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SUMARIO
1. DEFINICIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO..........................................3

2. SUBORDINAMIENTO JURIDICO.................................................................10

3. LAS CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO..................11

3.1. ES COMPLEJA..................................................................................................11

3.2. TIENE UNIDAD..................................................................................................11

3.3. ES COHERENTE...............................................................................................14

3.4. PRETENDE SER PLENO....................................................................................14

3.5. ES SISTEMÁTICO.............................................................................................15

3.5.1. Concepto de sistema...................................................................................15

3.5.2. Pensamiento problemático y pensamiento sistemático.............................16

3.5.3. Sistemas cerrados, abiertos y axiomáticos.................................................16

3.5.4. Derecho como sistema................................................................................17

4. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO..................22

5. GRADACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.......................................30

6. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PERUANO................................................................................................................ 35

6.1. GRADACIÓN SUPERIOR...................................................................................35

6.1.1. Normas constitucionales y sentencias del tribunal constitucional.............35

6.2. GRADA INTERMEDIA..........................................................................................41

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6.2.1. Normas de rango de ley..............................................................................41

6.2.2. Decretos......................................................................................................45

6.2.3. Resoluciones................................................................................................47

6.2.4. El derecho consuetudinario y los principios generales del derecho............49

6.3. GRADA INFERIOR..............................................................................................50

6.3.1. Normas particulares: contratos testamentos, etc......................................50

6.3.2. Normas individuales...................................................................................51

7. EL ESTADO PERUANO EN SU CONTENIDO ORGÁNICO.......................51

7.1. EL GOBIERNO CENTRAL.................................................................................52

7.2. EL PODER LEGISLATIVO..........................................................................55

7.3. EL PODER EJECUTIVO....................................................................................56

7.4. EL PODER JUDICIAL.......................................................................................58

7.5. GOBIERNOS REGIONALES...............................................................................60

7.6. GOBIERNOS LOCALES.....................................................................................62

8. ORGANISMOS CONSTITUCIONALES CON FUNCIONES ESPECÍFICAS

.................................................................................................................................. 64

8.1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.....................................................................65

8.2. EL MINISTERIO PÚBLICO................................................................................66

8.3. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO..........................................................................67

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1. DEFINICIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ser humano es por naturaleza de carácter gregario, por lo que, para evitar

conflictos entre ellos cede una parte de su libertad para gozar del resto y lo hace

a través de un pacto social creando reglas de convivencia pacífica. Por eso el

derecho es el conjunto de normas jurídicas generales positivas que surgen de la

sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la

finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad las

personas y de estos con el estado.

Pero el ser humano no se remite a su espontánea observancia, hecho que

hace necesaria la existencia de un ente que garantice el cumplimiento de esas

reglas, inclusive coercitivamente. Ese ente es el estado, que crea instituciones y

órganos a través de leyes para el cumplimiento de las reglas puestas o positivas

de convivencia social. Por eso, ese conjunto de leyes dictadas por voluntad

estatal para garantizar las reglas positivas de convivencia social se llama

ordenamiento jurídico.

La palabra derecho se usa indistintamente tanto para indicar a la norma

jurídica considerada individualmente como para referirse al conjunto de normas

que constituyen el ordenamiento jurídico.

La expresión ordenamiento jurídico es de origen italiano la cual se extendió a

varios países de habla hispana, es decir que la norma jurídica nunca está sola

sino como integrante de un conjunto regulativo que se encarga de organizar un

cuerpo social.
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El conjunto de normas jurídicas vigentes en determinada colectividad

constituye el derecho con la idea de ordenamiento jurídico. Con la coincidencia

de la idea de derecho con la de ordenamiento jurídico se quiere significar que el

derecho no se debe entender respecto de normas jurídicas que lo componen

aisladamente consideradas, sino en su conjunto. El ordenamiento jurídico es el

todo y la norma solo una parte de este.

Como conjunto de normas, el derecho no es un cuerpo de preceptos

dispersos, amontonados, unos al lado de otros sin ninguna conexión, no están

yuxtapuestos o solo alineados en serie, todos del mismo rango, sino como

sistema orgánico, coherente, integrado jerárquicamente por normas de distinto

valor, todas unidas por una relación de fundamentación, es decir, que unas

normas se fundan o derivan de otras. El sistema normativo se establece de

acuerdo con principios unitarios que obligan a que cierta norma sea comprendida

en fundación de todas las demás y está por medio de esos principios.

A este conjunto organizado de normas se le llama ordenamiento jurídico, cuya

eficiencia está garantizada por medio de la fuerza que monopoliza el estado.

La conceptualización y estudio del derecho como norma jurídica

individualizada ha ocupado el pensamiento jurídico desde los primeros tiempos.

En cambio, el derecho como conjunto de normas organizadas sistemáticamente

en un todo unitario (ordenamiento jurídico), es concretamente de principios del

siglo pasado. Su análisis como ordenamiento jurídico surge con la teoría del

derecho como institución y con la teoría normativista de él.

En efecto, a principios del siglo pasado se cuestionó, por inadecuada e

insuficiente, la concepción del derecho como norma. Este cuestionamiento surge

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con los seguidores de la teoría del derecho como institución, entre los cuales

destacan el francés Hauriou con teoría de la institución y de la fundación y el

italiano Santi Romano, quien en 1917 publicó la obra el ordenamiento jurídico.

Para estos autores, el derecho no solo está integrado por normas sino por otros

elementos más esenciales que estas, como son las institucionales y

organizativos.

A pesar de que ambos conciben al derecho como institución, en sus

planteamientos se evidencias ciertos matices que los diferencia.

Para Hauriou la institución es un grupo social que tiene la finalidad o idea de

realizar una empresa duradera en común, para lo cual organiza un poder dotado

de órganos. El elemento objetivo del derecho es la institución y no la norma. Las

instituciones son las que hacen las reglas de derecho y no estas las que hacen

las instituciones. El centro y fuente de la juridicidad es la institución y no la regla

jurídica; por ello, la concepción del derecho no debe centrarse en la norma sino

en la institución.

Por su parte, Santi Romano, concibe a la institución como un ente o cuerpo

social organizado. A diferencia de Hauriou, no cree que ella sea la fuente del

derecho, sino que identifica el concepto de institución como ordenamiento jurídico

o como institución, sus elementos esenciales: la sociedad (el derecho presupone

la existencia de esta; solo los grupos organizados producen su propio

derecho), el orden social y la organización. El orden social es antes que norma,

estructura social en la que el derecho se manifiesta. El ordenamiento jurídico o

institución es el cuerpo social organizado. La organización es anterior a las

normas.
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Es posible que el grupo social halle un orden incipiente en un mero

ordenamiento social, que no comprenda normas jurídicas. En tal caso, el grupo

se encuentra en una fase inorgánica, aun cuando la norma social le confiera

cierta organización, por lo menos embrional, sin la cual no sería concebible una

vida asociada.

 En cambio, cuando el grupo social produce normas jurídicas, o sea, se

identifica como ordenamiento jurídico, se da su pase a la fase orgánica, esto es,

deviene en colectividad organizada en el significado técnico de esta expresión.

La comunidad organizada es calificada luego como comunidad política –en la que

el estado es la figura preminente- cuando ejerce una autoridad incondicionada

respecto a los asociados y no depende de ninguna potestad externa: caracteres

estos que se denominan soberanía, por cuanto la sociedad civil asume sus

tareas típicas, como son la de conservar el orden en el ámbito interno y la de

defensa en el externo.

Para la teoría institucional, el derecho se refiere no solamente a la norma

entendida en su aspecto formal, sino a la total estructura orgánica de la sociedad,

que constituye el fundamento del derecho, puesto que de dicha estructura

derivan las normas que en definitiva no agotan, sino representan un elemento

constitutivo del derecho. Así entendido, este o el ordenamiento jurídico, puede

considerarse como una entidad dotada de autonomía propia, expresada por la

palabra institución.

La teoría normativista del derecho (representada con Kelsen, Hart y Bobbio)

concibe al ordenamiento jurídico no como una institución sino como un conjunto

sistematizado de normas vigentes en determinada colectividad. Son propiedades

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del sistema en su sentido lógico-formal, la unidad, su plenitud y su coherencia.

Todo sistema requiere de la especificación de criterios de pertenencia de los

entes del sistema.

A pesar de las diferencias bien marcadas, las teorías del derecho como

institución y la normativista no son excluyentes; por el contrario, se

complementan con el ánimo de hacer de la definición del derecho más completo,

que sirva a la mayoría de ramas del derecho.

En ese sentido, Lombardi concilia la concepción normativista con la

concepción institucional del derecho y define al ordenamiento jurídico como

sistema de normas que organiza un cuerpo social. Entiende que solo los grupos

sociales organizados son instituciones y generan su propio derecho.

En esa misma línea, como dice Pastori la concepción normativa del derecho y

la institucionalidad no se contraponen sino, por el contrario, se integran, porque la

estructura orgánica de la sociedad, que es la base de la teoría institucional, se

resuelve siempre en un conjunto de normas jurídicas que regulan dicha

estructura: por ejemplo, los órganos del poder legislativo, que son precisamente

estructura de la sociedad, se resuelven en la disciplina prevista por las normas

constitucionales. La concepción institucional del derecho ha tenido el acierto de

considerar las normas aun con resguardo de su finalidad, lo cual amplía los

términos de una mera valoración formal, y de haber contribuido a esclarecer que

la producción del derecho no es exclusiva del estado, por cuanto ella se origina

también en otros ordenamientos sociales.

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La concepción institucional niega el monopolio del estado para crear normas

jurídicas y afirma la capacidad de los grupos sociales no estatales organizados

(instituciones) para generar su propio derecho.

Lo dicho aclara la diferencia entre ordenamiento social y ordenamiento

jurídico, ya que el primero está formado por todas las normas sociales, no

jurídicas y jurídicas, mientras que solamente estas últimas constituyen el

ordenamiento jurídico.

No hay ordenamiento jurídico de una sola norma, sino un conjunto de normas.

Como dice Bobbio, para concebir un ordenamiento compuesto por una sola

norma es necesario imaginar una sola modalidad deóntica, y con ello y se

tendrían tres posibilidades de concebir un ordenamiento compuesto por una sola

norma:

Todo está permitido: una norma de este género es la negación de cualquier

ordenamiento jurídico; es la definición del estado de naturaleza, que es la

negación de la sociedad civil.

Todo está prohibido: una norma como esta torna imposible toda clase de vida

social humana, la cual empieza cuando el ser humano está en condiciones de

realizar algunas acciones que le son posibles. Una norma semejante, que

equipara las acciones posibles a los imposibles, solo dejaría subsistir las

acciones necesarias, esto es, las acciones meramente naturales.

Todo está ordenando: una norma con este carácter haría imposible la vida

social, porque las acciones posibles estarían en conflicto entre sí, y ordenar dos

acciones en conflicto significa volver una a otra, o ambas, inexigibles.

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Al ordenamiento jurídico lo integran normas de derecho de toda índole y de

distinto rango: leyes generales (constitución, leyes ordinarias, reglamentos, etc.),

normas particulares (contratos, testamentos, etc.), normas individualizadas

(sentencias, laudos arbitrales), normas de origen estatal y también la costumbre

acogida por el ordenamiento estatal. Todas ellas están sistematizadas de modo

unitario, conexo, armónico y jerárquicamente, desde las más abstractas y

generales hasta las más concretas e individuales, en este orden de

preeminencia, de suerte que unas normas se fundan o derivan de otras. En ese

sentido hablamos de ordenamiento jurídico peruano, argentino, español, etc.

Aquí las normas generales priman sobre las de menor generalidad y estas sobre

las concretas e individuales: la constitución, que es la más general de todas las

normas, prevalece sobre las leyes ordinarias, y estas sobre los reglamentos,

contratos, sentencias, etc.

En el ordenamiento jurídico, las normas están conexas en una relación de

fundamentación: unas se fundan o derivan de otras. Por ejemplo, el que un

hombre mate a otro puede ser un homicidio o la ejecución de una pena de

muerte. El sentido jurídico de este acto va a ser dado por una norma. En el plano

del ser, los hechos no tienen un sentido jurídico. Para obtener este sentido hay

que pasar del mundo del ser al del deber ser: la norma. El sentido jurídico de un

hecho va es estar dado por una norma jurídica que se refiere a ese hecho

mediante su sentido.es la sentencia la que asigna el sentido de ilicitud a un

hecho. Para que la sentencia sea válida debe fundarse en otra norma superior

general, en el ejemplo propuesto, el código penal, el código procesal y la ley

orgánica del poder judicial. Si la sentencia es dictada de acuerdo como lo

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prescrito por estas normas, decimos que se funda en ellas, por lo cual es válida.

A su vez, estas normas generales que fundan la sentencia son válidas si se

apoyan en la constitución, esto es, si han sido citadas conforme a lo prescrito en

las normas constitucionales para dar leyes. 

2. SUBORDINAMIENTO JURIDICO

El ordenamiento jurídico tienes divisiones y subdivisiones en sectores

normativos integrados por las normas reguladoras de materias relativas a cada

uno de los sectores sociales. Estos sectores normativos también están

sistematizados, tanto los más generales como los más especiales. Por ello se

habla de ordenamiento jurídico constitucional, civil, comerciales, laboral,

tributario, administrativo, etc. A su vez, por ejemplo, el ordenamiento civil se

subdivide en ordenamiento jurídico de la compraventa, del arrendamiento, etc.

De este modo, cada norma jurídica es parte integrante de un subordenamiento y

cada subordinamiento es parte integrante de otro subordenamiento superior y

más amplio, y todos ellos se integran acoplándose e influyéndose

recíprocamente, en el marco del ordenamiento jurídico total.

Todas las normas que integran cada subordinamiento están, así mismo

sistematizadas armónica, coherente y jerárquicamente desde las más generales

hasta las más especiales las cuales priman sobre las generales y estas sobre las

de mayor generalidad. Por ejemplo, conforme a nuestro ordenamiento jurídico

civil, celebrado un contrato, las partes están obligadas a cumplir sus

disposiciones aun cuando sean contrarias a las normas dispositivas del código

civil ; si surgen situaciones no previstas por los contratantes, se aplican a estas

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las normas de contrato típico de que se trate si es una compraventa, se aplican

las normas que regulan este contrato ; si estas normas no existen o son

insuficientes , se recurre a las reglas de teoría general de los contratos ,

aplicables a todo contrato nominado o innominado ; si el problema subsiste , se

ve a las disposiciones de la teoría general de las obligaciones por ser el contrato

una de sus fuentes , o a las del acto jurídico , por cuanto el contrato es tan solo

una especie de aquel.

Las normas que integran un subordenamiento deben estar correlacionadas y

ser coherente no solo entre sí, sino también con los demás conjuntos de normas

componentes de los otros subordenamientos, de suerte que todas las normas del

ordenamiento jurídico total del estado se complementen y limiten en forma

recíproca, la cual implica que una norma jurídica apenas puede ser plenamente

entendida en su conexión con los demás.

3. LAS CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

El ordenamiento jurídico tiene algunos caracteres que lo configuran como tal.

La unidad, la coherencia, la complejidad, pretende ser pleno y sistemático.

Veamos en que consiste cada uno

3.1. Es compleja

Porque está compuesto por una cantidad de normas que nadie sabe

cuántas son. La complejidad se debe a que la necesidad que tiene cualquier

sociedad de regular las conductas de sus asociados es tan grande, que no hay

ningún poder capaz de satisfacerla por sí misma.

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3.2. Tiene unidad

Esta característica se debe a que existe un escalonamiento gradual tanto en

la producción como en la aplicación de las normas jurídicas. La Constitución, por

estar situada en el escalón más elevado, es la que fundamenta a todas las

demás normas y da unidad al ordenamiento jurídico. Por ello, un ordenamiento

jurídico es unitario porque todas sus normas convergen en una norma

fundamental única.

Kelsen, concibe el ordenamiento jurídico como un sistema dinámico, en el que

la unidad entre sus elementos se logra a través del principio de jerarquía

normativa o construcción en grados del ordenamiento jurídico que culmina en la

norma fundamental, sobre la que descansa la validez de todo ordenamiento y

que confiere unidad a este. Los sistemas normativos, para éste autor pueden ser

estáticos o dinámicos, en los estáticos, las normas más particulares se deducen

de las más generales, las normas están ligadas las unas con las otras y

constituyen por lo tanto una unidad, sobre la base de su contenido, ejm. Los

sistemas deductivos del derecho natural y los éticos; en cambios, los dinámicos

como lo es el ordenamiento jurídico, ha sido producido de conformidad con una

norma de grado superior, por lo tanto, una norma es válida si ha sido producida

conforme a la norma de grado superior y dictada por el órgano competente para

hacerlo, conforme al procedimiento establecido en la norma superior y

respetando los límites de contenido impuestos por la norma superior. El

ordenamiento jurídico se presenta como una construcción jerárquica en la que

cada norma obtiene su validez en una norma de grado superior, pero una vez

llegados a la Constitución, está según Kelsen, podrá apoyarse en otra

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Constitución anterior, llegando a la primera de todas; para fundamentar esta

primera Constitución, Kelsen recurre a su célebre norma fundamental, que es

una norma presupuesta, que los juristas presuponen para admitir como válido

todo el ordenamiento jurídico, en ese sentido es una norma hipotética, que no

deriva su validez en ninguna otra norma, sino que es una norma que se

presupone como la última y más elevada. La norma fundamental permite

asegurar la pertenencia de las normas a un determinado sistema, y por otra parte

será garantía constante de la validez de dicha norma dentro del ordenamiento

jurídico, que se encuentra organizado conforme a una jerarquización de normas

cuya validez y unidad deriva de dicha norma fundamental. Sin embargo, esta

unidad de Kelsen, se define por elementos puramente descriptivos a partir del

principio de legalidad, con la autoridad y los órganos habilitados para crear

normas; otro aspecto, es la relación del Estado con el Derecho, que para dicho

autor, el Estado es un orden jurídico, es un presupuesto de una ciencia jurídica

autentica, no realiza ningún juicio político, característica principal de todo Estado

moderno

Para Hart, la unidad del ordenamiento jurídico se apoya en la denominada

regla de reconocimiento, una regla última que suministra los criterios para

determinar la validez de otras reglas del sistema, que además es una norma

positiva, aunque esta norma puede ser reconocida desde una práctica social de

obediencia, desde una costumbre reconocida como tal por los operadores de una

determinada comunidad, mediante la regla de reconocimiento se estaría

produciendo a la vez un acto de individualización del ordenamiento jurídico en

relación con otros ordenamientos que dependerían de otra norma de

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reconocimiento, ya que solo puede haber una norma de reconocimiento por cada

ordenamiento jurídico. Hart, distingue a partir de su regla de reconocimiento un

punto de vista externo que maneja enunciados exteriores que son emitidos por

quienes se sitúan fuera del Derecho de ese ordenamiento y sin aceptar su regla

de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan; y enunciados

internos, que manifiestan la percepción de quien acepta la regla de

reconocimiento, y sin enunciar el hecho de que es aceptada, la aplica al

reconocer como válida alguna regla particular del sistema

3.3. Es coherente

La coherencia del ordenamiento jurídico consiste en la ausencia de

antinomias, es decir que no existan normas que sean incompatibles entre sí.

El ordenamiento jurídico se concibe como un conjunto ordenado de normas

que cuenta con una coherencia interna de sus componentes básicos.

3.4. Pretende ser pleno

Es la propiedad por la cual el ordenamiento jurídico ha previsto una solución

para todos los casos que se presentan en la realidad.

El dogma de la plenitud se puede remontar a la tradición romana donde el

Corpus iuris fue considerado como el Derecho que contenía todas las reglas con

las que el buen interprete podía resolver todos los problemas jurídicos que se le

presentaran y en su formulación moderna se encuentra íntimamente ligado a la

concepción estatista del Derecho, es decir, la reducción del Derecho al Derecho

positivo del Estado y la preeminencia de la ley estatal como fuente del Derecho.

El dogma de la plenitud busca someter al juez la obligación de extraer

siempre del ordenamiento jurídico estatal la solución para cualquier caso que le
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sometan, asegurando de esta manera la certeza jurídica y evitando la

incertidumbre y la arbitrariedad.

Sin embargo, esta concepción es poco sostenible, porque la plenitud exige a

los operadores jurídicos que las soluciones a cada caso tengan que completarlo

acudiendo a principios, reglas, métodos y criterios que tienen poco que ver con la

plenitud del ordenamiento jurídico.

Según Cossío, no hay lagunas en el derecho porque hay jueces que dictan

sentencia tanto en los caso no previstos como en los previstos y en ambas

circunstancias, la dictan de la misma manera; no porque el caso sea imprevisto,

el juez pospone definitivamente su resolución les dice a los litigantes: “señores,

vuelvan con el litigio a sus casas que yo no tengo medios para resolver”. El juez

debe juzgar siempre porque es juez, es decir, porque esa es su ontología; ser

juez consiste en deber juzgar. Este es su ser. la función jurisdiccional es un tramo

estructural del derecho, es decir, una estructura totalizadora, de suerte que

ningún caso judicial cae fuera del ordenamiento jurídico, por la sencilla razón de

que no hay partes fuera del todo ; de lo contrario , el todo ya no sería tal .

3.5. Es sistemático

3.5.1. Concepto de sistema

El sistema es un conjunto de elementos ordenados con criterio de unidad

como dice el refrán: un lugar para cada cosa y cada cosa en su lugar. En todo

sistema hay una pluralidad de elementos, un orden entre ellos y una unidad

resultante: la totalidad organizada conforme a ciertas reglas. Hay orden cuando

los entes constitutivos están en relación con el todo, y también en relación de

coherencia entre sí.

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El significado de las preposiciones depende del sistema del cual forman parte.

3.5.2. Pensamiento problemático y pensamiento

sistemático

El pensamiento problemático gira en torno de un mismo tema, revisando una

y otra vez los materiales acopiados , no tiene principios ni terminaciones, admite

errores y está dispuesto a replantearse el punto para ratificarlo o rectificarlo.

El pensamiento sistemático emerge de principios fundamentales a partir de

los cuales, deductivamente, obtiene una solución para todos los casos posibles;

todo saber se fundamentan en otro más generales, hasta llegar a un primer

principio.

3.5.3. Sistemas cerrados, abiertos y axiomáticos

El sistema es cerrado o concluso cuando sus elementos interactúan entre sí

pero no con los elementos del entorno; nada hay que sea fuera del sistema. Así,

por ejemplo, la geometría es un sistema cerrado, deductivo.

El sistema es abierto o móvil cuando sus elementos interactúan entre sí y con

relación al entorno del sistema, es decir, que continuamente incorpora elementos

que modifican su composición y estructura, así por ejemplo, un organismo vivo es

un sistema abierto y dinámico vinculado necesariamente con el entorno en el cual

se desarrolla.

El sistema axiomático supone la existencia de principios fundamentales o

axiomas, y, como es obvio, compatibles entre sí, siempre últimos, es decir que no

sean derivables, a partir de los cuales, se obtiene deductivamente una solución

para todos los casos posibles. Verbigracia, las matemáticas, en las que se
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deducen de unos pocos axiomas todas las demás proposiciones por vía

silogística.

3.5.4. Derecho como sistema

El ordenamiento jurídico es el conjunto sistemático de normas jurídico

positivas ordenas en un todo coherente, bajo el criterio de unidad que es la

constitución.

Dicho ordenamiento no es apenas unidad, sino unidad sistemática, esto es,

ordenada, donde impera una racionalidad interna, la cual determina que las

normas que lo componen no solo están en relación con el todo, sino también de

coherencia entre si

El derecho se lo puede tener como un sistema cerrado o abierto. Si lo

consideramos como sistema cerrado, el derecho es, como dice Nino , una

estructura jerárquica de sus elementos e integra un universo cerrado y suficiente:

nada hay que sea derecho fuera del sistema, y todo lo que integra el sistema es

derecho , lo cual significa que las lagunas de él no existe o , en todo caso , se

crean medios de interpretación para llenarlas, esta concepción seria correcta si el

derecho fuera un ordenamiento puramente lógico que nos permitiera, por

inducción o deducción , obtener una norma reguladora de cada conducta

humana; pero no es así porque el derecho es un ordenamiento valorativo de la

conducta humana real , razón por la cual no puede constituir un sistema cerrado

y autosuficiente, con una carencia total de lagunas y contradicciones. En cambio,

si se lo considera como un sistema abierto, las lagunas .serán cubiertas por

elementos del entorno social, así como un organismo vivo obtienen su alimento

del medio en donde se desarrolla.

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Bobbio, para explicar la estructura del ordenamiento jurídico, recurre a los tres

significados que tiene el término sistema: se habla del sistema deductivo por

cuanto todas las normas del ordenamiento jurídico se derivan de algunos

principios generales. El iusnaturalismo racionalista pretende construir el derecho

como un sistema deductivo; el ordenamiento en el sistema deductivo

( ordenamiento desde abajo ) , porque parte del contenido de las normas

particulares a fin de construir conceptos siempre más generales y hacer

clasificaciones y subclasificaciones de toda la materia .así surgió , por ejemplo, la

teoría del negocio jurídico; de acuerdo con un tercer significado , el ordenamiento

es sistemático porque en él no pueden coexistir normas incompatibles, con la

particularidad de que cuando dos normas son incompatibles , cae una de ellas o

las dos , pero no el ordenamiento jurídico .

El sistema deductivo supone la existencia de una norma o grupo de normas

de las cuales se deriva un amplio repertorio de reglas jurídicas en gradaciones

sucesivas. Las derivaciones no se producen por inferencia lógica, sino que nacen

de actos secretos realizados por quienes tienen autoridad para expedir normas

jurídicas en cada escalón del ordenamiento. Esto presupone un poder normativo

que crea normas que impone deberes; donde hay deber hay poder; el poder

último, supremo u originario, es el constituyente. Cada poder delegar la facultad

de crear normas en otro poder de rango inferior, por la cual, en el ordenamiento

jurídico, hay una cadena de delegaciones normativas. Considerarla ordenamiento

como un sistema deductivo cerrado, rigurosamente completo, está lejos de ser

una realidad.
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Dentro de la orientación lógica deductiva, Kelsen, a fin de fundamentar la

validez de las normas jurídicas en sus diferentes grados, distingue dos tipos de

sistemas: el estático y el dinámico. Para el sistema estático, propio de la doctrina

del derecho natural, la validez de las normas que lo componen ha de

establecerse atendiendo por igual a la forma y al contenido normativo. En

cambio, según el sistema dinámico, propio del derecho positivo, las normas son

válidas y pertenecen al sistema si las ha creado el órgano competente en cada

grado, con observancia de la formalidad establecida por la norma del grado

superior, careciendo de relevancia el contenido normativo.

No compartimos plenamente este criterio del jurista Vienés, porque en el

ordenamiento jurídico cada norma tiene su fundamento de validez en un precepto

superior que indica que autoridad es la competente para dar la norma y dentro de

que limites, no solamente formales , como dice Kelsen , si no también

materiales , debe crearla . En las normas jurídicas existe una doble relación de

fundamentación: por el contenido y por el procedimiento. La fundamentación

material o de contenido está dada por la coincidencia del contenido de la norma

inferior con el de la norma superior y la fundamentación formal consiste en que la

norma haya sido creada por el órgano competente conforme a los procedimientos

previstos en la norma superior.

Por la vía lógico inductivo se acopla todas las normas jurídicas vigentes de tal

manera que formen entre si una unidad sistemática coherente y cerrada, en la

cual se pretende encontrar una respuesta jurídica para cada caso de la vida real.

La jurisprudencia del concepto alemán elaboro un sistema abstracto conceptual,

según el cual el derecho es un sistema e conceptos jurídicos generales

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construidos mediante la subordinación de unos más espaciales y otros de una

más amplia extensión pero de contenido siempre más reducido, que permite no

solo asignar a cada concepto su lugar dentro del sistema total, si no también

subsumir de ellos otros conceptos y finalmente tanto hechos como

consecuencias jurídicas concretas. Este sistema se sustentó en la ordenación

externa de las leyes y numerosas divisiones conceptuales. Larenz dice que este

sistema en muchos aspectos no es exacto porque no sirve para solucionar

problemas jurídicos, pero si para encontrar la norma aplicable en cada caso.

Agrega Larenz, citando Englisch, que no es posible en el derecho un sistema

axiomático estricto según la índole de las matemáticas, porque la jurisprudencia,

al pasar del concepto más general al más especial, se ha de “dominar tanta

materia, que lo puramente deductivo pasa a segundo plano frente los actos de

conocimiento para ello exigido”.

Para Canaris, el derecho como sistema es un orden axiológico o teleológico

de criterios valorativos directos. En contra posición a un sistema de conceptos

jurídicos generales, aquel es de principios jurídicos. A diferencia de los

conceptos, los principios tienen excepciones y pueden entrar en contradicciones

mutuas; no pretenden ser exclusivos, es decir: no debieran ser formulados según

el esquema “solo si…, entonces “; desarrollan su sentido solo en armonía con su

complemento y limitación recíprocos; para su realización requieren ser

concretizados por medio de subprincipios y valoraciones particulares que tengan

contenido objetivo independiente. No son normas, porque no se aplican al

instante; es preciso por ello conectarlos en formas constante con nuevas

valoraciones independientes. No solo tiene su valides en el orden establecido, si

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no también en la idea del derecho, cuyas concertaciones los representa

ampliamente, así como en la naturaleza de las cosas; no son a históricos y en

cierto modo, estático, si no que consiguen su figura concreta, en toda regla, solo

mediante la relación con una específica solución histórica y con la intervención de

la conciencia jurídica general respectiva. Con estas limitaciones, el

descubrimiento en las conexiones sistemáticas de los principios y subprincipios

ensancha el conocimiento del derecho y sirve para interpretar las normas e

integrar las lagunas, en cuanto mantiene la unidad valorativa y consecuencia

lógico en el desarrollo del derecho. El sistema del principio es abierto.

Para Raz, el sistema jurídico es abierto, en la medida en que contiene normas

que dan fuerza vinculante a otras que no pertenecen a él, por ejemplo: cuando el

derecho reconoce fuerza vinculante a la costumbre o a los principios generales

de él. Cuantas más normas ajenas sean adoptadas por el sistema, más abierto

es este.

El sistema jurídico nunca está acabado, nunca tendrá una respuesta para

toda las preguntas; siempre podrá ser puesto en tela de juicio porque no es

absoluto; solamente tiene la pretensión de absolutas. Como dice Coing, el

sistema es una tarea permanente: “solo es precioso darse cuenta que ningún

sistema puede dominar deductivamente la plétora de problemas; el sistema tiene

que permanecer abierto. Es solo una síntesis provisional “. El ordenamiento

jurídico es un sistema abierto que para responder a cada problema que se

presenta es necesario darle validez a otras normas que surgen en la realidad

social, ahora globalizada, en que se desarrolla; esto es, tal ordenamiento se haya

en la imperiosa necesidad de alimentarse constantemente no solo de las normas

 22

que surgen en la colectividad nacional, sino también de las que surgen en la

colectividad de otros estados.

4. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

Hemos dicho que todo ordenamiento presupone un poder normativo. Este

reside en los organismos competentes encargados de crear normas jurídicas. Él

mismo prescribe cuales son los órganos encargados de crear normas jurídicas y

cuales deben aplicarlas haciendo uso de la fuerza en caso necesario. El

organismo que crea e impone el ordenamiento jurídico al grupo social goza de

poder soberano, esto es, no admite otro poder superior distinto, salvo el de la

opción general. El poder soberano monopoliza la potestad de crear normas

jurídicas, la de administrar justicia y la relativa al ejercicio de la fuerza. El

ordenamiento jurídico distribuye estas potestades en distintos órganos. Puesto

que es imposible que un solo organismo cree todas las normas necesarias para

la vida de relación social, el poder soberano se distribuye en varios organismos.

Cada organismo es soberano dentro del límite de su competencia, esto es, no

admite más limitación que las establecidas por el propio orden jurídico. Este limite

el poder distribuyendo en diversos órganos para que lo ejerzan en mutua

cooperación, sin pretender a la sociedad primitiva en que el poder sin límites

residía en el jefe de la tribu.

Históricamente, las primeras normas jurídicas surgen en forma anónima,

espontanea, irreflexiva e inconsciente, expresando en la costumbre primitiva.

 23

La comunicación es el ente creador de ellas. Los primeros jefes eran

ejecutores de las reglas consuetudinarias. En algún momento, con la aplicación

de la norma consuetudinaria, surge la necesidad de interpretar, adaptarla y

modificarla. Es posible que esta necesidad de interpretar la costumbre haya

originado la aparición, embrionaria y oscura en comienzo, de órganos de

gobierno, de justicia y de legislación. La ley surgió antes que la legislación.

A partir de la ley de las XI tablas, 304, aparece con nitidez la norma legal. En

la antigua roma, ante la incertidumbre de la administración de justicia ocasionada

por la costumbre, conocida y aplicada por magistrados patricios, los plebeyos

representados por sus tributos, llegaron a un acuerdo general para redactar una

ley escrita aplicable tanto a los patricios como a los plebeyos. En el año 303 de

roma se suspendieron todas las magistraturas ordinarias y todos los poderes

fueron concedidos a diez magistrados encargados de redactar la ley, quienes al

cabo de un año publicaron sus trabajos en diez tablas. Esta legislación pareció

insuficiente, por lo cual se nombraron otros decenviros que al año siguiente, en el

a.c, agregaron otras dos tablas a las anteriores. Las tablas de bronce o de

madera de encina fueron expuestas en el foro y consideradas como ley suprema

del pueblo romano.

No cabe duda de que cronológicamente primero existen las normas

consuetudinarias, luego vienen las jurisprudenciales y solo más tarde, las

legislativas. Con la jurisdicción y con la legislación más tarde, aparecen los

órganos permanentes diferenciados: el juez y el legislador.

Los gobiernos, desde tiempos inmemoriales, mucho antes que surgiera la

necesidad de que alguien estuviera autorizado para modificar las universales

 24

normas de comportamiento, vieron se obligados a dictan normas de

organización, acuciados por la urgencia de hacer cumplir la norma

consuetudinaria previamente establecida, organizar los servicios de seguridad e

impartir justicia. Las normas legisladas de organización nacen antes que las de

comportamiento. Desde el momento en que se piensa que también el gobernante

debería estar sometido a la ley, se hace ineludible que esta sea aprobada por las

asambleas representativas u orgánicas. Sin embargo, resulta engañoso concebir

a las primitivas asambleas legislativas como legislaturas; como afirmativa

R.W.maitland: “cuanto más nos remontamos en la historia, más difícil resulta

trazar las líneas de demarcación precisa éntrelas diversas atribuciones que al

estado correspondían: una misma institución era, a un tiempo, asamblea

legislativa, consejo de gobierno y tribunal de justicia. Durante mucho tiempo los

teóricos en materia política han insistido en establecer una debida distinción entre

la actividad legislativa y las demás potestades del gobierno; y por supuesto que

tal distinción es importante, aunque no siempre resulte fácil establecerla

.conviene, sin embargo, subrayar que tal potestad estatutaria no queda en modo

alguno limitada a lo que el jurista o teórico de la ciencia política consideraría

esfera netamente legislativa. Gran parte de esa disposiciones eran más bien

privilegia que leyes; el estatuto, lejos de dictar normas generales, ce ocupaba de

cuestiones relativas a un conjunto de cosas particulares”

La circunstancia de que la legislación es la única fuente del derecho se funda

en la idea de que siempre existe un supremo poder legislativo no sometido a

restricción alguna y de que todo cuando promulgue ese poder, es ley. Este es el

poder originario más allá del cual no existe otro con que se pueda justificar el
 25

ordenamiento jurídico. El punto de referencia de todo ordenamiento es el poder

originario denominado fuente de fuentes.

Se habla de poder originario en sentido lógico jurídico, no histórico. En toda

sociedad civil, por ejemplo, el estado, existen normas jurídicas, morales,

religiosas, sociales, consuetudinarias. El nuevo ordenamiento creado por el poder

originario no elimina las reglas precedentes, sino que parte de estas son

decepcionadas expresa o tácitamente; el nuevo ordenamiento surge limitado por

el que lo precede. A su vez, el poder soberano incapaz de regular toda la vida

social, crea nuevos centros de producción jurídicas, los otros poderes y demás

organismos estatales y sociales: poder legislativo, ejecutivo, municipios,

regiones, tribunal constitucional, los particulares mediante el ejercicio del poder

de la autonomía de la voluntad privada, etc.; de este modo, el poder soberano se

auto limita.

Para el pensamiento iusnaturalista , el poder civil originario surge de un

estado de naturaleza presente por medio del contrato social, por el cual los

hombres libres e iguales acuerdan la constitución del estado .así , según la tesis

de Thomas Hobbes , expuesta en su obra leviatán , quienes estipulan el contrato

renuncian completamente a todos los derecho del estado de naturaleza, y por

ello el poder civil nace sin límites, es absoluto; el derecho naturales desaparece y

por conseguir toda limitación futura será autolimitación . En cambio, para Jhon

Locke, el poder civil se encamina a asegurar mejor el disfrute de los derechos

naturales, como la vida, la propiedad, la libertad y por tanto, dicho poder nace

limitado por un derecho preexistente. Aquel es el instrumento para la completa

actuación de este derecho natural preexistente.

 26

La teoría que considera que el poder soberano no está sometido a restricción

alguna, es errónea. Todo nuevo ordenamiento jurídico tiene limitaciones externas

e internas. En el estado moderno no existe el poder absoluto, porque esta está

distribuido en distintos órganos de tal modo que ninguno de ellos puede intervenir

el ámbito de competencia del otro ;en su ámbito de competencia cada órgano es

soberano , y en todo caso, el poder soberano es respaldado y limitado por la

opción general , puesto que los destinatarios del poder son los titulares de este y

sus órganos solo sus representantes pasajeros, quienes los ejercen por cuenta y

el interés de los titulares; por ello quienes lo detentan están sometidos, en últimas

instancias , al control de los titulares de él ; la historia atestigua que hasta las

más poderosas dictaduras se derrumban cuando pierden el apoyo popular. La

presión de un estado de opción puede ocasionar que se dé o no determinada ley.

La dación de una ley no depende de la voluntad arbitraria del legislador. Una ley

es eficaz no solo por haber sido elaborada conforme a los procedimientos

señalados por el propio ordenamiento, además por responder a las expectativas

de la opinión general. El poder de la opinión pública no reside tanto en el hecho

de que quienes la sustentan sean capaces de ejecutar acciones concertadas si

no en su capacidad de negar o retirar el apoyo popular. El poder soberano tiene

limitaciones establecidas en el ordenamiento, además de las limitaciones

generadas por la opinión general.

Toda norma jurídica debe tener una limitación legal puesto que debe ser

creada dentro de los limites formales y materiales señalados por el ordenamiento

jurídico al que parece, además de una legitimación social por estar respaldada
 27

por la opinión publica general y finalmente una legitimación constitucional, es

decir, que no contravenga a la constitución ni por la forma ni por su contenido.

El derecho no fue desde sus inicios un ordenamiento jurídico sistematizado en

forma jerárquica desde las normas más generales hasta las normas más

especiales .así el derecho romano fue casuístico, pragmático, eminentemente

creativo, carente de codificación. Los romanos no construyeron un sistema, si no

que definieron figuras jurídicas concretas. En el derecho romano coexistieron

fuentes diversas: costumbres, plebiscitos, constituciones imperiales,

senadoconsultos, constituciones imperiales, costumbre antiguas, dictámenes y

opiniones de los jurisconsultos, los edictos de los magistrados .tales fuentes no

estaban sistematizada jerárquicamente; por ello, el juzgador o el abogado

romano escogía de entre ellas la que considera más apropiada para resolver el

caso que se cuestionaba. El derecho no era algo dado, tal como lo es el positivo

de ahora, si no algo que se hacer, por lo cual su conocimiento no era

especulativo como lo es hoy, sino creativo. Apenas en la última etapa del

derecho romano llego la compilación de Justiniano, y con ella la labor exegética

de los glosadores y postglosadores. En esta última etapa se hicieron también

generalizaciones y abstracciones, las misma que no llegaron a constituir

estructura sistemáticas coherentes.

El derecho anglosajón fue más tardío e inorgánico que el romano. El feudal

ingles fue mágico religioso; se usaron las ordalías que subsistieron hasta el siglo

XIII, los juramentos de testigos, el juicio por combate de representantes, que fue

prohibido en el siglo XIX. A partir del siglo XI, bajo el influjo de los normandos,

hasta el XIX, se estructuró el common law, con base en le unificación de las

 28

costumbres del pueblo inglés. La jurisprudencia fue adquiriendo un valor

creciendo y fue recopilada desde el siglo XIII hasta el XVI en los year books,

sustituidos posteriormente por los abrigements y lo reports. Después de la

revolución de 1688 se reconoció la supremacía del parlamento. En los siglos XIX

y XX recibe el influjo del realismo norteamericano que conoce a la judicatura la

función creadora de derecho, lo cual permitió una ordenación inductiva de los

precedentes. La admisión de la obligatoriedad del precedente sirvió de

presupuesto para elaborar un ordenamiento jurídico sistemático.

Con el renacimiento se modifican los factores del poder por la aparición de

uno nuevo: el poder económico. Hasta entonces, el poder estaba vinculado a la

fuerza física y a los recursos para tener y mantener un caballo, una armadura, un

sirviente; se mantuvo la consigna de los espartanos de vencer o morir;” vuelve

con el escudo, o sobre él “. Pero la guerra comenzó a exigir mayor cantidad de

tecnología bélica y menor cantidad de honor y heroicidad. Los recursos

económicos se habían acumulado en unos cuantos señores: la burguesía

mercantil. Esta acumulación produjo el hecho más significativo del mundo

moderno: la revolución francesa cuyo dato más importante es el código civil

francés de 1804, por lo cual el estado liberal se reserva tanto el monopolio de la

fuerza pública como el monopolio para crear y aplicar el derecho. Se produjo una

unidad casi mítica entre estado y derecho que dio lugar a la expresión: “estado

de derecho “por oposición al “estado de fuerza”. Mientras que en el derecho

romano y en el anglosajón las instituciones jurídicas comenzaban con una

reclamación, luego el reconocimiento de una acción, seguida el reconocimiento

del derecho subjetivo y por último, del derecho objetivo, en el derecho francés el
 29

camino en inverso: todo está dentro de la ley, esta es la única fuente, exclusiva y

excluyente, del derecho. El modelo napoleónico se construyó como un sistema,

cerrado, estático y deductivo, dando lugar a la aplicación silogística del derecho:

la ley es premisa mayor, el caso juzgado la premisa menor y la sentencia la

conclusión de la inferencia.

Hans Kelsen, creador de la teoría normativista del derecho, publico en 1934

su obra cumbre: teoría para el derecho; en 1944, su libro teoría general del

derecho y del Estado; sus trabajos inéditos fueron publicados como obra

póstuma con el título: Teoría general de las normas. Kelsen rompió con la

concepción que identificaba derecho con ley positiva y construyo la noción de

¨norma jurídica positiva ¨ cómo es juicio lógico , desicologizado , neutro de valor ,

valido a penas dentro de una teoría formal no descriptiva y cuya función es unir

un antecedente a una consecuencia mediante una relación de deber ser (relación

de imputación , no causal). El único poder soberano que puede crear normas

jurídicas es el Estado, esto es, el Derecho es el Derecho positivo,

independientemente de que sea justo o injusto. El, como orden jurídico, es un

sistema de normas jurídicas. La pluralidad de estas formas de un orden

sistemático, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única como

fundamento único de validez de la creación de las normas. La norma

fundamental de Kelsen es un concepto, un presupuesto epistemológico, que

encabeza el sistema jurídico como un sistema deductivo, pleno y coherente.

Bobbio, seguidor de la teoría normativa, no identificada derecho con derecho

estatal; sostiene que la teoría estatalista del Derecho es productivo de la

formación de los grandes estados que surgieron de las disoluciones de la

 30

sociedad medieval formada por varios ordenamientos jurídicos, que se oponían o

que se integraban: por encima de los que hoy son los Estados nacionales había

ordenamiento jurídico universales como la Iglesia y el Imperio, y por debajo, los

ordenamientos particulares como los feudos, las corporaciones, los municipios, la

familia. El estado moderno se fue formando por causa de la eliminación y

absorción de estos ordenamientos por la sociedad nacional, mediante un proceso

de monopolización de la producción jurídica. Si el poder es la capacidad que

tienen cientos grupos sociales para promulgar normas de conducta válidas para

todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar aun con el recurso

de la fuerza ,la formación del Estado moderno corre paralela con la formación de

un poder coactivo cada vez más centralizado y, por tanto, a la supresión gradual

de los centros inferiores y superiores al estado, lo cual trajo como consecuencia

la eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el propio

estado. La tendencia a identificar el Derecho con el Derecho estatal, que hoy

todavía existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del

poder normativo y coactivo que caracterizo el surgimiento del estado nacional

moderno.

5. GRADACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

En cuanto al conjunto de normas vigentes en un país son Hans Kelsen y sus

discípulos Adolf Merkl, Alfred Verdross, Norberto Bobbio, los que plantean con

lucidez los problemas relativos a la sistematización del ordenamiento jurídico.

Sostiene Kelsen, que “una pluralidad de normas forman una unidad, un

sistema, un orden, cuando se validez puede ser atribuida a una norma única
 31

como fundamento ultimo de su validez. En cuanta fuente común, esta norma

fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que

integran un grupo. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado deriva

solo del hecho de que su validez pueda ser referida a la norma fundamental que

constituye a ese orden. La norma fundamental de un orden jurídico positivo… es

la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas del orden

jurídico… de esta norma fundamental no se pueden deducir lógicamente las

normas singulares del sistema jurídico. Tiene que ser producidas por un acto

especial de institución, que no es acto intelectual sino de voluntad, si acaso

pregunta por qué razón determinado acto coactivo, como el hecho de que un

hombre prive a otro de la libertad encerrando en la cárcel, es un acto jurídico y

pertenecer por tanto a determinado orden jurídico, sigue sé cómo respuesta:

porque ese acto fue prescrito por una norma individual determinada, por una

sentencia. Si se pregunta luego por que vale esta norma individual, y justamente

como parte constructiva de un orden jurídico bien determinado, he aquí la

respuesta que recibe: porque fue dispuesto de conformidad con el código penal.

Y si se pregunta por el fundamento de validez de código penal, se viene a parar a

la constitución del estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado el

código penal por el órgano competente para ello, en un procedimiento prescrito

por la constitución, sobre la que descansan todas las leyes y actos jurídicos

verificados sobre la base de las leyes, se llega tal vez a la constitución más

antigua, y así por ultimo a la primera constitución histórica que fue promulgada

por algún usurpador o por un colegio constituido en la forma que fuera la

significación de la norma fundamental se torna singularmente clara en caso de

 32

que el orden jurídico sea, no modificado por vía legal, sino reemplazado por vía

revolucionaria por un orden nuevo. En un estado hasta entonces monárquico, un

grupo de hombres intenta reemplazar al gobierno legítimo por medio de una

violenta subversión, y sustituir al gobierno monárquico por uno republicano…

desde el momento en que la conducta efectiva de los hombres no respondan

más al orden antiguo, sino en general al nuevo, se opera entonces con este

como un nuevo orden jurídico. Se presupone una nueva norma fundamental; ya

no aquella que delega en un monarca la autoridad institutora del derecho, sino

aquella otra que delega esa autoridad en el gobierno revolucionario”. Si fracasan

los subversivos, su conducta constituirá delito de alta traición; no como

instauración del derecho, sino como conducta infracción a este, sobre la base del

orden antiguo, cuya validez presupone la norma fundamental que delega en el

monarca la autoridad productiva del derecho.

El ordenamiento jurídico está estructurado gradualmente conforme a

relaciones especiales de fundamentación y derivación lógica a modo de pirámide,

en cuyo vértice, según Kelsen, está la norma hipotética fundamental: el debido

entendimiento de una norma se obtiene por medio de los demás, porque sucede

que en el sistema, las unas son condiciones de las otras.

En la gradación del ordenamiento jurídico encontramos que la grada superior

está integrada por normas constitucionales; la grada intermedia, por: 1°normas

que tienen el rango de la ley. 2°los decretos y 3°las resoluciones; y la grada

inferior por normas particulares y por normas individualizadas.

Toda norma de cierta grada fundamenta su validez en otra norma de grada

superior. Ya desde un punto de vista dinámico formal, según el cual la norma de

 33

grada inferior es válida si la ha instituido el órgano competente observando los

procedimientos prescritos por la norma de grada superior, o ya desde un punto

de vista estático material que permite afirmar aquella validez cuando el contenido

de la norma de grada inferior no contradice al contenido de la de grada superior.

El fundamento último de validez del ordenamiento jurídico reside en la norma

hipotética fundamental que no es creada mediante un acto legislativo, sino que

solo es una regla que se presupone con la última y más elevada. Como dice

Smith , la norma fundamental es un principio apriorístico que es supuesto valido y

aceptado por todos o por la mayoría de los individuos, que actúa como una

norma única que fundamenta, unifica y coordina a todas las normas integrantes

de un especifico ordenamiento jurídico.

Toda fundamentación de validez nos remite a un primer constituyente o primer

legislador. Por ejemplo, con el golpe del 5 de abril de 1992, el presidente Alberto

Fujimori se convierte en primer legislador al expedir el Decreto-ley 254118, Ley

de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, que fue la

Constitución del gobierno defecto y sirvió de fundamento a todo el ordenamiento

jurídico del país, situación que viene a ser igual a como si el primer constituyente

de 1992 se tomara el trabajo de dar en ese año todas las leyes que tener

vigentes.

En la búsqueda de la fundamentación última de un ordenamiento jurídico

siempre vamos a parar en un legislador originario. Cada vez que triunfa un

gobierno que se impone por la fuerza cambia la norma fundamental, que es el

fundamento del poder normativo del gobierno defecto y de la primera

Constitución que este instituye, la misma que, desde entonces, sirve de soporte a
 34

todo el ordenamiento jurídico vigente. En la sociedad moderna, el poder

normativo de los usurpadores y de los revolucionarios es pasajero, pues no hay

otro criterio de legitimidad del ordenamiento jurídico que el de su origen

democrático.

En el caso de Fujimori, la presión social nacional y mundial lo obligó a

convocar al Congreso Constituyente que creó la Constitución vigente de 1993.

El fundamento de la primera Constitución ya no será la norma de Derecho

positivo , sino tal vez una ley natural emanada de un mandato divino , o un pacto

social querido por todos o por la mayoría de los que aceptan este ordenamiento o

simplemente, ser el producto de un acto arbitrario impuesto por la fuerza bruta.

Esto es , el fundamento originario de la primera Constitución no es una norma de

Derecho positivo, sino solo un supuesto o hipótesis a la cuál Kelsen llama norma

hipotética fundamental o Constitución en sentido lógico jurídico que rezaría, más

o menos: aquello que es ordenado por el órgano establecedor de la primera

Constitución es el fundamento del Derecho positivo. La norma hipotética

fundamental es un supuesto del conocimiento jurídico, o sea, un supuesto

gnoseológico necesario a todo conocimiento jurídico, pues de él deriva todo

conocimiento jurídico y en él está implícito, puesto que calificamos a un hecho

como jurídico.
 35

6. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

6.1. Gradación superior

6.1.1. Normas constitucionales y sentencias del tribunal

constitucional
 36

6.1.1.1. Normas constitucionales

La norma constitucional es la regla o precepto de carácter fundamental,

establecida por el Poder constituyente y de competencia suprema. Las normas

constitucionales emanan de las normas jurídicas.

De acuerdo a su jerarquía, las normas jurídicas se clasifican en:

a) La constitución política

Es la norma más importante de un Estado para regir sus destinos, es

aprobada por el Poder Constituyente; regula los derechos fundamentales de la

persona y su protección, Los Poderes del Estado, las Cuotas de Poder, los

Gobiernos Regionales y Locales, así como las atribuciones de los principales

funcionarios del Estado.

El congreso tiene como atribución velar por el respeto de la Constitución y

disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

Corresponde al Presidente de la Republica cumplir y hacer cumplir la

Constitución. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por

el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la

Constitución y a las leyes.

b) La declaración universal de los derecho humanos

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de

Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las

mismas materias ratificadas por el Perú.

c) Los tratados internacionales que afectan disposiciones

constitucionales
 37

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado

por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser

ratificado por el Presidente de la República

d) Las leyes constitucionales

Se refiere a la reforma constitucional, la misma que debe ser aprobada por el

congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada

mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del

congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación

favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de

congresistas. La ley de reforma no puede ser observada por el Presidente de la

República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la

República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un

número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la

población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral

6.1.1.2. Sentencias del tribunal constitucional

Las sentencias del tribunal constitucional se ubican inmediatamente después

de la constitución y por encima de la ley. El tribunal constitucional es el juez de la

ley , por cuanto es el que se pronuncia sobre la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de los preceptos legales .el tribunal constitucional es creador

del derecho , cuya jurisprudencia no poder estar dentro de la jurisprudencia de la

corte suprema de la república , si no por encima de esta . Siendo el tribunal

constitucional el juez de la ley, su posición es superior a la del legislador. Este

 38

está vinculado por las sentencias del tribunal constitucional. Luego, las

sentencias del tribunal constitucional ocupan un lugar superior al de la ley.

Se clasifican en:

a. Las sentencias estimativas 

Son aquellas que declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad. Su

consecuencia jurídica específica la eliminación o expulsión de la norma

cuestionada del ordenamiento jurídico, mediante una declaración de invalidez

constitucional. En dicha hipótesis, la inconstitucionalidad se produce por la

colisión entre el texto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio

o valor constitucional. Las sentencias estimativas pueden ser de simple

anulación, interpretativa propiamente dicha o interpretativas o manipulativas

(normativas)

b. Sentencias interpretativas

En este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la

existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma

con rango de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y

acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva.

La existencia de este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar

los efectos perniciosos que puedan presentarse en determinadas circunstancias,

como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la “expulsión” de

una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurídico. Tales circunstancias

tienen que ver con la existencia de dos principios rectores de la actividad

 39

jurisdiccional-constituyente, a saber; el principio de conservación de la ley y el

principio de interpretación desde la Constitución.

C. SENTENCIAS ADICTIVAS

Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad determina

la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa.

En ese contexto procede a “añadir” algo al texto incompleto, para

transformarlo en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para

completar leyes cuya redacción róñica presenta un contenido normativo “menor”

respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una

sentencia que declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o

disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no

consignaron o debieron consignar.

En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es

inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo.  De allí que el órgano

de control considere necesario “ampliar” o “extender” su contenido normativo,

permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o

ensanchando sus consecuencias jurídicas.  

La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las

omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, a través del acto de adición,

evitar que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas

constitucionales.

Es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de

igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o

consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la

 40

sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos

comprendidos inicialmente en la ley cuestionada.

El contenido de lo “adicionado” surge de la interpretación extensiva, de la

interpretación sistemática o de la interpretación analógica.

d. Sentencias sustitutivas

Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad declara la

inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un

reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico;

vale decir, dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley.

Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una

norma ya vigente en el ordenamiento jurídico.

La actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las

consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte

de la ley cuestionada y en concreto afectada de inconstitucional, con el objeto de

proceder a su inmediata integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente

para impedir la consumación de efectos políticos, económicos, sociales o

culturales gravemente dañosos y derivados de la declaración de

inconstitucionalidad parcial.

e. Sentencias exhortativas

Son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la

incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con

rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento

 41

constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo

razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas,

principios o valores constitucionales.

Como puede observarse, si en sede constitucional se considera ipso facto

que una determinada disposición legal es contraria a la Constitución, en vez de

declararse su invalidez constitucional, se confiere al legislador un plazo

determinado o determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar la

parte violatoria del texto fundamental.

En este tipo de sentencias se invoca el concepto de Vacatio Setentiae,

mediante el cual se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo.

Es decir, se modulan los efectos de la decisión en el tiempo. Dicha expresión es

un equivalente jurisprudencial de la Vacatio Legis o suspensión temporal de la

entrada en vigencia de una ley aprobada.

6.2. Grada intermedia

6.2.1. Normas de rango de ley

La ley y todas las normas con rango de ley ocupan la posición más alta en la

jerarquía normativa después de las normas constitucionales. La ley absoluta

superioridad de la ley después de la constitución se deprende del hecho de que

la ley puede modificar o derogar cualquier otra norma, y no solamente otras

leyes. Existen varios tipos de ley

a) Leyes ordinarias

Son atribuciones del Congreso dar, interpretar, modificar o derogar leyes.

El término ley en nuestra Constitución tiene diferentes denominaciones: ley de la

Cuenta General de la República, ley constitucional, ley de endeudamiento , ley de

 42

extranjería, ley autoritativa, ley de Presupuesto ,ley de equilibrio financiero ,ley

penal, leyes especiales , leyes de orden Público ,ley de Reforma Constitucional

,leyes de desarrollo constitucional.

b) Leyes orgánicas

Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del Estado previstas en la constitución, así como también las otras

materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Las leyes orgánicas para su aprobación necesita el voto de más de la mitad

del número legal de miembros, está prohibido la delegación. En nuestra

Constitución podemos encontrar las siguientes leyes orgánicas:

- Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

- Ley Orgánica del Banco Central de Reserva .Ley Orgánica del Consejo

nacional de la Magistratura.

- Ley Orgánica del Defensor del Pueblo.

- Ley Orgánica de Garantías Constitucionales.

- Ley Orgánica de Municipalidades.

- Ley Orgánica del Ministerio Público.

- Ley Orgánica del Poder Judicial.

- Ley Orgánica de Participación Ciudadana.

- Ley Orgánica de Utilización de Recursos Naturales.

- Ley Orgánica de Regionalización.

c) Resoluciones Legislativas

Son normas individuales y concretas con fuerza de ley mediante los cuales

se aseguran atribuciones o deberes a sujetos específicos, o que otorgan validez

 43

a determinados actos, dispositivos que están referidos a asuntos de carácter

personal, representan una excepción a la característica de la generalidad de la

ley. ejemplos, Pensiones de gracia, designación de los miembros del Tribunal

Constitucional, ascenso de oficiales de alto rango, aprobación de tratados,

creación de establecimientos de enseñanza, creación de sociedades de

beneficencia, ejecución de obras públicas, declaración de monumentos

históricos, designar al Contralor General o al Superintendente de Banca y

Seguros, levantar el fuero parlamentario de un congresista, etc.

Son atribuciones del Congreso dar, interpretar, modificar o derogar Resoluciones

legislativas

Reglamento del Congreso

Se encarga de regular la estructura, organización y funcionamiento del

Congreso. El congreso elabora y aprueba su reglamento, que tiene fuerza de ley

d) Decretos Legislativos

El Congreso puede delegar en el Poder ejecutivo la facultad de legislar,

mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo

determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las

materias que son indelegables a la comisión permanente. Los decretos

legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia,

y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la

República da cuenta al congreso o a la comisión permanente de cada decreto

legislativo

e) Decretos de Urgencia
 44

Corresponde al Presidente de la República dictar medidas extraordinarias,

mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y

financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al

Congreso, el mismo que puede modificar o derogar los referidos decretos de

urgencia. Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria

f) Tratados Internacionales

Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación

por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes

materias:

1. Derechos Humanos.

2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.

3. Defensa nacional.

4. Obligaciones financieras del Estado.

También deben aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o

suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los

que requieren medidas legislativas para su ejecución

g) Ordenanzas Regionales

Norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del

Gobierno regional y reglamentan materias de su competencia.

Una vez aprobado por el Concejo Regional son remitidas al Presidente Regional

para promulgar o hacer uso de su derecho a observarlas en el plazo de 15 días

hábiles

La norma regional de alcance general es obligatoria desde el día siguiente de su

publicación en el diario oficial el peruano, salvo plazo distinto expresamente

 45

señalado en la misma, debiendo publicarse además en el diario encargado de las

publicaciones judiciales en la capital de la Región. Debe incluirse además en el

portal del gobierno regional.

h) Ordenanzas Municipales

Son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura

normativa municipal por medio de los cuales se aprueba su organización interna,

la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias

en la que la municipalidad tiene competencia normativa.

Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios,

tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por

ley.

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades

distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su

circunscripción para su vigencia.

Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo

que la propia norma postergue su vigencia. No surte efecto las normas de

gobierno municipal que no haya cumplido con el requisito de la publicación o

difusión.

i) Decretos leyes

Son normas dadas por gobiernos defectos a lo largo de nuestra vida

republicana, la Constitución no los regula, pero son vigentes y eficaces al igual

que las leyes. Cuando se retorna al sistema constitucional los decretos leyes

siguen rigiendo, salvo que sean derogados por una norma de rango de ley o de

superior jerarquía.
 46

6.2.2. Decretos

a. Convenios Internacionales Ejecutivos

El presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a

éstos sin el requisito de la aprobación previa del congreso en materias que no se

refieran a Derechos Humanos; Soberanía, dominio o integridad del Estado;

Defensa Nacional; obligaciones financieras del estado. En todos estos casos

debe dar cuenta al congreso

b. Decretos Supremos

Son normas que regulan la organización y funcionamiento de los servicios

públicos, de las actividades de las instituciones sectoriales y la reglamentación de

las leyes.

Mediante estos decretos se aprueba las normas que la Constitución o las leyes

encargan al Consejo de Ministros o al Presidente de la República, que para fines

de la responsabilidad política lleva añadida la firma ministerial, declarándose

nulos los actos del Presidente de la Republica que carece de refrendación

ministerial

La expedición de los decretos supremos puede estar sujeto a las siguientes

consideraciones:

- Si su aprobación requiere solamente la firma del Presidente de la República,

deberá ser refrendado por uno o más Ministros, según sea la materia legislable.

- Si su aprobación requiere, adicionalmente, del voto aprobatorio del Consejo de

Ministros, deberá ser firmado por el Presidente de la República y refrendado por

el Presidente del Consejo de Ministros o todos los Ministros.

c. Acuerdos Municipales
 47

Los acuerdos son decisiones que toma el concejo, referidos a asuntos

específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresen la voluntad

del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una

conducta o norma institucional.

d. Decretos de Alcaldía

Establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas,

sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente

administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de

interés para el vecindario, que no sea de competencia del consejo municipal.

6.2.3. Resoluciones

1. Resoluciones Supremas

Son normas dadas por uno o más Ministros de Estado con la visación del

Presidente de la República, firma el Ministro o Ministros y rubrica el Presidente de

la República.

Son rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el ministerio

del Sector correspondiente.

Por resolución suprema se autoriza el viaje de funcionarios públicos, se encarga

temporalmente hasta por treinta días, las carteras ministeriales de un ministro de

un sector a otro ministro, se nombra a un embajador, se expulsa a un extranjero

del país, se otorga asilo, se designan a los órganos de gobierno de las empresas

estatales de Derecho Privado, se nombran prefectos, subprefectos, etc.

2. Resoluciones Ministeriales
 48

Es una norma aprobada por uno o más Ministros, lleva sólo la firma del

Ministro o Ministros, ejemplo, las resoluciones ministeriales sobre autorización,

permiso y licencia para establecer estaciones de radiodifusión.

3. Resoluciones Administrativas y Circulares de la Corte

Suprema

Resoluciones del Presidente de la Corte Suprema de la Republica y las

resoluciones administrativas y ejecutivas del Consejo Ejecutivo del Poder

Judicial.

4. Resoluciones de los Organismos Constitucionales

Autónomos

Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política

general de las cuotas de Poder y son emitidas por la máxima instancia. Ejemplo,

resoluciones del Tribunal Constitucional, Del Consejo Nacional de la

Magistratura, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Superintendencia de

Banca y Seguros, Banco Central de Reserva del Perú, etc.

5. Resoluciones Viceministeriales y otras resoluciones del

mismo rango

Son las disposiciones dictadas por la autoridad inferior a un Ministro de

Estado, a los titulares de los órganos autónomos y los organismos centrales.

Están referidos a asuntos de carácter administrativo adscritos a su sector o al

área de competencia asignada. Ejemplo, Resoluciones de los viceministros, de

los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia, resoluciones administrativas

del Consejo Ejecutivo Distrital del Poder Judicial.

6. Resoluciones de los Organismos Públicos Descentralizados

 49

Estos organismos son los que realizan actividades de producción de bienes y

servicios del estado, ejemplo, el Instituto Nacional de Estadística e informática

(INEI), el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC).

7. Resoluciones Regionales

Las resoluciones regionales norman asuntos de carácter administrativo. Se

expiden en segunda y última instancia administrativa.

Los niveles de resoluciones son:

a. Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional.

b. Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General Regional.

c. Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales.

8. Resoluciones de Alcaldía

Son las normas que emite el alcalde y tienen por finalidad aprobar y resolver

asuntos de carácter administrativo.

9. Resoluciones Jefaturales

Sus titulares ostentan el rango de Ministros, ejemplo, el Instituto Nacional de

Administración Pública.

10. Resoluciones Directorales

Son las que emiten los funcionarios de alto nivel y de confianza del titular del

pliego, se expiden en función de las atribuciones que le concede la ley orgánica

del sector y su reglamento, etc.

6.2.4. El derecho consuetudinario y los principios

generales del derecho

a. Normas Consuetudinarias
 50

Son normas obligatorias creadas por la sociedad, que buscan solucionar,

supletoriamente, problemas legales a falta de vacío o deficiencia de la ley, igual

que los principios generales del derecho.

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y nativas, con el apoyo de las

rondas campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su

ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no

violen los derechos fundamentales de la persona

b. Principios Generales del Derecho

Son normas rectoras que orientan una adecuada administración de justicia y

se aplican supletoriamente por vacío o deficiencia de la ley al administrar justicia

jurisdiccional en materia electoral, de referéndum y otros tipos de consultas

populares

6.3. Grada inferior

6.3.1. Normas particulares: contratos testamentos, etc.

1) Contratos

Acuerdos celebrados por dos o más partes sobre bienes y servicios.

2) Testamentos

Documentos dejado por el testador que señala la forma como ha distribuido la

herencia en caso de fallecimiento de éste.

3) Actos jurídicos

Es la manifestación de voluntad dirigida a crear, regular, modificar o extingue

relaciones jurídicas.

4) Los convenios colectivos de trabajo

 51

Son aquellos que surgen del acuerdo celebrado entre el empleador y los

trabajadores.

5) Los acuerdos de la Sala Plena de los órganos jurisdiccionales

Decisiones de carácter no jurisdiccional que se adoptan colectivamente en

sala plena de las Cortes Superiores.

6.3.2. Normas individuales

a) Sentencias del Poder Judicial

Son normas emitidas por los jueces del Poder Judicial al administrar justicia.

b) Resoluciones del Tribunal Constitucional sobre acciones de

garantía

Las resoluciones que el Tribunal emite sobre Acción de Habeas Corpus,

Acción de Amparo, Acción de Habeas data, Acción de Cumplimiento.

c) Laudos arbítrales

Decisión o fallo que emiten los árbitros que participan en una controversia.

d) Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones

Que emite el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones por acuerdo del

pleno del Jurado, en materia electoral de referéndum o de otro tipo de consultas

populares.

e) Resoluciones Administrativas

Que emiten los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, sobre

derechos y deberes de los funcionarios y servidores públicos, quejas y

reclamaciones de los usuarios, etc.

 52

7. EL ESTADO PERUANO EN SU CONTENIDO

ORGÁNICO

Hemos dicho que una parte esencial de la conceptualización del Estado es su

elemento orgánico, entendiendo por tal el conjunto de organismos que lo

configuran y que ejercen sus funciones.

Los aspectos orgánicos de los estados variaron sustantivamente durante el

siglo XX. Hasta la década de los setenta el aparato estatal creció y se diversificó

considerablemente, pero posteriormente se ha producido un fenómeno de

redimensionamiento y reducción de su tamaño y funciones. Este proceso

continúa y, al final, tiene que ver con la definición que de él tengamos.

En cualquier caso, para conocer al Estado peruano actual debemos

reconocer los siguientes componentes: gobierno central, gobiernos regionales,

gobiernos locales, distintos órganos constitucionales con funciones específicas,

la administración pública y las empresas del Estado.

Cada uno de estos componentes tiene funciones diferentes y ejerce

influencias distintas dentro del Derecho. Para comprender cómo es nuestro

sistema jurídico y cuáles son las jerarquías existentes entre sus diversas normas,

resulta de primera importancia saber, cuando menos en términos generales, en

qué consisten estos componentes y cuáles son sus relaciones. Daremos aquí

una visión sintética y elemental del Estado. Un panorama más completo de todos

los temas teóricos y normativos de esta problemática corresponde a los estudios

de Derecho Constitucional General o Teoría del Estado5 y a la extensa

legislación existente.
 53

7.1. El Gobierno Central

Los inicios del Estado liberal están marcados por la teoría de la separación de

poderes esbozada por Montesquieu sobre la base de la experiencia inglesa,

enriquecida luego por la Constitución federal norteamericana y por la Revolución

Francesa. En aquella época, los aspectos orgánicos del Estado eran más

simples y reducidos que hoy. El Estado se limitaba a los tres poderes (legislativo,

ejecutivo y judicial) y a un aparato burocrático muy pequeño.

Con posterioridad, el Estado fue asumiendo cada vez más funciones y estas

fueron haciéndose más complicadas, produciéndose un vertiginoso crecimiento

del aparato estatal, al tiempo que se desarrollaron niveles diversos dentro de su

organización. Allí fue que se estableció una necesaria diferenciación y, entonces,

los tres poderes clásicos pasaron a ser gobierno central —como órganos

políticos y administrativos de nivel nacional—-, por contraste con los órganos de

gobierno local (por ejemplo, los municipios) y regional.

Antes de pasar a la descripción de esta parte del Estado debemos hacer

precisiones entre los términos poderes y funciones del Estado.

Desde el punto de vista funcional, los poderes son tres: la potestad o función

legislativa, que es la de emitir las leyes del Estado; la potestad o función

ejecutiva, que es la de conducir la política y la administración del Estado; y la

potestad o función jurisdiccional, que es la de resolver, diciendo Derecho, los

conflictos que requieren solución jurídica.

 54

Desde el punto de vista orgánico, los poderes también son tres: el órgano

legislativo, el órgano ejecutivo y el órgano judicial.

Originalmente, la teoría de la separación de poderes supuso que a cada

órgano debía corresponder la potestad respectiva, pero la evolución de estas

instituciones llevó a que cada órgano realice preponderantemente una de ellas,

pero también asuma, eventualmente, algo de las otras dos.

Así, el órgano legislativo dicta leyes (potestad legislativa), pero también ve

asuntos administrativos propios de la potestad ejecutiva (por ejemplo, todo lo

referente a su organización interna y a los funcionarios que trabajan en él) y

eventualmente asume funciones jurisdiccionales en ciertos Estados. Lo propio

ocurre con el órgano judicial y, sobre todo con el órgano ejecutivo, que ha

asumido en los últimos decenios tanto funciones inherentes a la potestad

legislativa como a la jurisdiccional.

De esta manera, podemos decir que cada órgano realiza preferentemente su

función respectiva, pero que no la realiza en exclusividad desde que todos,

actualmente, comparten en menor grado las otras dos funciones de acuerdo a

cada caso. Esto es importante porque, según veremos a lo largo de este capítulo

y de todo el libro, el Derecho peruano es un todo complejo de normas jurídicas

que se originan en los diversos órganos y que cumplen funciones especiales, de

acuerdo a una jerarquización interna que está regulada por dos variables: el

órgano que produce la norma y la función según la cual la produce.

Un ejemplo nos permitirá aclarar esto: en principio, la primera norma en

importancia después de la Constitución es la ley (producida por el Congreso, que

es el nombre que tiene entre nosotros el órgano legislativo); y, en un nivel inferior

 55

a la ley, tenemos el decreto supremo, que es producido por el órgano ejecutivo

en ejercicio de sus funciones propias.

 56

Esto quiere decir que, para ser válida, la ley no debe contradecir a la

Constitución; y que un decreto supremo, para ser válido, no debe contradecir ni a

la Constitución ni a las leyes. Sin embargo, según la Constitución, a veces el

Congreso puede delegar la potestad legislativa al órgano ejecutivo, en cuyo caso

este produce decretos legislativos que, aunque dados por el órgano ejecutivo (por

lo que en principio se ubicarían en el tercer rango), en realidad pertenecen al

segundo (al de la Ley), porque el ejecutivo actúa en ejercicio de la potestad

legislativa y no en ejercicio de la potestad ejecutiva (en base a la que dicta

decretos supremos).

Por ello, al tratar materias jurídicas de relación entre el Estado y el Derecho,

debemos diferenciar con cuidado cuándo estamos utilizando la palabra poderes

en sentido orgánico, y cuándo en sentido funcional. Para diferenciarlos, cuando

nos refiramos al aspecto funcional hablaremos de la potestad, función o

atribución legislativa, ejecutiva o jurisdiccional; y, cuando nos refiramos al

aspecto orgánico, hablaremos de órgano o poder legislativo, ejecutivo o judicial.

La aclaración vale porque en otras obras referidas a este tema, el lector podrá

encontrar un uso terminológico distinto o indiferenciado y, a nuestro juicio, es

indispensable hacer la distinción.

7.2. El Poder Legislativo

En el Perú el Poder Legislativo es el Congreso de la República. Desde la

Constitución de 1993 es un órgano unicameral, es decir, conformado por una sola

cámara. Anteriormente tenía dos: el Senado y la Cámara de Diputados, que

 57

compartían la función legislativa, pero, al mismo tiempo, contaban con otras

diferenciadas.

Las funciones esenciales de todo Poder Legislativo son dos: dictar las leyes o

normas de rango inmediatamente inferior a la Constitución, y ejercitar el control

político del Poder Ejecutivo a través de varios mecanismos establecidos

constitucionalmente.

7.3. El Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo es el órgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la

marcha política del país. En los últimos decenios ha tenido un desarrollo muy

importante, que le ha dado mayor influencia política y ha depositado en él una

creciente cantidad de atribuciones, entre ellas, el manejo de la potestad

legislativa y en menor caso de la jurisdiccional, sometidas a determinados

requisitos y modalidades que iremos estudiando en capítulos posteriores. En

nuestro sistema político, el Poder Ejecutivo es el órgano más dinámico de la

política nacional, aun cuando esto no quiere decir en modo alguno que sea

equivalente al primer poder del Estado. Simplemente, lo que queremos resaltar

es que el ejecutivo se ha convertido en el motor esencial del gobierno (en el Perú

y también en el resto del mundo).

El Poder Ejecutivo está compuesto por dos niveles internos, que son el

Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

El Presidente de la República es la cabeza del Poder Ejecutivo, lo dirige y

conduce. Las atribuciones de dicho poder, en conjunto, son asignadas al

 58

Presidente. Sin embargo, heredando la irresponsabilidad política del jefe de

Estado que es característica a los últimos siglos de desarrollo del derecho

constitucional, el Presidente no puede ejecutar ningún acto de gobierno por sí y

ante sí: para que sus actos sean válidos necesita la firma de un ministro cuando

menos. Esto permite, de un lado, que los ministros actúen como responsables

políticos de los actos del Poder Ejecutivo, pudiendo ser eventualmente

censurados por el Congreso, cuando no encausados penalmente y, al mismo

tiempo, crea un control al interior del mismo Poder Ejecutivo porque, ante la

perspectiva de la responsabilidad, se supone que el ministro revisará la legalidad

de los actos presidenciales antes de refrendarlos, impidiendo —al menos desde

el punto de vista teórico— que se pueda degenerar hacia formas autocráticas de

gobierno presidencial.

El Consejo de Ministros es un organismo integral compuesto por el Presidente

de la

República (que lo preside cuando asiste a sus sesiones) y por todos los

ministros de Estado.

En algunos casos que establecen la propia Constitución o las leyes, el voto

aprobatorio del Consejo de Ministros es indispensable para que el Presidente

pueda realizar sus funciones.

El aporte del Poder Ejecutivo al sistema jurídico peruano es muy importante.

Destacamos los principales aspectos:

 59

1. La función propia que tiene de aprobar reglamentos, decretos y

resoluciones sin transgredir ni desnaturalizar las leyes ni, naturalmente, la

propia Constitución.

2. También como función propia puede proponer proyectos de Ley al

Congreso.

3. Puede proponer modificaciones constitucionales al Congreso.

4. Promulga las leyes, esto es, las ordena publicar y cumplir, sin cuyo

requisito (y salvo la excepción del siguiente párrafo), no entran en

vigencia.

5. Puede observar las leyes aprobadas por el Congreso, en virtud de lo cual

ellas deben regresar a consideración del órgano legislativo a fin de que

sean ratificadas con un quorum calificado de votación.

6. Puede interponer la acción de inconstitucionalidad de las leyes.

7. Puede recibir en delegación la potestad legislativa, en cuyo caso está

habilitado para dictar decretos legislativos, del mismo rango que las leyes.

8. Tiene la atribución de dictar decretos de urgencia con rango de ley.

Fuera de estas funciones en el ámbito legislativo, el Poder Ejecutivo es el

encargado de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los

tribunales y juzgados. Por diversas normas, está habilitado también para

 60

resolver conflictos en la llamada vía administrativa, que desarrollaremos más

extensamente al tratar lo referente a la jurisprudencia como fuente del Derecho.

Podemos decir, así, que el rol que el Poder Ejecutivo juega en la

configuración de nuestro sistema jurídico es verdaderamente trascendental.

7.4. El Poder Judicial

El Poder Judicial es el órgano del Estado encargado de administrar justicia en

el país8. Ejercita la función jurisdiccional del Estado, la cual consiste en decir

Derecho, es decir, qué dice en concreto el Derecho en los casos sometidos a su

resolución. Hace esto mediante resoluciones judiciales, las más conocidas de

las cuales son las sentencias. El Poder Judicial está estructurado con los

siguientes órganos de función jurisdiccional:

1. La Corte Suprema de Justicia de la República, con jurisdicción sobre todo

el territorio nacional. Se organiza en salas para la administración de justicia;

2. Las cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales.

También se organizan en salas;

3. Los juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas. Estos

juzgados pueden ser civiles, penales, de trabajo, agrarios y de familia; 4.

Los juzgados de paz letrados, en la ciudad o población de su sede, y

5. Los juzgados de paz.

 61

Así establecido en sus rasgos generales, el Poder Judicial es unitario, en

cuanto sus diferentes niveles de organización están integrados en un solo órgano

del Estado. Además, la organización del Poder Judicial es jerarquizada según el

orden de precedencia de los órganos antes señalados.

Una característica importante de la administración de justicia por el Poder

Judicial consiste en que sus resoluciones o sentencias finales adquieren la

calidad de cosa juzgada y, una vez que han llegado a tal situación, deben ser

ejecutadas y cumplidas sin demora ni modificaciones. Esto otorga al Poder

Judicial la última y definitiva decisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional

en las materias que son de su competencia.

Los casos excepcionales en los que el Poder Judicial no tiene la última y

definitiva decisión son, constitucionalmente hablando, los siguientes:

1. La resolución de los casos que corresponden en última instancia al Tribunal

Constitucional (ver el artículo 202 de la Constitución).

2. Los asuntos electorales que resuelve el Jurado Nacional de Elecciones (ver

los artículos 142 y 181 de la Constitución).

3. Los asuntos que resuelve el Consejo Nacional de la Magistratura en

materia de evaluación y ratificación de jueces (ver el artículo 142 de la

Constitución).

4. Los que resuelva el fuero militar (salvo cuando aplique la pena de muerte) y
los que también resuelvan los tribunales arbitrales (ver el segundo párrafo

del inciso 2 del artículo 139 y el artículo 173 de la Constitución).

 62

Finalmente, está el derecho de gracia, que consiste en la amnistía que puede

dar el Congreso (olvido del delito), así como en el indulto (perdón de la pena) y la

conmutación de penas que pueda otorgar el Poder Ejecutivo (ver el artículo 102

inciso 6 y el artículo 118 inciso 21, ambos de la Constitución). Todas estas figuras

modifican las sentencias penales en beneficio de los reos y, como vemos, están

constitucionalmente reconocidas. Según el artículo 22 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial (Decreto legislativo 767 del 29 de noviembre de 1991), las salas

especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación de las ejecutorias que

fijan principios jurisprudenciales, que han de ser de obligatorio cumplimiento en

todas las instancias judiciales. Esto significa que la jurisprudencia así hecha

pública constituye precedente obligatorio para todos los fallos futuros. (Es posible

contradecirlas, pero con determinados requisitos que trabajaremos más

detalladamente en el capítulo sobre jurisprudencia como fuente del Derecho).

El aporte que el Poder Judicial hace al Derecho es muy importante porque al

administrar justicia aplica las normas jurídicas (que en su redacción solo

contienen formulaciones abstractas) a los casos concretos que, por su propia

naturaleza, están llenos de matices y particularidades. De esta manera, el Poder

Judicial recrea constantemente el Derecho, enriqueciéndolo en base a su criterio

de juzgador, cosa que se formula a través de la jurisprudencia como fuente de

Derecho, tema al que nos referiremos extensamente en una parte posterior de

este libro.
 63

7.5. Gobiernos regionales

La Constitución de 1993 fue modificada mediante la ley 27680 del 6 de marzo

de

2002. Con ella se inició el proceso de descentralización del país que condujo a

que desde el año 2003 haya gobiernos regionales en todo el Perú (menos en la

provincia de Lima), elegidos democráticamente.

El artículo 190 de la Constitución dice lo siguiente: «Las regiones se crean

sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y

económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles [...]».

Las regiones tienen, entonces, una base territorial y poblacional: son

segmentos del territorio nacional que tienen cierta integración social y económica

entre sí, de tal manera que puedan sostener y avanzar su desarrollo.

Para ello se les dota de gobiernos democráticos. Lo manda el artículo 191 de

la Constitución, que dice:

La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo

Regional como órgano normativo y fiscalizados por el Presidente como

órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional, integrado por los

alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como

órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades con las

funciones y atribuciones que les señala la ley.

 64

El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete miembros y un máximo de

veinticinco debiendo haber un mínimo de uno por provincia y el resto, de

acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral.

El Presidente es elegido —conjuntamente con un vicepresidente— por

sufragio directo por un período de cuatro años y puede ser reelegido. Los

miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual

período. El mandato de dicha; autoridades es revocable e irrenunciable,

conforme a ley.

La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la

representación de género comunidades nativas y pueblos originarios en los

Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos

Municipales.

Como puede apreciarse, cada gobierno regional tiene un presidente y un

consejo regional que son, respectivamente su órgano ejecutivo y legislativo.

Los consejos regionales dictan ordenanzas regionales y los presidentes de

región dictan decretos regionales. Estos dispositivos legales se integran al

sistema jurídico nacional como normas generales aplicables dentro del territorio

de la respectiva región. Deben ser conformes con la legislación nacional.

El artículo 192 de la Constitución señala que «Los gobiernos regionales

promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones,

actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las

políticas y planes nacionales y locales de desarrollo».

 65

Su responsabilidad fundamental, por tanto, es el progreso de su población y el

desarrollo de la respectiva región.

En la actualidad existen gobiernos regionales en todos los departamentos del

Perú menos en la provincia de Lima. El departamento de Lima tiene un gobierno

regional para todas las provincias que no son las de Lima Metropolitana. En esta,

el gobierno existente es la Municipalidad de Lima Metropolitana, es decir, la

municipalidad provincial de la Capital de la República.

7.6. Gobiernos locales

Los gobiernos locales son las municipalidades provinciales y distritales,

conocidas desde muy antiguo en el Perú. Han tenido existencia casi

ininterrumpida desde la Colonia y están conformados por los alcaldes y regidores

(o concejales). Así lo establece el artículo 194 de la Constitución que dice:

Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno

local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los

asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados

son creadas conforme a ley.

La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo

Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano

ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señale la ley.

Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período

de cuatro (4) años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable,

 66

conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la

Constitución.

Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del

Parlamento

Nacional o Presidente del Gobierno Regional, los alcaldes deben renunciar al

cargo seis meses antes de la elección respectiva.

Además, muchas de las municipalidades del país cuentan con una

administración compuesta por funcionarios y empleados municipales.

Las competencias de los concejos municipales son variadas y están referidas

cuando menos a la planificación del desarrollo físico de sus territorios y la

prestación de servicios públicos esenciales. Para su cumplimiento, tienen

funciones concretas como regular el transporte colectivo, la circulación y el

tránsito; prestar los servicios públicos de alumbrado y baja policía; elaborar las

normas sobre zonificación y urbanismo e implementar su cumplimiento; ocuparse

de desarrollar en su territorio la cultura, recreación y actividades deportivas de los

vecinos; promover el turismo así como la conservación de monumentos

arqueológicos e históricos, y ocuparse de otras tareas de servicio tales como el

mantenimiento de cementerios, establecimiento de comedores populares al

servicio de los vecinos, etcétera.

Para muchas de estas actividades los concejos municipales deben dictar normas

jurídicas, que tienen validez en su ámbito territorial y que están sometidas

jerárquicamente a las disposiciones legislativas nacionales. De estas

disposiciones jurídicas municipales dos tienen especial importancia:

 67

1. Las ordenanzas municipales, que son normas jurídicas que la Constitución

trata con rango equivalente al de las leyes, aunque subordinándolas a ellas

en lo que no sea competencia privativa de los gobiernos locales.

2. Los decretos de alcaldía, que para el ámbito municipal son equivalentes a

los decretos que produce el Poder Ejecutivo en el ámbito nacional.

También están sometidos a las disposiciones nacionales y a las

ordenanzas de su Concejo. Establecen normas reglamentarias y de

aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios

para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan

asuntos de orden general y de interés para el vecindario que no sean de

competencia del concejo municipal. Estas disposiciones jurídicas,

emanadas de los concejos y los alcaldes, tienen un peso importante en

ciertas áreas de la vida social que corresponde regular y administrar a los

gobiernos locales y constituyen parte del Derecho peruano.

En adición a ello, los concejos municipales desarrollan una considerable tarea

de resolución de procedimientos administrativos en todas las esferas que les

corresponden, de acuerdo a sus atribuciones. A través de esta labor resolutiva,

contribuyen de manera significativa a la generación de la jurisprudencia

administrativa que veremos posteriormente.

 68

8. ORGANISMOS CONSTITUCIONALES CON

FUNCIONES ESPECÍFICAS

Originariamente, el Estado moderno contaba con los organismos que hemos

enumerado hasta aquí, haciendo además una marcada diferencia de rango entre

el Gobierno Central y las autoridades locales. Sin embargo, el desarrollo estatal y

las variadas funciones que ha ido asumiendo, han significado la necesidad de

ampliar y diversificar el número de sus órganos. Es así que, en la Constitución de

1993, figuran hasta diez organismos de rango constitucional con funciones

específicas en las que tienen autonomía formal de los órganos de gobierno

central. Esta autonomía equivale a decir que sus directivos o jefes, según los

casos, toman decisiones en sus ámbitos de competencia sin someterse a

órdenes superiores de ningún tipo. En realidad, con su aparición ya no podemos

decir en sentido estricto que la teoría de la separación de poderes distribuya las

potestades del poder del Estado solamente entre el Ejecutivo, el Legislativo y el

Judicial, sino que se ha diversificado más su asignación, otorgando parcelas más

reducidas, pero igualmente importantes de poder a estos organismos con

funciones específicas, las que han sido desgajadas del poder monopolizado

antes por los tres órganos clásicos.

Estos organismos son: el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, la

Defensoría del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de

Procesos Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, el

Consejo Nacional de la Magistratura, el Banco Central de Reserva del Perú, la

Contraloría General de la República y la Superintendencia de Banca, Seguros y

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Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Siguiendo la metodología de

exposición que hemos llevado adelante hasta aquí, nos referiremos a cada uno

de ellos resaltando su organización, sus funciones y su contribución al sistema

jurídico.

8.1. El Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional es, según el artículo 201, el órgano de control de la

Constitución. Este mismo artículo señala los rasgos generales de su

composición:

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es

autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por

cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos

requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del

Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas

prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas

incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de

la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de

sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal

Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año

de anticipación.

Las funciones del Tribunal se hallan en el artículo 202 de la Constitución:

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Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones

denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de

cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones

asignadas por la Constitución, conforme a ley.

La acción de inconstitucionalidad (ver el inciso 4 del artículo 200 de la

Constitución) tiene por finalidad invalidar las normas de rango de ley que sean

contrarias a la Constitución por el fondo o por la forma. Solo el Tribunal

Constitucional puede resolver en esta materia.

También en el inciso 2 del artículo se le da la atribución de decir Derecho

definitivamente en los casos de las acciones allí indicadas.

Finalmente, en el inciso tercero se le atribuye resolver los conflictos de

competencias constitucionales entre los diversos órganos del Estado, lo que es

un mecanismo importante para regular el ejercicio del poder dentro del Estado.

8.2. El Ministerio Público

El Ministerio Público es un organismo de rango constitucional cuya función es

garantizar la legalidad de la vida en la sociedad.

Constitucionalmente es conducido por el Fiscal de la Nación. Sus funciones se

hallan establecidas en el artículo 159 de la Constitución:

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Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa

de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta

administración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la

Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio

Público en el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la

ley contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso

o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la

legislación.

Los aportes centrales del Ministerio Público al Derecho en el Perú son los

siguientes:

1. Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad en sentido

amplio, defendiendo al pueblo y a la sociedad, tanto ante el Poder Judicial

como ante la administración pública.

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2. Determinar los casos en que procede iniciar la acción penal pública,

dándole trámite de denuncia oficial y exclusiva ante los tribunales.

3. Dictaminar en los procesos que se establece según ley, ilustrando el

criterio de los tribunales antes de que emitan sus resoluciones.

El Ministerio Público, por tanto, no produce normas legislativas de ningún tipo.

Sin embargo, colabora en la administración de justicia y a la más plena vigencia

del orden jurídico, pudiendo hacerlo tanto por denuncia de parte como de oficio,

es decir, sin necesidad de denuncia pública o privada.

8.3. La defensoría del pueblo

Es un órgano creado en la Constitución de 1993 que tiene por finalidad la

protección de los ciudadanos, tanto en lo que respecta al cumplimiento de los

derechos humanos como en la mejor atención de la administración pública. La

Defensoría no emite resoluciones mandatarias, pero investiga, informa al

Congreso y a la opinión pública sobre los problemas, e invita a dar solución a los

mismos. Sus funciones principales se hallan establecidas en el artículo 162 de la

Constitución:

Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos

constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y

supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la

prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y

cada vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes.
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Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus

funciones [...].

La Defensoría es conducida por el Defensor del Pueblo, quien es elegido por

el Congreso con el voto de los dos tercios del número legal de congresistas.
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