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Título: La autonomía de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias

tributarias (Primera parte)
Autor: Baistrocchi, Eduardo A.
Publicado en: LA LEY1996-D, 1173 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2008, 259
Cita Online: AR/DOC/1497/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. El régimen constitucional tributario de los municipios de

provincia desde el año 1853 hasta la reforma del año 1994. -- III. El régimen constitucional tributario de
los municipios de provincia a partir de la reforma del año 1994. -- IV. Por qué los tribunales deberían
preferir, por regla, el "principio de la permisión".
I. Introducción (2)
La globalización de la economía está produciendo inesperados cambios (3). Así, por ejemplo, ya ha inducido
a varios países en desarrollo a descentralizar parte de sus poderes fiscales (4).
Esta descentralización básicamente consiste en la transferencia --desde el gobierno nacional de dichos países
a sus respectivos gobiernos locales-- de al menos dos diferentes poderes. Primero, el poder de crear
determinados gravámenes; y, segundo, el de decidir cómo invertir los recursos así obtenidos(5).
El proceso esbozado en el párrafo precedente se advierte en naciones ubicadas en el Sudeste Asiático,
Europa Oriental y Latinoamérica; como, por ejemplo, Malasia, Indonesia, Pakistán, la Federación Rusa (6) y la
República Federativa del Brasil (7).
Ahora bien, diversos son los argumentos esgrimidos en favor de la desconcentración tributaria (8). Entre
ellos cabe destacar los siguientes tres.
Se afirma, en primer término, que los gobiernos locales (GL) suelen tener más información que el gobierno
central, sobre cuáles son las necesidades de las diferentes regiones que integran un país dado. Y este mejor
acceso a dicha información permite que los GL adopten decisiones más adecuadas que las que adoptaría el
gobierno central.
Se sostiene, en segundo lugar, que los funcionarios de los GL generalmente están más sujetos al control
electoral, que los del gobierno de la nación (9). Porque el "aparato burocrático" de los GL suele ser menor que el
del gobierno central. Y esto permite que los votantes individualicen con más facilidad qué autoridades son
responsables de los fracasos (o de los éxitos) de los programas gubernamentales.
También se mantiene que la descentralización en examen, tiene la ventaja de inducir a que las distintas
localidades compitan entre sí, con el fin de proveer servicios públicos cada vez más eficientes (es decir, de
mejor calidad, a un menor costo). Originándose, de este modo, corrientes inmigratorias hacia regiones con
gobiernos locales "bien" administrados.
Sin embargo, es ilustrativo señalar que, según el profesor italiano Vito Tanzi, ha sido decepcionante el
resultado de la descentralización tributaria realizada en algunos países en desarrollo (10). Ello es así, asevera,
pues la lógica de dicha descentralización se funda en presupuestos que, en ocasiones, son erróneos. Tal es, por
ejemplo, la convicción de que los GL suelen ser tan democráticos y tan eficientes como los gobiernos
nacionales. Sobre este punto Tanzi cita al caso de varios gobiernos locales de Colombia, que, según afirma, se
encuentran controlados por grupos de la guerrilla o por carteles de narcotraficantes (11).
Además --agrega-- dicha descentralización puede originar un aumento en el déficit fiscal del gobierno
central. Esto puede ocurrir si la transferencia de poderes tributarios a los GL, no se realiza junto con una
proporcional reducción de los gastos a cargo del gobierno nacional (como, por ejemplo, el pago de los servicios
de la deuda externa). Y si no se produce tal reducción de gastos, el gobierno central puede verse inducido a
aumentar la presión tributaria mediante aquellos gravámenes que todavía se encuentran bajo su control, a pesar
de que tal aumento pueda originar consecuencias desfavorables en la economía nacional.
Brasil es un ejemplo paradigmático del problema señalado en el párrafo anterior. En efecto, entre 1980 y

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1990 el porcentaje del total de los impuestos recaudados que pertenece al gobierno federal brasileño, cayó desde
el 69,2 % al 57.5 %. Y a raíz de que los gastos de dicho gobierno no se redujeron en igual proporción, se
produjo un aumento del nivel de inflación de ese país.
Asimismo, argumenta Tanzi, la descentralización tributaria generalmente es percibida por los gobiernos
locales de algunas economías emergentes, como una ilimitada autorización para recaudar y gastar fondos. Ello
causa, a su vez, dos problemas.
Por un lado, suele ser difícil para el gobierno nacional de un país dado, determinar con precisión el grado de
endeudamiento de dicho país. Porque pueden existir deudas "ocultas(12)" a cargo de los gobiernos locales. Por
otro lado los GL suelen solicitar (y obtener) créditos que exceden su capacidad de repago, basándose en la
habitualmente correcta presunción de que si se originan problemas financieros, el gobierno central asumirá la
deuda de aquéllos. Así, por ejemplo, la región brasileña de San Pablo tiene una deuda de 40 mil millones de
dólares, es decir, poco más del 7 % del PBI del Brasil (13).
Sin embargo, hay ejemplos de programas de descentralización tributaria --realizados en países en
desarrollo-- que han sido exitosos. Tales son los casos de Malasia e Indonesia. Este éxito parece fundarse en que
dicho proceso fue efectuado de manera gradual. Y conforme a un plan seriamente diseñado (14).
A. El propósito de este ensayo
La Constitución Nacional argentina prevé, desde su reforma del año 1994, que las provincias deben
"asegurar" la "autonomía" de sus municipios (15).
Esta cláusula constitucional --que aún no ha sido interpretada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(16)-- ha originado numerosas dudas sobre cuáles serán sus consecuencias jurídicas (17). Entre tales dudas
pueden señalarse las siguientes: ¿Tienen competencia los municipios de provincia, en razón de su autonomía,
para determinar el contenido del programa de estudios de las escuelas primarias que están a su cargo (18)?; ¿y
para establecer el monto de los sueldos de los empleados públicos municipales?; ¿y para crear poderes judiciales
comunales (19)?
Como el lector advertirá, varios son los interrogantes que causa esta nueva norma constitucional. Sin
embargo en este ensayo sólo abordaré una de tales dudas.
En efecto, investigaré aquí algunas consecuencias que puede originar (20) la interpretación y aplicación del
art. 123 de la Ley Fundamental, en el punto concerniente al poder tributario de los municipios de provincia(21).
El problema que abordaré en este ensayo es arduo, con múltiples matices. Por ello, lo he fraccionado en
varios bloques con el fin de facilitar su examen analítico.
En la primera parte de este trabajo señalaré el estado normativo (y jurisprudencial), existente antes de la
reforma constitucional de 1994, respecto de los municipios de provincia.
Luego intentaré determinar, a la luz de diferentes métodos de interpretación constitucional(22), dos posibles
lecturas del nuevo art. 123. Y, finalmente, plantearé algunas consecuencias tributarias que puede originar la
norma en examen.
Quiero realizar, por último, la siguiente precisión metodológica. En este trabajo no he abordado el problema
de cuál es la naturaleza jurídica (o esencia) de la autonomía de los municipios de provincia. Porque el examen
de ese problema origina un fútil esfuerzo; pues a mi juicio los conceptos jurídicos, tal como el de "autonomía",
no tienen esencias (23).
En consecuencia he escrito este ensayo desde el siguiente enfoque: cuál es el significado de dicha
autonomía, a la luz de lo expresado por los dos miembros informantes del art. 123. Y, sobre esta base, he
procurado determinar algunas de sus posibles consecuencias tributarias.
II. El régimen constitucional de los municipios de provincia desde el año 1853 hasta la reforma del año 1994
(24)

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A. La norma constitucional: el artículo 5°

La Constitución sólo aludía expresamente a los municipios de provincia --en el período que transcurre desde
su sanción en el año 1853 hasta su reforma de 1994-- en el art. 5° (25). Esta norma establece:
"Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones" (bastardilla agregada).
Pienso que del lenguaje de este artículo pueden inferirse, al menos, dos proposiciones. Primero, que las
provincias tienen competencia para dictar sus constituciones locales. Y, segundo, que el ejercicio de dicha
competencia no debe violar determinados límites; entre los que se encuentra el deber de toda provincia de
"asegurar el régimen municipal"(26).
No resulta claro, sin embargo, cuál es el significado de tal límite. En efecto, es incierto qué sentido tiene la
expresión "asegurar el régimen municipal", en los términos del art. 5° de la Constitución Nacional. Esta
imprecisión semántica se origina no sólo por la ambigüedad y vaguedad de las palabras que integran dicha frase;
sino también porque los constituyentes no han estipulado, ni en la Convención de 1853, que sancionó el art. 5°,
ni en la Convención de 1860, que reformó dicha cláusula (27), cuál es el alcance de tal límite (28).
Ha sido la Corte Suprema de Justicia de la Nación --en ejercicio del poder de establecer cuál es el
significado de las normas federales-- quien le ha atribuido sentido a tal equívoca expresión del art. 5° (29).
Veamos, entonces, qué ha sostenido el Alto Tribunal sobre este punto.
B. Qué establece el artículo 5° de la Constitución Nacional según la jurisprudencia de la Corte Suprema.
La jurisprudencia de la Corte que ha interpretado la frase "asegure el régimen municipal", en los términos
del art. 5° de la Ley Fundamental, puede dividirse en dos etapas.
1. La primera etapa de la jurisprudencia: el "principio de la prohibición"
Esta etapa transcurre desde el año 1870 (30) hasta 1989 (31) (en adelante, "la primera etapa"). Y en ella la
Corte Suprema básicamente sostuvo que, a la luz del art. 5°, los municipios de provincia eran: "[...] entes
autárquicos territoriales de las provincias, [es decir] 'delegaciones de los mismos poderes provinciales,
circunscriptas a fines y límites administrativos, que la Constitución [Nacional] ha previsto como entidades del
régimen provincial y sujetas a su propia legislación [provincial]'"(32).
Del lenguaje de la Corte transcripto en el párrafo precedente surge que, en esta primera etapa de su
jurisprudencia, las provincias tenían un marcadamente amplio poder para establecer el régimen de sus
municipios. Tan vasto era este poder que, en los ciento diecinueve años que dura el período en examen, la Corte
nunca invalidó una norma provincial por ser violatoria del art. 5° de la Constitución, en la parte en que esta
cláusula alude al régimen municipal (33).
Veamos ahora cómo ha funcionado el principio jurisprudencial transcripto (es decir, aquel que establece que
los municipios de provincia son "entes autárquicos"), cuando fue aplicado en pleitos en los que se discutía el
alcance del poder tributario de dichos municipios, a la luz del art. 5° de la Constitución Nacional.
Sobre este punto, el Alto Tribunal sostuvo: Los municipios de provincia están sujetos a la legislación
provincial, por lo cual ejercen facultades impositivas limitadas y coextensivas en la parte de poder que para este
objeto le acuerdan las constituciones y leyes provinciales (34).
En análogo sentido, la Corte estableció:
Las municipalidades de provincia son delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y
límites que la Constitución Nacional ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia
legislación (art. 5°, Constitución Nacional), para lo cual dichos municipios ejercen también facultades
impositivas en la parte de poder que para este objeto le acuerdan las constituciones y leyes provinciales (35).

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Es posible inferir, de esta primera etapa de la jurisprudencia de la Corte, que el art. 5° de la Constitución
Nacional no atribuía a los municipios de provincia poder tributario alguno (36). Porque el art. 5° disponía
--según dicha jurisprudencia-- que era competencia de cada provincia imputar, o no, poder fiscal a sus
municipios. Y, además, fijar el alcance de dicho poder comunal.
En efecto, cada vez que en esta primera etapa la Corte interpretó al art. 5° de la Ley Fundamental --con el fin
de determinar la extensión del poder tributario de los municipios de provincia--, siempre remitió a lo que la
normativa provincial hubiera dispuesto sobre el punto. Y nunca el Alto Tribunal estableció límites a este poder
provincial.
Estas razones permiten inferir, a su vez, la siguiente tesis:
Los municipios de provincia no podían crear, a la luz del art. 5° de la Ley Fundamental, tributo alguno. A
menos que la normativa provincial lo permitiera.
La regla jurisprudencial señalada en el párrafo anterior, será llamada, en adelante, "principio de la
prohibición". Título que se funda en que, tal como fue señalado, el art. 5° de la Carta Magna "prohibía" a los
municipios (de provincia) crear gravámenes. Excepto que la normativa provincial lo permitiera.
2. La segunda etapa de la jurisprudencia: el "principio de la prohibición" se erosiona
La segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte que estableció el alcance de la expresión "asegurar el
régimen municipal", transcurre en el siguiente período: desde el año 1989, a partir del caso Rivademar (37),
hasta la actualidad (38).
En Rivademar el Alto Tribunal estableció, en sentencia unánime, que:
"[el] artículo 5° de la Constitución Nacional [en la parte que alude al régimen municipal] impide que las
provincias priven a sus municipios [...] de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su
cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo" (consid.
9°).
Con fundamento en este principio la Corte declaró inconstitucional una ley provincial sobre cuya base el
Poder Ejecutivo de Santa Fe había incorporado, a cierto individuo, a la planta de personal de una de sus
comunas. Consecuentemente, la Corte de 1989 estableció que la designación de los empleados de los municipios
de provincia es un poder que --según el art. 5°-- no puede ser ejercido por las provincias. Porque este poder
forma parte de "[...] las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño [del] cometido [...]" de los
municipios (conf. consid. 9°).
Asimismo dicho tribunal afirmó, obiter dictum (39), que el art. 5° de la Constitución prevé que los
municipios de provincia son autónomos (abandonando, de este modo, su jurisprudencia anterior que sostenía
que tales municipios eran autárquicos). El Alto Tribunal arribó a esta conclusión sobre la base de dos
argumentos. En primer término, interpretó al art. 5° a la luz de las "modernas tendencias del derecho
constitucional provincial" que establecían que los municipios eran autónomos (es decir, que no eran autárquicos)
(40). Y, en segundo lugar, sostuvo que la dogmática jurídica impedía subsumir a los municipios de provincia en
el concepto "autarquía"(41).
El caso "Rivademar" es, a mi juicio, un hito en la jurisprudencia del Alto Tribunal en materia de
competencias de las comunas de provincia. Pues en este precedente la Corte estableció --por primera vez desde
que comenzó a funcionar en el año 1863-- un límite al poder de las provincias frente a los municipios. Límite
que prevé, valga la reiteración, que, según el art. 5° de la Constitución Nacional, el poder de designar el personal
de los municipios de provincia no puede ser ejercido por las provincias (42).
Años después del caso Rivademar --y luego de que fuera ampliado el número de jueces del Alto Tribunal--
la Corte interpretó nuevamente el art. 5° de la Carta Magna.
En efecto, en el caso "Municipalidad de la Ciudad de Rosario (43)" la Corte sostuvo, en fallo dividido, que
dicho artículo no obliga a las provincias a organizar sus municipios conforme a algún sistema económico y


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financiero determinado. Ello es así, argumentó, pues el art. 5° libra este asunto a lo que las normas provinciales
establezcan; siempre que no se demuestre que dichas normas provinciales "[...] comprometen la existencia
misma de los municipios como unidades políticas autónomas [...]"(44).
Sobre la base de este principio, la Corte concluyó que no violaba al art. 5° de la Constitución Nacional una
ley provincial que obligaba a sus municipalidades a imputar el 10 % de sus rentas a un fondo creado --y
administrado-- por dicha provincia (45). Ello se debía, sostuvo el tribunal, a que no se había demostrado en esta
causa que tal ley provincial "comprometía la existencia misma del municipio" (consid. 6°) (46).
En consecuencia, cabe inferir --a la luz de los precedentes "Rivademar" y "Municipalidad de la Ciudad de
Rosario"-- que en el estado actual de la jurisprudencia de la Corte (47) el art. 5° de la Constitución Nacional:
a) prohíbe que las provincias designen o remuevan a los empleados de los municipios (48);
b) permite que una ley provincial ordene a las comunas que éstas imputen el 10 % de sus recursos a un
fondo --administrado por la provincia-- que tenga por fin el desarrollo de la educación local. Siempre que no se
demuestre que dicha ley "compromete la existencia misma del municipio"(49).
Parece fácil sostener, si se realiza una lectura extensiva del holding de "Rivademar"(50), que el "principio de
la prohibición" se ha atenuado (o erosionado) a partir de que este precedente fue dictado (51).
En efecto. Hasta el precedente "Rivademar" las provincias tenían el poder --que nunca fue limitado por la
Corte-- de establecer libremente sus sistemas municipales (podían, inclusive, no imputar ningún poder tributario
a sus comunas) (52). A partir de "Rivademar" tal poder provincial se ha acotado. Porque si bien las provincias
mantienen un amplio poder para determinar el alcance de sus regímenes comunales, están obligadas a otorgar a
sus municipios "[...] las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido "[...] (53)". Entre las
que se encuentra algún grado de poder tributario (54).
Cabe concluir, entonces, que en la primer etapa de la jurisprudencia de la Corte, rigió, con ilimitada
amplitud, el "principio de la prohibición (55)". A partir de Rivademar y, por lo menos, hasta la reforma
constitucional del año 1994, dicho principio comenzó a "erosionarse".
III. El régimen constitucional de los municipios de provincia a partir de la reforma de 1994
La reforma del año 1994 --que no modificó al examinado art. 5°-- agregó al texto de la Constitución
Nacional otra norma que expresamente alude a los municipios de provincia: el art. 123 (56). Esta nueva cláusula
prevé:
"Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero"(57).
A. La nueva norma constitucional: el artículo 123
Intentaré determinar a continuación el alcance del artículo transcripto. Su primera parte establece:
"Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° [...]".
Esta primera sección del art. 123 es redundante con el art. 5° de la Constitución Nacional. Porque sólo
reitera que cada provincia tiene el poder de dictar su constitución provincial, dentro de los límites establecidos
en el art. 5°. Es ilustrativo señalar, además, que el texto de esta primera parte del art. 123 es prácticamente
idéntico al del derogado art. 106 de la Constitución Nacional (58).
Consecuentemente pienso, por los motivos expuestos, que la primera parte del art. 123 no incorpora al texto
constitucional ninguna nueva prescripción normativa.
En su última parte la cláusula en examen establece:
"[...] asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero".

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Creo que del lenguaje del art. 123 pueden inferirse varias proposiciones. Primero, que la Constitución
Nacional otorga a cada provincia la competencia de controlar la extensión de la autonomía de sus municipios.
Pues aquéllas tienen el poder de determinar, dentro de ciertos límites que luego exploraré (59), cuál es el "[...]
alcance y contenido [...]" de dicha autonomía.
Entonces parece claro que, aún después de la reforma de 1994, las provincias siguen siendo un nivel de
gobierno que se encuentra en un grado superior al de los municipios. Porque el art. 123 atribuye a cada
provincia, el poder de controlar cuáles son las potestades --tributarias y de otra índole-- que están a cargo de sus
municipios.
Por la razón indicada en el párrafo anterior, es posible inferir que la autonomía de las provincias es de
diferente carácter que la de sus comunas. Así, puede decirse, para facilitar la distinción entre ellas, que mientras
las provincias tienen una "autonomía de primer grado", los municipios tienen una de "segundo grado".
La tesis indicada en los tres párrafos precedentes, se encuentra confirmada, a mi juicio, por lo expresado por
los miembros informantes del art. 123 (60). En efecto, Pascual A. Rampi afirmó que:
"[...] le otorgamos rango constitucional a la autonomía municipal, reconociendo a las provincias la facultad
de reglar su contenido según lo que sus pueblos determinen"(61).
Por su parte, Hugo N. Prieto expresó que:
"[...] Serán justamente las provincias las que definirán el alcance y contenido de la autonomía municipal
[...]"(62).
1. Las cuatro competencias de la autonomía municipal
El texto del art. 123 establece, en su última parte, que la autonomía de los municipios de provincia otorga a
éstos cuatro competencias. Ellas son: a) la competencia institucional; b) la política; c) la administrativa; y, d), la
económica y financiera.
A raíz de que las tres primeras materias no se relacionan directamente con el objeto de este trabajo, omitiré
examinarlas. En cambio, estudiaré aquí cuáles son algunos de los alcances posibles de la cuarta competencia de
la autonomía municipal: la "económica y financiera".
2. La competencia "económica y financiera" de la autonomía municipal: sus posibles alcances
a - Qué expresó el miembro informante del art. 123 sobre la competencia "económico financiera" de la
autonomía municipal
Con el fin de determinar cuáles pueden ser los alcances de la competencia "económica y financiera" en
examen, parece conveniente transcribir parte de lo expresado sobre este tema por el miembro informante del art.
123 (63).
Hugo N. Prieto sostuvo, al explicar el sentido de dicho artículo, que:
"[...] seguramente no se escapará a los señores convencionales que al instituirse en la Constitución Nacional
un régimen de autonomía municipal, de alguna forma [dicha Constitución] se está inmiscuyendo en el marco de
las autonomías provinciales [...] (bastardilla agregada)"(64).
Más adelante, el miembro informante Prieto agregó:
"[La] cuestión de la autonomía municipal indudablemente está enmarcada de una reforma constitucional que
a mi juicio opera en un doble sentido con relación al poder. Por un lado opera en un sentido horizontal,
extendiendo el poder hacia el Congreso y hacia los organismos de control que estamos creando. Por otro lado,
[...] la transferencia de poder también se opera en sentido vertical, y la autonomía municipal es el ejemplo más
claro a ese respecto, porque el poder queda desconcentrado ya no solamente a nivel Nación y provincias [...],
sino que incluso alcanza al ámbito municipal [...] (65). (Bastardilla agregada).
Finalmente el miembro informante Prieto acotó que:

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"[...] los planos económico y financiero [de la autonomía municipal] han sido especialmente considerados en
el texto constitucional porque tienen una importancia superlativa. De esta manera estamos especificando y
dejando en claro que los municipios argentinos van a poder generar sus rentas y recaudar para invertir y
controlar sus propios recursos que, a su vez, podrán ser manejados independientemente de otro poder,
completando así las facultades de administración que les son propias.
De tal manera la autonomía municipal enmarcada en este nuevo esquema de poder en la Argentina a partir
de la reforma constitucional va a contribuir a lograr una democracia más eficiente que propenda al bien común
con mejores armas[...] (66)".
3. Qué alcances puede tener la competencia "económico financiera" de la autonomía municipal.
Parece claro que cada provincia tiene el poder de determinar cuál es la extensión de los poderes de sus
municipios (67); entre los que se encuentra el poder tributario comunal (68).
Ahora bien, ¿de qué manera las provincias deben ejercer, a la luz del art. 123, la potestad de determinar los
poderes fiscales de sus municipios?; o, en otras palabras, ¿cómo establecerán las provincias qué poderes
tributarios se encuentran a cargo de sus municipios?
Pienso que esta pregunta admite, al menos, dos respuestas diferentes. Respuestas que se fundan,
básicamente, en dos modos distintos de interpretar el alcance de la competencia "económico y financiera" de la
autonomía municipal.
Llamaré "tesis A" a uno de los modos en que puede ser contestada dicha pregunta. Y "tesis B" a la otra
respuesta posible.
a. Un alcance posible de la competencia "económica y financiera" de la autonomía municipal: la tesis "A" (o
el "principio de la permisión")
El art. 123 prevé --argumenta la tesis "A"-- que la autonomía municipal tiene varias materias (o
competencias); entre las que se encuentra la "económica y financiera". Competencia ésta cuyo alcance (69) fue
establecido, con notable precisión, por el miembro informante de dicha cláusula constitucional (70).
En efecto, el convencional Prieto sostuvo que la competencia "económico y financiera" --en los términos del
art. 123--, origina que los [...] municipios van a poder generar sus rentas [...]"(71).
Adviértase entonces, continúa la tesis "A", que el miembro informante no condicionó la existencia del poder
tributario municipal, a que una norma provincial así lo establezca. Por el contrario, las palabras del convencional
mencionado sugieren, inequívocamente, que la autonomía municipal --en su faz económica y financiera--
atribuye a las comunas de provincia poder tributario originario; esto es, poder tributario imputado, a los
municipios de provincia, por la Constitución Nacional. Tesis ésta que se encuentra confirmada por el lenguaje
del (nuevo) inc. 30 del art. 75 de la Ley Fundamental (72).
Por otro lado, sostiene la tesis "A", también es claro que el art. 123 prevé que cada provincia tiene el poder
de fijar el alcance de la autonomía municipal (73). Poder que incluye el de determinar la amplitud de las
potestades tributarias comunales (74).
Consecuentemente, continúa la tesis "A", es necesario conciliar dos diferentes partes del texto del art. 123,
que se encuentran en tensión. Una parte que prevé que cada provincia tiene el poder de determinar el alcance de
las potestades fiscales de sus municipios. Y otra parte que establece que la competencia "económico y
financiera" de la autonomía municipal, atribuye a éstos (a los municipios de provincia) poder para crear tributos.
Como resultado de dicha conciliación, razona la tesis "A", cabe forzosamente concluir lo siguiente: que el art.
123 establece que los municipios de provincia tienen competencia para crear cualquier clase de tributos, que no
encuentre prohibida por la normativa provincial.
Es decir: el art. 123 establece que todo tributo no prohibido por normas provinciales, puede ser creado por
los municipios (de provincia).
Entonces --continúa la tesis "A"-- la regla general establecida por el art. 123 de la Constitución Nacional es,


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en cuanto al poder tributario municipal, el de la permisión. Principio que establece:

Los municipios de provincia tienen competencia para crear cualquier clase de tributos que no se encuentre
prohibida por la normativa provincial (75).
a.1. Otros límites al poder fiscal municipal: precisión de la "tesis A". Es imprescindible señalar que, según la
tesis "A", la extensión del poder tributario de los municipios de provincia no sólo está limitado por las "normas
prohibitivas" que dicte cada provincia (76). En efecto, dicho poder fiscal tiene otras dos clases de límites.
Por un lado, aquellos límites que surgen de normas constitucionales que acotan, en sí mismas, al poder
tributario municipal. Así, por ejemplo, el art. 4° y el inc. 1° del art. 75 de la Ley Fundamental. Normas que
implícitamente prohíben que los municipios de provincia establezcan derechos de importación y/o exportación
(77).
Por otro lado, existen diversas normas constitucionales sobre cuya base el Congreso de la Nación puede
dictar normas que prohiban a los municipios de provincia crear ciertos gravámenes (78). Así, por ejemplo, la
"cláusula del progreso".
En consecuencia --finaliza la tesis "A"--, parece claro que la extensión del poder fiscal de las comunas de
provincia tiene, al menos, tres tipos de límites: a) aquellos límites que surjan de normas prohibitivas
provinciales (79); b) los que surjan de normas prohibitivas emitidas por el Congreso de la Nación (80). Y, c)
otras normas de la Constitución Nacional que implícitamente prohíben a los municipios de provincia crear
determinados gravámenes (81).
Por las razones expuestas, el "principio de la permisión", esbozado supra, debe ser precisado del siguiente
modo:
prohibida por la normativa supra municipal.
a.2. Límites al "poder de prohibición" de las provincias y del Congreso. En el apartado anterior he
examinado tres clases de límites del poder fiscal de los municipios. Entre tales límites he señalado los
establecidos por las provincias (y/o por el Congreso de la Nación) mediante el dictado de normas prohibitivas.
Ahora bien, el "poder de prohibir" indicado en el párrafo precedente, tiene, a su vez, límites. En efecto, si
fuera ilimitado el poder de las provincias (o del Congreso) de prohibir a los municipios la creación de
gravámenes, la autonomía de dichos municipios --establecida en el art. 123-- tendría una existencia ilusoria (82).
Es claro, entonces, que dicho poder de prohibir tiene límites. Límites que, al menos en parte, se encuentran
enumerados infra (83).
a.3. El "principio de la permisión": "su texto completo. El "principio de la permisión" mantiene la siguiente
tesis, que surge de una lectura sistemática de diferentes cláusulas de la Constitución Nacional (84):
prohibida por la normativa supra municipal. Normativa que, a su vez, no debe violar determinados límites.
a.4. Cómo funcionaría el "principio de la permisión". Si los tribunales aceptaran la tesis "A", los municipios
de provincia no podrían crear, por ejemplo:
1°) Ni impuestos a las ganancias, ni impuestos al valor agregado. Porque ello se encuentra prohibido por la
ley de coparticipación federal (85).
En efecto, dicha ley prevé que:
"La adhesión de cada Provincia se efectuará mediante una ley que disponga: [...] que se obliga a no aplicar
por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no
apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta ley [entre los que se encuentran el
impuesto nacional a las ganancias, y el impuesto nacional al valor agregado] (86);
2°) los municipios de provincia tampoco podrían crear derechos de importación, ni de exportación. Pues ello


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se encuentra implícitamente prohibido por los arts. 4° y 75 inc. 1° de la Constitución Nacional. Efectivamente,
la creación de estos gravámenes es, según la normativa citada y la jurisprudencia que la ha interpretado,
competencia exclusiva del Congreso de la Nación.
En cambio, los municipios de provincia podrían crear, a la luz de la tesis "A", por ejemplo, los siguientes
gravámenes:
1°) tributos "ecológicos"(87); es decir, gravámenes en los que el hecho imponible consista en la realización,
dentro de la jurisdicción territorial municipal, de actividades que produzcan contaminación del medio ambiente
(como, por ejemplo, del suelo, agua, o atmósfera).
Es útil señalar que, por vía de la ley 24.051 (Adla, LII-D, 52), llamada "Residuos peligrosos", el Congreso
de la Nación invita a los municipios de provincia a establecer regímenes análogos al creado por esta ley
nacional, en el que se prevén gravámenes (!) (88).
Efectivamente, mediante dicha normativa se:
"[...] invita a las provincias y [a] los respectivos municipios, en el área de su competencia, a dictar normas de
igual naturaleza que la presente para el tratamiento de residuos peligrosos" (art. 67, ley 24.051).
Consecuentemente, el Congreso de la Nación --al dictar la norma transcripta-- ha implícitamente admitido
que los municipios de provincia pueden, en el área de su competencia, crear gravámenes que procuren
desincentivar la creación de residuos peligrosos.
2°) Los municipios de provincia también podrían crear "tributos mineros"(89), en los que el hecho
imponible consista en la realización, en la jurisdicción territorial municipal, de actividades vinculadas con la
industria minera.
Cabe señalar que los municipios tienen competencia para crear los aludidos tributos mineros y/o ecológicos,
siempre que la normativa dictada por las provincias (o por el Congreso de la Nación) no lo prohiba. Y siempre
que tales tributos no violen, entre otros, los límites que surgen de la "cláusula comercial", tal como esta ha sido
interpretada por la Corte en el caso "Transportes Vidal"(90).
b. Otro alcance posible de la competencia "económica y financiera" de la autonomía municipal: la tesis "B"
(o la "teoría de la prohibición")
Examinaré a continuación el segundo modo en que puede ser interpretada la competencia "económica y
financiera" de la autonomía municipal.
El art. 123 prevé, argumenta la tesis "B", que cada provincia debe reglar el "alcance y contenido" de la
autonomía municipal. Autonomía que incluye varias materias, entre ellas, la "económica y financiera".
Ahora bien, del lenguaje del art. 123 se infiere que las comunas sólo pueden crear aquellos tributos que se
encuentren permitidos por la normativa provincial.
Es decir --sostiene la tesis "B"-- el principio general contenido en el art. 123 es, en materia de poderes
tributarios comunales, el "de la prohibición": los municipios no pueden crear ningún tributo, a menos que alguna
norma provincial lo permita. Principio semejante al establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema que
ha interpretado el art. 5° de la Constitución Nacional (91).
Por otro lado, argumenta la tesis "B", la competencia "económica y financiera" de la autonomía municipal,
es demasiado vaga y ambigua como para que sea válido afirmar que los constituyentes quisieron otorgarle a
dichos municipios poder tributario. De igual modo, las palabras del miembro informante Prieto --que aludieron
al alcance de dicha competencia-- son notablemente imprecisas. Y ello también impide sostener que la
Constitución Nacional imputa poder fiscal a las comunas de provincia.
c. Un breve comentario sobre los dos posibles modos de interpretar al artículo 123
Cabe subrayar que la extensión del poder tributario municipal se encuentra, tanto a la luz de la tesis "A"
como de la "B", bajo el control de cada provincia.


Documento
En efecto, según la tesis "A" cada provincia controla el poder fiscal de sus comunas, por vía de normas que
prohiban a éstas la creación de ciertos tributos; mientras que la tesis "B" prevé que dicho control provincial se
ejerce mediante normas provinciales que permitan a sus comunas crear determinados gravámenes.
Consecuentemente, ambas tesis cumplen con lo ordenado con el art. 123: que cada provincia "regle" el
"alcance y contenido" de la "autonomía municipal".
Pienso que estas dos posibles interpretaciones del art. 123 son originadas, básicamente, por la equivocidad
del lenguaje de esta norma. En especial, por el discutible alcance de la competencia "económica y financiera" de
la autonomía municipal.
d. ¿Qué consecuencias empíricas pueden originarse si los tribunales adoptan el "principio de la permisión"?
¿Y si adoptan el "principio de la prohibición"?
Si los tribunales aceptan la esbozada tesis "A"(92), probablemente se inducirá a las autoridades comunales a
explorar qué clase de gravámenes se encuentran permitidos por la normativa supra municipal (93).
Supóngase que un municipio, luego de un exhaustivo estudio de las normas supra comunales, crea un tributo
no prohibido. Supóngase también que las autoridades de provincia, al advertir dicho tributo, quisieran prohibir
su existencia. Entonces, dicha provincia --por vía de su Poder Constituyente y/o de su Poder Legislativo (94)--
se verá obligada a dictar una norma que vede tal gravamen municipal.
La lentitud habitual del Poder Legislativo (o constituyente) provincial --como la de todo órgano colegiado--
jugará en favor del poder tributario municipal (95). En efecto, cada vez que alguna comuna establezca un tributo
que "disguste" a las autoridades provinciales, éstas estarán obligadas a poner en funcionamiento un lento
mecanismo: el Poder Constituyente o el Poder Legislativo provincial. Además es posible que, en este supuesto,
los municipios actúen coordinadamente. Y usen su poder político para dificultar el funcionamiento de dichos
órganos colegiados provinciales; ya sea por vía de no dar quorum a estos cuerpos, o mediante campañas
publicitarias que ataquen el proyecto provincial de prohibir cierto gravamen municipal.
Y, de este modo, durante el tiempo que tales cuerpos colegiados necesiten para dictar la norma prohibitiva
aludida, el municipio podrá recaudar fondos mediante dicho tributo local.
Imaginemos ahora qué ocurriría si los tribunales interpretaran el art. 123 a la luz de la tesis "B"(96).
En esta hipótesis, los municipios no podrían crear tributos a menos que una norma provincial lo permita.
Consecuentemente, dicho art. 123 no producirá cambio alguno en el esquema constitucional tributario de los
municipios de provincia existente antes de la reforma de 1994. En efecto, seguirá rigiendo --aún después de tal
reforma-- el "principio de prohibición", acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema, al interpretar el art.
5° de la Constitución Nacional (97).
En otras palabras, si los tribunales eligieran la tesis "B" estarían sosteniendo --implícitamente-- que el art.
123 tiene un significado vacío (98). Y creo que es erróneo presumir que los convencionales constituyentes
dictan cláusulas superfluas (99). En efecto, tal como la Corte Suprema ha expresado recientemente, no es
posible sostener que existan normas cuya finalidad sea la de "[...] satisfacer inquietudes puramente literarias
[...]"(100).
IV. Por qué los tribunales deberían preferir, por regla, el principio de la permisión
El intérprete del art. 123 de la Constitución Nacional debe, a mi juicio, intentar dar efecto al propósito de
quienes sancionaron dicho artículo (101). Ello es así por varias razones, entre las que se encuentra la siguiente.
El texto de la Constitución Nacional es, ciertamente, el resultado de negociaciones y acuerdos entre personas
que representan a diferentes grupos de interés de la mayoría de la sociedad (102).
Parece claro, entonces, que los jueces están en principios obligados --en los sistemas republicanos-- a hacer
cumplir el propósito de tales acuerdos, cuando se traducen en normas constitucionales válidas. Y, además,
cuando tales normas constitucionales han sido dictadas en tiempos recientes (103).

Documento
Y ello es así porque dichas cláusulas fueron sancionadas por convencionales que representaban a la mayoría
de los electores de la nación (104).
Si el método de interpretación señalado es, por los motivos expuestos (105), el que debe aplicarse al art. 123
de la Ley Fundamental, nos encontramos frente a este problema: ¿Cómo puede ser determinado el propósito de
quienes sancionaron el art. 123 en examen cuando emplearon la frase orden "económico y financiero" de la
"autonomía municipal"?
Esta cuestión es compleja. Porque no es fácil determinar cuál fue la intención de los cientos de
convencionales que aprobaron dicha norma (106).
Un modo de dilucidar tal interrogante es a la luz del criterio acuñado sobre el punto por la jurisprudencia de
la Corte Suprema. Este criterio prevé que la primera fuente de interpretación de una norma jurídica es su texto.
Es decir el lenguaje de la cláusula en estudio.
Pero cuando dicho lenguaje normativo es equívoco, es válido recurrir a lo expresado por el miembro
informante de tal norma cuando explicó su significado ante el plenario de la Convención Constituyente (107).
Creo que el art. 123 de la Ley Fundamental, en la parte en que alude al orden "[...] económico y financiero
[...]" de la autonomía municipal, puede ser subsumido en la hipótesis de excepción señalada en el párrafo
precedente.
En efecto, ¿cuál es el alcance de la competencia "económica y financiera" de la "autonomía" municipal?
(108) En otras palabras: ¿Pueden los municipios de provincia, en razón de dicha competencia, crear
contribuciones territoriales?, ¿e impuestos a la radicación de vehículos automotores? ¿y tributos ecológicos? ¿y
tributos mineros? Quién lo sabe.
Las respuestas a estas preguntas parecen inciertas. Porque el texto del art. 123 no brinda pauta alguna que
permita contestarlas con un mínimo de certeza. Consecuentemente, creo que es razonable afirmar que es
equívoco el significado de la competencia "económico y financiera" de la "autonomía" municipal (en los
términos del art. 123 de la Constitución Nacional).
Por este motivo es válido indagar (109) qué alcance le fue atribuido --por los autores del art. 123-- a la
competencia "económico y financiera" de la "autonomía municipal"(110).
Entonces debe estudiarse, tal como lo hace la tesis "A", lo expresado sobre el punto por los miembros
informantes del art. 123.
El convencional Prieto sostuvo:
"[...] los planos económico y financiero [de la autonomía municipal] han sido especialmente considerados en
el texto constitucional porque tienen una importancia superlativa. De esta manera estamos especificando y
dejando en claro que los municipios argentinos van a poder generar sus rentas y recaudar para invertir y
controlar sus propios recursos que, a su vez, podrán ser manejados independientemente de otro poder,
completando así las facultades de administración que les son propias.
Adviértase que el miembro informante Prieto no condicionó la existencia de este poder municipal (el de
generar sus rentas) al previo dictado de alguna norma infraconstitucional. En consecuencia, parece razonable
inferir que la competencia "económico financiera" de la autonomía comunal --prevista en el art. 123 de la
Constitución Nacional--, atribuye a los municipios de provincia poder tributario (111).
Ahora bien. La citada afirmación del miembro informante debe ser armonizada --tal como lo plantea la tesis
"A"-- con la parte del texto del art. 123 que prevé que cada provincia controla el "alcance y contenido" de los
poderes municipales, entre ellos, los poderes tributarios de sus comunas.
Y creo que la tesis "A" concilia adecuadamente las dos prescripciones señaladas en los párrafos anteriores.
Porque interpreta el art. 123 de modo tal de compatibilizar dos diferentes partes de dicha norma, que se
encuentran en tensión. Y, de esta manera, la tesis "A" realiza una lectura del art. 123 que, seguramente, hace
efectivo el propósito de quienes lo sancionaron.


Documento
En efecto: ¿De qué otro modo pueden válidamente conciliarse las aludidas dos partes del art. 123, que no sea
la propuesta por la "tesis 'A'"?
Sobre este punto, creo que la tesis "B" no debería ser aceptada por los tribunales (112). Porque si fuera
admitida, el art. 123 en nada alteraría al régimen constitucional de los municipios de provincia existente antes de
la reforma de 1994. Y es claro que los constituyentes quisieron modificar, al menos en parte, dicho régimen. En
el próximo capítulo intentaré demostrar esta última afirmación.
A. Por qué parece inequívoco que el artículo 123 modifica, parcialmente, el régimen constitucional tributario
de los municipios de provincia
Pienso que las palabras del miembro informante del art. 123 (113) inequívocamente señalan lo siguiente: que
el propósito de los convencionales de la mayoría fue el de modificar, parcialmente, el régimen constitucional
tributario de los municipios de provincia.
En efecto, adviértase que el lenguaje del miembro informante Prieto indica la inocultable intención de
introducir cambios en dicho marco normativo. Así Prieto sostuvo:
[...] la autonomía municipal enmarcada en este nuevo esquema de poder en la Argentina a partir de la
reforma constitucional va a contribuir a lograr una democracia más eficiente que propenda al bien común con
mejores armas [...] (114)".
Adviértase, entonces, que el miembro informante señaló que la competencia económica y financiera forma
parte de un "[...] nuevo [...]" esquema de poder en la Argentina; "[...] a partir [...]" de la reforma constitucional
del año 1994.
Estas palabras señalan que quienes crearon el art. 123 quisieron modificar, al menos en parte, el sistema
constitucional tributario de los municipios de provincia. Y que tal parcial cambio consiste, por los motivos
expuestos, en lo esbozado por la tesis "A"(115). Tesis que se encuentra sustentada, además, por el texto del
nuevo inc. 30 del art. 75 de la Ley Fundamental (116).
B. Por qué parece inequívoco que el art. 123 ha derogado al "principio de la prohibición" (y lo ha
reemplazado por el de la permisión)
Por las razones desarrolladas, parece necesario inferir que el art. 123 de la Constitución Nacional debe ser
interpretado, en principio, tal como lo propone la tesis "A". Cabe concluir, entonces, que la regla general es, en
cuanto al poder constitucional tributario de los municipios de provincia, el de la permisión. Es decir:
prohibida por la normativa supra municipal. Normativa que, a su vez, no debe violar determinados límites (117).
En la segunda parte de este ensayo, que se publicará próximamente, se abordarán distintos problemas que
origina el transcripto principio de la permisión.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Master in Laws '93, Harvard Law School.
(2)Este ensayo tiene como antecedente un artículo publicado en la revista "Derecho Tributario" (ver. t. XI-
66, p. 372/411, año 1995, Ed. Interoceánicas, Buenos Aires). Dicho artículo originó agudas observaciones sobre
la interpretación, allí desarrollada, de la norma que prevé la autonomía de los municipios de provincia; es decir
el art. 123 de la Constitución Nacional.
Este ensayo tiene, entonces, un doble propósito: exponer nuevos argumentos de por qué el art. 123 debería
ser leído del modo ahí expuesto y, además, intentaré contestar las aludidas observaciones.
Agradezco a los profesores Ana M. Avalos, Enrique T. Bianchi, Enrique Bulit Goñi, Arístides Corti, Alberto
F. Garay, Rubén Gorría, Hernán V. Gullco, Gustavo Naveira y Carlos Vallefín sus comentarios a los borradores
de este trabajo.
La información contenida en este capítulo de introducción la obtuve, principalmente, de un trabajo


Documento
publicado en la revista inglesa "The Economist" (ver "A taxing problem. Many developing countries are
devolving the power to tax and spend from central to local governments. The results have largely been
disappointing", p. 74, ed. del 3 de junio de 1995, volumen, 335, núm. 7917).
Por esta razón, mi fuente de datos es, en este capítulo de introducción, el aludido trabajo; a menos que
expresamente indique lo contrario.
(3)La expresión "globalización de la economía" alude, entre otras cosas, al proceso en el que las barreras
que dificultan (o impiden) el comercio entre las naciones tienden a desaparecer o a atenuarse. Y tal proceso se
advierte en varias áreas del planeta. Sobre este tema ver a Fred Bergsten en "The rationale for a rosy view",
publicado en la revista "The Economist", vol. 328, núm. 7828, ps. 59 a 62, ed. del 11 de setiembre de 1993.
(4)La "relación causa-efecto" que existiría entre la globalización de la economía, y los cambios en el modo
en que los Estados obtienen sus recursos, ha sido planteada (y examinada) por el profesor Alan Harding (ver, de
ese autor, "Urban regimes and growth machines. Toward a cross-national research agenda", en especial ps. 369 a
371, publicado en "Urban Affairs Quaterly", marzo de 1994). Tales cambios pueden ser, por ejemplo, la
descentralización de ciertos poderes tributarios; proceso al cual aludiré "infra", en este capítulo de introducción.
(5)Las expresiones "tributo" y "gravamen" son empleadas, en este ensayo, como sinónimos. Y aluden a
impuestos, tasas y contribuciones.
(6)La descentralización tributaria se funda, a veces, en razones más políticas que económicas. Así, por
ejemplo, la Federación Rusa está llevando adelante dicha descentralización con el propósito político de evitar
que sus remotas repúblicas abandonen dicha federación (conf. "A taxing problem...", op. cit.); entre tales
repúblicas se encuentra Yakutia, ubicada en la zona oriental de Siberia, y Tatarstan, en el área del Volga (conf.
"A campaign unfolds", "The Economist", ps. 13, primer párrafo de la segunda columna, vol. 338, núm. 7949, ed.
del 20 de enero de 1996).
(7)El gobierno federal de los Estados Unidos también se encuentra en un proceso de descentralización de
sus poderes tributarios. Proceso que se ha acentuado desde que el partido republicano tomó el control del
Congreso de ese país, a partir de las elecciones realizadas el mes de noviembre de 1994 (ver, "A taxing
problem", ibídem; MUSGRAVE, Richard A., y MUSGRAVE, Peggy B, "Public finance in theory and practice",
p. 475/478, quinta ed., McGraw-Hill Book Company, 1989).
La Comunidad Europea, en cambio, está experimentando un proceso inverso: el de la centralización
tributaria (ver SHAVIRO, Daniel), "Federalism in taxation. The case for greater uniformity", p. 4, Publisher for
the American Enterprise Institute, Washington D.C., 1993).
El profesor Shaviro argumenta que la descentralización tributaria que se está realizando en los Estados
Unidos, perjudicará, en el largo plazo, a este país, en su relación comercial con la Comunidad Europea. Ello es
así, pues los servicios y productos norteamericanos tenderán a ser más caros que los europeos, pues aquéllos (es
decir, los servicios y productos norteamericanos) seguramente estarán sujetos a una mayor carga tributaria que
la de los europeos (op. cit., ibídem).
(8)Las expresiones "descentralización tributaria" y "desconcentración tributaria" son usadas, en este trabajo,
como sinónimos. Y significan lo que se señala en el segundo párrafo del capítulo "introducción" de este ensayo.
(9)Las expresiones "gobierno nacional", "gobierno de la nación", "gobierno federal" y "gobierno central"
son empleadas, en este ensayo, como sinónimos.
(10)Estas ideas de TANZI fueron expuestas en un trabajo titulado "Fiscal Federalism and Decentralization:
A Review of some efficiency and Macroeconomics aspects". Este trabajo fue presentado por Tanzi, en mayo de
1995, en la conferencia anual del Banco Mundial sobre "Economías en Desarrollo". Un esbozo de estas ideas de
Tanzi, ha sido publicado en "The Economist", en el artículo "A taxing problem...", citado supra.
(11)En ocasiones es posible dudar si los carteles de narcotraficante sólo tienen influencias en los gobiernos
locales (ver, CORDOBA José de, "Nuevos testimonios aseguran que el presidente colombiano estaba al


Documento
corriente de las contribuciones del cartel de Cali, "The Wall Street Journal Americas", publicado en la sección
segunda, p. 2, del diario argentino "La Nación", del 4 de agosto de 1995.
(12)Es decir, deudas locales no conocidas por el gobierno central.
(13)Sobre el déficit fiscal del estado brasileño de Sao Paulo ver "The Black hole of Sao Paulo"; publicado el
20 de enero de 1996 en la revista inglesa "The Economist", ps. 41/42, vol. 338, núm. 7949.
(14)Ver, sobre este tema, el trabajo de TANZI, Vito, "Fiscal Federalism...", op. citado.
(15)El texto completo de esta norma establece: "Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero" (art. 123, Constitución Nacional).
Las expresiones "Constitución nacional", "Carta Magna", "Ley Fundamental" y "Constitución", son
empleadas en este ensayo como sinónimos entre sí. Y aluden a la Constitución de la Nación Argentina.
(16)La Corte Suprema de Justicia de la Nación será aludida, en adelante, con las siguientes expresiones:
"Corte Suprema, "Corte", "CSJN", "alto tribunal". Estas expresiones deben ser consideradas, a los efectos de
este ensayo, como sinónimos entre sí. Y aluden a la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República
Argentina.
(17)Los siguientes trabajos de la doctrina nacional, exploran, desde distintas perspectivas, las probables
consecuencias jurídicas del nuevo art. 123 de la Constitución Nacional. Así, por ejemplo, BRITOS, Aquino-
RAFAEL, Armando, "La cuestión municipal después de la reforma de 1994", LA LEY, sección actualidad, del
29 de febrero de 1996, ps. 1 y 4; BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones políticas",Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1994; BULIT GOÑI, Enrique G., "Algunas consideraciones sobre el federalismo fiscal en la
reforma constitucional", ps. 333/343, Doctrina Tributaria Errepar, número extra N° 177, año XIII, t. XV, 1994;
"Implicancias de la Reforma Constitucional de 1994 en materia de potestades tributarias municipales", La
Información, ps. 37 a 49, N° 793, t. 73, año 67, enero de 1996; BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado
elemental de Derecho Constitucional argentino", t. VI, La reforma constitucional de 1994, Ediard, 1995;
CASSAGNE, Juan Carlos, "La problemática política, constitucional y administrativa de los municipios y su
autonomía a la luz de la Constitución reformada", LA LEY, 1995-A, 977; CASÁS, José Osvaldo, "Implicancias
fiscales del status jurídico de los municipios de provincia y la reforma constitucional de ciernes", Periódico
Económico Tributario, ps. 1 a 9, año III, N° 62, del 30 de mayo de 1994; EKMEKDJIAN, Miguel Angel,
"Comentarios de la reforma constitucional de 1994: con tabla de concordancia numérica y temática", Depalma,
Buenos Aires, 1994; GARCIA LEMA, Alberto, "La reforma por dentro: la difícil construcción del consenso
constitucional", Planeta, Buenos Aires, 1994; "La reforma de la Constitución: explicada por miembros de la
Comisión de Redacción", Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1994; SABSAY, Daniel A.-ONAINDIA, José M.,
"La Constitución de los argentinos: análisis y comentarios de su texto, luego de la reforma de 1994", Errepar,
Buenos Aires, 1994; SAGÜES, NESTORPEDRO, "Constitución de la Nación Argentina: texto según la reforma
de 1994. Estudio comparativo con el articulado anterior. Tratados internacionales con jerarquía constitucional",
Astrea, 3ª ed., Buenos Aires, 1994.
(18)Es decir, escuelas cuyo funcionamiento depende de recursos municipales.
(19)Las expresiones "municipios de provincia", "municipios" y "comunas", son empleadas en este ensayo
como sinónimos. Y aluden, exclusivamente, a los municipios de provincia; es decir, no se refieren a la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
(20)Utilizo la expresión "puede originar", porque, como dijera el juez Oliver W. Holmes, "Las
proposiciones generales no resuelven casos concretos" (ver su opinión disidente en el caso "Lockner v. New
York", 198 U.S. 45 --1905--. Ver, en igual sentido, LLEWELLYN, Karl, "The case law system in America", p.
47, nota de pie de página N° 2, The University of Chicago Press, 1989).
En efecto, las proposiciones generales --tales como las normas constitucionales que se examinarán en este


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trabajo-- son generalmente imprecisas. Porque su lenguaje suele ser vago y ambiguo. Consecuentemente, dichas
proposiciones pueden ser interpretadas de varios modos, lo que impide que en este trabajo se prediga, con
certeza, cómo los tribunales interpretarán --en casos concretos-- la cláusula constitucional que prevé la
autonomía municipal (es decir, el art. 123, Ley Fundamental).
(21)Es ilustrativo señalar que en la Argentina existían --al 9 de mayo de 1995-- 1653 municipios de
provincia; entendiéndose por tales (es decir, por municipios de provincia), toda unidad administrativa provincial,
con jurisdicción territorial, cuya intendencia y concejo deliberante se encuentran integrados por personas
electoralmente elegidas (este dato lo obtuve del "IFAM" --Instituto Federal de Asuntos Municipales--, entidad
que depende del Ministerio del Interior de la Nación).
(22)Emplearé, básicamente, tres métodos de interpretación constitucional: el originalista (o histórico), el
gramatical y el sistemático.
Por vía del método originalista, intentaré determinar la intención de los constituyentes que aprobaron el art.
123. Con este fin estudiaré lo expresado por los dos miembros informantes de dicho artículo (es decir, los
convencionales Pascual A. Rampi y Hugo N. Prieto), en la sesión plenaria de constituyentes. Tales expresiones
se encuentran registradas en la versión taquigráfica oficial de la Convención Nacional Constituyente, 24°
Reunión, 3° sesión ordinaria (continuación), realizada el 4 de agosto de 1994, desde p. 3185 hasta 3192 (sobre
las ventajas y desventajas de este método de interpretación constitucional ver a KAY, Richard S., "Adherence to
the original intention in constitutional adjudication: Three objections and responses" y a BREST, Paul, "The
misconceived quest for the original understanding"; ambas obras se encuentran transcriptas en "Modern
Constitutional Theory: a reader", second edition, West Publishing Co., 1991, compilado por John H. Garvey y
Alexander Aleinikoff).
Mediante el método gramatical exploraré el lenguaje del art. 123 de la Constitución Nacional. Y señalaré las
imprecisiones sintácticas y semánticas de esta norma (ver, sobre los problemas originados por este método de
interpretación, a SCHAUER, Frederick, "Easy cases" y a LEVINSON, Sanford, "Law as literature", transcriptos
en el capítulo II, apart. "B" de "Modern Constitutional Theory: a reader", cit. supra).
Y, finalmente, por vía del método sistemático procuraré determinar el significado del art. 123 de la
Constitución, teniendo en cuenta el sentido del resto de los artículos de la Ley Fundamental que tengan
pertinencia con dicho art. 123. Por esta razón examinaré, básicamente, los arts. 4°, 5° y 75, inc. 2°, la "cláusula
del progreso", la "cláusula comercial" y la "cláusula de los establecimientos de utilidad nacional" de la
Constitución.
(23)Genaro R. Carrió ha expuesto algunas de las razones de por qué suele ser fútil la búsqueda de la
naturaleza jurídica de los distintos conceptos del derecho. Así, Carrió ha sostenido lo siguiente:
"Las afanosas pesquisas de los juristas por 'descubrir' la naturaleza jurídica de tal o cual institución o
relación están de antemano y en forma irremesible destinadas al fracaso. Entre otras razones, porque lo que se
busca, tal como se lo busca, no existe" (CARRIO, Genaro R., "Notas sobre derecho y lenguaje", p. 101 "in fine",
cuarta ed., Abeledo Perrot, 1990).
Asimismo Sergio Le Pera ha afirmado:
"Este estilo o escuela con el que la búsqueda de naturalezas jurídicas se hallaba tan estrechamente vinculado
entró en crisis, por lo menos teóricamente, en algún momento de fines del siglo pasado que, si fuera necesario
determinar, puede ser asociado con la "conversión" de Ihering, cuya gigantesca figura, de alguna u otra forma
(no siempre explícita) influye y anticipa los desarrollos del pensamiento jurídico continental hasta nuestros días
(LE PERA, Sergio, "La 'naturaleza jurídica'", primer párrafo de la p. 12, Ed. Pannedille, 1971; ver además
COHEN Félix S., "Trascendental nonsense and the functional approach", Columbia Law Review, Vol. XXXV, p.
809 y sigtes., junio de 1935, N° 6).
El aludido esfuerzo es claramente fútil en el caso de la voz "autonomía". Pues esta indagación da origen a la
siguiente disyuntiva" o esta palabra tiene ocho naturalezas jurídicas diferentes; porque ése es el número de veces


Documento
en que la Constitución Nacional emplea el término "autonomía" con diferentes significados (ver infra capítulo
IV). O la voz autonomía no tiene ninguna naturaleza jurídica. Y, en consecuencia, su alcance debe determinarse
sobre la base de lo expresado por los miembros informantes de cada una de las normas en la que tal término es
empleado. Este último método es, por las razones indicadas en esta nota de pie de página, el que he aplicado en
este trabajo.
(24)Sobre este asunto, pueden consultarse, entre otros, los siguientes trabajos de la doctrina nacional:
BULIT GOÑI, Enrique, "El poder tributario local. Reflexiones en torno de una doctrina que continúa siendo
imprecisa", ED, 88-855 y sigtes.; COMADIRA, Julio, "El acto administrativo municipal", Depalma, Buenos
Aires, 1992; GARCIA BELSUNCE, Horacio A., "La distribución de los poderes impositivos", publicado en
Estudios Financieros, p. 183 y sigtes., Abeledo Perrot; el autor citado en último término, véase también
"Impuestos y tasas municipales", publicado en Temas de Derecho Tributario, p. 193 y sigtes., Abeledo Perrot,
1982; LUQUI, Juan Carlos, "Ensayo sobre el régimen tributario del municipio", p. 1503 y sigtes., Revista
Notarial, 1964; SAGÜES, Néstor Pedro, "El régimen municipal de la constitución", LA LEY, 1985-C, 996 y
sigtes.; USLENGHI, Alejandro, "La naturaleza jurídica del municipio según la jurisprudencia de la Corte
Suprema", Revista de Derecho Administrativo, N° 3, 1990; SPISSO, Rodolfo, "El supuesto poder tributario
delegado de las municipalidades", Impuestos, 1970-522.
Cabe señalar que la doctrina nacional ha producido otros trabajos sobre el alcance de los poderes de los
municipios de provincia, en ocasión de comentar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
"Rivademar". Estos trabajos se encuentran enumerados infra, en la nota de pie de página N° 29.
(25)El art. 106 de la Ley Fundamental implícitamente se refería a los municipios de provincia. En efecto, el
art. 106 establecía: "Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5°".
(26)Si una provincia viola este límite (es decir, no asegura el "régimen municipal"), el Gobierno Federal
--por vía de la Corte Suprema de la Nación-- puede poner fin a tal falta de cumplimiento provincial.
Ello es posible si una persona, a quien tal cumplimiento local le hubiera producido un gravamen, interpone
el recurso extraordinario previsto en inc. 2° del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) (este mecanismo se
puso en funcionamiento, por ejemplo, en el caso "Rivademar" --Fallos 312:327, ver, en especial, consid. 2°--).
Desde otra perspectiva, creo que la intervención federal (establecida en el art. 6° de la Constitución
Nacional) no puede ser empleada por el Gobierno Federal, con el fin de obligar a una provincia a asegurar el
"régimen municipal". Porque tal incumplimiento local, no puede ser subsumido en ninguna de las tres causales
de intervención federal, prevista en el aludido art. 6° de la Ley Fundamental.
En efecto, dicha intervención federal sólo procede si se configura alguno de los siguientes supuestos: a) con
el fin de garantir la forma republicana de gobierno; b) con el objeto de repeler invasiones extranjeras; c) cuando
medie requisición de las autoridades constituidas provinciales, con el propósito de sostener, o restablecer dichas
autoridades, si hubiesen sido depuestas por sedición, o por invasión de otra provincia.
El incumplimiento, por parte de una provincia, de asegurar el régimen municipal, no puede ser subsumido en
el supuesto "a" (indicado en el párrafo anterior), pues --a mi juicio-- el significado habitual de la expresión
"forma republicana de gobierno", no incluye la existencia de regímenes municipales provinciales. Tampoco son
pertinentes las causales "b" y "c" esbozadas, porque aluden a supuestos que no tienen relación con los regímenes
municipales (cabe señalar que el distinguido profesor Enrique Bulit Goñi ha defendido una posición contraria a
la tesis esbozada en los dos últimos párrafos de esta nota de pie de página; opinión ésta que --por las razones
apuntadas-- no comparto. Ver, de ese autor, "Convenio multilateral", nota de pie de página N° 15 --p. 7--,
Depalma, Buenos Aires, 1992).
(27)El art. 5° fue incorporado a la Constitución Nacional en el año 1853. Y no dio origen a debate alguno en
la convención constituyente de tal año (conf. Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", t. 4, p.
506, Talleres S.A.. casa Jacobo Peuser, Ltda.). En la reforma constitucional del año 1860 fue suprimida una
parte del texto del art. 5°, un punto que no tenía vinculación alguna con el asunto de los municipios de


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provincia. Y, desde entonces, dicho artículo no ha sido modificado.

Consecuentemente, el significado de la expresión "asegurar el régimen municipal" --en los términos del art.
5°-- no fue esclarecido ni en la convención constituyente de 1853, ni en la de 1860, ni en ninguna otra
convención constituyente.
(28)Ver, sobre los distintos modos de determinar el significado de las palabras, Hospers, J., "Introducción al
análisis filosófico", t. II, ps. 9 a 11, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1966.
(29)Es decir la que ordena a las provincias "asegurar el régimen municipal".
El poder de determinar cuál es el significado de las normas federales --cuyo ejercicio corresponde en último
término a la Corte Suprema de Justicia de la Nación-- fue establecido, quizás por primera vez, "in re":
"Municipalidad de la Capital c. Elortondo", Fallos 33:162 (1888), ver especialmente, el considerando
vigesimoquinto; precedente éste que guarda cierta analogía con el caso "Marbury v. Madison" (1 Cranch 137, 2
L. ED, 60-1803-) dictado por la Corte Suprema norteamericana.
(30)En el año 1870 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la primera sentencia en la que, al menos
indirectamente, estaba involucrado un municipio de provincia. Tal pronunciamiento fue dictado en el caso
"Doroteo García contra la Provincia de Santa Fe, sobre competencia, publicada en Fallos: 9:277. el "holding" de
este precedente establece que no es posible ventilar en la instancia originaria de la Corte Suprema, un pleito
entre un extranjero y una provincia en el que se discute si cierto terreno --ubicado en un municipio de
provincia-- es, o no, calle pública. Este caso se originó con el fin de determinar si dicho terreno podía, o no, ser
vendido.
(31)Fecha en que la Corte dictó sentencia en el caso "Rivademar", que se examinará más adelante.
(32)Conf. Fallos: 312:326, consid. 7° y sus citas. Bastardilla agregada.
(33)En efecto, según mi investigación --manual y electrónica-- de los tomos de la colección de fallos de la
Corte, no he encontrado precedente alguno que haya declarado que una norma provincial es inconstitucional, a
raíz de violar al art. 5° de la Constitución Nacional, en la parte en examen (es decir, en la parte en la que el art.
5° establece que las provincias deben "asegurar el régimen municipal").
(34)Caso "Ferrocarril del Sud", registrado en Fallos: 114:282, p. 285 y su cita --año 1911--.
(35)Fallos: 123:313, p. 329, 5° consid.; 154:25, p. 30, 4° consid.; 228:539 (LA LEY, 77-33), p. 540, 2°
consid.; 239:219, p. 220, 1° consid.; 308:649 (LA LEY, 1987-A, 160), 6° consid. "in fine".
(36)Es decir, poder para crear tributos (por ejemplo, impuestos, tasas y/o contribuciones).
(37)Esta sentencia, que se encuentra publicada en Fallos 312:326 (año 1989). Y ha sido examinada por
diversos autores de la doctrina nacional, entre los que cabe señalar: BIANCHI, Alberto B., "La Corte Suprema
ha extendido carta de autonomía a las municipalidades", LA LEY, 1989-C,47 y sigtes.; BULIT GOÑI, Enrique,
"Autonomía o autarquía de los municipios", LA LEY, 1989-C, 1053, y sigtes.; CASÁS, José O., "Naturaleza
jurídica de los municipios de provincia. Una trascendente modificación de la doctrina jurisprudencial de la C. S.
J. N. (causa "Rivademar") y sus implicancias en el campo tributario", primera y segunda parte, publicada en
Doctrina Tributaria Errepar, de febrero y marzo de 1991, respectivamente; MARIENHOFF, Miguel S., "La
supuesta autonomía municipal". Históricamente las autonomías son anteriores a la formación del propio Estado.
Técnicamente, dentro del curso normal del Estado, no existen autonomías '"sobrevinientes' o 'a posteriori'" LA
LEY, 1990-B, 1012, y sigtes.; SPISSO, Rodolfo R., "Derecho Constitucional Tributario", ps. 69 a 76, Depalma,
1991.
(38)Es decir, 1° de abril de 1996.
(39)En efecto, el asunto de si los municipios de provincia son autónomos o autárquicos, era una cuestión
que no era imprescindible abordar en Rivademar para resolver el problema planteado en esta causa. Por esta
razón, todo lo dicho por la Corte en Rivademar sobre el asunto de la autonomía o autarquía municipal, debe
considerarse "obiter dictum" (ver, en similar sentido, BULIT GOÑI, Enrique, "Autonomía o autarquía de los


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municipios", LA LEY, 1989-C, 1053) Y, por ello, tales expresiones no obligan a la Corte en casos ulteriores.
Porque " [...] las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en
conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna
manera obligan el juicio [de la Corte] para los casos subsiguientes [...]" (conf. caso Elortondo, Fallos: 33:162--
1888--, considerando vigésimosexto; ver, asimismo, caso "Félix Antonio Degó", Fallos: 242:73 --La Ley, 93-
358--, --1958--, consid. 3°).
(40)Conf. consid. 8°, segundo párrafo. en otras palabras: en esta sentencia la Corte no determinó el
significado de la expresión "régimen municipal" --en los términos del art. 5° de la Constitución Nacional--,
sobre la base del texto de dicho art. 5° (interpretación ésta generalmente denominada "gramatical"); ni sobre la
base de lo discutido en la convención constituyente de 1853 (interpretación ésta habitualmente llamada
"histórica", por los autores argentinos, u "originalista", por los autores norteamericanos); sino que, por el
contrario la Corte argentina estableció el significado de tal frase del art. 5°, basándose en un elemento externo a
la Constitución Nacional: las modernas tendencias del derecho constitucional provincial (!). Esta clase de
interpretación realizada por la Corte argentina --que generalmente se llama "dinámica"--, ha sido duramente
criticada. Así, por ejemplo, un sector de la doctrina norteamericana, sostiene, entre otros argumentos, que el
método de interpretación dinámica (de normas legales o constitucionales) le otorga demasiado poder al
intérprete. Porque este método no establece límites claros que el intérprete deba respetar al interpretar una
norma. Consecuentemente, por vía de este método, el intérprete puede inferir proposiciones de una norma
constitucional, que no surgen ni de su texto, ni de lo expresado por el miembro informante (ver ESKRIDGE,
William N. Jr. y Frickey, Philip P. "Cases and materials on legislation. Statutes and the creation of public
pólicy", p. 613, y sigtes. American Casebook series, Westpublishing Co. 1988, Estados Unidos; ver, además,
"Methods of constitutional interprtation", publicado en "Modern constitutional theory: a reader", compilado por
Garvey H. John y Aleinikoff, West Publishing Co., 1991, segunda edición Estados Unidos).
(41)Conf. consid. 8°, tercer párrafo.
(42)Pienso que uno de los elementos clave para predecir las decisiones de un tribunal dado, es el de
determinar cuál es la "política" ("policy") subyacente a las palabras utilizadas por dicho tribunal en precedentes
análogos (ver, en sentido coincidente, JONES, Harry W.KERNOCHAN John M. y MURPHY, Arthur W., "Legal
Method. Cases and Materials", p. 123/124, University Casebook Series, Mineola, New York, The Foundation
Press, 1980).
En el caso Rivademar creo que los jueces de la Corte --que firmaron esta sentencia-- tenían una "policy" en
favor de expandir los poderes de los municipios de provincia. Ello surge, a mi juicio, del lenguaje empleado en
esta sentencia.
(43)Publicado en Fallos: 314:495.
(44)Conf. consids. 4°, 5° y 6° del caso "Municipalidad", citado.
(45)Este fondo se denominaba "Fondo de Asistencia Educativa". Y tenía por finalidad "asegurar el
mantenimiento, ampliación y construcción de todos los edificios escolares de propiedad provincial, municipal o
comunal cuya ejecución no tome a cargo el Poder Ejecutivo [provincial]; y, además, contribuir al equipamiento
de las escuelas ubicadas en su jurisdicción" (conf. Fallos: 314:497).
(46)La Corte Suprema del año 1991 --que decidió el caso "Municipalidad de la Ciudad de Rosario"-- estaba
integrada por nueve jueces; seis de los cuales no habían intervenido en el caso "Rivademar", que había sido
resuelto en 1989; los tres jueces restantes, que si habían participado en Rivademar, fueron los únicos que
votaron en disidencia "in re": "Municipalidad". Ellos fueron los jueces Petracchi, Fayt y Belluscio.
Así, el voto disidente sostuvo que el art. 5° de la Constitución Nacional establece que los municipios de
provincia tienen las "[...] atribuciones necesarias para el desempeño de su cometido" [...]; entre las que se
encuentra el poder de designar y remover sus empleados --tal como lo había sido indicado en el caso
Rivademar--; y, además, el poder de elaborar "[...] el presupuesto [municipal] y el destino de sus recursos


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(consid. 4°).
Sobre la base de este principio, el voto disidente declaró la inconstitucionalidad de la normativa provincial
(que ordenaba a los municipios de provincia imputar el 10 % de sus recursos comunales al fondo antes
indicado), por violar el poder municipal vinculado con la elaboración de su presupuesto y el destino de sus
recursos.
Cabe señalar que tanto el voto de la mayoría, como el de la disidencia, citaron en su apoyo el precedente
Rivademar (conf. voto de la mayoría, consid. 3°; voto en disidencia, consids. 2° a 5°).
Creo que el lenguaje de esta sentencia sugiere que mientras el voto de la mayoría realizó una interpretación
restrictiva del caso "Rivademar", el voto disidente efectuó una interpretación extensiva de este precedente. En
efecto, "in re" "Municipalidad" la disidencia hizo una lectura extensiva del "holding" del precedente
"Rivademar", pues lo aplicó a un pleito cuyos hechos eran diferentes de los de dicho precedente (Recuérdese
que en "Rivademar" estaba en cuestión si una provincia podía, o no, designar a una persona como empleado de
un municipio. En cambio, en "Municipalidad" se discutía si era posible que una provincia imputara fondos, que
pertenecían a un municipio, en un fondo creado y administrado por dicha provincia).
El voto de la mayoría también citó al precedente "Rivademar". Pero con el fin de reiterar una frase de
"Rivademar" de significado particularmente impreciso: "[...] que la necesaria existencia de un régimen
municipal impuesta por el art. 5° de la Constitución Nacional, determina que las leyes provinciales [...] no
pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido [...]" (conf. consid.
3° del voto de la mayoría "in re" "Municipalidad").
Por otro lado, creo que no es posible sostener que el precedente "Municipalidad" haya dejado sin efecto a
"Rivademar". Porque los "holdings" de ambos casos no me parecen incompatibles entre sí. Y no me parecen
incompatibles pues los hechos de tales casos --en cuyo marco dichos holdings fueron dictados-- son diferentes,
por los motivos antes señalados.
Sin embargo, creo que el voto de la mayoría de la Corte "in re" "Municipalidad" (integrada por los jueces
Barra, Cavagna Martínez, Levene, Nazareno y Moliné O'Connor), tuvieron una "policy" diferente de los jueces
de Rivademar. En efecto, mientras aquellos jueces (los que firmaron el voto de la mayoría "in re"
"Municipalidad") quisieron restringir los poderes de los municipios de provincia; estos jueces (los que firmaron
la sentencia en el caso Rivademar) quisieron expandirlos.
Es todavía una incógnita qué posición adoptarán los jueces que reemplazaron a los doctores Barra, Cavagna
Martínez y Levene; es decir, los jueces Bossert, López y Vázquez: ¿adoptarán estos nuevos magistrados una
posición restrictiva de los poderes municipales (tal como lo hicieron sus predecesores en el cargo)?; o, en
cambio, ¿se plegarán al grupo de jueces que tiene una posición en favor de expandir el poder de las comunas de
provincia?
(47)Es decir hasta el 1° de abril de 1996.
(48)Conf. caso Rivademar, cit., consid. 9°.
(49)Conf. caso "Municipalidad de la Ciudad de Rosario", cit., consid. 6°.
(50)Esta lectura consiste en extender el holding de "Rivademar" --que fue dictado en el marco de un caso en
el que se debatía un problema de derecho laboral-- al ámbito del poder tributario comunal.
(51)La expresión "holding" alude a la regla de derecho o proposición jurídica que es imprescindible para la
solución del caso (ver LEVI, Edward H., "Introducción al razonamiento jurídico", p. 134 --nota de pie de página
N° 2 del traductor-- Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1971).
(52)Las razones de esta proposición se desarrollan supra en el cap. II.b.1.
(53)Conf. caso "Rivademar", cit., consid. 9°.
(54)Infra desarrollo las razones que intentan justificar por qué el poder de crear ciertos tributos se encuentra


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dentro de las atribuciones mínimas necesarias de los municipios de provincia. Ver cap. VIII, apart. "B".
(55)Este principio prevé, como fuera señalado, que los municipios de provincia no pueden crear ningún
tributo, a menos que una norma provincial lo permita (ver supra, capítulo II.B).
(56)Como se verá luego, parte del nuevo art. 123 es prácticamente idéntico al del derogado art. 106.
(57)Art. 123 de la Constitución Nacional. Bastardilla agregada.
(58)La única diferencia entre ambas cláusulas, es que mientras el art. 123 establece que "[...] cada provincia
dicta su constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° [...]"; el art. 106 preveía que "Cada provincia dicta
su constitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 5°". Como se advierte, se trata de una diferencia sin
relevancia normativa, pues la primera parte del art. 123, supra transcripta, no cambia el sentido del texto del
derogado art. 106.
(59)Estos límites serán abordados infra, en el capítulo VIII.
(60)A partir de esta página recurriré, con cierta frecuencia, a lo expresado por los miembros informantes del
art. 123 con el propósito de determinar el alcance de esta norma. En el capítulo IV de este trabajo he intentado
justificar por qué razones es válido recurrir a dicha fuente --es decir, las expresiones de los miembros
informantes-- con el fin de determinar el significado de esa norma.
(61)Ver versión taquigráfica oficial de la Convención Constituyente, cit., 4° párrafo de la p. 3185.
(62)Ver versión taquigráfica oficial de la Convención Constituyente, cit., 3° párrafo de la p. 3191.
(63)Examino lo expresado por el miembro informante del art. 123, con el fin de determinar el alcance de
esta norma, por las razones que se desarrollan infra (ver cap. IV).
(64)Ver versión taquigráfica oficial de la Convención Constituyente, op. cit., 8° párrafo de la p. 3190.
(65)Ver versión taquigráfica oficial de la Convención Constituyente, op. cit., 2° párrafo de la p. 3191.
(66)Ver versión taquigráfica oficial de la Convención Constituyente, op. cit., 6° y 7° párrafos de la p. 3191.
Bastardilla agregada.
(67)Esta proposición se funda en una interpretación gramatical del art. 123.
(68)Ello es así, pues no advierto razones que justifiquen excluir del poder provincial --previsto en el art. 123
de la Constitución-- la competencia de determinar el alcance del poder tributario de sus municipios.
(69)La expresión "alcance" se la emplea, en este ensayo, en el sentido de "significado".
(70)La Corte Suprema en ocasiones ha determinado el alcance de cláusulas de la Constitución Nacional
--cuando el lenguaje de éstas fue considerado impreciso por el Alto Tribunal--, sobre la base de lo expresado por
los miembros informantes de dichas cláusulas.
La Corte acudió, en los siguientes pronunciamientos, a lo sostenido por los miembros informantes citados,
porque el texto de la norma constitucional a interpretar era equívoco: Fallos 33:228, p. 248 y 249; 100:51, p. 62
y 63; 100:337, p. 340 y 341; 114:298, p. 304; 115:186, p. 188; 120:372, p. 402 a 405; 141:268, entre otros.
Es curioso que la mayoría de los fallos citados en el párrafo anterior son antiguos (es decir, han sido dictados
hace tiempo). Entonces, cabe preguntarse: ¿por qué el Alto Tribunal no acude, con mayor frecuencia, a lo
sostenido por los miembros informantes, con el fin de determinar el alcance de las cláusulas de la Ley
Fundamental, cuando el lenguaje de éstas es vago y ambiguo?
Creo que son varias las respuestas que pueden darse a esta pregunta. A continuación señalaré una de las
probables explicaciones a este hecho.
El Código Civil argentino (en adelante, "C.C." o "Código Civil") fue sancionado, a libro cerrado, mediante
una ley nacional; es decir, los legisladores no discutieron, en el Congreso de la Nación, cada uno de los artículos
de dicho código. Sino que se limitaron, en cambio, a aprobarlo en bloque.
Ahora bien. El C.C. es, probablemente, el ordenamiento jurídico más estudiado en las facultades de derecho


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de la Argentina. Tanto es así, que, en la mayoría de los programas de la carrera de abogacía, existen cinco
diferentes materias que exploran, desde distintas perspectivas, al Código Civil (tales como "Civil I", "Civil II",
"Civil III", etcétera).
En razón de que no existió debate parlamentario de dicho código, las facultades adiestran a los estudiantes a
determinar el significado de cada uno de los artículos del C.C., sobre la base del texto de éstos; y, en caso de
duda sobre dicho significado --a raíz de la vaguedad o ambigüedad del lenguaje normativo--, se enseña a los
estudiantes a determinar tal significado, sobre la base de lo expresado por Vélez Sársfield, en sus numerosas
notas de pie de página; o a la luz de construcciones doctrinarias pasadas o presentes. Nadie recurre al debate
parlamentario del Código Civil. Porque éste no existió (similares características se advierten, en general, en el
estudio de los demás códigos que prevé el inc. 12 del art. 75 de la Constitución Nacional).
A raíz de lo señalado en el párrafo anterior, los estudiantes no suelen ser entrenados en las facultades de
derecho, a precisar el significado de las equívocas normas --legales o constitucionales-- (sobre la base de lo
sostenido por los miembros informantes de aquéllas (cuando el lenguaje de tales normas es impreciso).
Y, posteriormente, cuando los estudiantes se gradúan de abogados, habitualmente traspolan el método de
interpretación que utilizaron al estudiar el Código Civil, a cualquier otra norma (haya ésta tenido, o no, debate
parlamentario). Es decir, no suelen darle valor a las expresiones de los miembros informantes, a los efectos de
determinar cuál es el alcance de las normas jurídicas, cuando el texto de éstas es equívoco.
Y cuando algunos de dichos abogados, se convierten en jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
suelen interpretar la Constitución Nacional, a la luz del método (de interpretación) utilizado para determinar el
alcance de las normas del Código Civil. Quizá por esta razón, son escasos --y remotos en el tiempo-- los fallos
del Alto Tribunal que acudieron a lo expresado por los miembros informantes de las normas de la Ley
Fundamental.
Adviértase, en igual sentido, que sobresalientes constitucionalistas argentinos, han escrito libros enteros
sobre la reforma constitucional del año 1994, sin siquiera aludir a lo que los miembros informantes expresaron
cuando explicaron el sentido de cada una de las nuevas cláusulas de la Constitución Nacional (ver, sobre este
tema, "The Civil Law Tradition. An introduction to the legal system of Western Europe and Latin America", p.
39 y sigtes. --capítulo llamado "The interpretation of statutes--, segunda edición, Standford University Press,
California, 1985).
En Estados Unidos, la situación es notablemente diferente. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de ese país
suele --con frecuencia-- acudir a lo sostenido por los miembros informantes, cuando el texto normativo es
equívoco (en una nota de pie de página que aparece infra, señalaré, con más precisión, qué acontece sobre este
punto en la jurisprudencia de la Corte norteamericana).
(71)En el capítulo III.A.2.a se transcribe, con mayor amplitud, lo expresado por el convencional Prieto.
(72)El texto del inc. 30 del art. 75 de la Constitución Nacional, que alude a los establecimientos de utilidad
nacional, prevé:
"[...] las autoridades provinciales y municipales conservarán el poder de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines" (es decir, los "fines específicos
de los establecimientos de utilidad nacional".
El lenguaje de este inc. 30 parece dar sustento a la tesis de que la existencia del poder tributario de los
municipios, no está condicionado al previo dictado de normas provinciales que establezcan dicho poder. Y ello
es así porque este inciso presupone que todo municipio de provincia debe tener, necesariamente, "poder de
imposición".
(73)Las razones de esta proposición han sido desarrolladas en el capítulo III.a.
(74)El lenguaje del art. 123 es tan amplio, que no advierto razones que permitan sostener que las provincias
carezcan de competencia para determinar el alcance del poder tributario de sus comunas.


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(75)Este principio será precisado infra; en el cap. III.A.3.a.3.

(76)Límite que surge, por los motivos señalados, del art. 123 de la Ley Fundamental (ver supra cap.
III.3.a.).
(77)Este problema se desarrolla infra, en el cap. VIII.D.
(78)Este problema es examinado infra, en el cap. VII.
(79)Dictadas con base en el art. 123 de la Ley Fundamental.
(80)Dictadas con fundamento, por ejemplo, en la "cláusula del progreso", la "cláusula comercial", o la
"cláusula de los establecimientos de utilidad nacional".
(81)Como, por ejemplo, el art. 4° y el inc. 1° del art. 75 de la Ley Fundamental.
(82)En palabras más precisas: si el alcance del poder fiscal de los municipios de provincia, dependiera de la
discrecional voluntad del Congreso de la Nación y de las provincias, la autonomía de dichos municipios sería
ilusoria. Es decir, estaría completamente subordinada al ilimitado poder de los mencionados niveles de
gobierno.
(83)ver capítulo VIII y IX.
(84)Estas cláusulas constitucionales son, entre otras, las siguientes: el art. 4°, el art. 123, la "cláusula del
progreso", la "cláusula comercial", la "cláusula de los establecimientos de utilidad nacional". Estas normas serán
examinadas infra.
(85)Ley que parece haber sido dictada por el Congreso de la Nación con fundamento en la "cláusula del
progreso". Porque no advierto ninguna otra norma de la Constitución Nacional que habilite al Congreso a emitir
la ley de coparticipación federal.
(86)Conf. art. 9° inc. "b" de la ley 23.548 (Adla, LV-E, 5847).
(87)Ver, sobre distintos problemas relacionados con los "tributos ecológicos", las siguientes obras: VON
WEIZSÄKER, Ernst, "Global Challenges and Environmental Tax Reform", International Conference on
Economic Instruments for Environmental Protection, Roma, 20 de enero de 1990; "Options to facilitate transfer
of environmentally sound technologies to developing countries on favourable terms", United Nations centre on
transnational corporations, Packet 1° and 2°, Environment Unit, New York, julio de 1991.
(88)En efecto, el art. 16 de la ley 24.051, crea una tasa "[...] que deberán abonar los generadores, en función
de la peligrosidad y cantidad de residuos que produjeren, y que no será superior al uno por ciento (1 %) de la
utilidad presunta promedio de la actividad en razón de la cual se generan los residuos peligrosos [...]".
(89)Es decir, lo que la jurisprudencia norteamericana suele llamar "severance taxes".
(90)En el caso "Transportes Vidal" la Corte estableció --sobre la base de la "Cláusula Comercial"-- ciertos
límites al poder tributario de provincia sobre el comercio interprovincial.
Ahora bien, creo que es posible hacer una lectura extensiva del "holding" de "Transportes Vidal", de tal
modo de aplicar dichos límites al poder tributario de los municipios de provincia sobre el aludido comercio
interprovincial. Y ello es así pues no advierto razones que impidan efectuar tal traspolación.
A mayor abundamiento, es ilustrativo señalar que el Alto Tribunal ha extendido del ámbito provincial al
municipal, ciertos límites constitucionales al poder tributario de las provincias (ver sentencia "in re" "Swift de
La Plata", dictada el 14 de febrero de 1936 --Fallos 174:31--).
En consecuencia, es válido afirmar, por los motivos señalados, que "Transportes Vidal" limita el poder
tributario de las provincias (y de sus municipios) sobre el comercio interprovincial.
(91)Ver supra, cap. II.B.
(92)Es decir, el "principio de la permisión".
(93)En efecto, si jurisprudencia firme de tribunales federales y/o provinciales interpreta al art. 123 de la Ley


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Fundamental, del modo que lo propone la tesis "A", los municipios de provincia seguramente reaccionarán de la
manera señalada: explorarán qué tributos no se encuentran prohibidos por la normativa supra comunal. Porque
los gravámenes no prohibidos, podrán --según la tesis "A"-- ser creados por dichos municipios.
(94)El poder constituyente provincial y/o la legislatura provincial son los únicos poderes que pueden, con
base en el art. 123 de la Ley Fundamental, dictar las normas prohibitivas a las que alude la tesis "A". Las
razones de este aserto están desarrolladas en el capítulo V.A.3.
(95)Es posible explicar, desde un enfoque económico, por qué los órganos colegiados (sean estos
constituyentes, legislativos o judiciales) son lentos para tomar decisiones. Sobre este tema puede leerse a Posner,
Richard, "Economic analysis of Law", p. 531, "Little, Brown and Company", 1992.
Posner argumenta que mientras mayor es el número de personas que integran un órgano colegiado, mayor es
el tiempo necesario para que dicho órgano tome decisiones. Y ello se debe a que el "costo de transacción" entre
tales miembros es mayor, mientras mayor es el número de personas que lo integran. O, en otras palabras,
mientras mayor es el número de personas que integran un tribunal o un cuerpo legislativo, cada vez es más
difícil que éstas se pongan de acuerdo entre sí para adoptar decisiones.
(96)Es decir, el "principio de la prohibición".
(97)Ver supra, cap. II.
(98)Es decir que, según la tesis "B", el art. 123 de la Ley Fundamental no introduce cambio alguno en el
cuadro normativo existente antes de que esta norma constitucional fue dictada.
(99)Así la Corte Suprema ha establecido la siguiente regla: "[...] cada palabra de la Constitución debe tener
su fuerza y su significado propio, no debiendo suponerse que ella ha sido inútilmente usada o agregada, y
rechazarse como superflua o sin sentido [...]" (caso "Geddes", fallado el 17 de julio de 1902 --Fallos 95:327, p.
334, tercer párrafo--). Ver, en similar sentido, a LINARES QUINTANA, Segundo V., "La Constitución
interpretada", p. 13 (segundo párrafo), Roque Depalma editor, Buenos Aires, 1960; esta tesis no es aceptada por
el profesor POSNER, Richard (ver "Economic Analysis of Law", op. cit., p. 530, segundo párrafo).
Lo sostenido por la Corte en el caso "Cantarini" (Fallos 237:272 (La Ley, 87-592) --año 1957--) no invalida
lo que había afirmado en el citado precedente "Geddes". Porque se trata de dos casos distintos.
En efecto, en "Cantarini" la Corte sólo sostuvo lo siguiente: que la reforma constitucional del año 1949 no
había creado ningún derecho diferente del establecido en la legislación que había sido dictada, antes de esa
reforma, con fundamento en la constitución de 1853/60.
Consecuentemente esta afirmación de la Corte en "Cantarini" no invalida la tesis defendida en este ensayo;
tesis que afirma que, por imperio del criterio sentado por el Alto Tribunal en el precedente "Geddes", es
imposible afirmar --tal como erróneamente lo hace la tesis "B"-- que el nuevo art. 123 de la Constitución (en la
parte que prevé el orden económico y financiero de la autonomía municipal) no introduce cambio alguno en el
cuadro normativo previo a la reforma del año 1994.
(100)Fallos: 310:2653, consid. 12, párr. 2°.
(101)Conf. POSNER, Richard, "Analysis of Law", op. cit. 2° párrafo de la p. 529.
(102)Tales negociaciones y acuerdos son empíricamente verificables; como, por ejemplo, el llamado "pacto
de Olivos" (ver POSNER, Richard, "Economic Analysis of Law", op. cit. p. 616, segundo párrafo.
Es ilustrativo señalar el siguiente problema: Las preferencias de los grupos minoritarios de la sociedad (por
ejemplo, inmigrantes de países vecinos, homosexuales, madres solteras analfabetas) no suelen estar
representados por grupos de interés con poder político --es decir, no suelen tener representantes ni en el Poder
Legislativo, ni en el Ejecutivo, ni en las convenciones constituyentes--. Consecuentemente, los intereses de estos
grupos minoritarios no suelen encontrarse traducidos en normas jurídicas (ver, sobre este tema, POSNER,
Richard, "Economic Analysis of Law", p. 529, apart. 19.5, primer párrafo, op. cit.; ver, además, HART ELY,
John, "Democracy and Distrust. A theory of judicial review", p. 135 y sigtes, Harvard University Press, 1980).


Documento
(103)Como, por ejemplo, el art. 123 de la Constitución Nacional que entró en vigencia en el año 1994.
(104)Ver BORK, Robert H., "Neutral principles and some first amendment problems", publicado en
"Modern Constitutional Theory: a reader", op. citado.
(105)Ello es así, por las razones señaladas en el párrafo precedente. Ver, además, las razones desarrolladas
por ESKRIDGE, William N., Jr y FRICKEY, Philip P., en "Cases and materials on legislation. Statutes and the
creation of public policy", op. cit., p. 600, primer párrafo.
(106)La siguiente es otra razón que origina que este problema sea complejo: no existe consenso sobre qué
método de interpretación debe aplicarse para determinar el alcance de las cláusulas de rango constitucional.
Probablemente el mejor ejemplo de esta controversia se advierte en los Estados Unidos entre los llamados
originalistas (por ejemplo, KAY, Richard S., "Adherence to the Original Intentions in Constitutional
Adjudication: three objections and responses", publicado en Modern Constitutional Theory: a reader, op. cit.) y
los no originalistas (por ejemplo, BREST, Paul, "The misconceived quest for the original understanding",
publicado en Modern Constitucional Theory: a reader, op. cit.). Sobre este tema ver a GARAY, Alberto F.,
"Towards a modern ius commune: converging trends in a shrinking world", General Report, p. 15, inédito.
(107)Conf. Fallos 152:24; caso "Arbelaiz", Fallos 220:689 (La Ley, 64-512) --año 1951--. En cuanto a la
relevancia de lo expresado por el miembro informante en materia de interpretación de normas de rango legal,
consúltese el 2° párrafo de la p. 168 del caso "Municipalidad de Tucumán" (Fallos 113:165 --año 1910--); el
consid. 9° del caso "Ferrocarril Central Argentino" (Fallos 127:189 --año 1919--).
Es ilustrativo señalar que la Corte norteamericana del total de veces que exploró la historia de leyes, con el
fin de determinar su alcance, en un 60 % se fundó en lo expresado en los "committee reports" (equivalentes a lo
que en Argentina constituyen los despachos de comisión, que son usualmente recogidos por las expresiones del
miembro informante; las que son realizadas en el recinto de sesiones --ver ESKRIDGE, op. cit., p. 709--.
(108)Cabe señalar que la palabra "autonomía" es empleada ocho veces (!) en el texto de la Constitución
Nacional desde que fue reformada en el año 1994 (ver tercer párrafo del art. 14 bis, art. 80, tercer párrafo del art.
85, art. 86, art. 120, art. 123, art. 129 y cláusula transitoria N° 15).
(109)Por las razones señaladas supra (ver capítulo IV.A).
(110)Adviértase que lo expresado por los miembros informantes del art. 123 tiene especial valor para
determinar el alcance de esta norma. No sólo por las razones indicadas (entre ellas, la equivocidad del lenguaje
del art. 123). Sino también porque son manifestaciones realizadas hace poco tiempo: sólo dos años atrás.
(111)Otras razones que fundan esta proposición, son expuestas supra, en el cap. III.A.3.a.
(112)Pienso que la tesis "B" no debería ser aceptada --por las razones expuestas supra (ver cap. IV)-- como
principio general de interpretación del art. 123 de la Constitución Nacional.
(113)Ver supra, cap. III.A.2.a.
(114)Sesión plenaria de convencionales constituyentes, celebrada el 4 de agosto de 1994. Publicada en la
versión taquigráfica oficial, op. cit., 7° párrafo de la p. 3191. Bastardilla agregada.
(115)Ver capítulo IV.
(116)Ver supra cap. III.A.3.a.
(117)Algunos de los límites que no pueden ser violados por la normativa supra municipal, se encuentran
esbozados más adelante, en los cap. VIII y IX.

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Título: La autonomía de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. El régimen constitucional tributario de los municipios de

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A. La norma constitucional: el artículo 5°

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en cuanto al poder tributario municipal, el de la permisión. Principio que establece:

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provincia. Y, desde entonces, dicho artículo no ha sido modificado.

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(75)Este principio será precisado infra; en el cap. III.A.3.a.3.

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