filosofía a la política, Quito, Universidad Politécnica Salesiana / Abya-Yala,
2011, pp. 217-8.
289
sino únicamente para satisfacer las necesidades elementales de la
vida y mantener el equilibrio de la ‗naturaleza‘ o Pachamama. 19
El reparo expuesto por Llasag está orientado por la
perspectiva de que si bien la Norma Fundamental no prohíbe la
explotación con fines comerciales, lo que hace es reservar para el
Estado la administración, regulación, control y gestión de los
mismos. Por ello, observa que la explotación o aprovechamiento
de esos ―sectores estratégicos‖ la puede delegar a la empresa
pública y privada, ―visión que es totalmente contraria al régimen
del sumak kawsay y violatoria a los derechos de la naturaleza o
Pachamama, toda vez que las personas y colectivos no tienen el
derecho de explotar y aprovechar la naturaleza, sino únicamente
de beneficiarse pero para satisfacer las necesidades elementales
manteniendo su integridad, que no incluye fines comerciales‖.20

Revisar la institucionalidad jurídica para la

protección de los derechos de la naturaleza
Este período de ocho años de vigencia constitucional nos
ha aleccionado sobre los límites de la institucionalidad estatal
para la materialización de los derechos objeto del presente
estudio. Los golpes de las economías extractivas sobre los
derechos humanos y el medio ambiente deja auténticas 21
experiencias reflexivas que deben servir para un nuevo derecho
ambiental que innove las relaciones de poder entre intereses
devastadores privados y comunidades locales, donde se reformule
la presencia estatal para superar i) su escaso margen de acción o
ii) su omisión cómplice en los niveles de exclusión y violencia.
Los desafíos por la protección y defensa al asunto en
comento requiere examinar una constatación: no hay condiciones
ideales, ni dentro de la institucionalidad estatal ni fuera de ella,
para pensar un proyecto epistémico que ampare la naturaleza y
sus ciclos vitales debido a las distintas carencias analizadas que
evidencian dos factores centrales: i) las decisiones emitidas por
servidores administrativos y judiciales tienen aprietos para
promover el alcance de los derechos a la naturaleza en la sociedad

19
Raúl Llasag Fernández, “Derechos de la naturaleza: una mirada desde la
filosofía indígena y la Constitución” en Carlos Espinosa Gallegos-Anda y Camilo
Pérez Fernández (edits.) Los derechos de la naturaleza y la naturaleza de sus
derechos, Quito, Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2011, pp.
89-0.
20
Ibíd., 89.
21
Al respecto, ver César Rodríguez Garavito (coord.) Extractivismo versus
derechos humanos. Crónicas de los nuevos campos minados en el sur global,
Buenos Aires: Siglo XXI, 2016.
290
ecuatoriana y, ciertamente, que pueden terminar por restringirlos;
y, ii)esa sociedad se identifica por una desigualdad estructural e
instituciones democráticas cada vez más cuestionadas que ponen
al sujeto naturaleza contra las cuerdas.
Las condiciones para posibilitar los derechos in comento
demandan la implementación de políticas institucionales y
jurisdiccionales para formar situaciones de protección, defensa y
reparación como las que se discutirán de aquí en adelante:
Algunos estudios coinciden en el imperativo de establecer
una jurisdicción ambiental especial22 por cuanto en la actualidad
los daños al ambiente, según su dimensión, son tratados por la
autoridad administrativa o por los juzgados civiles y penales. Esta
propuesta está centrada en los retos de enfrentar tres urgencias i)
contar con jueces especializados y con conocimiento técnico al
más nivel; ii) organizar judicaturas ambientales que respondan
con celeridad y oportunidad las amenazas y eventuales riesgos en
la materia; iii) formar jueces con otros criterios y conocimientos
actualizados que puedan responder a la evolución y cambios del
Derecho Ambiental.
El tipo de jueces que se solicita para encarar la resolución
de los problemas socio-ambientales corresponde a perfiles
innovadores para el ejercicio jurisdiccional. Como lo señala
Lorenzetti:
Hoy necesitamos de los poderes judiciales como
jugadores no ortodoxos. Si la es- tructura del poder no cambia, si
las democracias generan incentivos negativos para la protección
ambiental, es necesario que nuestros poderes judiciales estén
presentes, así como las organizaciones de la sociedad civil, para
proteger los derechos a la igualdad, los derechos de los
inmigrantes y para proteger los derechos ambientales. Todos
ellos, vinculados con la categoría de derechos económico-
sociales, se encuentran en crisis en el mundo actual. Y es allí, en
la defensa de esos derechos, donde los poderes judiciales
adquieren un rol importante. Y con relación a nuestra región, es
necesario llevar adelante el rol de jugadores no ortodoxos con
ideas propias. Especialmente, porque los poderes judiciales de

22
Cristina Elizabeth Sánchez Saravia, “Estudio de las competencias
jurisdiccionales y administrativas en la determinación de la responsabilidad
ambiental en el Ecuador” (tesis de abogacía, Pontificia Universidad Católica del
Ecuador, 2011), pp. 122 y ss; Renata Estefanía Nieto Moreno, “Acceso a la
Justicia según el principio 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y
Desarrollo en casos de daño ambiental en el Ecuador”, p. 99; Judith del Rocío
Rodríguez García, “Derechos ambientales de la naturaleza”, tesis de abogacía,
Pontifica Universidad Católica del Ecuador, 2015, p. 87.
291
América Latina se han especializado por medio de su
jurisprudencia, y debido a la realidad sociopolítica en la que se
encuentran inmersos, tanto en la proble- mática de la igualdad
como en la ambiental. La región puede así expresarse de un modo
diferente y original en el mundo. La cultura jurídica
latinoamericana tiene mucho para aportar a las demás culturas
jurídicas.23
Conviene discutir la facultad de que los jueces
ambientales puedan adoptar medidas cautelares de oficio con la
finalidad de restablecer una justicia ambiental y así propiciar las
tutelas necesarias.
Considero oportuno debatir si la Acción de Protección es
la garantía más adecuada para la protección de estos derechos. En
el caso de Bolivia, existe la Acción Popular para resolver aquellos
problemas del ambiente y su deterioro. Esta discusión que sugiero
lo hago en razón de considerar desacertadas aquellas regulaciones
legislativas y jurisprudenciales de la garantía ecuatoriana porque
existen ámbitos que, siendo motivo de conflictos socio-
ambientales, no podrían ser resueltos por esta garantía debido a su
naturaleza residual y subsidiaria.

Derechos de la Naturaleza y derechos de pueblos y

nacionalidades
La discusión actual sobre el estado de los derechos a la
tierra no puede descuidar el abordaje de la realidad de los
derechos de pueblos y nacionalidades. Una pregunta puede
condensar estas implicaciones: ¿cómo resolver las tensiones entre
los derechos e intereses de los pueblos y nacionalidades y los
derechos e intereses del resto de la población, cuando existen de
por medio posibles derechos de la naturaleza que pueden ser
quebrantados y, más todavía, si podrían entrar, tantas veces, en
conflicto con los primeros?
Existen precedentes jurisprudenciales24 que marcan la
ruta indisoluble entre los tipos de derechos anunciados como los
siguientes:
―Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de
las comunidades indígenas sobre sus territorios, que podía estar
afectando otros derechos básicos como el derecho a la identidad

23
Ricardo L. Lorenzetti, “La evolución del derecho constitucional ambiental en
América Latina”, p. 325.
24
Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos Comunidad Indígena
Yakye Axa, Sentencia de 17 de junio de 2005, serie C No. 125 y caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, Sentencia de 29 de marzo de 2006.
292
cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y
sus miembros.
La restricción que se haga al derecho a la propiedad
privada de particulares pudiere ser necesaria para lograr el
objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una
sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención
Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa
indemnización a los perjudicados de conformidad con el artículo
21.2 de la Convención. Cuando los Estados se vean
imposibilitados por razones concretas y justificadas, de adoptar
medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos
comunales de las poblaciones indígenas la compensación que se
otorgue debe tener como orientación principal el significado que
tiene la tierra para éstas.25
Uno de los planteamientos de Quiroga Soria consiste en
afirmar que los procedimientos administrativos consideren dos
aspectos medulares para ser sustanciados: i) incluir y tomar en
cuenta aspectos de los pueblos indígenas; ii) ser simples y
accesibles; y, estar provistos de condiciones técnicas y
materiales.26 Esto se debe a la existencia de regulaciones
pertenecientes al derecho público y al derecho privado que no
facilitan la convivencia pacífica de la convergencia de sistemas
normativos distintos entre el derecho estatal y el derecho
indígena. El reconocimiento de la propiedad indígena en las
normas legales y los precedentes jurisprudenciales, así como el
respeto a los usos y costumbres de pueblos y nacionalidades,
pueden contribuir para comprender otros enfoques para
materializar el amparo a los derechos de la naturaleza.

La política nacional de contratación pública y los

derechos de la naturaleza
Existen serios conflictos entre la definición del estatuto
constitucional para el sistema económico como de ―social y
solidario‖ frente a la matriz productiva extractivista impulsada a
partir de la aprobación de la Norma Fundamental en 2008.
Los derechos de la naturaleza y sus mecanismos de
protección se enfrentan con la política constitucional relativa a los
sectores estratégicos. En un esquema de economía ―social y

25
César Quiroga Soria, “Propiedad indígena y el cambio constitucional en
Bolivia” en Liliana E. Abreut de Begher (direc. y coord.) Propiedad indígena,
Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires / La Ley,
2010, 190-1.
26
Ibíd., 191.
293
solidaria‖, lo que debería ser estratégico es la búsqueda de una
relación más armónica del ser humano con su entorno.
La política constitucional socio-económica definida en la
Norma Suprema de 2008 ha creado las condiciones para una
política pública que desconoce y violenta los derechos de la
naturaleza: a saber, las llaves de la definición institucional de la
―última palabra‖ sobre la prohibición de la actividad extractiva de
recursos no renovables en áreas protegidas y zonas intangibles no
tiene la ciudadanía, sino la élite del poder político, según la
disposición del Art. 407 de la C. R. E.
El desarrollo del modelo productivo extractivista, que se
ofrece desde ciertas disposiciones constitucionales, se reproduce
en un sistema débil de controles y límites al poder. La política
pública de contratación de obras, bienes y servicios del Estado ha
profundizado la matriz productiva extractivista y se ha
caracterizado por los siguientes componentes: i) eliminación de
informes de controles previos de Procuraduría General del Estado
y Contraloría General del Estado desde el año 2008 con la
aprobación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública; ii) consolidación de un organismo rector de
la contratación pública: antes INCOP, ahora Servicio Nacional de
Contratación Pública (SERCOP) que ha concentrado demasiadas
atribuciones para el funcionamiento del sistema de compras
públicas y las demandas de los actores de ese sistema lo han
rebasado y superado para que ese órgano pueda cumplir
cabalmente sus funciones; iii) la reducción de las competencias de
control de la Contraloría General del Estado con la enmienda
constitucional de 2015; iv) promoción de mecanismos
discrecionales de contratación como el giro específico de
negocios en las empresas públicas, el régimen especial para
contratos de comunicación y difusión en entidades estatales, las
contrataciones con proveedores únicos; es decir, tipos de
contratación con escasos medios de control y seguimiento para la
inversión de los recursos públicos.
La política de contratación de obras, bienes y servicios no
ha sido capaz de estimular el desarrollo sostenible ni tampoco a
los actores de la economía popular y solidaria. La asignatura
pendiente del sistema en esta década consistiría en: ¿cuáles son
los controles ambientales a los procesos de contratación pública?
Los tipos de contratación previstos en la L. O. S. N. C. P. no
contienen formas de protección y compensación ambiental en los
procesos contractuales irregulares. El mecanismo de la Feria
Inclusiva, que es el que más privilegia los actores micro,
pequeños y medianos productores, ha sido el menos utilizado
294
durante los diez años del sistema de contratación pública y éste ha
aportado poco en su desarrollo.
La política nacional de compras públicas en el Estado
ecuatoriano promueve un modelo de producción sin límites
humanos ni ambientales. Las políticas de ejecución
presupuestaria y control del gasto público incentivan el consumo
con escasos límites para el desarrollo sustentable porque el
principal requisito es gastar y consumir para asegurar la
asignación presupuestaria anual de cada entidad y el compromiso
de la entrega de recursos.
La reducción de la desigualdad estructural no es el
parámetro de control del gasto público y los procesos de
contratación pública, sino que los controles existentes están
hechos para proteger y favorecer a los grandes productores,
contratistas y proveedores con el único fin de gastar el
presupuesto asignado y comprometido. No es novedad que las
entidades públicas se vean en la obligación de gastar todo su
presupuesto en contratos de consultorías con escaso valor técnico,
insuficiente seguimiento de su proceso contractual y mínima
necesidad institucional para su realización, todo lo cual se
justifica para asegurar el mismo presupuesto anual o uno mayor
en el próximo año.
A manera de conclusiones
El desafío radica en pensar otra política de contratación
pública y otro Derecho económico para un modelo de producción
distinto. Hay una relación directa y perfecta entre la matriz
productiva extractivista y la corrupción que Eduardo Gudynas la
identificado a partir de los siguientes ejes: i) la imposición de
emprendimientos extractivistas; ii) el debilitamiento de los
controles estatales; iii) la invisibilización de los impactos locales;
iv) la exclusión de los reclamos de transparencia; v) la
inmunización de malas prácticas empresariales; y, vi) el
reforzamiento de la cultura extractivista. La convergencia de esos
parámetros daría como resultado una política extractivista
corrupta.
Aquellos propósitos son viables si el Estado redefine sus
políticas públicas hacia visiones que rectifiquen el desarrollo con
enfoques inclusivos para repensar la satisfacción de derechos,
igual acceso a oportunidades y condiciones compartidas para
producir. No se trata de vivir todos de la misma forma, sino bajo
la expansión de iguales derechos para promover potencialidades
humanas, oportunidades sociales y alternativas que respeten la
vida de las personas, así como la protección de las libertades
públicas para vivir y desarrollar(se).
295
 El mejoramiento de las condiciones de los derechos in
comento es posible mediante la descolonización de la vida
humana y las maneras para armonizarla con el ambiente, lo cual
será viable con políticas públicas en desarrollo inclusivo e
innovación que privilegie el siguiente horizonte: la potenciación
de capacidades humanas y la profundización de políticas
redistributivas para alcanzar la articulación de prácticas de
economía social y solidaria. Sin embargo, conviene también
puntualizar que estas políticas deben reconocer y coadyuvar todas
las expresiones –laborales, comerciales o industriales– de sectores
que pueden tener diferencias y disensos con relación a los
enfoques anunciados, pero que merecen respuestas y
oportunidades para innovar, producir y crear oportunidades.

296
 Instituto Apex Iuris - 2019

LA OBEDIENCIA AL DERECHO:
DESAFÍOS PARA UN ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DERECHO

1
ALARCÓN REQUEJO, Gilmer

1. INTRODUCCIÓN
Sin duda, uno de los problemas centrales de la filosofía y
la teoría del Derecho es el de la normatividad, obligatoriedad o
fuerza vinculante del Derecho. Entre el Derecho y la moral o
entre el Derecho y el poder coactivo suelen hallarse sus
explicaciones2. No es sólo una cuestión de separación conceptual
entre el Derecho que es y el Derecho que debería ser, propio del
positivismo, tema sobre el que debaten González Vicén y Elías
Díaz, sino también sobre las consecuencias prácticas de la
obediencia al Derecho desde una discusión entre iusnaturalismo
conservador y positivismo moderado, tema sobre el que discuten
Elías Díaz y Montoro Ballesteros. Discusiones que adquieren toda
su relevancia cuando hoy día, como dice Juan Carlos Bayón, gana
adeptos la idea de que no existe una obligación de obedecer al
Derecho, a cualquier Derecho, para la que carecería de sentido la
afirmación de que «no todo Estado es Estado de Derecho».

1
Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid.
2
BAYÓN agrega que esta tesis constituye también la base de las posiciones
reiteradamente defendidas por Felipe González Vicén y Javier Muguerza en la
conocida polémica, desencadenada a partir del célebre trabajo del primero, «la
obediencia al Derecho”, y que ha ido desarrollándose en España a lo largo de la
década de los ochenta en torno a la existencia o inexistencia de una obligación
moral de obediencia al Derecho. BAYÓN, Juan Carlos, “Obligaciones de creación
no voluntaria: concepto y justificación de la autoridad”, La normatividad del
Derecho: deber jurídico y razones para la acción, p. 604.
297
 2. LA RELEVANCIA MORAL DEL DERECHO,
ENTRE EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DERECHO Y LA SALIDA LIBERTARIA
En el clásico trabajo de González Vicén sobre la
obediencia al Derecho, se encuentra una tesis genérica de la
incompatibilidad entre autoridad (incluida la autoridad
democrática) y autonomía y un propósito abiertamente normativo:
poner a resguardo las conciencias individuales. La discusión de
González Vicén con Elías Díaz terminaba en una conclusión
libertaria: ―No sé si mis argumentos habrán convencido a mi
eminente crítico, aunque mucho me temo que no. Sea de ello lo
que fuere, yo me atrevería a recomendar a Elías Díaz que
meditara reposadamente sobre las viejas palabras de Montesquieu
con las que cerraba yo mi trabajo y con las que voy también a
concluir esta anticrítica: «En un Estado, es decir, en una sociedad
en la que hay leyes, la libertad sólo puede consistir en poder hacer
lo que se debe querer y en no estar forzado a hacer lo que no se
debe querer»‖3. Parece terminar en una ética de la convicción, en
una ética de contenidos.
El gran tema de González Vicén ha sido que un
fundamento presuntivo o condicionado de obediencia al Derecho
sólo puede serlo, en el pleno sentido de la palabra, si el Derecho
no contradice el mundo autónomo de los imperativos éticos. Si un
Derecho entra en colisión con la exigencia absoluta de la
obligación moral, este Derecho carece de vinculatoriedad y debe
ser desobedecido. Tesis que ha sido seguida y, en cierto modo
radicalizada, por Javier Muguerza4. Muguerza viene insistiendo
en reivindicar para el pensamiento de la izquierda el usufructo de

3
GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La obediencia al Derecho. Una anticrítica”, Sistema
nº. 65, marzo, 1985, p. 105. Es bueno recordar que para Montesquieu la
«libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes lo permiten». El espíritu
de las leyes, Segunda Parte, Libro XI-3, edición castellana de Mercedes Blázquez
y Pedro de Vega, Tecnos, Madrid, 1987. Según Peces-Barba, la “función de
libertad, que conecta la libertad con la ley, es decir, como libertad jurídica en la
forma en que MONTESQUIEU entiende el tema, en la tradición, que arranca de
los estoicos, para ser libre hay que ser siervos de la ley (Legum servi sumus, ut
liberi esse possumus. CICERÓN)”. PECES-BARBA, Gregorio, “Derecho y fuerza”
en PECES-BARBA, Gregorio, FERNÁNDEZ, Eusebio y DE ASÍS, Rafael, Curso de
teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113.
4
MUGUERZA, Javier, (Desde la perplejidad Ensayos sobre la ética, la razón y el
diálogo), FCE, México, 1990, p. 366. La intervención de Muguerza en el debate
González Vicén-Elías Díaz se puede ver en “La obediencia al Derecho y el
imperativo de la disidencia (Una intrusión en un debate), Sistema nº. 70, enero,
1986, pp. 27-40 y “Sobre el exceso de obediencia y otros excesos (Un
anticipo)”, Doxa nº. 4, Alicante, 1987, pp. 343-347.
298
las ideas de ―individuo‖ y ―sociedad civil‖, hasta ahora
abusivamente monopolizadas por el pensamiento de la derecha5.
Muguerza, en el debate filosófico es conocido por desarrollar la
idea de que el consenso en cuanto tal no pasaría de oficiar a la
manera de un registro catastral de semejante expansión del coto
vedado, cuyos primeros exploradores y colonos habrían sido los
disidentes6. Presta atención al principio de autodeterminación,
eclipsado -a su parecer- por la gran atención que se le ha venido
prestando históricamente al principio de universalidad7.
La idea que preocupa a González Vicén y a Javier
Muguerza, y que se encuentra en el fondo del debate con Elías
Díaz, es la relación kantiana entre imperio de la ley y dignidad
humana. Ambos reconocen que por ser su concepto el del reino
5
MUGUERZA, Javier, “contestación de los conferenciantes” en Ética pública y el
Estado de Derecho, Seminario derechos humanos y ética pública, Instituto Juan
March, Madrid, 2000, p. 142. Esta preferencia de Muguerza no conlleva
necesariamente a la irrelevancia moral del Estado democrático de Derecho y a
una actitud formalista del Derecho. Dice, parafraseando a Aranguren, que
desde el punto de vista de la Ética pública: “naturalmente, la democracia como
institución o «democracia establecida», según gustaba Aranguren de referirse a
ella, es tan sólo una imperfecta materialización del ideal del Estado
democrático y social de Derecho y requiere por eso del acompañamiento de
una instancia crítica, designada por Aranguren bajo el nombre de «democracia
como moral» (para nuestros efectos, cabría entender kantianamente la
democracia como moral a la manera de una tarea infinita: la tarea, imposible
de consumar pero impostergable, de hacer coincidir el Derecho y la Justicia o,
cuando menos, de mantener en pie sin relajarla la necesaria tensión entre uno
y otra”. MUGUERZA, Javier, Ob. Cit., p. 74. La actitud libertaria de González
Vicén y Muguerza se aleja de las pretensiones del Estado mínimo de NOZICK,
Robert, Anarquía, Estado y utopía, FCE, México, 1998, y también de la otra idea
de justicia sin Estado sostenida por Bruce L. BENSON en su libro Justicia sin
Estado, Unión Editorial, Madrid, 2000.
6
Sobre el disenso, como fundamento de los derechos humanos se puede ver
los escritos de Muguerza: “La alternativa del disenso (En torno a la
fundamentación ética de los derechos humanos) en MUGUERZA, Javier y otros,
El fundamento de los derechos humanos, edición preparada por Gregorio
PECES-BARBA, Debate Madrid, 1989; Ética y derechos humanos. En
conversación con Ernesto Garzón Valdés, Argés, Madrid, 1998.
7
MUGUERZA, Javier, “Primado de la autonomía (¿Quiénes trazan las lindes del
«coto vedado»?) en ARAMAYO R., MUGUERZA J. y VALDECANTOS A.
(compiladores), El individuo y la historia. Antinomias de la herencia moderna,
Paidós, Bacerlona, 1995, pp. 133-152. Sobre la interpretación kantiana de
Muguerza, también se puede ver, “Epílogo: la indisciplina del espíritu crítico
(Una perspectiva filosófica)" en KANT, Immanuel, El conflicto de las facultades,
trad. Roberto Aramayo, Alianza Editorial, Madrid, 2003, pp. 202-233; “Las
razones de Kant (En torno a la interpretación de la ética kantiana por José
Gómez Caffarena)” en MUGUERZA, Javier y RODRÍGUEZ ARAMAYO, Roberto
(eds.), Kant después de Kant. En el bicentenario de la crítica de la razón
práctica, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 630-646.
299
de los fines, este reino no es algo que se dé en la realidad. La
carencia de ―realidad‖ del reino de los fines no descansa en la
imposibilidad de su ―realización‖, sino que es un elemento
constitutivo de su estructura conceptual. El reino de los fines no
es algo dado, sino una ―idea práctica‖ referida al ―hacer y omitir‖
de hombres y mujeres. Por esto, dice González Vicén, aun
cuando, como ya veía Schleiermacher, el concepto del reino de
los fines apunta por su estructura al concepto del Estado, su
significación es meramente negativa. No una respuesta al
problema de la libertad en la coexistencia real de los seres
humanos, sino un preliminar necesario para su planteamiento8.
Este análisis kantiano del principio de autonomía y dignidad
humana en Kant termina en estos autores con una cierta visión
realista y pesimista del ejercicio del poder del Estado. Como
buenos individualistas no son capaces de ver en éste sino a lo
sumo un mal necesario.
Tampoco Elías Díaz ha dejado en la cuneta a Kant, solo
que está más cerca del análisis del imperativo categórico kantiano
interpretado por Rawls, Habermas y Nino, en los cuales el reino
de los fines no es comprensible sin contar con la pluralidad
valorativa. Es cierto, dice Elías Díaz, que lo originario está en la
ética, pero como conciencia crítica tanto para obedecer como para
desobedecer. La moralidad exige adhesión interior, la legalidad se
conforma más con el mero cumplimiento exterior. Lo que no cree
es que el impulso de la autonomía moral implique una moral
individualista sin que comprometa a un diálogo interindividual y
a la confrontación con razones éticas más o menos objetivas.
Pregunta si nunca la conciencia individual puede concordar con
ninguna norma jurídica, con ningún elemento de ningún orden
social y político, ni siquiera con uno de carácter democrático. No
cree que el dictado de la conciencia individual sea la depositaria
exclusiva de la justicia9.
En esta crítica al profesor de La Laguna, coincide con
otros autores, entre ellos Manuel Atienza: la afirmación de
González Vicén solamente es sostenible si se niega que los
8
GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El principio de autonomía y el concepto de
Derecho” en De kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), pp. 41-50. Una
interpretación más específica llevada a cabo por González Vicén sobre Kant se
puede ver “Introducción a la teoría del derecho de Immanuel Kant” en KANT,
Immanuel, Introducción a la teoría del Derecho, trad. Felipe González Vicén,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 15-45.
9
CORTINA, Adela, “Sobre la «Obediencia al Derecho» de Eusebio Fernández”,
Anuario de Filosofía del Derecho, tomo V, Madrid, 1988, p. 519. GUISÁN,
Esperanza, “Razones morales para obedecer al Derecho”, Anales de la Cátedra
Francisco Suárez nº. 28, Granada, 1988, p. 147.
300
imperativos éticos, aunque tengan lugar en la conciencia
individual, pueden referirse a acciones que sobrepasen la
conciencia y el individuo, es decir, a acciones sociales. Sólo si se
niega a la ética toda dimensión social se puede eliminar la
posibilidad de que exista un campo de coincidencia entre el
Derecho y la ética, lo que no es fácil de aceptar, aunque pueda
sostenerse lógicamente su afirmación. A Manuel Atienza, le
parece problemático atribuir validez y objetividad a los
imperativos de la conciencia individual únicamente por su
referencia a un momento histórico específico10.
En la obediencia al Derecho, aunque haya de contentarse
con la legalidad de la acción, tiene también que poder ser seguido
por razones morales11. El Derecho ―podrá exigir obediencia, bajo
amenaza de sanción, pero –producido democráticamente, por la
voluntad popular– habrá de tener muy en cuenta el más amplio
reconocimiento posible de esa libertad y de las exigencias éticas
de la conciencia individual. De no ser así, hasta la propia validez
y vigencia del Derecho quedará más pronto o más tarde
gravemente amenazada‖12. En última instancia, tanto González
Vicén como Elías Díaz comparten una filiación positivista
moderada, críticos del positivismo legal o legalista, aquella teoría
para la cual todo Derecho producido correctamente y revestido de
validez formal obliga con independencia de su contenido13.
Moral y Derecho serían dos formas de legislación, que no
difieren por el contenido del mandato, sino por la forma en que

10
ATIENZA, Manuel, “La filosofía del derecho de Felipe González Vicén” en
AA.VV., El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro Carrió, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983, p. 69. Se puede ver, también, ATIENZA, Manuel y RUIZ
MANERO, Juan, “Entrevista con Felipe González Vicén”, Doxa nº. 3, Alicante,
1986, pp. 317-325.
11
HABERMAS, Jürgen, La necesidad de revisión de la izquierda, p. 91. Es
conocido el debate de Muguerza con el constructivismo consensual de
Habermas. Se puede ver MUGUERZA, Javier, “Más allá del contrato social
(Venturas y desventuras de la ética comunicativa)”, Desde la perplejidad
(Ensayos sobre la ética, la razón y el diálogo), FCE, México-Madrid-Buenos
Aires, 1990, pp. 255 y ss.
12
DÍAZ, Elías, De la maldad estatal y la soberanía popular, p. 84.
13
Andrea Greppi, ha hecho una crítica al antiformalismo. Que todo intento de
escapar del formalismo y seguir siendo positivista le parece infructuoso.
GREPPI, Andrea, “¿Hay alternativa al formalismo de los juristas?”, Jueces para
la Democracia nº, 41, julio, Madrid, 2001, p. 36. Su crítica, en cierto sentido,
está basada en los presupuestos del empirismo hobbeseano y en el liberalismo
procedimental. Sin embargo, creo que la crítica al formalismo sigue vigente. La
preocupación por el valor de la justicia busca fijar un límite al libre juego de las
voluntades humanas para que el procedimiento no degenere en un juego
estratégico.
301
obligan. Creo que concuerdan, más allá de las discrepancias
reales, en la necesaria relevancia de los contenidos materiales del
Derecho pero sin caer en posiciones extremas: a) la injusticia de
una ley no es una razón suficiente para no obedecerla, b) igual
que la validez jurídica de la legalización no es siempre suficiente
para exigir obediencia. Aunque sea en Elías Díaz donde se
reconozca con más claridad un esquema moderado; obedecer
puntualmente, siempre que la injusticia no sobrepase ciertos
límites, caso contrario se justifica la disidencia.
En este aspecto es importante acudir al análisis realizado
por Juan Carlos Bayón, cuando dice que quien justifica el deber
de obediencia al Derecho y apela al Derecho como criterio de
evaluación implicaría, en último término, aceptar razones
morales, aceptadas en virtud de su contenido y como razones
dominantes sobre los intereses de cualquiera. No pueden ser
razones prudenciales del sujeto para justificar decisiones que se
impone a otros. En conclusión, no pueden ser sino razones
morales. Convencionalmente llamamos «morales» precisamente a
las razones últimas. Pero ―sería un tipo particular de
razonamiento moral, con la particularidad estructural de incluir
como premisas juicios descriptivos de la existencia de ciertas
normas como parte del derecho vigente‖14. Así es como Juan
Carlos Bayón, coincide conceptualmente con la tesis de González
Vicén, radicalizada con el imperativo de la disidencia por
Muguerza, comparte con ellos la idea de que no puede haber una
obligación moral prima faccie de «obedecer el derecho». Ya que
del mero hecho de que una conducta haya sido jurídicamente

14
BAYÓN, Juan Carlos, “El deber jurídico” en Enciclopedia iberoamericana de
filosofía. El Derecho y la justicia, p. 329. Bayón, agrega, podemos notar la
necesidad de que la comunidad se ponga de acuerdo o convenga en
determinadas reglas para el seguimiento de una acción que antes de la
legislación era indiferente y ahora resulta obligatoria, más aun tratándose del
caso de la autoridad estatal que viene a constituir el “supuesto más importante
de autoridad práctica”. La normatividad del Derecho, p. 624. Este mismo autor
nos trae a la memoria a Aristóteles, cuando éste diferencia entre el punto de
vista de los dioses y el de los mortales frente a la justicia política. Para los
dioses la justicia es una en todas partes. Ante los ojos de los mortales, dice, la
justicia política aparece dividida en natural y legal o convencional. La justicia
política natural, su fuerza es la misma en todas partes, independientemente de
que lo parezca o no (“lo que es por naturaleza es inmutable y tiene en todas
partes la misma fuerza, lo mismo que el fuego quema tanto aquí como en
Persia”). La justicia política legal, “la de aquello que en un principio da lo mismo
que sea así o de otra manera, pero una vez establecido ya no da lo mismo”, (el
subrayado me corresponde) por ejemplo, que se deba sacrificar una cabra y no
dos ovejas. ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, trad. María Araujo y Julián Marías,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 81 (1135a).
302
prescrita no puede constituir por sí misma una razón para
realizarla. Y entiende que Elías Díaz y otros críticos de González
Vicén tampoco han defendido la tesis de que ha de hacerse lo que
el derecho exige simplemente porque lo exige: lo que
verdaderamente le ha interesado subrayar a G. Vicén es que lo
que no puede el derecho es fundamentar razones morales para
hacer lo que exige. Para Bayón, el desacuerdo entre González
Vicén y Elías Díaz le parece, en este aspecto, verbal y no
sustancial15.
En este mismo sentido razona Ricardo García Manrique.
González Vicén y Elías Díaz, en el ámbito de la doctrina
española, son partidarios de lo que él llama la «tesis del valor
moral de la seguridad jurídica»; en otro ámbito, Gustav Radbruch
sería el mejor ejemplo16. Señala que es ―fácil observar lo que une
a estas tres concepciones de la seguridad jurídica: las tres
establecen un vínculo necesario entre la existencia del derecho y
la generación de seguridad jurídica; las tres niegan que en la sola
base de la seguridad jurídica pueda justificarse la obediencia al
derecho (aunque la de Radbruch se acerca mucho a eso); pero las
tres le atribuyen algún valor moral, vale decir, sostienen la tesis
del valor moral de la seguridad jurídica‖17.
Esto quiere decir que en la visión de González Vicén y
Elías Díaz se puede constatar una concepción de la obligación
jurídica por un lado descriptiva y por otro, normativa.
Descriptiva, no existe obligación moral prima faccie de obedecer
al Derecho. Sin embargo, también normativa, la mejor vía de
legitimidad del poder es la democracia limitada por la ética
individual. Esto es lo que Nino llama adoptar un criterio mixto
para identificar uno de los conceptos jurídicos fundamentales, el
deber u obligación jurídica: en parte descriptivo y en parte
normativo. La tesis central del positivismo permite explicar la
existencia de un punto de vista externo, un observador que puede
identificar y describir el Derecho como un fenómeno social sin

15
BAYÓN, Juan Carlos, “Obligaciones de creación no voluntaria: concepto y
justificación de la autoridad”, La normatividad del Derecho: deber jurídico y
razones para la acción, p. 707.
16
Radbruch sostuvo la tesis de que “sólo en casos excepcionales, tratándose de
leyes extraordinariamente injustas, cabe la posibilidad de desconocer la validez
de tales leyes, por razón de su injusticia”. RADBRUCH, Gustav, Introducción a la
filosofía del Derecho, trad. W. Roces, FCE, México, 1974, pp. 44, 51 y 52. Uno de
los últimos trabajos sobre Radbruch véase GARCÍA MANRIQUE, Ricardo,
"Radbruch y el valor de la seguridad jurídica", Anuario de Filosofía del Derecho.
Nueva Época, Tomo XXI, 2004, BOE, Madrid, 2005, pp. 261-286.
17
GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, “Acerca del valor moral de la seguridad
jurídica”, Doxa nº. 26, Alicante, 2003, p. 481.
303
tomar partido acerca de su valor moral. Nino, reconoce que esta
tesis es un denominador común en la que se puede reconocer los
diversos matices de positivismo jurídico (Kelsen, Hart, Bobbio,
Ross): ―El derecho es un fenómeno social que puede ser
identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a
consideraciones acerca de su justificación o valor moral o acerca
del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras palabras, y
para repetir un viejo eslogan: el derecho que «es» puede y debe
ser cuidadosamente distinguido del derecho que «debe ser»‖18. La
crítica al positivismo legalista tanto por parte de González Vicén
como por Elías Díaz, saca a luz la lógica de un ―pseudo
positivismo‖ que reconoce fuerza moral obligatoria a todo
derecho positivo por el sólo hecho de existir o de ser tal.
―¡Es tan cómodo no estar emancipado!‖ decía Kant. Por
eso uno de los argumentos liberales clásicos es que la función del
Derecho sea sólo crear las condiciones necesarias para el
florecimiento de la individualidad y ponerse a buen recaudo del
peligro de leyes que tengan sólo por objeto mantener la cohesión
moral de la sociedad. Pero en la sociedad civil contingente y de
competencia burguesa la existencia individual es también débil y
precaria. Por eso la función de los derechos humanos es
―atrincherar‖ ciertos bienes constitucionales, oponiendo barreras a
su sacrificio en aras de la satisfacción de los intereses de otros
individuos o del Estado. Frente a los fines del individuo, el Estado
es un mal necesario. Pero esto es sólo una dimensión del
problema, y donde los argumentos de González Vicén adquieren
consistencia. Falta la discusión sobre la relevancia del poder
político, de un lado para no aislarlo y de otro, para avanzar en la
discusión más allá de las relaciones entre Derecho y moral,
preocupación central del trabajo ―Sobre la obediencia al Derecho‖
del profesor de La Laguna.
Se puede afirmar que en la concepción libertaria de
González Vicén no encontramos una suficiente articulación de los

18
NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, 148. Esta es una de las razones
por la que Nino recupera a González Vicén como un crítico de la dogmática
ontológica del Derecho: “Como sostiene Felipe González Vicén en una muy
interesante monografía, el iusnaturalismo racionalista que había construido
una ciencia jurídica fundada en axiomas autoevidentes y universalmente
válidos, se encontró de pronto con un derecho positivo, vale decir contingente,
que la ciencia jurídica no podría eludir incorporar a su campo de investigación.
«La ciencia del derecho deja de ser constructiva para hacerse reflexiva, para
constituirse como conocimiento de algo –los derechos históricos- que le es
dado desde fuera como punto de partida absoluto. La ciencia jurídica debía
dejar de ser creadora para convertirse en reelaboradora»”. NINO, Carlos
Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 1997, p. 337.
304
límites del ejercicio de la libertad, como control formal y no
formal en el marco del Estado democrático de Derecho, al que no
se le puede adjudicar un valor moral propio sino sólo derivado.
Sin embargo, se puede pensar también que cuando se exige un
fundamento ético absoluto para la desobediencia al Derecho, tal
desobediencia se vuelve muy exigente en cuanto a sus
condiciones para ser legítima. En El Federalista nº. 63, James
Madison hizo una afirmación, que hoy casi es de sentido común,
«que la libertad puede peligrar por los abusos de la libertad tanto
como por los abusos del poder»19.

3. LEGITIMIDAD DEL PODER POR VÍA DE LA

LEGALIDAD: IUSNATURALISMO VS
POSITIVISMO
El juicio sobre los límites de la obediencia al Derecho y la
validez de la desobediencia depende del criterio de legitimidad
del poder democrático que se asuma. Siempre que unos hombres
ejercen un poder político sobre otros hombres, la cuestión
fundamental para los súbditos es si ellos se someten por mera
fuerza o porque consideran el poder legítimo, es decir justificado.
Esta justificación siempre es concebida como procedente de una
fuente moral ¿Qué significa legitimidad? ¿Cuáles son los pilares
de ésta?
Según Elías Díaz, el principio del individualismo es
necesario pero no suficiente para asegurar la legitimidad de un
sistema político, por eso el principio democrático deberá erigirse
como otro pilar, un pilar ético-político y procedimental, el criterio
de las mayorías deberá ser la regla de decisión para orientar la
actuación de las instituciones políticas y la normatividad jurídica.
Hoy, frente a individuos con intereses diversos y una sociedad
compleja, si el poder político quiere ser legítimo, una condición
necesaria pero no suficiente es que sea democrático. La validez de
las obligaciones ya no es independiente de las voliciones,
valoraciones o acuerdos a los que pudiera llegar. No cabe duda
que el procedimiento democrático, conforme al cual hemos de
juzgar si una norma podría encontrar el asentimiento no
coercitivo, es decir, racionalmente motivado, de todos los
posibles afectados, no garantiza ni la infalibilidad ni la

19
MADISON, James, El Federalista nº. 63, en Artículos Federalistas y
antifederalistas. El debate sobre la Constitución americana, Selección e
introducción de Ignacio SÁNCHEZ-CUENCA Y Pablo LLEDÓ, Alianza Editorial,
Madrid, 2002, pp. 175-176.
305
univocidad del resultado, ni tampoco que éste se obtenga en el
plazo deseado.
Para Montoro, inspirado en el iusnaturalismo
conservador, el Estado de Derecho es un bien, sin embargo, da la
impresión de encontrar en la soberanía popular, el potencial del
mal, por eso es que busca la estabilidad política a través de un
activismo cognitivo y virtuoso de las élites, garantes de una
comunidad moral. Desconfía del ejercicio libre de la voluntad de
la mayoría y también de la capacidad racional y razonable del
individuo, distante del individualismo ético. De ahí que no todas
las doctrinas iusnaturalistas coincidan siempre –como suponen
sus defensores- con una ética de la resistencia a la opresión, de la
defensa de la persona frente a las pretensiones del Estado, de la
libertad individual frente al sometimiento servil a la ley, de la
autonomía frente a la heteronomía20.
Elías Díaz observa que en los argumentos de Montoro se
encuentra el despliegue de un cierto iusnaturalismo esencialista
que, indirectamente, hace irrelevante las normas positivas
aprobadas mediante el ejercicio de la voluntad de la mayoría, la
identificación, cuando no confusión, entre Justicia y Derecho,
entre criterio (absoluto ético) y regla de decisión jurídico política,
―sólo es Derecho, y sólo puede ser Derecho, lo que coincide con
el Derecho natural, es decir lo que coincide con lo que piensan los
iusnaturalistas‖21. Montoro, en este sentido, dejaría de ser un
procesalista moderno para mantener la obediencia de los
ciudadanos en el limbo de una comunidad moral, mediante un
consenso sustantivo.
Cuando se exige tomarse en serio el formalismo, la
imparcialidad constituye el núcleo de la razón práctica, sólo se
dispone de procedimientos falibilistas de fundamentación de

20
Según Bobbio, en los brazos protectores del derecho natural han encontrado
refugio una y otra vez, según los tiempos y las circunstancias, las morales más
diversas, tanto una moral de la autoridad como una moral de la libertad; han
sido proclamadas tanto la igualdad de todos los hombres como la necesidad del
régimen de la esclavitud; tanto la excelencia de la propiedad individual como la
excelencia de la comunidad de bienes; tanto el derecho de resistencia como el
deber de obediencia. Respecto a ciertas relaciones conceptuales entre
iusnaturalismo y positivismo, agrega, “por jusnaturalismo entiendo la teoría de
la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; por positivismo
jurídico la teoría de la exclusividad del derecho positivo. El jusnaturalismo es
dualista; el positivismo jurídico, monista”. BOBBIO, Norberto, El problema del
positivismo jurídico, trad. Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992, p.
68. Entre iusnaturalismo y dualismo no hay una relación necesaria y suficiente,
hay autores positivistas que se pretenden dualistas.
21
DÍAZ, Elías, De la maldad estatal y la soberanía popular, p. 108.
306
normas. El propósito expreso de Montoro, al desconfiar de los
resultados de la democracia, es poner en tela de juicio uno de los
presupuestos del positivismo jurídico, las fuentes sociales y
democráticas del Derecho. Uno de los rasgos principales del
Derecho positivo se basa en las decisiones reflexivas y
contingentes del legislador político, por tanto modificables
conforme a las exigencias de tiempo y lugar, esto exige una
conducta legal, no obstante, también debe ser legítima.
Y como en las convicciones morales no cabe esperar que
cobren para todos los sujetos una obligatoriedad, la observancia
de tales normas sólo es exigible, situados en la perspectiva de lo
que Weber llamaba una ética de la responsabilidad, si cobran
obligatoriedad jurídica y se extienden a aquello que Kant llamaba
aspecto externo de la acción, no a los motivos e intenciones, en
relación con los cuales no cabe forzar a nadie. La moralidad
procedimental emigra al interior del Derecho positivo pero sin
agotarse en derecho positivo22. Así se puede prevenir la paradoja,
de una creciente moralización del Derecho devenga una creciente

22
El debate sobre el positivismo ha sido renovado últimamente no sólo por la
crítica iusnaturalista o los moralistas como Dworkin sino también por un cierto
debate de «familia», y que algunos llaman crisis del positivismo. Juan Carlos
Bayón nos recuerda que las discusiones internas se producen entre
«positivismo simple», «positivismo excluyente» y «positivismo incluyente»; él
parece defender un positivismo incluyente cuando sostiene que nuestros
sistemas jurídicos tienen una regla de reconocimiento compleja, de manera
que algunas normas pertenecen a ellos en virtud de su contenido y otras en
virtud de su fuente. BAYÓN, Juan Carlos, “Derecho, convencionalismo y
controversia” en NAVARRO, E. Pablo y REDONDO, María Cristina, La relevancia
del Derecho, Gedisa, Barcelona, 2002, p. 71. Ródenas cree que, en líneas
generales, la crisis que se predica del positivismo jurídico afecta básicamente a
la “versión fuerte” de la “tesis de las fuentes sociales“. Defiende la idea de que
ciertos estándares valorativos jueguen algún papel en la identificación del
Derecho. RÓDENAS, Ángeles, “¿Qué queda del positivismo jurídico?, Doxa nº.
26, Alicante, 2003, p. 448. Moreso hace una defensa del positivismo inclusivo y
critica la postura del positivismo excluyente de Raz, propone abandonar la
noción raziana de la autoridad, las normas como razones para desplazar
nuestro juicio o balance de razones sobre una cierta acción. Sugiere una teoría
de la autoridad compatible con la presencia de razones jurídicas no totalmente
opacas a las razones subyacentes o dependientes. MORESO, Juan José, “En
defensa del positivismo jurídico inclusivo” en NAVARRO, E. Pablo y REDONDO,
María Cristina, La relevancia del Derecho, p. 110. Según Nora Martínez, la
indagación de Raz acerca de la obediencia al Derecho es idéntica a la que se
formula González Vicén, si el Derecho por sí mismo genera una obligación
moral de obediencia al Derecho. Esta interpretación que hace Nora Martínez de
la tesis de González Vicén no me parece convincente, prefiero asumir la
interpretación que realiza el profesor Bayón. MARTÍNEZ, Nora, La obediencia al
Derecho en la España democrática, p. 307.
307
desobediencia civil y traiga consigo una considerable inseguridad
jurídica y la falta de estabilidad del sistema político.
Las reservas neoconservadoras de Montoro frente al
positivismo jurídico tienen que ver con su temor que la
legislación democrática se deje llevar por la demagogia y deje de
lado la idea de unas leyes supremas de justicia material en tanto
límites a ésta. Se nota en sus escritos una escasa preocupación por
los riesgos que conlleva la incondicionalidad de una extrema
posición moral: leyes del derecho natural, de una ética material de
valores o, en términos neoaristotélicos, del ethos en que el que se
ha crecido. Una desformalización ilimitada del Derecho supondría
abrir las puertas a una inundación de orientaciones valorativas
materiales, que además de controvertibles, muchas veces, son
irracionales.
Se ha tenido el cuidado de diferenciar entre legalidad,
legitimación y legitimidad democrática. Con Elías Díaz se afirma:
ni todo positivismo es mera legalidad, como si fuera indiferente
que ésta sea liberal o antiliberal, ni en modo alguno la legitimidad
democrática se reduce a simple legalidad, ni mucho menos a
positivismo23. Hay que situar el problema de la obediencia no en
el Derecho sino en la ética. Legalidad, entendida como sinónimo
sin más de Derecho, de ordenamiento jurídico; legitimidad, puede
tomarse como término equivalente al de justificación del Derecho
y del Estado; legitimación, por su parte, alude al hecho social de
la aceptación o no de la legitimidad24. Así, el Derecho injusto es
Derecho pero la validez jurídica no es siempre suficiente para
exigir una obligación legítima. De este modo siempre es posible
establecer, desde el punto de vista de un observador, la distinción
entre legitimación y legitimidad, de la misma manera que es
posible hacerlo con respecto a la creencia de la verdad de un
tercero25.

23
DÍAZ, Elías, De la maldad estatal y la soberanía popular, p. 57.
24
DÍAZ, Elías, Ob. Cit., p. 26. Liborio Hierro selecciona diversos motivos por los
cuales los sujetos pueden cumplir con las exigencias de acatamiento del
Derecho: mera coincidencia, cumplen por temor a la sanción, cumplen por
utilidad, cumplen por respeto al orden jurídico, cumplen por respeto a la
legitimidad, cumplen por adhesión. La eficacia motivadora de la norma jurídica
no resuelve el conflicto entre Derecho y moral, por eso, el agente “debe”
comportarse conforme a su convicción moral. HIERRO, L. Liborio, La eficacia de
las normas jurídicas, Ariel, Barcelona, 2003, p. 117. Esta es una línea de
razonamiento marcada por Bayón y Nino con la que estoy básicamente de
acuerdo.
25
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Derecho, ética y política, p. 328. De hecho, el
recurso al consentimiento fáctico como fuente de legitimidad puede conducir a
resultados totalmente inaceptables desde el punto de vista ético. Pasar del
308
 De aquí no se sigue sin más que necesariamente deba
negarse el carácter de jurídico al sistema que se observa. Los
peligros de la no separación conceptual entre Derecho y moral lo
vieron Hart, Kelsen, Ross y Bobbio, sobre todo en una sociedad
compleja de valores plurales26. Es insostenible una santificación
de la soberanía popular, tiene que admitirse metodológicamente
un punto de vista externo; si el Derecho positivo es realmente más
progresivo, aunque haya sido producido por una minoría ilustrada
y bien informada no tardará en lograr la adhesión de las mayorías
y si la mayoría quiere evitar injusticias, para exigir obediencia,
tiene que cumplir con una exigencia mínima, ejercicio de la
libertad crítica de expresión y la libertad de participación y
decisión políticas27.
Todo esto se articula con una idea primigenia de que los
derechos fundamentales de la persona humana son exigencias de
justicia y en tanto conquista histórica, constituye elemento
esencial del sistema de legitimidad del Estado de Derecho28. Hay
una exigencia del iusnaturalismo contractualista moderado que es
prudente reconocer, no todo se reduce a construcción voluntaria.
Para evitar el problema de un voluntarismo extremo y una
santificación de la voluntad popular, Elías Díaz recurre a la

plano de las creencias al plano de lo debido es falso, no porque podamos no

estar de acuerdo con lo creído sino por razones lógicas, es en este sentido,
tanto Elías Díaz como Garzón Valdés aconsejan distinguir entre legitimación y
legitimidad de una organización político-social. Si se aceptan estas distinciones
conceptuales “habrá que concluir que el análisis exclusivo de la legitimación no
proporciona criterios suficientes para decidir acerca de la legitimidad de un
sistema político. Elías Díaz (1982) a puesto claramente de manifiesto el peligro
que encierra la «sacralización» de la legalidad y su confusión con la
legitimidad”. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Acerca del concepto de legitimidad”,
Anuario de derechos humanos nº. Madrid, 1988-1989, p. 362. Tengo la
impresión que con el desarrollo del concepto de «coto vedado» por parte de
Garzón Valdés, su coincidencia en torno al concepto de legitimidad con Elías
Díaz ha ido decreciendo.
26
KELSEN, Hans, “¿Por qué obedecer al Derecho?” en ¿Qué es justicia?, trad.
Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, pp. 182-193. ROSS, Alf, “la doctrina
de las fuentes del Derecho”, Sobre el Derecho y la justicia, trad. Genaro R.
Carrió, EUDEBA, Argentina, 1997, p. 135-139; BOBBIO, Norberto, “La
desobediencia civil”, El tercero ausente, trad. Pepa Linares, Cátedra, Madrid,
1997, pp. 116-127.
27
DÍAZ, Elías, De la maldad estatal y la soberanía popular, pp. 132-133. Sobre
este asunto ya se dijo algo en el capítulo 3.
28
Uno de los temas pendientes y que no termina de ser explicado por Elías Díaz
es la idea de que los derechos sólo sirven como criterio de legitimidad del
sistema político si derivan de principios, y que si alguna norma sobre el deber
de obedecer a cierta autoridad es aceptada, que sea por sus propios méritos y
no porque fue formulada por otra autoridad.
309
distinción entre «legitimidad de las normas» y «justicia de las
normas», aun así, le falta ser más explícito y desarrollar más esta
idea, aceptar –por ejemplo- la tesis de Rawls de la distinción entre
obligaciones y deberes naturales o partir del reconocimiento de la
tesis de Hart, un canon mínimo de derecho natural29.
Este es uno de los flancos débiles de la postura positivista
de Elías Díaz, criticado por el profesor de Murcia, por supuesto,
no desde el contractualismo sino desde una ontología metafísica.
Alguna forma del principio de la mayoría es necesaria, pero la
mayoría se puede equivocar al legislar, más o menos
intencionalmente e imprudentemente. Elías Díaz cree que la
crítica de Montoro puede estar fundada con relación al
positivismo legalista, opuesto a plantear problemas de legitimidad
y de justicia y resistente a la posibilidad de un discurso racional
sobre valores. Y, en efecto, este es un riesgo que siempre corre el
positivismo, el fraccionamiento y la ruptura de la totalización a
través de la cual se configura la realidad y, junto a ello, la
deificación constante e inevitable de lo dado, de lo real. Pero en
ningún caso, se trataría de cambiar la metafísica del
iusnaturalismo neoconservador por la metaética del cientificismo.
La reivindicación mayor del positivismo es sobre todo
metodológica, reivindica la autonomía científica del Derecho
positivo, autonomía que no se ve coartada por el reconocimiento,
hoy mucho más expreso que en el pasado, de una ética de carácter
histórico que valora críticamente. En efecto, el punto de vista
expresado en un grupo social como moralidad positiva, a través
de un sistema de legitimidad variable, relativo e histórico, puede
muy bien no coincidir con lo expresado por el legislador en un
concreto sistema de legalidad, ni con el juicio de valor formulado
desde una personal moralidad crítica. Se puede estar de acuerdo
con Elías Díaz que el positivismo actual no se resuelve en «la
mera aceptación de lo dado»; ni de lo dado como derecho positivo
por un legislador, ni de lo dado como moralidad positiva por un
sistema de valores socialmente aceptados.
29
Según Rawls, si nos ponemos de acuerdo en una constitución democrática,
como un caso de justicia procedimental imperfecta, uno acepta al mismo
tiempo el principio de la regla de la mayoría y suponiendo que la “constitución
es justa y hemos aceptado y pensamos seguir aceptando sus beneficios,
tenemos entonces una obligación, así como un deber natural (y en cualquier
caso el deber), de observar lo que la mayoría estatuye, aunque pueda ser
injusto. De este modo resultamos obligados a observar leyes injustas, no
siempre, por supuesto, pero sí siempre que la injusticia no sobrepase ciertos
límites”. RAWLS, John, “La justificación de la desobediencia civil” en Justicia
como equidad, pp. 93-94. Véase también HART, Herbert, “Obligación jurídica y
obligación moral”, Cuadernos de crítica nº. 3, UNAM, México, 1977, pp. 5-33.
310
 De este modo el positivismo no resulta ser la ideología
forzosamente conservadora e inmovilista, al servicio del orden
instituido‖30. Recuérdese que se ha expresado un compromiso con
la justificación moral del gobierno, y en especial del gobierno
democrático, y que lo que debemos encontrar son razones
morales para obedecer las normas jurídicas‖31. En tal sentido diré
que la idea de obediencia al Derecho -en Montoro- presupone la
idea de una democracia sustancial que reclama un elitismo como
vía de un acceso privilegiado a la verdad, un desprecio del
common sense, de la argumentación pública, del compromiso y
del entendimiento. Este modelo podría conducir a la plutocracia o
a la autocracia. Por eso Montoro no ve grandes contradicciones
entre democracia y dictadura, ambos podrían mostrar sus
maleficios y no respetar un Derecho justo si no están mediados
por una élite que «sabe» y que ejerce el gobierno con
«prudencia»; las mayorías, por sí solas, no garantizan la
iluminación del camino moral.
El modelo de Montoro supone la sujeción a la ley
«democrática» con una fuerte desconfianza en la voluntad de los
ciudadanos. Y este es un contrasentido, ya que un régimen
constitucional no puede existir sin suponer un común sentido de
la justicia, cuyos principios se reconocen como soporte de la
constitución y guía de su interpretación, en tanto razón práctica.
Se tiene que presumir que la mayoría de ciudadanos de una
sociedad democrática, o un número suficientemente grande de
ellos, desean ver que se realiza la justicia. El elitismo moral
radical es contradictorio con un sistema democrático. La
desconfianza en las capacidades de los ciudadanos lleva a la falta
de autoconsideración y autorespeto. Así, no se puede sostener que
el disenso civil descansa en la prioridad de la justicia y en las
iguales libertades garantizadas por ella, la objeción de conciencia,

30
Elías Díaz da por supuesto que hay y ha habido juristas positivistas que
simulando no ocuparse de valores, o creyendo posible prescindir sin más de
ellos, autocalificándose como meros técnicos, adoptan una actitud
eminentemente acrítica, social y políticamente conservadora. Ser positivista no
significa que necesariamente apueste por el cambio, lo cierto es que el
positivismo se identifica con más de un criterio de legitimidad del sistema
político. Bobbio habla de seis criterios de legitimidad. Tres son más favorables
al mantenimiento del status quo (ex parte principis): el principio teocrático, el
apego a la naturaleza como fuerza originaria, y la tradición. Los otros tres son
más favorables al cambio (ex parte populi): el principio democrático del
consenso, el apelo a la naturaleza ideal (iusnaturalismo deontológico) y el
progreso histórico. BOBBIO, Norberto, Estado, gobierno y sociedad, p. 117.
31
NINO, Carlos Santiago, “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el
valor epistemológico de la democracia” en El Constructivismo ético, p. 124.
311
por ejemplo, sólo estaría garantizada en mandatos heterónomos,
en la fuente de minorías y la divinidad. La paradoja tomista
neoconservadora que impulsa el uso de la razón y refuerza los
impulsos morales de la gente a través de la prudencia, al final
todos los entes obedecen a la «ley eterna», de manera espontánea
y naturalmente.
Es cierto que a estas alturas nadie va a negar el papel que
desempeñan las minorías, pero no sólo las minorías políticas, sino
también las minorías culturales y las minorías étnicas, en general,
las diversas minorías que componen la sociedad civil. El error de
Montoro es que a veces, cuando habla de las minorías, parece
estar hablando de minorías, «especialistas de lo justo»32. Entonces
las normas jurídicas no se legitiman por su origen sino por su
contenido sustantivo. «La legitimidad como la justicia son
categorías ontológicas, la legitimidad (validez filosófica)»; la
legitimidad hace referencia a los valores que inspiran el Derecho
y en función de los cuales el Derecho trata de perfeccionar ética y
técnicamente el ámbito de la vida social que él ordena. Sólo en
estos términos, del momento constitutivo del derecho puede
hablarse de Derecho justo y de Derecho injusto33.
Montoro ha pretendido trascender argumentos más allá de
su posición iusnaturalista ontológica y acercarse a los argumentos
defendidos por Carlos Santiago Nino y Eusebio Fernández,
quienes defienden una teoría procedimental de la justicia que,
pasando por Kant, asumen tesis del neocontractualismo rawlsiano
y el liberalismo político no metafísico.
Nino trata de defender una concepción deliberativa de la
democracia, según la cual, las leyes sancionadas
democráticamente las obedecemos por razones epistémicas y no
por razones sustantivas. El sentido de las leyes sancionadas
democráticamente reside en que ellas nos proveen de razones
para creer que existen razones para actuar o decidir; las leyes
democráticas no son en sí mismas razones para actuar o decidir34.

32
En una línea conservadora, creo que Ignacio Sánchez Cámara, en la doctrina
española, desde hace buen tiempo, viene investigando y defendiendo las tesis
sobre minorías selectas y su relevancia en la política y el Derecho. De este autor
se puede ver La teoría de la minoría selecta en el pensamiento de Ortega y
Gasset, Tecnos, Madrid, 1986 y De la rebelión a la degradación de las masas,
Altera, Barcelona, 2003.
33
MONTORO BALLESTEROS, Alberto, “Utopía y realidad en la protección de los
derechos humanos”, pp. 246-247.
34
NINO, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, p. 187.
Según Nino, “Las leyes sancionadas por gobiernos autoritarios están
completamente sujetas a la paradoja de su propia superfluidad para el
razonamiento práctico. Sólo por el hecho de continuar con la práctica, esas
312
 En estos argumentos es notorio el contraste entre la
obediencia a un gobierno democrático y al que no lo es; un
gobierno no democrático no justifica la suspensión de la propia
reflexión y no cuenta con ninguna presunción de legitimidad.
Según Nino, el origen democrático de una norma jurídica es
relevante para el razonamiento práctico porque proporciona
razones epistémicas, razones para creer que tenemos razones
para hacer, es un «sucedáneo regimentado» del discurso moral.
Así se deriva un deber moral de obedecer las normas de origen
democrático, tesis distantes de las de Montoro.
Desde la perspectiva de Eusebio Fernández, el valor de la
democracia radica en su posibilidad de generar un Derecho justo.
Y si hay una obligación moral de obedecer al Derecho justo y a
las disposiciones jurídicas justas es porque deriva de la obligación
moral más general que tienen los hombres de ser justos. Este tipo
de obligación no puede ser directa ya que es distinta de la
obligación moral en su sentido fuerte, que sería la que tiene como
origen la autonomía de los individuos. Eusebio Fernández tiene
especial interés en resaltar este carácter de obligación moral
derivada que tiene la obligación moral de obedecer al Derecho
justo y a las disposiciones jurídicas justas; el objetivo o ideal de
un Derecho justo es difícil de realizar y de precisar, sólo es
posible construir unas exigencias como vía y como contenido,
con cuyo cumplimiento el sistema jurídico se convierte en un
derecho «mínima y suficientemente justo». En definitiva, ―existe
una obligación moral de obedecer al Derecho cuando éste ha sido
elaborado contractualmente y además, reconoce, respeta y
garantiza el ejercicio de los derechos humanos fundamentales‖35.

leyes tienen algún sentido para el razonamiento práctico, pero es muy

improbable que existan principios morales que justifiquen la preservación de
este tipo de prácticas”. Ob.Cit., p. 188. Sobre el deber jurídico en Nino se puede
ver ROCA PÉREZ, Victoria, “¿De qué hablamos cuando hablamos de deberes
jurídicos? (Algunas consideraciones sobre las fuentes del Derecho a partir de la
tesis de Nino del caso especial), Doxa nº. 25, Alicante, 2003, pp. 471-501.
35
FERNÁNDEZ, Eusebio, La obediencia al Derecho, p. 72. De este mismo autor
se puede ver también, “Conciencia y respeto al Derecho” en PECES-BARBA,
Gregorio, Ley y conciencia. Moral legalizada y moral crítica en la aplicación del
Derecho, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1993, pp. 63-70; “La
obligación moral y la obligación jurídica”, en Obligatoriedad y Derecho. XII
Jornadas de Filosofía Jurídica y Social, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1991, pp.
41-56. Entre las muchas críticas a las tesis de Eusebio Fernández véase URBINA
TORTELLA, Sebastián, “Derecho y desobediencia, ética y economía. Eusebio
Fernández y Francisco Laporta” en Perspectivas en la Filosofía del Derecho,
Universitat de Illes Baleares, Palma de Mayorca, 1988, pp. 89-107; CORTINA,
Adela, “Sobre «la obediencia al Derecho» de Eusebio Fernández”, Anuario de
Filosofía del Derecho nº. 5, Madrid, 1988, pp. 513-525; DE PÁRAMO, Juan
313
 Esta es una especie de «obligación política» que surge de
un criterio combinado entre legitimidad de origen y legitimidad
de ejercicio. Y respecto a si es adecuado o no acudir a argumentos
iusnaturalistas, como hace Montoro, dice que las reglas de
conducta son exigencias y necesidades morales y sociales y no
leyes naturales. Las coordenadas de la ética y la historia con las
que analiza Eusebio Fernández tanto el tema de los derechos
humanos como la obediencia al Derecho llevan muchas veces a
que sus argumentos sean tomados por autores positivistas o por
iusnaturalistas, a veces justificadamente y otras,
injustificadamente, como es el caso del iusnaturalista conservador
Montoro Ballesteros.
En general las decisiones mayoritarias vienen restringidas
mediante una protección de la minoría, articulada en términos de
derechos fundamentales, en el ejercicio de la autonomía política
los ciudadanos no pueden transgredir el sistema de los derechos,
que es el que empieza constituyendo esa autonomía. Un papel
distinto es el que desempeña la regla de la mayoría en el caso de
la obtención de compromisos como un indicador de una
distribución dada de poder. Esta relación entre derecho, poder y
moral es mejor entendida antes que por Montoro por Delgado
Pinto, defensor de un iusnaturalismo moderado.
Este autor, cree que es moralmente obligatorio atenerse a
las normas que derivan de una constitución democrática, pero no
es suficiente que nuestra conducta se ajuste a lo prescrito sin que
actuemos con la convicción de cumplir con nuestro deber.
Objetivismo y subjetivismo pero sin radicalismos 36. La
democracia se puede justificar como el procedimiento por el que
se puede llegar a legitimar el Derecho y su obediencia, pero desde
una postura que admite la posibilidad de una fundamentación
racional, reconociendo la igual capacidad de los miembros de una
comunidad para conocer acerca de lo justo y lo injusto. Nos
recuerda que fue Protágoras –quien, recurriendo a un mito-

Ramón, “La obediencia al Derecho”, Anuario de Derechos Humanos nº. 5,

Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, Madrid, 1988-
1989, p. 497 y ss.
36
DELGADO PINTO, José, “El Deber jurídico y la obligación moral de obedecer al
Derecho”, Obligatoriedad y Derecho. XII Jornadas de Filosofía Jurídica y Social,
Universidad de Oviedo, Oviedo, 1991, pp. 38-39. No sólo Delgado Pinto se ha
esforzado por superar viejos esencialismo en el iusnaturalismo jurídico sino
también, en otros contextos, ha sido Finnis quien ha revitalizado una variante
tomista. Un análisis sobre la posición de Finnis se puede ver SUÁREZ VILLEGAS,
Juan Carlos, ¿Hay obligación moral de obedecer al Derecho?, Tecnos, Madrid,
1996, pp. 66-99. FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, trad. Cristóbal
Orrego Sánchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
314
justificó la democracia suponiendo que, a diferencia de lo que
ocurre con los saberes técnicos, los dioses regalaron a los
hombres en forma desigual el sentido de lo técnico, para construir
una barca no se acude a la asamblea general sino al técnico, el
sentido de lo justo y lo injusto fue distribuido por igual entre
todas la personas.
Delgado Pinto afirma que el iusnaturalismo consiste
precisamente en la creencia en la capacidad natural de la razón
humana para poder llegar a un consenso, a propósito de los
problemas básicos de la convivencia sobre la base de unos
criterios y valores objetivos. La obediencia, en este sentido, tiene
que estar racionalmente ilustrada, de tal modo que quienes opten
por la obediencia al Derecho democrático se encuentren en
condiciones de poder saber sobre qué se pronuncian. Este
elemento racionalista e ilustrado de Delgado Pinto le acerca más a
Nino, a Eusebio Fernández y a Elías Díaz que a Montoro y,
efectivamente, iusnaturalismo y democracia no tienen por qué
estar necesariamente en contradicción. En este sentido, el propio
Elías Díaz se ha encargado de acercar posiciones:
―La verdad es que la mayor parte de lo que se ha dicho
aquí a propósito del criterio de las mayorías lo acepto, como
puede leerse en mis escritos [...] Junto al criterio de la mayoría, a
lo que modestamente he puesto el nombre de «legitimidad
eficaz», hablo constantemente de la «legitimidad crítica», que
supone la posibilidad de conocimiento moral objetivo y que es
una instancia más profunda, si se quiere, que la de la legitimidad
eficaz por la que se orienta el derecho [...] En este sentido,
propósito de la operatividad en la creación del derecho, es donde,
por mucho que se diga, sigo sin ver otra solución operativa que el
criterio de las mayorías –dejando, insisto- bien asentada como
base de fondo la legitimidad crítica y la posibilidad de
conocimiento moral individual, que no contradigo‖37.

37
Elías Díaz y Delgado Pinto, entre otros iusfilósofos españoles, coincidieron
como comentaristas de una ponencia de Nicolás LÓPEZ CALERA, “La
legitimación democrática del Derecho”, ponencia y coloquio que fue publicado
en Anales de la Cátedra Francisco Suárez nº. 16, 1976, pp. 33-90, dedicado al
análisis del Derecho y la soberanía popular. Los textos citados de Delgado Pinto
y Elías Díaz están en las pp. 81 y 88, respectivamente. En esa ponencia, entre
otras cosas, López Calera decía que cuando el Derecho es auténtica expresión
de una soberanía social, lo normal es su cumplimiento. Es decir, el Derecho se
cumple y se acepta a través de la libertad y de la convicción, porque aun siendo
fuerza es fuerza racionalizada. En estos casos lo anormal es su incumplimiento.
Y frente al paternalismo, que algunos argumentaban a través de casos
excepcionales en los que ha habido una coincidencia entre las opciones de
poder autocrático o dictatorial y los intereses sociales, es evidente –afirmaba-
315
 Los argumentos iusnaturalistas de Delgado Pinto son
razonablemente comprensibles. En cambio, la posición de
Montoro genera cierta incertidumbre, dada sus exigencias de una
fundamentación esencialista de la obediencia al Derecho justo.
Esta posición demanda el reconocimiento de una existencia
ontológica de la ley natural, de un orden ontológico impuesto,
cuya voluntad objetiva marca los lindes a la voluntad individual y
a la voluntad colectiva. El concepto de obligación jurídica nace y
muere con las normas de las cuales ha sido tomada, el riesgo,
jubilar el ejercicio de la voluntad ciudadana en aras de una
comunidad moral sustantiva. Uno de los últimos escritos de
Francisco Laporta se encarga de sacar a luz las paradojas a las que
conduce este tipo de pensamiento, en cuanto a la filosofía práctica
y a la solución de conflictos a través del Derecho38.
No es casual la crítica al racionalismo, al iusnaturalismo
racionalista inclusive, por parte de Montoro. Como dice Elías
Díaz, el problema de la justicia tanto para el individualismo ético
como para el elitismo ético radica en determinar qué es lo que en
concreto no se puede justa y legítimamente hacer. Si hay un
autolímite es él de la básica libertad‖39.
En síntesis, el uso que hace Montoro de expresiones
lingüísticas en relación con la obediencia al Derecho en un
contexto democrático se encuadra, más que en Aristóteles, en lo
que Nino llama un esencialismo de carácter platónico, y que

que por más que el paternalismo sea sano queda dañado el principio de la
dignidad y de la autonomía práctica, cada pueblo, cada individuo quiere ser
dueño de su propio destino. Es una exigencia de la autonomía práctica que el
Derecho sea creado democráticamente. Ob. Cit., p. 37.
38
Laporta ha criticado los argumentos esencialistas en los que se basa el
dictamen “iusnaturalista” del Consejo de Estado español para oponerse al
matrimonio de los homosexuales. Dice Laporta, “Y si esto es así, entonces la
modificación legislativa de algunos de esos derechos y deberes lo único que
comporta es el correspondiente reajuste en el viejo concepto de “matrimonio”,
y no la aparición de una nueva realidad con la consiguiente necesidad de un
nuevo “orden” diferenciado, como el de los sorprendentes monotremas”.
LAPORTA, Francisco, “El ornitorrinco y el Consejo de Estado”, en El País, 1 de
febrero de 2005, p. 14. Posiciones contrarias a la sostenida por Laporta, sobre
el matrimonio homosexual, y bajo presupuestos de un iusnaturalismo
ontológico, son las que defienden: Rafael TERMES, “No puede ser en Derecho
lo que no es por naturaleza”, en El País, 27 de octubre, 2004; y, NAVARRO
VALLS, Rafael, "Religión y objeción de conciencia", El Mundo, 5 de octubre de
2005. Una ampliación de las ideas conservadoras de este último autor, se
puede ver NAVARRO VALLS, Rafael y MARTÍNEZ-TORRÓN, Javier, Las objeciones
de conciencia en el Derecho español y comparado, McGraw-Hill, Madrid, 1997.
39
LAPORTA, Francisco y RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Entrevista a Elías Díaz”, Doxa
nº. 15-16, 1994, p. 77.
316
consiste en suponer que hay una realidad trascendente a la
experiencia que determina necesariamente el significado de las
expresiones del lenguaje40‖. Por eso se entiende que Montoro
recurra a una necesaria argumentación trascendental fuerte,
tratando de dar una respuesta a la pregunta de cómo es posible la
legitimidad por vía de la legalidad desde un punto de vista
metafísico y que conduce a desconfiar de la democracia y del
individuo en pos de una comunidad moral y autocomprensiva. En
última instancia, un ser trascendente es el garante epistémico
capaz de iluminar la última duda posible sobre la fiabilidad de
nuestras facultades. Según Pérez Luño, el iusnaturalismo tomista
representó la más acabada explicación y legitimación de la unidad
medieval del orden moral, político y jurídico41.

4. CUESTIONES FINALES
Elías Díaz ha dado argumentos para explicar y justificar
los contornos de la democracia y el socialismo democrático como
un proceso en constante «transición», abierto al disenso, y a los
nuevos movimientos «identitarios» de la sociedad civil, tratando
de evitar tanto la anarquía como la aristocracia, sabiendo que la
libertad nunca será absoluta y que la libertad perfecta no es
compatible con la seguridad jurídica. Ha sido criticado por
González Vicén y Montoro Ballesteros por pretender legitimar la
democracia basada en el ejercicio de la voluntad soberana
colectiva que da origen a normas jurídicas, previo el filtro del
proceso democrático, como garantía de un consenso con
pretensiones éticas.
Se reconoce que entre soberanía popular y derechos
humanos hay problemas de límites y zonas de interferencias. Esta
visión ya no es compatible con la idea de la autonomía pública
absoluta y fáctica, tampoco la conducta individual irrestricta
frente a la autoridad democrática, «la condición humana es la
autonomía relativa»42. Y no nos debe sorprender, en cuanto
construcción de poder legítimo, se estimula la obediencia y se
desalienta la desobediencia, tratando de evitar las minorías
permanentes y la revocabilidad de las decisiones democráticas,

40
NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho, p. 336.
41
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Teoría del Derecho. Una concepción de la
experiencia jurídica, p. 112.
42
HELLER, Ágnes, Más allá de la justicia, p. 328.
317
injustificadamente43. Esto implica aceptar la promesa y los retos
de la ciudadanía liberal-social y democrática pluralista.
Sin embargo, habrá que reconocer que la democracia
como aspiración moral nunca puede ser totalmente
institucionalizada. La estrategia argumentativa de González Vicén
ha permitido hacer visible que no hay una conexión necesaria y
suficiente entre la libertad individual y el gobierno democrático y
que el principio de separación entre Estado y sociedad civil e
individuo tiene un potencial crítico, el potencial crítico de los
derechos individuales y los derechos de las minorías disidentes.
No comparte el diagnóstico de Elías Díaz, cuando afirma que
neolibertarios y neoliberales están tratando de reducir los
problemas sociales a un conflicto entre Estado de Derecho y
conciencia e intereses ético-individuales, bajo el riesgo de un
individualismo extremo, propenso a inmunizar excesivamente al
individuo contra el poder de decisión de las mayorías44.
Montoro Ballesteros tampoco comparte el diagnóstico de
Elías Díaz. Parte de la crítica tanto a demócratas radicales como a
liberales individualistas, la anomalía moral de nuestro tiempo
radica en el déficit de deberes naturales trascendentes y
obligaciones comunitarias45. Su mérito, ha sido introducir el tema

43
Dice Elías Díaz, en su libro De la maldad estatal y la soberanía popular, que
en tiempos en que es hegemónico el paradigma neoliberal se debería tener
más cuidado cuando se habla tan maniqueamente de la maldad pública y la
bondad privada. Los socialistas tendrían que seguir exigiendo una intervención
más cualificada del Estado frente al ultraindividualismo, del «sálvese quien
pueda». En este diagnóstico han coincidido con el profesor de La Autónoma
diversos autores. CAMPS, Victoria, “Reflexión en torno a «De la maldad
estatal»”, Cuadernos de Alzate, Revista vasca de la cultura y las ideas nº. 2,
primavera, 1985, pp. 93-96; SANTESMASES, Antonio, “¿Una identidad
inevitable?”, Leviatán nº. 19, Madrid, primavera, 1985, pp. 125-128; ATIENZA,
Manuel “Elías Díaz: De La maldad estatal y la soberanía popular...”, Arbor nº.
473, CSIC, Madrid, Mayo, 1985, pp. 129-131; PECES-BARBA, Gregorio, “El
síndrome de la maldad estatal” en diario El independiente, Madrid, 4 de
noviembre, 1988, p. 11; GARCÍA COTARELO, Ramón, “Díaz Elías: De la maldad
estatal y la soberanía popular...” en Sistema nº. 67, Madrid, julio, 1985, pp.
139-144.
44
Tanto Estévez Araujo (una visión socialista libertaria) como Carlos Díaz (una
visión personalista libertaria) coinciden en este tipo de crítica a Elías Díaz.
ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, “Elías Díaz: «De la maldad estatal y la
soberanía popular»...”, Anuario de Filosofía del Derecho. Nueva época, tomo II,
Madrid, 1985, pp. 435-444; DÍAZ, Carlos, “Díaz Elías: De la maldad estatal y la
soberanía popular...”, Diálogo filosófico nº. 5, Madrid, mayo/agosto, 1986, pp.
247-254.
45
El diagnóstico de Montoro sobre los males de nuestro tiempo, el crepúsculo
de los deberes naturales y cívicos, es compartido por Sánchez Cámara y Pedro
Serna. SÁNCHEZ CÁMARA, Ignacio, “V. El crepúsculo de los deberes” en De la
318
de las virtudes cívicas para el combate a la anomia moral de
nuestro tiempo, muy atento a la objeción de conciencia por
deberes naturales pero escaso interés en el reconocimiento del
ejercicio de la libertad critico-política de todas las personas y la
construcción común de la autonomía pública.
Toda democracia empíricamente institucionalizada tiene
mecanismos excluyentes46. Desde una perspectiva democrática,
Rawls entendía que lo que justifica en último término la justicia
como equidad, no es aquello que trate de reflejar un orden
antecedente y dado a nosotros, sino su congruencia con nuestra
más profunda comprensión de nosotros mismos y con nuestras
aspiraciones, y al mismo tiempo nuestro constatar que, dada
nuestra historia y las tradiciones propias de nuestra vida pública,
la doctrina más razonable para nosotros47. Y desde la perspectiva
de los derechos, Dworkin sostiene que si no existiera nadie que
pusiera en duda una ley aparentemente ya establecida en nombre
de los derechos fundamentales, entonces no seríamos capaces de
reconocer los cambios que ocurren con el transcurso del tiempo

rebelión a la degradación de las masas, pp. 143 y ss; SERNA, Pedro,

“Modernidad, posmodernidad y Derecho natural: un iusnaturalismo posible”,
Persona y Derecho nº. 20, Pamplona, 1989, pp. 157-330. Pedro Rivas, desde un
iusnaturalismo cercano al de Finnis, critica a Elías Díaz de no evadir una
contradicción pragmática, el autosuicidio de las mayorías, puesto que el
voluntarismo político “no evade el problema de una posible autoentrega que la
mayoría pudiera hacer de su propia libertad”. RIVAS, Pedro, “Argumentación
pragmática y fundamentación de la democracia. A propósito del pensamiento
de Elías Díaz sobre la legitimidad”, Revista chilena de Derecho, vol. 25, nº. 3,
Chile, 1998, pp. 579-590.
46
Victoria Camps, exige una actividad creativa en una realidad compleja y si no
conseguimos mantener una tensión creativa entre tres fuerzas que se
interrelacionan, Estado-mercado-sociedad civil, “en el mejor de los casos, el
Estado asumirá la función de preservar las esencias constitucionales y el
individuo irá descubriendo que su bien particular se mueve en el vaivén de los
intereses del mercado. Nos falta un discurso público concerniente a la
responsabilidad, la socialidad y la sociedad civil, lo cual deja en nuestras manos
el pensar qué clase de personas queremos ser y qué tipo de sociedad queremos
construir”. CAMPS, Victoria, Ob. Cit., p. 125. En todo caso estamos interpelados
por el desencantamiento de la ética. CAPELLA, Juan Ramón, “Malos tiempos
para la ética”, Anuario de Filosofía del Derecho VI, 1989, 399-408.
47
RAWLS, John, La justicia como equidad. Una reformulación, trad. Andrés de
Francisco, Paidós, Barcelona, 2002. Uno de los últimos trabajos sobre el
liberalismo político de Rawls véase SELEME, O. Hugo, Neutralidad y justicia. En
torno al liberalismo político de John Rawls, Marcial Pons, Madrid, 2004. Frente
a los riesgos de un disenso abigarrado y amorfo en la sociedad actual, el
consenso entrecruzado, es uno de los constructos teóricos más elaborados de
la teoría jurídico-política con la que hoy contamos, como legado de Rawls, ya
que el problema de nuestro tiempo no es sólo la rebeldía sino también la
indiferencia a los problemas públicos.
319
en la moralidad de la comunidad y que la validez de la ley
depende de procesos de prueba permanente. Someter a prueba no
es patrimonio exclusivo de un crítico o de una élite selecta sino de
todos los participantes en un proceso político, la objeción de
conciencia como acto moral-jurídico y la desobediencia civil
como acto principalmente político-jurídico48. Ni Rawls ni
Dworkin defienden la primacía absoluta de la conciencia moral
del individuo frente a la ley pública.
Esto significa que tanto los derechos como la democracia
suponen procesos de aprendizaje que nos permiten pensar que las
instituciones democráticas pueden hacerse más democráticas en
una dinámica vital entre disenso y consenso, entre el ideal de la
libertad y el orden democrático49. La autonomía como
caracterización de la «modernidad», el sentido del prefijo «auto»
ha quedado, sin embargo, distorsionado bajo el signo de un
individualismo posesivo y de una subjetividad pura y dura.
Tenemos que devolver a ese «auto» un sentido intersubjetivo.
Nadie puede ser libre por sí solo. Nadie puede llevar
desconectado de los demás una vida consciente, ni siquiera su
propia vida. Nadie es un sujeto que sólo se pertenezca a sí
mismo. El contenido normativo de la modernidad sólo puede
descifrarse en su lectura intersubjetivista50. La corriente
democrática participativa y deliberativista tiene que estar
dispuesta a asumir doctrinas y movimientos sociales emergentes
igualitarios y no autoritarios, y asumir que el Estado democrático

48
DWORKIN, Ronald, “La desobediencia civil”, Los derechos en serio, trad.
Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1995, p. 304 y ss. Una interpretación de la
tesis de Dworkin véase DE LUCAS, Javier, “Una consecuencia de la tesis de los
derechos: la desobediencia civil según R. Dworkin”, en Doxa nº. 2, Alicante,
1985, pp. 197-207; este autor también ha escrito sobre democracia y
obediencia, “Por qué obedecer las leyes de la mayoría” en LLANO ALEJANDRO y
otros, Ética y política en la sociedad democrática, Espasa-Calpe, Madrid, 1981,
pp. 167-264.
49
COHEN, L. Jean y ARATO, Andrew, Sociedad civil y teoría política, pp. 672,
673.
50
HABERMAS, Jürgen, La revisión de la izquierda, pp. 54-55. De este autor, ver
también, “La desobediencia civil, piedra de toque del Estado democrático de
Derecho”, Ensayos políticos, trad. Ramón García Cotarelo, Península, Barcelona,
pp. 51-72. Una veta habermasiana en el análisis de la desobediencia civil véase
VELASCO ARROYO, Juan Carlos, “Tomarse en serio la desobediencia civil”,
Revista internacional de filosofía política, nº. 7, Madrid, mayo, 1996, pp. 159-
184. Una de las críticas a Habermas desde sectores de izquierda, RIPALDA, José
María, “Habermas y Europa”, Mientras Tanto nº. 96, otoño, Barcelona, 2005,
pp. 17-22. Para una revisión analítica de estos problemas, BOBBIO, Norberto,
“libertad y autoridad” en Derecha e izquierda, trad. Alessandra Picone, Taurus,
Madrid, 1998, pp. 155-164.
320
de Derecho debe ser un instrumento para el ejercicio de la libertad
real y que, la búsqueda en el Estado de Derecho del mal radical de
nuestro tiempo, produce más trastornos que beneficios, ―ya que
para el positivista moderado, la legalidad es un bien por más que
no sea el mayor de los bienes, y para el iusnaturalista moderado,
un mal menor‖.

321
322
SECCIÓN SEGUNDA:
ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL
DERECHO

323
324
 Instituto Apex Iuris - 2019

APUNTES SOBRE LA RECEPCIÓN DEL

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN
EL PERÚ

ROXANA SOTOMARINO Cáceres 1

CARLOS RAMOS Núñez 2

Comentarios previos.
Abordar la revisión del proceso de recepción de un
modelo de pensamiento jurídico involucra considerar la manera
como este influye en la propia definición de lo que entendemos
por Derecho. Concepto, aspectos de la realidad y actividades de
los operadores (interpretación, integración, investigación y

1
Roxana Sotomarino es Doctora en Derecho, Magíster en Derecho Civil y
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios
de Psicología en pre grado (PUCP) y estudios concluidos de Maestría en
Psicología Social (USMP). Es docente de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Enseñó en la
Universidad de San Martín de Porres, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, entre otras. Es consultora en el sector público y privado en temas de
Derecho civil, Derecho civil-constitucional, Derecho procesal, administrativo,
metodología de la investigación jurídica. Es investigadora. Abogada en
ejercicio en su propio Estudio. Árbitro. Representó en Perú a organismos sin
fines de lucro, destinados a apoyar a la niñez en condiciones de
vulnerabilidad.
2
Carlos Ramos Núñez es Magistrado del Tribunal Constitucional desde el 3 de
junio de 2014. Es Doctor en Derecho y Magíster en Derecho civil por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Jurista, escritor e historiador del
Derecho, catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de otras
prestigiosas universidades. Es miembro de Número de la Academia Peruana de
Derecho. Miembro de Número de la Academia Nacional de Historia del Perú.
Miembro corresponsal de la Real Academia de Historia de Madrid y de la
Academia de Ciencias Sociales de Argentina. Ha sido subdirector del Instituto
Riva-Agüero de la PUCP. Visiting Scholar de la Universidad de Berkeley -
Califormia, Estados Unidos de América. Profesor del Doctorado en Derecho de
la Universidad de Buenos Aires. Investigador del Instituto Max Planck de
Historia del Derecho, en Frankfurt Alemania. Autor de numerosos libros entre
los que destacan la colección “Historia del Derecho Civil Peruano” publicado en
11 volúmenes, por el cual recibió el premio internacional “Ricardo Zorraquin
Becú” y el premio “Manuel Bustamante de la Fuente”.
325
enseñanza), se verán modificados por determinados fundamentos
adoptados a partir de una línea de pensamiento. El Derecho
recoge principios y reglas que se imponen en la sociedad para
lograr la convivencia pacífica y el desarrollo armónico del grupo
social; regular coactivamente de ser necesario, modelos de
interacción subjetiva; transmitir un modelo de control social.
El término muchas veces, responde a estar teorías o
corrientes de pensamiento que son jurídicas pues reflexionan
sobre la naturaleza del Derecho a través del tiempo. Podemos
citar, el iusnaturalismo o derecho natural y su desarrollo desde la
Grecia y Roma antigua; el positivismo jurídico; la escuela
histórica; el funcionalismo que implica una mirada desde el
realismo jurídico, y, de aquello que nos ocupa y es el análisis
económico del Derecho; entre otras corrientes. Hallaremos
múltiples definiciones que se sostienen en base a determinadas
columnas construidas por estas corrientes o teorías. Pretendemos
en este caso, centrarnos en el proceso de recepción del
mencionado análisis económico del Derecho.
1. Sobre el Derecho y su evolución “conceptual” a
través del tiempo.
Hay una percepción ―profana‖ que relaciona el Derecho
con la ley, el juez, el abogado, con el Derecho penal incluso. Esa
percepción generalizada, propia del ―ciudadano de a pie‖ es solo
una parte de lo que es el Derecho; se liga ella al instrumento que
la formaliza y a quienes la aplican. Lo que se busca en las aulas
universitarias, es que los estudiantes desarrollen una definición,
pero, sobre todo adquieran conocimientos teóricos y prácticos
especializados sobre la profesión, alejados de esa labor ―profana‖,
incluso ―vulgar, carente de técnica. Un rasgo importante es
comenzar a entender la dimensión histórica, los cambios en la
definición o definiciones a través del tiempo.
Los primeros pensadores de la Grecia antigua,
reflexionaron sobre las reglas jurídicas a partir de corrientes de
iusnaturalismo o derecho natural. Estas ideas pasaron a Roma. El
Derecho podía y para muchos (que reclaman un iusnaturalismo
moderno muchas veces a través del Derecho constitucional) debe
ser definido a partir de la naturaleza misma del ser humano, y por
ello, hay derechos y deberes que son inherentes a cada persona, a
sus fines y propósitos. El Derecho fue y es creado por seres
humanos (se decía es creación de ―los hombres‖); pero, debían
―descubrirse‖ las reglas que se relacionan con la naturaleza
326
esencial de la persona humana (atribuida por la divinidad o por la
razón) para que ellas fueran incorporadas al Derecho creado por
―los hombres‖. El iusnaturalismo o derecho natural pasó por
distintas etapas también de evolución desde la antigüedad clásica
en Grecia, desde Roma, desde el cristianismo y desde etapas
posteriores. El ser humano se debe desarrollar en sociedad pues
este es su estado ―natural‖ y entonces, el Derecho debe buscar la
convivencia armónica, pacífica al interior de un grupo, de una
nación, del Estado. Pero, hay diversas ―versiones‖ de este
iusnaturalismo, que han admitido imponer reglas para justificar,
por ejemplo, en manos del Nazismo que, en base a un proceso de
selección natural darwiniana, el más poderoso se imponga sobre
el más débil y este desaparezca. En estas ideas estuvo presente
también, una perspectiva iusnaturalista. Por fortuna, una
perspectiva contemporánea actual, es crítica y solidaria. Pero,
Ellas tuvieron un valor fundamental en la configuración del
Derecho a través del tiempo. Los procesos históricos llevaron a
que el Derecho natural (con variantes de conexión divina y luego
humanista, racional, crítica) aunque con conciencia de la
existencia de un Derecho creado por el hombre, se aplique en la
Europa continental y en Inglaterra de manera distinta.
Procesos históricos y políticos crearon otras concepciones
del Derecho a partir de decisiones jurisprudenciales o de normas
generales y abstractas. De hecho, el Derecho romano recopilado
por el Emperador Justiniano (que aparece en el siglo V después
de Cristo, como el Código de Justiniano) incluyó jurisprudencia o
decisiones de jueces ante casos concretos, aunque también
regulaciones de emperadores. Estos instrumentos jurídicos fueron
de suma importancia para su época y en forma posterior. Algunas
reglas se han mantenido en los códigos que son creados mucho
tiempo después.
Por razones históricas, en Inglaterra y en sus colonias la
capacidad creadora del Derecho descansó en los jueces y sigue
descansando en ellos. Los Estados Unidos de América adoptaron
una Constitución, pero reconocieron a los jueces, la atribución
prioritaria de interpretarla y de enmendarla cuando fuera
necesaria, en concordancia con su tradición jurídica, de crear
reglas y principios.
La aparición de los códigos en Europa continental ya a
inicios del siglo XIX, reforzó el poder creador del Derecho por el
Estado, a través de la ley. Ya en el siglo XX, ganó terreno la
teoría de Kelsen sobre la ciencia jurídica (sobre todo antes de la
327
segunda guerra mundial). El Derecho fue entendido como
disciplina que organiza reglas jurídicas que se imponen de manera
imperativa a las personas, al grupo social, al Estado. El llamado
positivismo jurídico, fue y es una corriente del pensamiento
jurídico que destacó y destaca la lógica de la norma general
contenida en ley, la que se aplica de manera imperativa. Aquello
que distingue a la norma jurídica (que forma parte del Derecho)
de otras normas como la social, moral y religiosa es su capacidad
coactiva. Y el Derecho es válido en tanto ha sido creado mediante
un procedimiento determinado. Se excluyó además a la moral
cuando se analizaba la validez de la norma jurídica. Las fuentes
creadoras del Derecho son reconocidas por su jerarquía (siendo la
más importante la de fuente legislativa); interesa el órgano
autorizado y el procedimiento reconocido para producir una
norma jurídica válida. Ante el incumplimiento de la norma
jurídica, es necesaria la sanción. Esta característica del Derecho,
entre las ya citadas, es destacada por el positivismo jurídico. La
definición del Derecho como orden que ―manda‖, reconoce
derechos y deberes de la persona, de la sociedad y del Estado
siempre que estén regulados en el texto legislativo. Esta
perspectiva destaca el Derecho objetivo en su organización
jerárquica de dispositivos que contienen a las normas jurídicas y
que pueden ser comprendidas como una ―pirámide‖. La
Constitución está en el ―pico‖ de esa pirámide y debajo hay
disposiciones de menor jerarquía. Desde la perspectiva del
Derecho ―objetivo‖, por ejemplo, la Constitución Política tiene
una función y ubicación superior en la estructura de cuerpos
normativos. Su función es brindar reglas que mandan sobre las
disposiciones de inferior rango para regular los derechos
fundamentales, garantías (o derechos), los deberes de las
personas, del Estado y de sus ―poderes‖, las reglas de
organización de dicho Estado. La ley posee otra función derivada
de la Constitución, y bajo ella, se pueden hallar disposiciones que
deben rendirse ante esta jerarquía. El Derecho aparece como un
―todo‖ que se organiza ordenadamente con determinada
racionalidad, con jerarquías y prerrogativas. Pero, el Derecho para
Kelsen, debía ser entendido a partir de su racionalidad específica
―sin contaminarse‖ con la política, la sociología; pero, lo cierto es
que no importaba mucho la adopción de valores. El positivismo
jurídico que, como corriente de pensamiento, recoge
especialmente, la imposición formal de la ley fue seguida en
muchos Estados de Europa como Francia, Italia, Alemania,
Holanda y España y las colonias, pretendió que la autoridad

328
judicial solo fuera ―la boca de la ley‖ y no pudiera crear y menos
pudiera ―enfrentarse‖ a quienes dictaran las leyes.
Paralelamente, se desarrollan otras teorías y una de ellas,
destaca el importante papel de la historia para construir la
definición del Derecho. La Escuela histórica con Savigny,
reclamó el proceso de creación progresiva y temporal del Derecho
por parte de los pueblos y de sus costumbres. Hay mucho más que
decir en torno al papel de la Escuela indicada. Tanto el
iusnaturalismo o Derecho natural como el positivismo jurídico
apuntaron a entender las reglas del Derecho como atemporales,
únicas e inmutables, como permanentes en el tiempo y en el
espacio. Pero, estas ideas fueron cuestionadas por la Escuela
histórica. Otras corrientes resaltaron la práctica social en la
creación del Derecho a través de la costumbre emanada de hechos
o prácticas repetidas y respetadas a través del tiempo por los
grupos sociales, que son capaces de crear normas jurídicas.
Como reacción al positivismo, surgiría la dogmática
como corriente de pensamiento jurídico para la comprensión,
interpretación, enseñanza y estudio del Derecho. Ella destacó ―la
elaboración conceptual o la obra intelectual de los juristas
tendiente a construir o representar en categorías el vasto campo de
los fenómenos del Derecho‖ (Ramos, 2011b: p. 15).
Se denominó ―institucional‖ pero en la medida que
rescataría el valor conceptual de las instituciones. Como método
de investigación jurídica, se centraría en las ideas, conceptos,
instituciones, definiciones jurídicas comunes dictadas por los
especialistas (juristas de prestigio) más allá de las fronteras de la
normativa estatal.
Aunque este análisis se realiza a manera de breves
―apuntes‖, podríamos señalar que desde diversos lugares y con
distintos matices, se generarían cuestionamientos hacia un
Derecho que sería excesivamente idealista, ―metafísico‖, alejado
de la realidad. Rudolf von Ihering (quien vivió entre 1818 y
1892), pasó de simpatizar con el conceptualismo para abrazar el
funcionalismo e indagar por los fines del Derecho. Reclamó una
mirada hacia la realidad con su jurisprudencia de intereses. La
casuística debía ser utilizada en el análisis; la aproximación del
jurista tendría que considerar las necesidades sociales y no solo
las individuales. Ihering realizó aportes a la enseñanza; pero,
también contribuyó a renovar la filosofía del Derecho en
Alemania (Sotomarino, 2013).
329
 Aún a riesgo de simplificar las propuestas del ―realismo‖
jurídico, podríamos destacar que mediante ellas se discutió y
discute la validez de las leyes en función de su efectiva
aplicación; importa la comprensión real, el cumplimiento (o
incumplimiento) o aplicación de la ley por el grupo social y
también la aplicación, la creación del Derecho por los jueces;
importa el lenguaje jurídico, la psicología (Hierro, 2009). En este
último aspecto, no es posible dejar de citar el aporte del realismo
sueco. Norström precisaría: "los días de la metafísica están
contados. Y se puede añadir con toda seguridad que también lo
están los días de los sistemas filosóficos en sentido
convencional." (citado por Hierro, 2009). La escuela planteó una
propuesta distinta al iusnaturalismo y positivismo jurídico pues
incidió en la realidad empírica del Derecho. Fundada en Uppsala
por Axel Hägerström, el realismo jurídico escandinavo y sueco,
en concreto, influyó en la Teoría del Derecho con otros juristas
como Lundstedt, Olivecrona y Ross (Hierro, 2009).
Con una mirada totalmente crítica, Karl Marx como
Frederich Engels en el siglo XIX, entre muchas otras ideas,
destacarían el carácter clasista del ordenamiento jurídico. Se
subrayó que en la creación y aplicación del Derecho resultaría
esencial estar conscientes de que el Derecho es ―herramienta de
dominio camuflado‖ de un grupo económico sobre otro. El
Derecho es entonces, solo la voluntad de la clase a la que se
pertenece, elevada a ley; el contenido de tal voluntad está dado en
las condiciones materiales de vida de la clase. Se reconocería un
concepto de Derecho, pero se pretendió ―desenmascararlo‖
(Sotomarino, 2013).
Francesco Carnelutti (1879-1965) buscó combinar lo que
ocurre en la sociedad sin incurrir en posiciones materialistas. Se
puede decir que se inspiró en Hegel, manteniendo la
institucionalidad e instrumentalización del Derecho. Es una
postura que buscaría acercarse a cómo funciona el Derecho en la
realidad (Sotomarino, 2013).
A su vez, el desarrollo del utilitarismo con Jeremías
Bentham (1748-1832) y luego John Stuart Mill (1806-1883),
proclamaría la necesidad de entender los actos humanos y la
propia regla jurídica a partir de la utilidad que producen. John
Stuart Mill, consideró que, para cada ser humano, la ―libertad
bajo una lógica inductiva, representa una indagación sobre como
el individuo puede preservarse de los poderes de la sociedad y del
Estado o como pueden conciliarse la autoridad y la libertad‖
330
(Sotomarino, 2013). Cada persona es su guardián. Aunque en un
inicio, se convirtió en partidario de la filosofía de Bentham y
hasta fundó la Sociedad Utilitaria en 1822, hacia 1826, cuestionó
la formación recibida de este y de su padre, James Mill. El
utilitarismo en todo caso, contribuiría a la revisión del
funcionamiento del Derecho a partir de la utilidad de los actos
humanos, de las normas y/o de las instituciones, en términos de
placer o sufrimiento.
Bentham y Stuart Mill tuvieron notable influencia en el
sistema inglés y el angloamericano como en el desarrollo de las
ideas filosóficas y de libertad individual. Estas ideas serían
utilizadas para desarrollar un análisis entre la Economía y el
Derecho (siendo destacadas por Posner, 1998; y Sotomarino,
2013).
2. Apuntes sobre los inicios del Análisis Económico
del Derecho.
Aunque solo desarrollamos breves apuntes en torno al
desarrollo del análisis económico del Derecho o Law and
Economics, es fundamental, en primer lugar, subrayar que esta
corriente de pensamiento jurídico se aproxima al funcionamiento
del Derecho en la realidad y a partir de la economía. Se reconoce
entonces como una corriente de pensamiento funcionalista. Para
Richard Posner (1998), ―la economía es una herramienta poderosa
para analizar un vasto conjunto de cuestiones legales (…)‖. Es
―ciencia sobre la elección racional‖ que nos habla de un mundo
(nuestro mundo, como subraya Posner), en el que los recursos son
limitados o escasos frente a las necesidades humanas (Posner,
1998).
Frente a las corrientes de pensamiento jurídico antes
descritas, el Análisis Económico del Derecho no se centra en los
fundamentos que sostienen al iusnaturalismo, al positivismo
jurídico, a la dogmática, a la Historia del Derecho. Comparte con
las teorías realistas del Derecho, la necesaria mirada a la realidad.
Pero, su particularidad radica en la conexión del análisis del
Derecho con la Economía.
Ciertamente apunta Posner, que ―la mayoría de los
juristas y los estudiantes de derecho (incluso los más brillantes)
tienen dificultades para relacionar los principios económicos con
problemas legales concretos‖; sin embargo, es una realidad que el
ser humano maximiza sus intereses, aunque no lo haga en forma
331
consciente; y, de ese proceso, como de su teorización y
aplicación, se han ocupado jueces y juristas, sobre todo, en los
Estados Unidos de América. Nociones como ya la indicada
maximización de intereses; la función de utilidad por el cual los
recursos deben orientarse a los usos más valiosos; eficiencia;
externalidades; costos de transacción, entre otros, se integran al
lenguaje jurídico no solo en el área de los monopolios, el derecho
tributario, la regulación de servicios públicos. Se expande al
Derecho civil incluyendo tanto a los contratos como al derecho de
familia, la responsabilidad civil; incluso al Derecho
constitucional, penal, laboral y, en general, a diversas ramas del
Derecho público y privado. La teoría es mucho más amplia en
cada una de las ―vertientes‖ pues existirían tendencias propias de
la Escuela de Chicago, la de Yale y recientemente, la Economía
Conductual o Behavioral Economics con Kahneman. Esta última
incorpora el análisis psicológico al estudio. Pretendemos, en todo
caso, incidir en aspectos puntuales para comprender la recepción
del Análisis Económico en nuestro país.
Para Richard Posner (1998), ya desde Hobbes, se advertía
una discusión sobre los alcances de los derechos de la propiedad
en el siglo XVII, considerando la vinculación de la economía y el
Derecho. Beccaria y Bentham en el siglo XVIII y principios del
XIX, habrían realizado importantes trabajos sobre la economía
del Derecho penal (Posner, 1998: p. 27).
La relación fue más evidente en algunos campos como la
regulación antimonopólica y los servicios públicos. Pero, no se
quedó en ellos. En 1961, cuando se publicó el artículo de Ronald
Coase ―El problema del Costo Social‖ y el artículo de Guido
Calabresi sobre la responsabilidad civil extracontractual, se
vislumbró una teoría económica del sistema jurídico
angloamericano capaz de extenderse hacia otras materias (Posner,
1998: 27).
Richard Posner cita importantes fallos como el del Juez
Learned Hand quien, en un proceso judicial en el año 1947 (en
United States versus Carrol Towing Co., 159 F. 2d 169, 173 -
segundo circuito 1947), indagaba y fijaba reglas en el derecho de
la responsabilidad civil por negligencia en función del costo de
tomar precauciones frente a la probabilidad y la magnitud de los
daños (Posner, 1998: p. 157).
Las principales ventajas del análisis económico del
Derecho se relacionan con la posibilidad de conciliar el
332
razonamiento económico con las reglas que animan al Derecho
(Posner, 1998; Cooter y Ulen, 1998), haciendo que el análisis se
torne dinámico en la búsqueda de soluciones económicas. Es
indudable su validez para valorar los efectos presentes y futuros
de la toma de decisiones individuales y sociales ante instituciones
civiles como la propiedad, la familia, etc. El paradigma de la
persona racional, involucra considerar que este es capaz de
determinar sus derechos y obligaciones a partir del análisis del
costo y beneficio, de la atención al buen uso de los recursos. A
partir de esta noción, se ha estructurado la del consumidor
razonable empleada en el ámbito jurídico.
Las ideas del Análisis Económico del Derecho, se han
construido en un modelo de economía de libre mercado en el que
se asume la libertad en la producción e intercambio de bienes y
servicios. No es propio de una propuesta de economía dirigida.
Creemos que sus concepciones han sido y son valiosas
para diversos ámbitos de la vida social y la económica como en el
Derecho de la competencia, las privatizaciones, la regulación de
los servicios públicos, el derecho de la protección al consumidor,
etc. Posner (1998), sin embargo, ha destacado que las críticas al
uso del enfoque económico en el ámbito del Derecho, han
apuntado a destacar que la economía suele ser ―reduccionista‖ y
muchas veces los fundamentos económicos aplicados al Derecho
pueden ser hasta ―repulsivos‖; que se olvida el ideal de la justicia;
o que los economistas y los abogados no hablamos el mismo
idioma, entre otras críticas.
Se han superado las críticas con indicaciones referidas a
que el análisis brinda una opción útil, sensata, y todo ello, es
prometedor. Se examinan los incentivos que se pueden estar
otorgando a irresponsables conductores ebrios cuando, por
ejemplo, se conceden pésimas indemnizaciones en caso de
accidentes de tránsito o no se aplica un adecuado y eficiente
sistema penal.
3. La recepción del análisis económico del Derecho
en el Perú.
Por recepción jurídica, entendemos el proceso histórico
por el que se incorpora a un ordenamiento jurídico nacional (o
incluso, a una familia o tradición jurídica), una institución o
conjunto de instituciones jurídicas o incluso, toda una línea de
pensamiento jurídico, nacida de modelos normativos,
333
jurisprudenciales, de la reflexión dogmática de otro ordenamiento
nacional o familia o tradición jurídica.
Otros denominan a este proceso, ―trasplante jurídico‖.
Bonilla (2009) usa la palabra trasplante referida al uso de la
propuesta jurídica que ofrece el Derecho de un país y su
recepción por otro. En ocasiones se ha usado el término de
mutación jurídica para destacar los procesos de cambio de
esquemas, conceptos y métodos jurídicos de comprensión,
interpretación y aplicación del Derecho. Sin embargo, sea que
usemos el término ―recepción‖ o ―trasplante‖, lo importante es
destacar el acogimiento de propuestas que no han nacido de
determinada tradición jurídica.
Bonilla Maldonado (2009) ha expresado la importancia
del proceso de trasplante jurídico en la actualidad:
Los trasplantes jurídicos han sido fundamentales para la
construcción y transformación del derecho en el mundo. El
comercio, los procesos de colonización y emancipación, los
proyectos evangelizadores del cristianismo, los esfuerzos de
integración regional y la globalización, por ejemplo, han sido
factores poderosos para el encuentro de los diversos sistemas y
tradiciones jurídicas que han existido en la historia de la
Humanidad.
Tal proceso no supone ―copiar‖ ni las ideas ni la
metodología sea de una ley, de la jurisprudencia e incluso, de un
modelo jurídico complejo al abarcar propuestas teóricas y
prácticas estructurales como ocurre con el análisis económico del
Derecho. Supone reflexión y adaptación progresiva que nace de
comparar lo que se pretende recibir con lo que ya se tiene al
interior de un ordenamiento jurídico nacional o de una familia
jurídica.
Cabe destacar que la noción de familia jurídica enuncia la
relación o vínculo que, en mayor o menor grado, desarrolla el
Derecho de un país (como ordenamiento jurídico nacional), con
otro u otros. Pero, aunque la terminología parece recordarnos la
relación familiar que parte de un tronco común, como ocurre
entre el Derecho de España frente al iberoamericano, las
conexiones son bastante más complejas; obedecen a procesos en
donde interviene la historia, la política, la economía, los cambios
sociales, la filosofía, la religión. Estas ―etiquetas‖ ayudan a
comprender las conexiones. Así, el Derecho de la República
334
francesa por sus conexiones históricas, de tradiciones entre otras,
forma parte de la familia romano-germánica. El Derecho de
nuestro país, también se integra a dicha familia pues con la
colonización española, se impuso un modelo jurídico
determinado.
David (1968) identificó a las familias (también llamada
tradición). Distinguió a la romano germánica, en la que se debían
incluir a los ordenamientos jurídicos nacionales desarrollados en
base al Derecho romano en el continente europeo a partir del siglo
XII; se incidió en el origen geográfico. En esta familia se
incluyeron ordenamientos jurídicos de los territorios colonizados
por España, Francia, etc. a través de tres continentes.
La familia del common law, o de derecho común fue
organizada también a partir de su origen, basado en la
colonización normanda de Inglaterra en el siglo XI; se extendió la
forma de entender al Derecho (a partir de creación
jurisprudencial, casuística, empírica), hacia las posesiones y las
colonias inglesas (Estados Unidos, la parte de Canadá que no fue
ni es francesa, Australia, Nueva Zelanda). También se
consideraron otras familias como la de tipo socialista, y la familia
de base religiosa que incluye básicamente, al Derecho musulmán.
Interesa para esta investigación, las dos primeras familias.
La revisión del desarrollo del análisis económico aplicado
al ámbito jurídico, nos permite advertir que la propuesta nació en
la familia del common law. Pero, al igual que muchas otras
instituciones concretas, serían objeto de una recepción o
trasplante jurídico.
Hacia la segunda mitad del siglo XX, se advierten rápidos
cambios ideológicos en el pensamiento del Derecho Civil en el
Perú (Ramos, 2000). Este proceso tuvo decisivo impacto en la
producción legislativa y teórica. En el Código Civil de 1984,
―parece acentuarse una corriente que postula un espíritu de
solidaridad en las relaciones privadas‖ (Ramos, 2000).
Se debaten entonces:
―(…) figuras como los principios generales del Derecho
peruano, el reconocimiento parcial de la costumbre como fuente
del Derecho, el daño a la persona como frustración del proyecto
de vida, la responsabilidad difusa de los daños, la excesiva
onerosidad de la prestación en los contratos de tracto sucesivo, la
335
ampliación de formas de amparo frente a la lesión contractual, el
mantenimiento del retracto, la defensa judicial frente a medios
masivos de contratación ejemplificados en los contratos por
adhesión y las cláusulas generales grafican esa tendencia que
llamaríamos ―comunitaria‖ (Ramos 2000).
Pero, pese a que habían transcurrido poco tiempo, ―(…) y
después de la vertiginosa crisis del socialismo y de sus propuestas
más o menos cercanas como la social-democracia y el social-
cristianismo en la experiencia peruana‖ (Ramos, 2000), se
propuso ―cierto tipo de metodología funcionalista, el Law and
Economics o análisis económico del Derecho, súbitamente
empezó a imponer sus radicales propuestas, recusando todo
aquello que aludiera a externalidad y sobrecosto, con el auspicio
de la ideología neoliberal llevada a la condición de política de
Estado‖.
Lo que fuera ―una tendencia descrita como ―comunitaria‖
empieza a revertirse en la década de los noventa, casi al final del
milenio. Así, bajo el auspicio ideológico del neoliberalismo,
pensamiento fashionable, se cuestiona el paternalismo
socializante o la protección del débil.” (Ramos, 2000).
Se produjo un giro ―hacia la tradición liberal, con especial
referencia a sus postulados económicos, aunque con tibieza y
hasta indiferencia frente a los principios políticos que a aquella se
conectan.‖ (Ramos, 2000).
Se ha sugerido un cambio radical en las estructuras del
Código civil y de sus instituciones. Así, se propone ―en el ámbito
del Derecho Civil, la derogación de todas aquellas instituciones
nacidas al calor del Estado providencial: el abuso del derecho, el
retracto, la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación. En
ocasiones, el fino análisis funcionalista cede paso a la ideología
pura y a la exaltación de un mercado construido en términos
universales y sin perspectiva histórica, que en ciernes albergaría
la configuración de un nuevo dogma: el análisis económico del
Derecho.‖
Se encuentra en nuestro país, anotaciones sobre la
conexión entre la responsabilidad civil extracontractual y la teoría
económica en la obra de Fernando de Trazegnies (1988). Se
examinó la conexión entre el daño extracontractual con la teoría
del costo y del beneficio a fin de soportar el daño, la situación de

336
riqueza, los fallos emitidos por la jurisprudencia norteamericana,
el óptimo de Pareto, las ideas de Coase, de Calabresi.
A su vez, Alfredo Bullard, importante exponente e
impulsor de esta propuesta en nuestro país, ha puntualizado, por
otro lado, que se trata de ―una metodología de análisis que
apareció, aproximadamente, en los años 60 en los EE.UU., y que
lo único que persigue es aplicar los métodos de la Ciencia
Económica al Derecho‖ (Bullard, 2009). Los seres humanos
somos también agentes económicos, actuamos en función de
incentivos y, por ello, ―buscan lo que les favorece y evitan lo que
les perjudica‖ (Bullard, 2009: p. 41).
El Derecho peruano forma parte de la familia romano
germánica y ello ha determinado una formación distinta en la
estructuración del Derecho peruano con una base menos utilitaria,
frente a la tradición empírica del common law (en la cual, como
ya indicamos, surgió el análisis económico del Derecho). Esto no
ha significado rechazar su influencia. Un formante que influyeron
e influyen sobre todo en la actualidad, en cómo se define el
Derecho, ha sido el contexto económico que se liberaliza en la
última década del siglo XX.
Sobre el tema ―(…) en términos estrictamente científicos,
una perspectiva teórica que confrontase la vigencia efectiva de
normas e instituciones se hacía necesaria en el Derecho Civil
peruano, envanecido en discusiones en ocasiones estériles e
insensatas.‖ (Ramos, 2000).
La introducción de esta propuesta funcionalista ―remecía
desde sus cimientos el pensamiento legal, trabajosamente
construido durante más de un siglo en sus modalidades clásicas
de exégesis y dogmática. Ocurre, sin embargo, que buena parte
de esa propuesta funcionalista está edificada sobre los cimientos
de una experiencia histórica anglosajona distinta de la del mundo
latino y muy diferente de las tradiciones y pautas culturales del
país.‖ (Ramos, 2000). Se requiere evitar la ―recepción mecánica
de categorías‖ sin la comprensión del medio, costumbres, de los
problemas que se vive en un tiempo y espacio.
Podemos concluir en la importancia de adoptar ―Una
corriente funcional, creativa, democrática y pluralista que supere
a la vez la visión formalista y descriptiva del Derecho y que no
corra el riesgo de caer en un nuevo tipo de dogmática, esta vez de
carácter ideológico, ni desatienda la esencial libertad política de
337
una sociedad plural, parece ser la mejor opción de nuestro
tiempo‖ (Ramos, 2000). A este reto nos enfrentamos de manera
constante a fin de tomar de la corriente de pensamiento aquello
que es útil, provechoso. Como señala Alfredo Bullard (2009), el
análisis económico del Derecho (que llama AED), no propondría
―acabar con el Derecho ni eliminar el uso de conceptos. Solo
propone entender que esos conceptos no tienen vida en sí mismos,
sino que son instrumentales y su valor radica en su capacidad para
permitirnos regular de manera adecuada la conducta humana‖.
Regular con una mirada a la realidad empírica, en conexión
directa entre el Derecho y la Economía.

338
 Instituto Apex Iuris - 2019

EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY:
DISMINUYENDO LOS INCENTIVOS PARA
OBSTRUIR, MANIPULAR Y DIFICULTAR
LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN A UN
INFRACTOR

1
HIGA SILVA, Cesar Augusto

Introducción.-
Generalmente, para lograr el cumplimiento efectivo de la
norma sustantiva2, la autoridad ha puesto el acento en las
sanciones que se le impondrá al infractor por incumplir esta
norma; sin embargo, en algunos casos, el infractor3, ante la
amenaza de la sanción, no necesariamente se inhibe de infringir la
norma, sino que podría diseñar un plan para cometer la infracción
sin ser capturado. La sanción podría tener el efecto paradójico de
que en vez de desincentivar la comisión de una infracción,
obligue al futuro infractor a ser más precavido, esto es, a
planificar cómo evitará ser capturado y, si fuera el caso incluso,
cómo entorpecer cualquier investigación y proceso en su contra.

1
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El correo al cual se
pueden dirigir comentarios sobre el presente documento son los siguientes
[email protected] o [email protected]. Este artículo se basa en gran
medida en lo escrito con Jorge Tudela en los siguientes artículos: Exploración
de las condiciones y criterios necesarios en la elaboración y diseño de reglas
formales que promuevan un clima de inversión inclusivo. Consulta en:
https://escholarship.org/uc/item/2rj0d5f7 ¿El enforcement de la ley solo
depende de la sanción? Hacia un cambio de enfoque sobre la investigación y
castigo de violaciones a la ley. Presentado en La Conferencia N° 18 realizada
por La Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE
2
Por ley sustantiva entendemos las normas que establecen derechos y
obligaciones a los particulares.
3
En este artículo haremos referencia al infractor que planifica su acción.
339
 Desde nuestro punto de vista, un infractor4 se centrará en
los siguientes aspectos si es que no quiere ser sancionado: (i)
diseñar cómo cometerá la infracción; (ii) destruir o eliminar todas
aquellas pruebas que lo puedan incriminar; y, si fuera el caso, (iii)
obstruir o impedir su investigación y juzgamiento. Si lo anterior
es cierto, entonces centrarse solo en el quantum de la sanción
como medida para desincentivar la comisión de una infracción no
sería suficiente, dado que el infractor diseñará un plan para evitar
ser condenado5.
El presente artículo tiene como objetivo proponer que el
cumplimiento efectivo de la Ley depende no solo de la sanción
que se pueda imponer a una persona por la infracción cometida
sino también de un conjunto de medidas destinadas a descubrir la
infracción, procesar e imponer la sanción respectiva. Así, las
normas deben estar dirigidas principalmente a dos públicos: a las
personas que potencialmente violen la ley y a los participantes del
proceso que determina si la violación ha ocurrido (jueces,
abogados, etc.6).
Por esa razón, consideramos que, además del quantum de
la sanción, es necesario que la autoridad cuente con un conjunto
de instrumentos que le permitan investigar, procesar y condenar
efectivamente al infractor, a efectos de lograr un adecuado
cumplimiento de las normas. Dentro de esta lógica, un sistema
efectivo de cumplimiento de la ley debería prever, entre otros
aspectos, lo siguiente: (i) desincentivos para que no obstruya la
investigación o se destruyan las pruebas que permitan descubrir la
infracción cometida; (ii) medidas que puedan incentivar la
traición entre los que participaron de la comisión de la infracción
o su delación por terceros; (iii) facultades amplias de
investigación; y, (iv) flexibilidad en la asignación de cómo se
asigna la carga y el estándar de prueba en el proceso7 .
A continuación trataremos de mostrar que para incentivar
el cumplimiento de la Ley no solo debe tener en cuenta el

4
Tal como se ha definido al infractor en el presente artículo. Cualquier
referencia posterior al infractor deberá entenderse en ese sentido.
5
Al respecto, se puede revisar el interesante artículo de SANCHIRICO, Chris
William. Evidence Tampering. Duke Law Journal. Volume 53, February 2004, Nº
4, pp. 1222 y ss.
6
EHRLICH, Isaac & Richard A. Posner. An Economic Analysis of Legal
Rulemaking. Chicago Journals, Journal of Legal Studies, Vol. 3. No. 1 pp. 257-
286.
7
En el trabajo se asumirá que los infractores conocen que su conducta se
encuentra prohibida.
340
quantum de la sanción, sino tener un conjunto de herramientas
que pueda desincentivar a los posibles infractores de violar la ley.

Importancia de las reglas y su cumplimiento

En su libro ―La empresa, el mercado, y la Ley”, Ronald
Coase advierte que se requiere algo más que la provisión de
instalaciones físicas en las que puedan realizarse compras y
ventas en una sociedad para el correcto funcionamiento de los
mercados; se necesita el establecimiento de normas que
determinen los derechos y deberes de aquellos que llevan a cabo
las transacciones, a las cuales se llamará instituciones. En ese
sentido, para el funcionamiento de los mercados además de
infraestructura es necesario un conjunto de reglas que permita
saber cuáles serán los derechos y deberes de los actores que
participan en los intercambios. A este conjunto de reglas que
gobiernan la interacción humana se les llamará instituciones.
Según North, las reglas son ideadas para restringir la
interacción humana8, dado que su propósito es definir cómo se
desarrollará la interacción humana9. Por esa razón, las reglas de
juego reducen la incertidumbre proporcionando una estructura a
la vida diaria. Estas guían la interacción humana, dado que
permiten saber qué esperar de los otros actores en una sociedad10.
Desde nuestro punto de vista, las reglas establecen los
parámetros de conductas que se puede esperar de otros actores ya
sea porque sirven como guías o porque limitan lo que un actor
puede hacer o no. A continuación se indicará dos tipos de reglas
que interactúan en las relaciones humanas: las reglas formales y
las informales.
1.1. Tipos de reglas.-
Las reglas de juego pueden ser formales o informales.
Son formales cuando son creadas y emitidas por una autoridad
para establecer cómo debe ser el comportamiento de los actores
cuando interactúa con otros en la sociedad. Son informales
cuando las reglas no son creadas ex profeso, sino que surgen del

8
NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic
Performance. Cambridge University Press, 1990, p. 4.
9
NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic
Performance. Cambridge University Press, 1990, p. 5.
10
NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic
Performance. Cambridge University Press, 1990, p. 4.
341
proceso de interacción entre los actores a través de la negociación
o de la costumbre.
Ahora bien, el tipo de reglas que dan más información
sobre el comportamiento de las personas son las informales, por
cuanto son las que reflejan la idiosincrasia y motivaciones de las
personas en su actuar diario. Descubrir cuáles son las reglas
informales que guían el comportamiento de una comunidad
resulta clave para analizar la estrategia y viabilidad de una
reforma en una comunidad.
En ese sentido, para la elaboración e implementación de
las reglas formales es necesario, primero, que se conozcan cuáles
son las reglas informales que guían el comportamiento de los
integrantes de la comunidad. Una vez que se conocen éstas, recién
se deberían elaborar las reglas de segundo orden, esto es, las
reglas formales, la cual debería ser acompañada de una estrategia
de implementación y seguimiento. En caso contrario, las reglas
formales podrían resultar siendo poco efectivas o incluso
contraproducentes.
Gráfico N° 1
Relación entre las reglas informales y formales

1 2

Reglas Informales: detectar Reglas formales: estas reglas

cuáles son las reglas que guían la tratarán de modificar o mantener
conducta de las personas en la ciertos comportamientos
comunidad sin coacción considerados deseables

Suele ocurrir que las reglas formales son elaboradas sin

conocer cuáles son las reglas informales que rigen en la
comunidad, lo cual elevaría el costo de cumplimiento de dichas
reglas o incluso podría provocar su total incumplimiento. Ello,
tendría efectos, luego, en la credibilidad de las reglas formales
como instrumentos para regir la vida en sociedad.
1.2. Importancia de las reglas para la interacción de los
actores
Las reglas de juego determinarán la estructura de
incentivos – positivos o negativos – que rodearán la toma de
342
decisiones de los actores. Los incentivos determinarán los
beneficios o perjuicios que un actor podría obtener de realizar una
determinada conducta. De allí, su importancia, dado que si las
reglas determinan la estructura de probables beneficios o
perjuicios, los actores orientarán su comportamiento en función a
esos incentivos. Por ello, las reglas tendrán una incidencia
relevante en el tipo de actividades que desarrollarán los actores en
la búsqueda de sus objetivos.
Si las reglas de juego en un determinado marco
institucional están dirigidas a que el éxito o sobrevivencia de un
agente dependa de su capacidad de influencia en los tomadores de
políticas públicas, entonces éste realizará comportamientos
dirigidos a influir en esos actores. Por el contrario, si el éxito del
agente depende de su eficiencia en el desarrollo de sus actividades
beneficiosas socialmente, éste orientará su comportamiento hacia
ese tipo de actividades.
Las reglas pueden orientar el comportamiento de los
actores a actividades productivas o extractivas11. Para incentivar a
los actores a actividades productivas es necesario que las reglas
sean – en la terminología de Acemoglu y Robinson – inclusivas,
esto es, aquellas reglas que permitan que los actores tengan la
posibilidad de participar en las actividades donde sus talentos y
habilidades sean recompensados en función al mérito y esfuerzo
que despliegan en satisfacer las necesidades de otros12. Este
entorno incentivará a los actores a que éstos inviertan en capital
físico, humano, tecnología, organización de la producción, etc.13,
en otras palabras, en actividades productivas.
Sin embargo, las reglas también podrían producir un
marco institucional extractivo, esto es, las entidades estatales se
encargan sólo de extraer recursos de un grupo de la sociedad y
redirigirlas hacia otro grupo sin favorecer alguna actividad
productiva.
2. Actores.-
Por actores se entenderá todo tipo de entes, ya sea un
individuo o una organización. Por esta última, se entenderá todas
11
ACEMOGLU, Daron y James Robinson. Why Nations Fails. The origins of
Power, Prosperity, and Poverty. Crown Business, New York, pp. 73 – 83.
12
ACEMOGLU, Daron y James Robinson. Why Nations Fails. The origins of
Power, Prosperity, and Poverty. Crown Business, New York, pp. 74.
13
ACEMOGLU, Daron y James Robinson. The role of institutions in Growth
and Development. Working Paper Nº 10, Comission on Growth and
Development, p. 6.
343
aquellas entidades creadas por un grupo de personas para lograr
determinados objetivos14.
En este trabajo se asumirá que los individuos buscan
maximizar sus propios sus intereses y, en el caso de las
organizaciones, éstas buscarán maximizar los intereses de quienes
la dirijan. Esto es importante, porque asumiremos un entorno
donde los actores son egoístas y racionales, así incluso se trate de
organizaciones políticas o públicas.
Dentro de los actores que interactúan en la sociedad, los
principales son las organizaciones estatales, dado que ellos
pueden establecer las reglas que, en principio, ocupan el primer
lugar para gobernar una determinada relación; estas
organizaciones son las que arbitran entre los conflictos que
pueden surgir entre los diferentes actores de la sociedad,
determinando a quién o qué tipo de interés se protege; y, tienen la
capacidad de imponer sus decisiones o mandatos al resto de
actores en la sociedad.
No obstante no se debe perder de vista que las
organizaciones estatales responderán al interés de quienes la
dirijan. Estos intereses pueden estar alineados con el interés de la
colectividad o con el interés de un grupo de presión con
influencia sobre quienes manejan a la entidad estatal. La forma
cómo se maneje las entidades dependerá del entorno institucional
bajo el cual se desenvuelva la entidad.
3. Marco institucional
Las reglas y el comportamiento de los actores determinan
el marco institucional o entorno bajo el cual ellos interactuarán en
la sociedad. En función a cómo los actores perciban cuáles son
las reglas de juego que guían el comportamiento de los actores de
la sociedad, ellos adecuarán su comportamiento futuro.
Siguiendo a Acemoglu y Robinson, las sociedades
pueden tener dos tipos de marcos institucionales: (i) el extractivo,
esto es, las entidades estatales se encargan sólo de extraer
recursos de un grupo de la sociedad hacia otro; y, (ii) el inclusivo
donde las entidades se encargan de garantizar un entorno donde el
éxito de los actores se deba a sus habilidades, méritos, esfuerzos,
riesgo, etc., esto es, las oportunidades y beneficios de los actores

14
DAM, Kenneth W. The Law – Growth Nexus. The Rule of Law and Economic
Development. Brooking Institution Press, Washington D.C., 2006, pp. 22 y
23.
344
no lo determina el poder político, sino cuán bien un actor
satisface las necesidades de otros actores en el mercado.
4. Análisis del infractor si decide cumplir o no una
norma15
Como regla general, la teoría económica caracteriza a los
agentes que participan en el mercado como maximizadores de
beneficios. Por ello, la sanción tendría como objetivo quitarle al
infractor los beneficios obtenidos por el incumplimiento de una
norma. La realización de una conducta ilícita está dirigida a
obtener un beneficio mayor al que obtendría si realizará una
actividad lícita. Es ese diferencial el que determinará si el
infractor realiza una actividad ilícita.
En otras palabras, los individuos, racionales y
maximizadores de su propia utilidad, decidirán si cumplen o no
las leyes de acuerdo a los incentivos y desincentivos que el marco
institucional les imponga al realizar una determinada acción. Los
agentes orientarán su comportamiento en función a esos
incentivos16. En ese sentido, un agente decidirá si infringe una
norma en virtud de si los beneficios obtenidos por esta conducta
son superiores a los perjuicios. Para tal efecto, tendrá en cuenta la
sanción que se le podría imponer multiplicado por la probabilidad
de detección.
Si bien una sanción superior al beneficio ilícito serviría
para desalentar la realización de conductas sancionables, también
es cierto que no todos los agentes involucrados en una conducta
ilícita reciben una sanción. Que se imponga una sanción a un
agente infractor depende de la capacidad de la autoridad de
investigar, procesar, condenar y ejecutar la realización de dicha
conducta, lo cual, como es lógico suponer, no ocurre en todos los
casos.
En efecto, en la realidad, la autoridad solo detecta una
parte de las conductas ilícitas que realiza un agente económico.
Así, por ejemplo, la falta de recursos de la autoridad para
15
Esta sección se ha inspirado en mucho en las ideas de SANCHIRICO, Chris
William. Evidence Tampering. Duke Law Journal. Volume 53, February 2004,
Nº 4. .
16
HIGA, César y Jorge TUDELA. Exploración de las condiciones y criterios
necesarios en la elaboración y diseño de reglas formales que promuevan un
clima de inversión inclusivo. El artículo se puede consultar en el siguiente
enlace: https://escholarship.org/uc/item/2rj0d5f7

345
investigar; o una estrategia deliberada por el agente económico
para evitar ser sancionado. Por esa razón, los agentes aun
existiendo la multa se verán tentados a continuar realizándolas
pues existe la posibilidad de no ser atrapados por la realización de
la conducta anticompetitiva. Entonces, para que la multa cumpla
su rol disuasivo no basta con que sea igual o simplemente
superior al beneficio ilícito, sino que debe ser ajustada por la
percepción que los agentes posean respecto a que la autoridad
conozca y sancione su actuación ilícita, es decir, debe ser ajustada
por la probabilidad de detección.
Si un agente percibe que su actuación ilícita no va a ser
sancionada, o que solo será sancionado por la acción particular
que la autoridad detectó y no por las otras que en función de la
probabilidad de detección la autoridad no pudo conocer, se verá
incentivado a realizar una conducta ilícita, pues en el largo plazo
solo le quitaran el beneficio de las conductas detectadas y
conservará el beneficio de las otras que no se pudieron conocer,
por lo que en el largo plazo obtendrá un beneficio ilícito neto a su
favor.
Asimismo, un agente infractor tiene los incentivos para
hacer que sus actividades sean clandestinas y obstruir la
investigación que se lleve en su contra. Ello, a efectos de que la
fracción de conductas ilícitas sancionadas fuera cercana a cero.
Es bajo este contexto que el enforcement – el hacer
cumplir las normas – es un reto para los hacedores de leyes. De
este modo, el hacedor debe tener herramientas y recursos que le
permitan detectar, procesar, condenar y ejecutar las sanciones
impuestas a efectos de que los infractores sepan que ―el crimen no
paga‖.
5. Incentivos de los investigados
De acuerdo a lo mencionado, para no ser sancionado, un
posible infractor tendrá en cuenta lo siguiente:
(i) Diseñar cómo cometerá la infracción: antes de cometer
una infracción, el posible infractor deberá analizar y
evaluar cómo realizará dicha acción, a efectos de lograr
su objetivo: cometer la infracción. Generalmente, en este
proceso de planificación participan varios actores y se
realizarán una serie de actos preparatorios que permitan
llevar a cabo la infracción.
(ii) Analizar cuán probable es que la autoridad pueda
detectar, procesar, condenarlo y ejecutar la sanción en
346
 su contra. En otras palabras, tratará de evaluar si el
crimen paga.
(iii) Destruir o eliminar todas aquellas pruebas que lo
puedan incriminar: el infractor debe tratar de destruir
todo rastro de los actos que han realizado para la
comisión de la infracción. En caso no pueda destruirla,
deberá manipular o alterar la prueba de manera tal que no
los puedan vincular con la infracción cometida.
(iv) Crear redes de complicidad que le garanticen que la
infracción cometida no será descubierta. Sin embargo,
si ello no funciona, el infractor debe encargarse de
castigar a quienes lo delaten.
(v) Obstruir la investigación y juzgamiento. En caso se
inicie una investigación o, incluso, se le inicie un proceso,
el infractor obstruirá, alterará, retrasará y, en general,
dificultará en la mayor medida posible el descubrimiento
de la verdad.
Como puede apreciarse, los posibles infractores realizarán
una serie de actos para lograr su objetivo de cometer la infracción,
pero a su vez, de ser capturados y sancionados. No solo tienen
que prepararse para cometer el crimen, sino también en que no se
conozca que ellos lo cometieron (al menos, por la autoridad).
Si se conoce que los infractores tienen esos incentivos, un
sistema jurídico no solo debe centrarse en la búsqueda de la
verdad, sino que también debe crear mecanismos que permitan
sancionar a alguien que impide conocer la verdad. El objetivo es
incrementarle los costos de obstruir y manipular la investigación
y su procesamiento. Estos costos deberían ser, al menos,
equiparables a los costos de aceptar que cometieron la infracción
imputada.
De acuerdo a Legrenzi17, ocultar la verdad, la mentira y la
impunidad tiene un efecto sumamente pernicioso sobre el sistema
en su conjunto. Si las personas creen que alguien no ha sido
condenado porque ha ocultado, mentido o manipulado al sistema
de justicia, entonces ellas desconfiarán en su eficacia y justicia.
Por esa razón, el sistema no solo se debe centrar en
investigar la verdad, sino también en saber si alguien ha

17
LEGRENZI, Paolo. Cómo funciona la mente. Madrid: Alianza Editorial, S.A.,
2000, p. 86 y ss.

347
manipulado, ocultado, destruido y, en general, si alguien está
impidiendo saber qué ocurrió en la realidad. Impedir que se
descubra qué ocurrió tiene un efecto sumamente dañino sobre la
confianza del sistema, motivo por el cual este tipo de actos debe
ser severamente sancionado. Un sistema eficiente de
investigación y sanción se concentra tanto en la búsqueda de la
verdad como en dificultar y aumentar los costos de ocultar,
manipular y obstruir el funcionamiento del sistema de justicia.
Será sobre este último punto que nos centraremos a continuación.
6. Eliminando los incentivos para ocultar la verdad
Desde nuestro punto de vista, los factores claves para
garantizar que la autoridad pueda hacer efectiva el cumplimiento
de la ley, además de la sanción por la infracción sustantiva, son
las siguientes:
(i) Facultades para romper la cooperación entre las
personas que participan en la planificación y ejecución
de la infracción. Para cometer una infracción, por lo
general, es necesario el concurso de varias personas, ya
sea como coautores o como colaboradores del hecho
infractor.
Para efectos de tener información y descubrir cómo se
llevó a cabo la infracción, es necesario que la autoridad
rompa la cooperación entre los agentes para lo cual debe
introducir incertidumbre entre los investigados respecto
de que alguno de ellos no hablará u ofrecerá pruebas que
puedan incriminar al resto. Si los agentes que participaron
en un determinado acto no están seguros de que los otros
no darán información, entonces la estabilidad para
mantener en secreto este tipo de actividades será muy
precaria. Al final, es muy probable que se terminen
delatando.

Por ello, instituciones como la exoneración de

responsabilidad, programas de reducción de la pena por
aceptación de los hechos, beneficios por delación u
ofrecimiento de pruebas son sumamente importantes
porque vuelve inestable la cooperación entre aquellos que
participaron en la comisión de la infracción.
Si son varios los investigados y se ofrece alguno de estos
beneficios en caso alguno de ellos aporte pruebas que
permita descubrir la infracción, es muy probable que
348
 alguno de ellos termine colaborando con la autoridad ante
la incertidumbre de que termine siendo delatado.
Para evitar represalias por parte del resto de los
investigados, la autoridad debe mantener en secreto los
acuerdos a los que llegue con alguien que ofrezca pruebas
sobre los hechos investigados. Este es un elemento clave,
pues si no le garantiza al colaborador que no sufrirá
represalias por los investigados, entonces es muy
probable que no quiera colaborar.
(ii) Sanciones graves por la destrucción, manipulación o
falseamiento de las pruebas y los hechos. Desde nuestro
punto de vista, la sanción por estos actos debe tener
castigos graves.
El objetivo es quitarle todo beneficio al infractor por este
tipo de comportamientos, de manera tal que le resulte más
beneficioso aceptar su responsabilidad por la infracción
sustantiva. Esto, a su vez, implica que la autoridad no
solo investigue la comisión de la infracción sustantiva,
sino que también pueda investigar si el investigado está
obstruyendo la investigación.
(iii) También se podrían establecer sanciones por no
entregar información o documentación que se
encontraba en su poder18. En efecto, si el investigado
tenía información y obstaculiza o no la entrega, éste debe
ser sancionado por afectar la investigación.
No obstante ello, se debería evaluar si se autoriza al Juez
a realizar inferencias negativas en contra del investigado
por la destrucción o falta de entrega de información,
porque es bastante probable que la falta de entrega de esa
información haya sido contraria a sus intereses. De ahí,
se podría inferir que el hecho que se quería probar con ese
documento es contrario a lo alegado por el infractor. Sin
embargo, se deben evaluar que otras posibles
explicaciones podrían existir acerca de por qué no se
entregaron esas pruebas y, en función de ello, determinar
cuál es la inferencia más aceptable que se pueda realizar
sobre el comportamiento del investigado.

18
Esta regla ha sido refraseada de Lewy, 836 F. 2d. at 1108 (8th Cir. 1988)
citado por SANCHIRICO, Chris William. Evidence Tampering. Duke Law
Journal. Volume 53, February 2004, Nº 4, p. 1274.

349
 Palabras finales.-
Este trabajo tuvo como marco que las reglas juegan un
papel importante en el comportamiento de las personas. Si los
ciudadanos perciben que la probabilidad de ser sancionado por
incumplimiento de las reglas formales es baja, ellos optarán por
no cumplirlas. Al menos, el número de personas que incumplirá
las reglas formales irá incrementándose con el tiempo. Para evitar
tal situación es necesario que existan agentes estatales que se
encarguen de lograr el cumplimiento de la ley.
En este trabajo exploratorio se ha querido mostrar que el
cumplimiento efectivo de la Ley depende no solo de la sanción
que se pueda imponer a una persona por la infracción cometida
sino también de un conjunto de medidas destinadas a descubrir,
procesar y condenar efectivamente al infractor. En ese sentido, se
ha propuesto que medidas para romper la cooperación entre los
infractores, incentivos para delatar u ofrecer pruebas
incriminatorias, sanciones graves por destruir, manipular u ocultar
pruebas o hechos y sanciones por la falta de entrega de
información resulta clave para lograr un efectivo cumplimiento de
la Ley.
Finalmente, es necesario indicar que también es necesario
dotar a los órganos investigadores de recursos y herramientas que
les permitan decidir qué casos investigarán; capacidad de
negociación; infraestructura, herramientas para analizar y
procesar información, entre otros elementos que le permitan
incrementar la probabilidad de detección de una infracción.
En este pequeño trabajo solo nos hemos centrado en
disminuir los incentivos que tiene un infractor en impedir que lo
sancionen, pero al momento de diseñar un sistema de
cumplimiento de la ley es necesario tener otros aspectos
adicionales como los ya mencionado.

350
 Instituto Apex Iuris - 2019

IDENTIDAD DE GÉNERO, MATRIMONIO Y

ANÁLISIS ECONÓMICO: DOS CASOS POR
RESOLVER, UN TEMA PENDIENTE

URTECHO NAVARRO, Santos Eugenio 1

En las siguientes líneas se hace una presentación liminar

y centrípeta de dos casos que se vienen ventilando ante la justicia
constitucional del Perú, uno de ellos ya en el Tribunal
Constitucional y el otro –aún— en el Poder Judicial, respecto a la
negativa administrativa del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil –RENIEC— a reconocer matrimonios civiles
contraídos por personas del mismo género en ámbitos territoriales
extranjeros donde, a diferencia del peruano, sí se da la posibilidad
jurídica de uniones matrimoniales homosexuales. Se trata de los
casos ‗Ugarteche-Aroche‘ y ‗Paredes-Aljovín‘.
En el caso Ugarteche-Aroche, que ya tiene algunos años
resonando en el ámbito jurídico nacional, la historia en el trámite
judicial dio un giro en contra de la sentencia estimatoria que había
emitido el Séptimo Juzgado Especializado en lo Constitucional de
Lima con fecha 21 de diciembre de 2016, y ahora el tema está –
hasta la fecha (mayo de 2019)— pendiente de ser resuelto por el
Tribunal Constitucional (Expediente N° 01739-2018-AA), donde
la vista de la causa se realizó el 20 de junio de 2018 y ya ha
vencido con exceso del plazo legalmente establecido para emitir
la decisión final. Como fuere, el Tribunal Constitucional deberá
decidir si el matrimonio de Oscar Ugarteche Galarza y Fidel
Aroche Reyes, realizado en México, puede ser inscrito en el
RENIEC o no, y con esta decisión sentaría un precedente
importante que abriría o cerraría completamente el
reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo en el Perú.
Una decisión desestimatoria del supremo intérprete de la
Constitución podría forzar a llevar el caso a la Comisión

1
Abogado. Director del Estudio Jurídico Santos E. Urtecho Benites Abogados.
Docente de Derecho Civil y Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la
Universidad Privada del Norte (Trujillo). Árbitro
351
Interamericana de Derechos Humanos, que ya tiene amplia
jurisprudencia a favor sobre el tema.
Se conoce –aunque extraoficialmente— que en el pleno
del Tribunal Constitucional la votación se encontraría empatada,
y que solo el voto del magistrado Manuel Miranda Canales
definiría si el matrimonio Ugarteche Aroche debe ser reconocido
por la instancia registral del Estado. Así, a favor de declarar
fundado el recurso de agravio constitucional se encontrarían Eloy
Espinosa-Saldaña Barrera, Marianella Ledesma Narváez y Carlos
Ramos Núñez; en tanto que en contra estarían José Luis Sardón
De Taboada, Augusto Ferrero Costa y Ernesto Blume Fortini.
Rememorando la tramitación en referencia, se tiene que
Oscar Ugarteche y Fidel Aroche presentaron ante el RENIEC, el
12 de enero de 2012, la solicitud para que este
organismo inscribiera en el registro correspondiente su
matrimonio realizado en Ciudad de México el 30 de octubre del
2010 (siete meses después de que entrara en vigencia la reforma
legislativa que permitía el matrimonio entre personas del mismo
sexo en ese país), previamente dicha unión había sido registrada
en la Oficina Central del Registro Civil del Distrito Federal
mexicano, y en 2011, Ugarteche había solicitado la inscripción de
su matrimonio ante el consulado peruano en México; sin
embargo, la representación diplomática le respondió –seis meses
después– que la cancillería no sabía cómo proceder ante su caso.
El RENIEC resolvió con fecha 7 de marzo de 2012
señalando que la solicitud era improcedente y que no se podía
inscribir porque ―conforme al Código Civil Peruano de 1984,
entre los elementos estructurales se encuentra la diversidad de
sexo y responsabilidad entre los contrayentes‖. Contra ello se
presentó recurso administrativo de apelación, sustentando que tal
decisión ―viola en perjuicio del recurrente los principios-derechos
constitucionales a la igualdad y no discriminación, que se
encuentran cautelados en nuestra Constitución Política así como
un elenco de tratados internacionales ratificados por el Perú‖. En
esa línea, el 18 de junio de 2012 el RENIEC expidió una
resolución regional declarando infundado el referido recurso, y
entre sus considerandos principales reiteró que ―el artículo 234
del Código Civil señala que el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada entre varón y una mujer, por lo tanto
no existe en nuestra legislación respaldo normativo para el
matrimonio entre personas del mismo sexo‖. Para agotar la vía
administrativa, el 16 de julio de 2012 se presentó recurso de
revisión, reiterando en su argumentación que ―se producían con
dichas decisiones una violación de sus derechos constitucionales
352
de igualdad y no discriminación señalado en la Constitución
Política del Estado y los diversos tratados Internacionales
firmados y ratificados por el Perú‖; ante lo cual, el 15 de agosto
de 2012 el RENIEC expidió otra resolución declarando infundado
el recurso, indicando entre sus argumentos que ―no se ha violado
el derecho de igualdad del demandante‖.
Sometida a control judicial la actuación administrativa
referida precedentemente es que con fecha 21 de diciembre de
2016 –como ya se ha referido supra— el Séptimo Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima emitió sentencia
declarando fundada la demanda interpuesta por Oscar Ugarteche
Galarza contra el RENIEC, ordenándose a la entidad demandada
cumpla con reconocer e inscribir el matrimonio celebrado por el
demandante en el extranjero en el Registro Civil correspondiente.
De la parte considerativa de dicha sentencia se destaca la
siguiente interrogante: ―¿Existe una razón objetiva y razonable
para no reconocer el matrimonio homosexual celebrado por el
señor Ugarteche Galarza Oscar en la ciudad de México; debiendo
tenerse en cuenta que el artículo 2 de nuestra Constitución
Política indica que los derechos y libertades reconocidos en
nuestra Constitución, deben ser interpretados de conformidad con
los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por el Perú?‖.
Pero la mencionada judicatura considera ―que la razón en la cual
se ha fundamentado la denegación del reconocimiento del
matrimonio celebrado con el demandante en el extranjero, es por
la única razón de que fue celebrado entre personas homosexuales,
no constituyendo dicho argumento ser razonable y objetivo, por
lo que resulta altamente discriminatorio y contrario tanto a
nuestra Constitución, como a todos los dispositivos
internacionales citados en la presente resolución‖.
Empero, la defensa de la demandada RENIEC no ha
radicado sólo en la ya referida inicua imposibilidad que
aparentemente fluye del artículo 234 del Código Civil. Aquella
había invocado, como defensa de forma, que los plazos procesales
ya estaban vencidos para la interposición de la demanda de
amparo, pues el agotamiento de la vía administrativa le fue
comunicado al accionante el 21 de agosto de 2012 y la demanda
se presentó el 12 de diciembre del mismo año, pero el plazo de 60
días hábiles venció el 6 de diciembre. Tal argumento fue
desestimado por el juez de la causa, quien con resolución de fecha
el 15 de julio de 2015 había declarado infundada la excepción de
prescripción en cuestión, considerando incluso el aspecto
extrajudicial de que hubo una huelga de los servidores del Poder
Judicial, además, la defensa de Ugarteche sostuvo que "no pudo
353
presentar su demanda dentro del término previsto" debido a que el
titular del derecho se encontraba fuera del Perú, así como que
quien recibió la notificación de agotamiento de la vía
administrativa no era su representante ni "había sido investido de
poder de representación" para intervenir en su nombre.
Pero, es en segunda instancia en que se ha acogido el
argumento de forma aludido por el RENIEC, y la Cuarta Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con resolución emitida con fecha 19 de enero de 2019,
revocando la resolución que desestimó la excepción de
prescripción y dejando sin efecto la sentencia del A Quo, ha
declarado improcedente la demanda por tal aludida
extemporaneidad. Esta es la decisión sometida al recurso de
agravio constitucional que se encuentra pendiente de ser resuelto
por el Tribunal Constitucional.
Un aspecto peculiar en el proceso en referencia es que,
antes de la emisión de la mencionada sentencia de vista, la
Defensoría del Pueblo ha sido incorporada como amicus curiae,
en apoyo a la causa de Ugarteche y Aroche, señalando que ―es
pertinente recalcar que el reconocimiento de diversos tipos de
familia, no afecta ni limita el derecho de las personas
heterosexuales, que las personas lesbianas o gays se encuentran
en la misma condición que las personas heterosexuales en
relación con el reconocimiento de su derecho a conformar una
familia y el Estado, lejos de obviar dicha realidad, debe
garantizar, para todos y todas, que el reconocimiento de las
parejas del mismo sexo como familia permitirá a estas personas
gozar de otros derechos que se derivan de la unión. Asimismo,
el reconocimiento de matrimonios entre personas del mismo sexo
celebrados en el extranjero no vulnera el orden público
internacional por las siguientes razones: No afecta el principio de
protección de la familia en tanto el Tribunal Constitucional ha
señalado que no existe un solo tipo de familia y que sin importar
el tipo de familia, ésta será merecedora de protección frente a
injerencias del Estado y la sociedad. Tampoco desnaturaliza el
principio de promoción del matrimonio, toda vez que éste debe
ser entendido como aquella política del Estado orientada a
favorecer la posibilidad de que las personas contraigan nupcias.
De acuerdo a los principios generales del derecho, el principio de
igualdad asegura, entre otras cosas, que todas las personas tengan
el mismo trato ante la ley. Ello, enfatizado por los tratados
internacionales de derechos humanos de los que el Perú es parte‖.
Sin embargo, siendo estos argumentos de fondo, no han
repercutido en la sentencia de segundo grado ya referida, en tanto
354
que la inferencia jurídica de ella se detuvo en el argumento de
forma que sustenta la configuración de la prescripción, y
estimando el mismo, ya no correspondía al A Quem pronunciarse
sobre la materia de mérito.
En el correlato de la prescripción a la que ha atendido el
órgano jurisdiccional de segunda instancia, es pertinente atender a
que en el primer párrafo del artículo 44 del Código Procesal
Constitucional peruano se establece que ―El plazo para interponer
la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de
producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido
conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad
de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el
plazo se computará desde el momento de la remoción del
impedimento‖. Es decir, de este enunciado normativo fluyen dos
escenarios posibles: i) El afectado tiene conocimiento del acto
lesivo y está en posibilidad de interponer la demanda, por lo que
el plazo de sesenta días hábiles empieza a correr normalmente; y,
ii) el afectado tiene conocimiento del acto lesivo, pero no está en
posibilidad real o concreta de interponer la demanda, por lo que el
plazo de sesenta días no debería correr ―normalmente‖, sino que
se empieza a computar desde que el impedimento –racional—
deja de ser tal para el titular del derecho.
En el caso particular, al darse que la última resolución
emitida por el RENIEC ‒con la que se dio por agotada la vía
administrativa— fue notificada el 21 de agosto de 2012 al
domicilio procesal que fijó el señor Ugarteche en sede
administrativa, el primer día del plazo debió ser el 22 de agosto
de 2012 y, descontando los días inhábiles, los sesenta días hábiles
se debiron cumplir el 20 de noviembre de 2012. Empero, a dicha
fecha era materialmente imposible presentar una demanda, pues
del 15 de noviembre al 5 de diciembre del mismo año se llevó a
cabo la ya referida huelga nacional de los trabajadores del Poder
Judicial. Con ello, procesalmente correspondía que la demanda
sea ingresada el 6 de diciembre de 2012, ya que desde ese
momento ya no existía el impedimento que, hasta el día previo,
hacía imposible ejercitar instrumentalmente la acción. Inclusive,
el Tribunal Constitucional ha precisado en reiterada
jurisprudencia que el término final del plazo se difiere al primer
día hábil posible (o sea, al día siguiente de finalizada la huelga,
cuando se retomó la atención en el Poder Judicial y ya era posible
presentar la demanda).
En sentido concreto y objetivo, la respuesta resulta clara y
el resultado evidente con respecto a la posibilidad tanto material
como jurídica de ejercitar el derecho de acción a través de la
355
interposición de la demanda. Sin embargo, dadas las particulares
connotaciones del tema de fondo, corresponderá al Tribunal
Constitucional la interpretación que termine adoptando sobre el
sentido del primer párrafo del ya mencionado artículo 44; es
decir: i) si admite que el hecho de encontrarse en el extranjero
para la firma del escrito es un ―impedimento‖ en los términos
descritos por la norma procesal, y con ello se revocaría la decisión
de la Cuarta Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior
de Lima y se habilitaría un pronunciamiento de fondo por parte
del supremo intérprete de la Constitución; o, ii) si considera que
tal situación no es un ―impedimento‖, o que no es atendible en el
caso concreto, con lo cual el caso acabaría definitivamente, por lo
menos en sede nacional. En ese contexto, no ha de perderse de
vista que el Tribunal Constitucional ya ha efectuado
interpretaciones que han conducido a ampliar el plazo existente:
“decisiones excepcionales que abren la puerta a que se pueda
conocer aquellos casos en los que, pese al vencimiento del plazo
de prescripción establecido, se presenta una demanda de amparo.
Una indebida aplicación de este criterio podría generar una
sensación de inseguridad jurídica que el Código ha tratado de
evitar‖.
Un pronunciamiento que pase por alto, excepcionalmente
por cierto, la configuración de la prescripción para el caso en
comento permitiría definir, incluso con gran expectativa de
precedente vinculante, uno de los puntos dogmáticos cardinales
resaltado en la sentencia de primer grado, particularmente en sus
considerandos Décimo Noveno y Vigésimo Noveno: ―el Código
Civil de 1984 no se ha adaptado a los nuevos cambios sociales
como el caso del matrimonio homosexual‖. Del primero de los
mencionados considerandos se tiene que ―desde el año 2001
recién se empezó a reconocer dicho derecho a dichas personas,
debiendo indicar que nuestro Código Civil data del año 1984,
momento en el cual era inimaginable pensar en una institución
como la del matrimonio de personas del mismo sexo, razón por la
cual el contenido del artículo 234° de dicho dispositivo legal no
fue cuestionado por un largo periodo de tiempo; sin embargo en
vista de los cambios sociales que se han ido presentando, es que a
la fecha esta Judicatura considera que dicho artículo del Código
Civil no se ha adaptado a dichos cambios que se han presentado
en el mundo, razón por la cual hoy existe un largo debate sobre si
se debe aprobar o no un matrimonio entre personas del mismo
sexo…‖; en tanto que en el otro considerando citado se tiene que
―efectuando una interpretación evolutiva de nuestra Constitución,
esta Judicatura considera que dicho dispositivo legal, debe ser
356
interpretado conforme a los cambios y exigencias que nuestra
sociedad reclama, y al haber quedado demostrado que a la fecha
un gran sector de la población reclama algún tipo de
reconocimiento a las parejas homosexuales, ya sea por medio del
matrimonio, unión civil u otro dispositivo; resulta factible que a
falta de existencia de dicha institución, dichas personas puedan
reclamar protección de sus derechos fundamentales por la vía
judicial en virtud del contenido de nuestra Carta Política, puesto
que no pueden estar a la espera de que se legisle a favor de
ellos…‖.
Al respecto, se destaca que se asume la teoría de la
―living Constitution‖, de la Constitución como un texto inacabado
que se adapta a los nuevos tiempos. La Constitución, si bien nace
en un determinado contexto, tiene una pretensión de vigencia
indeterminada y, por eso mismo, de vivencia actualizada, a partir
de la cual aspira a regir de manera efectiva la vida en común, en
acomodo a los valores y principios que ella proclama. Teoría esta
que ya ha sido asumida por el Tribunal Constitucional desde hace
muchos años; de lo cual se tiene como botón de muestra que ―…,
sustentándose en los artículos 3 y 43 de la Constitución, que
reconocen al nuestro como Estado Social y Democrático de
Derecho, ha venido otorgando contenido a sus principios a través
de su jurisprudencia. De este modo, desde la STC N° 0008-2003-
AIITC (caso Roberto Nesta Brero contra el artículo 4 del Decreto
de Urgencia N° 140-2001) y en causas subsiguientes, se ha
marcado la pauta de lo que el constituyente histórico ha querido
plasmar en la concepción de una Constitución como una realidad
viviente…‖; así como que ―la jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional es también una fuente de primer orden no sólo
para los tribunales ordinarios y los demás entes públicos, sino
para el propio Tribunal a la hora de decidir un nuevo caso. En
cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de nuestra
Constitución es desarrollado sin olvidar que se trata de una obra
duradera en el tiempo y en constante movimiento. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena cuenta,
Constitución viviente de la sociedad plural‖.
Por otro lado, el caso Paredes-Aljovín es el más reciente,
y –a la fecha— el proceso judicial en que se tramita recién agotó
su primer grado. Así, la sentencia del Décimo Primer Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima ha sido emitida con
fecha 22 de marzo de 2019, en el expediente N° 10776-2017, y
con ella se ha estimado la demanda de amparo interpuesta por
Susel Ana María Paredes Pique y Gracia María Francisca Aljovín
De Losada contra el RENIEC y el Ministerio de Justicia y
357
Derechos Humanos –MIMJUS—, en consecuencia se declara la
nulidad de las resoluciones N° 077-
2017/GOR/JR10LIM/RENIEC y N° 303-2017-
GOR/JR10LIM/ORLIMRENIEC emitidas por la Oficina
Registral de Lima y dispone que se vuelva a emitir la resolución
que califica el título que contiene la partida de matrimonio,
inaplicando el artículo 234 del Código Civil, en cuanto a las
demandantes, e inscribiendo la partida de matrimonio, sin
restricciones.
Paredes y Aljovín contrajeron matrimonio civil el 4 de
agosto de 2016 en Miami, y una vez recibida la correspondiente
partida de matrimonio, debidamente apostillada, se presentaron
ante el RENIEC solicitando su inscripción ante dicho registro. Tal
pedido fue rechazado mediante la resolución N° 077-
2017/GOR/JR10LIM/RENIEC, con la cual la entidad señaló que
el artículo 234 del Código Civil prescribe que el matrimonio es la
unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer, y al
ser la de las solicitantes una unión concertada de dos mujeres, no
es eficaz; asimismo, que al haberse celebrado el matrimonio en la
ciudad de Miami (Estados Unidos), dicha unión se encuentra
determinada por las normas comprendidas en el Libro X del
Código Civil, y que si bien es válido en el país norteamericano,
no lo es en el territorio peruano, donde es privativo para
contrayentes de unión heterosexual.
De la sentencia en referencia se destaca que el juez ha
señalado que la Constitución peruana no restringe de forma
expresa ni tácita el matrimonio entre personas del mismo sexo;
aunado a esto, ha referido que en la Sentencia del Tribunal
Constitucional N° 6040-2015-AA se ha establecido que debe
dejarse de lado el criterio que consideraba cualquier alteración de
la identidad como una patología, así como que "el criterio sobre
conceptos de este tipo (incluido el matrimonio), son conceptos
que evolucionan en el tiempo, que es preciso proteger el derecho
de estas personas, que los operadores del derecho deben actualizar
el contenido normativo y si bien no se pronuncia respecto al
matrimonio en sí mismo, en tanto no era una pretensión de la
demanda, debe observarse que no hay una clara expresión
omisiva, ni cuestionamiento a su reconocimiento".
También se ha resaltado en la sentencia el control de
covencionalidad de lo señalado en el artículo 234 del Código
Civil, recogiéndose lo señalado en la Opinión Consultiva OC-
24/17 de 24 de noviembre de 2017 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, solicitada por la República de Costa Rica,
denominada "Identidad de género e igualdad y no discriminación
358
a parejas del mismo sexo", a partir de la cual el juez ha señalado
que "el reconocimiento del derecho de estas personas debe ser
amplio, no solo en cuanto a sus aspectos
patrimoniales (sociedades), sino como una modalidad de familia,
por lo que la norma adscripta invocada resulta aplicable y no es
compatible con el Código Civil peruano que solo reconoce como
matrimonio a aquel celebrado por varón y mujer, por lo que esta
es una norma a inaplicarse, en el extremo en que fija como
contrayentes, necesariamente a personas de distinto sexo, dando
prevalencia a la norma convencional que de manera expresa
‗protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de
una pareja del mismo sexo‘, así como la Constitución Política que
promueve el matrimonio, sin que se observe en su texto
restricción al respecto".
Abundando en lo precedente, se tiene el resalte hecho a
que, considerando la facultad de control difuso que tienen todos
los jueces de la república, para ejercer el control de
constitucionalidad, que se extiende al control de
convencionalidad, que las normas convencionales forman parte
del Derecho nacional, según lo estipula el artículo 55 de la
Constitución, que asimismo, según la Cuarta disposición final y
transitoria, las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y acuerdos
internacionales sobre derechos humanos; en consecuencia los
posibles conflictos con leyes nacionales de menor jerarquía deben
ser aplicados e interpretados bajo el razonamiento de la
Constitución y las Convenciones y en su caso, inaplicarse las
normas nacionales, para aplicar a cabalidad la norma
constitucional o convencional, (sobre derechos humanos). De otro
lado, existe el criterio de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, según la cual, todo juez, (inclusive todo funcionario),
está en la obligación de aplicar y hacer control difuso, para la
aplicación de las normas convencionales, aunque el Tribunal
Constitucional reserva dicho control difuso, solo para el Poder
Judicial.
Asimismo, en el artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional se invoca directamente la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre dichos derechos, de los que el
Perú es parte, para la interpretación del contenido y alcances de
los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en dicho Código. De este modo, es que se ha
359
establecido, desde la legislación nacional, y convencional, el
sustento para el control de convencionalidad, es decir, ubicando
en la pirámide de Kelsen las normas constitucionales, las normas
convencionales, el Código Civil, e interpretando éstas, de acuerdo
a los tratados, a efectos de determinar la validez de un acto o
resolución administrativa. Es preciso también tener presente que,
en la teoría del Control de Convencionalidad, desarrollada por la
propia Corte Interamericana y aceptada en el ámbito nacional, se
tiene que no solo es el tratado, la norma vinculante, es decir, no
solo la Carta constitutiva, sino las decisiones o fundamentos de la
Corte, dictadas a través de sus resoluciones así, y también las
Opiniones Consultivas, aún en las que el Estado no haya sido
parte.
Entonces, tanto para el caso Ugarteche-Aroche como para
el caso Paredes-Aljovín resultaría determinante la observancia a
la opinión consultiva OC-24/17, emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la que es vinculante para
el Estado Peruano (lo cual incluye al Tribunal Constitucional). Y,
según dicha opinión consultiva, el artículo 234 del Código Civil
peruano de 1984 es contrario al bloque de convencionalidad, por
lo que ―es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas
las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos,
incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección
de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del
mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales‖. Quizá el Tribunal
Constitucional peruano siga el derrotero ya trazado –no hace
mucho— por sus homólogas Corte Constitucional de Colombia
(SU 214-16) y Suprema Corte de los Estados Unidos de América
(Obergefell Vs. Hodges en 2015), por citar sólo a las más
cercanas tanto temporal como geográficamente, ante el vacío
legislativo y hasta omisión –o negación— de intención sobre el
tema del denominado ‗matrimonio igualitario‘ en sus respectivos
países.

360
 Instituto Apex Iuris - 2019

BRECHA SALARIAL DE GÉNERO: BREVE

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CAMINO
LEGAL HACIA LA IGUALDAD

GÓMEZ MOSCOSO, Andrea Verónica 1

I. Introducción
―El trabajo más productivo es el que sale de las manos de
un hombre contento‖, frase de Víctor Pauchet, destacado médico
cirujano francés de fines del siglo XIX y visionario de su tiempo.
Con aquellas palabras profética, pronosticaba las expectativas que
diversas generaciones de hombres y mujeres reclamarían para sí
respecto al trabajo digno como derecho humano.
En Francia y Europa del siglo XIX, no existían los
derechos laborales y las jornadas de trabajo sumaban al menos 16
horas diarias, dejándoles a las personas únicamente ocho horas de
sueño y descanso. En el Perú la historia era la misma.
El trabajo no siempre fue reconocido como derecho
humano; y su ejercicio fue bastante limitado. La libre elección del
trabajo, el acceso a condiciones equitativas y satisfactorias de
trabajo, la protección contra el desempleo, la no discriminación
laboral, la igualdad salarial, la remuneración digna, la protección
social y el derecho de sindicación, promovidos por la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Organización
Internacional, fueron consolidándose en el tiempo.2
En lo que se refiere al trabajo de las mujeres en particular,
basta una rápida mirada a la historia para encontrar un campo

1
Coordinadora Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle,
Arequipa-Perú
Magíster en Derecho Empresarial por la Escuela de Negocios San Francisco
Xavier. Abogada y Bachiller en Derecho por la Universidad Católica de Santa
María. Egresada de la Segunda Especialidad en Derecho Laboral, Gestión Legal
de Recursos Humanos y Seguridad en el Trabajo por la Universidad Católica de
Santa María.
2
Aldazábal, A. El Derecho Al Trabajo En El Perú [Internet]. [Consultado 29 abr.
2019]. Disponible en: http://www.paraquenoserepita.org.pe/us/post-
novedades/41/el-derecho-al-trabajo-en-el-peru
361
fértil para los abusos laborales, tratos discriminatorios y
desigualdad de oportunidades. Analicemos algunos escenarios.
Durante el siglo XIX, la labor femenina era considerada
como ―mano de obra barata‖, pero no todo trabajo se consideraba
adecuado a las mujeres. Si bien se las consideraba apropiadas
para realizar jornadas en las fábricas textiles, de vestimenta,
calzado, tabaco, alimentos y cuero, era raro encontrarlas en la
minería, la construcción, la manufactura mecánica o los astilleros,
aun cuando en estos sectores hacía falta la mano de obra que se
conocía como ―no cualificada‖. Un delegado francés a la
Exposición de 1867 describía claramente las distinciones de
acuerdo con el sexo, los materiales y las técnicas: “Para el
hombre, la madera y los metales. Para la mujer, la familia y los
tejidos”.3 Aunque hubiera diversas opiniones acerca de qué
trabajo era o no apropiado para las mujeres, y aunque tales
opiniones se formaran en diferentes épocas y distintos contextos,
siempre, sin excepción, en materia de empleo entraba en
consideración el sexo. El trabajo para el que se empleaba a
mujeres se definía como ―trabajo de mujeres‖, algo adecuado a
sus capacidades físicas y a sus niveles innatos de productividad.4
Durante la primera mitad del siglo XX efectivamente se
brindó una protección social paternalista a los derechos laborales
de las mujeres, niños y adolescentes, quienes eran considerados
como un grupo humano especialmente frágil para el trabajo. En
efecto, se consideraba que el trabajo ejecutado tanto por mujeres
como niños, consistía en una actividad ineludible que estaban
compelidos a realizar, resultando necesaria pero indeseable, por lo
que debía prohibirse o limitarse tanto como fuera posible para
beneficiar a este grupo de trabajadores clasificados como débiles.
Este raciocinio tenía como resultado una división de
género en el mercado de trabajo, agrupando a las mujeres en
determinados empleos (aptos para mujeres) y no en otros,
perpetuamente relegadas al peldaño inferior de cualquier jerarquía
laboral, a la vez que fijaba sus salarios en niveles inferiores a los
de la mera subsistencia.
La situación de las mujeres trabajadoras se percibía como
un problema únicamente cuando distintos distritos electorales

3
Perrot, M, “Le Syndicalisme Français et les Femmes: Histoire d’un
malentendu”, Aujurd’hui. 1984; 66 : 44
4
Scott, Joan w. La mujer trabajadora en el siglo XIX [Internet].FHUC; 2009.
Disponible en:
http://www.fhuc.unl.edu.ar/olimphistoria/paginas/manual_2009/docentes/mo
dulo1/texto3.pdf
362
debatían los evidentes efectos sociales y morales, así como la
factibilidad económica de esta división de roles.
Como no podía ser de otra forma, el análisis económico
corría por cuenta de los economistas políticos, quienes
propugnaban la idea de que los salarios de los varones debían ser
suficientes no sólo para su propio sostén, sino también para el de
una familia, pues en caso contrario, para el propio Adam Smith
“la raza de tales trabajadores no se prolongaría más allá de la
primera generación”. Por el contrario, los salarios de una esposa,
“habida cuenta de la atención que necesariamente debía dedicar
a los hijos, se suponía que no debían superar lo suficiente como
para su propio sustento” 5.
Para otros economistas políticos este supuesto sobre los
salarios de las esposas se extendía en forma general a todas las
mujeres: fuera cual fuese su estado civil, ellas dependían de los
hombres por naturaleza. Si bien algunos teóricos sugirieran que
los salarios de las mujeres debían cubrir sus costes de
subsistencia, otros sostenían que tal cosa era imposible. El
economista político francés Jean-Baptiste Say, por ejemplo,
afirmaba que los salarios de las mujeres caerían siempre por
debajo del nivel de la subsistencia, debido a la disponibilidad de
mujeres que podían apoyarse en el sostén familiar (las que
estaban en estado ―natural‖) y, por tanto, no necesitaban vivir de
sus salarios. En consecuencia, las mujeres solas que vivían al
margen de contextos familiares y aquellas que eran el único
sostén de sus familias, serían irremediablemente pobres. De
acuerdo con su cálculo, los salarios de los varones eran
primordiales para las familias, pues cubrían los costes de
reproducción; en cambio, los salarios de las mujeres eran
suplementarios y, o bien compensaban déficit, o bien proveían
dinero por encima del necesario para la sobrevivencia básica.6
En este contexto, la asimetría del cálculo del salario era
asombrosa: los salarios de los varones incluían los costes de
subsistencia y de reproducción, mientras que los salarios de las
mujeres requerían suplementos familiares incluso para la
subsistencia individual. Como consecuencia de esta ideología, se
promovió una brecha salarial por razón de género, que nos
persigue hasta la actualidad y cuyo tratamiento jurídico es materia
de la presente investigación.

5
10. Adam Smith, The Wealth of Nations, vol 1, 2° Ed, Oxford, Clarendon Press,
1880, pág. 71
6 Jean Baptiste Say, Traite de’l economie politique, 6° Ed, 2 vols, París, 1841,
pág. 324
363
 II. Las mujeres trabajadoras en el Siglo XXI
Sin perjuicio de lo desarrollado en la parte introductoria
del presente artículo, se puede afirmar en forma general que el
resguardo de los derechos laborales de las mujeres ha sido objeto
de una acelerada evolución en el último siglo, como consecuencia
de la mejor comprensión del valor del trabajo en sí mismo, así
como de la identidad femenina y del reparto de las
responsabilidades en la vida familiar.7
Como se ha explicado, hasta mediados del siglo pasado
inclusive se ha extendido una tendencia global de prohibir el
trabajo femenino en determinadas situaciones, relacionadas tanto
con su capacidad física8, con la maternidad y también en lo
referente a labores consideradas tradicionalmente exclusivas de
los varones, medidas paternalistas que no necesariamente
encontraron correlato en la situación familiar o la capacidad de
trabajo de las trabajadoras.
En el año 1919 la concepción de familia seguía altamente
influenciada por los cánones religiosos, ubicando siempre a la
mujer como pieza fundamental del hogar. En este escenario, la
conciencia social del trance de la maternidad y la importancia de
la atención al recién nacido ocasionaron que la OIT adoptara dos
convenios dirigidos a resguardar la integridad física de las
mujeres, evitando que sean empleadas en actividades
consideradas como perjudiciales para su salud o para su condición
femenina. Uno de esos convenios prohibió el trabajo de la mujer
durante las seis semanas posteriores al parto9, impedía que
realizase trabajos en horario nocturno. Posteriormente se prohibió
también el trabajo de la mujer en los subterráneos de las minas.10

7
Pacheco-Zerga, L. La Igualdad de Oportunidades y el Derecho al Trabajo de la
Mujer: Un Esfuerzo Internacional de Protección Social. Ius: revista del Instituto
de Ciencias Jurídicas de Puebla, [Internet] 2012 [Consultado 29 Abr.2019]; (29),
108-129... Disponible en:
https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2664/Igualdad_oportuni
dades_derecho_trabajo_mujer.pdf?sequence=1
8
Alonso Olea, M. El trabajo de la mujer en el Derecho Español. Anales de la
Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, no. 72 (1995) [Consultado 29
Abr.2019] Disponible en:
http://www.racmyp.es/R/racmyp/docs/anales/A72/A72-8.pdf
9
OIT. C003 - Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3)
[Internet]. Adopción: Washington, 1ª reunión CIT (29 noviembre 1919)
[Consultado 15 mayo 2019]. Disponible en:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_COD
E:C003
10
OIT. C003 - Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919 (núm. 4)
[Internet]. Adopción: Washington, 1ª reunión CIT (29 noviembre 1919)
364
Esta bienintencionada regulación en un principio favorable, a la
larga produjo el efecto económico adverso: convirtió en
excesivamente onerosa la contratación de la mano de obra
femenina para el empleador, con la consecuente disminución de
oportunidades para las mujeres trabajadoras.
En el plano de los derechos humanos, en 1979 la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) adoptó una
―Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer‖11 mediante la cual entre otros
derechos trascendentales, consagra para las mujeres la facultad de
asociación para formar empresa, de ocupar cargos públicos, el
derecho a la formación profesional, a acceder a las mismas
oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos
criterios de selección en cuestiones de empleo; a elegir libremente
profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el
empleo y a todas las prestaciones y condiciones de servicio; el
derecho a igual remuneración, a igualdad de trato con respecto a
un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con
respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; hitos todos
verdaderamente decisivos pero de escasa aplicación en la época.
Con el transcurrir del siglo XX y con más vigor en el
siglo XXI la legislación laboral que se orienta a la protección de
las mujeres trabajadoras viene experimentando un profundo
escrutinio en cuanto a sus fundamentos e instituciones: tanto la
OIT como la comunidad europea y latinoamericana, como es el
caso del Perú, han optado por una política positiva en lugar de
prohibitiva. De este modo se ha trazado una ruta para lograr la
igualdad de oportunidades en el trabajo para hombres y mujeres, a
fin que puedan acceder a un empleo en las condiciones de
libertad, igualdad y seguridad exigidas por la dignidad humana.
Esta política debería conducir a resultados tangibles: Uno de los
pilares para que esta ruta no sea una mera declaración de buenas
intenciones es blindar la protección a la madre trabajadora y
extender al varón la titularidad de aquellos derechos-deberes que

[Consultado 15 mayo 2019]. Disponible en:

https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P
55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REV,es,C004,/Document
11
ONU - Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la
Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979)
Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27
(1)) [Consultado 15 mayo 2019]. Disponible en:
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cedaw.aspx
365
competen a ambos padres y no en exclusiva a la mujer.12 Una
sociedad globalizada y competitiva, debe orientarse a eliminar la
brecha de género que se manifiesta en la desigualdad salarial y de
oportunidades entre hombres y mujeres.

III. La brecha salarial y la desigualdad de género en el

mercado laboral peruano
La brecha salarial, ha sido definida como la distancia en
la retribución media (salario más complementos) de mujeres y
hombres ocupados13 la que alcanza, a todos los sectores, todas las
ocupaciones, todas las edades y todas las modalidades de
contratación. Este concepto pone de manifiesto el carácter
intrínseco de la inequidad de género en el mercado laboral, la que
resulta independiente de las características personales de las
personas empleadas.
El concepto de brecha salarial entre mujeres y hombres
también se utiliza como sinónimo de desigualdad salarial y de
diferencia salarial. Algunas especialistas precisan que sólo cabe
nombrar como discriminación salarial la parte de esa diferencia
de remuneración que no queda justificada por una distinta
aportación de valor en el desempeño de un trabajo.14
Partiendo del escenario ideal ―A trabajo de igual valor,
igual salario‖ existe brecha salarial cuando el valor del trabajo de
un hombre y una mujer es el mismo pero el salario no. Un
análisis económico nos revela indicadores propios de la lógica
laboral, como por ejemplo la cultura organizacional de las
empresas y sus estándares de productividad. Además, debe
considerarse en la ecuación que la incidencia de la división sexual
del trabajo en esa brecha salarial atribuye a las mujeres tareas
domésticas y de cuidados, más allá de su voluntad y como si de
algo ―natural‖ se tratara, situándolas en posición subordinada,

12
Pacheco-Zerga, L. La Igualdad de Oportunidades y el Derecho al Trabajo de la
Mujer: Un Esfuerzo Internacional de Protección Social. Ius: revista del Instituto
de Ciencias Jurídicas de Puebla, [Internet] 2012 [Consultado 29 Abr.2019]; (29),
108-129... Disponible en:
https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2664/Igualdad_oportuni
dades_derecho_trabajo_mujer.pdf?sequence=1
13
Sallé M & Molpeceres L. La desigualdad salarial: concepto y aportaciones de
contexto. En: En: Enred Consultoría S.L. Editor. La Brecha Salarial: Realidades y
Desafíos. España. Enred Consultoría S.L.; 2009 p. 15-21.
14
Sánchez N, Trinidad A, Recio C & Torns, T. III. La brecha salarial y la
desigualdad de género en el mercado de trabajo español. Federación Española
de Sociología [Internet] 2012 [Consultado 15 mayo 2019] Disponible en:
https://www.fes-sociologia.com/files/congress/12/papers/3439.pdf
366
bien porque se emplean en sectores feminizados e infravalorados,
o bien porque ellas mismas llegan a percibir sus salarios, siempre
inferiores a los de sus homólogos masculinos como algo normal.15
Considero que el factor desencadenante de la brecha
salarial por género se encuentra en la desigualdad en educación y
oportunidades que reciben en muchas zonas del mundo. Como se
ha referido, históricamente a la mujer se la asocia con la crianza
de los hijos, por lo que ve interrumpida su carrera profesional,
inclusive en algunas culturas se le sigue considerando más débil.
No obstante, en Perú, llama la atención que las mujeres, sobre
todo en cuanto a estudios superiores se refiere, estén por encima
de los hombres (Figura 1) Y que aun así, exista brecha salarial.

Figura 1: Número de Egresados por Universidad y sexo de las 14

Universidades con más alta población universitaria del Perú,
Año 2016. Fuente: Superintendencia Nacional de Educación
Superior (SUNEDU)
Lo anterior es determinante para que muchas mujeres no
accedan a estudios superiores o no les proporcionen la
oportunidad de ascender en su lugar de trabajo. Incluso en zonas
desarrolladas, donde la paridad en educación es ya un hecho,

15
Sánchez N, Trinidad A, Recio C & Torns, T. III. La brecha salarial y la
desigualdad de género en el mercado de trabajo español. Federación Española
de Sociología [Internet] 2012 [Consultado 15 Mayo 2019] Disponible en:
https://www.fes-sociologia.com/files/congress/12/papers/3439.pdf

367
siguen existiendo diferencias en el mercado laboral por estas
razones.16
Esta es una realidad tangible en nuestro país: de acuerdo a
datos estadísticos del Instituto Nacional de Estadística e
Informática (INEI), a diciembre del año 2018, en el Perú la
brecha salarial existente entre hombres y mujeres se calculó en
S/572.00, teniendo en cuenta la diferencia entre el salario
promedio que percibe cada uno.17 Para precisar, el ingreso
promedio de los hombres se ubicó en S/1,812.00, mientras que el
ingreso promedio de las mujeres ascendió a S/1,240.00. (Tabla 1)
Tabla 1. Perú Urbano: Ingreso promedio mensual de mujeres y
hombres según grupos de edad

Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)-

Encuesta Nacional de Hogares 2018.

En consecuencia, el ingreso promedio de las mujeres

representó el 68,4% del ingreso de los hombres, lo que evidencia
que existe una brecha entre los ingresos de ambos grupos de
trabajadores.
Otro indicador importante que puede extraerse del
informe del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)
es el factor de edad: la mayor brecha de ingresos se presenta en
mujeres y hombres de 45 y más años de edad. En este grupo, las
mujeres ganan el 64,6% del ingreso de los hombres. En cambio,

16
Carazo, J. Brecha Salarial [Internet]. Economipedia: Jimenez.J Editor;
[Consultado16 Mayo 2019]. Disponible en:
https://economipedia.com/definiciones/brecha-salarial.html
17
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) Perú: “Brechas de
Género, 2018: Avances hacia la igualdad de mujeres y hombres”; Perú. 2018.
368
la menor brecha se produce entre los más jóvenes, donde las
mujeres ganan el 79,0% del ingreso de los hombres.
El panorama que se ha dibujado presenta una realidad
cotidiana pero no por eso justa. Ante ella el derecho no puede
permanecer indiferente.

IV. Bases para eliminar la brecha: La evolución

normativa en el Perú
Pese a que la igualdad de oportunidades sin
discriminación en materia laboral constituye un mandato
constitucional, la idea de generar desarrollo incluyente en el Perú
es de data reciente. La Constitución de 1993 incluye un capítulo
sobre el régimen económico18 en el que plasma la intervención
del Estado en la economía. Fundamentalmente orienta al país a la
generación de riqueza y promoción de empleo, garantizando la
libertad de trabajo a través de políticas públicas que tengan como
resultado el proceso de desarrollo de todos los peruanos, varones
y mujeres sin distinción.
Entendiendo el proceso de desarrollo en el más amplio
sentido como el ―conjunto de factores políticos, culturales y
económicos que definen un país como moderno y desarrollado‖19
el Estado peruano a través de su Carta Magna apunta a
consolidarse como una sociedad moderna y globalizada.
No obstante esta alentadora visión de desarrollo, la
legislación sigue concentrándose en la acumulación de capital, la
creación de empresa, la promoción del comercio e industria,
haciendo a un lado el impulso de políticas y análisis para la
igualdad, diseñadas para la realización de las capacidades
humanas en el marco de la equidad social entre hombres y
mujeres. Esta situación ya ha sido abordada por el Centro de
Desarrollo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) en el año 2015 poniendo en evidencia que
―El crecimiento económico es solo un medio para lograr un fin:
mejorar de forma justa y sostenible las vidas de las personas. Si el
objetivo es realizar una evaluación exhaustiva de la vida en un
país, ello requiere ir más allá de los indicadores
macroeconómicos y evaluar el bienestar a lo largo y ancho de las
muchas y diferentes áreas relevantes para los ciudadanos. En el
caso de que el aumento agregado de la productividad y de la
riqueza material no produzca mejoras significativas en el
18
Constitución Política del Perú. Promulgada el 29 de diciembre de 1993, Título
III. Del régimen económico. (Artículos 58 al 77)
19
Kalmanovitz S. Las instituciones y el desarrollo económico en Colombia.
California University Press. 2001;(Grupo Editorial Norma).
369
bienestar de la población de un país, el desarrollo habrá fracasado
tanto en términos económicos como humanos.‖20
En ese sentido, promover el desarrollo social desde
procesos puramente económicos es condenar a los grupos
humanos menos favorecidos (entre ellos las mujeres trabajadoras)
a una situación de perpetua relegación, excluyéndolos de acceder
a mejores oportunidades. Es innegable que las mujeres han sido y
continúan siendo el sector social que más ha padecido de la
situación de desventaja en el proceso de desarrollo del Perú (y en
el mundo). Si bien por lo menos oficialmente se reconoce la
igualdad entre hombres y mujeres, se ha demostrado que en el
Perú está lejos de ser realidad. Por tanto, se hace indispensable
contar con mecanismos legales que propicien la equidad social y
económica en beneficio de todas las personas, en particular las
que han sido históricamente relegadas.
Para responder a esta apremiante necesidad, el Estado
Peruano ha tomado algunas iniciativas legislativas que serán
brevemente abordadas en forma cronológica.
Como primer paso tangible, desde el año 2000 el Perú
inició un proceso destinado a cambiar las relaciones de
desigualdad de género. Para ello implementó instrumentos guía
para sensibilizar a la población y lograr paulatinamente cambios
que redujeran las brechas de género existentes. Estos planes se
conocieron como PIO – “Plan Nacional de Igualdad de
Oportunidades entre Mujeres y Varones, los que tuvieron una
vigencia de cinco años cada uno.”
Con base en los resultados obtenidos de la Evaluación del
Plan de Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y
Varones 2006 -2010 (PIO), el año 2007, el Congreso de la
República promulga la “Ley de Igualdad de Oportunidades entre
hombres y mujeres”21 cuyo objetivo resulta más bien declarativo:
establecer el marco normativo, institucional y de políticas
públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar
a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad,
dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la
discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada,
propendiendo a la plena igualdad.
Para obtener un correlato de la norma en la realidad, el
año 2012 entra en vigencia el Plan Nacional de Igualdad de
Género (PLANIG) 2012 – 2017, como herramienta de
20
Centro de Desarrollo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE). Estudio multidimensional del Perú Volumen 1: Evaluación
inicial. Mensajes principales. Lima; 2015 p. 15.
21
Ley 28983. El Peruano, 2007-03-16, núm. 9773, p.p. 341606-341608
370
planificación de política pública, para lograr la igualdad entre
hombres y mujeres que se enfoca en atender específicamente las
necesidades particulares de las mujeres, a fin de alcanzar la
igualdad. Este documento cuenta entre sus objetivos estratégicos
el de garantizar los derechos económicos de las mujeres en
condiciones de equidad e igualdad de oportunidades con los
hombres.
En el plano del Derecho Laboral, en 2014, el Tribunal
Constitucional reconoce el carácter equitativo de la remuneración,
señalando que la determinación de la misma ―no puede ser objeto
de actos de diferenciación por causas discriminatorias‖.22
Teniendo siempre como eje a la Ley de Igualdad de
Oportunidades entre Hombres y Mujeres, en diciembre de 2017
entra en vigencia la “Ley que Prohíbe la Discriminación
Remunerativa entre Hombres y Mujeres”23. Con esta ley, el Perú
prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres
mediante la determinación de categorías, funciones y
remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual
remuneración por igual trabajo. En tal sentido, impone a las
empresas la obligación de implementar cuadros de categorías y
funciones, así como asegurar que en sus planes de formación
profesional y de desarrollo de capacidades laborales de sus
trabajadores se garantice la igualdad entre mujeres y hombres.
Finalmente, para asegurar y fiscalizar el cumplimiento de
esta Ley, con base en las directrices planteadas por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Estado Peruano
aprobó el pasado setiembre de 2018 la “Guía que contiene las
pautas referenciales que pueden ser utilizadas por la
organización empleadora para evaluar puestos de trabajo y
definir el cuadro de categorías y funciones‖24, documento que
determina el modelo de cuadro de categorías y funciones y el
contenido mínimo referencial de la política salarial.
Este instrumento plantea un proceso que implica
identificar los puestos de trabajo y el género de cada uno de ellos
al interior de una empresa o institución, para posteriormente
valorizarlos, comparar y calcular las brechas existentes y finalizar
implementando medidas para eliminarlas. En el ámbito de sus
competencias, la Superintendencia Nacional de Fiscalización
Laboral (SUNAFIL), será la entidad a cargo de fiscalizar el
cumplimiento de la guía en las empresas a partir del 1° de julio
22
Sentencia recaída en el Expediente N° 0020-2012-PI/TC
23
Ley 30709. El Peruano, 2017-12-27, núm. 106703, p.p. 3-4.
24
Mediante Resolución N°243-2017-TR del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo (MTPE)
371
del 2019. Respecto a las micro y pequeñas empresas, esta
fiscalización empezará a partir del 1° de diciembre del 2019.25
Si bien esta normativa y el factor de fiscalización tienen
una orientación positiva hacia la eliminación de la brecha salarial
por género y ofrecen un panorama nuevo y en cierto modo
revolucionario para el mercado laboral peruano, es pertinente
extender la apreciación hacia el campo del análisis económico del
derecho para asegurar su eficacia.

V. Análisis Económico de la norma

El derecho puede ser considerado tanto un orden social
como un orden normativo. Por una parte, la dimensión normativa
del derecho es asociada a los conceptos de validez, fuerza
obligatoria y aplicabilidad de la norma jurídica. Por otra parte, la
dimensión social de derecho, requiere al menos de la eficacia de
la norma jurídica.26
En tal contexto, desde el punto de vista normativo, la
promulgación de la “Ley que Prohíbe la Discriminación
Remunerativa entre Hombres y Mujeres” y la posterior creación
de la también llamada “Guía para la Igualdad Salarial”
constituyen hitos de suma importancia en el camino hacia la
equidad de género. Sin embargo, es también imprescindible que
la ley revista validez desde el punto de vista social, es decir que
esté dotada de eficiencia, como requisito fundamental para
alcanzar su objetivo.
Desde el punto de vista del análisis económico del
derecho, la eficiencia de una norma implica obtener de ella el
mayor provecho posible. Para lograr este escenario es necesario
crear incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines,
evitando el desperdicio de recursos27 .
En análisis económico, se denomina óptimo de Pareto a
―aquel punto de equilibrio en el que ninguno de los agentes
afectados puede mejorar su situación sin reducir el bienestar de
cualquier otro agente‖.28 Este concepto fue desarrollado por el
economista, político y sociólogo italiano Vilfredo Pareto para
describir a aquella situación en la que dados los recursos
existentes, no es posible beneficiar a una persona sin perjudicar a
otra.

25
Resolución de Superintendencia N° 111-2019-Sunafil
26
Navarro P. & Moreso J. Aplicabilidad y eficacia de las normas jurídicas.
Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. 1996; (5). 119-139
27
Calabresi G. Elecciones Trágicas, asignación de recursos trágicamente
escasos. 2nd ed. Editorial Fogueras; 1992.
28
Pareto V. Manual de Economía Política. Buenos Aires: Atalaya; 1945.
372
 Como primer paso del proceso de implementación de la
norma bajo análisis, se asigna a las empresas la responsabilidad
de identificar los puestos de trabajo y de determinar el género de
los mismos. En este punto, se examinará esta exigencia desde el
criterio de Pareto.
El determinar los puestos de trabajo existentes al interior
de una organización, no debería resultar una labor complicada: la
guía propone una clasificación general que la empresa puede
adaptar conforme a su organización interna. La tarea se complica
al intentar establecer el género de los puestos de trabajo como
―predominantemente masculinos‖, ―predominantemente
femeninos‖ o ―neutros‖. La “Guía para la Igualdad Salarial”
establece como criterios para su determinación el porcentaje de
hombres y mujeres en el puesto, la evolución histórica de puesto
y los estereotipos vinculados al puesto. Si bien este paso es parte
de un proceso que tiene el objetivo positivo de eliminar la brecha
salarial existente, no puede obviarse la posible interpretación
errónea o maliciosa que muchos empleadores pueden darle a esta
etapa: Al clasificar a los puestos de trabajo como
―predominantemente‖ masculinos o femeninos, existe el riesgo de
restringir aún más las ya recortadas oportunidades laborales para
las trabajadoras y viceversa.
Dado que la norma no asigna a la empresa el
cumplimiento de una cuota de género, podemos imaginar una
empresa en la que la mitad de trabajadores sean varones y la otra
mitad mujeres. A su vez, la mitad de puestos de trabajo son
clasificados como ―predominantemente masculinos‖ y la otra
mitad ―predominantemente femeninos‖. Siguiendo el ejemplo, no
necesariamente las capacidades de todos los trabajadores varones
calzan en los puestos de trabajo considerados
―predominantemente masculinos‖ y tampoco las capacidades de
todas las trabajadoras mujeres encajan en los puestos
―predominantemente femeninos‖. Al asignar la carga laboral,
aparentemente las condiciones serán perfectas: la mitad de
puestos considerados ―predominantemente masculinos‖ serán
asignados a trabajadores varones, mientras que la otra mitad de
puestos considerados ―predominantemente femeninos‖ serán
asignados a trabajadoras mujeres. Ciertamente esta distribución
ha favorecido a un grupo de trabajadores y trabajadoras cuyo
perfil es afín al empleo, independientemente de si es considerado
―predominantemente‖ masculino o femenino. Sin embargo ha
perjudicado a otro grupo de trabajadores y trabajadoras limitando
el acceso a un puesto de trabajo que va de acuerdo a sus
capacidades por no corresponder a su género.
373
 El escenario ideal pasa por asignar a cada trabajador un
puesto de trabajo de acuerdo a su capacidad y no a la
predominancia de género. Probablemente, trabajadoras mujeres
sean asignadas a puestos de trabajo considerados como
―predominantemente masculinos‖ y viceversa, a manera de
intercambio. De esa forma, mejora la situación del trabajador y de
la trabajadora involucrados en relación a la escena anterior: tienen
trabajos más adecuados a su capacidad, no se ha perjudicado a
nadie (el trabajo asignado a los demás permanece igual) y en
general la situación es mejor que la descrita inicialmente en
términos de Pareto y por tanto se cumple con el criterio definido.
Por tanto, se puede concluir que el escenario óptimo en la
determinación de los puestos de trabajo de acuerdo a género será
aquel en el que todos (o la mayoría) sean clasificados como
―neutros‖, es decir que puedan ser realizados indistintamente por
trabajadores varones o por trabajadoras mujeres. De esta forma, la
aplicación de la norma será realmente efectiva.

VI. ¿Por qué diferenciar la fecha de implementación?

Partiendo del principio de que el Derecho influye en la

conducta humana, y que esta influencia es en alguna medida
explicable y predecible29, el criterio que ha adoptado la
Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL)
al diferenciar las fechas de inicio del proceso de fiscalización en
relación al tamaño de las empresas no ha quedado librado al azar:
cabe aplicar los instrumentos propios de la ciencia económica
para analizar cómo reaccionarán en el futuro los agentes afectados
y ponderar sus posibles efectos.
Para efectuar esa ponderación, se debe llevar a cabo un
análisis de los costos y beneficios, de las consecuencias negativas
y positivas que puede suponer la real aplicación de la norma
descrita.
La implementación efectiva de la ley, implica un proceso
de adecuación de las políticas laborales existentes al interior de
las grandes y medianas empresas. El impacto no debería ser tan
alto, considerando que en su gran mayoría cuentan con un
departamento de Recursos Humanos y asesoría legal que
propicien el cumplimiento de este objetivo. En otras palabras, es

29
Dómenech P. Por qué y cómo hacer Análisis Económico del Derecho. Revista
de Administración Pública. 2014;(195):102.

374
un costo que estas empresas están en condiciones de asumir a
corto plazo sin que les resulte excesivamente oneroso.
Sin embargo, tratándose de micro y pequeñas empresas,
se observa un panorama distinto: la implementación efectiva de la
norma bajo comentario trae como corolario la instauración de una
política empresarial adecuada con la consiguiente creación de un
departamento o unidad a cargo de su ejecución. Este es un costo
que constituye una inversión de tiempo, dinero y capital humano
que probablemente resulte demasiado oneroso poner en práctica a
corto plazo, situación que probablemente culmine en la
inobservancia de la norma o peor aún, en evitar la contratación de
personal femenino para justificar su incumplimiento. La solución
a corto plazo resultaría perjudicial debido a los costos de
implementación.
No obstante, la existencia de una brecha salarial es un
problema común para ambos grupos y ambos están obligados a
cumplir con la Ley. En este caso en particular, resulta más
beneficioso retrasar la implementación de la norma respecto a uno
de estos sectores para asegurar su cumplimiento.

VII. Conclusiones

Primera: Pese a la existencia de un marco constitucional

y jurisprudencial que apunta al desarrollo armónico de todos los
peruanos y peruanas en los sectores socioeconómicos, la realidad
evidencia que aún existen temas fundamentales en los que el
Derecho debe insistir como la diferencia salarial y de
oportunidades entre hombres y mujeres.

Segunda: La valorización de las capacidades humanas en

el contexto de prometer acceso a puestos de trabajo a los grupos
históricamente discriminados, como es el caso de las mujeres
peruanas, solo será posible mediante la formulación de normas en
base la transversalidad de políticas de igualdad de género. Esto
implicaría la coexistencia articulada de las facultades
constitucionalmente otorgadas al Estado para promover una
economía de mercado con las libertades y derechos que el mismo
sistema garantiza para la realización de todos los ciudadanos sin
distinción de género.

Tercera: Finalmente, el análisis del Derecho Económico

permite un análisis ex ante de las normas y resulta especialmente
útil para predecir algunas conductas humanas como las que se han
375
analizado, con el objetivo de garantizar que su aplicación resulte
más que declarativa, verdaderamente eficiente con énfasis en la
brecha entre los aportes que las mujeres realizan a las economías
del país y los beneficios que reciben.

376
 Instituto Apex Iuris - 2019

LA EVALUACIÓN ECONÓMICA DE LA
ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN LA
ETAPA POST SENTENCIA EN LA
ESPECIALIDAD DE FAMILIA

BERMUDEZ TAPIA, Manuel Alexis 1

1. Introducción.

En la evaluación de un expediente judicial entre personas

que habían conformado una relación (matrimonial o convivencial
o concubinal o temporal) o de una familia en una situación de
crisis, se deben detallar algunos factores que inciden en el trámite
del proceso judicial. Estos elementos detallan períodos
temporales que resultan muy específicos, porque ―identifican‖
elementos y características comunes. Estos elementos son: el
contexto pre procesal de las artes en conflicto (i), elementos
jurisdiccionales que se observan en el trámite del expediente
judicial (ii) y elementos jurisdiccionales de carácter
administrativo, que están vinculados al modo en el cual se ejecuta
una sentencia judicial (iii). La doctrina en lo procesal y en la
mayoría de las especialidades jurídicas no han detallado o
ampliado sobre la etapa posterior a la emisión de la sentencia,
sobre la base de la presunción de que la resolución judicial –
sentencia se cumple per se.
No se toma en cuenta el contexto de violencia que
usualmente acompaña el desarrollo y trámite de un expediente
judicial en el ámbito familiar en cualquier especialidad
jurisdiccional y por ello las partes no toman en cuenta la decisión
judicial, porque la ―sentencia‖ no ha logrado finalizar el conflicto

1
Profesor de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
377
material que dio inicio al proceso judicial. Véase en este ámbito
que una situación de crisis (donde las partes en contradicción no
hacen públicas sus diferencias) ha provocado un conflicto (donde
las partes son antagónicas y esta situación es exteriorizada) y al
no reducirse los niveles de violencia en la comunicación, es que
el problema familiar se judicializa, no limitándose a un único
expediente judicial, por cuanto es característico que surjan otros
procesos judiciales derivados, complementarios o paralelos, que
sólo amplían el contexto de relaciones contradictorias entre las
partes procesales.
Sustentamos esta afirmación sobre la base de la
evaluación de lo más común en el ámbito jurisdiccional familiar:
casos como ―alimentos‖, ―tenencia y/o régimen de visitas‖,
―violencia familiar‖ no logran ser solucionados en el ―expediente
judicial‖ porque las partes aún a pesar de los alcances de una
sentencia, seguirán involucrados en un ―conflicto‖ familiar
superando en lo temporal el período del ―proceso judicial‖.
Un error que lamentablemente provoca una mayor crisis en el
ámbito social y que extiende los efectos negativos de una visión
parcial y limitada del verdadero problema en ciernes.

2. Los tiempos en la evaluación del conflicto que se

judicializa.
En la parte introductoria del presente texto se ha expuesto
que se pueden identificar tres períodos de tiempo. Estos tiempos,
nos permiten identificar patrones específicos en las relaciones de
pareja o relaciones familiares en crisis y esto está vinculado sobre
todo al contexto en el cual se desarrollan los ámbitos ―íntimos‖,
―privados‖ y ―públicos‖ del ―conflicto‖ que se va desarrollando y
que no siempre adquiere la misma condición o evaluación en las
partes involucradas.

a. La etapa previa al proceso judicial: el origen del

conflicto.
En este período las ―partes procesales‖ son identificadas
en función al ―conflicto material‖ que provoca el surgimiento de
las personas con ―legitimidad para obrar‖ (i) e ―interés para
obrar‖ (ii). En esencia, esta etapa permite identificar cómo se
ejecutará el proceso judicial, por cuanto determinará las
facultades y condiciones que deberán tener la ―parte demandante‖
y la ―parte demandada‖, elementos esenciales para que se
desarrolle un proceso judicial. Igualmente se configurará el
―contexto‖ sobre la cual se desarrolla el conflicto de intereses que

378
esencialmente se vincula con el origen de la controversia entre
dos partes.
Esta controversia está vinculada al ámbito de la
determinación de ―derechos‖ o en cuanto a la prestación de
―obligaciones‖ de cada parte y serán expuestas en base a dos
elementos referenciales: Lo regulado normativamente en alguna
norma jurídica (i) y las condiciones en las cuales las partes han
desarrollado sus relaciones interpersonales, que está vinculado a
la ―línea temática‖ del conflicto, la cual configura tanto la
especialidad (i), como el órgano competencial (ii) en función al
contexto del conflicto desarrollado.
Sin embargo, en el contexto familiar, a diferencia de otras
jurisdicciones el ―conflicto‖ no siempre da origen a un proceso
judicial.
Este tipo de situaciones se deben a varias causas.
a) Casos donde las propias partes optan por no desarrollar
ningún conflicto judicial, en donde la ―autonomía de
voluntades‖ opera en un gran sentido y restringe el
contexto negativo del conflicto y la solución está mucho
más próxima a los intereses de las partes en conflicto.
De esta situación es que surgen los contextos de
negociación o conciliación entre las partes.

b) Casos en los cuales el conflicto familiar se soluciona con

la limitación de una parte, quien acepta las condiciones de
una ―solución‖ aún en detrimento de sus propios
intereses.
En este tipo de situaciones, las partes están en
contradicción pero se asume una posición ―favorable‖
ante el contexto de sobrellevar un proceso judicial, tanto
por razones económicas, temporales y personales.
Esta situación explica el contexto en el cual las
―conciliaciones‖ que usualmente se suscriben en los
Centros de Conciliación reproducen ―acuerdos‖
sumamente incongruentes con la realidad de las partes en
conflicto y contienen elementos regulatorios imposibles
de ser cumplidos en forma sostenida en el tiempo.
c) Casos en los cuales luego de un contexto negativo se
mantiene la opción de no ejecutar ninguna acción
judicial, identificada como ―período de procastinación‖,
principalmente a raíz de la propia decisión de una de las
partes, generalmente la más perjudicada con la situación.
Esto explica el contexto en el cual una ―madre‖ no suele
plantear ―alimentos‖ al surgimiento de la necesidad de un
379
 alimentista y ―atrasa‖ la ejecución de este recurso judicial
en defensa de su propio hijo, porque su motivación no ha
tenido un fundamento legal.
La motivación personal en estos contextos es sumamente
complicado de detallar y responde más a razones
personales de quien se ha sentido afectado por una acción
de una contraparte, generalmente la pareja o un familiar
con quien se tiene un conflicto sobre algún derecho o una
obligación que aún no está precisada, respecto de su
determinación y cumplimiento.
d) Casos de desconocimiento de la normatividad a ser
aplicada a la evaluación del conflicto.
Un factor referencial en todas las especialidades
judiciales y que se debe principalmente al hecho del
desconocimiento del derecho, que perjudica sobre todo a
la parte más débil del conflicto.
Un desconocimiento que no es absoluto, pero que debe
vincularse con un contexto mucho más amplio que el de
la evaluación legal, porque en este punto se asume el
costo económico que implica la tutela de un derecho o la
formulación de una pretensión en el ámbito
jurisdiccional.
Igualmente, el análisis del costo de oportunidad y la
evaluación del costo humano en la ejecución de un
proceso judicial es un factor que no es tomado en cuenta
en el ámbito institucional pero sí es evaluado en el ámbito
de las personas que se ven inmersas en un conflicto
familiar.
El punto final nos permite detallar las razones por las
cuales la intervención del Poder Judicial, Ministerio Público o de
la propia Policía Nacional del Perú no se registra en las etapas
iniciales del conflicto familiar, porque las partes en conflicto aún
no logran determinar su posición final (legal, familiar, social,
económica) frente a la contraparte.

b. LA ETAPA DEL PROCESO JUDICIAL.

En esencia es cuando se formula una demanda en contra
de una persona sobre la cual existe un ―conflicto de intereses‖,
conforme es detallado tanto en los Títulos Preliminares del
Código Civil (artículo III) y Código Procesal Civil (artículo III) o
se genera una denuncia que detalla la ejecución de un acto que es
considerado ―típico y antijurídico‖, sobre la cual se determinará
una pena, conforme al Título Preliminar del Código Penal
(artículo II).
380
 El detalle de las principales normas aplicables a los
procesos judiciales nos permite detallar que más allá de la
determinación de las ―partes en conflicto‖, se detalla el ―marco
normativo y regulatorio‖ en el cual se desarrolla un proceso
judicial que en principio finaliza con la imposición de una
sentencia.
Bajo este parámetro, todo ―tipo de proceso‖ o
procedimiento en el ámbito jurisdiccional se deben considerar
como equivalentes, por cuanto a la determinación de la sentencia
como ―cosa juzgada‖, el trámite del proceso es seguido por las
partes.
En esta etapa es donde se identifican:
a) Los elementos que conforman el ―petitorio‖ y los
―argumentos de defensa‖ de las partes procesales.
En el ámbito jurisdiccional de familia, las pretensiones
suelen tener un carácter subjetivo el cual suele no ser
relacionado con el contexto jurídico que debería
―vincularlo‖ al trámite de un expediente judicial.
b) La exclusión de las personas que no son ―parte procesal‖
del desarrollo del proceso judicial y su referencialidad
como ―tercero‖ en el desarrollo del mismo.
Un punto en particular que eleva el contexto de violencia
social entre aquellas personas que siendo parte del
conflicto familiar no logran participar en forma activa de
un expediente judicial.
c) La presentación y actuación de ―medios probatorios‖, que
implica la ejecución de una actividad probatoria y de
evaluación en contradicción por parte de las partes del
proceso.
d) La fundamentación de la decisión jurisdiccional, en base
a los elementos expuestos anteriormente.
Hasta esta instancia, el ámbito de la doctrina es unánime
y no existen elementos contradictorios, por cuanto la ―sentencia‖
en esencia debería resolver un conflicto de intereses o determinar
la sanción de un hecho delictivo, respecto de los temas de las
áreas temáticas evaluadas como referenciales, para este acápite.

c. LA ETAPA DE LA EJECUCIÓN DE LA
SENTENCIA.

Lo detallado en el punto precedente, en particular en lo

contenido en el último párrafo es cuestionado en esta parte,
principalmente porque:
a) En el ámbito jurisdiccional penal, se puede observar:
381
 i. La víctima del delito, no siempre recibe una ―reparación
civil‖ o una ―indemnización‖.
Véase que en este punto, el fallo del sistema
jurisdiccional en contra de las víctimas produce una
victimización estructural o de segundo nivel
sumamente nefasta en contra de la propia legitimidad
del Sistema de Impartición de Justicia, porque la
concepción de ―justicia‖ no logra ser validada en la
víctima o partes afectadas.

ii. La víctima no siempre observa que la ―pena‖ impuesta

es ejecutada conforme al contenido material de la
sentencia, por ejemplo en casos de aplicación de un
―beneficio penitenciario‖ a favor del condenado.
En el ámbito jurisdiccional de familia, estos problemas
se incrementan sobre todo cuando entre familiares se
han provocado delitos y frente al daño provocado, las
relaciones familiares quedan en un contexto que afecta
tanto a la víctima como a los familiares directamente
involucrados con la víctima.
iii. El seguimiento de las condiciones impuestas, en caso
de determinarse una ―excarcelación‖ por la aplicación
de algún beneficio penitenciario, nos permite
preguntar: ¿Quién ejecuta el ―seguimiento‖ de estos
casos?

b) En el ámbito jurisdiccional laboral, se puede observar:

i. El trabajador que se ha visto afectado por una decisión del
empleador no siempre recibe el ―derecho‖
determinado en la sentencia en forma inmediata.
El período de trámite de la ―sentencia‖ prácticamente
exige el seguimiento de un ―segundo procedimiento‖
ante el órgano jurisdiccional.
c) En el ámbito jurisdiccional civil en el ámbito no
patrimonial, se puede observar:
i. En casos de interdicción, las partes en conflicto no
siempre ―desarrollan‖ relaciones interpersonales
pacíficas.
ii. En casos de sucesiones intestadas, las partes no
logran ―resolver‖ el contexto de la ―división y
partición‖ de la ―masa hereditaria‖.
d) En el ámbito jurisdiccional de familia, las partes en
conflicto no logran cumplir con las disposiciones
judiciales, situación que se evidencia en:
382
i. En casos de alimentos, porque se genera un proceso
judicial en la vía penal, al acreditarse la ―omisión de
asistencia familiar‖.
Surge un severo cuestionamiento a la práctica
jurisdiccional que ha desarrollado el proceso de
cobro de alimentos, que permite detallar que el
―sistema‖ es defectuoso porque en esencia los
alimentos es un ―derecho fundamental‖ y cuando el
juez que determina que su sentencia no se cumple y
solicita la intervención del órgano jurisdiccional
penal, evidencia su propia ineficiencia.
Otro defecto del ―sistema jurisdiccional‖
principalmente en función a lo dispuesto por la ley
está vinculado al hecho material de que los procesos
judiciales que evalúan la contradicción a la ―pensión
de alimentos‖ impuesto en estos procesos deben ser
cuestionados en un segundo proceso con lo cual el
período de desarrollo de la ―acción procesal‖ a cargo
de quien esté obligado a prestar alimentos provoca
un contexto negativo en su propio ámbito individual.
ii. En casos de regulación de ―tenencia/visitas‖, las
partes suelen no cumplir estas disposiciones
judiciales, en merito principal a una posición
subjetiva [posición] ante la contraparte.
En esencia, la partes ejecutan actos que no son
justificados o son justificables, en términos
objetivos, porque el principal elemento de su acción
está vinculado a un contexto subjetivo, sobre el cual
el Derecho y la sentencia, prácticamente no pueden
―incidir‖.
iii. En casos de violencia familiar, se ha acreditado que
las partes pueden seguir manteniendo una relación
afectiva aún a pesar del registro de hechos de
violencia.
Basta con observar los alcances del artículo 356º del
Código Civil para analizar que aún en casos de
―trámite‖ de un proceso de divorcio, las partes
pueden ―solucionar‖ sus conflictos interpersonales,
conforme a lo detallado en el artículo 346º del
Código Civil.
En otro sentido, en estos ámbitos, cuando se
determina un ―tratamiento psicológico‖, las partes en
conflicto no saben ―cómo se desarrolla este ámbito‖,
por cuanto su determinación no es judicial sino
383
 ―clínica‖ y las reglas que se emplean para evaluar ―el
período‖, la ―cuantificación o evaluación del
tratamiento‖, o ―las condiciones en las cuales se
desarrolla el tratamiento‖ no son precisadas en forma
preliminar a la regulación de las mismas.
De este modo, la regulación del modo en el cual se
desarrollan las medidas jurisdiccionales resultan
imprecisas y permiten un alto grado de
discrecionalidad en personas ajenas al ámbito
jurisdiccional, con lo cual el contexto preliminar de
conflictividad se eleva y ello explica las razones por
las cuales las partes involucradas en casos de
―violencia familiar‖ elevan los niveles del conflicto y
provocan casos de feminicidio o de actos mucho más
graves en contra de la contraparte o de terceras
personas, generalmente otros familiares.
En función al último punto, en que se basa este texto, es
que consideramos que el legislador y el propio contexto
jurisdiccional no han tomado en cuenta cómo se desarrolla la
―etapa post sentencia‖ en el ámbito de la prestación de un servicio
público de tanta importancia como es la
administración/impartición de justicia.

3. El contexto que se desarrolla en la etapa posterior a la

emisión de una sentencia.
Como se podrá acreditar, el contexto temporal ―post
sentencia‖ constituye un ―periodo de tiempo‖ sumamente
importante en la evaluación del proceso judicial, porque los fines
del mismo no logran ser cumplidos y ello provoca la generación
de un contexto mucho más conflictivo.
La complejidad que se evidencia en este ―período de tiempo‖, nos
permite determinar los siguientes puntos referenciales:
a) Tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público no
han desarrollado niveles de regulación del modo en el
cual se hace la evaluación del seguimiento de una
sentencia judicial.
Esto se evidencia en la poca fiscalización de las
disposiciones a ser ejecutas por las partes procesales y
esto se debe principalmente al hecho material de la sobre
carga procesal, que evitaría que el ―expediente resuelto‖
con una sentencia ―deje el despacho judicial‖.
Una razón que nos permite detallar la necesidad de
contar con órganos jurisdiccionales de carácter

384
 administrativo que se encarguen de hacer el seguimiento
de estos casos.
b) El legislador debe visualizar el contexto del conflicto
desarrollado en el ámbito social, para así poder regular
de una mejor manera las ―normas‖ tanto sustantivas
como procesales que se requieren, tomando en cuenta el
contexto temporal en el cual la sociedad está
desarrollando sus propias condiciones porque tanto el
Código Civil, el Código Procesal Civil, el Código Penal
y otras normas referenciales, no logran ser efectivas, en
cuanto a sus disposiciones.
c) El análisis del contexto ―pre judicial‖ debe ser mejor
evaluado por el Ejecutivo y el Congreso de la República
a través del diseño de mejores políticas públicas porque
en esencia, podría detallarse mejores mecanismos pre
judiciales de evaluación de conflictos sociales e
interpersonales, generando una mejor acción estatal en la
atención de derechos y determinación de obligaciones en
las partes que las conforman.
Como se podrá detallar, surge un contexto que merece un
poco más de atención para todos los involucrados en la gestión de
un servicio público de tanta importancia como es la
administración e impartición de justicia.
Continuar con la omisión en la evaluación de esta etapa
permitirá pronosticar la agudización de los conflictos
interpersonales en el ámbito social que representan contextos de
mayor violencia social y que exigen la intervención oportuna del
Estado, porque de lo contrario el propio sistema jurisdiccional
resulta ineficaz y deslegitimado.
Continuar con una inacción ante este contexto, implica
favorecer el incumplimiento de las sentencias judiciales, elevando
los costos económicos, administrativos, humanos y logísticos del
Poder Judicial y Ministerio Público en un ámbito ajeno al
jurisdiccional.

4. LA COMPLICADA Y COMPLEJA RELACIÓN

ECONOMÍA Y DERECHO RESPECTO DEL
CONFLICTO FAMILIAR.

Previamente se había hecho el detalle del contexto

vinculado al ámbito ―íntimo‖ y ―privado‖ que suelen ser
característicos en un contexto de crisis familiar, sea porque la
pareja o la familia presenta un contexto en el cual han surgido
desavenencias y contradicciones respecto de intereses, derechos y
385
obligaciones, factor que da paso al contexto ―público‖ del
conflicto familiar judicializado. Los elementos precedentes son
usualmente contextualizados en parámetros que ya han sido
determinados en un punto específico: el contexto socio legal y el
presente punto se analizará el contexto económico, en tres
aspectos específicos:

a. La evaluación en lo personal, familiar, económico

y legal sobre el conflicto.
Al surgimiento de una crisis, sea en la relación de pareja
o sea en las relaciones familiares, las personas no suelen hacer
una evaluación económica a priori de su situación porque los
elementos familiares, sociales y culturales inciden en una mayor
medida frente al contexto económico.
Es por ello que las defensas legales suelen asumir un
elevado costo económico cuando la crisis familiar se ha
judicializado.
Sin embargo, en este punto en particular, las personas
asumen una situación muy particular y especial que no es
detectado en el ámbito jurisdiccional ni estatal: la asunción de
condiciones subjetivas peyorativas, limitativas, negativas o
condicionales en su propia tutela de derechos y ello en función a
sus propias expectativas frente a la ex pareja (porque ya se generó
la crisis) u/o frente a la familia con la cual debate una condición
que genera o intereses, derechos u obligaciones.
La descripción de elementos particulares en la persona
que se convierte en parte procesal no es valorada finalmente por
el Poder Judicial y Ministerio Público y ello eleva los costos
emocionales cuando se desarrolla el proceso y permite detallar
algunas consecuencias típicas en este tipo de procesos, en la
jurisdicción de familia:
a) Casos de procastinación en la tutela de derechos por
afectación directa o asunción de un daño provocado por
una ex pareja o un familiar.
b) Casos de procastinación en la defensa de un interés o de
un derecho a favor de una persona en situación de
dependencia (económica, moral o física) respecto de las
obligaciones de una ex pareja o un familiar.
Esta situación es explicada por cada parte procesal en la
argumentación de sus fundamentos de hecho en la demanda o
contestación de una demanda y lamentablemente no son
observados por los magistrados.

386
 b. La evaluación legal, económica y familiar que
involucra participar en el sistema jurisdiccional.
En este ámbito, las partes en conflicto ya se convierten en
partes procesales, superando el contexto íntimo y privado de la
etapa inicial de la crisis familiar.
Se representa en el contexto jurisdiccional, cuando las
partes procesales ejecutan actos procesales específicos, los
cuales son de un carácter negativo a sus propios derechos e
intereses:
a) Casos de abandono procesal.
b) Casos de negligencia en la defensa procesal.
c) Casos de inejecución de una sentencia favorable.
La mejor representación de lo detallado se observa en el
contexto del seguimiento de procesos de alimentos, donde las
partes demandantes que han obtenido una victoria judicial no
logran ejecutar sus derechos o los de una persona dependiente y
ante la elevada condicionalidad para poder desarrollarlos, optan
por desarrollar un acto procesal contrario a sus intereses y
derechos.

c. La desvinculación de una evaluación de costos en el

sistema jurisdiccional.
Tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público no
han tomado en cuenta el verdadero ―costo‖ que implica la
ejecución y evaluación de un expediente judicial.
Una evaluación tanto en lo económico como en lo
temporal que podría ser sumamente positivo en una
reformulación de una gestión institucional jurisdiccional, porque
permitiría ―observar‖:
a) El elevado costo logístico que implica mantener y
sostener las instalaciones de las entidades
jurisdiccionales.
b) El elevado costo económico que implica abonar las
remuneraciones de magistrados, personal jurisdiccional y
personal administrativo en el Poder Judicial y Ministerio
Público.
c) El elevado costo logístico que implica prestar atención a
cada requerimiento del sistema en el trámite de un
expediente judicial.
Sobre estos puntos referenciales, entonces podemos
señalar que es el mismo costo el ―atender‖ un expediente sobre
una violación sexual o un delito de peculado que el de un caso de
alimentos o de violencia familiar.

387
 Como se podrá observar, este problema hace que el
propio sistema jurisdiccional no pueda atender sus propias
necesidades y es un error sobre todo de gestión institucional.

Conclusiones.

La evaluación económica de la actividad jurisdiccional en

el país es displicente pero esto se agudiza cuando se analizan
conflictos familiares judicializados, lo cual genera el incremento
de los niveles de violencia en las relaciones de pareja o relaciones
familiares en crisis.
Un defecto institucional que no toma en cuenta la
verdadera importancia de la evaluación del conflicto humano
evaluado en el ámbito jurisdiccional, como si los conflictos
familiares tuvieran la misma naturaleza que un conflicto
societario o económico o penal.

388
 Instituto Apex Iuris - 2019

PERSPECTIVA DEL AED EN LA

ESTRUCTURA DEL TIRBUTO

BOCANEGRA LANDERAS, Alvaro 1

INTRODUCCIÓN
El presente trabajo traduce los factores que en los últimos
treinta años han influido en el sistema tributario. Para lo cual han
generado un efecto que es la enfermedad social del siglo XXI: La
Desigualdad. La tributación cumple un triple rol en un estado: a)
financiar el gasto público; b) regular la economía (medidas
contracíclicas); c) Promoción de políticas económicas públicas.
Según Adam Smith un sistema tributario óptimo tiene que
contener: a) equidad (capacidad contributiva), b) claridad (los
tributos deben ser claros y no arbitrarios), c) razonabilidad (la
recaudación debe realizarse de la forma menos costosa posible).
I. DERECHO FINANCIERO DE ESTADO
Los medios en que un estado se sostiene para desarrollar
sus actividades y fines son mediante la obtención de recursos
económicos, para este objetivo el estado extiende su actividad
financiera, estas labores fiscales, las aplicará ejerciendo una
naturaleza política en la que despliega su poder tributario. La
actividad financiera es la obtención de ingresos para la cobertura
de los gastos. Esta evolución del derecho financiero podemos
resumirla en lo que señala Schumpeter: “…la vida iba
destruyendo la organización feudal… una vez que los feudos se
habían convertido de facto en hereditarios desde hacía mucho
tiempo, los vasallos empezaron a considerarse señores
independientes de su tierra y empezaron a separarse en espíritu
del vasallaje… El príncipe manifestó su insolvencia e indicó que

1
Especialista en Derecho Tributario por la Universidad Castilla de la Mancha –
España.

389
asuntos tales como las guerras con los turcos no eran
simplemente un asunto personal suyo, sino una exigencia común.
En el momento en que hicieron esto se reconoció un estado de
asuntos que iba a desvanecer todas las garantías escritas contra
las peticiones de impuestos. Este estado de asuntos significaba
que las viejas formas habían muerto…El estado había nacido de
la exigencia común”.
Entonces la exigencia común, que era hacer frente a
gastos militares y la burocrática recaudación, inicia el estado
moderno. Pero ¿Qué representa el estado moderno? Una actividad
financiera del estado de manera permanente, pero esta actividad
financiera en su primera etapa no fue trasladada a los súbditos o
ciudadanos, sino que era el propio estado o la corona la que
debería financiar dichos proyectos con sus recursos propios. No
es hasta después de la primera guerra mundial y el crack de 1929
que se genera un ensanchamiento de los fines públicos. La
actividad financiera del estado se desarrollará no solo en la
recaudación, también hay una intervención del mismo en la
economía, protege la industria nacional mediante la aplicación de
gravámenes a la importación, fomenta su comercio internacional
con la exportación de productos nacionales, exoneraciones e
inafectaciones a sectores que desea potencializar en mercados
internacionales.
Señala Rodríguez Bereijo (citado por Juan Martin
Queralt): ―El derecho financiero, en cuanto es ordenación
jurídica de la hacienda pública de un estado, es esencialmente un
Derecho redistributivo, cuyo eje central no está constituido tan
solo por los ingresos tributarios, por la relaciones entre fisco y
los contribuyentes, sino también, y primordialmente, por los
problemas del empleo de los recursos detraídos de las economías
individuales, es decir, por las relaciones entre los ingresos y los
gastos públicos. Ello implica que la ordenación jurídica
constitucional, en lo que se refiere al ámbito del derecho
financiero, lleva a un enfoque total y unitario del fenómeno
financiero como un proceso de interdependencia entre los
ingresos y los gastos públicos”.
Uno de los factores de la tributación es su previsibilidad,
y esto debido que en la dualidad del derecho financiero (derecho
tributario y derecho presupuestario) las normas tributarias estarán
ligadas al déficit que se generen en el gasto público. Las normas
tributarias deben ser generadas por el poder legislativo,
extrayendo así la contaminación que pueden tener poderes que
390
tienen intereses en la aceptación popular. Salvedad que puede
realizarse en la delegación de facultades del poder legislativo al
poder ejecutivo, pero el control posterior de dichas normas será
elemental en la creación de las mismas para mantener el
equilibrio financiero tanto en la recaudación como en la
aplicación particular de los contribuyentes. Observar la relación
jurídica tributaria es desarrollar la potestad tributaria del estado,
debido a que esta relación se basa en la soberanía entregada a la
constitución. Y hay en la misma una verticalidad que se
materializa en el tributo.
En el artículo 74º de la constitución peruana señala una
dualidad para mantener el equilibrio entre los ingresos y los
gastos, es decir entre el derecho financiero del estado. Es así que
la norma indica que: ―Los tributos se crean, modifican o derogan,
o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo”. En el siguiente párrafo de la constitución señala (…)
“El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los
principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede
tener carácter confiscatorio.
Lo que intenta el constituyente es desarrollar la seguridad
jurídica en la creación de tributos (ingresos) pero en el mismo
articulado de la carta magna peruana encontramos que sobre los
gastos indican: “Las leyes de presupuesto y los decretos de
urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria”.
El tratamiento que la mencionada norma desarrolla es que no se
creen tributos y en base a los mismos generar gastos futuros, sino
por el contrario, basar un presupuesto con ingresos efectivamente
recaudados. Este es un claro ejemplo de como la dualidad del
derecho financiero del estado circula en base a los ingresos que
son enmarcados en el derecho tributario y los gastos que serán
plasmados en la ley de presupuesto.
II. FINALIDAD DEL DERECHO TRIBUTARIO
Método que enmarca el ordenamiento jurídico de los
tributos, la generación de hechos económicos en hechos
imponibles y la aplicación de los mismos, para esto el sistema
desarrollará mecanismos recaudatorios que estarán encuadrados
en la relación jurídica tributaria que se gesta entre el estado y el
contribuyente. El derecho tributario tiene dos partes para su
391
estudio: a) El Tributo (relación jurídica tributaria) y b)
Procedimientos Recaudatorios (Inspección, verificación y
fiscalización). El profesor Sainz de Bujanda entendía que la parte
a la que nos referimos como procedimientos recaudatorios
(derecho tributario formal) es el modo como se hace efectivo el
tributo.

III. EL TRIBUTO
El concepto de tributo como tal no tiene una uniformidad
doctrinal y en muchas legislaciones no se haya una definición
expresa limitándose solo a dar una clasificación, es así por
ejemplo que en las legislaciones peruana y mexicana solo
hallamos una clasificación del mismo: Impuesto, Contribución y
Tasa. Pero es en la Ley General Tributaria, española, en su
artículo 2.1 que define el tributo: ―Los tributos son los ingresos
públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por
una administración pública como consecuencia de la realización
del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir,
con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el
sostenimiento de los gastos públicos”
Pero podemos señalar cuatro aspectos mínimos del tributo
que estarán adheridos al mismo y son:

a) Tiene una estructura.

SUJETO

HECHO IMPONIBLE

BASE IMPONIBLE

BASE LIQUIDABLE

ALICUOTA

CUOTA Y CREDITOS
TRIBUTARIOS

DEUDA TRIBUTARIA

392
 a.1) El Sujeto:
En este elemento se desarrolla la relación jurídica
tributaria que tiene: sujeto activo quien es un ente público que
aplicará los procedimientos administrativos para la gestión y
exigir el tributo. Esta gestión de potestades administrativas no
incluye dentro de la exigencia para la recaudación, el crear o
establecer nuevos tributos. Es así que las actuaciones de la
administración tributaria deben de ser aplicadas acordes con el
principio de legalidad.
Sujeto pasivo, estarán señalados como tales en el tributo:
el contribuyente y el responsable solidario. El sujeto pasivo es
quien señalado por la ley debe cumplir la obligación tributaria
principal debido a que realizó el hecho imponible, su obligación
no es solo el pago sino que también las inherentes obligaciones
formales que dicho acto genera. Las legislaciones denominan esta
categoría como contribuyente.
El Responsable es quien sin ser el obligado principal de
la imposición, ha sido señalado por la norma, como sujeto a
responder por dicha obligación generada por el contribuyente. Es
decir estará obligado a responder ante la administración tributaria
por la obligación tributaria generada por un contribuyente.
a.2) El Hecho Imponible
Sobre el mismo el maestro Martín Queralt lo denomina
hecho imponible, no obstante Blacio lo identifica como hecho
generador y por su parte, González como presupuesto de hecho.
De acuerdo con José Carlos Bocchiardo, en diversos países es
conocido de la manera siguiente: Alemania, tabestand; en Italia,
fattispecie y, en Brasil, fato gerador (p. 160). Según Francisco
Ruiz de Castilla el hecho imponible es, de acuerdo a la
manifestación de la riqueza, el acto de adquisición de los bienes
de capital o en la tenencia, propiedad, de los mismos.
Lejos de la distinción terminológica, conceptualmente
debemos entender a Dino Jarach, cuando señala que el Hecho
Imponible es el presupuesto de la obligación impositiva y es el
centro del derecho sustantivo tributario y que, en efecto, unas de
sus características fundamentales es su naturaleza económica
En la legislación española es posible encontrar el Hecho
Imponible en el artículo 20.1 de la Ley General Tributaria, el cual
393
al texto se puede leer ―es el presupuesto fijado por la ley para
configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento
de la obligación tributaria principal‖. Sus elementos constitutivos
son: (a) material, señala el acto tipificado; (b) espacial, indica el
lugar en que se vincula la ley; (c) temporal, indica el momento
histórico en el cual sucede y tiene vigencia y, (d) personal, fija los
sujetos relacionados por la ley.
La naturaleza del hecho imponible hace de sus elementos,
requisitos fundamentales, cuya falta de conjunción impacta
negativamente en el sistema jurídico. De manera puntual, en el
principio de reserva de la ley. De manera práctica, la falta de uno
o más elementos hace imposible la obligación tributaria, debido a
que no es posible tipificar el hecho imponible. El elemento
material precisa que se está afectando o gravando mediante dicha
disposición, generalmente responde al cuestionamiento que
realiza Zapata sobre ¿qué es lo que se grava? De acuerdo a
Geraldo Ataliba este elemento ―es la propia descripción de los
aspectos sustanciales de hecho o conjunto de hechos que le sirven
de soporte.‖
Este elemento debe entenderse como el acto, hecho o
cualquier otra situación de los individuos o sus bienes contenidos
en el Hecho Imponible y que sirven para la tipificación del
mismo. El elemento Espacial, conforme Bocchiardo, específica el
lugar exacto en el cual el hecho señalado en la ley, pudiendo la
normatividad basarse en el principio de la nacionalidad, del
Domicio, de la residencia o de la fuente para tales efectos. El
elemento Temporal precisa de manera exacta el momento de la
historia en el cual tiene vigencia y configura al hecho imponible.
Fuera de esa fracción temporal el hecho imponible no puede
existir sino en la ilegalidad. Sería una discordancia entre la
exigibilidad y el momento de exigencia. Puede ser instantáneo o
de período. Instantáneo es cuando el tiempo del hecho imponible
se agotada con la producción del elemento objetivo o material y
no subsiste más allá de este hecho. Es de período cuando el plazo
de duración es prolongado. El elemento personal, consiste en ―la
definición de los sujetos y pasivos que están relacionados con las
circunstancias objetivas definidas en la ley, en forma tal que surja
para unos la obligación y para otros la pretensión del impuesto‖,
idea que compartimos con el profesor Dino Jarach.

394
 a.3) Base Imponible
Es la medición cuantitativa del hecho imponible, que
refleja capacidad contributiva, importe de los beneficios brutos
obtenidos en un negocio jurídico o un acto con terceros. Cada
normativa del tributo contiene los métodos para la acumulación
de los ingresos, rentas o beneficios que se considerarán elementos
cuantificables de la base imponible. Estos datos se obtienen de las
declaraciones, contratos, datos anotados en los libros contables,
registros tributarios y demás documentos que tengan relación con
la obligación tributaria.
a.4) Base Liquidable
Son las reducciones a la base imponible las mismas que
estarán establecidas en la ley. Disminución que se realizará a la
base imponible con la finalidad de deducir los costos y gastos
tributarios que la ley predetermina. Por ejemplo en la ley peruana
señala con referencia a los gastos, el artículo 37º de la ley del
impuesto a la renta que a fin de establecer la renta neta de tercera
categoría (rentas empresariales o rentas de personas morales) se
deducirá de su renta bruta (base imponible) los gastos necesarios
para para producir y mantener su fuente.
a.5) Alícuota
Porcentaje que se aplica a la base liquidable con el que se
obtendrá el resultado del tributo a pagar. Este resultado será la
porción que el contribuyente entregará al fisco. Podemos observas
dos tipos de alícuotas: Proporcionales, son las que no varían o se
mantendrán indistintamente de la base a la que se aplicará.
Progresivas, aumentaran de manera directa con la base, es decir,
continuada, la alícuota va subiendo conforme aumenta la base.
Proporcional también se realiza escalonadamente, dividiendo la
base en tramos a los que se les irá aplicando una alícuota por cada
porción de la cuantía establecida en la norma.
a.6) Cuota y Créditos Tributarios
Se debe hacer una distinción en este elemento sobre lo
que debe de entenderse sobre la cuota tributaria. Este será el
monto que se ingresará al fisco, pero de esa cuantificación hay
que distinguir, una cuota bruta a la que habrá que deducir
medidas desgravadoras, como bonificaciones (beneficios
tributarios), exenciones o estímulos tributarios, a esto llamaremos
395
cuota líquida. Sobre esta última hay que deducir, retenciones,
pagos a cuenta que se realizaron durante el periodo tributario
determinado, este procedimiento dará como resultado el monto a
ingresar al fisco o si fuera el caso el que tendrá que devolver la
administración tributaria.

a.7) Deuda Tributaria:

Pasado el tiempo de pago voluntario para ingresar la
cuota tributaria, esta se convertirá en deuda tributaria, a la que
tendremos que incluirle los intereses de demora. Además la
administración tendrá habilitada los procedimientos de apremio,
como son las cobranzas coactivas, medidas cautelares para
asegurar el pago del tributo.
b) Grava hechos económicos con capacidad
contributiva.
El Tribunal Constitucional Español en su Sentencia
193/2004, de 4 de noviembre señala: ―Desde una perspectiva
constitucional el tributo constituye una prestación patrimonial de
carácter público que se satisface a los entes públicos con la
finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, y
grava un presupuesto de hecho o hecho imponible revelador de
capacidad económica fijado en la ley”.
El génesis del tributo es la ley, por lo que no podrá existir
un gravamen donde no haya capacidad contributiva. Según Klaus
Tipke dice que recaudar constituye un fin relevante que exige
gravar las fuentes de riqueza allí donde se encuentren.
d) Recurso de Carácter Monetario
Esto se explica por la finalidad que tiene la recaudación,
que es la financiación de los gastos públicos, las administraciones
tributarias recaudarán y transferirán dichos montos al ministerio
de economía o de hacienda para que estos, realicen la propuesta
de presupuesto público anual para ser aprobada por el poder
legislativo.
e) Prestación Patrimonial Impuesta
La obligación no solo es para los nacionales del país
donde se genera imposición sino que afectará a todos las personas
físicas, jurídicas o morales, que tengan negocios jurídicos y

396
patrimonios en los territorios en donde se desarrollan los hechos
imponibles.
IV. El Tributo y el Procedimiento Tributario
El tributo tiene obligaciones formales las cuales son
herramientas para que la administración tributaria ejerza su poder
policía sobre los administrados, entendiéndose como tales a todos
los sujetos comprendidos en el mandato de la norma, debido a
que sin ser contribuyentes podrían tener obligaciones formales
con el fisco.
García De Enterría señala que toda acción administrativa
se presenta como el ejercicio de un poder atribuido previamente
por la ley, que definirá su alcance y limitaciones.
El desarrollo de la misma estará en normas y principios
procedimentales. Estas obligaciones serán: Declaración del hecho
imponible, inspección o fiscalización, la determinación.
5. 1 Declaración del hecho imponible
Los hechos imponibles contienen una obligación de
información al fisco, para revelar los negocios jurídicos que una
persona física o jurídica haya realizado, en dicha realización hay
un hecho económico positivado. Esto se denominan
autoliquidaciones, estas van de la mano con la generación de
riesgo que la administración tributaria produzca, es decir, una alta
posibilidad de que la administración tributaria detecte la omisión
de los ingresos no declarados.
5.2 Inspección o Fiscalización
Este procedimiento se realiza por la administración
tributaria en la indagación de la verdad de los hechos declarados
por el contribuyente o cuando han sido ocultados por este,
habiéndose la administración enterado por terceros ya sea por
denuncia o algún cruce de información.
Las facultades que se le otorgan a la administración
tributaria para realizar las inspecciones o fiscalizaciones tienen
una especificación legal. Así la administración puede solicitar la
exhibición de los libros contables y los registros tributarios,
información a terceros, entre otras facultades que estarán
contempladas en la norma procedimental. Los deberes que los
terceros tienen de entregar información en estos procedimientos
397
están justificados por la posición contractual que les toca en el
negocio jurídico, teniendo una posición de privilegio para que la
administración pueda valorar dichas pruebas y llegar a un
conocimiento relevante sobre el hecho imponible revisado.
Como señala Horacio Ziccardi, ―la función de
verificación que realiza la administración tributaria puede ser
discrecional pero no arbitraria. En efecto, la discrecionalidad no
es ausencia de norma sino la atribución normativa que habilita a
esa función. Esta potestad que se otorga a la administración debe
responder al principio de legalidad, lo que supone la sujeción de
aquella al derecho. Esto significa que es la ley el fundamento
mismo de la actuación de la administración, donde no solo se
establece un límite a su hacer, sino que cualquier acto debe
encontrar causa en una norma que le conceda al órgano la
facultad correspondiente.”
Estas facultades encargadas a la administración no
pueden ejercerse de manera indeterminada e intentar someter a
los contribuyentes a pedidos de información que no guarden
relación con el hecho imponible revisado, además la valoración
que se realicen de las pruebas ofrecidas en el procedimiento,
tendrán que tener una razonabilidad directa con el hecho
imponible, no se puede realizar conclusiones no enmarcadas en la
ley. A esta conclusión llegamos debido que el tributo es una
unificación integra que no permite se inserten valoraciones
abstractas debido, que quebrarán la reserva de ley y el principio
de legalidad.

398
 Instituto Apex Iuris - 2019

“EL FUTURO DE LOS IMPUESTOS EN UN

MUNDO ROBOTIZADO.” IMPLICACIONES
ÉTICAS, ECONÓMICAS Y TRIBUTARIAS.
1
CAMPOS AMBROSIO, Marcos
TALAVERA MONCAYO, Cuauthemoc 2

Introducción
La historia ha demostrado que los acontecimientos son
procesos concatenados unos con otros, son complejos productos
de hechos y actos previos, por lo que resulta imposible
considerarlos eventos espontáneos. La economía es prueba de
ello. Aunque un suceso pueda parecer surgido de la nada, tiene un
trasfondo, una red de sucesos y hechos que lo anteceden, es
precisamente, un producto de todos lo que le antecedió. Una
condición fundamental de nuestra sociedad contemporánea es su
existencia económica ya que, a partir de su estructura económica,
las sociedades contemporáneas (e incluso las antiguas) definen su
organización política, social e incluso cultural y religiosa. De
acuerdo con Marx (2008, p.4) ―los hombres establecen
determinadas relaciones, necesarias e independientes de su
voluntad, relaciones de producción que corresponden a un
determinado estadio evolutivo de sus fuerzas productivas
materiales.‖ Es decir, el contexto en el que los individuos se
desenvuelven los define en gran manera. ―No es la conciencia de
los hombres lo que determina su ser, sino, por el contrario, es su
existencia social lo que determina su conciencia.‖ (Marx, 2008,
p.5), por lo que las relaciones productivas son parte fundamental
en la estructura de una sociedad y en la determinación de sus
individuos.

1
Especialista en Derecho Tributario – México.
2
Especialista en Derecho Tributario – México.
399
 Actualmente los avances tecnológicos se van
acrecentando de manera exponencial, el desarrollo en campos
como la robótica, la informática y la inteligencia artificial causan
que dispositivos nuevos se vean obsoletos al cabo de un año y las
máquinas, cada vez más complejas y especializadas, son capaces
de realizar tareas que antes eran exclusivas de los seres humanos
y resultan mucho más productivas en apenas una fracción de
tiempo en la que una persona realizaría el mismo trabajo. El
desarrollo tecnológico pues, está transformando profunda e
inevitablemente a la sociedad en distintos niveles, no solo el
económico. Es por ello que la intervención del Estado, a través de
la política económica, y específicamente, la política fiscal, juega
un papel muy importante en la definición de cómo estos cambios
tecnológicos se van integrando en la sociedad.
En este trabajo se hace una reflexión sobre las
consecuencias éticas, económicas y tributarias que la política
fiscal puede provocar en la economía y en la sociedad a través la
aplicación de impuestos a la tecnología, específicamente en las
áreas de robótica e inteligencia artificial. El trabajo se divide en
cinco secciones, en la primera se hace una revisión de la teoría del
valor trabajo a través de sus principales exponentes, en la segunda
se analiza el concepto de política fiscal y su papel en la economía,
en la tercera se realiza un resumen sobre la evolución de la
tecnología, haciendo hincapié en los avances en áreas como la
robótica y la inteligencia artificial, y se analiza el desplazamiento
de mano de obra como consecuencia de la implementación de
nuevas tecnologías en diferentes sectores económicos, en la
cuarta sección se realiza una reflexión sobre ética fiscal aplicada
al sector tecnológico y por último se plantean las conclusiones.

1. Teoría económica del Valor-Trabajo

La teoría del valor trabajo es uno de los conceptos pilares
en los que descansa la economía política clásica y como menciona
Gullen (1976, p.18), ―la economía política no puede concebirse
sin los aportes de los dos gigantes de la escuela clásica: Adam
Smith y David Ricardo.‖ No obstante, otro de los principales
exponentes de esta teoría es Karl Marx, quien retoma esta teoría y
la robustece no para hacer una aportación como tal a la economía
política sino para criticarla.

1.1. Adam Smith

Adam Smith es considerado el padre de la economía
política. Su obra La riqueza de las naciones plantea de manera
ordenada conceptos que, si bien ya habían sido planteados por
400
distintos pensadores anteriormente, por primera vez se
presentaban como partes de un todo más amplio y se
complementaban con nuevos conceptos que los enriquecían y
daban formalidad al estudio de la economía. No obstante, para
Gullen (1967, p.18), la aportación más importante de la obra de
Smith es el haber sentado las bases de la teoría del valor-trabajo,
ya que considera que esta es ―el instrumento fundamental para la
comprensión y estudio científico del modo de producción
capitalista‖
Mientras que, para pensadores anteriores y
contemporáneos, la generación del excedente de la producción se
encontraba en campos como la circulación de mercancías o era
atribuido a la naturaleza misma, Smith fue el primero en advertir
que, en realidad, este se generaba en el proceso de producción. La
teoría del valor-trabajo esbozada por Smith establece pues, que el
único elemento generador de valor era el trabajo humano
empleado para la transformación de las mercancías, y, por lo
tanto, tanto el salario del obrero, como la ganancia del capitalista
e incluso los impuestos recabados por el Estado, todos provienen
del excedente generado por el trabajo.
Sin embargo, Smith, como es de esperarse, no termina de
pulir bien esta teoría y comete algunos errores que generan
inconsistencias en sus proposiciones. Uno de los principales
errores conceptuales que comete es el de no hacer diferencia entre
trabajo y fuerza de trabajo, es decir que entiende como
equivalentes al valor y los salarios, y establece que el valor de una
mercancía (es decir, la fuerza de trabajo que contiene en sí
mismo), es igual a los ingresos que lo componen, lo cual implica
una imposibilidad a la hora de explicar el funcionamiento de la
ley del valor en la sociedad capitalista (Gullen, 1976 p.19).
Smith pues, plantea la teoría del valor-trabajo, pero al
mismo tiempo termina desechándola ya que en su esquema, la
fuente de valor de cambio (es decir, el valor intrínseco de la
mercancía y que sirve como referencia para intercambiar por
valores equivalentes), se encuentra en los costos de producción
dados por la remuneración de los factores, por lo que ―las
remuneraciones son un elemento primario y la cantidad de trabajo
que puede adquirirse con un bien es el elemento secundario o
derivado.‖ (Gallo, 2005 pp.5 y 6). La teoría de Smith, es una
teoría del valor fundada en los costos de producción, y esto
genera un problema conceptual circular, del que este economista
no dio elementos para encontrar respuesta, ya que, si el valor de
cambio de una mercancía depende de la remuneración de los
factores productivos, estos a su vez deben poseer un valor de
401
cambio que no está definido, pues como es lógico, no puede
depender de las remuneraciones de los factores, por lo que la
teoría del valor basada en los costos de producción no da
respuesta a este problema.

1.2. David Ricardo

Ricardo busca superar las limitaciones que presenta el
planteamiento de Smith y para ello establece, de manera decidida,
que el valor de una mercancía depende del trabajo que se le
incorpora en el proceso de producción, y no de las
remuneraciones de los factores. Existe también un valor de
cambio en las mercancías que depende de la utilidad de estas: sin
utilidad no puede haber valor de cambio y si un bien no tiene
valor de cambio entonces no es mercancía ya que no se puede
intercambiar por otra.

Sin embargo, la utilidad no determina el valor de un bien:

―el agua y el aire son muy útiles e indispensables para la vida,
pero suelen valer poco o nada; por el contrario, el oro, en
comparación con el agua y el aire, apenas tiene utilidad y, sin
embargo, es muy valioso.‖ (Escartín, s.f. p.221)
Con su planteamiento, Ricardo busca demostrar que las
características organizativas del capitalismo pueden ser
explicadas mediante la teoría del valor-trabajo.
Como primer punto se tienen las relaciones asalariadas: el
valor de las mercancías se distribuye entre beneficios (la parte que
corresponde al capitalista por haber aportado los medios de
producción) y los salarios (la parte que corresponde a los obreros
por aportar su fuerza de trabajo). Al afirmar que el valor de una
mercancía depende en su totalidad de la cantidad de trabajo
necesaria para producirlo, implica que los beneficios son
necesariamente una parte del valor generado por el obrero y de la
cual se apropia el capitalista, por lo que un incremento de los
beneficios solo es posible si se disminuyen los salarios. Esto
contradice por completo a la teoría del valor-trabajo planteada por
Smith, pues según su teoría basada en los costos de producción,
un incremento de los beneficios no provocaría una disminución
de los salarios sino un incremento del valor. (Gallo, 2005 p.6) Un
segundo punto que esclarece Ricardo, es el papel del capital en la
generación de valor. Para él, el único ―insumo‖ que genera valor,
es el trabajo. El capital y las materias primas solo transfieren su
valor al producto final, por lo que se refuerza la idea de que el
beneficio no es otra cosa que el valor generado por el trabajo
obrero del cual se apropia el capitalista.
402
 1.3. Karl Marx
Karl Marx es considerado dentro de la historia del
pensamiento económico como el mayor exponente de la teoría del
valor-trabajo, ya que es él quien la presenta de una forma más
acabada y resuelve las contradicciones u omisiones que los otros
autores cometieron. Al igual que Smith y Ricardo hace una
distinción entre el valor de uso y el valor de cambio de una
mercancía. El valor de uso es una característica
indispensablemente heterogénea de las mercancías, ya que los
distintos usos que tiene unas y otras son las que hacen que el
intercambio sea necesario. Pero habiendo distintos y muy
diversos valores de uso, es el valor de cambio el que permite
encontrar un elemento en común entre las distintas mercancías
para que el intercambio sea posible. Ese elemento unificador,
capaz de hacer que las mercancías encuentren una equivalencia
depende del tiempo de trabajo ―simple‖ invertido en cada
mercancía para su producción.
La categoría de ―trabajo simple‖ es empleada por Marx
para referirse a un concepto de trabajo común, que pueda ser
equiparable en cantidad de horas dedicadas a la producción, así, el
trabajo de un herrero, de un carpintero o de un sastre, a pesar de
ser tan distintos, bajo la categoría de trabajo simple se homologan
y es solo la cantidad de trabajo simple socialmente necesario para
producir un bien la que determina el valor de una mercancía. Es
decir, la cantidad de trabajo promedio dadas ciertas relaciones de
producción específicas. (Gallo, 2005 p.10) Para Marx, al igual
que para Ricardo, el capital en forma de maquinaria o materias
primas que intervienen en el proceso de producción no generan
valor nuevo en la mercancía, sino que solamente trasladan el
valor que contienen en sí mismas, por para que haya una
generación de valor adicional debe existir una mercancía capaz de
integrar valor nuevo en el proceso de producción. Esta mercancía
no es el trabajo, sino la fuerza de trabajo, es decir, ―la
disponibilidad de un trabajador para ponerse al servicio de un
proceso productivo dirigido por un capitalista que le provee los
medios de producción.‖ (Gallo, 2005 p.11)
Esta distinción entre trabajo y fuerza de trabajo es muy
importante ya que el trabajo propiamente dicho, es el que se
traspasa de los medios de producción y a la nueva mercancía
durante el proceso de producción sin representar creación de valor
nuevo; es valor que ya se encontraba en dichos medios de
producción, producto de un proceso productivo anterior, y que se
traspasa íntegro a la nueva mercancía, en otras palabras, es valor
403
congelado que de una mercancía se mueve a otra. Por otro lado, la
fuerza de trabajo es una mercancía que sí genera nuevo valor, esto
se explica debido a que esta fuerza de trabajo representa una
cantidad de horas en las que el obrero produce mercancías, y a
cambio recibe un salario igual al valor de los medios que el
trabajador necesita para subsistir, y este salario representa
invariablemente, una cantidad de valor menor al valor que generó
durante su jornada, puesto que de otra manera, no habría una
cantidad de valor excedente de la cual el capitalista se pudiera
apropiar. En palabras de Gallo (2005, p.11) ―El secreto de la
capacidad creadora de valor que reviste la fuerza de trabajo, es
que es capaz de producir más de lo que necesita para reproducirse
ella misma‖
Las implicaciones que la teoría del valor-trabajo tienen en
el estudio de la economía son muchas y muy importantes, una de
las conclusiones relevantes para este documento es el hecho de
que el uso cada vez más intensivo de maquinaria que desplaza a la
mano de obra en los procesos productivos, supone una pérdida de
valor de las mercancías cada vez mayor, lo cual implica que no
solo hay una pérdida de empleos por la utilización cada vez más
intensiva de tecnología en los procesos productivos, sino que
también esto afecta a las industrias pues su tasa de ganancia se
reduce también (esta última está definida como la división entre
el trabajo excedente del que se apropia el capitalista y la suma del
capital más la mano de obra)

1.4. Teoría del valor subjetivo

Es importante mencionar que, en la actualidad, la teoría
del valor en la que se basa la teoría económica contemporánea
(neoclásica), no es la teoría del valor-trabajo, sino la teoría del
valor subjetivo, la cual fue desarrollada por distintos autores,
William Stanley Jevons, León Walras y Carl Menger de manera
casi simultánea en la segunda mitad del siglo XX. Como su
nombre lo indica, la teoría del valor subjetivo, no basa su noción
de valor únicamente en elementos los objetivos que rodean a los
bienes, sino que parte de nociones subjetivas como el ―hecho de
que satisfaga una necesidad, que se tenga conocimiento de la
relación entre el bien y la satisfacción, y que se pueda disponer de
él‖ (Stavisky, 2018, p. 432), por lo que esta teoría descarta por
completo que el valor de una mercancía tenga relación alguna con
la cantidad de trabajo contenido en ella. Dentro de las
consideraciones que Menger tuvo al considerar la fuente del valor
de los bienes, resalta la noción de escasez. Al haber una cantidad
limitada de productos que puedan satisfacer las necesidades de los
404
individuos y al ser restringido también el acceso a estos productos
(por la capacidad adquisitiva del individuo, por ejemplo),
entonces se ven obligados a hacer una elección basada en el
ordenamiento de sus necesidades. Es así que el valor de la
mercancía depende de elementos objetivos como la disponibilidad
de bienes y servicios, y elementos subjetivos como el
ordenamiento de sus necesidades, respecto a sus gustos y
preferencias.
Partiendo de lo anterior, se entiende que un mismo bien,
tendrá distinto valor dependiendo de qué tan escaso sea, y de las
necesidades, gustos y preferencias que tengan los individuos: si
una persona tiene mucha hambre, encontrará mayor valor en una
pieza de pan que en un par de zapatos, sin embargo, si esta misma
persona cuenta con alimento suficiente, pero está descalza,
valorará más el par de zapatos que la pieza de pan. La noción de
valor dentro de esta teoría, como se puede ver, obedece a factores
completamente subjetivos y circunstanciales e ignora por
completo la cantidad de valor contenida en el bien en cuestión.

2. Política fiscal actual

El objetivo último de la economía es elaborar políticas
que puedan resolver los problemas de un país. La política
económica debe de servir para alcanzar las condiciones necesarias
para que exista el pleno empleo, estabilidad de precios, la
eficiencia distributiva y el desarrollo económico y social. Para
esto el Estado cuenta con dos herramientas principales la política
fiscal y la política monetaria. La política fiscal es la política que
sigue el sector público respecto a sus decisiones sobre gasto,
impuestos y sobre endeudamiento. La finalidad principal de esta
política es incentivar el buen desempeño de la economía nacional
para poder asegurar niveles aceptables de crecimiento, inflación,
desempleo y redistribución de la riqueza entre otras variables.
Existen dos tipos de política fiscal: expansionista y
contraccionista. La política expansionista es aquella mediante la
cual el gobierno estimula la actividad económica ya sea
reduciendo los impuestos con el fin de que los agentes
económicos puedan gastar más o aumentando el gasto público
para inyectar dinero en la economía o una mezcla de ambos. La
política contraccionista es aquella mediante la cual el gobierno
reduce el gasto, incrementa los impuestos o una mezcla de ambas,
esto con el fin de capitalizar al gobierno. El objetivo de la política
fiscal se puede resumir en tres aspectos principales: 1)
redistribución de la renta, 2) contrarrestar los efectos de los ciclos
económicos y 3) aumentar el nivel general de renta y la demanda.
405
En síntesis, la política fiscal es el conjunto de medidas e
instrumentos que toma el Estado para recaudar los ingresos
necesarios para la realización de la función del sector público.
Teniendo en cuenta lo anterior, viene la pregunta de cómo la
política fiscal debe adaptarse a los cambios tecnológicos actuales
de manera que pueda seguir cumpliendo sus finalidades. A través
de un modelo de crecimiento económico con generaciones
traslapadas y agentes heterogéneos, Montealegre (2014)
comprueba que, con un rediseño adecuado de la política fiscal, es
posible que la economía alcance un equilibrio de largo plazo
mayor que el inicial y que al mismo tiempo se reduzca la brecha
salarial.
No basta pues, la implementación de mejores tecnologías
para alcanzar un estado de bienestar general en la economía, sino
que es crucial la implementación adecuada de la política fiscal
para que estos avances tecnológicos tengan un impacto positivo
en la sociedad. Es por lo tanto tarea del Estado lograr la
implementación correcta de dicha política.

3. Tecnología
A lo largo de su historia la humanidad ha buscado
distintas formas de relacionarse de manera que sea posible
funcionar como sociedad. Los factores principales que definen
esta interacción social son los procesos mediante los que se
producen los bienes y servicios necesarios para la subsistencia
colectiva. Dichos procesos a su vez definen la proporción en la
que cada individuo tendrá acceso a los distintos productos
sociales, es decir, el papel que cada individuo desempeña en el
proceso productivo determinará el grado de consumo al que podrá
acceder, en otras y lo definirá dentro de una u otra clase social.
Desde la aparición de las sociedades más primitivas en donde la
producción de bienes y servicios se basaba en las habilidades de
los hombres para cazar y de las mujeres para recolectar frutos
silvestres, el mejor cazador obtenía la mejor presa, y con ello, una
serie de privilegios en la escala social. Son pues, los procesos
productivos, una parte fundamental que define a la sociedad.
Estos procesos al igual que los seres humanos, son orgánicos y
por lo tanto se van transformando y adaptando en el tiempo a
partir de los valores sociales, las necesidades colectivas y por
supuesto del avance de la tecnología.
Actualmente vivimos en un mundo en el que la tecnología
queda obsoleta en cuestión de unos cuantos años y es
reemplazada por nuevos avances y descubrimientos los cuales, a
su vez, serán desplazados por nueva y mejor tecnología en poco
406
tiempo. A cada salto tecnológico lo acompaña una modificación
en el mercado, redefiniendo tanto la manera en que se produce
como la manera en que se consume, y este cambio impacta de
manera importante en el papel que los trabajadores asalariados
desempeñan en la sociedad, modificando el valor que sus
aptitudes y conocimientos tienen en el mercado. Si se busca la
definición de tecnología en el diccionario, se encontrará que este
concepto se refiere a una serie de conocimientos científicamente
ordenados y aplicados en la resolución de un problema. Dentro
del contexto de una economía capitalista, la tecnología ayuda a la
resolución del problema de producción de bienes, es así que los
avances tecnológicos tienen un alto impacto en los procesos de
producción y por lo tanto impactan también el nivel de empleo y
el crecimiento económico.

3.1. Robótica e inteligencia artificial y su impacto en

el empleo
Los avances tecnológicos alcanzados los últimos años
ejemplifican perfectamente la definición shumpeteriana de
innovación tecnológica radical. De acuerdo con Klaus Schwab
(2016), actualmente vivimos el inicio de la cuarta revolución
industrial la cual sigue un camino previamente marcado en la
década de los setentas: el desarrollo de la robótica. Sin embargo, a
diferencia de lo visto durante la tercera revolución industrial, el
salto que la robótica presenta en la actualidad lo convierte en un
campo totalmente nuevo y revolucionario.
Si bien en los tres saltos tecnológicos experimentados en
las revoluciones industriales anteriores el cambio en los procesos
productivos tuvo efectos relevantes tanto positivos como
negativos, este cuarto salto podría significar un replanteamiento
de todo el sistema económico como se conoce. Según menciona
Klaus Schwab (2016) ―Nos encontramos al principio de una
revolución que está cambiando de manera fundamental la forma
de vivir, trabajar y relacionarnos unos con otros. En su escala,
alcance y complejidad, lo que considero la cuarta revolución
industrial no se parece a nada que la humanidad haya
experimentado antes.‖ Existe evidencia empírica que demuestra
que la implementación de tecnologías cada vez más sofisticadas
está asociado al desplazamiento de la mano de obra menos
calificada, pues estas tecnologías, requieren para su operación, de
una mano de obra especializada. En el caso de las economías que
presentan este ―cambio tecnológico sesgado‖ se observa un
mayor crecimiento a largo plazo, pero incrementa la brecha
salarial a favor de aquellos con una mayor preparación
407
académica. (Berman, Buond y Machin, 1997; Acemoglu, 2002;
Atkinson, 2003; Montealegre, 2014)
De acuerdo con el Foro Económico Mundial de Davos, la
robótica encaminada a distintos campos emergentes como la
nanotecnología, la inteligencia artificial, el desarrollo de drones y
las impresiones 3D, son los artífices de la llamada Cuarta
Revolución Industrial y el impacto a mediano plazo que se prevé
por el desarrollo de estas nuevas tecnologías es la pérdida de
alrededor de cinco millones de empleos en los países más
industrializados del mundo. A pesar de que el capitalismo ha ido
cambiando en el tiempo, ha mantenido una constante: la búsqueda
de mayores ganancias, esto implica necesariamente un incremento
en la productividad y una reducción de los costos marginales de
producción. Históricamente se ha visto que quienes poseen el
capital están dispuestos a reemplazar la mano de obra obrera por
tecnologías que les permitan incrementar sus resultados. Sin
embargo, más allá de un cuestionamiento moral habría que
preguntarse, ¿hasta dónde es posible prescindir de los obreros?,
¿durante cuánto tiempo podría sostenerse una economía que se
basa en la producción en masa si no cuenta con un mercado
(compuesto principalmente por la clase obrera asalariada) que
consuma sus mercancías?
El capitalismo se ha ido renovando mediante la
tecnificación de los procesos productivos, pero ante la perspectiva
en la que las máquinas no solo puedan reemplazar a las personas
en las actividades más simples, sino también en las más
complejas podría pensarse que el límite de tecnificación que el
capitalismo puede soportar se encuentra muy próximo. De
acuerdo con un estudio realizado por el sindicato de Ignacio
Fernández Toxo en línea con estudios de otros expertos, la idea
de que solamente los empleos más mecanizados corren riesgo por
las nuevas tecnologías es falso. Antes se pensaba que la capacidad
de los robots era tan limitada que no podrían realizar actividades
fuera de las más monótonas, sin embargo, en la actualidad se
empiezan a sustituir empleos dentro de ámbitos que requieren
conocimientos intermedios como la sanidad, el transporte o las
tareas administrativas. (Sánchez, 2016)
Según estimaciones del Servicio de Estudios de
CaixaBank, un 43% de los puestos de trabajo existentes en
España corren un 66% de riesgo de ser automatizados en el
mediano plazo. Si analizamos el corto plazo podemos observar
que estas estimaciones no son tan descabelladas. Actualmente en
España el 8% de los puestos de trabajo están ocupados por robots
y se espera que para 2020 este porcentaje aumente a un 26%.
408
(Sánchez, 2016) Estos datos se vuelven aún más relevantes si
consideramos la creciente capacidad que los robots adquieren
para realizar actividades cada vez más complejas, esto gracias a la
enorme cantidad de información a la que las máquinas pueden
acceder gracias a la ―Big Data‖, esto les proporciona una
potencial capacidad para una mejor y más rápida toma de
decisiones con la que ninguna persona puede competir.
Dentro de este contexto cabría preguntarse si estamos ante una
situación en la que será necesario realizar un cambio de
paradigma, ya que anteriormente el hombre seguía manteniendo
una ventaja por encima de las máquinas por su inteligencia y su
capacidad para realizar actividades que requirieran de inteligencia
para la toma de decisiones en actividades complejas, sin embargo,
con el avance cada vez mayor en el campo de la inteligencia
artificial esta brecha entre hombre y máquina se reduce de manera
cada vez más alarmante. Ha habido tres revoluciones industriales
anteriormente las cuales han representado cambios radicales en la
sociedad global, no solo a nivel económico sino también a nivel
cultural y hay autores que afirman que vivimos ya una cuarta
revolución industrial, lo que implica que debemos estar
preparados para adaptarnos a los cambios que están sucediendo y
los que están por venir. Es responsabilidad de cada individuo
hacerse de las herramientas necesarias para afrontar dichos
cambios, pero el gobierno debe tomar las medidas a través de una
política pública adecuada para propiciar los medios para que esta
transición beneficie a todos.

4. Ética fiscal en el futuro.

Por todo lo analisado anteriormente, se puede observar
que los cambios en la sociedad actual sugieren un cambio en toda
la estructuta económica y social, donde se presentará la necesidad
de una reestructuración en los sistemas fiscales.
Las nuevas tecnologias como la Big Data y diversas
plataformas digitales con inteligencia artificial hacen más
importante esta actualización urgente de la materia tributaria en
este futuro inmediato.
Por lo tanto, es muy necesario replantear las políticas
fiscales en concordancia al avance vertiginoso de la tecnologia
actual pero sin perder la finalidad de una política fiscal que
busque una mejor redistribución de la riqueza de manera efectiva
que ayude a buscar estrategias de desarrollo económico inlcusivo
y por el bien de la sociedad con la aplicación progresiva
(proporcional) y equitativa de la carga tributaria.

409
410
 Instituto Apex Iuris - 2019

HERMENÉUTICA FISCAL

PÉREZ RAMOS, José Antonio 1

I. Introducción
Para poder interpretar la norma tributaria debemos
comprender que dicho ejercicio debe realizarse a la luz de la
hermenéutica, arte olvidado, casi ignorado, que amerita su
reivindicación en el saber actual. Su ejercicio implica, necesaria y
forzosamente hacernos interrogantes como: ¿Es correcta la
interpretación de esta o aquella norma fiscal?, ¿Este artículo
establece una imposición justa?, ¿Verdaderamente estamos
pagando lo justo? o, ¿Existe una manera para alcanzar la justicia
tributaria?. En el presente documento se abordan dos alegorías
que permitirán al lector comprender la importancia de la
Hermenéutica, su aplicación en la vida, en el mundo jurídico y
específicamente en el ámbito fiscal. También se realiza una breve
investigación histórica para encalar en la conceptualización de la
Hermenéutica y el desarrollo académico de algunas vertientes.
Respecto al rubro jurídico se aborda la hermenéutica en el plano
legal, así como los métodos de interpretación gramatical, lógico,
histórico, sistemático y económico que se han utilizado y
continúan utilizándose en el quehacer de resoluciones jurídicas.
En ese mismo apartado, se estudian los precedentes en
donde se pueden encontrar las anclas de lo expuesto, a través de
caso resueltos con el uso correcto de la interpretación de la
normatividad aplicable, reivindicando la hermenéutica jurídica en
concordancia con los principios que rigen la materia tributaria.

1
Especialista en Derecho Tributario – México. Abogado en MRCI – Manejo,
Recursos, Controles Inteligentes.
411
 II. Alegoría mitológica
El relato de historias es una manera sana y amena de
compartir el conocimiento, que más cuando poseen un mensaje
moral o intelectual, como son las alegorías. A continuación,
expondré brevemente el mito de Hermes, el cual es importante en
muchos sentidos debido a las implicaciones de los mensajes
interpretados por uno mismo, sus beneficios y maldiciones. En
ese sentido, cabe recordar que Hermes es también ―la palabra que
experimentamos en nuestro interior.‖ (Alesso, 2001, 21). Este
mito alude al nacimiento de Hermes, sus primeras hazañas, pero
sobre todo, a la función que como Dios le fue encomendado: el
mensajero divino. En ese encargo, Zeus le solicitaba llevar a los
dioses e incluso a los mortales, los anuncios del ápice olímpicos.
Claro que por su naturaleza propia Hermes cumplió sus tareas,
más, algo ocurre con el significado originario de aquellos
mensajes primigenios. Una vez en manos de Hermes eran
conducidos a los templos, donde las pitonisas interpretaban las
misivas divinas, cuestión que cumplían, sin embargo, parte de ese
mensaje primigenio cambiaba, entonces el significado originario
ya no era el mismo.
Lo mismo ocurría cuando las pitonisas comunicaban el
resultado al hombre que visitaba el templo en busca de respuestas,
estos comprendían un significado diferente, así, el significado
originario era una vez más mal interpretado, ya no se diga del
resto de morales, sumergidos en confusión total. Esta alegoría nos
recuerda que el culto de Hermes llegó a tener auge en la época
tardía, siendo patrón de los magos, dando origen a una forma de
filosofía simbólica que llamaron hermética (Garibay, 2004, p.24).
En relación a esto, la palabra Hermenéutica también debe su
nombre al del Dios.
Un ejemplo de la posibilidad de que un mensaje no
conserve su significado original lo podemos encontrar en la
famosa alegoría de Creso: Ante el inquietante avance de Ciro
II de Persia, Creso envió un mensajero al Oráculo de Delfos, que
le respondió que si conducía un ejército hacia el Este y cruzaba el
río Halis, prediciendo a Creso, que, si guerrea contra los persas,
destruirá un gran imperio (Berenguer, 2018, p.38); Alentado por
el oráculo, Creso organizó alianzas y acudió a la guerra. Sin
embargo, las fuerzas persas derrotaron a la coalición. De esta
manera se cumplió el vaticinio: por culpa de Creso y su creencia
en los oráculos, se había destruido su propio imperio lidio.

412
 Creso interpreto a favor el mensaje y pagó cara su
confianza, en efecto, o destruyó un imperio, el suyo. Podemos
afirmar que su optimismo le hizo comprender que el mensaje era
a su favor, más, otra persona, parcial, tal vez hubiera podido
comprender la ambigüedad escondida en el mensaje, un
conocimiento universal, en una guerra, cualquiera de los
participantes puede ser destruidos. Todavía más, de no suceder
literalmente la destrucción, las repercusiones pueden generar la
sensación de que así sucedió. Estas dinámicas relatadas a manera
de alegorías no se limitan al imaginario, suceden en cualquier
entorno, incluso en el jurídico. Voy a poner un ejemplo, como es
bien sabido, el Legislativo es el poder facultado para crear
normas. Durante el proceso de desarrollo de las leyes sucede,
muchas veces, que la iniciativa no se parece en nada al proyecto
aprobado. Es decir, el mensaje de una u otra manera se pervierte y
así llega a nosotros los mortales, los ciudadanos que no
participamos en la invención de la norma. Obtenemos un
mensaje difuso, difícil de entender o cada quien lo interpreta
como quiere o a su conveniencia. La duda domina y ante ello
surge nuestra pitonisa, la Suprema Corte, quienes nos ayudan a
devolver ese mensaje original que se había perdido. No obstante,
puede suceder que incluso ellos se equivoquen. Un ejemplo de
ello podemos encontrarlo en el Código Fiscal de la Federación de
México, en cuyo artículo número 5 se puede leer lo siguiente:
―Artículo 5o.- Las disposiciones fiscales que establezcan
cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las
mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son
de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los
particulares las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa
o tarifa‖ (CFF, 2019, artículo 5).
Ahora, bien, en la parte que interesa, señala que debe ser
de aplicación estricta y es en donde entra la hermenéutica y
comienzan los grandes problemas. En el segundo párrafo
contiene:
―Las otras disposiciones fiscales se interpretarán
aplicando cualquier método de interpretación jurídica. A falta de
norma fiscal expresa, se aplicarán supletoriamente las
disposiciones del derecho federal común cuando su aplicación no
sea contraria a la naturaleza propia del derecho fiscal‖ (CFF,
2019, artículo 5).

413
 Las que no se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa
deben interpretando cualquier otro método. Pero las que se
refieran a estas deben ser estricta. Por lo cual no pueden
interpretarse de otra manera. El problema mayor radica que los
contribuyentes, los mortales de esta historia, lo creemos todo.
Abandonamos la defensa legal. A veces incluso nos sujetamos a
un criterio jurisprudencial considerado correcto, aunque haya sido
producida con la mala aplicación de la hermenéutica.
Por nuestra parte, debemos esforzarnos para poder
desentrañar el conocimiento originario y poder decirles a las
pitonisas que esa interpretación que hacen no es el mensaje que
Zeus o, ya más adentrados al terreno jurídico, la Justicia envió. Y
que Hermes o el mensajero o ellas mismas, pidieron haberse
equivocado al interpretarse.
III. Algunos antecedentes
Antes de continuar cabe aclarar que la interpretación es la
aplicación de los principios de la hermenéutica, por lo que la
hermenéutica es ―el arte de la interpretación, desvelar aquello que
está oculto‖ (Linares, 1996, 481). La interpretación es una
actividad fundamental en muchas áreas de conocimiento,
principalmente en el religioso, filosófico y en el jurídicos. Siendo
el área fiscal, tributario o también conocido como financiero, en
otros países, una rama del derecho, la interpretación resulta
importante para su desarrollo, aquí radica s el núcleo de la
presente ponencia y precisamente por es importante profundizar
en su conocimiento. El sentido de la norma es lo que el derecho
quiere expresar en esa fracción de su existencia. Por lo tanto, la
Hermenéutica es un arte. El arte de interpretar. De la
interpretación que proviene de lo hermético de lo escondido, lo
oculto y, por lo tanto, el Hermeneuta es quien se dedica a
interpretar y develar el sentido de los mensajes haciendo que su
comprensión sea posible, ¿Qué es lo oculto? La Hermenéutica es
la teoría de la Interpretación. De la interpretación que proviene de
lo hermético de lo escondido, lo oculto y, por lo tanto, el
Hermeneuta es quien se dedica a interpretar y develar el sentido
de los mensajes haciendo que su comprensión sea posible, ¿Qué
es lo oculto? La Hermenéutica es la teoría de la Interpretación, ―la
disciplina de la interpretación, trata de comprender textos‖
(Beuchot, 1999, p.5).
La Hermenéutica tiene un desarrollo primordial con las
interpretaciones de los textos sagrados. Específicamente la
414
interpretación se fortalece con el brote de controversias que
surgen derivado de la Reforma Protestaste de Martín Lutero. Sin
embargo, aunque sin duda la teología es su campo originario,
interrogándose el significado originario de cada texto sagrado, su
ejercicio se transportó a otras áreas de conocimiento, a saber:
filosofía, historia y derecho, en cada una de ellas la Hermenéutica
permite interrogar sobre el sentido que el autor quiso
proporcionar al texto, interrogatorios que Giovani Reale y Dario
Antiseri explican de la siguiente manera:
Tabla 1. Cuestionamientos de la Hermenéutica en cada área
Teología
¿Qué significa este texto
¿Qué cuestiona cada área?

sagrado?
Filosofía ¿Es correcta la
interpretación habitual de
este o aquel texto?
Historia ¿Qué quiere decir tal o
cual inscripción?
Derecho ¿Es correcta o
equivocada la
interpretación habitual de
tal o aquella norma
jurídica?
Elaboración propia con información de Reale y Antisori, 2016,
p.555.
Respecto a su desarrollo, la Hermenéutica siguió creció
bajo la égida de los principales pensadores teológicos, San
Agustín de Hipona en la Patrística; Santo Tomás de Aquino en la
Escolástica y Martín Lutero, con la reforma. En las etapas
patrísticas y escolástica se realizaron los intentos por desentrañar
el sentido originario de la biblia. Sin embargo, como se ha
mencionado, fue con el movimiento protestante donde se
comenzó a ejercer una interpretación más abierta. Cabe recordar
que antes de la Reforma, los textos bíblicos se encontraban solo
en ciertas lenguas, es Lutero quien traduce la biblia al alemán y
permite que cualquier persona pudiera leer el contenido sin
intermediario alguno, por lo cual, cada lector se volvió su propio
intérprete.
El hecho tiene relevancia por la apertura y la ruptura del
monopolio hermenéutico que hasta entonces poseían las
autoridades cristianas.

415
 Friedrich Schlegel, padre del romanticismo, abordó el
fundamento filosófico del descubrimiento del Yo, (Gutiérrez,
2013, 170), por lo cual incluye el concepto de lector, dando
autonomía a las personas para poder interpretar cada lectura de
acuerdo a sus convicciones. Y determina también que ―una obra
es cultivada, si está fuertemente delimitada por todas partes, si
bien ilimitada e inagotable dentro de esos límites; cuando es
totalmente fiel a sí misma, igual en todas sus partes, y, además,
sublime por encima de sí misma‖ (Schlegel, 2005: 151), a su vez
deja remantes para fundar la Hermenéutica como ―un arte
combinatorio de metafísica, poesía, religión y filosofía, y que
puede resumirse con el título de uno de sus cuadernos de apuntes:
filosofía de la filología‖ (Gutiérrez, 2013, 170). No obstante,
todavía en esta etapa no se puede considerar a la Hermenéutica
más allá de sus orígenes. Fue Friedrich Scheleimacher, quien
intentó construir una teoría estructurada y coherente sobre la
interpretación de los textos, por ello es considerado el padre de la
Hermenéutica moderna (Cárcamo, 2005, 206).
De acuerdo a Ochoa Disselkoen la Hermenéutica
scheleirmacheana supone una metafísica, es decir, un principio de
realidad y representa la recuperación de lo individual y
contingente frente a lo universal y absoluto, un retorno a los
límites de lo humano (Ochoa, 2009). En palabras de
Echeverría:―el verdadero punto de partida de la hermenéutica,
según Schleirmacher, arranca de la pregunta ¿cómo una
expresión, sea está escrita o hablada, es entendida? La situación
propia del entendimiento es la de una relación dialogal, donde hay
alguien que habla, que construye una frase para expresar un
sentido, y donde hay alguien que escucha. Este último recibe un
conjunto de palabras para, súbitamente, a través de un misterioso
proceso, adivinar su sentido (1997:219).
Ahora bien, Schleirmacher concibió la Hermenéutica
como un fundamento del edificio de las ciencias del Espíritu, la
cual habría que situarse en la base de la conciencia histórica y la
historicidad del hombre. Derivado de ello, el intérprete puede
emplear su capacidad de comprensión y penetración en
combinación con el contexto cultural e histórico del texto
abordado para así obtener el sentido original del texto. Otro gran
pensador que aportó a la estructuración de la hermenéutica fue
Wilhelm Dilthey, ya que concibió la Hermenéutica como un
fundamento del edificio de las ciencias del Espíritu, la cual habría
que situarse en la base de la conciencia histórica y la historicidad
del hombre (Reale y Antiseri, 2016).
416
 Por lo cual, el intérprete puede emplear su capacidad de
comprensión y penetración en combinación con el contexto
cultural e histórico del texto abordado para así obtener el sentido
original del texto. Martín Heidegger es considerado el pensador
más importante del siglo XX e inicios del siglo XXI. La
importancia de Heidegger radica en la comprendió el estatus
filosófico de las concepciones diltheyanas, en el sentido de
considerar la Hermenéutica como una estructura constitutiva del
ser ahí, Dasein, es decir, como dimensión intrínseca.
Heidegger transforma la concepción de la filosofía
retomando expresamente el interrogatorio que cuestiona por el
ser, devolviendo la importancia a la actualidad después de
centurias cubierta en el polvo. Es Hans-George Gadamer quien da
elaborar el concepto de " hermenéutica filosófica ", que
Heidegger inició, pero que nunca abordó en detalle (Reale y
Antiseri, 2016). No obstante, en el ámbito hermenéutico es
Emilio Betti quien transitar de la hermenéutica filosófica a la
filosofía jurídica. El desarrollo gráfico de la evolución de la
hermenéutica en este sentido se puede apreciar de la manera
siguiente:
Tabla 2. Etapas de la Hermenéutica y principales expositores.

Patrística San Agustín de

Hipona
Teológico Escolástica Santo Tomás
de Aquino
Reforma M. Lutero
Karl Wilhelm Friedrich
von Schlegel
Friedrich Daniel Ernst
Schleiermacher
Romanticismo
Wilhelm Dilthey
Martín Heidegger
Herbert L.A. Hart
Hans-George Gadamer
Edad Emilio Betti
Contemporánea
Elaboración propia con información de Reale y Antisori, 2016,
p.555.

417
 Desarrollo En el ámbito jurídico
La aplicación de la Hermenéutica en el mundo jurídico se
ha determinado por sus autores. El primer bloque lo constituyen
John Austin y Hans Kelsen con el fortalecimiento del positivismo
que respondía a los anhelos científicos de conducir los principios
de las ciencias a las áreas sociales. Sin embargo, en medio del
pensamiento positivo predominante surgió Herbert L.A. Hart,
quien realizó una crítica al positivismo, específicamente a John
Austin. La crítica consiste en que la teoría de Austin es incapaz de
dar cuenta, de manera satisfactoria de los fenómenos jurídicos,
obedece a que ni incluyen la idea de regla, sin la cual no es
posible esclarecer ni quiera las formas más elementales del
derecho.
Por lo tanto, Hart dice que las reglas sociales no pueden
ser explicadas refiriéndose únicamente a regularidades externas
de comportamiento, pues si bien estas son necesarias para
elucidar este tipo de reglas, no son suficientes. El elemento
indispensable que se requiere para dar cuenta es la actitud de los
miembros de un grupo cuyo comportamiento se ve reflejado en
dicho patrón externo.
Es otras palabras, Hart sugirió que la norma básica de
todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho:
la regla de reconocimiento y lleva la interpretación social. Desde
entonces todo el pensamiento jurídico desde entonces,
absolutamente, pasa por las teorías de H. L.A. Hart,
convirtiéndolo en una figura fundamental de la filosofía jurídica y
también en la interpretación social al combinar aspectos
exteriores de las normas con los internos de los normados.
Como se refirió en el apartado anterior, Emilio Betti,
figura importante en la aplicación de la Hermenéutica en el
campo Jurídico. Para Betti ―el proceso interpretativo, en general,
responde al problema epistemológico del entender‖ (Picontó,
1992, 223).

418
Tabla 3. Etapas de la Hermenéutica y principales expositores.

John Austin Iuspositivismo

Hans Kelsen
HERBERT L.A. HERMENÉUTICA
Principales pensadores y escuelas iusfilosóficas con

HART ANALÍTICA
John Finnis
Robert P. George
Joseph Boyle Iusnaturalismo
Joseph Raz (Nueva Escuela del
Wilfred Waluchow Derecho Natural)
Dworkin Principalismo
Neil MacCormick Institucionalismo
HANS-GEORGE HERMENÉUTICA
implicaciones hermenéuticas

GADAMER ONTOLÓGICA
Jacques Derrida Hermenéutica Radical
Francesco Viola
EMILIO BETTI
Andrés Ollero Hermenéutica de
Karl Larenz aproximación
Jacques Derrida Hermenéutica Radical
Umberto Eco
Paul Ricoer
Mauricio Beuchot Hermenéutica, otros.
Jean Grondin
Elaboración propia con información de Zambrano, P., 2009, pp.
XI -XVIII.
IV. Hermenéutica jurídica
Partiremos del concepto de interpretación jurídica que
propone el Dr. Hallivis Pelayo:
―Labor ineludible, espontánea o deliberada, que realiza el
intérprete para, según el método que suscriba y la técnica que
utilice, explicar, descubrir o atribuir el sentido o directiva de los
textos normativos y, en su caso, determinar sus posibles
consecuencias jurídicas, para, posteriormente, y justificando el
resultado o producto de su labor interpretativa, poderlo exponer,
traducir, revelar y/o aplicar, en su caso‖ (Hallivis, M., 2007,
p.34). En la definición anterior, se dice que es una labor
ineludible, porque el operador jurídico que requiera aplicar el
derecho a un caso concreto, no puede rehusar a previamente
419
interpretar el texto jurídico. Esta actividad puede ser espontánea o
bien deliberada, siendo espontánea cuando el operador jurídico no
reflexiona sobre el proceso interpretativo que está realizando -por
lo que utiliza el método de interpretación gramatical.
Ahora bien, la labor interpretativa, requiere además
descubrir o atribuir el sentido o directiva de los textos jurídicos y
sus consecuencias, para posteriormente aplicarlo o revelarlo a los
casos concretos. De esta manera, las disposiciones legales que el
operador jurídico interpreta, cambian su naturaleza una vez que se
obtiene el resultado de esa interpretación. Ya que, al pasar por el
proceso interpretativo, se torna en contenido normativo, siendo
este, el que finalmente el operador jurídico aplica.De esta manera,
el sujeto que interpreta un texto, le da un nuevo sentido al mismo,
convirtiendo el texto de disposición jurídica a contenido
normativo. Ahora bien, el horizonte de la interpretación se
acrecienta y define notablemente en un ejercicio hermenéutico
cuando el lector advierte que el texto no es una estación terminal,
sino una puerta que comunica a otra época, a otro sujeto que vivió
en otro momento histórico; bajo este punto de vista, el texto
pierde su calidad de objeto y revela su carácter auténtico de
comunicación, de mensaje, de información, de una locución
emitida por alguien que se identifica como ―autor‖.
Podemos distinguir de forma general los siguientes
métodos de interpretación jurídica: gramatical o exegético, lógico,
histórico, sistemático, método económico ( (Nava, M., 2010). El
método gramatical se centra en determinar el contenido normativo
de una disposición fiscal, con base en el significado gramatical de
las palabras empleadas por el legislador. Si bien es cierto, no es el
único método de interpretación jurídica que admite la materia
fiscal, también lo es que el poder judicial de la federación, ha
empleado dicho método para resolver conflictos fiscales que
trascienden en la esfera de los contribuyentes como lo expresa la
tesis aislada de rubro: ―Leyes Fiscales. El uso de palabras o
conceptos específicos por parte del legislador, tiene trascendencia
en su interpretación‖ (Tesis: 1a. CXIV/2010).
El Método histórico Investiga la génesis de la ley, sus
antecedentes; los motivos sociológicos, antropológicos, políticos,
imperantes en la época de creación de la ley. El Método Lógico
reconstruye el pensamiento del legislador, acudiendo a debates
legislativos, exposición de motivos, circunstancias que
prevalecían en la época en que se creó la norma, para conocer el
verdadero sentido de su expedición. Al respecto, desde la octava
420
época, el Pleno de la SCJN, ha considerado que las leyes no
necesariamente deben atender a lo que señala su exposición de
motivos, por lo que el método en sí mismo, no es suficiente para
realizar un análisis hermenéutico de las disposiciones fiscales, en
la tesis siguiente: ―Leyes. No son inconstitucionales porque se
aparten de la exposición de motivos de las iniciativas que les da
origen‖ (Jurisprudencia P./J.15/1999).
El sistemático, por su parte, de acuerdo a este método, las
disposiciones legales deben interpretarse con todo el conjunto de
normas que constituyen el contexto del cual forma parte, y no de
manera aislada. Este método ha sido aceptado incluso en aquellas
materias en las que el constituyente consideró que la aplicación
del derecho sería conforme a la letra, como se verá más adelante.
Así, el método económico consiste en buscar un sentido
económico a las normas fiscales, pues es precisamente el
contenido esencial de la norma tributaria, lo cual permite regular
la forma en que los particulares deben cumplir con su obligación
de pagar las contribuciones requeridas por el Estado para la
satisfacción de las necesidades colectivas.
VI. Hermenéutica fiscal
En materia fiscal existe dos Interpretación en caso de
duda, la primera consiste en la interpretación en favor del fisco
(indubio pro fiscum). El Estado no establece las contribuciones
para enriquecerse o aumentar su riqueza, sino que exige lo
indispensable para cubrir las necesidades previstas el presupuesto
de egresos. Por tanto, en caso de duda, se debe estar a favor del
Fisco.
La segunda es la interpretación en favor de la libertad
fiscal (indubio contra fiscum o pro contribuyente). Este criterio se
basa en que el legislador es el creador de la norma jurídica que
establece la obligación fiscal, entonces, el Estado debe sufrir las
consecuencias por expedir una norma oscura o deficiente, ya que
las contribuciones son cargas para los particulares y, en caso de
oscuridad de esta, se debe estar por el no pago del tributo.
Asimismo, se atienda a diversos tipos de interpretación, como lo
es la interpretación de resultados. De acuerdo con Zertuche
García, distinguimos 4 clases de interpretación por resultados:

421
Tabla4. Clases de interpretación por resultados de acuerdo con
Zertuche García
Interpretación Se apega a la letra de la ley, toma como valor
Declarativa dela norma el que se hace evidente por el sentido
de las palabras, cuando la letra de la ley y la
intención del legislador concuerdan plenamente.
Según Guastini, este tipo de interpretación
―atribuye a la norma su significado literal, es
decir, el más inmediato, el significado prima
facie que se desprende del uso común de las
palabras y de las reglas sintácticas‖.
Interpretación De acuerdo con esta forma de interpretación, se
restrictiva atribuye a la norma jurídica un alcance más
limitado del que aparece en la expresión.
Interpretación Aplica el significado de una disposición,
extensiva. incluyendo en su campo de aplicación supuestos
de hecho que, según la literalidad, no entrarían
en él. Una forma de interpretación extensiva es
la aplicación de la analogía donde la norma
aplicable a un caso concreto se hace extensiva a
casos no previstos por ella.
Interpretación Es la que adscribe a una disposición un
progresiva o significado nuevo y diferente de su significado
evolutiva. histórico. Esta clase de interpretación consiste en
considerar los factores políticos, económicos y
sociales presentes en el momento de la
aplicación de la norma jurídica.
Elaboración propia con información de Zertuche, H., 1990, p. 16.
En cuanto a la interpretación en materia fiscal, el
legislador federal, estableció en el artículo 5 del CFF
determinados principios para que los operadores jurídicos
analizarán los casos en los cuales se encuentran inmersas normas
tributarias. De esta forma, dividieron la legislación fiscal, entre
normas que establecen cargas a los particulares, las que
establecen excepciones a dichas cargas, las que establecen
infracciones y sanciones; y las demás normas fiscales. Ahora
bien, a pesar de que el precepto legal establece de forma clara dos
modelos de interpretación -distinguiendo para ello si se está en
presencia de normas que establecen cargas, excepciones,
infracciones o sanciones, con la finalidad de aplicarlas de forma
estricta, o bien, si se está en presencia de otras normas, para
interpretarlas con cualquier método de interpretación jurídica-, el
422
Poder Judicial de la Federación y, en general la SCJN ha
establecido parámetros que buscan interpretar, y aplicar el
contenido de dicha disposición. Desde la Octava Época del
Semanario Judicial de la Federación, la extinta Tercera Sala de la
SCJN, sostuvo el criterio de que la interpretación sistemática de
las normas fiscales no contraviene los principios de aplicación
estricta y de legalidad que rigen dicha materia, emitiendo para tal
efecto la jurisprudencia siguiente: ―Leyes Fiscales. La
interpretación sistemática no contraviene los principios de
interpretación y aplicación estricta y de legalidad que rigen en
dicha materia‖ (Jurisprudencia 3ª/J.18/91. Este criterio invocado
destaca al menos dos elementos:1. Que las normas impositivas se
pueden interpretar de manera sistemática, sin que por ello se
violen los principios de legalidad y de aplicación estricta. 2. Que
la interpretación de la norma -aunque sea estricta- no puede
arrojar como resultado que se establezcan al sujeto pasivo,
contribuciones que no se encuentren establecidas en las leyes
fiscales.
Posteriormente, en la Novena Época del Semanario
Judicial de la Federación, la Segunda Sala de la SCJN sostuvo el
siguiente criterio: ―Contribuciones. Las disposiciones referentes a
sus elementos esenciales, aunque son de aplicación estricta,
admiten diversos métodos de interpretación para desentrañar su
sentido‖ (Jurisprudencia. 2a./J.133/2002).
El referido criterio de la Segunda Sala de nuestro máximo
órgano de impartición de justicia, establece algunos principios de
interpretación en materia fiscal: 1. El primer método de
interpretación que el operador jurídico se encuentra obligado a
utilizar es el gramatical, o bien, una interpretación por sus
resultados literal. 2. Solo en caso de que el análisis literal de las
palabras utilizadas – sean técnicas o de uso común- genere
incertidumbre sobre su significado, se podrá acudir a algún otro
método de interpretación. 3. La aplicación estricta de la
disposición fiscal, implica que una vez determinado el alcance de
la norma, el operador jurídico la aplique solo a las situaciones de
hecho que coincidan con lo previsto en ella. Asimismo, en el
2006 al resolver la Contradicción de tesis 181/2005-SS, la
Segunda Sala de la SCJN, sustentó las siguientes tesis de
jurisprudencia: ―Interpretación de las normas fiscales que
establecen los elementos esenciales de los tributos. Su alcance en
relación con los principios constitucionales de legalidad tributaria
y seguridad jurídica‖ (Jurisprudencia 2ª./J.26/2006), y también

423
―Interpretación del artículo 12 del código fiscal del estado de Baja
California‖ (Jurisprudencia 2ª/J.27/2006)
Con las referidas tesis, la Segunda Sala de la Corte, ha
fijado su postura respecto a la interpretación en materia fiscal.
Estableciendo, que aún y cuando una disposición fiscal se refiera
a elementos esenciales de las contribuciones, el operador jurídico
puede acudir a diversos métodos de interpretación para definir su
alcance. Ya que lo único que le está prohibido conforme a los
principios de aplicación estricta, es que, una vez desentrañado el
sentido de la norma, esta se aplique de manera análoga. Así como
en México el CFF refiere los principios de hermenéutica fiscal
que imperan, los demás Códigos Tributarios Latinoamericanos,
también señalan sus propios principios. En este apartado, se hace
un análisis de derecho comparado de algunos Códigos, con la
finalidad de verificar los elementos comunes de la hermenéutica
tributaria. De la confrontación de los códigos tributarios
latinoamericanos, con los principios de interpretación de las
disposiciones fiscales en México, tenemos que cada legislador
federal ha establecido como un parámetro irreductible que,
mediante la analogía, se encuentra prohibido crear cargas y
exenciones tributarias a los particulares.
Solo Brasil, establece más elementos para realizar la
interpretación de las disposiciones de índole fiscal, estableciendo
parámetros de interpretación literal, aplicación analógica, y
aplicación estricta. La labor ahora radica, en la consumación de
los principios generales de la hermenéutica tributaria que
consigne el verdadero significado de las normas de esta materia.

424
 Instituto Apex Iuris - 2019

PRESUNCIONES EN MATERIA
TRIBUTARIA EN EL NUEVO ORDEN
JURÍDICO TRIBUTARIO

PÉREZ RAMOS, Rubén

I. Introducción.
El tema central de este debate, atañe a la cuestión de
Seguridad Jurídica de los contribuyentes, en relación con los
criterios establecidos recientemente por los gobiernos de diversas
naciones, particularmente, aquellos que son miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), es un tema de relevancia para la comunidad
internacional, académicos, órganos jurisdiccionales, autoridades
hacendarias y desde luego para los contribuyentes.
Dos son las posiciones que han prevalecido en la
existencia del Estado y su relación con el cobro de impuestos, por
una parte, la denominada corriente in dubio pro fisco, que atañe el
pago inevitable tributario a favor de la autoridad. En palabras de
Tamagno, es cuando el parlamento asegura la equidad de la ley
tributaria y de aplicación rigurosasin otra finalidad que asegurar
el ingreso de los recursos (1996, 576).
Por la otra parte, se encuentra la concepción in dubio
contra fisco o in dubio pro contribuyente, la cual establece que en
caso de duda, deberá interpretarse a favor del contribuyente.
(Hallivis, 2010, 83). En ese sentido, la institución de la
presunción, desempeña un papel importante y definitivo, además
de manifiesto respecto a estas concepciones.
En otras palabras, las presunciones contenidas en la ley,
permiten conocer si el sistema normativo consigna alguno de los
principios indicados, in dubio pro fisco o in dubio contra fisco, de
tal manera que involucran al contribuyente para conocer de
antemano la postura de dicho sistema jurídico-tributario.

425
 Las implicaciones de la presunción no se limitan a
vislumbrar la referida cuestión, previamente expuesta, sino que se
extienden a repercusiones jurídicas, reales y hasta filosóficas, de
importante raíz en esta materia, si existe justicia tributaria o, por
el contrario, injusticia tributaria. Tema fuerte, porque tal vez se ha
considerado a la justicia como algo tan abstracto, sin
posibilidades de encarnación en casos de índole económico, craso
error, ya que la justicia, en su amplía concepción, no discrimina
ninguna a materia, por lo cual, es loable acceder al concepto de
justicia tributaria y ya desde la presunción establecida en un
sistema jurídico, tenemos podemos tener cuenta de ella. La mayor
justicia consiste en no incriminar anticipadamente.
En este trabajo abordaré la Presunción en su dimensión de
inocencia, naciente por los esfuerzos de aquellos pensadores del
pasado, que combatieron el simple señalamiento como motivo
suficiente para fundar la culpabilidad de un individuo. Después,
señalaré el debilitamiento de la presunción de inocencia y su
tránsito a la dimensión de culpabilidad, esto como consecuencia
del fortalecimiento de las facultades hacendarias, que, en aras de
obtener recursos económicos, vulnera derechos de los
contribuyentes.
Finalmente, abordo las graves consecuencias que entraña
la inclusión de la presunción en su dimensión de culpabilidad en
los sistemas jurídicos tributarios, dando cuenta de un caso que
impactó a los contribuyentes mexicanos, sin dejar aparte, que
tales medidas incluidas en la legislación de México, son
productos de tendencias internacionales para fortalecer los
sistemas financieros con la finalidad de detener el lavado de
activos y financiamiento al terrorismo.

II. La presunción como instrumento de salvación del

contribuyente
Latinoamérica todavía resiente el sometimiento por países
europeos acecido en el pasado, sus réplicas atemporales no dejan
de ser un oscuro capítulo de su historia. Existieron diversos casos
de aplicación regional donde el derecho sirvió como herramienta
de dominación (Romero, A., 1974). La presunción jugó un papel
importante, como se explicó, esta institución proyecta ya desde
primera instancia, la concepción, y la intensión, de justicia en el
sistema jurídico en que se encuentra depositado. Esto también se
manifiesta en el tipo de castigos, las llamadas penas infamantes,
las cuales, se prohíben en diversas constituciones de nuestro
continente, en México, por ejemplo, se localizan en el artículo 22

426
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CPEUM, 2019) y en la Constitución Política del Perú,
establecido en el 2.24.h (CPP, 1993).
Por supuesto que esto no es exclusivo de América Latina.
Se pueden encontrar en la historia, esfuerzos de pensadores,
principalmente en Cesare Becaria, para denunciar estas prácticas
injustas, respecto a la inocencia, señaló que la credibilidad puede
verse afectada por el odio, amistad, relaciones entre testigo y reo,
así como también siempre será necesario la participación de
suficientes testigos pues mientras uno niegue y el otro afirme,
nada hay cierto, y cuyo caso, deberá prevalecer el derecho que
todos tienen a ser inocente (2015, p.34).
Actualmente la Presunción de inocencia se encuentra en
diversa legislación latinoamericana, así, es posible encontrarla en
México en el artículo de la CPEUM el artículo 19, apartado B,
fracción I, en el Perú, en el 2. 24.e; Así como en la Constitución
de la Nación de Argentina 18, artículo que también prohíbe los
azotes, tormentos y pena de muerte por causas políticas; en
Uruguay en el numeral 20, en la cual contempla una presunción
de inocencia parcial, en cuanto que prohíbe que ―los acusados
sean tratados en las declaraciones o confesiones como reos‖
(Risso, 2011, p.127).
En instrumentos internacionales este principio se
encuentra en los numerales 8. 2 de la Convención Americana de
los Derechos Humanos y en el 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Por lo tanto, en el derecho mexicano la presunción de
inocencia es considerada como derecho fundamental y, por lo
tanto, de aplicación directa e inmediata, así, todas las autoridades
están obligadas a aplicar correctamente su contenido, adoptando
la interpretación más favorable y de mayor protección al sujeto
pasivo del procedimiento administrativo sancionador (García, L.
& Ortega, J., 2017).
Por lo tanto, en el tema fiscal o tributario, las
legislaciones deben consignar el principio de presunción de
inocencia del contribuyente, porque mas allá de la recaudación,
necesaria para la subsistencia del Estado, el desarrollo histórico
impera al respeto de la presunción de inocencia de toda persona,
lo cual no se acota a ciertas materias o ámbitos de aplicación, sino
que implica una protección integral que se extiende a las diversas
áreas de desarrollo de los individuos.
Las implicaciones, como se refirió, no constituyen una
cuestión meramente jurídica, política o económica, trasciende
hasta raíces filosóficas porque la plenitud de la vida en sociedad
427
se cierne en la posibilidad de desarrollarse con la seguridad de
que no será agravado de manera espontánea y arbitraria. Es pues,
un concepto de vida plena donde solo casos extraordinarios,
singularidades de la vida contemporánea, pueden afectar al
desenvolvimiento de los individuos.

III. La irremediable des-virtualización de la seguridad

jurídica tributaria.
En cualquier sistema jurídico actual se establece como
principio fundamental el de la seguridad jurídica, que se traduce
en ―saber a qué atenerse para evitar la arbitrariedad‖ (Peces-
Barba, 1995, p.253), es decir; el gobernado conoce plenamente
sobre sus derechos y obligaciones, como sujeto pasivo de la
relación jurídico tributaria, el contribuyente tiene certeza de los
procedimientos de fiscalización y las facultades que la autoridad
puede ejercer dentro de un marco regulatorio aplicable, en el cual
se excluya la arbitrariedad y aquellas exigencias caprichosas que
tornan ilegales los procedimientos de revisión.
La obligación de contribuir a través del pago de
impuestos, se prescribe de igual manera en todo orden jurídico,
dentro de un país en todos los niveles de gobierno, incluso en
convenios para evitar doble imposición en transacciones de
carácter internacional.
Sin embargo; en países como Perú (Villarán, F. 2000) y
México existe un porcentaje mayor al 70% de comercio informal
y superior al 50% en el trabajo informal (INEGI, 2013),
respectivamente.
En ese tenor, el sistema tributario actualiza un rotundo
fracaso, amén de la resistencia por parte de los contribuyentes al
pago de tributos de manera natural, y que en ocasiones optan por
la implementación de esquemas fiscales o economías de opción
que no obedecen a una realidad jurídica o carentes de sustancia
económica cierta. Existen conceptos plenamente reconocidos por
algunas legislaciones iberoamericanas, referentes a:
 Abuso del derecho
 Fraude a la ley
 Preminencia del fondo sobre la forma
 Velo corporativo
 Sustancia económica
 Simulación de operaciones
Las cuales buscan atacar desde diversos frentes, la
omisión en el entero de los impuestos, razón por la cual las
autoridades obligan por los medios legales conducentes a que los
428
contribuyentes paguen. No es óbice manifestar que, en el afán de
obtener recursos para financiar la actividad del estado, se cometen
atropellos a los derechos fundamentales de los particulares, se
generaliza la elusión o evasión fiscal de manera indiscriminada,
sin tomar en cuenta que hay un grupo de contribuyentes que
realiza sus actividades de conformidad a sus fines y sin pretender
afectar al erario público.
Para la autoridad hacendaria de cualquier país, que no
pueda fiscalizar de manera efectiva a todos los contribuyentes por
no tenerlos en el padrón correspondiente, y aquellos que dentro de
un registro de contribuyentes no pagan de manera correcta sus
impuestos, ha resultado sencillo implementar estrategias de
fiscalización basadas en simples presunciones. Esto resulta
económicamente viable para el estado pues al presumir que un
contribuyente realiza operaciones inexistentes o liquidar créditos
fiscales con fundamento en un simple supuesto, automáticamente
pasa la carga de la prueba al gobernado, quién tendrá que acudir
con la hacienda pública para aclarar su situación y demostrar que
está cumpliendo de manera cabal con todas sus obligaciones.
Lo que es una franca violación al derecho de presunción
de la inocencia. Estamos ante la reconsideración de este principio,
como una singularidad materia tributaria, en la cual, no solo se
excluye su observancia, dejando al sujeto pasivo en una situación
de neutralidad, sino que, por el contrario, se presume su
culpabilidad.
IV. Un ejemplo grave
Este ejemplo doméstico tiene impacto internacional.
Ocurrió en México, el de 9 de diciembre de 2013, se reformó el
Código Fiscal de la Federación (CFF) cuando se publicaron en el
Diario Oficial de la Federación diversas reformas al Código
Fiscal de la Federación, entre la cuales, se incluía la adición del
artículo 69-B. En este artículo encontramos la encarnación de lo
expuesto en el apartado anterior. El texto primigenio es el
siguiente:
―Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente
ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos,
personal, infraestructura o capacidad material, directa o
indirectamente, para prestar los servicios o producir,
comercializar o entregar los bienes que amparan tales
comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no
localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones
amparadas en tales comprobantes.
En este supuesto, procederá a notificar a los
contribuyentes que se encuentren en dicha situación a través de su
429
buzón tributario, de la página de internet del Servicio de
Administración Tributaria, así como mediante publicación en el
Diario Oficial de la Federación, con el objeto de que aquellos
contribuyentes puedan manifestar ante la autoridad fiscal lo que a
su derecho convenga y aportar la documentación e información
que consideren pertinentes para desvirtuar los hechos que
llevaron a la autoridad a notificarlos. Para ello, los contribuyentes
interesados contarán con un plazo de quince días contados a partir
de la última de las notificaciones que se hayan efectuado.
Transcurrido dicho plazo, la autoridad, en un plazo que
no excederá de cinco días, valorará las pruebas y defensas que se
hayan hecho valer; notificará su resolución a los contribuyentes
respectivos a través del buzón tributario y publicará un listado en
el Diario Oficial de la Federación y en la página de internet del
Servicio de Administración Tributaria, únicamente de los
contribuyentes que no hayan desvirtuado los hechos que se les
imputan y, por tanto, se encuentran definitivamente en la
situación a que se refiere el primer párrafo de este artículo. En
ningún caso se publicará este listado antes de los treinta días
posteriores a la notificación de la resolución.
Los efectos de la publicación de este listado serán
considerar, con efectos generales, que las operaciones contenidas
en los comprobantes fiscales expedidos por el contribuyente en
cuestión no producen ni produjeron efecto fiscal alguno.
Las personas físicas o morales que hayan dado cualquier
efecto fiscal a los comprobantes fiscales expedidos por un
contribuyente incluido en el listado a que se refiere el párrafo
tercero de este artículo, contarán con treinta días siguientes al de
la citada publicación para acreditar ante la propia autoridad, que
efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios
que amparan los citados comprobantes fiscales, o bien procederán
en el mismo plazo a corregir su situación fiscal, mediante la
declaración o declaraciones complementarias que correspondan,
mismas que deberán presentar en términos de este Código.
En caso de que la autoridad fiscal, en uso de sus
facultades de comprobación, detecte que una persona física o
moral no acreditó la efectiva prestación del servicio o adquisición
de los bienes, o no corrigió su situación fiscal, en los términos
que prevé el párrafo anterior, determinará el o los créditos fiscales
que correspondan. Asimismo, las operaciones amparadas en los
comprobantes fiscales antes señalados se considerarán como actos
o contratos simulados para efecto de los delitos previstos en este
Código‖ (CFF, 2013).

430
 En el artículo transcrito encuentra el espíritu de la
presunción de culpabilidad y se resume como la inclusión de los
efectos condenatorios desde el inicio del procedimiento. Es decir,
jurídicamente, en una terrible contradicción, este numeral
consigna desde el comienzo de todo proceso administrativo una
condena y un proceso, tan es así, que al final del mismo, los
efectos se limitan a confirmar lo ya hecho, es decir, solo confirma
la sanción administrativa.
Así, si bien los administradores deben enfrentarse al
fraude, lavado de activos e incluso el financiamiento al
terrorismo, no significa que la actuación administrativa niegue o
impida la protección de la institución jurídica de presunción de
inocencia, puesto que los derechos fundamentales no deben tener
límites en cuanto su esfera mínima de protección.

431
Trujillo – Perú – Julio 2019

432