“EL SISTEMA COMMON LAW INGLÉS VS EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE.

Introducción.

1. Origen de Common Law.

1.1. Antecedentes históricos en Inglaterra.
1.2. Fuentes del Common Law Inglés.
1.3. Antecedentes históricos en Estados Unidos de Norteamérica.
1.4. Fuentes del Common Law Estadounidense.
1.5. Principales Similitudes y Diferencias (Cuadro Comparativo)

2. Principales Instituciones del Sistema Inglés y Estadounidense.

2.1. Common Law Inglés.
2.2. Common Law EUA
2.3. Equity.
2.4. Trust
2.5. American Law Institute.
2.6. Restatements Law.

3. Principales Similitudes y Diferencias

4. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN.
 1. ORIGEN DEL COMMON LAW.

El Common Law es el sistema jurídico que opera en Inglaterra y, se entiende así

también, a la familia normativa que se ha formado debido a su expansión.

Se puede decir que es el derecho que los Tribunales establecidos en Londres

recogieron de las cortes locales, con el objeto de unificar y substituir las diversas
costumbres que operaban en la administración de justicia local, a fin de tener un
derecho común para todas las personas en el reino.

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN INGLATERRA.

En el año 1066, tres grandes grupos tribales de origen germánico Anglos, Sajones
y Jutes, liderados por Guillermo “el conquistador” (quien después sería conocido
como el rey Guillermo I)1 invadieron lo que hoy en día es Inglaterra, sometiendo al
pueblo britano.

El nuevo soberano respetó la administración de justicia local, sin embargo ordenó

la búsqueda y comparación de los cuerpos normativos que aplicaban en las
diferentes partes del reino, con la finalidad de tomar de cada uno, las
disposiciones que servirían de base para la administración de justicia. Como
resultado de ello se constituyó lo que se denominó “Comune Ley”, o el derecho
común.

Hecho lo anterior, estableció tres tribunales que funcionaban en Londres, en la

denominada Sala de Tribunales de Westminster, el primero fue el Tribunal del
Fisco, que conocía en materia hacendaria, el segundo el Tribunal del Banco del
Rey, con competencia en asuntos civiles y penales y, el tercero el llamado
Tribunal de Causas Comunes, con jurisdicción civil; éstos tribunales funcionaban
excepcionalmente frente a las cortes locales, aunque para lograr su intervención,

1
fue el primer rey de Inglaterra de origen normando, con un reinado que se extendió desde 1066 hasta su muerte en 1087.
se necesitaba de una autorización writ, signada por el Canciller. El acceso a esos
órganos jurisdiccionales era un privilegio más que un derecho.
Con el paso del tiempo, la autorización para acceder a esos tribunales se
estandarizó, convirtiéndose el llamado writ en un formato conocido como “formas
de acción”. Esos formatos se llenaban señalándose la acción, el solicitante y datos
particulares del caso; sin embargo, debido a las diversas necesidades de los
solicitantes y a la complejidad de las mismas, en 1285 se autorizó al Canciller
emitir nuevos formatos.

Con la creación de los nuevos writs, los señores feudales manifestaron su

malestar pues se les restaba poder en la impartición de justicia, aunado a los
abusos y arbitrariedades del rey Juan I, 2 no tuvieron más opción que levantarse
contra él y obligarlo a firmar un documento conocido como la Carta Magna 3 en la
cual, el rey se comprometió como propietario originario de la tierra y los feudales
como arrendatarios de la misma.

Para algunos historiadores, los antecedentes históricos de este sistema se han

dividido en cuatro periodos4:

A. Periodo “Anglosajón”, del siglo I al XI.- Inicia con la invasión normanda

hasta su retiro, dando entrada a grupos tribales normandos. Asimismo a
finales del siglo VIII, Alfredo el Grande, rey de Wessex, derrotó a los
daneses y dividió el reino en condados o shires estableciendo en cada uno,
un tribunal de condado compuesto por habitantes del lugar, quienes
juzgaban atendiendo a sus costumbres y en algunos casos conforme a las
llamada ordalías.5

2
Fue conocido como “Juan sin tierra”, debido a la falta de territorio cedido a los franceses; fue considerado inepto en los
asuntos militares; sucedió en el trono a su hermano Ricardo I.
3
1215
4
Historia del Derecho Ingles, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México
(www.juridicas.unam.mx)
5
Prueba ritual usada en la antigüedad para establecer la certeza, principalmente con fines jurídicos, y una de cuyas formas
es el juicio de Dios.
B. Periodo de “Guillermo El Conquistador” hasta el advenimiento de la dinastía
de los Tudor.- Guillermo gobernó junto a su Corte llamada “Curia Regis”,
con la que impuso el sistema feudal al que los normandos estaban
acostumbrados; confiscó todas las tierras, para después repartirlas entre
todos sus seguidores, a cambio de lealtad.

C. Periodo de 1485 al 1832, con el nacimiento de la “equity”.- se caracterizó

por el nacimiento de la “equidad”, un sistema inspirado en el derecho
romano, paralelo al Common Law. La Equity solucionaba los casos con
justicia (por llamarlo de algún modo), los Tribunales de la Cancillería
quienes impartieron la Equity, funcionaron con un acercamiento al pueblo,
sin privilegiar a las otras clases, cosa que en la práctica del derecho
denominado común, no se daba, por lo que empezó a darse una rivalidad
entre estos dos sistemas. Empero lo anterior, esto no hace que
desaparezca el Common Law ni el mismo fue absorbido por la Equity, toda
vez que éste último no estaba destinado a funcionar sólo en aquellos casos
en que las soluciones del Common Law eran defectuosas o no existieran; el
Common Law proveía de normas aceptadas, consideradas justas, mientras
que los principios de la Equity no eran claros.

En 1679 se dio a conocer una nueva ley conocida como HABEAS

CORPUS, en la que se estableció que los jueces podían hacer comparecer
ante los tribunales a cualquier persona que estuviere detenida, para
examinar si la declaración era justa, pues nadie que no estuviera acusado o
convicto de un delito podía ser privado de su libertad, impidiendo las
detenciones arbitrarias por capricho del rey y de cualquier otro funcionario.

En 1689 se promulga el BILL O RIGHTS (Carta de derechos), que conjunto

con la Carta Magna y la Declaración de derecho, figuran entre los más
importantes documentos legislativos de su historia.
 D. Periodo de 1832 hasta la fecha.- El Common Law, enfrenta nuevos retos
como el desarrollo mundial, avances científicos y un modelo que va
enfocado a la administración central, sin dejar de mencionar el derecho
comunitario europeo.

1.2. FUENTES DEL COMMON LAW INGLÉS.

Por fuentes entendemos la creación de las normas (haciendo distinción del

proceso legislativo). En sistema del Common Law encontramos la Jurisprudencia,
la Ley, la Costumbre, la Doctrina y la Razón.6

Por Jurisprudencia se entiende el criterio que sustentó un tribunal de alzada para

resolver un conflicto del cual no es clara su interpretación. La resolución que dicte
el tribunal superior será de observancia obligatoria para el inferior, sin que lo sea
así para aquellos órganos que se encuentren fuera de su jurisdicción, o en un
mismo nivel de jerarquía; en el supuesto anterior, queda a juicio del órgano
jurisdiccional aplicar dicho criterio con libertad de jurisdicción, esto se conoce
como un precedente persuasivo.

La institución que obliga a los jueces inferiores a observar y aplicar en los casos
futuros y similares, el criterio sostenido por el superior jerárquico recibe el nombre
de stare decisis.

La Ley hace referencia al derecho que nace de la actividad legislativa, la cual es

encomendada al poder especialista El Parlamento, que se integra por un lado, por
la Cámara de Comunes7 que representa al grueso de la población 8 la cual es

6
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2792/39.pdf
7
La Honorable Cámara de los Comunes del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte reunidos en el
Parlamento (The Honourable the Commons of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland in Parliament
assembled).
8
Representan en conjunto al Reino Unido (Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte).
elegida democráticamente y, por otra lado, por la Cámara de Lores 9 integrada por
los Espirituales10 y los Temporales11.

Si bien es cierto que la Costumbre fue la base del Common Law y ayudó a los
jueces locales a resolver controversias, no menos cierto es que con el paso del
tiempo y el perfeccionamiento de un sistema de justicia, la costumbre ha caído en
desuso. Sin embargo, no se puede omitir que es una fuente importantísima y
directa del derecho positivo, además de que algunos órganos jurisdiccionales
acuden a ella cuando reúne ciertos requisitos, como que exista
ininterrumpidamente durante un largo periodo de tiempo, que exista por
consentimiento común, tiene que ser consistente con otras costumbres, aceptada
como obligatoria, debe tener importancia significativa y ser razonable.

Por último, la Doctrina y la Razón, aplica cuando un juzgador no encuentra algún

precedente para resolver el caso particular, por lo que puede apoyarse en los
Libros Legales, siendo los más reconocidos los de Granvill del siglo XII, Bracton
siglo XII, Coke siglo XVII y Blackstone siglo XVIII.

1.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL COMMON LAW EN ESTADOS

UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.

El nacimiento de los Estados Unidos de América se gesta en el siglo XVIII, cuando

colonias británicas empezaron a rechazar el domino inglés. Acontecimiento que se
puede considerar como una revolución de carácter nacionalista que, que llega a
ser de relevancia mundial.

Las primeras posesiones del Reino Unido en lo que después sería los Estados
Unidos de América, iniciaron en el siglo XVII y fueron por medio de las colonias
9
Los Muy Honorables Lores espirituales y temporales del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte reunidos
en el Parlamento (The Right Honourable the Lords Spiritual and Temporal of the United Kingdom of Great Britain and
Northern Ireland in Parliament assembled). 
10
26 Obispos elegidos por la Iglesia Anglicana.
11
Miembros nombrados por la Reina; hoy en día se integra por 707 representantes.
denominadas: Virginia en1607; Maryland en 1632; Plymouth en 1620;
Massachusetts en 1630; Nueva York, que era holandesa, pero se convirtió en
inglesa en 1664; Pensylvania, sueca, que se hace británica en 1681, y otras 7 en
el siglo XVIII, llegando a 13.

¿Cuál era el derecho que regía en tales colonias?, Rene David 12, afirma: de
acuerdo con el principio del caso Calvino, resuelto en el año 1608, la respuesta es,
el Common Law de Inglaterra, ya que los súbditos de la Corona británica lo llevan
consigo cuando se establecen en territorios no sometidos a naciones civilizadas;
de lo que se deduce que las colonias inglesas en ese tiempo quedaban incluidas
en este supuesto.

Pero al Common Law que llegó a América, las leyes anteriormente a la

colonización de América, pudieron haberlo completado o modificado, tomándose
como inicio de tal situación en 1607, año que como ya se anotó, fue en el que se
estableció la colonia Virginia independiente en ese momento.

El principio del caso Calvino tenía una limitación: el Common Law británico sólo
resultaba factible de aplicación en las colonias en la medida en que sus normas se
adaptaran a las condiciones de vida existentes en dichas colonias. El resultado
inmediato fue que, en el transcurso del siglo XVII esa limitación cobró mucho más
importancia que el propio principio, y la razón era obvia, las normas del
Common Law inglés se adaptaban escasamente a las condiciones de vida de los
colonos.

Ya, desde ese instante, se iba produciendo una separación entre la legalidad
británica y la necesidad social de los colonos norteamericanos. Los problemas a
los que se enfrentaban los americanos eran problemas nuevos, para los que no
había solución satisfactoria en el Common Law, además, éste no era del agrado
de los colonos ya que no veían en él una garantía de libertad personal; además,
David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
12

Madrid, Aguilar, 1969, p. 310.

en América, en opinión de Roscoe Pound, existía un desconocimiento del
Common Law, razón por la cual ese desconocimiento era un factor fundamental
en la formación del derecho americano13.

Tan es así que en Massachusetts desde 1634, y en Pennsylvania en 1682, se

tienda hacia una codificación.

El principal interés de esa codificación no estaba constituido por su contenido, sino

más bien por la idea inspiradora de la misma; los colonos americanos en ese siglo
XVII aceptan de buen grado la codificación, más que nada por contraposición a los
ingleses que, ya que los colonos en esa época, veían un peligro, y en general en
la ley, para una arbitrariedad de los juzgadores, así como una verdadera amenaza
para sus libertades. El fondo político subyacente es claro: desde el principio hay
una clara divergencia entre los puntos de vista americano e inglés, y una marcada
inclinación norteamericana hacia formas distintas de las seguidas por los juristas
ingleses.

Todo cambia en el siglo XVIII14 con el desarrollo económico y la transformación

consecuente de las colonias, que sienten la necesidad de un derecho más
evolucionado. Sin embargo, el realismo que forma parte del genio del pueblo
americano, les inclinó a considerar el Common Law de una forma distinta a como
lo hacían los ingleses, ya que entendieron que constituía un valladar a las
libertades públicas frente al absolutismo monárquico. De algún modo, el realismo
norteamericano posterior mostraba su concepción jurídica 15.

La tensión dialéctica en el enfrentamiento entre los defensores del Common Law y

los de la codificación era fuerte; no obstante, hasta mediados del siglo XIX no se
podía saber cuál sería el resultado de tal lucha; sin embargo, la nueva y pujante
13
David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, Aguilar, 1969, p. 311.
14
Idem
15
Márquez Piñero, Rafael, Filosofía del derecho, México, Editorial Trillas, 1990, p. 52.
nación terminó por integrarse en el sistema de Common Law, con excepción del
estado de Louisiana.

El conflicto no fue estéril, pues sirvió para proporcionar al Common Law de los
Estados Unidos unos rasgos muy característicos diferentes de los de la Gran
Bretaña.

El derecho norteamericano, dentro del sistema del Common Law, acusa perfiles
propios de una originalidad innegable; estas singularidades detectan ciertas
connotaciones de la familia del derecho continental europeo, o romano-germánico,
como derivado de su trayectoria histórica.

Aun perteneciendo, a la familia del Common Law, el derecho americano se ha

separado del derecho inglés en muchos puntos, y en términos generales puede
decirse que estamos ante un sistema jurídico distinto, como acertadamente señala
Roscoe Pound,16 fundamentalmente por la imposibilidad práctica de aplicar el
derecho inglés en América.

Inglaterra es una isla integrada a un continente, pero separada de él por muchas

cosas. Los Estados Unidos son una enorme nación ubicada en el continente
americano. En los Estados Unidos se concentran muchas culturas y tienen plena
conciencia de la originalidad nacional, resultante de la fusión de las mismas.
Inglaterra es devota de su tradición monárquica, parlamentaria y sin constitución
escrita. Los Estados Unidos son una república presidencialista, con un
federalismo de carácter constitucional y con una norma fundamental, base de todo
su sistema jurídico.
El modo americano de vida no se acomoda ni a la realidad ni al ideal de los
ingleses. La educación americana es muy distinta de la educación inglesa. El
idioma que se habla en los Estados Unidos, también es muy diferente del de los

Pound, Roscoe, “The Deviation of American Law from English Law”, Law Quarterly Review, 67,
16

1951, pp. 46.

ingleses, hasta tal punto que se dice que los Estados Unidos e Inglaterra son dos
países hermanos separados por su lengua.17

Lógicamente, todo esto, debe tener sus consecuencias en sus respectivos

sistemas jurídicos. El derecho americano ha sufrido su evolución bajo el influjo de
circunstancias propias y de factores plenamente autóctonos; el derecho inglés, por
su parte, se ha movido en una órbita completamente distinta.

Pese a todo ello, hay un lazo común que une a los dos derechos, que procede de
la amplia base cultural conjunta, y que tiene como resultado que los propios
estadounidenses se conciban, jurídicamente hablando, como parte integrante del
sistema jurídico del Common Law, aunque no es estricto sentido, ya que un jurista
americano puede moverse con cierta facilidad en el ámbito jurídico inglés, pero un
jurista inglés encontrará mucho más dificultades para introducirse en el contexto
jurídico norteamericano.18

1.4. FUENTES DEL COMMON LAW ESTADOUNIDENSE.

El derecho de los Estados Unidos de América pertenece al derecho

angloamericano. Sin embargo, en relación con el ámbito legislativo, los Estados
Unidos se separan, ya que no se adopta el sistema reglamentario, sino que
predomina la supremacía constitucional.

Los Estados Unidos constituyen un sistema de derecho jurisprudencial, se deriva

del derecho inglés, únicamente en cuanto a sus orígenes, pero apartado de él en
muchos aspectos. Las normas legislativas son vistas por los juristas americanos
con recelo, quienes no las consideran como el tipo usual de norma jurídica. Hasta
tal punto que esas reglas jurídicas legislativas sólo son asimiladas por su sistema
17
Márquez Piñero Rafael, El Sistema Jurídico de los Estados Unidos de América, IIJ UNMA, 1994,
p 15

David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
18

Madrid, Aguilar, 1969, p. 316.

jurídico cuando, habiendo sido interpretadas y aplicadas por los tribunales, se
hace factible no la remisión concreta a las mismas, sino a las resoluciones
judiciales que las han aplicado. Cuando no hay precedente, el jurista americano
dice: “There is no law on the point” (no existe norma jurídica en el caso), y
procederá a “crear” la norma aplicable.19

El derecho inglés que se recibió en América fue el derecho estaba vigente en

Inglaterra.

La aplicación de las leyes está subordinada a lo que los tribunales entienden como
precedente stare decisis, u obligación de respetar los precedentes judiciales. El
derecho es elaborado por los tribunales de justicia judge-made law y las
sentencias desempeñan una función primordial.

El derecho de los Estados Unidos es un derecho jurisprudencial, con

independencia de las facultades legislativas, de manera que el derecho sustantivo
está integrado por un cuerpo de derecho no escrito, que se halla en las normas
jurídicas establecidas por los tribunales de justicia y en los principios que surgen
de las normas jurisprudenciales.

De las particulares características del sistema jurídico americano, se puede decir:

que para un jurista del sistema continental europeo, ese sistema es sumamente
original.20

Doctrina del caso Swift v. Tyson en 1842. Se adoptó la resolución de que, las
jurisdicciones federales podían y debían ceñirse al Common Law general y no al
Common Law de un estado específico.

19
Márquez Piñero Rafael, El Sistema Jurídico de los Estados Unidos de América, IIJ UNAM, 1994,
p 25
20
Ibidem.
El Common Law ha sido, y sigue siendo, en parte, un derecho elaborado por los
tribunales de justicia, judge made law. El Common Law es, por decirlo de algún
modo, la costumbre transformada en ley por la actividad de los jueces. 21

La sentencia es derecho auténtico, ella proporciona principios y analogías,

mientras que la legislación se considera como algo inusual. La ley sólo puede
establecer reglas específicas, para aquellos supuestos a que se refiere
expresamente. Aquí viene muy bien la cita del juez Oliver Wendell Holmes que
entendía por derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán en
concreto.22

De lo asentado en este capítulo se puede concluir que las fuentes del Common
Law de los Estados Unidos de Norteamérica, inter alia son:
La Jurisprudecia que crean los jueces; las Sentencias Judiciales; Precedentes
stare decisis; la Doctrina; y la Costumbre.

2. PRINCIPALES INSTITUCIONES DEL SISTEMA INGLÉS Y

ESTADOUNIDENSE.

2.1. COMMON LAW INGLATERRA.

La diferencia primaria que enfrenta todo estudioso del derecho en el análisis del
derecho romano-germánico, es la distinción del derecho público y el derecho
privado. Esta diferencia no se reconoce en el derecho inglés, ya que en este
sistema se ha sostenido el rechazo de la idea que el Estado y la Administración
Pública no pueden estar sometidos al derecho.

Lo primero que se debe analizar al estudiar el derecho inglés, es la distinción del

Common Law y de la Equity. El origen de esta distinción radica en que la Equity es
un conjunto de remedios23 desarrollados principalmente en los siglos XV y XVI, por
21
Eder, Phanor J., A Comparative Survey of Anglo-American and Latinamerican Law, Nueva York, Nueva York
University, 1950.
22
Holmes, Oliver Wendell, Law in Science and Science in Law, Nueva York, Collected Legal Papers, 19
23
El término inglés remedy no tiene realmente una traducción satisfactoria en el sistema del derecho
romano-germánico; se puede optar por el vocablo recurso con todas las precauciones que el caso amerita.
la jurisdicción del Canciller real, para complementar y en casos específicos, revisar
el sistema del Common Law, que en esa época resultaba insuficiente y
defectuoso.

En la actualidad la distinción entre Common Law y Equity, continúa siendo una

distinción fundamental del derecho inglés, que es comparable a la distinción entre
derecho público y derecho privado. En el derecho inglés los juristas ingleses se
adscriben como Common Lawyers y Equity Lawyers.

Actualmente el Common Law comprende junto con el derecho penal, todo el

derecho de contratos y el régimen de la responsabilidad civil (torts); los Common
Lawyers recurren a doctrinas tales como la Misrepresentation, la Undue Influence,
el Estoppel (protección de la confianza legítima), han sido integrados por ellos
mismos perfectamente al Common Law, pero cuyo origen, se encuentran en la
Equity.

La Equity por su parte incluye en su ámbito, el derecho del Real Property, el de la

Trust, el de las sociedades mercantiles, el de insolvencias, al igual que las
cuestiones relativas a la interpretación de las disposiciones testamentarias y de
liquidación de sucesiones. Algunas de estas disciplinas pertenecen históricamente
a la Equity; pero respecto de otras disciplinas, por el contario, simplemente se
estimó oportuno que fueran desarrolladas por los Equity Lawyers, conforme al
procedimiento y a los métodos que le son propios, en vez de someterlos al
procedimiento y a los métodos del sistema del Common Law.

La historia de la distinción entre el Common Law y la Equity ilustra el movimiento

de cómo se produjo la racionalización del derecho inglés, después de que las
reformas relativas al procedimiento y a la reorganización judicial realizadas en el
siglo XIX, han hecho posible esta racionalización. Se puede observar como este
proceso se desarrolló sin alterar los modelos tradicionales y sin abandonar, en
particular las categorías tan arraigadas en el espíritu de los juristas como el
Common Law y la Equity.
El derecho inglés no es un derecho de las universidades ni un derecho de
principios; es un derecho de procedimiento y de litigantes. El gran jurista en
Inglaterra es el juez, quien emerge de las filas de los abogados practicantes; no es
el profesor de derecho universitario. Escasos juristas, en la antigüedad, habían
recibido su formación en una universidad; ninguno de los grandes jueces que
marcaron con su nombre el siglo XIX tenía un título universitario.

El procedimiento, se coloca como la principal preocupación de los abogados

practicantes; su buen sentido les hizo comprender que carecía de sentido tener
razón, sino se pude lograr que se haga justicia. El derecho inglés permaneció en
cuanto a reglas de fondo hasta el siglo XIX, extraordinariamente impreciso y sin
adoptar forma alguna.

El procedimiento inglés actual de hace aproximadamente cien años a la fecha se

ha venido simplificando. Por otro lado el derecho inglés en cuanto a las reglas
sustantivas, se ha enriquecido considerablemente y ha adquirido un rigor
comparable al derecho romano-germánico. Los juristas ingleses frecuentan en la
actualidad escuela de derecho en sus universidades para aprender los principios,
que han sido sistematizados a la fecha en una forma plenamente comparable a los
principios de los diferentes derechos romano-germánicos.

El procedimiento que se observa en las cortes de justicia, permanece en

substancia el mismo del que se desahogaba cuando la presencia del jurado era
habitual; en la actualidad la presencia del jurado resulta excepcional en materia
civil y en materia penal. El procedimiento se prepara cuidadosamente, de tal
manera que los puntos de desavenencia aparecen claramente entre las parte, y
puedan ser resueltos mediante la respuesta afirmativa o negativa.

El derecho inglés se caracteriza por la riqueza y por la tecnicidad de su sistema

probatorio, considerada por algunos como excesiva. El procedimiento ha
conservado en Inglaterra una importancia capital en comparación con los países
del continente europeo sobre todo si se considera al derecho inglés en sus partes
tradicionales aquellas que constituyen lo que sa ha llamado el derecho de los
juristas (Lawyer’s Law).

El derecho inglés, que se explica como una síntesis de los diversos

procedimientos del Common Law, continua siendo esencialmente un derecho
jurisprudencial (Case Law), aun cuando es necesario precisar que en este derecho
existen cada vez con mayor frecuencia un número importante de leyes otras
tantas disciplinas del derecho; esas reglas deben ser identificadas
fundamentalmente, en la Ratio Decidendi de las resoluciones emitidas por las
cortes superiores de Inglaterra.

La Legal Rule se ubica a nivel del caso concreto, en ocasión del cual se ha
formulado, a fin de resolver el caso concreto. Sería imposible conceptuarla en una
jerarquía normativa superior sin llegar a desnaturalizar el derecho inglés, haciendo
un derecho doctrinal; los juristas en la práctica solo adoptan las reglas de derecho
formuladas por el legislador, aun cuando requieran de una mínima interpretación,
únicamente cuando han sido efectivamente interpretadas por la jurisprudencia; de
esta manera, la aplicaciones jurisprudenciales equivalen, a las disposiciones
dictadas por el legislador.

2.2 EL COMMON LAW EN EUA.

El derecho de los Estados Unidos de América pertenece al derecho

angloamericano, o derecho perteneciente a ingleses y americanos, denominación
mucho más adecuada que la de derecho anglosajón, ya que esta expresión se
refiere a los individuos de pueblos germanos (anglos y sajones) que en el siglo V
invadieron a Inglaterra.

El fundamento constitucionalista del derecho de los Estados Unidos de América, le

proporciona su mayor singularidad respecto de los demás derechos del sistema
del Commin Law, concretamente del derecho inglés, ya que predomina la
supremacía de una Constitución escrita que se encuentra por encima de todas las
demás leyes secundarias tanto federales como estatales.

Los factores principales que fueron modificando las instituciones del derecho
inglés, adoptadas por el derecho de los Estados Unidos fueron:

a) La nueva realidad producto de una gran industrialización que cambio toda

la estructura social, en especial por la influencia que las exigencias de los
trabajadores ejercieron sobre los jueces, quienes fueron cambiando sus
criterios.
b) Las nuevas direcciones filosófico-jurídicas, entre ellas la llamada
jurisprudencia sociológica (causa y efecto social de la ley) y el realismo
jurídico (tercera vía, verdadera ciencia del derecho).

La expresión Common Law en su traducción literal significa derecho común, pero

no debemos confundirlo con el contenido que se le da en los países del sistema
continental europeo, en Latinoamérica y desde luego en México.

En el léxico jurídico angloamericano el Common Law difiere del Civil Law, que
tiene dos significados distintos:

a) Designar la rama civil del derecho americano.

b) Es la expresión que se utiliza tanto en Inglaterra como en Estados Unidos,
para señalar todo el sistema jurídico legal de origen romano.

En los Estados Unidos la jurisdicción en materia de Common Law y la

jurisdicción en materia de Equity se mantienen separadas únicamente en siete
estados, en los que funcionan separadamente tribunales de derecho y de
equidad, con procedimientos distintos. En la Suprema Corte de Justicia y
demás tribunales de la Federación, así como en once estados, ambos cuerpos
jurisprudenciales son igualmente aplicados, con procedimientos distintos, y en
las restantes treinta entidades federativas y territorios pertenecientes a los
Estados Unidos de América, la fusión de los dos sistemas ha operado
 totalmente, ejerciendo los tribunales jurisdicción concurrente tanto en derecho
como en equidad.24

La aplicación de las leyes está subordinada a lo que los tribunales entienden

como precedente Stare Decisis, u obligación de representar los precedentes
judiciales. El derecho es elaborado por los tribunales de justicia Judge-Made
Law y las sentencias desempeñan una función primordial. El Common Law,
tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, ha sido creado por los jueces
al dirimir los litigios entre particulares; se trata de un derecho jurisprudencial.

El derecho de los Estados Unidos es un derecho jurisprudencial, con

independencia de las facultades legislativas, de manera que el derecho
sustantivo está integrado por un cuerpo de derecho no escrito, que se haya en
las normas jurídicas establecidas por los tribunales de justicia y en los
principios dimanantes de dichas normas jurisprudenciales.

La complejidad de la división, material y objetiva, de los Estados Unidos es un

obstáculo para la fluidez del Common Law. Hay, un Common Law en cada uno
de los diversos estados de la Unión Americana, sin que estos derechos
comunes difieran total y absolutamente.

Si en un Common Law estatal no existe precedente judicial para un supuesto

concreto, el jurista americano tiene en consideración lo que se haya
establecido al respecto en otros estados, que enseñan sobre la solución que
debe darse al caso, a no ser que existan circunstancias muy particulares que
requieran un tratamiento diferente.

En los Estados Unidos no hay un Common Law federal, pero debe indicarse
que los cincuenta Common Law, relativos a los respectivos estados, por muy
grande que sea la diferencia teóricamente existente deben ser considerados
como uniformes u homogéneos. La aproximación de los derechos de los
cincuenta estados sería el fundamento de la unificación del derecho

24
Dernbach, John C, y Singleton II, Richard V., A Practical Guide to Legal Writing and Legal Method, Littleton,
Colorado, Fred B. Rothman & Co, 1981, passim
americano. En consecuencia, solo habrá derecho común federal en aquellas
materias que correspondan a la competencia desleal, la propiedad industrial,
las patentes, la propiedad intelectual, entre otras.

En el Common Law, el elemento legislativo ha proyectado su importancia hacia

la organización política y no tanto a la integración del sistema jurídico. En los
Estados Unidos la legislación no ha ido por delante del derecho común, sino al
revés. Se considera que la ley suministra solamente una regla para los casos
que caen dentro de las hipótesis previstas, de tal manera que no resulta
adecuado, ni lícito tomar la ley como base para un razonamiento analógico.

Los preceptos contenidos en las leyes son considerados como regulaciones de

excepción, como zonas que, por mandato expreso del legislador, quedan
excluidas del imperio del Common Law y son regidas por las reglas que el
propio legislador a establecido.

En el sistema del Common Law es el juez quien determina hasta qué punto y
dentro de qué limitaciones el legislador puede invadir con su competencia las
normas del sistema del Common Law, y también le corresponde al juzgador
determinar la estructura que articula los preceptos legales en el orden jurídico
tradicional. Quien verdaderamente sabe lo que es derecho es el juez y no el
legislador, supuesto que encaja perfectamente en los postulados de la escuela
realista norteamericana.

2.3. EQUITY.

Conforme las demandas de los particulares aumentaban, la emisión de los

Writs (orden del rey para resolver con justicia) se hizo insuficiente, por lo que
esto dio origen a otra de las grandes instituciones inglesas, la Equity.

La Equity nace como un recurso contra la autoridad de las cortes en virtud de

que en el Common Law, las decisiones no siempre eran del todo justas y la
última posibilidad de obtener justicia era solicitarla al rey, la tarea es determinar
la solución más justa, la más equitativa.

En la Equity se tomaba en cuenta las circunstancias especiales del caso y

sobre todo se tomaba más la intención que la forma, la equidad paso a ser
parte de la estructura del derecho inglés, convirtiéndose en otra vía de creación
de derecho o de soluciones jurídicas.

Esta solicitud pasaba por cancillería y si ésta lo juzgaba oportuno, el rey

estatuía un consejo para conocer del recurso, esto se fue haciendo cada vez
con más frecuencia y estas decisiones tenían por objeto demandar y obtener
equidad, podemos decir que la equidad consistía en la aplicación de los
principios jurídicos de las cortes con correctivos.

Vale destacar que, tanto el Common Law como la Equity son sistemas
jurisprudenciales, el primero originado en los tribunales reales y el segundo en
el tribunal del canciller o tribunal de equidad.

En 1870, se produjo la unificación de las jurisdicciones del Common Law y la

Equity pero aún son competencias claramente diferenciadas, por ello surge
una ficción entre ambas.

En 1873, se da primacía a las reglas de la Equity y después de la Judicature

Act de 1875, se estableció que el Common Law y la Equity deberían ser
administrados por los mismos tribunales, pero siempre dando preferencia a la
equidad en caso de conflicto, de hecho ambas sistemas legales, unifican la
organización judicial del Reino Unido. Todos los tribunales pasan a llamarse
Courts of Law.

2.4. EL TRUST.

Otra figura nodal en el derecho inglés, que juega un papel preponderante en

este sistema, quizá debido a que es el aporte y creación más importante de la
Equity, cabe mencionar, desconocido en la familia neo románica, es el Trust.
Esta es una institución que permite una protección a incapaces y a la mujer
casada a la liquidación de sucesiones y sirve a las funciones de entidades de
utilidad pública.

En materia de sucesiones, es una institución que evita gravar los bienes

heredados si tres años antes estos fueron otorgados en Trust.

La constituyente del Trust es llamada Settlor of The Trust, que es el que lo da.
Los que administran los bienes Trustees, son los que operan o administran los
bienes a requerimiento del constituyente pueden ser uno o varios.

Los beneficiarios del Trust, Centues of Trust, son los que reciben los beneficios
que producen los bienes administrados por los Trustees.

En el derecho inglés el Trust es diferente a la representación del derecho

francés, ya que el propietario de los bienes los administra a su propio juicio y
puede disponer de ellos únicamente con limitaciones morales. Debe
administrar como un buen padre de familia, debe entregar las rentas a los
beneficiarios, además el Common Law no reconoce ninguna acción al
beneficiario para hacer valer sus derechos, es por eso que precisamente se
acudía a la cancillería si el Trusttees no se comportaba de acuerdo a la
confianza que le había sido otorgada y cuando en contra de su conciencia no
explotaba en beneficio de los favorecidos de los bienes o rentas.

Esto permitió que el canciller interviniera ordenado al Trustee que se

comportara de determinada manera y que entregara a los beneficiarios los
productos obtenidos e incluso, podría ordenar la prisión del Trustee si este no
cumplía.

Tanto para el Equity como para el Common Law el Trustee sigue siendo
propietario con poderes de disposición sobre los bienes pudiendo éste vender
hacer donación, transmitir la propiedad al adquirente, etc.
 El Trust sería el resultado de un desmembramiento de la propiedad distinto a la
representación.

En conclusión, el Trustee puede realizar actos de administración y actos de

disposición pero no tiene ni el uso ni el goce, ni el derecho de destrucción de la
cosa por lo que no se asemeja al propietario del derecho romano.

En el derecho romano no es posible el desmembramiento de la propiedad que

se opera en el trust sin embargo, para el jurista inglés el principio del libre
desmembramiento de la propiedad es natural como para nosotros es el
principio de la libertad de contratación.

2.5. AMERICAN LAW INSTITUTE.

En 1923, cientos de abogados, jueces y catedráticos de derecho, asistieron a

una reunión en Washington, D.C., donde organizaron el American Law
Institute, su propósito contenido en su estatuto fue:

Promover la clasificación y simplificación del derecho y su mejor adaptación a

sus necesidades sociales, asegurar la mejor administración de justicia y alentar
y realizar trabajos académicos y jurídicos.

En el concepto de los organizadores el maestro Reese, comentó: clarificación y

simplificación, sin lugar a dudas, fueron las palabras claves en esa declaración
de propósitos: Se temía que los principios fundamentales del Common Law se
oscurecieran por el número siempre multiplicador de sentencias judiciales (en
todos los estados). Se necesitaba formar una organización de abogados cuya
función, entre otras, sería la de identificar a través de investigaciones
cuidadosas, pacientes y académicas las reglas existentes del Common Law y
entonces declarar estas reglas en la forma más clara y precisa que fuera
posible.25

25
Reese, Unification of Common Law Rules; the role of the American Law Institute, in Hazard & Wagner
(eds). Legal Thought in the United States of America Under Contemporary Presures 171, 172 (1970)
Antes de la formación del American Law Institute, los abogados de los Estados
Unidos, tenían un sistema variada a un grado inmanejable de un estado a otro.
Lo que trajo como consecuencia que las excepciones en la aplicación de los
precedentes no paraban y los juristas no sabían cuando debían de parar,
lamentando la perdida de lo “común” de su Common Law, por la proliferación
de fallos estatales que no se coordinaron ni se respetaron fuera de su propio
estado.

Entre 1923 y 1944, el American Law Institute redactó normas que expresaron
el derecho americano en los campos civiles más importantes. Los
organizadores del American Law Institute emprendieron en un periodo de
veinte años, dentro del cual terminaron la redacción discusión y aprobación de
Restatements del derecho.

2.6. RESTATEMENTS OF THE LAW.

Al centro del cambio en el sistema estadounidense están los Restatements of

the Law (reformulación del derecho), los cuales han cobrado una fuerza
excepcional y creciente en los Estados Unidos. Son la fuente más comparable
con el Código Civil, por la forma en que están redactados y los objetivos del
conjunto de normas producidas.

El sistema de los Estados Unidos ya no es un sistema de derecho

consuetudinario, casuístico o no escrito basado en las sentencias de los
tribunales de los estados de este país federal. Se tiene que ver al sistema de
los Estados Unidos, en la actualidad, como un sistema de derecho positivo, de
normas concretas y escritas.

En muy pocas ocasiones se encuentra una sentencia fundada en

jurisprudencia del Common Law, en su sentido puro de precedentes judiciales,
sin basarse en la aplicación de una norma legislativa. El poder que define las
políticas legales de los Estados Unidos, hoy y en el futuro será el poder
legislativo, a través de leyes positivas.

El poder legislativo en los Estados Unidos, tiene rasgos muy especiales,

cuenta con un Congreso Federal y las cincuenta legislaturas estatales que
redactan y promulgan leyes dentro de sus respectivas competencias. También
existen otros foros legislativos, aunque sus miembros no son elegidos
popularmente, y muchas de las leyes estatales no son de elaboración local
sino proceden de entidades con enfoque nacional, teniendo el propósito de
armonizar las leyes entre toda la unión federal.

Los Restatements son una fuente positiva y concreta del derecho de los
Estados Unidos, en ese país no existe un derecho nacional americano, sino un
derecho estatal de cincuenta estados distintos, más la posibilidad de reglas
especiales en cuestiones de orden federal. No obstante, los Restatements son
una especie de fuente uniforme y armónica aceptada, confiada y referida por
abogados y tribunales norteamericanos. En sentido formal, los Restatements
no son legislación porque no los promulga un poder legislativo propiamente
reconocido, y elegido por el pueblo, ni estatal, ni federal.

Los redactan comités de especialistas en cada materia, y los debaten y

aprueban en un foro de alrededor de 500 juristas de élite, procedentes del
poder judicial, abogados en ejercicio, y académicos quienes componen el
American Law Institute.

Debido a la influencia y prestigio de sus miembros, los Restatements del

American Law Institute, han gozado de una aceptación cada vez mayor ante
los tribunales de los Estados Unidos. Se señala de manera destacada la
participación del poder judicial en el foro del American Law Institute. Los jueces
miembros de dicho poder estarán forzosamente informados sobre las normas
redactadas, discutidas y aprobadas en el American Law Institute y tendrán la
oportunidad de aplicar esas normas a los casos concretos.
 Los abogados citan los Restatements en sus alegatos como na fuente de
referencia común y autoritativa, sobre todo cuando enfrentan un problema
nuevo, donde no existe ni ley, ni jurisprudencia definida en su estado. Los
tribunales frecuentemente hacen referencia en sus sentencias judiales, a los
Restatements como una fuente impecable de doctrinas que rigen para los
Estados Unidos.

Un Restatements, pues, no puede tener más autoridad que sea el producto de

juristas compenetrados en la materia quienes lo han estudiado y deliberado.
No necesitará otra, y ¿Qué podrá ser de mayor categoría? 26

3. PRINCIPALES SIMILITUDES Y DIFERENCIAS.

 El derecho inglés muestra puntos de contacto con el derecho romano. Por

ejemplo, la laborar jurídica del Canciller inglés es similar a la del Pretor
romano.
 La convivencia del Common Law y la Equity se parece en cuanto a
orígenes, objetivos, evolución, logros y la fusión final de las dos ramas, a la
convivencia que se dio en Roma entre el Ius Civile y el Ius Honorium.
 El Common Law tiene sus bases en las costumbres de los antiguos reinos
anglosajones. La Equity surge como un recurso corrector del Common Law,
hasta la fusión de ambos en el siglo XIX.
 Tanto el Common Law como la Equity tuvieron su origen en la actividad
judicial, el primero en los Tribunales Reales y la segunda en la de la
Cancillería.
 Con relación al Trust, que este no desciende del fideicomiso romano, aun
cuando son parecidos, sino del Ius Inglés utilizado en la edad media. Tanto
el Ius como el Trust son creaciones de la Equity.
 El derecho inglés es jurisprudencial, originado en la práctica judicial, cuyos
artífices han sido los jueces y los abogados, quienes le dieron mayor
26
Clark, The Restatements of the Law of Contracts, 42 Yale L.J. 643, 655 (1933)
 importancia a los aspectos procesales sin necesidad de recurrir a
instituciones romanas.
 La política británica de respeto al derecho y organización jurídica de los
territorios que pasaron a formar parte de las colonias inglesas, fue la causa
de que hoy día convivan sistemas legales de diferentes familias jurídicas,
como es el caso de Quebec en Canadá y Luisiana en Estados Unidos de
Norte América.
 Aunque el derecho americano descienda del inglés, existen marcadas
diferencias entre ambos sistemas, que obedecen principalmente a razones
históricas y políticas.
 En la formación del derecho de Estados Unidos permearon influencias
diversas, tales como las de las costumbres de los pueblos indios originarios
de ese país, así como de otros países de Europa, como Holanda, Francia y
España, que también fueron parte de sus colonización. Sin dejar de
considerar que quien sentó las bases del derecho norteamericano fue
Inglaterra.
 Las diferencias más importantes en el sistema norteamericano surgen por
la estructura política que adoptó después de su independencia, toda vez
que ésta fue constituida como una República Federal, lo que implicó
cincuenta sistemas jurídicos locales conviviendo al lado de un federal.
 Contrastando los dos sistemas del Common Law inglés y norteamericano,
el Common Law actual es una combinación de derecho judicial, ya que el
juez para impartir justicia debe tomar como base de su ejercicio a los
principios fundamentales de razón y de derecho natural, aplicándolos por
medio de los precedentes a casos particulares y concretos. Es un derecho
judicial, ya que es un derecho creado por los jueces en gran medida,
quienes gozan de poderes normativos más amplios que los que se le
reconocen en los sistemas continentales o de Civile Law, sin que ello
signifique que se encuentre desligado de las normas objetivas de derecho
sustancial.
CONCLUSIONES.