Delitos Urbanisticos

FACULTAD DE DERECHO.
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
Los Delitos Contra La

Ordenación Del Territorio
y El Urbanismo. Análisis
Jurisprudencial del
Artículo 319 CP.
Adaptado a la Reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo.
Francisco Rodríguez Almirón
TESIS DOCTORAL
Dirigida Por el Prof. Doctor: D. Carlos Aránguez Sánchez
Octubre de 2015
Editor: Universidad de Granada. Tesis Doctorales

Autor: Francisco José Rodríguez Almirón
ISBN: 978-84-9125-516-1
URI: http://hdl.handle.net/10481/42429
2
Los Delitos Contra La Ordenación Del Territorio y El Urbanismo.
Análisis Jurisprudencial del Artículo 319 CP.
El doctorando FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ ALMIRON y los directores de

la tesis CARLOS ARANGUEZ SÁNCHEZ Garantizamos, al firmar esta tesis
doctoral, que el trabajo ha sido realizado por el doctorando bajo la dirección de
los directores de la tesis y hasta donde nuestro conocimiento alcanza, en la
realización del trabajo, se han respetado los derechos de otros autores a ser
citados, cuando se han utilizado sus resultados o publicaciones.
Granada a 16 de octubre de 2015

Director/es de la Tesis Doctorando
Fdo.: Fdo.:
3
4
“Todo delito que no se convierte en escándalo

no existe para la sociedad.”
Heinrich Heine
5
6
ABREVIATURAS ............................................................................................................... 15
INTRODUCCIÓN. ............................................................................................................ 17
CAPÍTULO I.- EL BIEN JURÍDICO. .............................................................................. 29

1.1 LOS CONCEPTOS DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO .................... 29
1.2 LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, Y LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA. LOS ARTÍCULOS 45 Y 47 DE LA CONSTITUCIÓN. ..................................................... 39
1.3 ANÁLISIS DE LA RÚBRICA DEL TITULO XVI DEL CÓDIGO PENAL. ............................ 46
1.4 DEBATE DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA DELIMITACIÓN DEL

BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL
TERRITORIO Y EL URBANISMO. ............................................................................................................ 49
1.4.1 ANÁLISIS DOCTRINAL DEL BIEN JURÍDICO. TESIS FORMALES, MATERIALES Y

MIXTAS…………………………………………………………………………………………………………….………………49
1.4.2 EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS

CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO. ...................................... 59
1.5 EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

SOBRE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO. ............................................................. 68
1.6 TOMA DE POSICIÓN. .................................................................................................................... 73
CAPITULO II.- TIPICIDAD ............................................................................................ 77
1 EL TIPO OBJETIVO:................................................................................................... 77
1.1 EL SUJETO DE LA ACCIÓN .......................................................................................................... 77
1.1.1 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

TERRITORIO. ..................................................................................................................................... 77
1.1.1.1 APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE «PROMOTOR», «CONSTRUCTOR» Y

«TÉCNICO DIRECTOR». ............................................................................................................... 78
1.1.1.2 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

TERRITORIO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOCTRINA CIENTÍFICA. .................. 83
1.1.1.3 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

TERRITORIO ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL. ....................................................................... 89
1.1.1.4 ANALISIS DEL SUJETO ACTIVO EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL

SUPREMO. ........................................................................................................................................ 99
1.1.1.5 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DE LA CONSIDERACIÓN DEL SUJETO

ACTIVO. .......................................................................................................................................... 102
1.1.2 EL SUJETO PASIVO. .............................................................................................................. 104
1.2 CONDUCTA TIPICA ..................................................................................................................... 106
7
1.2.1 LA ACCIÓN TÍPICA EN LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

TERRITORIO Y EL URBANISMO. ............................................................................................... 106
1.2.2 EL CARÁCTER DE «NO AUTORIZABLE» DE LA ACCIÓN. ........................................ 131
1.2.3 TÉCNICA UTILIZADA: LA NORMA PENAL EN BLANCO. ......................................... 150
1.2.4 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DE LA CONSIDERACIÓN DE TÉRMINOS

LLEVAR A CABO OBRAS DE URBANIZACIÓN, CONSTRUCCIÓN O EDIFICACIÓN Y
EL ALZANCE DE LA EXPRESIÓN « NO AUTORIZABLE ». .................................................. 154
1.3 OBJETO MATERIAL. LOS ESPACIOS OBJETO DE LA CONDUCTA TIPICA. .............. 157
1.3.1 SUELOS DESTINADOS A VIALES.................................................................................... 158
1.3.2 ZONAS VERDES .................................................................................................................... 161
1.3.3 BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. .................................................................................... 164
1.3.4 LUGARES QUE TENGAN LEGAL O ADMINISTRATIVAMENTE RECONOCIDO

SU VALOR PAISAJÍSTICO, ECOLÓGICO, ARTÍSTICO, HISTÓRICO O CULTURAL, O
POR LOS MISMOS MOTIVOS HAYAN SIDO CONSIDERADOS DE ESPECIAL
PROTECCIÓN. .................................................................................................................................. 172
1.3.5 EL SUELO NO URBANIZABLE ......................................................................................... 189
1.3.6 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DEL OBJETO MATERIAL .................................. 194
2 EL TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 201

2.1 ANÁLISIS DEL DOLO EN EL TIPO DEL 319 CP. ................................................................... 201
2.2 EL ERROR DE TIPO ...................................................................................................................... 207
CAPITULO III.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.- ..................................................... 213

1.1 REFLEXIONES GENERALES. EL ESTADO DE NECESIDAD OBJETIVO ......................... 213
CAPITULO IV.- EL JUICIO DE CULPABILIDAD. .................................................. 219

1.1 CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. ............................................................................................. 219
1.2 CONOCIMIENTO POTENCIAL DE LA ANTIJURICIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN.

………………………………………………………………………………………………………………………………..……..220
1.3 CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD. ESPECIAL REFERENCIA AL MIEDO INSUPERABLE.

……………………………………………………………………………………………………………………………………....225
CAPITULO V.- LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO. ................... 227

5.1 LA PENALIDAD DE LAS CONDUCTAS DEL ART 319 CP EN LAS PERSONAS FISICAS
227
5.1.1 LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. ...................................................................... 228
5.1.2 LA PENA DE MULTA EN LAS PERSONAS FÍSICAS. ................................................... 230
5.1.3 LA INHABILITACIÓN ESPECIAL. ................................................................................... 232
8
5.2 LA PENALIDAD DE LAS CONDUCTAS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ..................... 234
5.2.1 LA PENA DE MULTA ........................................................................................................... 237
5.2.2 LAS PENAS DEL ARTÍCULO 33.7º DEL CÓDIGO PENAL, LETRAS B) A) G ......... 238
5.3 OTRAS CONSECUENCIAS. ......................................................................................................... 240
5.3.1 EL DECOMISO. ...................................................................................................................... 240
5.3.2 DEMOLICIÓN DE LA OBRA Y LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO DE

LA REALIDAD FÍSICA ALTERADA. EL TERCERO DE BUENA FE. ................................... 245
5.3.2.1 DEMOLICIÓN DE LA OBRA ......................................................................................... 245
5.3.2.2 LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO DE LA REALIDAD FÍSICA

ALTERADA. .................................................................................................................................... 261
5.3.2.3 EL TERCERO DE BUENA FE ........................................................................................ 265
5.3.2.4 LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, DE 30 DE

MARZO. ........................................................................................................................................... 270
5.3.3 DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DEL TITULO XVI ............................ 272
5.3.3.1 LA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 338 CP CUANDO LAS CONDUCTAS

AFECTAN A UN ESPACIO NATURAL PROTEGIDO. ......................................................... 273
5.3.3.2 LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS NECESARIAS PARA RESTAURAR EL

EQUILIBRIO ECOLÓGICO PERTURBADO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
NECESARIAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES TUTELADOS. ....................... 273
5.3.3.3 LA ATENUANTE DE PROCEDER VOLUNTARIAMENTE A REPARAR EL

DAÑO CAUSADO (340 CP) ........................................................................................................ 277
5.3.4. LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS Y LAS ATENUANTES

APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS…………………………………………… ………………
CAPITULO VI.- EL ITER CRIMINIS FORMAS DE APARICION DEL DELITO

…………………………….…………………………………………………………………………………………..283
6.1 ¿DELITO DE MERA ACTIVIDAD O RESULTADO? ............................................................. 283
6.2 DELITO INSTANTÁNEO O PERMANENTE. ......................................................................... 285
6.3 ACTOS PREPARATORIOS Y TENTATIVA ............................................................................ 287
CAPITULO VII.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN .................................................... 291

7.1 AUTORÍA ......................................................................................................................................... 291
7.2 LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO: COOPERACIÓN NECESARIA, INDUCCIÓN Y

COMPLICIDAD ............................................................................................................................................ 294
7.3 COMISIÓN POR OMISIÓN ......................................................................................................... 298
7.4 EXCURSO: LA PROBLEMÁTICA DE LOS ALBAÑILES, PEONES Y

SUBCONTRATISTAS .................................................................................................................................. 299
9
7.5 LA RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA. ....................................................... 301
7.6 EL ADQUIRENTE DE MALA FE ................................................................................................ 301
CAPITULO VIII.- POLIMORFISMO CONCURSAL ................................................. 303

8.1 CONCURSO REAL E IDEAL Y CONCURSO DE NORMAS. ................................................ 303
8.2 DELITO CONTINUADO. ............................................................................................................. 310
CAPITULO IX.- CUESTIONES PROCESALES EN TORNO A LOS DELITOS

CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. ................................................. 313
9.1 LAS CUESTIONES PREJUDICIALES AL AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE

ORDENACIÓN DEL TERRITORIO ......................................................................................................... 313
9.2 LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN LA DOCTRINA Y

JURISPRUDENCIA SOBRE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. ..................................................... 318
9.3 LA PRESCRIPCIÓN. ....................................................................................................................... 324
CONCLUSIONES ............................................................................................................ 331
ANEXO JURISPRUDENCIAL ....................................................................................... 357

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ............................................................................ 357
PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL................................................. 365
JURISPRUDENCIA A.P. 1998 ............................................................................................................... 367
JURISPRUDENCIA A.P.2003 ................................................................................................................ 391
JURISPRUDENCIA A.P.2005 ................................................................................................................ 401
10
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA: ...................................................................................... 511
11
12
A mi madre y a mi hermana por estar ahí,

a Carlos por su paciencia y amistad,
y a todos aquellos que me disteis algo valioso
que nunca podréis recuperar…
…vuestro tiempo.
13
14
ABREVIATURAS
AP Audiencia Provincial.
AAP Auto de Audiencia Provincial.
ACP Anterior Código Penal.
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales.
Art. Artículo.
ATC Auto Tribunal Constitucional.
ATS Auto Tribunal Supremo.
BOCG Boletín Oficial De Las Cortes
Generales.
BOE Boletín Oficial Del Estado.
BOJA Boletín Oficial De La Junta De
Andalucía.
CC Código Civil.
CCAA Comunidades Autónomas.
CE Constitución Española.
CP Código Penal.
CPC Cuadernos De Política Criminal.
ED. Estudio de Detalle.
LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
L.O. Ley Orgánica.
LOE Ley de Ordenación de la Edificación.
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.
LPH Ley de Patrimonio Histórico Artístico.
LRJPA-PAC Ley 30/92 de 26 de noviembre de
Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común.
LOUA Ley De Ordenación Urbanística De
Andalucía.
PAG. Página.
PGOU Plan General de Ordenación Urbana.
POTA Plan de Ordenación Territorial de
Andalucía.
POTS Plan de Ordenación Territorial
Subregional.
P.P. Plan Parcial.
R.D.U. Reglamento de Disciplina Urbanística.
R.D.U.M.A. Revista de Derecho Urbanístico y
Medio Ambiente.
15
R.G.U. Reglamento de Gestión Urbanística.

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TRLS Texto Refundido De La Ley Sobre
Régimen De Suelo Y Ordenación
Urbana, Real Decreto Legislativo
1/1992, de 26 de Junio.
TC Tribunal Constitucional.
TS Tribunal Supremo.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
U.E. Unión Europea.
VPO Vivienda de Protección Oficial.
Vid. Vide.
16
INTRODUCCIÓN.
Desde la aprobación del vigente Código Penal, hasta la llegada de la

crisis inmobiliaria en el año 2008, España ha atravesado una de las
etapas de mayor expansión urbanística de su historia, evolución que en
la mayoría de los casos ha venido acompañada de una urbanización
extensiva1 y un crecimiento desmedido y descontrolado del parque
residencial2. Este desarrollo incontrolado, se ha notado más aún si cabe
con la llegada de la crisis inmobiliaria y la ruptura de la llamada “burbuja”,
que ha generado no sólo un stock de activos inmobiliarios, sino que ha
puesto una vez más de manifiesto el descontrol existente en materia
urbanística, sobre todo en lo que planeamiento urbanístico se refiere.
Términos como “corrupción urbanística”, “delitos urbanísticos”,

“prevaricación urbanística”, “burbuja inmobiliaria”, “activos tóxicos”… hoy
desgraciadamente frecuentes, se antojaban desconocidos para el
ciudadano medio, que vivía el urbanismo como algo ajeno a su realidad
cotidiana.
El sistema urbanístico español por su configuración no está exento

en ocasiones de discrecionalidad, sobre todo en lo que a planeamiento
urbanístico se refiere y esto lamentablemente ha dado lugar a casos de
corrupción y delitos relacionados con la práctica urbanística3. Es una triste
realidad que en algunos municipios, es el promotor local el que ha diseña
junto al alcalde el modelo futuro del municipio, progreso basado en la
especulación, en el desarrollo a corto plazo sin contar con un diseño
urbanístico bien definido, es lo que se ha venido a denominar
comúnmente el “urbanismo a la carta”. Lo lamentable es que ese
1
Vid. Resolución del Parlamento Europeo sobre el impacto de la urbanización extensiva en España, en
los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente, y la aplicación de la
legislación de la Unión Europea, con fundamento en determinadas peticiones recibidas. (2008/2248
(INI) pág. 7 y ss.
2
Vid. El informe del Instituto Nacional de Estadística, donde se señala como las licencias municipales
para construcción de edificios pasaron de 77.426 en el año 1991, a 203.377 en 2005 o a 230.044
licencias en el año 2006.
3
La MEMORIA DE LA FISCALIA DE 2013, recoge como « La memoria de Cáceres subraya el elevado
número de casos de prevaricación urbanística que se están dando en la provincia, de los que no se
salvan «ni los pequeños ni los grandes municipios» y que ofrecen «variedades surtidas de
prevaricación». En el mismo sentido se expresan las memorias de Córdoba, de Murcia y de Cádiz.
También destaca la memoria de Almería el elevado número de procedimientos penales tramitados
contra autoridades municipales por delitos relacionados con la ordenación del territorio. En la misma
línea, la memoria de la Fiscalía de Sevilla aporta una lista de asuntos de prevaricación, mayoritariamente
urbanística, que pone de manifiesto el elevadísimo número de anormalidades administrativas que
siguen produciéndose en la materia, con casos tales como el de un Secretario municipal que es además
el promotor.»
17
urbanismo depredador, como señala el Defensor del Pueblo Andaluz 4 «

[…] en la inmensa mayoría de los casos obedece a un modelo aprobado
por los Plenos de los Ayuntamientos […] y con la aprobación definitiva de
los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, ya que sin
estas resoluciones asumidas por los poderes públicos todo este proceso
desarrollista e insostenible no hubiera sido posible».
La falta de una política idónea de financiación de los Consistorios ha

facilitado aún más este movimiento especulativo ya que el urbanismo se
ha postulado como la principal fuente de ingresos de las arcas
municipales, señala QUINTERO OLIVARES5, como «Los Ayuntamientos
necesitan tener fuentes de financiación que no pasen necesariamente por
el mal uso de sus potestades urbanísticas». Los municipios han ido
creciendo más y más, y se han ido financiando con los devengos
provenientes del urbanismo, principalmente licencias, aprovechamiento
medio y ventas de patrimonio municipal de suelo. A la vez que los
municipios van creciendo también lo hacen las necesidades económicas
por lo que de nuevo la solución ha sido liberalizar nuevos suelos, y volver
a los convenios urbanísticos, lo que a su vez genera el problema una y
otra vez. Durante los años de bonanza, muchos municipios han querido
dotarse de infraestructuras en muchos casos meramente suntuosas o
desproporcionadas, agotando sus reservas de suelo, y aumentando su
población en tan poco tiempo y con tan poca previsión que al cerrarse el
grifo de los ingresos urbanísticos se han visto abocados a una situación
financiera sin precedentes.
Tampoco ha ayudado, la dispersión de la legislación administrativa

que se ha producido en estos temas en los últimos quince años, y el
maremágnum producido por sentencias como la STC 61/97 de 20 marzo
que han sacudido los pilares del urbanismo moderno y que hacen aún
más difícil comprender y regular este fenómeno, ya de por sí complejo. A
raíz de la aprobación de la Constitución Española y del reparto
competencial6 establecido en el artículo 148.3 no sólo habrá que estar a lo
dispuesto por la legislación estatal sino que además estaremos sometidos
a lo dispuesto por las diferentes CCAA y Entidades Locales con los
4
Informe Especial del Defensor del Pueblo ante el Parlamento de Andalucía «Ordenación del territorio y
urbanismo en los informes de la oficina del defensor del pueblo andaluz». Noviembre – 2009. Pág. 460.
5
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G. «Urbanismo y corrupción en la Administración Local», en
Urbanismo Y Corrupción Política Una Visión Penal, Civil Y Administrativa. Director MORILLAS CUEVA, L.
Coordinador SUAREZ LÓPEZ, J. Dykinson Madrid. 2013, pág. 57.
6
Ver BENÍTEZ ORTUZAR, I. «Delimitación normativa del delito urbanístico en la ordenación territorial del
Estado diseñada por el título VIII de la Constitución Española de 1978», en Cuadernos Política Criminal.
núm. 81. Año: 2003.
18
problemas de facto que eso conlleva.7 Nos encontramos ante un cúmulo

de términos oscuros, de difícil comprensión, incluso para los doctos en
urbanismo, ya que cada municipio, y cada Comunidad utiliza sus propios
términos, de tal forma que en cada municipio se aplicará una norma, lo
que plantea en más de una ocasión inseguridad jurídica.
Hoy en día, como señala MARTÍN VALDIVIA8, «el ciudadano

prefiere someterse a los tenues efectos de un poco probable
procedimiento sancionador que a la cumplida observancia de los estrictos
márgenes de la legalidad urbanística». Ante este maremágnum, se ha
impuesto la idea de que delinquir contra la ordenación del territorio sale
gratis, y de que no pasa nada, a lo sumo, una ínfima pena de prisión que
será normalmente suspendida, o sustituida, pudiendo disfrutar después el
infractor de la obra realizada, pues la demolición dependiendo de la zona
y del Tribunal que aplique la norma, no siempre llega a acordarse.
No obstante, todo esto también ha provocado que la población

empiece a tomar conciencia de la problemática que conlleva un
urbanismo transgresor, descontrolado, basado en una cultura
especulativa e irrespetuosa con el medio ambiente y cada vez más se
escuchan voces que optan por ideas como urbanismo “sostenible”, por
“ordenación del territorio”, … conceptos contrapuestos al concepto de
urbanismo imperante hoy y que nacen a la luz de los numerosos casos de
corrupción y desmanes urbanísticos que nos azotan. En este sentido
comparto la idea de ACALE SÁNCHEZ9, cuando destaca la importancia
que ha tenido en esta lucha la creación de cuerpos especializados dentro
de los cuerpos de Seguridad del Estado, así como de las Fiscalías
especializadas.
Si la idea generalizada es la necesidad de un urbanismo sostenible,

cierto es, que este se regula bajo los postulados del Derecho
Administrativo, por lo que habría que plantearse si es necesario aquí la
intervención del Derecho Penal teniendo en cuenta el carácter de última
7
CARMONA SALGADO,« Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio
histórico» en Curso de Derecho Penal, Parte Especial II, dirigido por Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2ª
ed., 2005. Pág.651 «de su diferente contenido puede hacer variar la concreta calificación de conductas
idénticas, según se trate de una u otra parte del territorio español pudiendo incluso, llegar a
considerarse atípico en un determinado lugar lo que es perfectamente punible en otro ocasionándose
también, de esta forma, un discriminatorio atentado al principio de igualdad.»
8
MARTÍN VALDIVIA, S. «De cómo el Derecho Penal ha certificado el ocaso de la disciplina urbanística».
En Urbanismo Y Corrupción Política Una Visión Penal, Civil Y Administrativa. Director MORILLAS CUEVA,
L. Coordinador SUAREZ LÓPEZ.S Dykinson Madrid. 2013 pág. 130
9
ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos sobre la Ordenación del territorio y el urbanismo, 1ª Edición
Bosch, Barcelona, 2011, Op. cit. pág. 24 y ss.
19
ratio que ha de presidir la intervención de esta ciencia jurídica, o es

suficiente en tal caso, el Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo regula el urbanismo como función pública,

y tiene medios para hacer cumplir la legalidad y evitar esos desmanes, el
porqué no lo hace es otra cuestión. En este sentido comparto la opinión
de QUERALT JIMÉNEZ10 de que «cuando ocurre todo esto lo que falla
son los aplicadores de las normas» y de CONDE-PUMPIDO FERREIRO11
al señalar que no comparte la opinión de quienes «culpabilizan del
desorden urbanístico español a la desobediencia generalizada de los
ciudadanos, negándose a reconocer la responsabilidad esencial de la
Administración Urbanística y de una normativa legal cuyas pretendidas
virtudes técnicas eran muy inferiores a su falta de realismo y su entrega
absoluta a la arbitrariedad de los responsables de planeamiento.» Para
FERNANDEZ PANTOJA12, «la legislación administrativa con su batería de
normas urbanísticas, de ordenación del suelo, de medio ambiente, etc. ha
demostrado su fracaso en campos tan concretos como el régimen
sancionador en materia de urbanismo […] la sensación de impunidad que
percibía no solo la sociedad sino los mismos que infringían las normas
debe de quedar alejada y desterrada».
En algunos municipios, sobre todo en los más pequeños y

medianos, extraña observar cómo se abren expedientes por infracciones
urbanísticas, y una vez abiertos caducan, propiciados unas veces por la
falta de medios técnicos y jurídicos y otras quizás por la dificultad que
entrañan las relaciones de vecindad, lo que provoca una creencia
generalizada en la impunidad de las actuaciones que genera nuevas
edificaciones y construcciones ilegales13. Tal es la obviedad que el
Defensor del Pueblo Andaluz llega a hablar en su informe de « […]
inactividad y falta de compromiso para hacer respetar la legalidad
urbanística frente a los infractores por parte de infinidad de responsables,
sobre todo municipales -nuestros Informes Anual al Parlamento de
Andalucía contienen un sin fin de supuestos que denuncian este hecho-
es sencillamente escandalosa.». Por si esto fuera poco, se están
produciendo regularizaciones de edificaciones en suelo no urbanizable
10
QUERALT JIMÉNEZ, J. Derecho Penal Español. Parte Especial.4ª Edición Atelier, Barcelona 2002.Op.cit.
Pág. 1030
11
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo II, Trívium. Pág. 3194
12
FERNÁNDEZ PANTOJA, «P. Responsabilidad penal por delitos urbanísticos versus responsabilidad
política». En Urbanismo Y Corrupción Política Una Visión Penal, Civil Y Administrativa. Director
MORILLAS CUEVA, L. Coordinador SUAREZ LÓPEZ J. Dykinson Madrid. 2013, pág. 99.
13
Vid. Informe Especial del Defensor del Pueblo Andaluz ante el Parlamento de Andalucía, Ordenación
del... Op. Cit. pág. 470 y ss.
20
por parte de algunas Comunidades Autónomas,14 que causan perplejidad

ya que por una parte se protege el medio ambiente y la utilización racional
del suelo, y por otra se regularizan las edificaciones construidas sin
licencia y contraviniendo el planeamiento, edificaciones, que se han
consolidado por la inactividad de la Administración, lo cual es
sorprendente y en mi opinión un contrasentido. Se está creando una
conciencia de que la infracción es rentable, donde el “listo” es el que
contraviene la norma, y el tonto el que la cumple, y eso en un Estado de
Derecho es sencillamente intolerable.
Tal es la situación que no pocas sentencias arremeten duramente

contra algunos Consistorios por su inactividad, llegando a decir
«Decepcionante es comprobar, por no utilizar términos más severos sobre
la actuación permisiva del Ayuntamiento…»15o bien como « la
Administración puede y debe hacer mucho más en este campo, actuar
con mayor celeridad y en labores de prevención, ya que cuenta en la
actualidad con mecanismos preventivos de gran potencialidad.»16 «Por
último no deja de causar estupor que en el supuesto de autos estemos en
presencia de una vivienda ilegal y sin embargo no exista inconveniente
por parte del Ayuntamiento […] en que por parte del acusado se provea a
dicha vivienda de energía eléctrica y agua potable, […]».17 Ilustrativa es la
sentencia de la SAP de Málaga18 que viene a señalar el carácter
“inductor” del Alcalde por lo que aprecia la existencia de error de
prohibición en el acusado, o la SAP de Soria19 en la que curiosamente se
absuelve al Alcalde de un delito de prevaricación del artículo 404 del
Código Penal, en la modalidad de comisión por omisión por no paralizar la
obra cuando se da la circunstancia de que éste vive enfrente del acusado
y de la obra ilegal, pues entiende el Tribunal que no está obligado a
intervenir pese a su conocimiento de la ilegalidad, sino media denuncia o
actuación de oficio de la Administración. Y es que se llega al punto, cómo
señala la SAP de Jaén20, de que « siendo conocedora la Administración
Local de la existencia de una urbanización en la zona y teniendo la
facultad de impedir la realización de obras, percibe tributos a través del
Impuesto de Bienes Urbanos para una vez consolidada la situación
trasladar la responsabilidad de restaurar el medio ambiente a los
14
Por ejemplo Andalucía con el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las
edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de
Andalucía.
15
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª). Sentencia de 27 marzo 2007 (JUR 2007\202778).
16
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª). Sentencia de 16 octubre 2007 (JUR 2008\236790) o
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 9 mayo 2012 (JUR 2012\390255).
17
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 31 marzo 2008 (JUR 2008\234714).
18
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 28 mayo de 2007 (JUR 2007\359016).
19
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia de 27 julio de 2007 (JUR 2008\7233).
20
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 21 enero de 2009 (JUR 2009\164818).
21
Tribunales». Esta es la realidad, el fracaso estrepitoso de la

Administración como garante del bien jurídico, pues teniendo los medios
para protegerlo no lo hace, y mira hacia otro lado derivando la
responsabilidad en el Derecho Penal. Y es que como señala la SAP de
Baleares21 el legislador articuló los delitos contra
la ordenación del territorio «debido, si no a la desidia, sí a la impotencia o
a la ineficacia de la Administración (del procedimiento administrativo
sancionador) para cortar los abusos y los desmanes, así como la
anarquía, que en este ámbito del medio ambiente y también de
la ordenación del territorio venían a ser algo frecuente e indeseable».
En este sentido no hay más que ver la evolución de las diferentes

Memorias Anuales del Ministerio Fiscal22 para darse cuenta que estamos
21
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 11 julio de 2011 (ARP 2011\1052).
22
La MEMORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO de 2011, « De entre las diligencias incoadas por
los órganos territoriales del Ministerio Fiscal, el volumen más elevado, casi un 20 por 100, 2.559 en
cifras absolutas, corresponden a investigaciones relativas a conductas ilícitas contra la ordenación del
territorio y el medio ambiente,[…]». La MEMORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO de 2009
señala «Al igual que en años anteriores, el volumen más elevado de diligencias de investigación incoadas
corresponde a aquellas que tuvieron por objeto hechos ilícitos contra el medio ambiente, el patrimonio
histórico y la ordenación del territorio que ascienden a 3.125, a las que deben sumarse las 752
referentes a investigaciones relacionadas con incendios forestales, un total por tanto de 3.877, que
supone un incremento en un 29 por 100 respecto de los expedientes de esta naturaleza iniciados en el
anterior período anual. De entre ellas la cifra más significativa es la derivada de diligencias sobre
conductas presuntamente delictivas en relación con la ordenación del territorio que suman 2.266,
superando en 485 el número de las tramitadas en 2007 por estos mismos comportamientos.»
La MEMORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO de 2008 subraya «Las actuaciones incoadas por
delitos de dicha naturaleza por parte del Ministerio Fiscal en toda la geografía nacional alcanzaron la
cifra de 1.781 a las que hay que añadir por encuadrarse en el mismo área de especialización de la
Fiscalía, las 1.220 Diligencias incoadas para el esclarecimiento de comportamientos susceptibles, en
principio, de tipificarse como delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente».
Y la MEMORIA del año 2007 señala « En el año 2007 se incoaron un total de 4.339 diligencias previas por
delitos contra la protección del patrimonio histórico, la ordenación del territorio y el medio ambiente,
que son objeto de valoración y análisis por el Fiscal de Sala Coordinador en Medio Ambiente y
Urbanismo, en el Capítulo III de esta Memoria. Sin perjuicio de ello, resulta procedente en este apartado
donde repasamos la evolución de la criminalidad en el último período anual, destacar que el volumen de
diligencias previas incoadas se ha incrementado en más de un 25 por 100 siguiendo la tendencia
ascendente ya detectada en años anteriores, fruto también en este caso de una mayor atención a las
actividades que lesionan nuestro patrimonio cultural y medioambiental y como ya indicamos en la
Memoria precedente, del elevado número de investigaciones que iniciadas por el Ministerio Fiscal al
amparo del artículo 5 del Estatuto Orgánico culminan su tramitación con la presentación de denuncia o
querella ante los órganos judiciales. De entre ellos, el volumen más alto corresponde a los delitos contra
la ordenación del territorio que determinaron la incoación de 2.506 nuevos procedimientos.»
Por último la MEMORIA DE LA FISCALÍA del 2005 decía « Los delitos relativos a la ordenación del
territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente han aumentado ligeramente en
un 6,7 por 100, pasando de 1.888 a 2.016.»
Véase el crecimiento tan atroz que se ha producido en los últimos años con incrementos de un 6,7 por
100 en 2005, a incrementos de 25 y 29 por 100 en las Memorias de 2007 y 2009.
En la MEMORIA DE LA FISCALÍA DE 2013, parece haber un estancamiento debido en parte a la crisis
económica, así, «la tendencia que se viene observando en las diferentes Fiscalías es o bien cierta
estabilidad en el número de procedimientos por infracciones urbanísticas (Tenerife) o bien, y más
ampliamente, una disminución de los mismos (Granada, Jaén, Almería, Pontevedra, Cádiz, Cantabria,
22
ante un problema grave y sin una solución acertada hasta el momento y

que de poco está sirviendo el Derecho Penal como prevención general.
Es fundamental en mi opinión actuar en varios frentes, por un lado,
mejorando la legislación urbanística, dotándola de mayor rigurosidad y
control por parte de las Comunidades Autónomas23, y evitando esa
discrecionalidad que provoca inseguridad jurídica; por otro, arbitrando
unos mecanismos de control sobre los municipios y responsables
municipales a fin de controlar que efectivamente cumplan con su
obligación de control de la legalidad urbanística, llegando a despojar de
las competencias urbanísticas a los municipios que no las ejerzan de una
manera responsable. En este sentido, ya se están comenzando a alzar
algunas voces que abogan por limitar las competencias urbanísticas a los
municipios de menor población, pues es difícil llevar a cabo actuaciones
de disciplina urbanística en las poblaciones pequeñas, por lo complejo de
las relaciones de vecindad. Llegados a este punto sería necesario
plantearse incluso la posibilidad de reformar la Constitución y despojar a
la CCAA de parte de las competencias urbanísticas que ésta les otorga en
aras de una conseguir una uniformidad legislativa en todo el territorio
nacional.
También en mi opinión, es necesario el acercar y simplificar el

urbanismo, despojándolo de ese halo tan complejo que lo envuelve y que
tanto lo aleja del ciudadano de a pie, concienciando a la gente que
estamos ante un bien jurídico difuso, cuya protección beneficia a toda la
colectividad. Es necesario fomentar el Derecho Penal preventivo,
inculcando la idea de que toda ilegalidad conlleva además de la pena, que
rara vez se cumple, pues es normalmente suspendida, la demolición,
adoptando por parte de la administración, las medidas reparadoras
pertinentes y huyendo en lo posible de regularizaciones que sólo
fomentan la idea de la impunidad. Para QUINTERO OLIVARES24, «las
legalizaciones ex post pueden ser el último episodio de una operación
corrupta; por eso y por respeto a los ciudadanos, las legalizaciones de las
obras ilegales, debieran de excluirse y merecer calificación legal».
Navarra, etc.). Esa disminución se debe, en parte, según las Fiscalías, a la crisis económica y, en parte, al
número de sentencias condenatorias que se han dictado en los últimos años.
Otras causas adicionales, según la memoria de Cádiz, serían el mejor cumplimiento por parte de las
Administraciones Locales de la normativa urbanística […]».
23
Curiosamente, la MEMORIA DE LA FISCALÍA 2013, denuncia como «muchos de los atestados abiertos
en materia urbanística vienen motivados por la previa ineficacia real de las actuaciones sancionadoras
de las ilicitudes urbanísticas que es competencia de las Administraciones Locales.
Pero es que, además, la Administración Autonómica tampoco lleva a cabo sus funciones de control y
supervisión en ordenación del territorio, que, de ejercerse, se evitaría parte importante de los
problemas que mediante la aplicación de la norma penal debe afrontar la Fiscalía.».
24
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G. «Urbanismo y corrupción en la Administración Local», en
Urbanismo Y Corrupción Política Una Visión Penal, Civil Y Administrativa. Director MORILLAS CUEVA, L.
Coordinador SUAREZ LÓPEZ, J. Dykinson Madrid. 2013, pág. 58.
23
Es necesario además precisar qué tipo de protección, y en que

intensidad, queremos otorgar al bien jurídico. No es lógico que el mismo
tipo sea aplicable al que hace una casita de “aperos” para destinarlo a
vivienda propia, que el que hace una promoción de doscientas casas, y
en la actualidad le estamos dando un idéntico trato jurídico. Por mi parte
soy de la opinión que la normativa urbanística debería de ser única y
homogénea para todo el territorio nacional, con independencia que nos
encontremos en Andalucía, Baleares, Canarias, Cataluña, o cualquier
parte de España, no es admisible el caos actual en el que estamos
sumidos con diecisiete legislaciones diferentes. Entiendo que los hechos
diferenciadores han de venir constituidos exclusivamente por la
ordenación fáctica establecida en los PGOU y los Planes de Ordenación
Territorial, pero no en las normas por las que se rigen. Así, deberían de
ser comunes las categorías de suelo, los conceptos, las diferentes
denominaciones, y las vías para elaborar, aprobar, y ejecutar los
diferentes instrumentos de planeamiento tanto generales como de
desarrollo y la gestión urbanística. Estos instrumentos de planeamiento y
desarrollo sería aconsejable estuvieran sujetos a las normas estatales, y a
la aprobación de las Comunidades Autónomas.
Respecto de los municipios menores entiendo que deben de

establecerse fuertes medidas de control en el planeamiento urbanístico,
estableciendo límites al crecimiento descontrolado e incluso habría que
cuestionarse, visto el resultado, qué hacer con las competencias en
disciplina urbanística.
Respecto al tipo penal en sí, es indispensable hacer un estudio del

concepto de ordenación del territorio diferenciándolo del urbanismo,
centrando claramente la finalidad de uno y otro, y buscar su encuadre
constitucional, lo que nos llevará a los artículos 45 y 47 de la Constitución
Española. Hasta hace poco el Código Penal confundía ambos términos, y
urbanismo y ordenación del territorio, se usaban paralelamente, si bien
como ha puesto de manifiesto la reforma 5/2010, son términos distintos y
con significado disímil.
El estudio del artículo 319 no ha sido nada pacífico a lo largo de

estos años ni en la doctrina ni en la jurisprudencia de nuestros Tribunales.
De hecho en los primeros años tras ser aprobado el Código penal la
problemática en doctrina y jurisprudencia giraba en relación a determinar
si se trataba de un delito común o de un delito especial, de hecho,
algunas Audiencias como la de Cáceres y Alicante hasta hace poco
discutían esta cuestión como se pondrá de manifiesto al estudiar el sujeto
activo. La terminología utilizada de promotor, constructor, técnico director,
24
ha planteado una serie de problemas, que finalmente han sido resueltos

por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque de una manera
indirecta, y no siempre aceptada de buen grado por todas las Audiencias
Provinciales, de forma que durante un tiempo la misma conducta era
objeto de absolución o condena dependiendo del territorio en el que esta
se llevase a cabo, incluso dependiendo de la sección de la Audiencia
Provincial en que recayera el rollo, lo que provocaba inseguridad jurídica.
Hoy en día es prácticamente unánime que el bien jurídico puede ser
afectado por cualquiera, y que promotor o constructor como ha señalado
nuestro Tribunal Supremo25 puede ser «cualquier persona, física o
jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide,
impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de
edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a
terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. Para los
constructores será exigible la mera capacitación profesional por lo que
sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les
habilite para el ejercicio de su profesión».
Respecto a la conducta típica ha planteado bastantes problemas

determinar que había de entenderse por obras de edificación o
construcción, lo cual era antes de la reforma muy relevante para aplicar el
tipo penal, y donde la jurisprudencia ha sido bastante dispar. Es cierto que
con la reforma 5/2010, que ha introducido además, el término
urbanización, los conceptos de edificación y construcción se recogen en
ambos tipos penales, por lo que la distinción no va a dar lugar a los
problemas que generaba antes, donde por poner un ejemplo, una piscina,
considerada construcción, quedaba fuera del tipo penal del 319.2 CP, ya
que en el suelo no urbanizable, se castigaba sólo la edificación, mientras
que si formaba parte del tipo del 319.1 CP.
Se ha intentado también precisar y limitar aquellos espacios donde

recae la conducta típica, viales, zonas verdes, suelo no urbanizable… etc.
analizando los que plantean más problemas a la jurisprudencia como son
las zona de servidumbre,… etc. también aquí la jurisprudencia ha sido
dispar como analizaremos oportunamente. Otros conceptos discutidos
han sido los conceptos obra autorizable y autorizada, que hoy en día han
pasado a segundo plano a raíz de la reforma de Ley Orgánica 5/2010, en
el que se utiliza el término autorizable para ambos tipos.
Otro punto, fuertemente discutido por la jurisprudencia, y que
analizamos en esta tesis doctoral, ha sido la figura del error, tanto el error
de tipo como el error de prohibición. Como observamos cada vez más la
25
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1250/2001 de 26 junio, (RJ 2002\4521), La Ley
(6955/2001).
25
jurisprudencia ha ido admitiendo en menor proporción la existencia de

estos errores, máxime cuando estamos en un mundo tan intercomunicado
en el que difícilmente alguien no puede saber que para urbanizar,
construir o edificar es necesaria una licencia. De hecho, no se aprecia
apenas en las sentencias de estos últimos años a pesar de ser alegado,
apreciándose cada vez más el llamado error en la impunidad o confianza
de salir ileso de la conducta delictiva, que es irrelevante a efectos
penales.
La problemática principal de las sentencias de estos últimos años ha

sido la demolición, donde han surgido criterios tan dispares como los
seguidos por la Audiencia de Cádiz que amparada en el criterio del
«núcleo de población» ha optado en numerosas ocasiones por el
mantenimiento de la edificación, o la de la Audiencia de Sevilla partidaria
en la mayoría de los casos de la demolición, y a la que particularmente es
más cercana mi posición. Esta cuestión ha sido tratada por El Tribunal
Supremo, que ha optado por considerar la demolición como el criterio
general, pues nos encontramos no ante una pena o una cuestión de
responsabilidad civil, sino de una medida reparadora. Así, la medida de
demoler, que habrá que motivarse, será la regla general, siendo la no
demolición la excepción. No obstante, la reciente reforma del Código
Penal, LO 1/2015 de 22 de marzo, va a plantear sin duda bastantes
problemas interpretativos respecto a la suspensión temporal de la
demolición en los casos en que existan terceros de buena fe.
Otras cuestiones particularmente interesantes y que analizaremos es

el comiso, sobre todo cuando estamos hablando de que la construcción o
edificación es algo ilegal, y de los problemas que se plantean en la
práctica.
Sin duda, el estudio de la prolija jurisprudencia que al respecto

existe, ha sido muy enriquecedor pues da la oportunidad de analizar cómo
se ha ido evolucionando en la protección del bien jurídico dotándolo cada
vez de más protección, no obstante se echa de menos un criterio más
unánime a la hora de precisar y zanjar las cuestiones polémicas, pues es
sabido que la competencia para conocer estos delitos menos graves
corresponde a los Juzgados de lo Penal, y los recursos, son competencia
de las Audiencias Provinciales. En este sentido, parte de la doctrina es
partidaria de establecer un recurso de casación para unificar doctrina
pues entiende que el principio de igualdad y seguridad jurídica se ve
seriamente afectado.
No obstante lo anterior, es preciso recordar la posibilidad que

establece el Código Penal a través del artículo 4.3, en virtud del cual los
26
Jueces o Tribunales «acudirán al Gobierno exponiendo lo conveniente

sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto,
sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa
aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u
omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la
pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la
infracción y las circunstancias personales del reo», curiosamente, hasta el
momento, como señala ACALE SÁNCHEZ26, nunca se ha acudido a esta
vía, y eso que sobre todo en los primeros años había una polémica
doctrinal y jurisprudencial importante respecto al sujeto activo.
26
ACALE SANCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág. 28
27
28
CAPÍTULO I.- EL BIEN JURÍDICO.
1.1 LOS CONCEPTOS DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Y URBANISMO.
El Código Penal de 1995, tras la reforma LO 5/2010, de 22 de junio,

en el Titulo XVI bajo la rúbrica «De los delitos relativos a la ordenación
del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y del
medio ambiente» se refiere a una serie de injustos de diversa naturaleza
pero estrechamente relacionados27.
Posteriormente el texto legal alude a los diferentes injustos, y lo hace

a través de cinco capítulos, así regula en el capítulo I “De los delitos sobre
la ordenación del territorio y el urbanismo”, -denominación no exenta de
polémica por la utilización la preposición “sobre”-, en el Capítulo II “De los
delitos sobre el patrimonio histórico”, en el Capítulo III “De los delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente”, el Capítulo IV “De los
delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos” y
por último el Capítulo V establece unas “Disposiciones comunes” a los
diferentes delitos comprendidos en el Titulo XVI.
La conciencia de la necesidad de proteger el bien jurídico en los

delitos relativos a la ordenación del territorio y urbanismo es relativamente
reciente. Hoy en día el Código Penal vigente regula los delitos
urbanísticos en los artículos 319 y 320.
Como señala SANCHEZ ROBERT28 el primer intento de tipificación

penal de algunos aspectos de la ordenación del territorio nace con el
Proyecto de Código Penal de 1980, concretamente en los artículos 382 a
385 de dicho proyecto29 bajo la rúbrica «Delitos contra la ordenación
urbanística».
27
Esto no estaba prevista en los Proyectos de Código Penal de 1992 y 1994. El Título XIII aludía
únicamente a «Los delitos relativos a la ordenación del territorio y a la protección de los recursos
naturales y de la vida silvestre», no incluyendo en su rúbrica a los delitos contra el patrimonio histórico.
La alusión a urbanismo ha venido introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
28
SÁNCHEZ ROBERT, M. ª J. El delito urbanístico. Artículo 319 del Código Penal español. Dykinson, s.l.
colección monografías de Derecho Penal. 2014. Pág. 25 y ss.
29
El Proyecto de Código penal de 1980 abordó esta cuestión bajo la desacertada rúbrica de «Delitos
contra la ordenación urbanística», dentro del Título VIII entre «los delitos contra el orden socio-
económico», refiriéndose la Exposición de motivos a la necesidad social de regular aquellos en cuanto
29
Posteriormente la Propuesta de nuevo Código Penal de 1983 dentro

del Titulo XIII, artículos 307 a 309 regulaba «De los Delitos relativos a la
ordenación del medio ambiente», si bien posteriormente diferenciaba en
capítulos distintos ordenación del territorio por un lado, y recursos
naturales y medio ambiente por otro. Encontramos como señala
SANCHEZ ROBERT en dicha Propuesta de Código Penal las primeras
referencias a los términos “promotores, técnicos o directores de obra”.
Para la mayoría de la doctrina el intento de regular el Medio

Ambiente, y así de una manera indirecta la ordenación del territorio, trae
como precursor la reforma operada por la Reforma Urgente y parcial del
Código Penal de LO 8/1983, de 25 de junio que introdujo el artículo 347
bis30. Hasta ese momento no se había llegado a plasmar esa necesidad
social de protección penal de la ordenación del territorio.
Con dicha Reforma Urgente de 1983 se cambia la rúbrica existente

en el Código Penal de 1973 que pasa a denominarse “Delitos contra la
salud pública y el medio ambiente” pasando a estar bajo la misma rúbrica
medio ambiente y salud pública.
Paulatinamente asistimos a un cambio de tendencia optando nuestro

legislador por una protección que va más allá de la protección
administrativa, considerando la necesidad de una protección penal en
determinados supuestos.
Así, como señala SANCHEZ ROBERT31 el Anteproyecto de Código

Penal de 1992 ya recogía la rúbrica “De los delitos relativos a la
ordenación del territorio, medio ambiente, caza y pesca”, y optaba dentro
de los artículos 303 y 304 por abrir el marco punitivo de los sujetos activos
más allá de los funcionarios y profesionales a los que se refería la
«se trata de una demanda de la colectividad». Ver MORALES PRAT, Fermín, en «Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal.» Director QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Aranzadi. 8º edición. pág. 1141.
30
Señala el artículo 347 bis «Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 175.000 a
5.000.000 de pesetas el que, contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente,
provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera,
el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o
puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o
plantaciones útiles.
Se impondrá la pena superior en grado si la industria funcionara clandestinamente, sin haber obtenido
la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, o se hubieren desobedecido
las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de la actividad
contaminante, o se hubiera aportado información falsa sobre los aspectos ambientales de la misma o se
hubiere obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.
También se impondrá la pena superior en grado si los actos anteriormente descritos originaren un
riesgo de deterioro irreversible o catastrófico».
31
SÁNCHEZ ROBERT, M. ª J. El delito urbanístico op cit. Pág. 29 y ss.
30
Propuesta de 1983, lo que fue objeto de crítica por parte de doctrina y del
Consejo General del Poder Judicial32.
Posteriormente los proyectos de 1992 y el Proyecto de Ley Orgánica

de Código Penal de 1994 recogerán bajo la rúbrica de «delitos relativos a
la ordenación del territorio y la protección de los recursos naturales y de la
vida silvestre», la protección penal de la ordenación del territorio e irán
perfilando a partir de ese momento y paulatinamente el tipo penal.
El Código Penal de 1995, aprobado por la LO 10/1995 de 23 de

noviembre, recoge bajo la rúbrica «De los delitos relativos a la ordenación
del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente»
esta protección dispensada a la ordenación del territorio, a través de dos
artículos el 319 y el 320.
Posteriormente, la Ley Orgánica 5/2010, volverá a modificar estos

artículos así como la rúbrica pasando a denominarse, «De los delitos
relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del
patrimonio histórico y del medio ambiente». También alcanzará esta
modificación a la redacción de la rúbrica del capítulo primero que pasara a
denominarse «De los delitos sobre la ordenación del territorio y el
urbanismo» y al contenido del articulado.
A lo largo del este Capítulo intentaremos delimitar el bien jurídico

objeto de protección, y de deslindar si cuando nos referimos a ordenación
del territorio y urbanismo, a patrimonio histórico o a medio ambiente
estamos señalando bienes jurídicos independientes o si estamos ante un
sólo bien jurídico, y si estamos ante bienes jurídicos que necesitan una
tutela por parte del Derecho Penal o es suficiente en su caso la tutela
otorgada por el Derecho Administrativo sancionador.
A) EL CONCEPTO DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Definir los conceptos es fundamental en cualquier disciplina jurídica,

de este modo, si hablamos de delitos sobre la «Ordenación del territorio y
el urbanismo» debemos de precisar qué se entiende por «ordenación del
32
El informe al proyecto del Código Penal por el Consejo General del Poder Judicial que señalaba que «si
no se acota el círculo de los sujetos activos en el ámbito de los empresarios y profesionales la esfera de
las conductas punibles resulta desmesurada pues sería autor del delito el particular que por sus propios
medios construye en suelo no urbanizable una chabola de segunda residencia o el que instala un
chiringuito playero de cierta permanencia. La redacción del proyecto es indefendible».
31
territorio» y qué por «urbanismo». Nos encontramos ante unos conceptos

de Derecho público bastante imprecisos, que han dado lugar a
discusiones doctrinales, ya que si bien la Constitución Española de 1978
hace referencia a ambos conceptos, no los define, y serán las
Comunidades autónomas las que doten de contenido estos conceptos a
través de sus diferentes Estatutos una vez han asumido las competencias
del art. 148.3 CE.33
Tanto la ordenación del territorio como el urbanismo son conceptos

que van a depender mucho del contenido que políticamente se les quiera
otorgar, así, dos han sido las concepciones mayoritarias al respecto,
entender la ordenación de territorio, bien como planificación territorial en
sentido estricto34, o bien en un sentido más amplio en su vertiente
socioeconómica35.
Nuestro legislador suele utilizar los términos ordenación del territorio

y urbanismo indistintamente y aunque son conceptos relacionados son
distintos. De hecho hemos tenido que esperar a la reforma 5/2010 para
que introdujese en la rúbrica del título y capítulo la esperada referencia a
“urbanismo”.
Es la Ordenación del Territorio un concepto relativamente nuevo

cuyos orígenes se remontan para gran parte de la doctrina a los años
sesenta36. Como indica CASTELAO RODRIGUEZ y SANTOS DIEZ37 la
ordenación del territorio «se ha realizado con mayor o menor intensidad,
evidentemente, en todas las épocas históricas. Mas en la actualidad, la
ordenación del territorio es mucho más que la ordenación física supra
urbanística».
Si nos vamos al Diccionario de la Real Academia Española, la

palabra ordenación tiene diferentes acepciones así, se define entre otras
33
BENABENT FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA, M. La Ordenación del Territorio en España, evolución del
concepto y de su práctica en el siglo XX. Kora 2006
34
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Málaga Sentencia núm. 116/2005 de 28 marzo JUR 2005\79507 , Caso
BANANA BEACH hace referencia a esta distinción al afirmar «No obstante, la doctrina española aparece
inicialmente estrechamente vinculada a la tendencia francesa («Aménagement du territoire»),
fuertemente dependiente del urbanismo, más que a la tendencia anglosajona («Regional Planning») o a
la alemana («Raumplanung»), mucho menos centradas en la estricta ordenación urbanística»
35
El modelo más estricto es propio de los países germánicos mientras que la concepción más amplia o
socioeconómica es más propia de Francia. En España tras la aprobación de la Constitución Española el
artículo 149.13 otorga al Estado la competencia exclusiva sobre Bases y coordinación de la planificación
general de la actividad económica
36
SANTOS DIEZ, R. Y CASTELAO RODRÍGUEZ, J. Derecho Urbanístico, Manual para Juristas y Técnicos. El
Consultor de los Ayuntamientos. Madrid pág. 74. Para otro sector doctrinal se remonta a Inglaterra en
los años 20.
37
Ibídem op. cit. Pág.74
32
como «1. Disposición, prevención. 2. f. Acción y efecto de ordenar u

ordenarse. 3. f. Colocación de las cosas en el lugar que les
corresponde.4. f. Buena disposición de las cosas.5. f. Regla que se
observa para hacer las cosas».
La palabra territorio a su vez se define con varias acepciones (Del

lat. territorium). «1. M. Porción de la superficie terrestre perteneciente a
una nación, región, provincia, etc. ».
De ambas definiciones vamos a sacar un concepto de ordenación

del territorio con varios matices, y que nos servirán más adelante cuando
estudiemos la conducta típica. Del concepto de ordenación es importante
adelantar el matiz de la primera acepción como “prevención”, la cual viene
a significar preparación y disposición que se hace anticipadamente para
evitar un riesgo o ejecutar algo. Del concepto territorio sacaremos una
segunda idea, esta ordenación del territorio se va a dar no sólo a nivel
nacional sino también a nivel supranacional38, autonómico, local… etc.39
Podríamos a partir de estas acepciones definir ordenación del
territorio como “la prevención que ha de regir en la estructuración y
planificación de un determinado territorio”. Va a ser por tanto la
ordenación del territorio la expresión de las políticas sociales,
económicas, ambientales, culturales de una sociedad, y que son
reflejadas en el territorio. Si bien como pone de manifiesto BENÍTEZ
ORTÚZAR40 «el carácter multidisciplinar de la Ordenación del Territorio
lleva a concepciones del mismo parciales y, a veces, dispares, que van
desde la economía hasta la geografía, pasando por la ecología,
haciéndose hueco entre ellas incluso una incipiente disciplina
propiamente urbanística. Cada una de estas concepciones por sí sola,
sólo permite observar una perspectiva concreta de una realidad
extremadamente compleja, en la que –además tienen que coordinarse los
elementos y los parámetros utilizados desde las distintas escalas
territoriales afectadas y sus organizaciones administrativas (el municipio,
la región, el Estado y las formaciones supranacionales)». .
38
Vid. Diario Oficial de las Comunidades Europeas NºC 301/10 ES de 13 de noviembre de 1995 “Tener
una visión europea común de la ordenación del territorio” “la calidad y la competitividad de un
territorio únicamente pueden garantizarse a largo plazo si se adopta un planteamiento integrado de la
ordenación del territorio a una escala que propicie tener en cuenta estas interdependencias”.
39
A modo de ejemplo el Acuerdo de 31 de enero de 1985 de cooperación entre España y Francia en
materia de ordenación del territorio, hecho en Madrid.
40
BENÍTEZ ORTUZAR, I. «Delimitación normativa del delito urbanístico… óp. Cit. pág. 2.
33
En esta línea, la Carta Europea de la Ordenación del Territorio de

1983 define la ordenación del Territorio como “la expresión espacial de la
política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad”. 41
La Constitución Española permite a las Comunidades Autónomas

que asuman competencias en Ordenación del territorio, urbanismo y
vivienda en virtud del artículo 148.3,42 y son muchas las Comunidades
que disponen ya de Leyes de Ordenación del Territorio. El carácter de
función pública que se le otorga a la ordenación del territorio43 es el
denominador en todas ellas como elemento legitimador de los objetivos
marcados entre sus fines, los cuales están estrechamente ligados al bien
jurídico digno de protección.
b) EL CONCEPTO DE URBANISMO.
Urbanismo es un término proveniente del latín urbs - urbis (ciudad) y

según la Real Academia de la Lengua Española se define como “1.
Conjunto de conocimientos relativos a la planificación, desarrollo, reforma
y ampliación de los edificios y espacios de las ciudades. 2. Organización
u ordenación de dichos edificios y espacios. 3. Concentración y
distribución de la población en ciudades.”
Siendo el urbanismo como han definido algunos autores como el

«arte de proyectar ciudades» la evolución de este arranca como señalan
CASTELAO RODRIGUEZ y SANTOS DIEZ44 desde «la misma
conformación de la ciudad; y esta nace con el carácter social del
hombre.»
41
En la 6ª Conferencia Europea Ministros responsables de Ordenación del Territorio, celebrada en
Torremolinos (España) los días 19 y 20 de mayo de 1983, en el punto noveno referido al concepto de
ordenación del territorio se nos dice “es a la vez una disciplina científica, una técnica administrativa y
una política concebida como un enfoque interdisciplinario y global cuyo objetivo es un desarrollo
equilibrado y las regiones y la organización física del espacio según un concepto rector”.
42
Constitución Española Art. 148 1 “Las comunidades podrán asumir competencias en las siguientes
materias:
3ª Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda.”
43
En Andalucía la Ley Ordenación Territorio Andalucía nos dice “la ordenación del territorio constituye
por tanto una función pública destinada a establecer una conformación física del territorio acorde con
las necesidades de la sociedad”. En idéntico sentido la Ley 4/2009, de 22 de junio, de Ordenación del
Territorio de Aragón, en su artículo cuatro. La Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y
Urbanismo de La Rioja en su artículo 1 “Esta Ley tiene por objeto la regulación de la ordenación del
territorio y de la actividad urbanística en la Comunidad Autónoma de La Rioja, de acuerdo con las
aspiraciones y necesidades sociales.”
44
SANTOS DIEZ, R. Y CASTELAO RODRÍGUEZ, J. Derecho Urbanístico,.. op. Cit. Pág. 32
34
No es el objeto de presente trabajo hacer una distinción exhaustiva

entre urbanismo y ordenación del territorio, pero si es necesario apuntar
que la diferencia entre urbanismo y ordenación del territorio nace en la
misma Constitución Española, ya que el artículo 148.3 diferencia ambos
conceptos45. El concepto de ordenación del territorio es un concepto que
abarca una esfera más amplia que el concepto de urbanismo 46. El
urbanismo tiene su concreción en el ámbito local47 principalmente a través
de los Planes Generales de Ordenación Urbana48 mientras que la
ordenación del territorio lo es principalmente a un nivel supramunicipal,
regional e incluso comunitario.49
Jerárquicamente la Ordenación del Territorio tiene un plano superior

y por tanto es de obligado cumplimiento y observancia por parte del
urbanismo,50 pero desde criterios más generalistas. El urbanismo tiene un
elemento de más concreción y detalle que pueda tener la ordenación del
territorio.
Por otro lado la competencia para formular los Planes Generales de

Ordenación Urbana (PGOU) viene encomendado a los Municipios, 51 sin
perjuicio de la aprobación definitiva cuando competa a la Comunidad
45
Art. 148 1 “Las comunidades podrán asumir competencias en las siguientes materias:
3ª Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda.” Constitución Española BOE núm. 311 de 29 de
diciembre
46
Vid. Juzgado de lo Penal núm. 5 de Málaga Sentencia núm. 116/2005 de 28 marzo (JUR 2005\79507)
Caso BANANA BEACH «El urbanismo supone una función de ordenación del uso del suelo y de la
edificación en el ámbito urbano en sentido estricto y la ordenación del territorio tiene un ámbito más
extenso y se relaciona con la decisión sobre los destinos del suelo en aras a la consecución de un
equilibrio territorial y la coordinación y racionalización de las actividades públicas y privadas».
47
Sin perjuicio de la utilización de figuras como los planes de ordenación intermunicipal para la
ordenación de áreas concretas, integradas por terrenos situados en dos o más términos colindantes y
que deban de ser objeto de una actuación urbanística unitaria.
48
Sin perjuicio de la aplicación de las normas de aplicación directa contenidas en las diferentes leyes
urbanísticas autonómicas.
49
Vid. Carta Europea de Ordenación del Territorio, Recomendación n. R (84) 2 del Comité de Ministros a
los Estados miembros del Consejo de Europa, adoptada el 26/1/1984. y Dictamen sobre Europa 2000 del
Comité Económico Social Cooperación para la ordenación del territorio (DOCE 13.11.1995)
50
En Andalucía a raíz de la aprobación de la Ley de Ordenación del Territorio de la Comunidad
Autónoma de Andalucía, Ley 1/1994 de 11 de enero, el artículo 20.1 establece que «Los Planes de
Ordenación del Territorio a los que se refiere el artículo 5.1 de esta Ley serán públicos y vinculantes.» y
el artículo 23.1 a su vez señala « 1. Los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional serán
vinculantes para los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y para el Planeamiento
Urbanístico General.»
51
En la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, se regula como
competencia de los municipios en el artículo 25.2.b) « d. Ordenación, gestión, ejecución y disciplina
urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas
urbanas y conservación de caminos y vías rurales.»
35
Autónoma52 mientras que la formulación y aprobación de las Leyes de

Ordenación del Territorio corresponde a las CCAA.53
No obstante, es necesario destacar como señala BENABENT

FERNÁNDEZ54 que hay una identidad funcional entre urbanismo y
ordenación del territorio en cuanto ambas «son funciones públicas que
tratan de la ordenación o racionalización de la conformación y estructura
espacial de la actividades, públicas o privadas con incidencia física».
La SAP de Málaga55 ha señalado como por Urbanismo, en el ámbito

penal, hemos de entender «aquel sector de la ordenación del territorio
que viene a cumplir las siguientes funciones
a) Creación, mantenimiento y mejora de los núcleos de población
b) Ordenación y gestión jurídica de las actividades de planeamiento
territorial, régimen de suelo, ejecución de construcciones y edificaciones,
etc.
c) Y todo ello con la finalidad específica de hacer posible la vida en
común de los hombres en una sociedad urbana.».
Es en este sentido interesante subrayar como la jurisprudencia
engloba al urbanismo dentro de la ordenación del territorio, en un plano
inferior a éste y como el urbanismo viene a ser concreción de aquel
aunque no de un modo exhaustivo ni cerrado ya que la Ordenación
abarca un ámbito mucho mayor.
En cuanto a la finalidad de la ordenación del territorio y el urbanismo,

nos encontramos ante funciones públicas y complejas que asumen en su
desarrollo determinados principios rectores de la política social económica
establecidos por la Constitución. Si hacemos un estudio exegético de la
Carta Europea de 198356 vemos que la ordenación del territorio persigue
paralelamente cuatro objetivos. El primer objetivo viene enmarcado por el
52
La Ley Ordenación Urbanística de Andalucía (BOJA 31.12.2002) establece en su artículo 31 2 Ba) como
competencia exclusiva de la CCAA la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación
Urbanística.
53
La Ley de Ordenación del Territorio de Andalucía, establece como la planificación territorial se llevará
a cabo a través de los Planes de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA) y Planes de Ordenación
del Territorio de ámbito subregional (POTAS). Es el Consejo de Gobierno quien aprueba a propuesta del
Consejero de Obras Públicas y Transportes el POTA y POTAS. La formulación de los PGOU a sensu
contrario según establece el artículo 31.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía corresponde
a los municipios.
54
BENABENT FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA, M. La Ordenación del… op. Cit.
55
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 13 junio 2003 (JUR 2004\2378).
56
Los puntos 14, 15, 16 y 17 de la Carta Europea de 1983, delimitan una serie de objetivos
fundamentales de la ordenación del territorio, que se han de llevar a cabo de manera paralela por su
interrelación, y cuyo carácter es esencialmente político. Importante es el llamamiento a la cooperación
interdisciplinar que ha de darse en la ordenación del territorio distinguiendo entre acciones a nivel local,
y que han de tener en cuenta en los diferentes planes las acciones a nivel regional y nacional, acciones a
nivel regional, nivel nacional y nivel europeo
36
desarrollo socioeconómico equilibrado de las regiones. El segundo

objetivo se encamina a procurar la mejora de la calidad de vida 57 basada
en un desarrollo optimizado. El tercero es la gestión responsable de los
recursos naturales y la protección del medio ambiente.58 Y por último en
cuarto lugar, la utilización racional del territorio.59 En este sentido es
curioso como la ordenación del territorio tiene una interrelación enorme
con bienes jurídicos como son la calidad de vida, el medio ambiente y la
utilización racional del suelo, y cabría preguntarse si no estamos incluso
hablando de una protección, a través de la ordenación del territorio de
más de un bien jurídico.
Esta relación tan intensa con el medio ambiente es lo que hace a

CONDE-PUMPIDO FERREIRO60 afirmar que: «Mientras para un sector
de Ambientalistas la Ordenación del Territorio no debe de constituir más
que una rama del Derecho Ambiental, para algunos especialistas en
Derecho Urbanístico todo el Medio Ambiente cabría en el urbanismo».
Para GORRIZ ROYO61, de la Carta Europea de Ordenación del Territorio
«puede deducirse que se revela como una vía de solución global al
conflicto que se manifiesta al tratar de conciliar la protección del medio
ambiente y el desarrollo económico».
Si estudiamos la diferente normativa de las Comunidades

Autónomas que han asumido competencias exclusivas en ordenación del
territorio y urbanismo observamos que prácticamente en la totalidad se
opta por un modelo de ordenación en sentido estricto,62 condicionado sin
57
Vid. Carta Europea de Ordenación del Territorio, Recomendación n. R(84) 2 del Comité de Ministros a
los Estados miembros del Consejo de Europa, adoptada el 26/1/1984, p. 15 « Favoreciendo la mejora del
marco de vida cotidiano, ya se trate de la vivienda, el trabajo, la cultura o el ocio, donde se desarrollan
las relaciones en el seno de las comunidades humanas y el crecimiento del bienestar individual, alienta
la creación de empleos y de equipamientos económicos, sociales, y culturales que respondan a las
aspiraciones de las distintas capas de la población y aseguren, por la elección de su localización, una
utilización óptima.»
58
Vid. Carta Europea de Ordenación del Territorio, p.16 «Promoviendo estrategias que permitan reducir
al máximo los conflictos que surgen entre las crecientes necesidades de recursos naturales y la exigencia
de su conservación, trata de asegurar una administración responsable del marco natural, de los recursos
del suelo y del subsuelo, del aire y del agua, de los recursos energéticos, de la fauna y de la flora,
dedicando una atención especial a las bellezas naturales y el patrimonio cultural y arquitectónico».
59
Vid. Carta Europea de Ordenación del Territorio, p.17 «…trata en particular de controlar la
implantación, la organización y el desarrollo de los grandes complejos urbanos e industriales y de las
grandes infraestructuras, así como la protección de las zonas agrícolas y forestales.
Esta ordenación física debe acompañarse necesariamente de una política de suelo con el fin de hacer
posible la realización de objetivos de interés general.»
60
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia óp. Cit. Pág. 3195
61
GÓRRIZ ROYO, E. La Protección Penal De La Ordenación Del Territorio. Valencia. Tirant lo Blanch,
Valencia 2003 pág. 496
62
Este es más propio de los países germánicos. En España se optó por un sistema de ordenación del
territorio más cercano al modelo francés, que abarcaba no sólo la distribución del territorio sino que
estaba basado también en criterios socioeconómicos… con la entrada en vigor de la Constitución
37
duda por ser las bases y coordinación de la planificación general de la

actividad económica competencia atribuida constitucionalmente al Estado
con carácter exclusivo. Así suelen poner énfasis en la articulación interna
y externa de la Comunidad Autónoma y en la distribución geográfica 63de
los diferentes usos del suelo compatible con la protección del medio
ambiente64 y patrimonio histórico cultural.65
En todos los Estatutos y en las diferentes leyes de ordenación del

territorio autonómicas se resalta el carácter participativo que ha de
presidir la ordenación del territorio66, y la necesidad de planificación que
ha de presidir esta ordenación como medio de mejora de calidad de vida y
optimización de los recursos evitando actuaciones de las
administraciones que puedan tener un carácter contradictorio sobre un
mismo territorio.
El Tribunal Supremo67 señala como «En el urbanismo se encierra

nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de
población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también
incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven:
la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de
la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser
humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el
Española se ha ido cambiando el modelo hasta acercarse más al alemán, más descriptivo y más volcado
en la distribución geográfica.
63
La Ley orgánica 2/2007 de 19 de marzo de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía recoge
en artículo 37.1.22 como principio rector « El uso racional del suelo, adoptando cuantas medidas sean
necesarias para evitar la especulación y promoviendo el acceso de los colectivos necesitados a viviendas
protegidas».
64
El Estatuto de Andalucía recoge en su artículo 28 como derecho: « 1. Todas las personas tienen
derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los
recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad, debiendo hacer un uso
responsable del mismo para evitar su deterioro y conservarlo para las generaciones futuras, de acuerdo
con lo que determinen las leyes.
2. Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos
ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales.
3. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información medioambiental de que disponen los
poderes públicos, en los términos que establezcan las leyes».
65
En la Ley de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía Ley 1/1994 de 11 de
enero, el artículo 2 hace referencia, no obstante lo anterior al carácter socio-económico, así establece
como objetivo específico «a) La articulación territorial interna y con el exterior de la Comunidad
Autónoma. b) La distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el
desarrollo socio-económico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la
naturaleza y del patrimonio histórico y cultural».
66
La Carta Europea de 1983, también marca la relevancia de ese carácter participativo que ha de tener
la ordenación del territorio en su punto 6 «Todos los ciudadanos europeos deben de tener la
oportunidad de participar dentro de un marco institucional apropiado en la adopción y en la aplicación
de cualquier medida de ordenación del territorio.»
67
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio (RJ 2012\6963).
38
que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de

vivir de todos, al "hábitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese
inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha
tomado ya conciencia del problema. ».
1.2 LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO,

Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. LOS ARTÍCULOS 45 Y 47 DE LA
CONSTITUCIÓN.
Ya señale en el epígrafe II, que la inclusión de la ordenación del

territorio y el urbanismo junto al medio ambiente y el patrimonio histórico
en la rúbrica del Titulo XVI obligaba a plantear si estábamos hablando de
un bien jurídico o si por el contrario estábamos ante bienes jurídicos
independientes como son la ordenación del territorio y el urbanismo, el
medio ambiente y la protección del patrimonio histórico.
La propia constitución regula sin definirlo el término ordenación del

territorio en el artículo 148.3, al hablar de las competencias que pueden
asumir las Comunidades Autónomas, junto al urbanismo y la vivienda. De
este precepto sacamos la primera consecuencia: urbanismo y ordenación
del Territorio están conectados, pero no significan lo mismo.
Ahora bien, mientras el medio ambiente se regula en el artículo 45

de la carta magna, y el artículo 46 hace referencia a la protección del
patrimonio histórico68, ningún artículo de la Constitución hace expresa
referencia a la ordenación del territorio y urbanismo. Si queremos dotar a
la ordenación del territorio y el urbanismo de una cobertura constitucional,
esta búsqueda nos lleva irremediablemente a los artículos 45 y 47 de la
Constitución Española. La consecuencia inmediata es que ambos
artículos, al estar enmarcados dentro de los principios rectores de la
política social y económica del Título III, sólo pueden ser invocados ante
la jurisdicción ordinaria conforme Ley que los desarrolle, sin perjuicio del
carácter informador69.
68
«Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio
histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea
su régimen jurídico y su titularidad. La Ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.»
69
El Art. 53.3 De la Constitución Española de 1978 reza « El reconocimiento, el respeto y la protección
de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen.»
39
A pesar de que la Constitución no recoja directamente esta

referencia a ordenación del territorio y urbanismo, si nos permite
establecer el marco de referencia donde poder dotar de contenido los
bienes jurídicos. No todos los bienes jurídicos se integran y recogen en la
Carta Magna, sobre todo porque las sociedades evolucionan, y tienen
cabida nuevos bienes jurídicos que no existían o en un determinado
momento no se consideraban dignos de protección, no obstante, si de un
modo negativo nos marcará que valores no tienen cabida en un Estado
Social y Democrático de Derecho por estar contrapuestos con éste. Esta
idea es fundamental a la hora de determinar la tutela o no de determinado
bien jurídico.
El artículo 47 de la Constitución Española señala que «Todos los

españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y
establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho,
regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para
impedir la especulación.
La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción
urbanística de los entes públicos.»
Del estudio de este artículo se desprenden una serie de

conclusiones. La Constitución garantiza el derecho a disfrutar de una
vivienda70, derecho que si bien no está dentro de los Derechos y
Libertades del Capítulo II71, si esta dentro de los principios rectores de la
política social y económica y por tanto ha de informar toda actuación
pública.
Esta actuación pública, ha de buscar satisfacer ese derecho, que

sin una correcta ordenación, planificación o prevención de usos no se
podrá llevar a efecto. Es obligación por tanto de la Administración el
70
Derecho recogido ya en algunos Estatutos de autonomía. La Ley orgánica 2/2007 de 19 de marzo de
reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía recoge en artículo 25 dentro del epígrafe derechos y
deberes y no en los principios rectores con la siguiente redacción «Para favorecer el ejercicio del
derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, los poderes públicos están obligados a la
promoción pública de la vivienda. La ley regulará el acceso a la misma en condiciones de igualdad, así
como las ayudas que lo faciliten.»
71
Estos derechos del capítulo II conforme al artículo 53.1 y 53.2 de la Constitución « 1. Los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo
por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14
y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo
30.
40
planificar u ordenar buscando el interés general, y evitando la

especulación. Especular se define por la RAE 72 como «Efectuar
operaciones comerciales o financieras, con la esperanza de obtener
beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios».
El suelo es un bien limitado, y escaso, y su utilización de forma incorrecta
repercute negativamente en la comunidad. Es indudable que el suelo
tiene una función social, por lo que es lógico que el Estado y demás entes
públicos lo regulen para proteger el interés general e intervengan evitando
un uso inadecuado o antisocial del mismo.
La Constitución da un paso más, en cuanto señala que a comunidad

participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes
públicos. Al final la ordenación del territorio y en último extremo el
urbanismo generan riqueza, y es normal que la comunidad participe de
esa riqueza puesto que la plusvalía generada por dicha actividad
planificadora viene dada por esa acción pública.
Esa ideal de integración entre desarrollo económico-social y medio

ambiente es una de las funciones que por ende se atribuyen a la
ordenación del territorio como se puede ver de la jurisprudencia emanada
de nuestros órganos judiciales.73
Esta planificación busca en última ratio para un amplio sector

doctrinal la calidad de vida, entendida como calidad del hábitat donde se
concreta o lleva a cabo el marco de vida cotidiano. De hecho la
Constitución Española parece dar cabida a esta postura en cuanto el
artículo 45 dicta «Los poderes públicos velarán por la utilización racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad
de la vida.»74
72
Vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española.
73
STC 36/1994 de 10 de Febrero “El ente competente en esta materia, al ejercer la actividad
ordenadora, estableciendo los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, deberá respetar las
competencias ajenas que tienen repercusión sobre el territorio, coordinándolas y armonizándolas desde
el punto de vista de su proyección territorial. El ejercicio de la competencia sobre ordenación territorial
resultará, pues, condicionada por el ejercicio de esas competencias que afectan al uso del territorio;” y
más adelante señala “La competencia de ordenación del territorio, aunque debe ponderar los efectos
sobre el medio ambiente, no atrae hacia sí las normas relativas a la protección de la naturaleza, ni todo
lo relativo a la preservación de los ecosistemas -que, por otra parte y contra lo que afirman los
recurrentes, no se limitan a la preservación del medio para asegurar las actividades de pesca, caza y
agricultura-. Al igual que las demás actuaciones con incidencia territorial, estas competencias en materia
de medio ambiente pueden condicionar el ejercicio de la competencia sobre ordenación del territorio.
Sin embargo, a pesar de este contenido propio y de la posibilidad de condicionar el ejercicio de la
competencia de ordenación territorial, desde estos títulos no puede invadirse el ámbito reservado a
esta última llevando a cabo directamente la ordenación del suelo.”
74
PÉREZ ALONSO, E. “Los delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal de 1995” en LA LEY
Actualidad Penal, Sección Doctrina, 1998, Ref. XXXIV, pág. 611, tomo 2, Editorial ref. 3273/2001 afirma
que «si tenemos en cuenta que vivimos en un Estado Social y Democrático de Derecho, el derecho a
41
En efecto existe una corriente doctrinal que marca el acento del

valor ordenación del territorio unido al valor medio ambiente, en cuanto el
suelo es un recurso natural que debe de ser utilizado de manera
racional.75
En esta línea el nexo común entre ordenación del territorio y medio

ambiente sería la calidad de vida76. No obstante para cierto sector
doctrinal no se pueden identificar ambos valores en cuanto entiende que
el valor medio ambiente consagrado en el artículo 45 engloba el valor
ordenación del territorio del artículo 47, siendo este último una concreción
de él.77
De hecho la propia Constitución en la distribución competencial
diferencia ambos valores medio ambiente78 y ordenación del territorio.
Como referí anteriormente, en el artículo 148.3 de la Constitución
Española se hace referencia a la competencia que pueden asumir las
CCAA en «Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda » y en el punto
148.1º.9 a la asunción de competencias en «La gestión en materia de
protección del medio ambiente». Más adelante en el 149.1º.23 referido a
las competencias exclusivas del Estado se vuelve a referir en estos
términos, «Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin
perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer
normas adicionales de protección. La legislación básica sobre montes,
aprovechamientos forestales y vías pecuarias.»
El artículo 45.1 de la Constitución Española dice que «Todos tienen

el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo
de la persona, así como el deber de conservarlo», dentro de ese valor de
acceder y disfrutar del suelo, como sustrato material para lograr una digna calidad de vida y favorecer el
libre desarrollo de la personalidad humana, puede considerarse como un derecho fundamental de
carácter social, político, económico y cultural, plasmado en los arts. 45.2 y 47 CE.»
75
Para GÓRRIZ ROYO, E. el medio ambiente es la ratio legis, o criterio interpretativo que inspira a los
tres bienes jurídicos autónomos del Titulo XVI, ordenación del territorio, protección del patrimonio
histórico y medio ambiente. En La Protección Penal… op. cit. pág.
76
La calidad de vida para GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal De La Ordenación Del Territorio. Tirant lo
Blanch, Valencia 2003. pág. 492 es «un valor jurídico tendente a la consecución del bienestar social y
que debe de informar la concreta política medioambiental de los poderes públicos, que están obligados
para ello a realizar una utilización racional de los recursos naturales según se deduce del artículo 45.2
C.E.»
77
Para SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág.36 «son estas consideraciones las que
nos llevan a aceptar que el artículo 47 de la CE es una concreta manifestación del derecho al medio
ambiente contenido en el artículo 45 de la CE.» y pág.34 «en nuestra opinión existen alternativas que
nos conducen a una distinción y autonomía de los mismos» pág. 37«Partimos, por tanto de la no
identificación de ambos valores, medio ambiente-ordenación del territorio, y a su vez consideramos la
calidad de vida como elemento unificador de los distintos aspectos en los cuales se concreta no sólo la
ordenación del territorio sino también en el medio ambiente»
78
OLMEDO CARDENETE, M. / ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C. «El mandato constitucional de protección del
medio ambiente y su plasmación en el código penal de 1995» En Estudios de Derecho Público en
homenaje a JUAN JOSÉ RUIZ-RICO. Técnos. 1997. Pág. 690 a 702.
42
disfrute del medio ambiente está íntimamente ligado el concepto de suelo,

pues difícilmente se va a disfrutar de un medio ambiente adecuado que
facilite el desenvolvimiento de la persona y del grupo en el que se integra
si no se protege79, o no se regula el uso del espacio físico donde se
materializan esos valores tan necesarios para el desarrollo personal.
En cierta forma se protege no sólo la calidad de vida sino el interés

general lo cual lleva al deber de conservar ese medio ambiente. Si no se
establecen los medios para llevar un crecimiento ordenado en
infraestructuras, en equipamientos, en desarrollos comerciales,
industriales, en residencial…. nos encontraremos con desajustes que
afectan indiscutiblemente a nuestra calidad de vida y al interés general.
Es necesario por tanto promover como señala la Carta Europea de
Ordenación del Territorio «estrategias que permitan reducir al máximo los
conflictos que surgen entre las crecientes necesidades de recursos
naturales y la exigencia de su conservación»80.
Fruto de esto es la obligatoriedad de los poderes públicos por velar

por la utilización racional de todos los recursos naturales, recursos que
incluyen como parte fundamental el suelo que es donde se materializa
este derecho81, junto con el subsuelo y vuelo, con el fin último de proteger
y mejorar la calidad de la vida, y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
Una utilización racional conlleva obligatoriamente una prevención en

la ordenación, que tenga como meta un desarrollo sostenible. Todas las
leyes de Ordenación del Territorio de las Comunidades Autónomas han
incorporado entre sus fines la protección del medio ambiente. Es por esto
que una corriente doctrinal ha puesto más énfasis, en la utilización
79
SALINERO ALONSO, C. “Delitos contra la ordenación del territorio”, en Diario La Ley, sección doctrina,
1997, Ref. D-225 «en un sentido amplio el bien jurídico Ambiente o si se quiere Medio Ambiente
engloba no sólo el ambiente natural, sino también la ordenación del territorio e incluso el patrimonio
histórico (10). Desde esta perspectiva general si el concepto de medio ambiente alude al «entorno» que
rodea al hombre, podemos llegar a hablar de un Medio Ambiente Natural, constituido por los elementos
o recursos naturales -aire, agua y suelo a los que se suman la flora y la fauna- (11). Y junto a él puede
hablarse también de un Medio Ambiente Humano o Construido (12), en relación al urbanismo y
territorio, y en último extremo al patrimonio cultural entendido como Medio Ambiente Estético (13),
que procura una mayor calidad de vida.»
80
Vid. Carta Europea de Ordenación del Territorio, Recomendación n. R(84) 2 del Comité de Ministros a
los Estados miembros del Consejo de Europa, adoptada el 26/1/1984, p. 15
81
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág., 40 distingue aquí entre una protección
directa que otorga el artículo 47 al suelo en cuanto va dirigida a proteger el medio ambiente urbano y
una protección indirecta del artículo 45 a los recursos naturales en general.
43
racional del suelo de forma racional como objeto de la ordenación del

territorio.82
Tanto el artículo 45 como el artículo 47 dan marco al valor

ordenación del territorio. El artículo 47 de una forma más concreta en
cuanto se refiere al suelo como marco físico de una manera más directa
que el artículo 45, que se refiere al suelo en su acepción de recurso
natural.83 En mi opinión, gran parte del medio ambiente tendría cabida en
la ordenación del territorio, pues no podemos olvidar que dentro de los
objetivos señalados para la ordenación del territorio están la calidad de
vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del
medio ambiente, y la utilización racional del territorio. Tampoco comparto,
a sensu contrario que toda la ordenación del territorio se pueda englobar
dentro del medio ambiente, pues esta abarca determinados aspectos que
quedan fuera de él y de la protección de los recursos naturales. Por tanto,
están íntimamente ligados pero son conceptos diferentes.
Por último para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior,

en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales 84 o, en
su caso, administrativas85, así como la obligación de reparar el daño
causado86, lo cual nos lleva a plantearnos si la ordenación del territorio
como valor representativo de un bien jurídico es digno o no de tutela
penal habida cuenta del carácter de última ratio del Derecho Penal87. Es
82
Ibídem pág. 58 «la lesividad del valor material con el que se concreta la infracción del artículo 319 del
CP viene colmada por la relevancia de los valores afectados calidad de vida, calidad del entorno urbano
y suelo.»
83
Para GÓRRIZ ROYO, E. Delitos… op. cit. Pág. «el referente constitucional del bien jurídico urbanismo es
el único que queda explícitamente delimitado de una interpretación conjunta de los artículos 45, 46 y 47
de la C.E.». No obstante señala que el marco referencial de la ordenación del territorio se lleva a cabo
por otra serie de conceptos conexos.
84
SALINERO ALONSO, C. «Delitos contra la ordenación del territorio», en Diario La Ley, op.cit. Nota 7ª
pág. 2 « En este sentido puede entenderse que el Constituyente ha optado, al menos en lo que a estos
dos bienes jurídicos se refiere, por las Teorías Constitucionales estrictas. En cierto sentido estos
preceptos no dejan de ser una «intromisión» en el ámbito penal en cuanto el legislador ordinario ve
limitada sensiblemente su función al privarle de la posibilidad de seleccionar lo que debe o no ser digno
de tutela penal. Sin embargo, si partimos de que nuestra Norma Fundamental ha adoptado un modelo
ampliamente consensuado de Estado social y democrático de Derecho, no puede sorprendernos ni
inquietarnos todo aquello que bajo este prisma se considere digno de tutela penal. En este caso la
realidad histórica de nuestra sociedad y la trascendencia social y futura de los bienes en juego llegan a
justificar esta «intromisión», apareciendo, de este modo, la Constitución como síntesis de lo implícito y
explícito, de las corrientes amplias y estrictas».
85
La utilización racional de suelo conforme al interés general no ha constituido hasta el Código Penal de
1995 un bien jurídico penal, limitándose a proteger administrativamente las conductas que atentaban
contra dicho bien jurídico.
86
En este sentido la demolición como medida reparadora o restauradora tiene una importancia
fundamental hasta el punto de recogerse en el artículo 319.3
87
la Recomendación del Consejo de Europa en materia de Derecho Ambiental, de fecha 27-9-77,
Resolución 77/28, aconseja a los países miembros el uso de la Ley Penal contra los responsables de
desastres ecológicos, o alteraciones ambientales.
44
cierto que esa tutela penal se refiere expresamente como señala

CARMONA SALGADO88 para el medio ambiente consagrado en el
artículo 45 de la Constitución Española y para el patrimonio histórico, y no
existe un pronunciamiento constitucional para la ordenación del territorio
en el artículo 47, si bien entendemos que no es óbice para su protección
penal89.
Para autores como SALINERO ALONSO90 los preceptos

contenidos en la Constitución Española como son el artículo 45.3 son una
intromisión en la potestad del legislador de determinar que debe o no ser
objeto de tutela penal.
Para CONDE-PUMPIDO,91 «se había reprochado al Legislador el

haber incurrido en inconstitucionalidad omisiva al tipificar penalmente las
conductas graves de contaminación en el delito ecológico (art. 347 bis,
del anterior C.P.), dejando sin sanción penal la utilización irracional o
abusiva de los recursos naturales, a pesar de que también constituyen
una violación de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 45 de la
Constitución Española.» no obstante señala este autor «es justificado el
recurso a la tutela penal, aun cuando la concreción típica de dicha tutela
no resulta satisfactoria por sus deficiencias técnicas y excesivas
imprecisiones.». El Tribunal Supremo92 tras hablar de la importancia del
urbanismo, y de su relación con la calidad de vida, señala que «todo ello
exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el
sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello o es un acto muy
grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en
la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se
incumplan». Está claro, que es necesaria por tanto una tutela penal con el
fin de preservar esos valores que la sociedad quiere defender y como
señala el TS «equilibrio físico y psíquico de las personas» que habitan
estas ciudades.
Esta cuestión, del bien jurídico y su tutela penal, por su importancia

será objeto de estudio exclusivo en los siguientes epígrafes.
88
CARMONA SALGADO, C. Derecho Penal Español… op. cit. Pág.655
89
Vid. MORALES PRAT, F. en «Comentarios a… » op. cit. Pág. 1141 «no es preciso forzar el concepto
constitucional de medio ambiente para ubicar en el mismo la ordenación del territorio, con el fin de
justificar la creación de nuevos delitos relativos a este último». «de la lectura del texto constitucional no
cabe inferir obstáculo alguno para el desarrollo de una legislación penal relativa a la protección de la
ordenación del territorio.»
90
SALINERO ALONSO, C. «Delitos contra la ordenación del territorio (I)» Op. Cit. Página 1 y ss.
91
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal,… op. cit. Pág. 3191
92
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio ( RJ 2012\6963)
45
1.3 ANÁLISIS DE LA RÚBRICA DEL TITULO XVI DEL

CÓDIGO PENAL.
Al principio de este capítulo hacíamos referencia al encuadre de los

delitos sobre la ordenación del territorio. Lo primero que nos llamaba la
atención era su encuadre junto a otros bienes jurídicos y lo segundo la
utilización del término “sobre” en lugar de delitos “contra” o “relativos a”.93
Respecto a su carácter de bien jurídico autónomo pero

interrelacionado con los bienes medio ambiente y patrimonio histórico me
remito a los apartados anteriores. Respecto a la segunda de las
cuestiones es preciso hacer algunas determinaciones.
La preposición “sobre” según el diccionario de la RAE significa

“acerca de”, de tal modo que cuando nos referimos a delitos “sobre” la
ordenación del territorio, urbanismo, protección de patrimonio histórico y
medio ambiente habríamos de entenderlo como delitos “acerca o en
orden a”.94
Para un sector doctrinal estamos ante una utilización inadecuada del

término que debería de estar redactado como delitos en “contra de” ya
que esta preposición denota oposición o contrariedad. O Incluso el
adjetivo “relativos a” que es el qué se utiliza en la rúbrica del capítulo que
viene a significar según la RAE95 “que guarda relación con” es más
correcto que la opción utilizada. Otro sector doctrinal entiende que la
utilización de la preposición sobre en lugar de la preposición contra viene
motivada por la falta de voluntad del legislador de enfocar de una manera
directa esta tutela optando por una protección menos prolija.96
93
En este sentido FERNÁNDEZ DEL TORCO ALONSO, J. en «Consideraciones generales en torno a los
delitos de ordenación del territorio» El Consultor de los Ayuntamientos y de los juzgados. Referencia
24/1999, pág. 24. Se refiere a que « parece que el legislador del 95 pretende postular un plus superior a
los delitos de nuevo cuño, pues en la nomenclatura de su rúbrica alude de nuevo a la mención «delito»,
ejemplo en el caso presente de «De los Delitos sobre la Ordenación del Territorio», o en el supuesto del
Patrimonio Histórico o Manipulación Genética.
Reforzamiento debido, quizás, a que el propio legislador dudó de la eficacia práctica de los mentados
ilícitos penales, y el fin llamado a cumplir por los mentados tipos penales sea ocupar un espacio en la
vitrina histórica de las figuras penales.»
94
Vid., SÁNCHEZ DOMINGO, B, Delitos urbanísticos, op. cit. pág. 58 «la sugerencia de una finalidad
común a todos los preceptos del artículo XVI debe de ser tenida en cuenta como un criterio
interpretativo de todos ellos,»
95
96
Vid. MATELLANES RODRÍGUEZ, NURIA.: «Algunas notas sobre la dificultad de demarcar un espacio de
tutela penal para la ordenación del territorio», Revista Penal, Nº 8. Año: 2001. Pág. 64
46
Hasta la reforma operada por la Ley 5/2010, la utilización de la

conjunción copulativa “y” al hablar de los delitos relativos la ordenación
del territorio y de la protección del patrimonio histórico y del medio
ambiente suscitaba dudas sobre si se estaba protegiendo con un carácter
autónomo medio ambiente y patrimonio, y no se brindaba esa protección
a la ordenación del territorio, aunque posteriormente, del análisis de los
diferentes capítulos se observaba claramente la intención del legislador
de entender esa autonomía como bien jurídico también para la ordenación
del territorio.97Ahora, se ha sustituido la conjunción copulativa por una
coma, y se habla de «delitos relativos la ordenación del territorio y
urbanismo, de la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente.
Estamos como afirma GORRIZ ROYO, ante una serie de bienes

jurídicos interrelacionados cuyo fin es «proteger el medio ambiente en
sentido amplio98 y por ende, la propia existencia del ser humano»99si bien
esta finalidad común que es proteger el medio ambiente no debe de
confundirse con los «concretos bienes jurídico-penales, pues esto
convertiría a estos últimos en conceptos formales y vacios de
contenido…»100
Nuestro Código Penal de 1995 en la exposición de motivos de una

manera sobria no aclara demasiado el porqué de la tutela penal sino que
se limita a precisar que « En segundo lugar, se ha afrontado la antinomia
existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes
necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando
prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la
vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser. En el primer
sentido, merece destacarse la introducción de los delitos contra el orden
socioeconómico o la nueva regulación de los delitos relativos a la
ordenación del territorio y de los recursos naturales». Tampoco lo hace la
reforma 5/2010 al limitarse a decir «Los delitos sobre la ordenación del
97
GÓRRIZ ROYO, E. La Protección Penal De La Ordenación Del Territorio. op. cit. pág. 470«La posible
confusión a la que pudiera dar pie la rúbrica del Titulo XVI, puede ser aclarada interpretando que el
legislador penal también ha querido referirse a la ordenación del territorio como bien jurídico protegido,
atendiendo para ello a una coherente interpretación intrasistemática de todos los Capítulos ubicados en
el Título XVI para delimitar los correspondientes bienes jurídicos.»
98
CERES MONTÉS, J. «La regulación en el nuevo Código Penal de los delitos relativos a la protección de
los recursos naturales y del medio ambiente. Los delitos contra la flora y fauna, y los delitos relativos a la
energía nuclear y a las radiaciones ionizantes». Actualidad Penal, Sección Doctrina, 1999, Ref. XIII, pág.
253, tomo 1, Editorial LA LEY ref. 2783/2001«La razón de esta regulación en la que aparecen también los
delitos contra la ordenación del territorio, se refleja en la Exposición de Motivos del Proyecto de CP de
1992, de la que parte la actual estructura, y que indica «que la idea de la que se parte es que urbanismo
y recursos naturales son problemas indisolublemente ligados al medio ambiente, en un concepto
superior de equilibrio en la relación entre la naturaleza y el hombre, que es precisamente lo que se trata
de proteger».
99
GÓRRIZ ROYO, E. La Protección Penal De La Ordenación Del Territorio. op. cit. pág. 469.
100
Ibídem. La protección Penal… op. cit., pág. 470
47
territorio y el urbanismo son objeto de reforma en varios aspectos. De un

lado, se modifica la rúbrica del Capítulo I del Título XVI del Libro II, en la
que se explicita, junto a la ordenación del territorio, el urbanismo como
objeto de tutela».
Otra cuestión planteada es si existen varios bienes jurídicos en los

distintos suelos a los que se refiere el 319 CP (zonas verdes, viales,
bienes de dominio público o lugares que tengan legal o
administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico,
histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de
especial protección, así como en suelo no urbanizable por el 319.2) o uno
sólo, Para ACALE SANCHEZ 101estamos ante un bien jurídico plural «que
se proyecta, justamente en los suelos y lugares en los que se lleva a cabo
la construcción o edificación». Otros autores entienden que estamos ante
un solo bien jurídico ordenación del territorio, y que estos son sólo valores
que se derivan de dicho precepto. 102
Por mi parte entiendo acertada la inclusión del término urbanismo

dentro de la rúbrica del tipo penal, de hecho nos encontramos más
propiamente ante delitos urbanísticos que ante delitos contra la
ordenación del territorio. Opino, se debería de haber utilizado por el
legislador la preposición contra, al igual que se hace con la protección del
medio ambiente, porque cuando se lleva a cabo la conducta la 319 del
CP, se ataca directamente la planificación urbanística o la ordenación
territorial, y el uso de la preposición “sobre” evoca tibieza, y es en una
incongruencia que el legislador quiera reforzar el carácter delictual de
esta conducta con la inclusión expresa de la palabra delito en la rúbrica y
no se haga utilizando la preposición “contra”. Por otro lado entiendo que el
bien jurídico que se encuentra detrás de la ordenación del territorio está
interrelacionado, hasta el punto de que difícilmente se va a poder
entender una utilización racional del suelo, sin una utilización racional del
medio ambiente o sin la protección del patrimonio histórico.
No comparto que la diferenciación de diferentes suelos donde se

puede materializar la conducta delictiva, y a los que hace referencia el
artículo 319 suponga que estemos ante diferentes bienes jurídicos, opino
101
ACALE SÁNCHEZ, M. «Primeros pronunciamientos jurisprudenciales… op.cit, pág. 1, , «Partiendo de
las limitaciones existentes dentro del derecho de propiedad, se puede afirmar que la ordenación del
territorio es la ordenación de las facultades urbanísticas: el bien jurídico protegido ordenación del
territorio ha de ser identificado con la promoción del contenido social del derecho de propiedad con el
aprovechamiento de la colectividad de las plusvalías generadas: para que existan zonas verdes, viales,
bienes de interés comunitario, es preciso que todos los propietarios participen en dicha labor, no ya
cediendo parte de su derecho de propiedad a la comunidad, sino no apropiándose de la parte social de
su derecho que no le corresponde.»
102
GÓRRIZ ROYO, E. La Protección Penal De La Ordenación Del Territorio. op, cit. pág. 476
48
que se engloban todos dentro de la utilización racional del suelo y de la

protección al medio ambiente y optimización de los recursos naturales, lo
cual repercute sin duda, en la calidad de vida.
1.4 DEBATE DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL EN TORNO

A LA DELIMITACIÓN DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL
URBANISMO.
1.4.1 ANÁLISIS DOCTRINAL DEL BIEN JURÍDICO. TESIS

FORMALES, MATERIALES Y MIXTAS.
El Derecho Penal como parte del ordenamiento jurídico intenta

regular las relaciones humanas mediante el establecimiento de
determinadas normas que hagan posible la convivencia entre los
individuos.
Esta función es llevada a cabo mediante la tutela de determinados

valores o intereses sociales que son fundamentales tanto para el individuo
como para la comunidad en la que se integra. Estos valores desde el
momento que se ven tutelados por el Derecho son denominados bienes
jurídicos.103
Estos valores, a los que aludimos, no tienen idéntica transcendencia,

y unos afectaran al individuo solamente, otros a la colectividad, y también
variará el grado de protección que les otorga el ordenamiento jurídico. Es
la sociedad la que va a ir marcando los valores o intereses que van a
necesitar de la tutela del derecho, es decir, que se van a convertir en un
bien jurídico en base a los valores predominantes en cada sociedad, en
cada momento histórico.
En este sentido nuestra Constitución nos va a marcar una serie de

valores a proteger, como son la vida, la libertad, justicia,… valores que
van a tener diferente tutela. La Constitución Española no protege igual
todos los valores, así, los del Título I capítulo II tienen un grado de
103
MIR PUIG, Derecho Penal Parte General. Edic. Reppertor 2008, pág. 119 « El Derecho penal de un
Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. »
49
protección superior a los del capítulo III,104 lo cual no significa que estos
segundos no puedan ser objeto de tutela en el ámbito penal.
El principio del bien jurídico o de exclusiva protección de bienes

jurídicos como lo denominan otros autores significa que no todo bien
jurídico debe de protegerse penalmente, ni todos los bienes jurídicos
penales han de provocar la respuesta del Derecho Penal. SAINZ
CANTERO105, a este respecto señala «el principio del bien jurídico
impone la exigencia de que sólo se otorgue la consideración de infracción
penal a aquellos hechos que lesionen o pongan en peligro un bien
jurídico.» No olvidemos que para poder legitimar la actuación del Derecho
Penal hemos de estar ante un bien jurídico digno, susceptible y
necesitado de tutela. Además, para que el Derecho Penal actúe, con
carácter previo debe de haber una agresión o puesta en peligro del bien
jurídico penal es lo que denominamos como el principio de lesividad.
En esta cuestión viene a ahondar MIR PUIG106 al señalar «Que el

Derecho Penal sólo deba proteger «bienes jurídicos» no significa que todo
«bien jurídico» haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo
ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la
intervención del Derecho Penal. Ambas cosas se opondría
respectivamente a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario
del Derecho Penal. El concepto de bien jurídico es, pues, más amplio que
el de «bien jurídico penal».107 .
Interesante la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional de 9 de

julio de 1996 que nos da un concepto bastante claro del bien jurídico
penal al afirmar « el legislador en el ejercicio de su competencia de
selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo
de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos,
así como respecto de la determinación de sanciones penales, goza,
104
La Constitución Española de 1978, en su artículo 53 dispone:
«1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los
poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse
el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
161.1.a.
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14
y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo
30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará
la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser
alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen.»
105
Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Bosch 1990, pág. 41
106
MIR PUIG, Derecho Penal… Op. cit., pág. 120
107
Las comillas no son nuestras.
50
dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen

de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia,
de su específica legitimidad democrática». No sólo cabe afirmar, pues,
sigue diciendo la sentencia, que «como no puede ser de otro modo en un
Estado social y democrático de Derecho, corresponde al legislador el
diseño en exclusiva de la política criminal, sino también que, con la
excepción que imponen las citadas pautas elementales que emanan del
Texto constitucional, dispone para ello de plena libertad.
Por ello, tan conforme es a la Constitución en los términos acabados

de exponer, que un hecho que hasta un determinado momento es
penalmente típico, deje de serlo, o viceversa o que sobre él, el legislador
establezca una diferente pena en el aspecto cualitativo o en el
cuantitativo. Los procesos de auténtica criminalización y
descriminalización, o de aumento o reducción de penas, responden a una
serie de circunstancias que generalmente afectan a la sensibilidad social,
frente a determinados comportamientos que al ser captada por el
legislador en cada momento histórico, da lugar a una distinta reacción del
ordenamiento jurídico, desde la perspectiva penal que es la que ahora
nos interesa». En efecto los valores dentro de las sociedades son
cambiantes y sujetos a evolución, y bienes jurídicos que se protegían en
un determinado momento se han dejado de tutelar, un ejemplo los
tenemos en el antiguo delito de duelo; o viceversa, se protegen valores
que antes no gozaban de esa tutela penal108.
El principio de intervención mínima que ha de presidir toda actuación

penal se descompone a su vez en dos principios, el principio de
subsidiariedad y el principio de fragmentariedad.
Cuando hablamos del principio de subsidiariedad del Derecho Penal

nos estamos refiriendo a ese carácter de última ratio que ha de tener el
Derecho Penal, ese último recurso con el que cuenta nuestro
ordenamiento jurídico para garantizar la convivencia y proteger
determinados bienes jurídicos cuando ya no queda otra salida que pueda
ser menos lesiva para los derechos del individuo, y los restantes medios
con los que cuenta nuestro ordenamiento se ven incapaces de proteger
dichos bienes.
En nuestro ordenamiento jurídico, en una materia tan próxima al

Derecho Administrativo sancionador como son los delitos sobre la
108
MORILLAS CUEVA, L. «Reflexiones sobre el Derecho Penal del futuro» En Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología. nº 4. Año 2002. Pág. 21 y ss. Disponible en línea en página
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04.html. Reflexiona este autor sobre la función del Derecho Penal
moderno, del riesgo del expansionismo y el Derecho Penal simbólico.
51
ordenación del territorio, la aplicación de este principio significaría haber

vaciado todas las posibilidades sancionadoras del orden administrativo
planteándose sólo la vía del Derecho Penal en último recurso.
En este sentido plantea CARMONA SALGADO, si es el

Ordenamiento penal el cauce adecuado y más eficaz para proteger los
intereses jurídicos difusos y califica de «exagerada intromisión llevada a
cabo por el mismo en ámbitos jurídicos hasta el presente reservados a
otros sectores del Ordenamiento».109
El principio de fragmentariedad por su parte viene a manifestar
que no todo ataque al bien jurídico penal tutelado debe de poner en
marcha el Derecho Penal sino sólo los ataques de más envergadura, los
más aguerridos. Como señala CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «bien está
la utilización de la tutela penal para reforzar la protección de un bien
jurídico de interés general frente a las agresiones más graves».110
SANCHEZ DOMINGO111 al efecto señala que «la protección penal

sólo se dispensa respecto a los bienes dignos, susceptibles y necesitados
de protección de manera que será condición necesaria para la
intervención penal constatar la dañosidad social de la conducta típica para
un valor con referente constitucional, o cuanto menos, no privado
constitucionalmente.»
Nuestra Constitución de una manera u otra quiere proteger la

ordenación del territorio y urbanismo como un valor o interés necesario y
digno de tutelarse por su relevancia para con la sociedad. Además en lo
que implica utilización racional de todos los recursos naturales, cuyo fin es
el proteger y mejorar la calidad de la vida quiere hacerlo no sólo como
bien jurídico sino como bien jurídico penal como se desprende del artículo
45.3 de la Constitución. Es más, esa protección se ha plasmado a través
de nuestro Código penal. Determinar si un bien jurídico debe o no ser
tutelado por el Derecho Penal, ha llevado a un sector doctrinal a optar por
la aplicación de un Derecho Penal mínimo o negativo, estableciendo los
valores que un Derecho Penal no debe de proteger.
Con esta protección a los delitos contra la ordenación del territorio

VERCHER NOGUERA112 entiende que «…se trata de proteger
determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia
109
CARMONA SALGADO, C. Derecho Penal op. cit. Pág. Pág.650
110
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal…, op. cit. Pág. 3193
111
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 46
112
VERCHER NOGUERA, A, «Delitos contra la Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio
Ambiente» en VVAA pág.359.
52
de los seres humanos, estando estos por ende obligados a preservarlos y

transmitirlos a las generaciones venideras.»
Para GORRIZ ROYO113 «el amplio concepto de Ordenación del

territorio, meramente enunciado por la Constitución, resulta inadecuado
para constituir el objeto formal de la tutela penal, si bien es susceptible de
ser concretado por referencia a otros conceptos deducibles de la Carta-
como es el Urbanismo-, y por relación a determinados principios rectores
y valores en ella proclamados, esto es el derecho al medio ambiente
adecuado para el desarrollo del individuo y el valor «calidad de vida».»
ACALE SANCHEZ114, en cambio, «Definir la ordenación del

territorio como bien jurídico protegido supone posicionarse respecto a una
forma de vida en la que cobra especial relevancia la potenciación de los
espacios comunes, en detrimento de los individuales, el ofrecimiento de
actividades sociales, frente a la potenciación del individualismo.»
Para un sector doctrinal el bien jurídico protección ordenación del

territorio no es sino la normativa sobre ordenación del territorio.
Normativa que ha sido reiteradamente incumplida de manera reiterada y
cuyo incumplimiento afecta a la calidad de vida garante en el artículo 45
de la Constitución Española.
Determinar el bien jurídico protegido en los delitos sobre la

ordenación del territorio y urbanismo no es una cuestión baladí ya que
como dice SANCHEZ DOMINGO115, “dicho concepto de bien jurídico
supone un criterio de límite al ius puniendi, precisando que
comportamientos debe enlazar el legislador con la amenaza de una pena
criminal”. Como adelanto, y luego analizaré, esta cuestión no está exenta
de polémica existiendo una corriente doctrinal que es contraria a la tutela
como bien jurídico penal del delito contra la Ordenación del territorio y
urbanismo, en cuanto entiende que se está asumiendo el fracaso del
Derecho Administrativo sancionador en la protección de la ordenación del
territorio y el urbanismo116.
113
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 530
114
ACALE SÁNCHEZ, M. «Primeros pronunciamientos jurisprudenciales en torno a los delitos sobre la
ordenación del territorio: Comentarios a la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Jerez de la
Frontera, de 7 de mayo de 1998 » Actualidad Penal, Sección Doctrina, 1999, Ref. I, pág. 1, tomo 1,
Editorial LA LEY LA LEY 3283/2001.
115
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, Valladolid. Lex Nova, 2008. página 25
116
SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE PIPAON Y DEL ROSAL, J. La CIUDAD, OBJETO de
PROTECCION PENAL. Acerca del llamado delito urbanístico. La Ley. 2009. Pág.217.
53
Cuando hablamos de ordenación del territorio nos encontramos ante

un bien jurídico colectivo difuso117, un bien o interés que por su
naturaleza tiene gran significación social y en cuya salvaguarda está
interesada toda la sociedad.
Los bienes jurídicos a proteger aumentan en nuestra sociedad cada

vez más, debido en parte a la progresiva incorporación a la tutela del
Derecho de valores antes ignorados como es el caso de la ordenación del
territorio, determinados delitos socioeconómicos… etc. Y la aparición de
valores nuevos a proteger, sobre todo ligados al mundo de las nuevas
tecnologías.
El Estado de Derecho como garante de esos intereses ha de

proteger esos valores no sólo particulares sino también colectivos. De otro
modo quedarían desamparados ante posibles ataques determinados
bienes de los que es titular y se beneficia toda la sociedad.118 Es ante
estos bienes colectivos cuando el Estado debe de actuar de una manera
más eficaz ya que son más difíciles de proteger y su vulneración tiene
efectos que redundan en toda la comunidad.
La denominación de bien colectivo difuso no está exenta de críticas

por la utilización del término “difuso” que en el diccionario de la RAE 119
significa vago o impreciso. Y cuando hablamos de intereses colectivos
difusos no hablamos de intereses indefinidos ni valores que tengan un
carácter vacio o inconsistente sino de intereses de la que es titular la
117
Vid. SÁNCHEZ DOMINGO, B. Delitos urbanísticos, op.cit, pág. 57 «el bien tutelado «ordenación del
territorio» se concreta en un interés difuso, colectivo, cuya titularidad corresponde a la sociedad en su
conjunto.». Y ALONSO, «Delitos contra la ordenación del territorio», op. Cit. y. PÉREZ ALONSO, E. en
«Los delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal de 1995» Actualidad Penal, Sección
Doctrina, 1998, Ref. XXXIV, pág. 611, tomo 2, Editorial LA LEY ref. 3273/2001 «Se trata lógicamente de
un bien jurídico de carácter colectivo o difuso, en el sentido de que tiene una gran relevancia social y,
además, en su protección están interesados por igual todas las capas de la población». CONDE-
PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal,… op. cit. Pág. 3197«Es un bien jurídico comunitario, de los que
hoy se denominan «intereses difusos», pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica-
en mayor o menor medida a toda la colectividad.» y MESTRE DELGADO, E. «Derecho Penal. Parte
Especial» Coordinadora LAMARCA PEREZ, Carmen. Colex Madrid. 2005 pág. 435, al respecto «ello quiere
decir que el legislador ha sido consciente de la necesidad de otorgar protección penal a nuevos bienes
jurídicos, supraindividuales o de titularidad difusa, que no constituyen derechos fundamentales, pero
conforman un ámbito esencial para el desarrollo de la vida social.»
118
SALINERO ALONSO, C. «Delitos contra la ordenación del territorio», op. cit. pág. 1 y ss. «la fórmula
del Estado social y democrático de Derecho acogida en nuestro Texto Constitucional conlleva al tiempo
una doble función: descriminalizar y criminalizar. Por un lado, descriminalizar aquellas conductas y
actitudes propias de un Estado democrático y pluralista y, por otro, criminalizar aquellas otras que
precisamente minan la base de ese sistema social y político. Y es en este marco donde el legislador se
encuentra materialmente abocado a la protección de la ordenación del territorio, del patrimonio
histórico y del medio ambiente» pág. 1
119
54
colectividad, la sociedad en su conjunto120, y el término difuso solo alude

a la falta de límites o concreción para delimitar las personas que
componen el grupo o resultan afectadas por el ataque al bien jurídico
penal, sin que por ello se pierda un ápice de fuerza.
En la ordenación del territorio nos encontramos ante un bien jurídico

colectivo que ha de tutelarse pues su vulneración afecta a la calidad de
vida de todos los ciudadanos, de la comunidad en su conjunto que es la
titular de ese derecho.
En este sentido BOLDOVA PASAMAR121 , SANCHEZ

DOMINGO122, pone de manifiesto este carácter de interés general de la
ordenación, en cuanto la utilización racional del suelo está basada en el
interés colectivo y no en intereses particulares.
También la jurisprudencia se ha referido a este carácter difuso al

señalar « que no pueden ser encarnados por ninguna persona en
particular ni siquiera por aquellas que están integradas también en el
organismo y corporación en que se han desarrollado los hechos que
presumiblemente pudieran tener el carácter delictivos. Pertenece a la
comunidad en general y por ello -como precisa la STS 5.4.2002 (RJ 2002,
4267) - la única forma de personarse en unas actuaciones penales en
concepto de parte es a través del ejercicio de la acción popular.»
La determinación de la ordenación del territorio como un delito

formal o material no es cuestión pacífica dentro de la doctrina. Son
muchas las teorías que tratan de definir el bien jurídico que se esconde
tras la ordenación territorio y el urbanismo.
Como señala SAENS DE PIPAON123: «nadie ha podido señalar un

bien jurídico protegido directo (inmediato) que proporcione contenido
material a la antijuricidad de los comportamientos incriminados,
apuntando, eso sí, a valores ciertamente remotos (mediatos) instalados
en el entorno de la legalidad administrativa, de los controles
120
Mir Puig, Derecho Penal Parte General. op. cit. Pág., «En la actualidad va abriéndose paso la opinión
de que el Derecho penal debe ir extendiendo su protección a intereses menos individuales pero de gran
importancia para amplios sectores de la población, como el medio ambiente, la economía nacional, las
condiciones de la alimentación, el derecho al trabajo en determinadas condiciones de seguridad social y
material —lo que se llaman los «intereses difusos.»
121
BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. Atelier. Barcelona 2007
122
SÁNCHEZ DOMINGO, B, Delitos urbanísticos, op. cit. pág. 57 «La protección del espacio físico en sí
mismo en cuanto su utilización debe de estar subordinada a los intereses generales y no individuales.»
123
PROTECCION PENAL. Acerca del llamado delito urbanístico. La Ley. 2009. Pág.218.
55
administrativos, de la disciplina administrativa… lo que, sin duda, no

satisface las exigencias esenciales ni funcionales del concepto».
A) Desde un punto de vista formalista, un sector doctrinal ve en los

delitos sobre la ordenación del territorio y urbanismo un delito formal de
mera desobediencia a las normas124. Sería por tanto un intento de tutelar
la no obediencia de las normas de ordenación del territorio y urbanismo.
Estos autores abogarían por una concepción formal del delito urbanístico
fundamentada principalmente en que un análisis del artículo 319 no
establece ningún dato sobre el riesgo penalmente desaprobado.
No obstante, no debemos de pasar por alto, que en los delitos

urbanísticos es frecuente encontrar delitos o faltas de desobediencia, que
se castigan como delitos independientes, en concurso real, teniendo un
bien jurídico totalmente distinto a la ordenación del territorio. En este
sentido señala BOLDOVA PASAMAR125 como «todos los bienes jurídicos
presuponen una legalidad previa, que normalmente no ha creado el
Derecho Penal, sino que procede de otros sectores del ordenamiento
jurídico, como sucede por ejemplo en los delitos contra el medio
ambiente, los delitos contra la propiedad intelectual, las falsedades
documentales, etc. y no por eso al bien jurídico de tales delitos se le
designa como el cumplimiento de la normativa (civil o administrativa) que
desarrolla cada uno de estos sectores.»
Otra línea encabezada por BELTRÁN ABADÍA/CORVINOS BASECA

/ FRANCO HERNÁNDEZ126 defiende que el bien jurídico tutelado es la
autorización o concesión de licencia. Autores como LOPEZ GARRIDO Y
GARCIA ARAN 127 establecen como bien jurídico las limitaciones de uso
establecidas legal o administrativamente.
Para otra línea doctrinal lo que se protege llanamente a través de

los delitos contra la ordenación del territorio es la normativa que regula la
ordenación del territorio en cuanto tiende a proteger y mejorar la calidad
de vida, como señala PÉREZ ALONSO128 y CARMONA SALGADO129.
124
Vid MATELLANES RODRÍGUEZ, NURIA.: «Algunas notas sobre la dificultad de demarcar un espacio de
tutela penal para la ordenación del territorio», Revista Penal, Nº 8. Año: 2001. Pág. 64
125
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Op. cit. pág. 85
126
BELTRÁN ABADÍA, R/CORVINOS BASECA,P / FRANCO HERNÁNDEZ,Y «los nuevos delitos sobre
ordenación del territorio y la disciplina urbanística» En Revista de Derecho Administrativo nº 151, 1997,
pág. 24
127
LÓPEZ GARRIDO, D/GARCÍA ARÁN, M, el Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Pág. 158
128
PÉREZ ALONSO, E. «Los delitos contra el patrimonio histórico…» op. cit. pág. 611, «El bien jurídico
protegido en este capítulo es la ordenación del territorio. Más concretamente, la normativa reguladora
de la ordenación del territorio, en cuanto que ésta tiende a proteger y mejorar la calidad de vida de
todos los habitantes del mismo.»
56
Otros autores optan por la normativa urbanística concretada en la

disciplina urbanística como bien jurídico objeto de protección y garante
del interés general y la calidad de vida.
B) Otro sector doctrinal, opta por un criterio mixto, así, VERCHER

NOGUERA 130 añade un concepto material a la definición formal «el
cumplimiento de las normas administrativas sobre la utilización racional
del suelo». MUÑOZ CONDE131 refiere que «en las distintas modalidades
del delito urbanístico existe un especifico bien jurídico protegido
representado por el cumplimiento de la ordenación territorial legal o
reglamentariamente establecida, esto es, la ordenación del territorio o un
uso racional del suelo» señalando más adelante que «Por eso, la
tipificación y, en su caso, sanción penal de estos hechos debe verse
como un refuerzo de la normativa administrativa y nunca como un
sucedáneo o un pretexto para cubrir los déficit de funcionamiento de la
Administración…». Estas concepciones formalistas son criticadas por
parte de la doctrina en cuanto entienden que la normativa administrativa
no reúne las condiciones materiales para ser un bien jurídico tutelado
penalmente como señala CONDE-PUMPIDO FERREIRO.132
C) Atendiendo a concepciones materiales del bien jurídico penal,

RODRÍGUEZ RAMOS133, pone de manifiesto que el bien jurídico
protegido es la calidad de vida concretada a través del marco físico donde
esta se materializa. Para SANCHEZ DOMINGO134, en cambio, estamos
ante un delito material donde la «intervención penal se justifica en la
relevancia social del bien jurídico «ordenación del territorio» y no en el
mero refuerzo de la regulación jurídico administrativa útil para determinar
la frontera de penalidad entre el ilícito penal y el ilícito administrativo.» y
esto provoca que el bien jurídico venga determinado «por la protección de
las propiedades del suelo como marco físico de la vida humana frente
agresiones urbanísticas». De esta línea es SILVA SANCHEZ135.
«Admitida, en principio, la legitimidad de dicho bien como «bien jurídico-
penal», la cuestión decisiva en términos político-criminales es la
129
CARMONA SALGADO, C. Derecho Penal Español op. cit. Pág.654 «el interés por el cumplimiento de la
ordenación territorial legal o reglamentariamente establecida frente a las conductas que transgreden la
defensa del urbanismo, o, expresado en otros términos, la normativa reguladora de la ordenación del
territorio, en la medida que tiende a proteger y mejorar la calidad de vida de todos los habitantes del
mismo,…»
130
VERCHER NOGUERA, A., «Delitos contra la Ordenación del Territorio, Patrimonio y Medio Ambiente»,
en VV.AA. Estudio y aplicación práctica del código penal de 1995, Madrid, 1997, pág. 363
131
MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial. Edic. 17. Tirant lo Blanch Pág. 515.
132
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia op. cit. Pág. 3196
133
RODRÍGUEZ RAMOS «Los delitos urbanísticos en el Proyecto de Código Penal» en la Ley, pág. 887-890
134
SÁNCHEZ DOMINGO, B, Delitos urbanísticos. Op. Cit. 57
135
SILVA SÁNCHEZ, J. Actualidad Penal, Sección Doctrina, 1998, Ref. XXIV, tomo 1, Editorial LA LEY.
Página 5
57
configuración de tales agresiones urbanísticas.» y más adelante señala

«En definitiva, se trataría de configurar interpretativamente el delito
urbanístico como un delito de explotación irracional sujetándolo a criterios,
como mínimo, correspondientes a los que el legislador propone para los
delitos contra el medio ambiente»
DE LA CUESTA ARZAMENDI136 pone de manifiesto un criterio

bastante seguido por la doctrina como es el de bien jurídico como
ordenación y distribución racional del territorio. CONDE PUMPIDO opta
de igual forma por el criterio de la utilización racional del suelo en base a
una serie de intereses generales como bien jurídico tutelado 137. Para
SALINERO ALONSO138«lo cierto es que el adecuado reparto y
distribución del suelo para sus diversos usos supone un elemento
indispensable para asegurar el funcionamiento del sistema social y
obtener una mayor y mejor calidad de vida para los ciudadanos, por lo
que es innegable que estamos ante un bien digno de protección penal.»
Para este autor,139 más que la ordenación del territorio es el urbanismo el
objeto de protección a la vista de los enunciados de los artículos 319.1 y
319.2. Mientras el concepto de urbanismo ha sido objeto de definición
durante este último siglo, la ordenación aún no lo ha sido y proyecta gran
complejidad. Digna de reseña es también la opinión de QUERALT
JIMÉNEZ140 para quien lo protegido es el entorno. En opinión de
GARCIA PLANAS el bien jurídico tutelado es el interés general que nace
de un aprovechamiento del suelo conforme una planificación.141
GORRIZ ROYO142 parte del carácter informador o de ratio legis que

tiene el medio ambiente junto con los valores predicables del artículo 319,
definiéndolo como «uso racional143 del suelo tendente a dotar este
136
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.: «Delitos relativos a la ordenación…» óp. Cit. Pág. 314 y ss.
137
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia. op. cit. Pág. 3193 «(la
utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés
general)»
138
SALINERO ALONSO, C. «Delitos contra la ordenación del territorio», op.cit. pág. 2 y ss.
139
SALINERO ALONSO, C. «Delitos contra la ordenación del territorio» op.cit. pág. 9
140
QUERALT JIMÉNEZ, J. Derecho Penal Español. Op. cit. Pág. 1029 «que la protección jurídico penal que
aquí nos ocupa protege el conjunto de actuaciones sobre el auténtico medio ambiente del hombre
moderno: la urbe y, por su extensión el territorio que le permite asentarse para vivir y progresar. Se
trata pues de proteger el entorno y no la normativa; de ahí el carácter colectivo de este bien jurídico y
no individual,…»
141
GARCÍA PLANAS, G, el delito urbanístico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.
142
GÓRRIZ ROYO, E. La Protección Penal De La Ordenación Del Territorio. op. cit. pág. 585
143
Esta autora pone mucho énfasis en que la tutela penal no se otorga al uso del suelo sino al uso
racional de dicho suelo, y este viene predeterminado por el destino marcado por su clasificación. Por
esto entiende que la protección lo es para «preservar el uso del suelo destinado a configurar el
denominado medio ambiente urbano». Op. Cit. 584. Considerando como tal «los espacios que en las
urbes y en sus áreas de influencia se dedican a posibilitar la vida de las personas en armonía con el
58
recurso natural del destino que le corresponde según su naturaleza

ambiental, paisajística, artística, cultural, pública (apartado 1º), agrícola o
forestal (aparado 2º)».
Para ACALE SANCHEZ144, «se puede afirmar que la ordenación del

territorio es la ordenación de las facultades urbanísticas: el bien jurídico
protegido ordenación del territorio ha de ser identificado con la promoción
del contenido social del derecho de propiedad con el aprovechamiento de
la colectividad de las plusvalías generadas: para que existan zonas
verdes, viales, bienes de interés comunitario, es preciso que todos los
propietarios participen en dicha labor, no ya cediendo parte de su derecho
de propiedad a la comunidad, sino no apropiándose de la parte social de
su derecho que no le corresponde.» Para SAENS DE PIPAON145«si
queremos dotar de contenido material al objeto de protección, no
tendremos más remedio que remitirnos al buen uso de los suelos y
lugares especialmente seleccionados en el tipo…».
Otra cuestión, como pone de manifiesto autores como NARVAEZ

RODRIGUEZ 146 es si estamos ante un delito pluriofensivo, en el que se
pueden lesionar varios bienes jurídicos, por ejemplo, en el caso de que el
tipo penal se consumara sobre bienes de dominio público, entendiendo
que se atacaría el interés general y la afectación pública del bien, opinión
no demasiado compartida por la doctrina.
1.4.2 EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL BIEN JURÍDICO

EN LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y
URBANISMO.
La progresión de nuestra jurisprudencia ha sido dispar, y ha ido

evolucionando desde criterios más formalistas en una primera etapa a
otros criterios más materiales según se ha ido desenvolviendo o calando
esa corriente doctrinal en nuestros Tribunales.
medio ambiente y que por tanto permiten satisfacer las necesidades humanas más elementales
referidas a una vida digna y compatible con el desarrollo socio-económico de dicho entorno.» Cit. 587
144
ACALE SÁNCHEZ, M. «Primeros pronunciamientos jurisprudenciales» op. Cit. Página 18
145
PROTECCION PENAL… Op. Cit. Pág.218.
146
NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A Los delitos de ordenación del territorio: la responsabilidad penal de la
Administración urbanística, en Actualidad Penal, núm. 16. Año: 1997. Pág. 369
59
Cabría exponer en primer lugar como nuestro ordenamiento jurídico

en materia de ordenación del territorio y urbanismo tiene una falta de
uniformidad en cuanto ha optado por una estructura compuesta de
legislación estatal y legislación autonómica, como ha señalado nuestro
Tribunal Constitucional147 en repetidas ocasiones, y como el Estado no
puede vaciar de contenido las funciones atribuidas a las Comunidades
Autónomas, pues así viene establecido en el reparto competencial. En la
práctica esto deriva en un maremágnum legislativo donde cada CCAA
tiene una normativa distinta, a la que hay que remitirse y que ocasiona la
falta de un criterio común. Además habrá que estar a establecido por los
planes generales que tienen consideración de verdaderas normas
jurídicas como así ha reconocido la jurisprudencia. La SAP de Sevilla 148
que señala como «corresponde a los Planes Urbanísticos, de acuerdo con
la Ley, delimitar el contenido del "ius aedificandi" que corresponde al
propietario..."' siendo los citados planes normas jurídicas de carácter
reglamentario" llegando a declarar en STC. 56/1986 de 13 de mayo (RTC
1986, 56) "que el planeamiento urbanístico forma parte del ordenamiento
jurídico»
Esta solución implica como dice la Sentencia de Audiencia

Provincial de Pontevedra,149 siguiendo la línea marcada por el Tribunal
Constitucional, que «es posible que sea diferente la posición jurídica de
los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional. Ahora bien, la
ausencia de una monolítica uniformidad jurídica no infringe
necesariamente los artículos 139.1 y 149.1.1 CE, ya que estos preceptos
no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de
los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado,
lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía, sino que, a lo
sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los
deberes se refiere una igualdad de las posiciones jurídicas
fundamentales. De estas consideraciones se desprende que el órgano
judicial puede seleccionar como complemento válido de la Ley penal las
normas de las Comunidades Autónomas dictadas en el marco de sus
respectivas competencias.»
Por mi parte estoy en desacuerdo con esta idea pues entiendo que
la falta de uniformidad se traduce en que una conducta este penada o no
dependiendo de la parte del territorio nacional en el que nos encontremos
y eso implica inseguridad jurídica y una desigualdad de facto, sin contar
con los problemas que conlleva el tener diecisiete legislaciones
autonómicas, más las competencias municipales.
147
Sentencia Tribunal Constitucional de 15 de junio de 1998 (RTC 1998, 120)
148
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 17 enero 2003 (JUR 2003\227780)
149
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero 2007(ARP 2007\119 )
60
Por otro lado hay que exigir al Derecho Administrativo una labor
preventiva e incluso más sancionadora en un primer estadio, para que el
Derecho Penal, conforme al principio de intervención mínima, quede
reservado para aquellas infracciones más graves desde el punto de vista
de la afectación al bien jurídico protegido150. También la Audiencia de
Málaga151, subraya este carácter de ultima ratio del Derecho Penal al
señalar como « no es la vía penal la única por la que puede, sobre todo en
casos de escasa entidad, restablecerse el orden jurídico conculcado 152», y
es que en caso contrario sufrimos el peligro de un expansionismo del
Derecho Penal.
Como nos señala el Tribunal Constitucional153y algunas Audiencias

Provinciales154 hay una «necesidad de atender en la interpretación de las
figuras delictivas a los principios generales limitadores del ius puniendi,
que excluyen la existencia de ilícitos penales meramente formales que
penalicen el incumplimiento de un mandato administrativo; es necesario
atender en todo caso al bien jurídico frente a conductas que revelen una
especial potencialidad lesiva para el mismo».155 Para un sector
jurisprudencial, el Derecho Penal es un instrumento legítimo para hacer
cumplir con la legalidad urbanística. No existe por tanto una aplicación
extensiva del Derecho Penal, ni una intrusión en el ordenamiento
administrativo sancionador, sino como dicen algunos órganos
jurisdiccionales «adecuada regulación de conductas que, por su
relevancia social el legislador las ha tipificado»156. El Tribunal Supremo157
ha señalado al respecto «la desastrosa situación a que, a pesar de la
normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la
ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que,
ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude al Derecho
Penal, como ultima ratio. Sin que quepa desconocer que la profunda
lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto
acumulativo provocado por transgresiones.»
Hay un intento jurisprudencial considerable a la hora de querer

señalar un bien jurídico concreto, en muchas ocasiones centrado en el
150
Vid. Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia núm. 123/2007 de 3 abril (JUR
2008\285568).
151
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 19 enero 2000 (ARP 2000\246 )
152
Vid. Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) Auto de 28 julio 2005 (ARP 2006\13)
153
Sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de 24 de febrero ( RTC 2004, 24)
154
Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) Auto núm. 442/2005 de 28 julio (ARP 2006\13 )
155
Sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de 24 de febrero ( RTC 2004, 24)
156
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén Sentencia de 6 julio de2006( ARP 2006\582)
157
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 1127/2009 de 27 noviembre (RJ
2010\1024).
61
medio natural, ante la ausencia de un bien jurídico mediato, e

interrelacionarlo con la Constitución. No olvidemos que en el Título XVI
del Libro II del Código penal, existen varios bienes jurídicos158 y las
normas que lo integran comparten principios inspiradores centrados en la
idea rectora de la conservación de la naturaleza.159
La Audiencia Provincial de Cádiz 160 refiere que el Capítulo I del

Título XVI, libro II del Código Penal vigente, establece «una serie de tipos
penales, consecuencia directa del mandato contenido en el artículo 45.3
de la Constitución para las violaciones más graves de los derechos y
deberes contenidos en dicho precepto, concretamente la utilización
racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente; que ha
de ponerse en consonancia con lo previsto en el artículo 47 del texto
Constitucional en cuanto a la obligación de regular la utilización del suelo
de acuerdo con el interés general.» Criterio de defensa del Medio
Ambiente no compartido por la SAP de Jaén161 al advertir que «El bien
jurídico que con dicho tipo penal se trata de proteger no es el medio
ambiente o el entorno paisajístico, sino la ordenación del territorio en su
acepción de ordenación administrativa». Para la SAP de Alicante162 el
bien jurídico protegido en este tipo de infracciones es la ordenación del
territorio pero no la normativa que sigue siendo administrativa.
Ya en el año 1998, la Audiencia Provincial de Cádiz163, señalaba que

el bien jurídico que se protege en el artículo 319 no era la mera legislación
urbanística, sino el mismo medio ambiente en su aspecto referido a la
ordenación del territorio y el cuidado del suelo no urbanizable por su
destino especial. Interesante, y en esta línea, es la Sentencia de la
Audiencia Provincial de A Coruña164 del año 2000 que tras hacer una
descripción de las diferentes posturas planteadas por la doctrina expone
respecto al tipo penal del 319.1 que el bien jurídico protegido es el medio
ambiente en tanto que, siendo susceptible de protección especial, así
haya sido establecido normativamente.
Para la SAP de Jaén165, «lo que penalmente se ampara es la calidad

de vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos, el
158
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª)Sentencia de 23 febrero de 2004 (JUR 2004\125387)
159
En ese sentido es interesante ver la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª)
Sentencia de 29 noviembre de 2006 (RJ 2007\250), al revocar la apreciación de un concurso con el art.
325.
160
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 22 enero 2003 (JUR 2003\128091)
161
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia núm. 82/2002 de 17 junio (JUR 2002\202342)
162
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) Sentencia de 9 febrero de 2005 (ARP 2005\291 )
163
SAP de Cádiz (sección 1º) de 11 de septiembre de 1998 (ARP 1998/5355)
164
SAP de A Coruña de 7 marzo de 2000 (ARP 2000\2260)
165
SAP de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 18 enero de 2007 ARP 2007\110
62
medio ambiente que había que preservar y transmitir a generaciones

venideras, para lo cual venían revelándose como totalmente ineficaces las
normas del Derecho Administrativo Sancionador ante la falta además de
conciencia para la protección de aquél bien jurídico».
Para la Audiencia Provincial de León166, pero esta vez su sección

segunda, nos encontramos ante «un delito contra un bien jurídico
comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al
interés general).» añadiendo más adelante que los tipos penales no
pueden servir de mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin
contenido material de antijuricidad. Este criterio ha sido seguido por
nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 28 marzo de 2006 (RJ
2007\1848). También la Audiencia Provincial de Alicante167 en
consonancia con esta idea señala como la utilización racional y conforme
al interés general del suelo no constituía hasta el Código Penal de 1995
un bien jurídico protegido penalmente y como el Código Penal vigente,
instaura unos tipos penales en virtud del artículo 45.3 de nuestra Carta
Magna orientados a las «violaciones más graves de los derechos y
deberes contenidos en dicho precepto, concretamente la utilización
racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente,[…].». La
Audiencia de Granada168 añade junto a este carácter de utilización
racional del suelo orientada a los intereses generales el matiz «para
defenderlo de especulaciones urbanísticas».
Estamos ante un bien jurídico de los denominados difusos, por no

tener un titular concreto, ya que su lesión perjudica, en mayor o menor
término a toda la colectividad; postura prácticamente unánime en la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.169 Nuestro Tribunal
Supremo 170 ha señalado como estos intereses « no pueden ser
encarnados por ninguna persona en particular ni siquiera por aquellas que
están integradas también en el organismo y corporación en que se han
desarrollado los hechos que presumiblemente pudieran tener el carácter
delictivos. Pertenece a la comunidad en general y por ello la única forma
de personarse en unas actuaciones penales en concepto de parte es a
través del ejercicio de la acción popular.» Es interesante recordar
166
SAP de León (Sección 2ª) de 13 diciembre de 2001 (JUR 2002\67173 )
167
SAP Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 21 junio 2001 (ARP 2001\359). Vid. Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 1ª) Auto de 18 septiembre 2001 (JUR 2001\315724 )
168
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia núm. 378/2006 de 23 junio (JUR
2006\295521)
169
Vid. Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) Sentencia de 9 febrero de 2005 (ARP 2005\291).
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 9 octubre 2006JUR 2007\196150. Audiencia
Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 6 julio 2006 (JUR 2007\78513) Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 122/2008 de 10 abril (JUR 2008\252087)
170
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 28 marzo de 2006 (RJ 2007\1848 )
63
la Directiva 85/384/CEE de la Unión Europea que recoge como la

creación arquitectónica, su inserción armoniosa en el entorno, el respeto
de los paisajes naturales y urbanos, así como del patrimonio colectivo y
privado, revisten un interés público.171La Audiencia Provincial de León, en
una sentencia de 2001172, relativa a una construcción en suelo no
urbanizable viene a referir como estas construcciones afectan y provocan
un daño a la colectividad y señala una serie de perjudicados, así refiere a
«los propios destinatarios de las concesiones «ilegales», que han
construido «en el monte» y sin servicios imprescindibles; para el
Ayuntamiento, que tarde o temprano tendrá que costear, aunque sea en
parte, todos o algunos de dichos servicios; para los vecinos de las
urbanizaciones «legales», y de los pueblos, a los que también afecta el
masivo y desordenado crecimiento; para los dueños de las finca sobre las
que se realizaron las construcciones que fueron objeto de venta como
rústicas y las ven transformadas en urbanas y para los que adquirieron
parcelas en las urbanizaciones legales a precios sin duda superiores.»
La ausencia de un bien jurídico mediato ha provocado una

jurisprudencia dispar, la Audiencia Provincial de Jaén173 por su parte
marcaba el bien jurídico protegido en «la protección de las propiedades
del suelo, como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones
urbanísticas». La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 174, en
una sentencia de 2001, viene a decir el bien jurídico protegido, es «la
utilización racional del suelo en un sentido más amplio, que ampara
penalmente la calidad de vida y el hábitat humano y la conservación de
los recursos naturales, como ocurre en el delito ecológico que, no se
tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente; en este tipo lo que
se protege penalmente no es la disciplina urbanística, que es un valor
formal o instrumental, sino el valor material de la ordenación del
territorio.» y en este sentido absuelve por realizar una construcción en
una finca rustica protegida porque no es suficiente el construir sin licencia
sino que es necesario que se afecte negativamente al interés general y a
la calidad de vida.
En la línea que tipo penal no puede ser un simple elemento de

reforzamiento del Derecho Administrativo, sin contenido material de
antijuricidad se pronuncian sentencias como la de la Audiencia Provincial
171
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 16 octubre 2007(JUR 2008\236790)
172
SAP de León (Sección 1ª) de 22 febrero 2001 (ARP 2001\218 )
173
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 2 octubre de 2003 (JUR 2004\12057).
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 5 octubre de 2005 (JUR 2006\36560). Audiencia
Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 23 marzo de 2006 (ARP 2006\693) Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 16 octubre 2007 (JUR 2008\236790) Audiencia Provincial de Cádiz
(Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero 2007 (JUR 2007\265622)
174
SAP Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) 29 junio de 2001 (JUR 2001\250301).
64
de Alicante175que absuelven a los acusados por entender que el bien

jurídico no se ha visto afectado «por tratarse de una mínima alteración de
la situación preestablecida con ínfima o nula repercusión sobre la
configuración del entorno en que se asienta la construcción; y, por tanto,
carente de la antijuricidad material imprescindible para incardinarla en la
esfera penal, debiendo remitir la competencia de la sanción procedente al
ámbito administrativo en que se ha producido la infracción».
Es interesante referir el auto de la Audiencia Provincial de Ciudad

176
Real relativo a la Cuestión de inconstitucionalidad promovida y en la
que entre otros se alude a la quiebra del principio de intervención mínima
y de la proporcionalidad, entendiendo la Audiencia que el tipo penal
«debiera comprender una infracción relevante de la misma y que implique
una afección grave del bien jurídico protegido.» El Tribunal
177
Constitucional formuló auto de inadmisión de este recurso pero en él
hace referencia a que del tipo del 319.2 CP deriva que «el interés tutelado
es preservar la regulación de la utilización del suelo, y en segundo lugar,
tal regulación es un mandato dirigido a los poderes públicos que aparece
expresamente previsto en el art. 47 CE.». Por tanto señala el Tribunal
Constitucional como el tipo penal se ajusta al contenido de la
Constitución.
De gran interés es la sentencia de la Audiencia Provincial de

Córdoba178 de 2002, que absuelve al acusado por existir en la zona más
edificaciones y entender que no se ha afectado ese bien jurídico
material179. Entiende que el bien jurídico no es la normativa urbanística
sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a
una ordenación racional del territorio180. Esto implica que «se ampare
plenamente la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven
los seres humanos». Hace referencia la sentencia a la necesidad de
«defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la
existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y
bienestar y constituyen un patrimonio común que es necesario
preservar». Interesante es en este sentido la sentencia de la Audiencia
175
SAP Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) de 25 noviembre de 2002 (ARP 2003\47). El
supuesto de hecho por el que se absuelve, es la construcción de un altillo de 25 metros cuadrados, en
una finca donde había una edificación antes de 1990 y sobre la se han ido realizando sucesivas
ampliaciones que han permitido utilizarla como vivienda, sin que esas nuevas construcciones supongan,
en ningún caso, edificación de nueva planta.
176
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Auto núm. de 10 diciembre de 2002 (ARP 2003\66 )
177
TC Auto 395/2004, de 19 de octubre de 2004
178
SAP Audiencia Provincial de Córdoba, de 16 de diciembre 2002 (JUR 2003/34134).
179
Otras sentencias como Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 8 mayo de 2002
(JUR 2002\198250) absuelven al entender que si bien se ha producido un ataque al bien jurídico este no
tiene la entidad suficiente para que actúe el derecho penal.
180
Vid. Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia de 4 febrero de 2003 (JUR 2003\93476)
65
Provincial de Cádiz 181que al referirse al bien jurídico afirma es «la

infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una
ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más
amplio, el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat
en el que se desenvuelven los seres humanos, del que la adecuada
ordenación del suelo constituye un patrimonio común que es necesario
preservar».
Otras sentencias como la SAP de Burgos182 relatan que «Lo

protegido con el tipo penal es la regularidad urbanística». O como la SAP
de Málaga183 que afirma que «El bien jurídico del urbanismo equivale, en
suma, a la calidad de vida en el hábitat territorial». La SAP de Almería184
asevera que lo que se tipifica son «acciones que perjudican gravemente
la idónea regulación del suelo, con efectos perturbadores y nocivos para
la naturaleza e incluso para la función social que cumple la propiedad.» o
SAP de Burgos185 «el adecuado orden en la construcción, que es el orden
vulnerado por el recurrente en el presente caso.» La SAP de Córdoba186 «
Por otra parte, la ordenación del territorio es un bien jurídico de contenido
plural, con evidente connotaciones de protección de ambientes
paisajísticos, entornos rurales y bienes de interés histórico o cultural, pero
en su esencia subyace la necesidad de promover el crecimiento ordenado
de las poblaciones y la utilización racional del territorio orientada a los
intereses generales, de manera que sean los poderes públicos, a través
de sus competencias legales, y no la actuación descontrolada de los
ciudadanos, los que regulen el fenómeno urbanístico y dosifiquen los
recursos necesarios para ello».
La Audiencia Provincial de Castellón187, en cambio, marca el bien

jurídico en «el cumplimiento de las normas administrativas sobre la
utilización racional del suelo, en la medida en que ese cumplimiento
garantiza, e incluso mejora, la calidad de vida del ciudadano».
La cuestión del bien jurídico cobra especial significación cuando

tratamos de dilucidar si nos encontramos ante un delito común o
especial, y si puede ser lesionado por todos los individuos o solamente
por aquellos que tenían una cualificación especial, como veremos al tratar
en su momento la autoría. Así, la sentencia de la Audiencia de A
Coruña188, por ejemplo señala que bastan a los efectos típicos que «el
181
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 24 noviembre 2008 (ARP 2009\173)
182
Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) Sentencia de 29 marzo 2003 (ARP 2003\502 )
183
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 13 junio 2003 (JUR 2004\2378).
184
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 9 junio de 2003 (JUR 2003\179269)
185
Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) Sentencia de 29 marzo 2003 (ARP 2003\502)
186
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 23 diciembre de 2010 JUR 2011\379204
187
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Auto de 21 septiembre (JUR 2004\123454)
188
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 18 diciembre 2001 (JUR 2002\58725)
66
hecho atentatorio contra la utilización racional del suelo (en su calidad de

recurso natural) con arreglo al interés general se ejecute por personas
que de facto realicen las funciones propias de promoción o construcción,
incluido el auto constructor». En muchas ocasiones las SAP han
declarado la absolución de los acusados por entender que los particulares
no pueden lesionar el bien jurídico, opinión que adelanto no comparto.
De interés es la auto de AP de Castellón189 que señala en un

supuesto de construcción de unas gradas en el estadio del Villareal que
afectaron a viales públicos y zonas verdes que el ataque debe de afectar
el bien jurídico y no es suficiente con que se trate de viales, zonas
verdes… sino que ha de lesionarse el bien jurídico «que pueda apreciarse
una explotación irracional del recurso natural o un uso antisocial del
mismo, de manera que su utilización ya no responda a los intereses de la
comunidad sino a intereses particulares, constatándose que el hábitat y el
medio urbano ha sido alterado en sus valores relevantes.».
En los últimos años, superados ya casi unánimemente criterios como

el de la profesionalidad o no de los sujetos activos,…ha cobrado especial
relevancia la figura del bien jurídico al tratar la demolición. De hecho son
muchas las sentencias que utilizan esta premisa en su pronunciamiento
final para acordar190 o no esta191, en base al grado de afectación del bien
jurídico, o incluso a las perspectivas futuras de afectación o incluso de
recuperación de dicho bien. Tema también controvertido y del que soy
crítico al entender que la no demolición sólo favorece la no prevención de
este delito.
El Tribunal Supremo192 recientemente respecto del bien jurídico

protegido en este tipo de delitos, llega a la conclusión de que lo tutelado
no es la ordenación del territorio en sentido formal sino en sentido
material, y hace una reflexión interesante en la que señala como «En el
urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los
ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de
ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las
personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias
inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que
coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio
ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus
exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "hábitat" de cada uno,
189
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Auto de 19 junio de 2003 JUR 2004\11498
190
Vid. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª)Sentencia de 27 junio 2007 (JUR 2008\25200)
191
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 29 noviembre de 2007 (ARP 2008\376 )
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 19 julio 2007(JUR 2008\52253)
192
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio RJ 2012\6963
67
que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta
a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema.
Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas.
Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto
muy grave que las normas que se han establecido pensando en la
justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos
injustos, se incumplan».
1.5 EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN LA

JURISPRUDENCIA PENAL SOBRE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y
URBANISMO.
El Derecho Penal, como vimos en los epígrafes anteriores se

fundamenta en un principio fundamental como es el principio de
intervención mínima. Nuestra jurisprudencia en una materia tan reciente
como es la protección penal de la ordenación del territorio no es ajena al
carácter restrictivo que ha de tener el Derecho Penal y son continuos los
pronunciamientos jurisprudenciales sobre este principio, al punto de
considerar conveniente el dedicarle un epígrafe aparte en este estudio.
Parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo193 de que nos

encontramos en este tipo de delitos ante una «traducción penal de
infracciones administrativas preexistentes». Las sentencias de 8 de julio
de 2002 y 15 de abril de 2004194 aclaran un concepto que en no pocas
ocasiones la jurisprudencia menor confunde, así afirma el Tribunal
Supremo que el principio de intervención mínima desde un punto de vista
de política criminal, orienta al legislador en el sentido de restringir las
conductas que deben ser objeto de una respuesta penal. Ahora bien,
tipificada una conducta como delito por el legislador, «la aplicación judicial
del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención
mínima, sino por el de la legalidad, siendo éste entre nosotros el que
obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 5 del Código Penal, sino cuando el hecho típico se realiza,
según los casos, con dolo o por imprudencia»195. De este criterio se hace
193
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia de 26 junio 2001( RJ 2002\4521 )
194
Vid. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 30 noviembre de 2007 (JUR
2008\92594).
195
Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2002.
68
eco la SAP de Almería196 al señalar que «no es al juez sino al legislador a

quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles
deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal.» Y es que
estamos como relata la SAP de Málaga197 ante una «sanción penal que
es la más grave de las que dispone el Estado y la que produce mayor
privación o intimidación en los bienes jurídicos de los ciudadanos» de lo
que se deriva como sigue apuntando esta sentencia que «sólo ha de
utilizarse cuando no existe la posibilidad de articular otros instrumentos
jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico conculcado, como
desde luego pueden ser las medidas y sanciones civiles o
administrativas». Y la SAP de Cádiz 198« actuará sus normas únicamente
cuando el orden jurídico sólo pueda ser preservado eficazmente mediante
otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. » 199Tiene razón
la Audiencia Provincial de Salamanca200al poner énfasis en el peligro que
esto conlleva de criminalización desmesurada al poner de relieve « […]
que las administraciones competentes en materia urbanística lleguen a
acudir sistemática y desmesuradamente como apunta el Ministerio Fiscal
a los Tribunales de lo Penal para ejercitar “per saltum” las facultades
coercitivas y sancionadoras en modo diferente en las que en su ámbito
más propio.» Estaríamos como afirma la SAP de Alicante201 reservando la
sanción penal «a las acciones graves y dañosas para la Ordenación
Territorial e implica la existencia de actividades urbanísticas de cierta
entidad.»
Por el contrario, lo expuesto no implica como dice la SAP de A

Coruña202 que «el quebranto por la misma de los valores que son objeto
de protección, tanto por la norma penal como por la regulación
administrativa, en absoluto puede considerarse de tal levedad o escasa
entidad que pudiera llevar a entender desproporcionada su criminalización
al existir otras vías sancionatorias o reparadoras para atajar la infracción
cometida o sus efectos, teoría esta de la intervención mínima que en
cualquier caso ha de ser objeto de una aplicación extremadamente
mesurada y ponderada cuando las conductas, como en el caso presente,
se ajustan al tipo penal que el legislador ha establecido para sancionar
aquellos comportamientos que por su gravedad se consideran
merecedores de tal reproche.» Y es que como señala el Tribunal
196
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 29 febrero 2008 (JUR 2008\217387 )
197
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 9 septiembre 1999 (ARP 1999\3075)
198
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 2 noviembre 1999 (ARP 1999\5139 )
199
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Auto de 12 septiembre 2001 (JUR 2001\314128) que
opta por una interpretación restrictiva del art. 319 CP.
200
Audiencia Provincial de Salamanca Sentencia de 25 junio de 2003 (JUR 2003\178801)
201
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 21 junio 2001 (ARP 2001\359)
202
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 6 marzo 2001 (JUR 2001\176917).
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 10 septiembre (JUR 2002\229069).
69
Supremo 203 cosa completamente distinta es que la interpretación de los

arts. 319 y 320 CP haya de hacerse sistemáticamente bajo la postulación
prioritaria del principio de intervención mínima. Como señala la SAP de
Burgos204 : «El Derecho Penal es un medio legítimo para hacer cumplir
con la legalidad urbanística, con el cumplimiento del principio de
legalidad y de tipicidad y que puede ser utilizada para reprimir conductas
contrarias al adecuado orden en la construcción, que es el orden
vulnerado por el recurrente en el presente caso».
La AP de Ciudad Real205 planteó en su día mediante auto una

cuestión de inconstitucionalidad que no fue admitida por el Tribunal
Constitucional y en la que afirmaba en relación a aquellos supuestos en
que la protección primaría corresponde a norma administrativa, que el tipo
penal ha de comprender una infracción relevante que implique una lesión
grave del bien jurídico protegido. « […] Ante la ausencia de elementos de
concreción contenidos en el tipo, éste se torna parco en autonomía en
relación con las infracciones administrativas, con quiebra del principio de
intervención mínima y de la proporcionalidad.» El Pleno del Tribunal
Constitucional206 por su parte en el auto de inadmisión, señalo respecto a
este principio, «es potestad exclusiva del legislador configurar los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el
tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las
conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta
conseguirlo; y que en el ejercicio de dicha potestad el legislador goza,
dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen
de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia,
de su específica legitimidad democrática» y señala un límite , que «no
persiga la preservación de bienes o intereses constitucionalmente
proscritos ni socialmente irrelevantes». Como añade el auto el interés
tutelado es «preservar la regulación de la utilización del suelo, y en
segundo lugar, tal regulación es un mandato dirigido a los poderes
públicos que aparece expresamente previsto en el art. 47 CE». En este
sentido el tipo penal persigue la salvaguarda de bienes
constitucionalmente protegidos y socialmente relevantes. Esto lleva
consigo el que se penalice207 como destaca la SAP de Sevilla,
«únicamente la ilegalidad urbanística de fondo, reservando para el ámbito
de las infracciones administrativas la ilegalidad meramente formal de la
falta de licencia.»
203
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 28 marzo de 2006 (RJ 2007\1848 )
204
205
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Auto de 10 diciembre 2002 (ARP 2003\66)
206
Auto 395/2004 del Tribunal Constitucional, de 19 de octubre de 2004
207
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 22 diciembre DE 2006 (JUR 2007\179730)
70
Otras veces, las audiencias aplican el principio de insignificancia, así

por ejemplo la SAP de A Coruña208, que absuelve al acusado, pues
considera la sentencia que si bien se ha producido el ataque al bien
jurídico este no reviste la suficiente entidad para que actúe el Derecho
Penal, añadiendo « la exigencia de intervención mínima propia del
Derecho Penal que implicaría que si los mismos hechos llevan aparejada
una sanción administrativa, debería abstenerse de sancionarlos por esta
vía, a menos que pueda encontrarse un plus de antijuricidad, que es lo
que justifica la intervención del Derecho Penal más allá del control de
legalidad propio de la jurisdicción contencioso-administrativa.» En lo que
se refiere a ataques a bienes de dominio público, el Tribunal Supremo 209,
sostiene que la afectación e intangibilidad del dominio público marítimo-
terrestre es un bien constitucional que debe ser protegido sin distinciones,
en función de su mayor o menor agresividad, y castiga por una
construcción de 1,82 en dominio público realizada dolosamente.
Así, el legislador es el destinatario del principio de intervención

mínima, si bien, como señala la SAP de Cádiz, 210 está limitado también
por principio de proporcionalidad, y que se deriva, en «el carácter
fragmentario del Derecho Penal, en cuanto que no protege todos los
bienes jurídicos, sino tan sólo aquellos que son más importantes para la
convivencia social, limitándose además, esta tutela a aquellas conductas
que atacan de manera más intolerable tales bienes y, en segundo
término, su ineludible condición de derecho subsidiario, como última ratio,
debiendo operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser
preservado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que
la sanción penal.». Para la SAP de Tarragona211 los jueces no pueden
acudir de forma directa al principio de intervención mínima para descartar
la aplicación del tipo penal a una determinada conducta porque
consideren que ésta constituye una acción lesiva insignificante o
simplemente porque en términos de oportunidad situacional valoren la no
oportunidad de la sanción penal
208
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 8 mayo (JUR 2002\198250). El supuesto
de hecho contempla la construcción de un galpón de 7, 50 metros de largo por 3 metros de ancho y 2,
50 metros de alto, adosado a una vivienda ya existente en la zona de servidumbre marítimo-terrestre, (a
43 m de distancia de la línea de las mareas). Entiende el Tribunal que «es suficiente la constatación de
una infracción administrativa, que puede llevar consigo una sanción económica y la de derribar lo
construido, pero sin que merezca un reproche de índole penal: por las características propias de la
construcción, ni el ataque al bien jurídico protegido ha sido burdo o excesivo, ni esas consideraciones de
oportunidad y utilidad social, en relación con el error alegado, permiten esta sanción».
209
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia de 17 octubre 2006. (RJ 2006\8049)
210
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 8 octubre 2002 (JUR 2003\28766)
211
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) Sentencia núm. 249/2013 de 21 junio (ARP 2013\724)
71
También en una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla212,

respecto de una construcción de apenas un metro, se aplica el principio
de insignificancia para absolver al acusado al afirmar "ha de tratarse de
una construcción mínimamente relevante o significativa, pues no cabría
considerar delictivas intervenciones mínimas o insignificantes, aunque
sean de material fijo". O la de la SAP de Jaén 213 que absuelve, en un caso
de una ampliación de la vivienda al opinar que se trata de un núcleo
consolidado de población, y entender que «no tiene la suficiente gravedad
o trascendencia en el quebrantamiento de la legalidad urbanística, para
ser merecedora de sanción penal, pues el menoscabo del bien jurídico
protegido es ciertamente reducido siendo la aplicación de la normativa
administrativa sancionatoria o de reposición de la legalidad suficiente para
repararlo.».
En conclusión, la infracción penal requiere un plus de antijuricidad

respecto de las infracciones administrativas por lo muchas veces algunas
Audiencias Provinciales han optado por aplicar el principio de
intervención mínima, en mi opinión desafortunadamente pues el principio
de intervención mínima ha de aplicarlo el legislador, y no el juzgador,
debiendo este último de utilizar la vía del artículo 4.3 del Código Penal en
el caso de que entienda que la conducta no debiera de ser punible o
llevase aparejado una pena desproporcionada al hecho cometido. No
obstante, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una norma
penal en blanco que se remite a normas administrativas, esto exige que la
gravedad de la ofensa al bien jurídico sea de una relevancia suficiente
que justifique el recurso al Derecho Penal, no juzgando conductas que por
su ínfima lesividad no pongan en peligro o afecten al bien jurídico que se
trata de proteger.
212
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 19 septiembre 2008 (JUR 2009\14090) El
supuesto de hecho es la construcción de una piscina así como la edificación de una caseta de obra de un
metro cuadrado para ubicar un pozo. Al tratarse de un delito del 319.2 del CP el Tribunal acuerda la
absolución al entender que una piscina no puede considerarse una edificación, y que la realización de la
caseta de un metro no tiene trascendencia suficiente y además no resultó probada la autoría del
acusado.
213
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 10 abril 2008 (JUR 2008\244659)
72
1.6 TOMA DE POSICIÓN.
Quizás una de las cosas que más llama la atención a la hora de

hablar de delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo sea el
que no existe un reconocimiento expreso de esa necesidad de protección
en la Constitución, como ocurre con el medio ambiente, o el patrimonio
histórico. Es más, no refiere la Constitución una referencia directa a estos
términos salvo a la hora de tratar el reparto competencial. Hemos de
acudir a otros preceptos que de forma mediata nos busquen su encuadre
constitucional. En este sentido comparto la opinión de la mayoría de la
doctrina al encuadrar la protección brindada a ordenación de territorio y
urbanismo, dentro del artículo 45 con carácter general y en el artículo 47
de forma más específica, dentro de la utilización racional del suelo.
En sí, entiendo que la ordenación del territorio o el urbanismo no

son bienes jurídicos en sí mismos, sería tanto como decir que un bien
jurídico es el Derecho Administrativo, no obstante bajo su esfera se
ocultan no sólo un bien jurídico, sino que existen en mi opinión varios
bienes jurídicos susceptibles y necesitados de protección y que además
se hayan estrechamente interrelacionados.
No comparto la idea de que estemos ante bienes jurídicos de

carácter meramente formal, ni que se proteja sólo la contravención de la
norma urbanística. Cuando hablamos de ordenación del territorio estamos
hablando de bienes jurídicos materiales como son utilización racional del
suelo, y esto implica hablar de medio ambiente, de protección de
patrimonio histórico, de calidad de vida, de interés general, es más incluso
iría más lejos y diría que también se protegen determinados modelos
socioeconómicos, en consonancia con nuestro modelo214. No es posible
simplificar en mi opinión a uno sólo el bien jurídico y aislarlo. De hecho la
Carta Europea de la Ordenación del Territorio contempla varios fines
dentro de la Ordenación del Territorio.
Hemos de huir de concepciones meramente formalistas, no se trata

sólo de darle un plus de protección al Derecho Administrativo, pues sería
tanto como reconocer la ineficacia del Derecho Administrativo
sancionador en materia urbanística sino que hemos de centrarnos en su
carácter material. Existen una serie de bienes jurídicos que hay que
proteger, y hay que hacerlo penalmente, porque existen conductas que
desgraciadamente lo lesionan, y esta lesión afecta a la colectividad.
214
Ver caso Banana Beach, al hablar del concepto de ordenación del territorio, pág. 23.
73
Ahora bien cosa distinta es, si como está configurado el tipo penal se
brinda protección adecuada al bien jurídico, y mi respuesta en este caso
es negativa en cuanto se iguala al individuo que atenta de forma
ocasional contra el bien jurídico como el que lo hace profesionalmente y a
gran escala. Habría que plantearse lege ferenda el introducir un tipo
especial para aquellas conductas cargadas de plus de antijuricidad por la
magnitud del ataque realizado. No es comprensible que no se castigue
más duramente a quien más duramente lesiona el bien jurídico, y así
paradójicamente se castiga igual al señor que hace una “casita de aperos”
para destinarla a vivienda, que al promotor que hace un centro comercial.
Es simplemente un disparate.
La Constitución no protege expresamente la protección del territorio

y el urbanismo como hace con el medio ambiente, el patrimonio histórico
u otros bienes jurídicos, debido quizás a que hasta hace relativamente
poco tiempo no ha existido esa conciencia social de necesidad de
proteger un territorio que es de todos y que repercute en la calidad de
vida de los ciudadanos. Esto no implica que no pueda protegerse
penalmente, quedando en manos del legislador la oportunidad de hacerlo.
Creo que el bien jurídico que se esconde tras la ordenación del territorio y
el urbanismo puede encuadrarse perfectamente en el artículo 47 CE, la
utilización racional del suelo, pero también tiene cabida el artículo 45 CE
pues es inimaginable el concebir la ordenación del territorio sin utilización
racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente. Es cierto
que no toda la defensa del medio ambiente puede enmarcarse dentro de
la ordenación del territorio, pero sí tiene cabida una parte importante. De
hecho cuando optamos por castigar conductas como la edificación en
paraje natural o en suelo no urbanizable de especial protección…
estamos protegiendo el bien jurídico medio ambiente, al igual que si
penamos la construcción en una zona arqueológica se protege el
patrimonio histórico y todo implica además, llevar a cabo una utilización
racional del suelo. Difícilmente se va a poder dispensar una correcta
protección al medio ambiente o al patrimonio histórico si no es a través
del una correcta ordenación del territorio, y un urbanismo consciente de
esa necesidad de protección.
En cuanto a la rúbrica del Titulo XVI, debería de contener en mi

opinión la preposición “contra” en lugar de “sobre” pues entiendo es
menos enérgica y refleja lo que en realidad muchas veces ocurre215, falta
de conciencia o tibieza respecto de la necesidad de defender este bien o
bienes jurídicos. Creo que se debe de utilizar “contra” porque las
215
Vid. MATELLANES RODRÍGUEZ, N.: «Algunas notas sobre la…» op.cit 64.
74
conductas del 319.1 y 319.2 son contrarias al bien jurídico, lesionan el

bien jurídico tutelado por la norma penal, son conductas que atentan
contra los bienes jurídicos que protege la ordenación del territorio y el
urbanismo.
Estoy de acuerdo con la nueva redacción dada por la Ley Orgánica

5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal al incluir en la rúbrica la referencia
al urbanismo, pues como explique en epígrafes anteriores los tipos del
319 CP responden principalmente a conductas que más tienen que ver
con los delitos urbanísticos que con los delitos, propiamente dichos,
contra la ordenación del territorio.
No todos los ataques al bien jurídico han de tener la tutela del

Derecho Penal sino aquellos que atenten más gravemente contra el bien
jurídico, y lo lesionen. El Derecho Administrativo debe de hacer más en su
lucha contra éste tipo de ilícitos y no es de recibo que el Derecho Penal
deba de asumir determinados fracasos del Derecho Administrativo
sancionador como ocurre en la práctica. Es preciso que la disciplina
urbanística actúe de forma más contundente contra las infracciones de
modo que sólo lleguen a ser objeto de tutela penal los atentados más
graves, y cuando esto ocurra, se debe de actuar contra el infractor de
forma contundente e inflexible aplicando no sólo las penas previstas sino
las medidas reparadoras necesarias para lograr la restitución del bien
jurídico a su estado original. El cuanto al Derecho Penal el principio de
intervención mínima ha de impregnar la labor del legislador, debiendo el
juzgador utilizar la vía que le brinda el artículo 4.3 del Código Penal en el
caso de que entienda que la conducta no debiera de ser punible o llevase
una pena desproporcionada al hecho cometido.
El bien jurídico en los delitos contra la ordenación del territorio tiene

entidad material suficiente como para relegarlo exclusivamente a la sola
protección, reforzamiento o cumplimiento de la normativa urbanística o a
la disciplina urbanística o el planeamiento. Estamos ante bienes de
interés general, que denominamos bienes colectivos difusos y en cuanto
son bienes de interés general deben de ser protegidos. Cuando un
instrumento de planeamiento general clasifica un determinado suelo como
no urbanizable, o le otorga un determinado grado de protección, lo hace
por diferentes razones, y cuando se urbaniza, construye o edifica, sin ser
la obra «autorizable», se está atacando la vinculación que se ha hecho de
ese suelo por los instrumentos de planeamiento que han optado por
preservar ese suelo de su transformación por cualquiera de las razones
anteriores u cualquier otra legítima, y en suma se está atacando al interés
general y la calidad de vida perseguida por estos, y el modelo de
territorio, ciudad, o sostenibilidad.
75
El urbanismo es participación ciudadana, pues esta puede y debe

participar en el proceso de elaboración de los instrumentos de
planeamiento y cuando alguien realiza el tipo del 319 implica que se
vulnera por unos ciudadanos la voluntad de los demás que ha sido
manifestada en el planeamiento local, subregional, regional… etc. y si
este ataque es grave debe de ser tutelado por el Derecho Penal.
Por mi parte concibo que el bien jurídico que se protege en los

delitos contra la ordenación del territorio vendría a determinar el derecho
del individuo a vivir en un entorno adecuado, no hostil, en el que se
respete la vinculación que del suelo se hace para una utilización
racional y sostenible, respetuosa con el medioambiente, el
patrimonio histórico, y subordinada al interés general y a la mejora
de la calidad de vida de los ciudadanos. La ordenación del territorio y
el urbanismo deben de ser en resumen objeto de protección penal, al
proteger intereses colectivos difusos, patrimonio de la colectividad, que
necesitan de protección, frente a determinados ataques siendo el Derecho
Penal, como ultima ratio, el garante de aquellos.
76
CAPITULO II.- TIPICIDAD
1 EL TIPO OBJETIVO:
1.1 EL SUJETO DE LA ACCIÓN
1.1.1 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA

ORDENACIÓN DEL TERRITORIO.
Inmersos ya en el estudio del tipo, la primera cuestión que surge a la

luz del artículo 319 CP es, quienes son los sujetos que pueden satisfacer
los requisitos del tipo penal. El CP castiga a los «promotores»,
«constructores» y «técnicos directores» que lleven a cabo las conductas
descritas en el tipo penal.
Tanto promotores, constructores, como técnicos directores son

conceptos jurídicos indeterminados que precisan de una interpretación
por parte de los órganos jurisdiccionales para determinar el alcance de
estos conceptos. En este sentido la interpretación de doctrina y
jurisprudencia desde que fuera aprobado el Código penal y se
enjuiciaran los primeros delitos, hasta la actualidad, ha sido muy dispar.
Se ha discutido si estamos ante un delito común o delito especial propio y
estas divergencias han sido tales, que han provocado históricamente que
según el lugar donde se cometiese el hecho y el Juzgado en el que
recayera el procedimiento, se estimara la tipicidad o no de la conducta,
con la consecuente condena o absolución.
Incluso a día de hoy, que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo

al respecto, y muchas Audiencias defensoras a ultranza del carácter
especial propio de este delito han abrazado las tesis extensivas del
Tribunal Supremo, que han considerado que nos encontramos ante un
delito común, algunos juzgados del levante español han seguido
aplicando tesis restrictivas hasta hace poco tiempo, al entender que los
particulares no pueden afectar el bien jurídico, absolviendo a los
acusados por entender que se trata de una conducta atípica.
77
Como señala GORRIZ ROYO216 «las particularidades del sujeto

activo pertenecen al tipo de injusto de la infracción correspondiente.
Dichas particularidades pueden consistir en específicas condiciones,
relaciones o cualificaciones, de suerte que si las mismas no concurren en
el sujeto, el hecho que comete deviene atípico217 y no cabe reconducirlo a
una figura paralela de delito común.» Esta toma de posición va a ser muy
importante también al analizar la participación del extraneus que
implicaría que si el delito es especial propio quedaría impune mientras
que si es común sería condenado.
1.1.1.1 APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE «PROMOTOR»,

«CONSTRUCTOR» Y «TÉCNICO DIRECTOR».
Los términos «promotores», «constructores» y «técnicos directores»

son utilizados por la normativa urbanística. Así, la Ley de Ordenación de
la edificación218 se refiere a la figura del promotor desde la misma
exposición de motivos al señalar a este «como una persona física o
jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a
garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir.» Se equipara
igualmente con las nuevas figuras como el gestor de cooperativas, el
gestor de comunidades de propietarios, u otras análogas que han ido
apareciendo en el proceso edificatorio. El artículo 9 de la LOE nos da un
concepto más formal de promotor al entender que «Será
considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o
privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y
financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o
para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier
título.» De la vista del artículo parte de la doctrina entiende que estamos
ante una figura que no exige una cualificación especial. No obstante el
que posteriormente se establezcan una serie de obligaciones a este 219
216
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 965 y ss.
217
Vid. SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág.74
218
Ley de Ordenación de la Edificación Ley 38/1999, de 5 noviembre
219
Son obligaciones del promotor:
a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.
b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así
como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.
c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como
suscribir el acta de recepción de la obra.
d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19
78
hacen que autores como SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE

PIPAON Y DEL ROSAL220, se decanten ante la consideración del
promotor como sujeto profesional entendiendo que se excluye a los que
realizan una obra de manera ocasional o aislada. Se apoyan estos
autores en que el anexo III del Real Decreto 314/2006, por el que se
aprueba el Código Técnico de la Edificación221 dice que promotor es «el
agente de la edificación que decide, impulsa, programa y financia las
obras de edificación.» por lo que conciben que la expresión «cualquier
persona» a la que se refiere el artículo 9 es una redacción desafortunada,
y entienden el concepto de promotor en el sentido de «cualquier persona
que haya alcanzado un nivel de profesionalidad suficiente para poder
satisfacer todo ese cúmulo de obligaciones a que la propia ley se refiere».
Una parte mayoritaria de la doctrina entiende que es necesaria la

habitualidad o profesionalidad para poder hablar de promotor. Además
que la Ley de Ordenación de la Edificación refiera a cualquier persona
física o jurídica conllevaría a la criminalización de las personas jurídicas,
extremo si bien antes no era posible, ahora lo es al amparo de la reforma
de Ley Orgánica 5/2010.
Para autores como ACALE SANCHEZ222, es el ánimo de vender lo

construido lo esencial de la figura del promotor, idea de la que discrepo ya
que entiendo se quedan fuera supuestos como los de la autopromoción o
la promoción destinada al alquiler… etc. y que son claramente supuestos
de promoción, y que por supuesto incluye el tipo penal. Otro sector
doctrinal, seguido por alguna sentencia, pone el énfasis en el ánimo de
lucro, así, la SAP de Madrid223 para poder condenar a un promotor
particular.
Respecto al término constructor plantea más problemas ya que el

Código Técnico224 lo define como el agente que asume, contractualmente
ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y
materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción
al proyecto y al contrato, y siguiendo las instrucciones del director de obra
y del director de la ejecución de la obra». La LOE plantea al definir las
obligaciones del constructor225 la necesidad de poseer la titulación o
e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro

documento exigible por las Administraciones competentes.
220
SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE PIPAON Y DEL ROSAL, J. La Ciudad, Objeto De Protección
Penal… óp. Cit. Pág. 126
221
Real Decreto 314/2006, de 17 marzo
222
ACALE SANCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág. 202.
223
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 21 mayo 2007 (JUR 2007\322115)
224
Real Decreto 314/2006, de 17 marzo
225
Art. 11 Son obligaciones del constructor:
79
capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las

condiciones exigibles para actuar como constructor.
Para un sector doctrinal constructor puede serlo cualquiera, así

SÁNCHEZ DOMINGO226 diferencia entre titulación y capacitación
llegando a la conclusión que capacitación no se traduce en la exigencia
de ningún requisito específico. GORRIZ ROYO227 por su parte opina que
si bien la LOE tecnifica al constructor al exigirle una capacitación
profesional esto no es impedimento para entender que puedan existir
otros sujetos activos como son el autoconstructor profesional o el
particular si el injusto tiene la suficiente relevancia.
Otro sector doctrinal entienden que si bien del precepto no se puede

deducirse ningún requisito de titulación, si puede deducirse uno de
dedicación profesional. SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE
PIPAON Y DEL ROSAL228, por su parte, entienden que el precepto se
refiere no al que construya sino a los constructores, es decir a aquellas
personas que se dedican «con la habitualidad y especialización
inherentes a los profesionales».
Por mi parte entiendo que no existe impedimento para que cualquier

persona no profesional que desarrolle labores de construcción y colme la
exigencia del tipo pueda afectar el bien jurídico. Entiendo que lo relevante
es que pueda llevar a cabo la construcción con independencia de que no
posea ningún título o no se dedique profesionalmente a ello, basta con
que posea capacidad para llevar a cabo la obra. En este sentido comparto
la opinión de BENITEZ ORTUZAR229, de que se trata de un delito común,
«en el que lo que hace el legislador es delimitar el ámbito de la conducta
a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del
director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en
el proyecto.
b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las
condiciones exigibles para actuar como constructor.
c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y
que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las
características y la complejidad de la obra.
d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.
e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de
los límites establecidos en el contrato.
f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.
g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la
obra ejecutada.
h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19
226
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág.82 y ss.
227
228
Penal…óp. Cit. Pág. 143
229
MORILLAS CUEVA, L. en Urbanismo Y Corrupción Política Una Visión Penal, Civil Y Administrativa.
Director MORILLAS CUEVA, L. Coordinador SUAREZ LÓPEZ, J. Dykinson Madrid. 2013, Op. Cit. pág. 270.
80
típica del sujeto- cualquier sujeto- que asume la posición de responsable

de la ejecución de las obras».
Otra cuestión controvertida es la relativa a las subcontratas y los

oficios de la construcción. BOLDOVA PASAMAR230 entiende que se
deben de excluir del tipo a los albañiles, encofradores, peones… ya que
no tienen otra responsabilidad que la de su ámbito laboral; si incluye en
cambio la figura del subcontratista dentro de la casuística del tipo penal.
No es de esta opinión ACALE SANCHEZ231 respecto a los oficios de la
construcción, que si bien los incluye entiende que existe en ellos una
causa de justificación como es el estado de necesidad. En este sentido, la
SAP de Cádiz 232 absuelve al acusado en base a que era un albañil, que
echó unas jornadas en la obra y que no las dirigía. La SAP de Cáceres233
no consideró constructor, y por tanto entendió que se había de excluir del
tipo, a aquellos otros profesionales que realizaban partes puntuales de la
edificación, como es el caso de la habitual subcontrata de las labores
relativas a estructura, saneamientos, lucido, pintura, fontanería,
electrificación, etc. En otra Sentencia234 esa misma Audiencia Provincial
absuelve al constructor al entender que estamos ante «un mero
contratista de una parte de la obra, cimentación y estructura, actividad
que de ordinario un constructor suele encomendar a empresas
especializadas, no quedando acreditado que tuviera encargo de realizar la
obra integra como constructor». Por mi parte entiendo que los diferentes
oficios de la construcción no entrarían dentro del tipo penal, pero sí los
diferentes responsables de las subcontratas o cuadrillas, así como el
constructor y autoconstructor».
Por último respecto al concepto de «técnico director» como señala

ACALE SÁNCHEZ235, el artículo 307 de la Propuesta de Anteproyecto de
nuevo Código Penal de 1983 hablaba de dos vocablos, «técnicos» y
«directores», que finalmente el tipo unió bajo el concepto técnico director.
Es el concepto de «técnico director» más pacífico dentro de la

doctrina al entender mayoritariamente que estamos ante un concepto que
exige una titulación, sin embargo si existen discrepancias con respecto
que entendemos como técnico director, y si aquí se incluyen sólo los
arquitectos e ingenieros superiores o también los arquitectos e ingenieros
técnicos, cuestión controvertida ya de por sí y que ha dado lugar en un
intento de deslindar competencia a una prolija jurisprudencia en uno y otro
230
BOLVODA PASAMAR, M. «Los delitos Urbanísticos.» op.cit. pág. 107
231
232
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de Mayo (ARP 2010/590)
233
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 20 marzo 2009 (ARP 2009\619)
234
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 3/2013 de 10 enero (JUR 2013\45864)
235
81
sentido de los Tribunales Contencioso-administrativos. Este requisito de

titulación es indispensable para que se cumpla el tipo, de manera que si la
persona que dirige la edificación o construcción no la tuviese la debida
titulación la conducta sería atípica236 , en este sentido se pronuncia la
SAP de Palencia237.
En la construcción y edificación intervienen diferentes técnicos, cada

uno con sus funciones, que son necesarias delimitar a efectos de poder
establecer la posible responsabilidad de cada uno. La casuística que se
puede plantear es muy variada, de hecho unos y otros pueden realizar
funciones muy próximas. La LOE ha venido a complementar y modificar
las atribuciones profesionales de la Ley 12/1986, delimitando las
competencias concurrentes de las diferentes profesiones en base a la
titulación, suprimiendo términos como el de «proyecto arquitectónico» que
tantos quebraderos provoco. Así, los arquitectos técnicos238 por ejemplo
pueden realizar construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez
técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter
residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
El artículo 12 de la LOE señala que «El director de obra es el agente

que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la
obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y
medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la
licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las
condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin
propuesto.» Por su parte el artículo 13 recoge lo que denomina El Director
de la ejecución de la obra que es el agente que, «formando parte de la
dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución
material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la
construcción y la calidad de lo edificado.» Cuando el tipo penal se refiere
a técnico director puede darse la duda de si nos estamos refiriendo a uno
a otro u a los dos. En mi opinión la responsabilidad se extiende a ambos,
en cuanto uno y otro forman parte de la Dirección facultativa239.
BOLDOVA PASAMAR240 pone de manifiesto un problema

interesante respecto a la responsabilidad penal cuando son varios los
sujetos intervinientes pero la dirección efectiva se ha realizado por uno o
236
Vid. GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 1028 y ss.
237
Audiencia Provincial de Palencia (Sección Única) Sentencia de 13 julio 1998 (ARP 1998\2972) «quien
no tenga la cualificación profesional de Arquitecto Superior o Técnico, o de Ingeniero Superior o
Técnico, no pueden cometer el delito que nos ocupa, aunque de hecho dirijan la obra»
238
En este sentido es necesario tener en cuenta sentencia del Tribunal Supremo, 338/2011 que afecta a
los títulos de grado en Ingeniería de Edificación.
239
Vid. BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 107. GORRIZ ROYO, E. La
Protección Penal…, óp. cit. pág. 1021 y ss.
240
BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 108
82
varios. En este sentido como señala la jurisprudencia ha optado porque

sólo los que efectivamente han llevado a cabo la Dirección serán
responsables como autores, sin perjuicio del grado de participación como
cómplices que pueda adjudicarse a los otros técnicos que intervienen.
Señala también este autor como lo relevante para el Derecho Penal no es
la titulación sino la verdadera función ejecutada en la obra por el sujeto.
Interesante es una sentencia del Tribunal Supremo241 que absuelve

al arquitecto que confeccionó un proyecto de ampliación de vivienda que
no se ajustaba a los requisitos legales vigentes y que regían en la zona en
la que dicha obra se iba a realizar al entender que éste, se limitó a
elaborar el proyecto de modificación de la vivienda, sin que constara que
tomase parte en la ejecución de la misma.
Tras la reforma operada por la LO 5/2010 no existe ningún

impedimento para la imputación y condena de las persona jurídicas.
Anteriormente se castigaba a través del artículo 31 del CP al
administrador de hecho o de derecho, aunque en el no se dieran las
circunstancias o cualidades que exigía el tipo penal para el sujeto activo
en la correspondiente figura del delito –si esas circunstancias se daban en
la entidad o persona en cuyo nombre o representación hubiera actuado.
Ahora, tras la reforma las personas jurídicas son responsables

penalmente por los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las
mismas, y en su provecho por los representantes legales, y
administradores –de hecho o derecho-. Así, el 319.4 CP señala la pena
de multa cuando la responsabilidad sea de una persona jurídica, y la
posibilidad de imponer las penas del artículo 33.7 CP b) a g).
1.1.1.2 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA

ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
DOCTRINA CIENTÍFICA.
La interpretación de «promotores», «constructores» y «técnicos

directores» por parte de la doctrina científica ha dado lugar a grandes
rasgos dos posturas, una que se denomina restrictiva que aboga porque
241
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 568/2014 de 7 julio. RJ 2014\4017
83
estamos ante un delito especial propio y otra extensiva que sostiene que
estamos ante un delito común.
a) Estudio de la tesis restrictiva. El delito urbanístico como delito

especial propio.
Son muchos los autores que defienden el carácter de delito especial

propio de los delitos urbanísticos, así, BOLDOVA PASAMAR242, SAENS
DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE PIPAON Y DEL ROSAL243,
SALINERO ALONSO244, FERNÁNDEZ DEL TORCO245, SANZ
MULAS246BLANCO LOZANO247SERRANO GOMEZ Y SERRANO
MAILLO248, CARMONA SALGADO249, MORALES PRAT250, CONDE-
PUMPIDO FERREIRO251 QUERALT JIMÉNEZ252 GARCIA PLANAS253
Como señala BOLDOVA PASAMAR254 únicamente el Proyecto de

Código Penal de 1992 recogía este tipo de delitos como comunes, es
decir que podían ser realizados por cualquier particular, mientras que en
otros Proyectos anteriores como el proyecto de ley orgánica de 1980 y la
propuesta de Anteproyecto de 1983 se hacía referencia a la figura del
empresario en lugar de la del constructor. Esto para un sector doctrinal
podía significar que el abanico de sujetos activos se fuera abriendo pues
el concepto de constructor es más amplio que el concepto de empresario.
Como señala SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE

PIPAON Y DEL ROSAL255, a pesar de que algunas normas como el Texto
Refundido de la Ley del Suelo de 1992 256 en su artículo 264 al tratar de
las personas responsables se refieren a «el promotor, el empresario de
242
BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 115 Y 116
243
PROTECCION PENAL... op. Cit. Pág. 130 Y 143
244
SALINERO ALONSO, C. «Delitos contra la ordenación del territorio» op.cit Pág. 10
245
FERNÁNDEZ DEL TORCO ALONSO, J. en «Consideraciones generales en torno… op. Cit. Pág. 7
246
SANZ MULAS, N. en «Corrupción urbanística (la mezcla de cemento, ayuntamientos, y comisiones
ilegales) La Ley Penal, nº 45, enero 2008.
247
BLANCO LOZANO, C. «La Protección penal del suelo no urbanizable». En La Ley. 2003. Pág. 5
248
SERRANO GOMEZ.A Y SERRANO MAILLO.A. Derecho Penal. Parte especial. DYKINSON, 2008. página
632
249
CARMONA SALGADO, C. Derecho Penal Español. Parte Especial. Op. Cit. Pág.658
250
MORALES PRAT, F. en «Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal.» Director QUINTERO
OLIVARES, G. Edic. Aranzadi. 8º Edic. pág. 1148.
251
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia op.cit. Pág. 3197
252
QUERALT JIMÉNEZ, J. Derecho Penal Español. Op.cit. Pág. 1030 y ss. Entiende este autor que en un
principio estamos ante un delito especial, «Lo cierto, empero, es que, salvo lo que respecta a los
técnicos directores, promotor y constructor puede ser cualquier, sin ningún tipo de cualificación (…)»
253
GARCÍA PLANAS, G, el delito urbanístico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. Pág. 75
254
255
PROTECCION PENAL. Acerca del llamado op. Cit. Pág. 118
256
Texto Refundido de la Ley del Suelo Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio (RCL\1992\1468)
84
las obras y el técnico director de las mismas.» no existe en esta ley una
definición y hemos de acudir a algunas leyes autonómicas y normas
administrativas para buscar una definición de lo que se entiende por
«promotores», «constructores» y «técnicos directores». Como señalan
estos autores el Código Civil sólo contempla tres tipos de sujetos en la
construcción, «dueño de la obra, contratista y arquitecto». Señala
BOLDOVA PASAMAR257 el ejemplo de la antigua ley del suelo catalana
de 1981258 que incluía como promotor al propietario del suelo, con los
problemas que conlleva de igualdad, en cuanto las personas dependiendo
del territorio, cometerían o no el delito.259
A favor de la tesis restrictiva se han esgrimido los siguientes

argumentos para defender que estamos ante un delito especial propio:
a) La redacción del precepto se refiere a «constructores o

promotores» y no «al que construya o al que promueva». Se usan por
tanto términos corrientes o del lenguaje común. Igualmente se usa una
expresión mucho más concreta «a los promotores, constructores o
técnicos directores» en lugar de las expresiones genéricas habituales de
«los que», «el que», por lo que determinado sector doctrinal entiende que
se está limitando la esfera de los sujetos activos al optar por
determinados sujetos que poseen unas características distintas de los
demás. Señala SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE PIPAON
Y DEL ROSAL260 para apoyar esta tesis como las enmiendas planteadas
en el Congreso de los Diputados a iniciativa del Partido Popular y que
recogían una redacción impersonal y generalizada, en relación al artículo
al entonces 305 fueron rechazadas . Así se referían a «al que realizare
cualquier actividad de urbanización o construcción contraria a las normas
urbanísticas…» «al que, con infracción de las normativa urbanística,
hiciere cualquier clase de obra sin licencia».
b) La pena de inhabilitación especial que contempla el artículo 319

como principal y no accesoria está pensada para los profesionales y
aquellas personas que se dedican de forma habitual a la promoción,
construcción o dirección facultativa y no aquellos que lo hacen de forma
ocasional.
c) Los conceptos establecidos en la Ley de Ordenación de la

Edificación no son vinculantes para el órgano jurisdiccional penal, y en
cualquier caso deben de ser interpretados restrictivamente más aún
257
BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 105
258
Ley 9/1981 de 18 de noviembre
259
Vid. SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE PIPAON Y DEL ROSAL, J. La CIUDAD, OBJETO de
PROTECCION PENAL…op. Cit. Pág. 119
260
PROTECCION PENAL. Acerca del llamado op. Cit. Pág. 118 y 143.
85
cuando se trata de una ley que es posterior a la aprobación del Código

Penal y que no reviste los caracteres de ley orgánica261.
d) Desde el punto de vista del bien jurídico, éste sólo se ve afectado

por las construcciones o edificaciones de cierta relevancia, las cuales no
las acometen los particulares, sino que es necesaria cierta infraestructura
o potencial económico, razón que lleva a restringir el concepto pues de lo
contrario determinadas conductas o actos que pueden ser objeto de
reproche administrativo serían objeto de reproche penal.
e) El principio de seguridad jurídica e igualdad se vería afectado

pues dependiendo de cada Comunidad Autónoma podríamos tener un
concepto de promotor, constructor o técnico director distinto.
f) El informe al proyecto del Código Penal por el Consejo General

del Poder Judicial que señalaba que «si no se acota el círculo de los
sujetos activos en el ámbito de los empresarios y profesionales la esfera
de las conductas punibles resulta desmesurada pues sería autor del delito
el particular que por sus propios medios construye en suelo no
urbanizable una chabola de segunda residencia o el que instala un
chiringuito playero de cierta permanencia. La redacción del proyecto es
indefendible».
g) De ampliar el concepto se estaría ante una interpretación

extensiva o in malam partem prohibida en materia penal y que basta con
que exista duda para que no pueda interpretarse en perjuicio del reo.
h) Los términos «promotor», «constructor» y «técnicos director» son

conceptos jurídicos indeterminados y el juez penal será el que en base a
su criterio interprete y concrete el sentido de estos, de forma que la
normativa administrativa sobre ordenación del territorio no es vinculante
para sino que reviste un mero carácter informador.
i) Los precedentes del artículo 310.1 del Proyecto de 1992, que al

no hacer referencia a los sujetos activos, cualquiera que realizase una
construcción no autorizada en suelo no urbanizable cumplía el tipo, fue
objeto de varias enmiendas solicitando su eliminación como la núm. 221
del Grupo Parlamentario Vasco262 pues «No se especifica, quiénes son
los sujetos activos del delito, por lo que, en una interpretación amplia,
podrían ser considerados autores hasta los peones de albañil que, por
cuenta ajena, tomasen parte en la construcción, lo que no parece muy
261
PROTECCION PENAL. Acerca del llamado op. Cit. Pág. 119
262
BOCG –Congreso– de 11 de febrero de 1993, p. 185
86
sensato»; o la 625 del CDS263 que propuso una redacción alternativa ya

que «El texto no determina quiénes son autores».
En el Anteproyecto del Código penal de 1995, el artículo 305

modifica el ámbito del sujeto activo limitándolo a los «promotores»
«constructores» y «técnicos directores». El fin era limitar el ámbito
punitivo a aquellos atentados más graves contra el bien jurídico,
principalmente las más atentatorias como las urbanizaciones ilegales,
dejando para el Derecho Administrativo la punición de aquellas conductas
menos relevantes. El Partido Popular presentó una enmienda264 para
incluir cualquier construcción o urbanización contraria a las normas
urbanísticas siempre y cuando se diesen una serie de circunstancias «a)
Obtención de licencia mediante falsedad o cualquier otro procedimiento
ilícito. b) Desobediencia a las resoluciones u órdenes de las autoridades
competentes, relativas a la inviabilidad legal del Proyecto o a la
paralización de la actividad. c) No haber solicitado las correspondientes
autorizaciones o licencias administrativas y, posteriormente, desobedecer
las órdenes de la autoridad competente, tendentes a restituir el espacio a
su primitiva situación». Alternativamente presentó otra propuesta para el
caso de que la enmienda fuese desestimada mediante la adición de un
párrafo nuevo en el que se tipificara «al que» realizara cualquier «obra
sin licencia, o infringiendo la que tuviere concedida, si requerido por la
autoridad competente para que la paralice con apercibimiento de la
responsabilidad en que incurre, no lo hace inmediatamente». Esta
enmienda y adición fue rechazada bajo el argumento del principio de
intervención mínima ya que se entendía por el resto de Grupos
Parlamentarios que era suficiente para su represión el Derecho
Administrativo.
Esto ha sido pilar de fuerte críticas a algunas sentencias del Tribunal

Supremo incluso desde algunas resoluciones judiciales de algunas
Audiencias Provinciales265, que no ha entendido como el Tribunal
Supremo haya condenado no aplicando el principio de intervención
mínima cuando el Parlamento, teniendo en cuenta ese principio «rechazó
condenar penalmente a quien obtiene licencia y luego construye
excediéndose de lo autorizado y sin embargo, alegando precisamente ese
mismo principio quien pide no ser condenado penalmente por haber
construido una vivienda habiendo obtenido tan sólo licencia para una
caseta de herramientas, es condenado por el Tribunal Supremo
argumentándose que éste (el de Intervención Mínima) es un principio de
263
BOCG –Congreso– de 11 de febrero de 1993 p. 279
264
BOCE –Congreso– de 6 de marzo de 1995, p. 208
265
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª)Auto de 27 julio de 2004 (ARP 2004\420)
87
política criminal llamado idealmente a inspirar la actividad legislativa, pero

que los tribunales deben partir de la opción que haya hecho el legislador
«que en este caso es clara».
En este sentido reitero lo dicho sobre el principio de intervención

mínima, afecta al legislador y no al órgano jurisdiccional que debe de
aplicar la ley.
b) Estudio de la tesis amplia. El delito urbanístico como delito

común.
Otro Sector doctrinal defiende que en los delitos contra la ordenación

del territorio nos encontramos ante un delito común, al menos en lo
referido a «promotor», «constructor» que por tanto puede ser cometido
por cualquiera sin que se necesite una especial cualificación o
características en el sujeto activo. Respecto a la figura del «técnico
director» la doctrina entiende mayoritariamente que estamos ante un
delito especial propio. Esta posición es defendida entre otros por
SÁNCHEZ DOMINGO266, GORRIZ ROYO267 ACALE SANCHEZ268,
MUÑOZ CONDE269: «No obstante a pesar de que la enunciación de estas
categorías de sujetos parece encuadrar el precepto entre los delitos
especiales, en la medida en que lo que se trata de es de describir
funciones, en el círculo de de sujetos activos es posible incluir a cualquier
particular que, de hecho, realice dichas actividades. Sólo en relación a los
técnicos directores, y atendiendo a su propia condición, el círculo de
autores se limita a los sujetos que tengan una determinada cualificación.»
Opinión a la que me sumo y que es la entendida hasta el momento por la
escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo.
A favor de la tesis extensiva se han esgrimido los siguientes

argumentos para defender que estamos ante un delito común respecto
del promotor y constructor:
a) La imposición de la pena de inhabilitación como pena principal y

no accesoria ha sido entendida por parte de la doctrina como argumento
para defender que se trataba de un delito especial ya que no tiene sentido
266
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág. 83 y 86. Entiende este autor que cualquier
particular siempre que se lleven a cabo las conductas de construir o edificar en los suelos señalados en
el precepto el delito puede ser sujeto activo. Respecto al Técnico Director entiende que nos
encontramos ante un delito especial propio.
267
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 999 y 1201.
268
ACALE SÁNCHEZ, M. «Primeros pronunciamientos jurisprudenciales en…»op. Cit. Pág. 12. Esta autora
habla de delitos especiales propios en cuanto al técnico director y «delitos comunes de subjetividad
restringida en lo referente a las actuaciones llevadas a cabo por el promotor y el constructor».
269
MUÑOZ CONDE, F. «Derecho Penal…»Op. Cit. Pág. 518.
88
imponer esta pena a un particular. Por el contrario, se ha argumentado

que esta pena se impone por el tiempo de la condena y privaría al
particular de ejercer durante el tiempo de la condena esa actividad. Como
señala SÁNCHEZ DOMINGO270 se castiga además con una pena
privativa de libertad que si puede ser cumplida por cualquier persona.
También se ha defendido que en otros delitos como el aborto se impone
la pena de inhabilitación y es patente no son especiales. (entre otros, arts.
144, 147, 321, 325, 341 y 359) o como entiende el Tribunal Supremo 271
«no deja de tener sentido dicha inhabilitación aun en dicho caso, puesto
que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y
ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate».
b) Se ha defendido por parte de la doctrina que es un delito pensado

para proteger al bien jurídico frente a aquellos ataques más graves. Y que
el bien jurídico difícilmente se va a poder ver afectado por los particulares.
No puedo compartir esa opinión en cuanto es precisamente la actividad
urbanística desenfrenada y reiterada de muchos particulares que están
provocando ese ataque la que acaba por afectar al bien jurídico. Es como
un balón puedes hacerle un roto grande para que se desinfle o puedes
hacerle multitud de pinchazos pequeñitos y se acabará desinflando.
Cabría preguntarse cuántas veces se acaban formando núcleos de
población en lugares protegidos, sin contar con el flaco favor al efecto
preventivo del Derecho Penal que queda totalmente viciado cuando se
toleran estas construcciones. ¿Por qué no va a afectar al bien jurídico el
particular que edifica un chalet para sí de 300 m2t y si lo va a afectar el
promotor que edifica uno de 150m2t? De acuerdo que al promotor
profesional debe de exigírsele una lex artis y por tanto un mayor
conocimiento de la normativa, pero también exigir al particular, más aún
en una sociedad tan intercomunicada un respeto a esos bienes jurídicos
comunitarios que se van a ver afectados con su actuación.
1.1.1.3 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA

ORDENACIÓN DEL TERRITORIO ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.
Si bien la doctrina mayoritaria ha optado por entender que estamos

ante un delito especial propio, la jurisprudencia ha sido bastante más
270
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág. 85
271
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1250/2001 de 26 junio (RJ 2002\4521)
89
combativa. Son pocas las ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha

pronunciado en relación a los delitos contra la ordenación del territorio
debido a que la competencia para conocer estos delitos menos graves
corresponde a los Juzgados de lo Penal, y los recursos, son competencia
de las Audiencias Provinciales. Sería aconsejable y coincido con
BOLDOVA PASAMAR272 un recurso de casación para unificar doctrina
pues el principio de igualdad y seguridad jurídica se ve seriamente
afectado. Tampoco se ha usado la posibilidad del artículo 4.3, en virtud
del cual los Jueces o Tribunales acudirán al Gobierno exponiendo lo
conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la
concesión de indulto, cuando de la rigurosa aplicación de la Ley resulte
penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera
serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal
causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.
La exégesis de la doctrina de las audiencias provinciales ha sido

como señale anteriormente muy dispar. Hasta la Sentencia del TS de 26
de junio de 2001 las Audiencias se habían pronunciado en uno y otro
sentido, incluso dentro de la misma Audiencia siendo diferentes los
criterios de una y otra Sala, siendo frecuentes los plenillos 273 al efecto de
unificar en lo posible unos criterios de actuación, comunes al menos, para
ese órgano jurisdiccional. Con posterioridad a la sentencia de 26 de junio
de 2001, algunas Audiencias siguieron aplicando su criterio, y
entendiendo por tanto que estábamos ante un delito especial propio,
pues entendían que no se había sentado aún jurisprudencia y que no era
la primera vez que el Tribunal Supremo había dado marcha atrás o
cambiado de criterio274. La Sentencia de 14 de mayo de 2003 marcó otro
punto de inflexión y motivó que numerosas Audiencias cambiaran de
criterio para ajustarse al del Tribunal Supremo. No obstante por el levante
español algunas Audiencias continuaron entendiendo que estábamos
ante un delito especial propio. Posteriormente el Tribunal Supremo (Sala
de lo Penal, Sección 2ª) Sentencia de 27 de noviembre de 2009, ha tenido
ocasión de reiterar el carácter general del término promotor, constructor,
por lo que es relativamente pacífica esta cuestión actualmente en la
jurisprudencia. Por último, en la sentencia 676/2014 el Tribunal Supremo
viene a señalar que promotor es «quien organiza la construcción e
impulsa y encarga el proyecto, con independencia de que lo haga como
profesional de la construcción o como particular. Un entendimiento
diferente, además, arrastraría a un problema exegético no menor: las
diferencias en la conceptuación de lo que ha de entenderse por
"promotor" en los ordenamientos autonómicos». Ni Promotor ni
272
273
Córdoba acuerdo plenario de 8 noviembre 2002. Cádiz acuerdo plenario de 10 de Mayo de 1998.
274
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 26 marzo 2002 (ARP 2002\498)
90
constructor siguiendo al Tribunal Supremo275 exigen nota alguna de

profesionalidad, «debe entenderse que la cualidad profesional no puede
predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación
con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de
capacitación».
En esta línea, en consonancia con el Tribunal Supremo encontramos

a la mayoría de la sentencias, como la SAP de Palencia276 que nos define
las figura de Promotor «todo aquel que hace o practica las diligencias
conducentes al logro de la construcción, que pueden ser previas,
simultáneas o posteriores al comienzo de la construcción; normalmente
es quien sufraga económicamente la obra, o pone los medios precisos
para que la misma se haga realidad, o al menos quien de forma relevante
coadyuva con sus gestiones a que la construcción se realice» y
constructor como « aquella persona que materialmente ejecuta la
construcción, aportando al efecto su trabajo, y en ocasiones también los
materiales necesarios para llevar a cabo la concreta obra o construcción
de que se trate», línea seguida por otras SAP. Un matiz interesante
aporta la AP de Córdoba277 al señalar como «la jurisprudencia extrapenal
en la materia sigue identificando al constructor no sólo con el contratista
(STS 14-6-95) sino también con el empresario de la obra (STS 30-11-92
[RJ 1992, 9454]) el ejecutor de la misma (ATS 7-3-95 [RJ 1995, 2459]) y
el urbanizador».
Ya en el año 1998 la SAP de Palencia278 tuvo oportunidad de

pronunciarse al respecto y señalar del «promotor», «constructor» que
«no precisan para ello de cualidad distinta a la de cualquier otra persona,
salvo disponer de dinero o financiación y conocer las técnicas y
habilidades propias para la promoción y construcción». De parecer
distinto fue respecto a los técnicos directores pues entendió que quien no
dispusiera de la «cualificación profesional de Arquitecto Superior o
Técnico, o de Ingeniero Superior o Técnico, no pueden cometer el delito
que nos ocupa, aunque de hecho dirijan la obra». En esta línea fue la
SAP de Cádiz279 de ese mismo año que entendía que el término
«promotor» no está confeccionado aún por el Derecho, y «debe por lo
tanto acudirse a estándares procedentes del uso vulgar de la palabra»280.
275
Tribunal Supremo sentencia 816/2014 de 24 de noviembre
276
Audiencia Provincial de Palencia (Sección Única) Sentencia de 17 marzo 1998 (ARP 1998\1402)
277
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto de 27 febrero de 2003
278
Audiencia Provincial de Palencia (Sección Única) Sentencia de 13 julio 1998 (ARP 1998\2972)
279
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 11 septiembre 1998 (ARP 1998\5355)
280
A favor de la consideración como delito común: Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 31
diciembre 1998 ARP 1998\5626. Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 29 abril
2000 ARP 2000\733. Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 3ª) Sentencia de 3 noviembre 2000
JUR 2001\28539. Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia núm. 33/2000 de 7 marzo ARP
91
Como señala esta sentencia en la legislación sobre VPO281 se hace

referencia a un concepto de promotor particular junto al de promotor
empresarial que lleva a esta SAP a sostener que promotor «puede ser
cualquiera que dedique su esfuerzo a la edificación de una o varias
2000\2260. Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia núm. 53/2000 de 26 abril ARP
2000\3133. Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia núm. 15/2001 de 13 diciembre JUR
2002\67173. Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia núm. 43/2001 de 6 marzo JUR
2001\176917. Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia núm. 195/2001 de 18 diciembre
JUR 2002\58725. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 612/2001 de 23 octubre
JUR 2002\63722. Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 19 octubre 2001 JUR
2001\331454 Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 15 marzo 2001 JUR
2001\152806 Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) de 25 noviembre de 2002 ARP 2003\47
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 18 junio 2002 ARP 2002\594 Audiencia
Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 10 septiembre JUR 2002\229069 Audiencia Provincial
de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 8 mayo 2002 JUR 2002\198250 Audiencia Provincial de Málaga
(Sección 8ª) Sentencia de 11 junio de 2003 JUR 2004\46249 Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª)
Sentencia de 29 marzo 2003 ARP 2003\502 Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de
12 febrero de 2003 ARP 2003\466 Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 26 octubre
2004 ARP 2005\641 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª).Sentencia de 14 abril 2004 ARP\2004\353
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 14 mayo de 2004 JUR 2004\199366 Audiencia
Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 8 enero 2004 ARP 2005\97 Audiencia Provincial de
Sevilla (Sección 3ª) Auto de 23 enero JUR 2004\70148 Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Auto
de 23 enero JUR 2004\70148 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 21 enero de 2004
JUR 2004\65324 Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 31 octubre de 2005 JUR
2006\219190 Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 19 abril 2006 JUR 2007\29268
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 30 noviembre de 2007 JUR 2008\92594
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 10 mayo DE 2007 ARP 2008\41 Audiencia
Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 18 enero 2007
ARP 2007\110 Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 17 diciembre 2007 JUR
2008\139450 Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) Sentencia de 5 diciembre 2007ARP 2007\742
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 26 noviembre 2007 JUR 2008\93110 Audiencia
Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia núm. 291/2007 de 29 junio ARP 2007\566 Audiencia
Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia núm. 376/2007 de 9 junio JUR 2007\358464 Audiencia
Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia núm. 62/2007 de 14 mayo JUR 2007\288616 Audiencia
Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) Sentencia núm. 69/2007 de 30 marzo JUR 2007\263277 Audiencia
Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia núm. 114/2007 de 27 febrero JUR 2007\174156 Audiencia
Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero 2007 JUR 2007\265622 Audiencia Provincial de
Málaga (Sección 2ª) Sentencia núm. 747/2007 de 4 diciembre
JUR 2008\246234 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 148/2007 de 21 mayo JUR
2007\359281 Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 81/2007 de 22 marzo JUR
2007\104642 Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 150/2007 de 18 junio JUR
2008\25421 Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) Sentencia núm. 69/2008 de 5 mayo J UR
2008\317807 Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia núm. 273/2008 de 24 julio JUR
2009\9584 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 324/2008 de 20 octubre JUR
2009\65077 Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia núm. 157/2008 de 29 julio JUR
2008\343782 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 58/2008 de 21 febrero JUR
2008\235259 Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) Sentencia núm. 161/2009 de 11 mayo JUR
2009\283049 Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 89/2009 de 18 mayo JUR
2009\268661) Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 45/2009 de 3 marzo (JUR
2009\187141)
281
Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 julio 1968. Texto Refundido de la Legislación de
Viviendas de Protección Oficial de 1976, el RD 1932/1991 , de 20 diciembre sobre medidas de
financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, el RD 224/1989 , de 3 marzo y el RD
1494/1987 , de 4 diciembre
92
viviendas, para sí o para su venta o alquiler». Y es que como señala la

SAP de Jaén282, «si no es precisa la profesionalización para el ejercicio de
esa función, difícilmente el Derecho Penal, sujeto estrictamente a los
principios de legalidad o intervención mínimos, puede exigir una condición
técnica que el ordenamiento en su conjunto no precisa».
Frente a criterios que exigían un elemento lucrativo en consonancia

con la idea de profesional de la construcción la SAP de Alicante 283 señaló
que « la existencia de interés lucrativo derivado de la transmisión a
terceros no figura entre las exigencias subjetivas del tipo delictivo».
Estas sentencias parten de la idea de que el bien jurídico puede

verse afectado también por los particulares284 «pues en caso contrario no
se estaría tutelando el bien jurídico protegido cual es la ordenación del
territorio, frente a los ataques de un promotor o constructor no profesional,
y se podrían cometer los mayores atropellos contra la ordenación del
territorio, lo que no sería acorde con lo pretendido por el legislador».
Comparto la opinión de la SAP de Burgos285 al señalar que «Lo esencial
es que quien haga la obra tenga que someterse y tenga que respetar
unas normas y una legalidad urbanística y tal obligación pesa por igual
sobre cualquier constructor sea o no profesional» pues como señala esa
misma SAP «en muchas ocasiones son precisamente los no
profesionales de la construcción quienes realizan los ataques más serios
y reiterados al orden territorial», y es que como señala el Juzgado de lo
Penal 5 de Tenerife286, refiriéndose a los supuestos de autoconstrucción o
autopromoción ilegales -los más frecuentes en la realidad social de
Canarias-, «resulta muy poco probable que un constructor o promotor
profesional se arriesgue a realizar una construcción ilegal no debiendo
olvidarse que la ha sido la indisciplina urbanística generalizada y la falta
de efectividad de la actuación administrativa la que ha llevado al
legislador a introducir la respuesta penal».
Como señala la SAP de Burgos287 : «El Derecho Penal es un medio

legítimo para hacer cumplir con la legalidad urbanística, con el
cumplimiento del principio de legalidad y de tipicidad y que puede ser
utilizada para reprimir conductas contrarias al adecuado orden en la
construcción, que es el orden vulnerado por el recurrente en el presente
caso».
282
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) de 19 octubre 2001 (JUR 2001\331454).
283
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) de 25 noviembre de 2002 (ARP 2003\47).
284
Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia núm. 15/2001 de 13 diciembre (JUR
2002\67173).
285
286
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife Sentencia de 4 febrero DE 2OO3 (JUR
2003\47057)
287
93
Así, no es óbice que el artículo 319 CP señale la inhabilitación

especial como recogen diferentes sentencias288 «pues no deja de tener
sentido dicha inhabilitación aun en dicho caso, puesto que tales
actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya
comporta una relación con la Administración de que se trate...».
En sentido contrario, se pronuncian la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Valladolid de junio de 1998289 o la SAP de Málaga290 en
1999 que optan por entender que estamos ante sujetos activos que han
de ser profesionales. Todo esto en base a una serie de criterios que
expone muy ordenadamente esta última sentencia como son que la
doctrina científica ha optado por entender que estamos ante un delito
especial propio, que el Consejo General del Poder judicial en el informe
sobre el Anteproyecto de la LO 10/1995 vino a señalar la necesidad de
acotar los sujetos activos, para evitar criminalizar a sujetos como «el
particular que por sus propios medios se construye en suelo no
urbanizable una chabola de segunda residencia»; los propios términos
utilizados por la ley o alguna jurisprudencia existente.
De este criterio ha sido fuertemente defensora la SAP de Cádiz291,

sobre todo su Sección 7ª, que ha tenido que pronunciarse en infinidad de
288
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 18 junio 2002 (ARP 2002\594)
289
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de junio de 1998
290
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 9 septiembre 1999 (ARP 1999\3075).
291
A favor de la consideración como delito especial propio: Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª)
Sentencia de 7 junio 1999 ARP 1999\3555. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 31
mayo 1999 ARP 1999\3332. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 4 enero 1999 ARP
1999\744. Audiencia Provincial de Cádiz Sentencia de4 de enero de 1999. Audiencia Provincial de Cádiz
(Sección 1ª) Sentencia de 9 diciembre 1999 ARP 1999\5516. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª)
Sentencia de 2 noviembre 1999 ARP 1999\5139. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de
20 octubre 1999 ARP 1999\5694. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 20 octubre
1999 ARP 1999\4036. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 27 septiembre 1999 ARP
1999\4343. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 22 septiembre 1999 ARP 1999\4067.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 28 mayo 1999 ARP 1999\4366. Audiencia
Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 8 noviembre 2000 JUR 2001\47899. Audiencia Provincial
de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 3 marzo 2000 ARP 2000\563. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección
3ª) Sentencia de 25 enero 2000 ARP 2000\676. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de
24 enero 2000 ARP 2000\675. Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia núm. 12/2000 de
19 enero ARP 2000\246. Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 5 diciembre 2000 JUR
2001\78627. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 12 septiembre 2000 JUR
2000\307878. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 30 junio 2000 ARP 2000\2469.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 13 diciembre 2000 JUR 2001\79365 Audiencia
Provincial de Almería (Sección 2ª)Sentencia núm. 112/2001 de 23 marzo JUR 2001\170711 Audiencia
Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 10 diciembre 2001JUR 2002\56884 Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 1ª) Auto de 18 septiembre 2001 JUR 2001\315724 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección
4ª) Auto de 16 noviembre 2001 JUR 2002\35093 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Auto de 16
noviembre 2001 JUR 2002\35093 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 17 septiembre
2001 JUR 2001\315405 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Auto de 12 septiembre 2001 JUR
2001\314128. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 26 marzo 2002 ARP 2002\498
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 3 diciembre 2002ARP 2003\318 Audiencia
94
sentencias sobre esta cuestión. Al igual que otras muchas se vieron

obligadas celebrar plenillo de Magistrados para unificar criterios optando
por considerar que el tipo «está pensando en un autor especial y distinto
del propio dueño de la obra y del terreno donde construye, que no se
dedica ni profesional ni habitualmente a la función de construcción» ya
que «requieren un mínimo potencial económico y cierta organización
profesional»292 .
Tema interesante y polémico ha sido la consideración o no de

promotor del cónyuge en determinados supuestos, sobre todo cuando se
trata de una obra llevada a cabo con dinero ganancial. Así la SAP de
Jaén293, absuelve a dos mujeres propietarias de unos terrenos al entender
que los promotores eran sus maridos. O la SAP de Sevilla294« sin que su
matrimonio con el otro acusado, el régimen de gananciales o la compra
conjunta del terreno equivalga a la realización de la conducta punible, no
obstante la misma AP295, opta por el criterio contrario, al señalar de la
esposa en gananciales « aunque no se haya acreditado que la acusada
participara materialmente en la construcción de la vivienda, sí lo hizo en la
promoción de la misma, mediante la financiación de la obra que
materialmente realizaba su marido a través de la sociedad de gananciales
que rige las relaciones económicas del matrimonio. Por tanto, no cabe
duda que conforme a la jurisprudencia mencionada la acusada era
Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 3 julio 2002 JUR 2002\252225 Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 30 abril 2002 JUR 2002\168707
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 25 marzo 2002 JUR 2002\141816 Audiencia
Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 3 octubre 2002 JUR 2003\28399 Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 3 septiembre 2002 JUR 2002\279983 Audiencia Provincial de Cádiz
(Sección 4ª) Auto de 18 junio 2002 JUR 2002\225552 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª)
Sentencia de 20 noviembre 2002 JUR 2003\72390 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia
de 8 octubre 2002 JUR 2003\28766 Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 25
noviembre de 2003 JUR 2004\19740 Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto de 27 febrero de
2003 ARP 2003\517 Audiencia Provincial de Salamanca Sentencia de 25 junio de 2003 JUR 2003\178801
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 7 noviembre de 2003 JUR 2004\7961 Audiencia
Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 30 junio 2003 JUR 2003\223355 Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 6 mayo 2003 JUR 2003\188729 Audiencia Provincial de Cáceres (Sección
2ª)Auto de 27 julio de 2004 ARP 2004\420 Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 28
enero de 2004 UR 2004\101807 Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) Sentencia de 10 mayo
JUR 2004\181254 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Sentencia de 29 septiembre de 2004 JUR
2007\58077 Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Sentencia de 14 mayo de 2004 JUR 2007\58431
Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) Auto núm. 442/2005 de 28 julio ARP 2006\13 Audiencia
Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia de 12 mayo 2005 ARP 2005\306 Audiencia Provincial de
Madrid (Sección 17ª) Sentencia de 3 octubre 2006
JUR 2006\268160 Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia núm. 525/2007 de 21 mayo
JUR 2007\322115 Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 137/2008 de 19
noviembre JUR 2009\34990 Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 66/2009 de 20
marzo ARP 2009\619
292
293
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 4 diciembre 2007(JUR 2008\236254)
294
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 450/2008 de 29 julio (JUR 2009\14832)
295
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 24 abril de 2009 (ARP 2009\846)
95
promotora, ya que no es de recibo que se mantenga que no tuviera

conocimiento de que su marido estaba realizando las obras en la parcela,
que tuvo necesariamente que ver personalmente puesto que, como
reconoció en el plenario, la visitaba. ».
Parten esta vertiente jurisprudencial de que ha de tratarse de

«profesionales del sector»296 pues «goza el ordenamiento jurídico de
sobrados medios, para combatir las infracciones de menor gravedad
cometidas por particulares de escaso potencial económico», así lo
importante no sería el IAE del promotor o constructor sino la labor
específica desarrollada. No se puede según esta línea jurisprudencial
castigar al autopromotor o autoconstructor ya que exige una
«habitualidad» , o bien una «profesionalidad»298, o como señalan
297
algunas Audiencias ambas cosas299. Otras Audiencias en cambio ponen

el énfasis en la necesidad de que exista un ánimo o afán de lucro300, «al
promocionar o construir no para sí mismo sino para obtener un beneficio
económico»301 .
Y es que si se busca, como señala la SAP de Almería, el tipificar

acciones que perjudican gravemente la correcta regulación del suelo,
evitando las actuaciones perjudiciales para la naturaleza como
consecuencia de una edificación no autorizable en suelo no urbanizable,
«difícilmente esos objetivos pueden ser vulnerados por la acción aislada
de una persona que no se dedique profesional y habitualmente a la
función de construcción, de ahí que se considere que la sanción penal
esté reservada a las acciones graves y dañosas para la Ordenación» 302.
En este sentido la SAP de Cáceres303 condena a una pareja por realizar
en su parcela dos edificaciones por lo que entiende el Tribunal que al
menos una de ellas estaba destinada a especular y esa conducta
responde a la consideración de promotor y constructor. Muy significativa
es en la SAP de Granada304 al señalar en la absolución que la Admón.
Local tiene medios suficientes para restablecer el orden urbanístico
perturbando, si así lo estima, sin necesidad de que entre en juego la
sanción penal, por lo que «no merece el acusado el reproche de la pena,
296
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 20 octubre 1999 (ARP 1999\4036)
297
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 27 septiembre 1999 (ARP 1999\4343)
298
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 8 noviembre 2000 (JUR 2001\47899)
299
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 5 diciembre 2000 (JUR 2001\78627)
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 19 enero 2000 (ARP 2000\246)
300
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 3 diciembre 2002(ARP 2003\318) Audiencia
Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 21 mayo 2007 (JUR 2007\322115)
301
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia núm. 525/2007 de 21 mayo (JUR 2007\32215)
302
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 5 diciembre 2000(JUR 2001\78627)
303
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 20 febrero de 2009 (JUR 2009\188455)
304
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 25 noviembre de 2003(JUR 2004\19740)
96
sin perjuicio de las decisiones administrativas bien restauradoras, bien

sancionadoras procedentes».
Punto polémico ha sido sin duda el asunto de las contratas y

subcontratas de obra. La propia jurisprudencia limita más aún el concepto
de constructor al entender, como señala La SAP de Cáceres305 que se
han de excluir, del tipo a «aquellos otros profesionales que, a instancias
del constructor, realizan partes puntuales de la edificación, como es el
caso de la habitual subcontrata de las labores relativas a estructura,
saneamientos, lucido, pintura, fontanería, electrificación, etc.» así
absuelve por ejemplo a un albañil a quien el promotor-constructor encargó
la realización de una parte de la edificación306 «que excedía de la que
tenía capacidad de realizar por sí mismo y que, como decimos, no supone
más de un 20 % de la edificación» o la SAP de Cádiz 307 absuelve al
acusado en base a que era un albañil, que echó unas jornadas en la obra
y que no las dirigía. La SAP de Cáceres en otra Sentencia308 absuelve al
constructor al entender que estamos ante «un mero contratista de una
parte de la obra, cimentación y estructura, actividad que de ordinario un
constructor suele encomendar a empresas especializadas, no quedando
acreditado que tuviera encargo de realizar la obra integra como
constructor». En cambio en una reciente sentencia, la SAP de Cáceres309
ha señalado respecto a los diferentes oficios de la construcción que los
que llevaron a cabo el cerramiento, cubierta, tabiquería interior, solados y
alicatados, alteran la configuración anterior del terreno, y, por tanto,
infringen el bien jurídico protegido. Señala la Sala como los acusados no
son los fontaneros, los electricistas o los carpinteros que completan las
instalaciones interiores o exteriores de la casa, sino que fueron los que
levantaron la casa como tal, lo que les califica como "constructores" a los
efectos del artículo 319. También esta AP de Cáceres310 señala en otra
sentencia en la que absuelve a promotor y constructor, -este último no
quedo probado que fuera el constructor principal sino parece ser que
podría ser el subcontratista- como los requisitos exigibles al constructor
son mayores que los exigidos al subcontratista.
Por mi parte entiendo que los diferentes oficios de la construcción

no entrarían dentro del tipo penal, pero sí el constructor en sentido estricto
y autoconstructor. No obstante entiendo que habría que ver el grado de
afectación al bien jurídico que realiza cada oficio o cuadrilla. Por ejemplo,
una subcontrata de estructura entiendo que no es lo mismo que una de
305
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 20 marzo 2009 ARP 2009\619
306
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 66/2009 de 20 marzo (ARP 2009\619)
307
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de Mayo (ARP 2010/590)
308
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 10 enero 2013 (JUR 2013\45864)
309
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia 11 septiembre de 2013. (ARP 2013\1152)
310
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 10 enero 2013
97
fontanería o electricidad interior, pues a priori los primeros alteran la

configuración anterior del terreno. En ese sentido serían responsables,
por ejemplo, no los trabajadores que cierran la estructura sino el
encargado de la cuadrilla que los dirige.
En la actualidad a partir de las sentencias del Tribunal Supremo

mencionadas y que por su importancia serán objeto de estudio
independiente se produjo un giro jurisprudencial al que Audiencias como
las de Cádiz defensoras del carácter de delito especial propio, se unieron
311
«Las cosas, no obstante, han cambiado. Disponemos ya hoy de un
cuerpo jurisprudencial que fuerza el cambio de criterio que, obviamente,
asumimos como nuestro» o «obviamente puede ser sometido a crítica
doctrinal, pero vincula jurisprudencialmente a los órganos jurisdiccionales,
pues precisamente la función de la unificación jurisprudencial es la de
proporcionar seguridad jurídica y predictibilidad en las decisiones de los
Tribunales Penales»312. Por otra parte, la doctrina anteriormente expuesta
sobre la interpretación del art. 319 del Código Penal está expresada por el
Tribunal Supremo con la necesaria contundencia, fundamentación y
generalidad, como para que estas Sala estimen procedente el cambio de
criterio.
No obstante algunas Audiencias, siguieron considerando, a pesar de

la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estábamos ante un delito
especial propio313. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid314 (Sección 17ª) que frente a un recurso frente a la sentencia del
Juzgado de lo Penal admite que si bien comparte el criterio del Tribunal
Supremo «debemos confirmar la resolución recurrida por entender que
no existe una indebida o patentemente errónea interpretación de la
norma, lo que determina la confirmación de resolución y de la sentencia
absolutoria.» ya que« la decisión adoptada por la Magistrada del
Juzgado de lo Penal invocando el principio de intervención mínima del
Derecho Penal, es una interpretación razonable y razonada de la norma,
sin reflejar un error patente en su interpretación». O la SAP de
Cáceres315, que estima que «el promotor individual que sólo y
exclusivamente actúa como tal, en relación con una casa que para sí
mismo le está construyendo un tercero, y salvo que conste que ese
promotor, con evidente desprecio hacia las normas de derecho que
311
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª). Sentencia de 14 abril 2004 (ARP\2004\353) Audiencia
Provincial de Almería Sentencia de 4 de marzo de 2003, (ARP 2003\382) , Audiencia Provincial de
Valencia Sentencia 10 de Septiembre de 2002 y 4 de octubre de 2002 (ARP 2003\77) Audiencia
Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 17 abril 2006 (JUR 2006\243218)
312
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 17 abril 2006 (JUR 2006\243218)
313
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Sentencia de 29 septiembre de 2004 (JUR 2007\58077)
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Sentencia de 14 mayo de 2004 (JUR 2007\58431)
314
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) Sentencia de 3 octubre 2006(JUR 2006\268160)
315
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 3 marzo de 2009 ( JUR 2009\187141)
98
conoce, bien porque así se acredite por otras construcciones en iguales

situaciones, o bien porque con una orden de paralización de la obra el
mismo sigue construyendo y por lo tanto, con conocimiento sobrevenido,
no puede entender que concurre en esa persona el ánimo específico de
la comisión delictiva.»
Lo cierto, como pone de manifiesto DIAZ MANZANERA316 la

mayoría de las sentencias están referidas a particulares que promueven
una edificación para sí, siendo pocas las referidas a técnicos directores y
constructores, que si bien es cierto que intervienen rara vez son delatados
por el promotor. En este sentido, novedosa es la sentencia da la SAP de
Cáceres317 que condena al dueño de una empresa de casas de madera
al entender que como profesional de la construcción sabía de la
necesidad de obtener licencia de obras y que no se podía construir
legalmente una vivienda unifamiliar, haciendo prevalecer su lucro
comercial sobre el respeto al bien jurídico.
1.1.1.4 ANALISIS DEL SUJETO ACTIVO EN LAS SENTENCIAS

DEL TRIBUNAL SUPREMO.
Como señale anteriormente nuestro Tribunal Supremo ha podido

pronunciarse en muy pocas ocasiones respecto al sujeto activo en los
delitos relativos a la ordenación del territorio, si bien, en las ocasiones
que se ha podido pronunciar, se ha decantado por una concepción
extensiva del concepto de «promotor » y «constructor».
La primera vez que el Tribunal Supremo tuvo ocasión de

pronunciarse sobre estos conceptos jurídicos indeterminados, fue en la
sentencia de 26 de junio de 2001318 , a raíz de un recurso presentado
contra una sentencia de la audiencia de Pontevedra que condenaba al
propietario y promotor-constructor por un delito del 319.1 y 338, por
edificar un galpón en un espacio natural protegido. Así, planteada la
cuestión referente a quiénes podían ser considerados sujetos activos del
delito, se decía, que ni el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del
Suelo y Ordenación Urbana319, -que se refería como personas
316
DÍAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente» óp. cit. pág. 50
317
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 29 marzo 2011 (JUR 2011\177465)
318
319
Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio artículo 264.
99
responsables de las obras que se realizasen sin licencia o con

contravención de esta, al promotor, empresario de las obras y técnico
director de las mismas-, ni el Código civil, -que en los artículos 1588 y
siguientes hablaba de contratistas, arquitectos, dueño de la obra o
propietarios-, habían concretado el alcance de dichas actividades o
profesiones. Ha sido la Ley de Ordenación de la Edificación al regular los
«Agentes de la edificación», la que ha concretado las funciones de estos
profesionales, distinguiendo entre promotor, proyectista, constructor,
director de la ejecución de la obra y propietarios, y así dice la STS «Pues
bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar
en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional
habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica,
pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa,
programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de
edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a
terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras
que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el
compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o
ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al
contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita
para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como
constructor. Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación
que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras
que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional
alguna, y los constructores la mera capacitación profesional. Y esta
situación posterior a la entrada en vigor de la Ley referida no es distinta a
estos efectos a la existente con anterioridad a la misma, lo que significa
que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y
constructores, con independencia en relación con estos últimos de su
responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación. »
También entro el Tribunal Supremo en el argumento debatido
anteriormente de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio
contenida en el precepto, sosteniendo el Tribunal que «no puede excluir a
las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de
la concedida, y que no sean profesionales, de la autoría del delito, pues
no deja de tener sentido dicha inhabilitación aun en dicho caso, puesto
que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y
ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate,
inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 CP deberá
concretarse expresa y motivadamente en la sentencia. »
Tras esta Sentencia, al ser única y no crear jurisprudencia muchas

Audiencias siguieron tomando en consideración sus propios argumentos
como señalamos en el epígrafe anterior. Posteriormente la Sentencia del
100
Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2003320 a raíz de un recurso contra

una sentencia de la Audiencia de León que condenaba al recurrente como
autor responsable de un delito, contra la ordenación del territorio art.
319.2 CP. en sus fundamentos jurídicos llega a la conclusión de que
«cualquiera podía promover, es decir, tomar la decisión de llevar
adelante, financiándola, una obra. Porque el vocablo "promotor" no es
técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso
habitual, para denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito
inmobiliario.»
También se ha referido el Tribunal Supremo 321 a esta cuestión en

una Sentencia de 27 noviembre de 2009 al conocer de un recurso de
casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Baleares confirmando que nos encontramos
ante una locución que ha de interpretarse en su sentido común y no
técnico.
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo322 señala como Promotor es

«quien organiza la construcción e impulsa y encarga el proyecto, con
independencia de que lo haga como profesional de la construcción o
como particular. Un entendimiento diferente, además, arrastraría a un
problema exegético no menor: las diferencias en la conceptuación de lo
que ha de entenderse por "promotor" en los ordenamientos autonómicos».
En este sentido, comparto la opinión del Tribunal Supremo, ya que

cualquier persona puede lesionar el bien jurídico, es más, en este tipo de
delitos la práctica señala como en la gran mayoría de los casos son los
particulares los que colman el tipo penal. En cuanto al problema de los
técnicos directores se plantea el problema de que la jurisprudencia no
exige a diferencia de los constructores “capacitación” sino sólo titulación.
Esto plantea que ocurre con aquellos profesionales que si bien no tienen
titulación como técnicos directores, si en cambio tienen una capacitación
en la práctica, por ejemplo imaginemos un técnico sólo a falta del
proyecto fin de carrera que realiza estas funciones. El tipo en mi opinión lo
excluiría si bien como señala BENITEZ ORTUZAR podría dar lugar a un
delito de intrusismo profesional.
Plantea BENITEZ ORTUZAR323, un problema interesante a raíz de la

sentencia del TS de 21 de marzo de 2012 donde un ingeniero técnico
agrícola lleva a cabo una edificación de vivienda en suelo no urbanizable
y es condenado por ello. Para este autor es un paso importante para
320
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 690/2003 de 14 mayo (RJ 2003\3905)
321
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 27 noviembre 2009 (RJ 2010\1024)
322
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia de 15 octubre 2014. JUR 2014\271766
323
MORILLAS CUEVA L Urbanismo y corrupción política… op. Pág. 267
101
entender la figura del técnico director como autor de un delito común. No

obstante como señala este autor en dicha sentencia no es posible
determinar si la condena se hace como autor o como cooperador
necesario.
Por último una reciente sentencia del Tribunal Supremo324 absuelve al

arquitecto que confeccionó un proyecto de ampliación de vivienda que no
se ajustaba a los requisitos legales vigentes y que regían en la zona en la
que dicha obra se iba a realizar al entender que éste, se limitó a elaborar
el proyecto de modificación de la vivienda, sin que constara que tomase
parte en la ejecución de la misma.
1.1.1.5 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DE LA

CONSIDERACIÓN DEL SUJETO ACTIVO.
Como sostengo, el sujeto activo de este delito puede ser cualquier

persona, física o jurídica, que lleva a cabo las conductas descritas en el
tipo penal, con independencia de que se trate de un particular o un sujeto
dedicado con habitualidad o profesionalidad a la promoción o
construcción. En cambio, el técnico director debe de tener la titulación
suficiente.
Ni promotor ni constructor necesitan poseer característica especial

alguna para colmar las exigencias del tipo penal, por lo que deben de
entenderse ambas expresiones en el sentido común y corriente del
vocablo tal y como señala el Tribunal Supremo. Promotor sería cualquier
persona que impulsa la construcción, la edificación o la urbanización
sobre los suelos previstos en el tipo penal sin que sea exigible ninguna
cualificación ni titulación. Por tanto, la persona que se autopromueve o
autoconstruye para sí una casa en el campo sería considerado promotor o
constructor.
No comparto en absoluto la postura que han mantenido algunas

Audiencias Provinciales y Juzgados de entender que el bien jurídico no
puede ser lesionado por particulares y que se necesita una especial
cualificación el sujeto activo para poder lesionarlo y ser reprobada
324
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 568/2014 de 7 julio. RJ 2014\4017
102
penalmente la conducta. Ante esto planteo la siguiente cuestión,

imaginemos dos parcelas en suelo no urbanizable, una al lado de la otra,
de igual medida, donde un individuo particular lleva a cabo una edificación
para su recreo de mil metros cuadrados, y en la parcela colindante es
otro individuo el que construye dos pequeñas casas de cincuenta metros,
siendo éste un pequeño constructor local que hace una vivienda para sí y
la otra para sufragar con su venta el coste de la primera. Entiendo que el
bien jurídico es lesionado por ambas conductas es más, a mi juicio es
más grave en este caso, de cara a la lesión del bien jurídico la realizada
por el particular que conlleva más volumen edificable.
El bien jurídico se debe de proteger de todo ataque sea llevado a

cabo este tanto por particulares como por profesionales. No obstante, una
conducta llevada a cabo por un profesional debería de dar a una sanción
más agravada que la realizada por un particular, precisamente por esa lex
artis que se le presupone.
Sería conveniente que la reforma operada por la Ley Orgánica

5/2010, de 22 de junio, hubiese precisado de una vez por todas la
cuestión, aunque no ha sido así, en este sentido es interesante traer a
colación la enmienda número 126 del Grupo Parlamentario Vasco325
donde se señalaba como el texto elaborado pretende consolidar «la
opción interpretativa de un sector doctrinal que entiende que en el artículo
319 del Código Penal se tipifican delitos comunes en los supuestos de
sujetos activos «promotores» y «constructores», términos a los que ahora
se refiere el artículo 319 del Código Penal». Finalmente la propuesta de
este Grupo Parlamentario para que el tipo aludiese a «quien promueva,
dirija técnicamente o lleve a cabo obras de urbanización, de parcelación o
una construcción» fue desestimada.
Tampoco el que una vez más se impongan penas de inhabilitación
por tiempo de uno a cuatro años a los responsables no convierten en
especial este delito pues lo que se está privando es de la posibilidad de
ejercer en un futuro esta profesión o como ha señalado el Tribunal
Supremo326 «no deja de tener sentido dicha inhabilitación […], puesto que
tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello
ya comporta una relación con la Administración de que se trate».
En cuanto a la figura del técnico director entiendo como apunté en
su momento que éste debe de poseer la titulación necesaria con lo que
quedarían excluidos del tipo aquellos sujetos que de facto dirijan la obra,
sin estar en posesión de la correspondiente titulación, postura defendida
por la mayoría de la Audiencias Provinciales. En aquellos casos en los
325
Boletín Oficial de las Cortes Generales de 18 de marzo de 2010
326
103
que el técnico director tuviese la capacidad pero no la titulación su

imputación vendría como cooperador necesario.
Respecto a las subcontratas, u oficios de la construcción entiendo
que habría que analizar la obra realizada, y como afecta al bien jurídico, y
por tanto dejarse fuera del tipo penal, y no incluirse dentro del término
constructor aquellos oficios o subcontratas para trabajos menores,
entiendo que no así las que realizan trabajos de estructura o cimentación,
por ser las que más fuertemente atentan contra el bien jurídico. No
comparto la idea de que estén amparados bajo el estado de necesidad
como señala algún autor como apuntaba en epígrafes anteriores sino que
entiendo que en sí no colma la exigencia del tipo penal, principalmente
por la ausencia de dolo.
Entiendo que debería de ampliarse la reforma penal en el sentido de
incluir a las personas responsables de las parcelaciones ilegales y que no
llegan a desarrollar obras de urbanización, construcción y edificación, y
que en la mayoría de las ocasiones constituyen el primer eslabón de las
grandes urbanizaciones ilegales.
.
1.1.2 EL SUJETO PASIVO.
Como hemos señalado en los epígrafes anteriores, y a los cuales me

remito, nos encontramos ante un tipo de bien jurídico de los llamados
difusos, cuya protección beneficia a toda la colectividad. Por tanto el
sujeto pasivo en estos delitos es la propia sociedad, la colectividad, en
cuanto es titular de ese derecho o interés lesionado.
La primera consecuencia es que la acción penal se habrá de
ejercitar bien por el Ministerio Público o bien por los ciudadanos a través
de la correspondiente acción popular, quedando excluida la acusación
particular.
El Tribunal Supremo327 en una sentencia señala como «En el
urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los
ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de
ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las
personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias
inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que
coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio
ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus
exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "hábitat" de cada uno,
327
104
que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta
a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. ».
Desgraciadamente, aún la sociedad no ha tomado debida conciencia
de que el sujeto pasivo es la colectividad, y actúa como si estuviésemos
ante una falta de titular o de sujeto pasivo. Afortunadamente se han hecho
progresos, eso sí, alentados por Directivas Europeas que han puesto de
manifiesto el camino equivocado y la falta de control, planificación y
conciencia común.
105
1.2 CONDUCTA TIPICA
1.2.1 LA ACCIÓN TÍPICA EN LOS DELITOS CONTRA LA

ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha
ampliado el tipo penal del artículo 319 del Código Penal, incluyendo,
entre otras novedades, en su primer y segundo apartado, una conducta
que hasta el momento no estaba contemplada en ninguno de los dos
tipos, el llevar a cabo «obras de urbanización».
La reforma no rompe con la dicotomía existente entre «edificación»

y «construcción», que ha dado hasta el momento tanto quehacer a la
jurisprudencia, prolija en esta cuestión, e incluye en ambos tipos las dos
conductas, tanto el llevar a cabo «obras» de «construcción» como de
«edificación».
En todos los supuestos, «obras de urbanización», «edificación», o

«construcción», se exige, que revistan éstas el carácter de «no
autorizables». El 319.2 del CP ya recogía esta expresión, pero no así el
tipo agravado del 319.1 del C.P. que hablaba de «no autorizada», lo que
hizo que la jurisprudencia tuviese que precisar estos conceptos jurídicos
indeterminados.
Es necesario en este punto estudiar los diferentes conceptos que

integran el tipo penal, y que son el que entendemos por llevar a cabo
«obras de urbanización», «edificación», o «construcción» y «no
autorizables».
i. EL TÉRMINO «LLEVAR A CABO OBRAS».
La fórmula llevada a cabo por el legislador «llevar a cabo obras», en

una forma gramatical muy ambigua, como señalan algunos autores como
BOLDOVA PASAMAR O MORILLAS FERNÁNDEZ y que puede dar lugar
106
a entender que quedarían incluidas las actividades meramente

preparatorias.
En este sentido, la SAP de Pontevedra, ha señalado como «la acción
consiste en construir, es decir, cualquier acto que suponga una
transformación material sustancial de los terrenos o espacios sobre los
que se realiza».
Se trata como apunta SERRANO GÓMEZ 328 «de una conducta de

hacer, que tampoco requiere la producción de un daño o peligro» 329,
MESTRE DELGADO 330por su parte entiende es un delito de resultado
«porque las conductas típicas que puede realizar cada uno de los
posibles sujetos activos del delito sólo son punibles en la medida que
coadyuvan a la producción de una determinada alteración de la realidad
física: la construcción de un inmueble en un determinado suelo o lugar,
que el Código delimita taxativamente».
La jurisprudencia se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre

este extremo entendiendo que estamos ante un delito de mera
actividad331 así la SAP de Castellón332 señala como «el art. 319 del CP
es un delito de simple actividad, no precisa de resultado concreto, de tal
modo que el hecho de que un supuesto hecho delictivo como el que nos
ocupa, se venga a decir que no incide ya sobre la calidad de vida, o en
equilibrios ecológicos, como postulando que el que esté ya perjudicado
supone la atipicidad e impunidad de los posteriores ataques a un bien
jurídico que se entiende ya improtegible, precisamente por acumulación
de daños, resulta insostenible, porque sería por ejemplo como decir,
también, que un solo hecho aislado ex art. 319 CP no tiene entidad en un
bien jurídico tan difuso», No obstante, otras sentencias optan por
entender que estamos ante un delito de resultado333 .
Así la SAP de Girona334 de 21 marzo de 2013, (JUR 2013\193476)

señala que « Estamos ante un delito de resultado y, además, puramente
328
SERRANO GOMEZ.A Y SERRANO MAILLO.A. Derecho Penal. Parte especial. Op. cit. Página 632
329
Vid. MORALES PRAT, F. en «Comentarios a… » op. cit. Pág. 1148, BOLVODA PASAMAR, M. «Los
delitos Urbanísticos.» op.cit. pág. 117, GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 837.
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág.92. FERNÁNDEZ DEL TORCO ALONSO, J. en
«Consideraciones generales en torno… op. Cit. Pág.9
330
MESTRE DELGADO, E. «Derecho Penal. Parte Especial» op. cit. pág. 437
331
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero 2007. Audiencia Provincial de
Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 18 junio de 2007. Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de
19 octubre 2001 (JUR 2001\331454). Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 26/2003
de 17 marzo (JUR 2003\197671). Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 5 octubre de
2005 (JUR 2006\36560) Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 23 marzo de 2006 (ARP
2006\693) Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 18 enero 2007 (ARP 2007\110).
332
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Sentencia 27 febrero 2007(JUR 2007\265293)
333
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 9 marzo de 2007 ARP 2007\437
334
Señala esta sentencia que:
107
resultativo (esto es, sin modalidades limitadas de acción). Esto implica, de
«En la práctica, se tratará habitualmente de dos grupos de acciones: acciones de impulso inicial y/o
posterior, poniendo en marcha y manteniendo la empresa -en sentido económico, no necesariamente
jurídico- constructora, lo que significa poner en relación los diferentes factores productivos (mano de
obra, materias primas) dentro de una organización productiva; y acciones de configuración técnica,
igualmente inicial y/o posterior, elaborando el proyecto técnico sobre el que ha de basarse la actividad
constructiva y/o supervisando técnicamente la ejecución de dicho proyecto, impartiendo las oportunas
instrucciones, complementarias o correctoras del mismo. Naturalmente, y puesto que de un delito de
resultado se trata, habrá que establecer la existencia de las correspondientes conexiones de imputación
objetiva entre la acción del autor y el resultado -la construcción- efectivamente producido, lo que podrá
ocasionar alguna duda cuando la construcción realizada se desvíe notoriamente, por intervención de
terceros factores (fenómenos naturales, alteraciones en la realidad institucional, sucesión o
concurrencia de empresas en la realización de la obra, etc.) de la inicialmente previsible a partir de la
naturaleza del proyecto o de la empresa. En tales casos, podrá ocurrir que el sujeto sólo pueda ser
hecho responsable de una tentativa de delito, por ausencia de imputación objetiva del resultado. A no
ser, claro está, que todo el curso fáctico haya tenido lugar en tales condiciones que haya que negar
cualquier dolo de lesión (de la ordenación del territorio) por parte del autor, acudiéndose a las reglas del
error de tipo.
La consideración de este delito como un delito de resultado implica también, de otra parte, que el
mismo sólo se consuma cuando la construcción se ha concluido. Más exactamente: cuando se ha
concluido aquella parte de la construcción que afecta a la ordenación del territorio -al bien jurídico
protegido- en los términos en que más arriba se ha descrito. Mientras tanto, habrá que acudir a las
reglas de la tentativa para castigar las conductas de construcción aún no culminadas. Y, por lo demás,
todas aquellas acciones previas al inicio de la construcción deberán considerarse todavía como meros
actos preparatorios, impunes.
De otra opinión, sin embargo, son juristas tales como BARRIENTOS PACHO: LL, 1996-VI, pg. 1560; DE
VEGA RUIZ: «Ordenación del territorio» 1996, pg. 119; ACALE SÁNCHEZ: «Delitos urbanísticos» 1997, pg.
318; GARCÍA PLANAS: «Delito urbanístico» 1997, pg. 65; SUÁREZ GONZÁLEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO
(director): «Comentarios» 1997, pg. 913, quienes entienden que se consuma ya con el inicio de la
construcción. Creo, sin embargo, que en ese momento no existe todavía un ataque pleno -lesivo- al bien
jurídico protegido y que sólo podría hablarse de mera puesta en peligro, por lo que valorativamente
resulta más adecuado estimar que se trata aún de un momento de tentativa. Por otra parte, el
argumento lingüístico aducido por GARCÍA PLANAS (que el precepto utilice la expresión «llevar a cabo
una construcción») no me parece en absoluto decisivo en ningún sentido, puesto que también puede
entenderse -y quizá más propiamente, según la definición del Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española- como «llevar hasta su fin».
No me parece, correcto interpretar este delito como un delito permanente: así, sin embargo, ACALE
SÁNCHEZ: «Delitos urbanísticos» 1997, pg. 280. Pues, aunque es cierto que la lesión del bien jurídico se
prolonga en el tiempo, no lo es, sin embargo, que dicha prolongación (y, por consiguiente, la magnitud
de la lesión) dependan ya -y es ésta la característica peculiar que han de poseer los delitos
permanentes- de la conducta del autor: en efecto, una vez que la construcción se ha llevado a cabo, la
magnitud de la lesión del bien jurídico queda fijada definitivamente, con independencia de cuál sea el
comportamiento posterior del autor (que, claro está, podrá en su caso rectificar, post- delictivamente,
las consecuencias de sus previos actos de construcción, beneficiándose de la atenuante del art.
21.5ª CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pero no podrá nunca ya cambiar la lesión ya producida).
Nos encontramos, por lo tanto, más bien ante un delito de estado (sobre esta distinción, vid., por todos,
LUZÓN PEÑA: «Derecho Penal. Parte General, I» 1996, pg. 315). La matización es importante, ya que,
como es sabido, en el caso de los delitos permanentes -no así en los de estado- las determinación del
momento la consumación sigue reglas peculiares, inaplicables al delito que estamos analizando.
De otra opinión, BARRIENTOS PACHO: LL, 1996-VI, pg. 1560, quien entiende que son ya estos actos
constitutivos de tentativa. Me parece, sin embargo, que, tanto por motivos formales (porque
difícilmente puede hablarse de «llevar a cabo una construcción» cuando, por ejemplo, todavía se está
haciendo acopio de herramientas para la obra) como materiales (porque en realidad no hay aún un
peligro concreto para el bien jurídico: el mero acopio de herramientas, por sí mismo, nunca podría dar
lugar a la lesión de la ordenación del territorio), es preferible la interpretación, más restrictiva, que en el
texto se mantiene.».
108
una parte, que la acción del promotor, constructor o técnico puede ser
cualquiera: es decir, cualquiera de aquellas que determinen -objetiva y
positivamente- la producción del resultado; resultado que será,
precisamente, la aparición, sobre el suelo en cuestión, de una
construcción antes inexistente.»
A pesar de ello, es prácticamente unánime como señala MORILLAS

FERNÁNDEZ335, que se trata de un delito de mera actividad, a lo que hay
que añade ACALE SÁNCHEZ336 de carácter permanente. Por mi parte
comparto la opinión, lo que conlleva el que no pueda existir la tentativa
acabada, y se haya de excluir los actos preparatorios pues no implican la
realización de obra alguna. Tampoco cabría imputar la comisión por
omisión, pues sólo se puede dar en los delitos de resultado. Cabría
preguntarse qué ocurriría en aquellos supuestos en los que el propietario
del terreno no impide que un tercero lleve a cabo obras no autorizables en
un terrero de su propiedad-SNU- y si podríamos encontrarnos ante un
supuesto de comisión por omisión, en este caso entiendo que estaríamos
en todo caso ante un cooperador necesario por omisión pero no ante un
promotor que lleva a cabo obras de urbanización, construcción o
edificación.
ii. El «LLEVAR A CABO OBRAS DE URBANIZACIÓN».
Al acercarnos al tipo penal lo primero que nos llama la atención es la

punición a los sujetos activos, promotores, constructores o técnicos
directores, «que lleven a cabo obras de urbanización» en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares
que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico,
ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan
sido considerados de especial protección; conducta que también se repite
para el suelo no urbanizable.
Es preciso plantear por tanto, qué entendemos por obras de

urbanización. Si consultamos el Diccionario de la RAE337 la palabra
urbanización tiene dos acepciones: 1. f. Acción y efecto de
urbanizar.2. f. Núcleo residencial urbanizado. Si profundizamos en el
335
MORILLAS FERNÁNDEZ, D. Urbanismo y Corrupción Política…, óp. Cit. Pág. 290
336
ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág. 212.
337
109
significado del término urbanizar, éste, en su primera acepción, siguiendo

a la RAE significaría «Acondicionar una porción de terreno y prepararlo
para su uso urbano, abriendo calles y dotándolas de luz, pavimento y
demás servicios». Estamos sin duda ante un concepto jurídico
indeterminado, y de gran complejidad por su amplitud.
Cuando referimos el término «llevar a cabo obras de urbanización»,

nos estaríamos refiriendo a aquellas obras, cuya finalidad sea dotar a los
suelos referidos en el tipo penal, de los servicios urbanísticos necesarios,
para llevar a cabo su transformación. Esta acepción vendría en
consonancia con la definición histórica del término urbanizar. Así el Texto
Refundido de la Ley del Suelo de 1992, ya derogado,338 entendía el
derecho a urbanizar, como la «facultad de dotar a un terreno de los
servicios e infraestructuras fijados en el planeamiento o, en su defecto, en
la legislación urbanística, para que adquiera la condición de solar». La
actual Ley de Suelo339 RD 2/2008 al referirse al suelo rural, se refiere de
nuevo a la urbanización como elemento transformador del suelo de rural,
al señalar, que será suelo rural «En todo caso, el suelo preservado por la
ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante
la urbanización , que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos
de dicha transformación por la legislación de protección o policía del
dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban
quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y
urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos,
agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con
riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros
accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación
territorial o urbanística».
El artículo 14, de la Ley del Suelo señala como las actuaciones de

urbanización, incluyen:
1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de

suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto
con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o
más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas
funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación
territorial y urbanística.
2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de

un ámbito de suelo urbanizado, en los mismos términos establecidos en el
párrafo anterior.
338
Texto Refundido de la Ley del Suelo Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio. Artículo 23
339
Artículo 12.
110
En este sentido, el tipo penal se colmaría al realizar obras que lleven

a cabo esa transformación, en los lugares que señala el tipo penal, no
autorizables, sin que fuese necesario el llevar a cabo la totalidad de las
actuaciones de urbanización.
La actividad urbanística es una función pública que comprende la

planificación, organización, dirección y control de la ocupación y
utilización del suelo340, así como la transformación de éste mediante la
urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno. Cuando
el tipo del 319 del CP castiga el llevar a cabo obras de urbanización sin
licencia en determinados suelos, está castigando el realizar una
transformación de estos, sustrayendo la voluntad general determinada en
el planeamiento, en aras de intereses particulares.
La doctrina especializada se ha ido pronunciando sobre el concepto

de obras de urbanización, así, MORILLAS FERNÁNDEZ341, señala que
estamos ante una «actividad habitualmente previa a la construcción o
edificación en el sentido de preparar el terreno dotándolo de las
infraestructuras comunitarias básicas para urbanizar una zona, debiendo
de incluir cualquier actividad de provisión, alteración, mejora, o nueva
dotación, si bien lo más habitual es lo primero». Para ACALE
SÁNCHEZ342 , las obras de urbanización, consisten obras de modificación
del terreno preparándolo para la posterior construcción sobre el mismo,
dotándolo de de instalaciones necesarias y estas se incluirían dentro del
concepto de construcción.
Hasta el momento la jurisprudencia había entendido algunas de las

obras de urbanización dentro del término «construcción»343 al que nos
340
Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, de 17 diciembre art 2.
341
MORILLAS FERNÁNDEZ, D., Urbanismo y Corrupción Política, op. Cit. Pág. 299
342
343
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 29 noviembre de 2006 RJ 2007\250
entiende que realizar una red de caminos donde antes no existían, debe calificarse como
«construcción», por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos
y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración
original de zona geográfica afectada». Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto núm. 42/2003
de 27 febrero (ARP 2003\517) ha entendido que dentro del término construcción se englobaban
también otros supuestos de « […] obras que resultan inútiles para el hombre (como por ejemplo el
levantamiento de un muro de contención o de un dique, o el asfaltado de un camino) pero que son
ajenas a toda idea de edificación». Y como «terraplenar, acordar y parcelar el terreno rústico de su
propiedad, incluyendo la construcción de caminos en su interior, difícilmente puede encuadrarse en el
concepto «edificación». Interesante es la Sentencia de Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) de 9
febrero de 2005 (ARP 2005\291) donde el Tribunal entiende que el asfaltado de un aparcamiento no es
«construcción». La Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 27 junio de 2007 (JUR
2007\357716) en cambio considera que la actuación del acusado, asfaltando el camino, la construcción
de arquetas, así como instalando la línea general de electricidad que permitía luego un fácil enganche de
cada propietario, y las instalaciones para la cesión del aprovechamiento del agua, es perfectamente
incardinable en el término construcción y tenía como finalidad la parcelación urbanística de la finca.
111
referiremos posteriormente, si bien, a raíz de la Ley Orgánica 5/2010, de

22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, se impone un criterio o interpretación
independiente, ya que el legislador intenta ampliar el marco punitivo al
separar estas del término construcción e incluir otras conductas que si
bien no eran construcción eran nocivas para la ordenación del territorio y
el urbanismo. Así, la Enmienda núm. 126 del Grupo Parlamentario Vasco
(EAJ-PNV) señalaba como «Esta última referencia a «obras de
urbanización» posibilita, asimismo, ampliar el ámbito típico del delito del
apartado 1 a la realización de «obras» concepto más genérico que
incluiría cualquier clase de actuación del hombre sobre el suelo o
terreno». También el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, recoge como
se amplía el ámbito de las conductas típicas a las obras ilegales o
clandestinas de urbanización, «ya que éstas pueden tener un mayor
impacto sobre el territorio que las de mera construcción o edificación, a
las que además suelen preceder».
Cuando hablamos de urbanización, estamos ante un concepto

jurídico indeterminado ya que el concepto «obras de urbanización»
contempla una serie de actuaciones, que no siempre son iguales, y
homogéneas, así, las ordenanzas de urbanización de Granada344 a modo
de ejemplo señalan como «Las obras de urbanización a incluir en los
proyectos de urbanización, […] serán las siguientes:
- Pavimentaciones de calzadas, aparcamientos, aceras y calles

peatonales.
- Redes de abastecimiento de aguas potables, de riego e hidrantes

contraincendios.
- Redes de evacuación de aguas pluviales y residuales.
- Redes de alumbrado público.
- Señalización.
- Redes de telefonía.
- Redes de suministro y distribución de energía eléctrica.
- Alumbrado público.
- Jardinería y tratamiento de espacios libres no pavimentados.
344
Disponible en línea en:
http://www.acpgranada.com/docs/PGOU_GR_2007/DOCUMENTACION_ESCRITA/ORDENANZAS/ORDEN
ANZAS%20GENERALES%20URBANIZACION.pdf
112
- Instalaciones especiales de telecomunicaciones y Fibra óptica.
- Redes de suministro y distribución de gas.
- Equipamiento y mobiliario urbano.»
Otras Ordenanzas Generales de Urbanización como las de Motril

recogen otras actividades que también se consideran urbanización345
como son: el movimiento de tierras, los muros de Contención, y
elementos propios para impulsión neumática de residuos sólidos…etc.
Las actuaciones comprendidas dentro del término llevar a cabo

«obras de urbanización» son amplias, y eso es problemático. Todas ellas
en mayor o menor media contribuyen a la transformación del suelo, desde
el primer movimiento de tierras a la colocación de las canalizaciones para
telefonía o jardinería. No precisa el Código Penal que obras se incluyen
dentro de este concepto de urbanización, por lo que una vez más
deberemos de construir un concepto penal de dicho término, con
independencia del concepto administrativista que estos términos posean,
pues si no, corremos el riesgo de tipificar conductas nimias que seguro no
estaban en la mente del legislador.
También hemos de diferenciar «obras de urbanización» y el término

«construcción», si bien de las enmiendas planteadas en la tramitación
parlamentaria parece deducirse que estuviésemos ante conceptos que
engloban unos a los otros. Así, la Enmienda núm. 126 del Grupo
Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) señalaba como «Con ello se trataría de
poner fin a las dudas surgidas en la jurisprudencia acerca de la inclusión
de dichas obras en este precepto. Se conserva, con todo, el termino «una
construcción», a modo de recordatorio, para que los tribunales sigan
consolidando su doctrina en torno a la inclusión de esta clase de obras en
el apartado del artículo 319 del Código Penal, por más que el término
«construcción» también estaría incluido en el de «obras de urbanización».
En mi opinión, no toda construcción necesariamente ha de implicar que
nos hallemos ante una obra de urbanización, (por ejemplo la construcción
de una acequia), y tampoco toda obra de urbanización va a ser o requerir
necesariamente de una construcción (por ejemplo un movimiento de
tierras).
Por otro lado no podemos olvidar reseñar como la LOE en su

artículo 2.3 otorga la consideración de edificación a aquellos elementos
de urbanización que permanezcan adscritos al edificio. Así, por ejemplo
345
Disponible en línea en:
http://www.motril.es/fileadmin/ordenanzas/ordenanzas_urbanisticas/urbanizacion/Ordenanza_de_Urb
anizacion.pdf
113
lo entiende la SAP de Sevilla346 ante una edificación de una nave

incluyendo en este concepto los elementos de urbanización que
permanezcan adscritos al edificio, concretamente la explanación y el
asfaltado contiguo a la nave para el estacionamiento de camiones.
Entiendo que la inclusión del término «obras de urbanización» por el

legislador dentro del tipo penal ha sido acertado en cuanto este término
engloba determinadas conductas que pueden afectar de modo grave el
bien jurídico protegido y que no estaban incluidas dentro del término
construcción ni edificación o bien si se habían incluido por la
jurisprudencia, se habían realizado de una manera no exenta de críticas.
Ahora bien es preciso delimitar el término «obras de urbanización»

al igual que se han hecho como otros términos como «construcción» y en
este sentido la SAP de Granada347, respecto al término construcción ha
entendido que en ese concepto no se puede incluir aquello que va más
allá de los actos que «supongan una transformación material sustancial
de terrenos o espacios», pues otro tipo de actuaciones son actos que no a
alteran de forma significativa ni perjudican el bien jurídico objeto de
protección. O la SAP de Jaén348 que entiende que ha de tratarse de toda
obra que modifique la naturaleza de un terreno, y que añada elementos
físicos permanentes. Nuestro Tribunal Supremo ha entendido como obras
de urbanización aquellas obras cuya finalidad u objeto es, simplemente,
dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras para que adquiera la
condición de solar (STS 18-9-09 y 5-3-07) como acceso rodado,
abastecimiento y evacuación de agua, suministro de energía eléctrica,
etc., para servir a la edificación que sobre ellos exista o vaya a existir, ya
sea para viviendas, otros locales o edificaciones de carácter industrial.
Por mi parte entiendo que sólo aquellas actividades de las incluidas
dentro del concepto administrativista de «obras de urbanización» que
lesionen de un modo grave el bien jurídico por suponer una
transformación de la naturaleza que aquel tiene asignada por el
planeamiento serían susceptibles de ser encuadradas dentro de este
concepto jurídico-penal de «obras de urbanización», en aras del principio
de intervención mínima- principio que ha de ser tenido en cuenta por el
legislador-, e insignificancia, sin que el resto de conductas, por el mero
hecho de ser encuadrables dentro del concepto administrativista de obra
de urbanización lleguen a conformar el tipo penal.
Entiendo como actividades incluidas en el término «obras de

urbanización» aquellas cuyo fin es dotar a la finca de acceso rodado,
saneamiento (se incluiría aquí la construcción de arquetas…), suministro
346
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 25 mayo 2007 (JUR 2008\17768)
347
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 7 marzo de 2001 (JUR 2001\139887).
348
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 18 enero 2007 (ARP 2007\110).
114
de energía eléctrica, abastecimiento de agua, y en general todas aquellas

capaces de producir una transformación urbanística de la finca ajena a su
destino o clasificación. Serían incluibles también en mi opinión las
explanaciones, y desmontes, siempre y cuando la finalidad de estas fuese
llevar a cabo esa transformación de los terrenos mediante la urbanización.
Imaginemos por ejemplo, una explanación en un suelo no urbanizable y
no autorizable lo puede ser bien para ser utilizada como plantación
agrícola y mejorar la producción, o por ejemplo para estacionar camiones,
está claro que en el segundo caso la transformación obedece a un intento
de cambiar el uso o finalidad de dicho terreno. En este caso entiendo que
estaríamos ante un delito del 319 CP, porque estamos urbanizando.
Respecto a las parcelaciones entiendo que estas (la parcelación

jurídica) por sí solas no tendrían entidad para incluirlas dentro del tipo
penal, no obstante, si estas se llevan a cabo mediante la urbanización si
colmarían las exigencias del tipo (parcelación material). Así lo ha
entendido la SAP de Murcia349, al condenar por realizar una parcelación
con finalidad urbanística, mediante la segregación en 12 parcelas, con
cerramientos exteriores, muros de contención y canalización para aguas
pluviales, conducciones de agua y luz y cercado de vías paralelas, y todo
ello sin la preceptiva licencia municipal. En este sentido, entiendo que
desgraciadamente, en mi opinión, no se pueden incluir las parcelaciones
jurídicas o “en papel” dentro del concepto de urbanización, pues el
artículo 320 CP distingue estos dos términos de forma expresa al hablar
de “proyectos de urbanización, y parcelación”, salvo que vengan
acompañadas de actos de urbanización (transformación física). Ahora
bien, las parcelaciones, sobre todo cuando van acompañadas de
urbanización son quizás el primer escollo a la hora de luchar contra los
delitos contra la ordenación del territorio, por eso, lege ferenda debería de
incluirse un párrafo en el que se castigase la parcelación ilegal, por los
particulares al igual que ocurre con el tipo del 320 CP. junto las medidas
restauradoras pertinentes.
Al utilizar el legislador la expresión «llevar a cabo» nos estaría

revelando que nos encontramos ante un delito de mera actividad, que se
consuma por el mero hecho de iniciar las obras de urbanización. No se
necesita por tanto un resultado concreto por lo que desde que se inicia la
urbanización, se consumaría el delito, y continuaría hasta que termina o
cesa la conducta, momento en el que termina la consumación. Todos los
actos posteriores desde el inicio de las obras de urbanización no hacen
sino continuar la consumación del delito, estaríamos por tanto ante un
delito de naturaleza permanente en cuanto persiste la situación
típicamente antijurídica. Por el contrario, como señala la SAP de
349
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia núm. 52/2013 de 22 enero (JUR 2013\55822)
115
Teruel350, la intención de realizar una urbanización no es constitutiva de

delito ya que el Código Penal castiga sólo conductas y actuaciones
concretas cometidas por una persona por lo que tener planos de la
parcelación y de los futuros chalet deviene atípica.
iii. EL TÉRMINO «CONSTRUCCIÓN».
El término llevar a cabo obras de «construcción» ha planteado una

fuerte controversia dentro de la doctrina y jurisprudencia debido a que se
trata de un término que si bien está definido administrativamente, entre
otros, en el Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre de valoraciones,
no lo está con la suficiente concreción. No obstante, al igual que veíamos
para el sujeto activo351, el concepto debe ser interpretado autónomamente
por los órganos jurisdiccionales penales, con independencia de conceptos
civiles o administrativos y desde un punto de vista restrictivo acorde con
la naturaleza del Derecho Penal.
Es suficiente para que consume el tipo penal que por el sujeto activo
se inicien las obras de construcción en uno de los terrenos a que hace
referencia el artículo 319. Se pretende castigar la construcción en
determinados lugares que el legislador entiende dignos de protección
penal, es como relata CONDE PUMPIDO352 haciéndose eco del Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados «la ilicitud a gran orquesta.
Construir encima de una calle, construir en zona verde, construir en un
recinto histórico, artístico o cultural…».
Ahora bien, ¿qué debemos de entender por construcción? Como

relata CARMONA SALGADO353 hasta la entrada en vigor de la LOE la
normativa administrativa existente omitía toda definición de términos
como «construcción o edificación». Se trata de un concepto jurídico
indeterminado y que tiene gran imprecisión. La RAE354 define
construcción entre otras acepciones como 1. f. Acción y efecto de
350
Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª) Sentencia de 22 abril 2009 (JUR 2009\245478)
351
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 13 noviembre 2000 (JUR 2001\49041)
352
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia op. Cit. Pág. 3199
353
CARMONA SALGADO, C. Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio
histórico en Curso de Derecho Penal, óp. cit. Pág.659
354
116
construir. 2. f. Arte de construir. 3. f. Obra construida o edificada. Por su

parte construir. (Del lat. construĕre) viene a significar 1. Tr. Fabricar,
edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un
monumento o en general cualquier obra pública.
Por su parte, el Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el

que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo define
en su artículo 4, el término «construcción» como, «las edificaciones e
instalaciones definidas en los apartados 3 y 4 de este artículo, excepto
aquellas de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan,
de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se
desarrollen en una sola planta, como son los tinglados y cobertizos de
pequeña entidad». Por tanto, integrarían conforme a este RD el término
construcción tanto las edificaciones como las instalaciones, quedando
excluidas aquellas obras como cobertizos,- entendiendo como tales
aquellos sitios cubiertos ligera o rústicamente para resguardar de la
intemperie animales o efectos, ya que aquellas de carácter residencial
estarían a priori incluido- o “tinglados” de escasa entidad, con las
limitaciones vistas de altura y destino.
Por su parte, la LOE al señalar en su artículo 2, que «Tendrán la

consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y
requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4, las siguientes
obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas

construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no
tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y
se desarrollen en una sola planta.»355
Esto implicaría que para la LOE determinadas edificaciones, no se

integrarían dentro del término edificación.
Llama la atención que la palabras construcción y edificación han sido

frecuentemente utilizadas en la jurisprudencia de forma indistinta, como si
fuese lo mismo, así «en la zona existen numerosas construcciones de
casas»356«cuando el acusado tuvo conocimiento de la necesidad de
preceptiva y previa licencia para levantar construcciones de nueva planta
solicitó la misma»357… En este sentido algunos autores como SAENZ DE
355
Interesante es el estudio jurisprudencial relativo al concepto de obra menor de SAENS DE PIPAON Y
MENGS, J. y SAENS DE PIPAON Y DEL ROSAL, J. La Ciudad, Objeto De Protección Penal… Óp. Cit. Pág. 91
y ss.
356
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Auto de 18 septiembre 2001 (JUR 2001\315724 )
357
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 24 octubre de 2002 (JUR 2003\12229)
117
PIPAON358 entienden que estamos ante conceptos, que a efectos

penales, son sinónimos. En cuanto a la jurisprudencia, como ya
adelantaba, se ha afanado por distinguir ambos conceptos, -si bien, han
sido utilizados como sinónimos en bastantes ocasiones-.
Algunas sentencias como la AP de Córdoba359 y Cádiz360.hacen un

interesante estudio de estos conceptos, edificación y construcción, y
señalan como la jurisprudencia se ha hecho eco de esta distinción. «El
juzgador «a quo» o juzgador de instancia, entiende que gramaticalmente
construcción y edificación no son términos sinónimos, y que el legislador,
al crear el tipo penal supo lo que hacía, y que por tanto en definitiva, el
art. 319, en el primer párrafo, al utilizar la palabra «construcción» y en el
segundo la palabra «edificación», pretendió distinguir entre ambos
conceptos, penando más gravemente el primer supuesto que el segundo,
para lo que atendió igualmente al lugar de levantamiento, en el primer
caso, en zonas verdes, lugares paisajísticos, etc., y en el segundo, en el
suelo no urbanizable, dando por ende mayor entidad delictiva al primer
subtipo penal, y requiriendo para el segundo que no se trate de cualquier
construcción, sino aquélla destinada a edificación, o sea a habitación o
reunión de personas, como textualmente recoge el Diccionario de la Real
Academia. […].
Como señala la sentencia aludida se trata de un concepto jurídico

absolutamente indeterminado, que ni siquiera la prolija legislación
administrativa urbanística han definido. Para la jurisprudencia la
edificación es una modalidad particular de construcción, teniendo por
tanto un contenido conceptual mucho más limitado que ésta.
En esta línea, BOLDOVA PASAMAR361 opina que construcción, «es

una categoría genérica que se entiende comprensiva de cualquiera obras,
pero de no cualquiera actos sujetos a licencia. De este modo, las
parcelaciones ilegales quedan fuera del concepto de construcción».
Señala este autor como « […] tampoco es construcción todo aquello que
resulta susceptible de encajar en el concepto de «obra»», En esta línea
se pronuncia SANCHEZ DOMINGO, 362 para quien « construcciones y
edificaciones son obras, en la medida en que el juez o el Tribunal ordena
a cargo del autor la demolición de la obra.».
358
Penal… Óp. Cit. Pág.109
359
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto de 27 febrero de 2003 (ARP 2003\517)
360
Audiencia provincial de Cádiz sentencia de 22 de diciembre de 1998 ( ARP 1998, 5831)
361
BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 121 y ss.
362
Para SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág.97
118
Y es que quizás debiera el legislador, como señala SALINERO

ALONSO363, si lo que buscaba era buscar una tutela real y efectiva, haber
utilizado otro vocablo más genérico como pudiese ser el de «obra» que
englobara todas «aquellas acciones que modifiquen o transformen el
suelo, o el espacio» como pudiesen ser las «parcelaciones o el
acometimiento de obras relativas a equipamientos y estructuras básicas
ligadas a la propia construcción». Particularmente discrepo en cuanto la
parcelación en sí, entiendo no es una obra. No obstante, la utilización del
término “obras” junto a construcción, urbanización o edificación si duda
cabe que ha ampliado, o al menos aclarado, el marco de las conductas
que se engloban.
Por construcción siguiendo a BOLDOVA PASAMAR hay que

entender toda edificación, instalación u obra fijada de forma permanente
al suelo (incluidas obras prefabricadas no desmontables). Entiende este
autor que la esencia de la construcción hay que buscarla en la fijación
permanente al suelo de un elemento físico.
No obstante, y como bien señala Riera Aisa364 al hablar de

edificación, - « […] La construcción se proyecta normalmente sobre el
suelo, lo que no obsta, sin embargo, a la existencia de construcciones
subterráneas, bien formando parte de edificios de superficie (sótanos,
bodegas, etc.), bien constituyendo por sí solas construcciones
subterráneas (explotaciones mineras, vías comerciales subterráneas,
etc.). En todo caso, la esencia de la edificación está en la creación de una
unidad física, de todo lo construido, a la que el derecho considera
necesario dar un tratamiento de unidad jurídica, salvo en casos
especiales».
En consonancia con las ideas expuestas anteriormente, a saber, la

necesidad de transformación del medio y vocación de permanencia, el
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía365, ha señalado respecto a la
realización provisional de un espigón para evitar la desaparición de arena
y playa, realizada en dominio público, por un alcalde, y que
posteriormente fueron retiradas, que no nos encontramos ante
construcción, ya que no había vocación de permanencia.
Para la SAP de Albacete366, «el concepto "construcción" sirve tanto

para una vivienda acabada como para una como la que es objeto de los
autos, en la que solo faltan elementos de detalle, pues la obra de fábrica,
lo que determina el volumen edificado, está terminada». En este sentido
363
SALINERO ALONSO, C. «Delitos contra la ordenación del territorio», op.cit. pág. 12 y ss.
364
Es lo que FERNÁNDEZ DEL TORCO A. en «Consideraciones generales en torno… op. Cit. Pág.8
denomina como «relación de género a especie» entre construcción y edificación.
365
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, auto de 7 de enero de 2011, (JUR 2011/105519).
366
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 19 julio de 2010 (ARP 2010\1016)
119
alguna jurisprudencia, como la SAP de Palencia367 ,ha señalado como la

colocación de ventanas con posterioridad a la edificación principal, debe
ser considerado como un acto de construcción, pues debe incluirse en
este concepto, no solamente la estructura, sino aquellas operaciones
necesarias para que el edificio u obra construido sirva para el fin que es
diseñado. Por el contrario esta misma Audiencia Provincial368 señaló,
como la realización de una chimenea y la colocación de marcos y puertas,
no pueden entenderse por sí sólo como construcción, sino que ha de
tratarse de un acto que suponga una transformación material y sustancial
de los terrenos o espacios sobre los que se realiza.
En esta línea la SAP de Huelva369 entiende que un cercado de

maderas y cuerdas fácilmente desmontables no integra el término
construcción, ni tampoco la SAP de Málaga370 respecto del enfoscado y
pintura de las paredes de una habitación de una vivienda, que llevaba
construida 8 años, y que resultan insignificantes respecto a la lesión del
bien jurídico.
Parece unánime por tanto entender que el término construcción

abarca un concepto más amplio que el de edificación y que trasciende a
otros supuestos distintos a la finalidad el albergue de personas, como por
ejemplo el levantamiento de un muro de contención, vallado o una
acequia…, y que son ajenas a toda idea de edificación. SAENZ DE
PIPAON371 sostiene que deben de quedar fuera del artículo 319 las
«obras de instalación, mantenimiento, excavación, acondicionamiento,
explanación, aterramiento.»372
Parece casi unánime por la doctrina el entender que determinadas

actuaciones como las parcelaciones urbanísticas no entrarían dentro de
este término de construcción, en este sentido se pronuncia entre otros
MORALES PRATS373 o BOLDOVA PASAMAR.
La SAP374 de Almería, pone énfasis en el elemento transformador de

la construcción y señala que por construcción se ha de entender «la
ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno,
añadiendo elementos físicos permanentes. Para otros la diferenciación en
cuanto a la edificación u obra de nueva planta, se trataría de una
367
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 14 abril de 1998 (ARP 1998\2048)
368
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 10 marzo de 1999 (ARP 1999\1148)
369
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia de 3 enero de 2000 (JUR 2000\80502)
370
Audiencia Provincial de Málaga Sentencia núm. 123/2013 de 21 febrero (JUR 2013\204263)
371
372
Vid. BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 126, y. GARCÍA PLANAS, G, el delito
urbanístico op. cit. Pág. 53
373
Vid. MORALES PRAT, F. en «Comentarios a… » op. cit. Pág. 1147,
374
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 7 febrero 2006 (JUR 2006\185722)
120
construcción que materializa un aprovechamiento objeto de regulación

urbanística, cerrada y con techo. Otros autores estiman que cuando el
legislador habla de construcciones se está refiriendo a toda clase de
obras constructivas y cuando utiliza la palabra edificaciones se refiere a
edificaciones características del suelo urbano, como un bloque de pisos,
una vivienda familiar, una nave industrial o un supermercado, de manera
que determinadas construcciones que no constituyan edificaciones no
serán delictivas en suelo no urbanizable, pero si en zonas verdes. En
definitiva, entendemos que aún cuando toda edificación sería una
construcción, no toda construcción sería una edificación».
Así, como señala la SAP de Albacete375, lo importante es poner

énfasis no en el elemento constructivo utilizado, sino en el resultado final
producido y la vocación de permanencia.
Para la SAP de Jaén 376 el término «construcción» implicaría la

ejecución de toda obra que modifique la naturaleza de un terreno,
tratándose de obras a las que se añaden elementos físicos permanentes,
y para la SAP Almería377 comprendería « no solo las obras de arquitectura
o ingeniería por tanto, sino también toda clase de Infraestructuras como
viaductos, túneles, puentes, etc.». Es como señala la SAP de Madrid
optar por el término «construcción en sentido amplio en el que se incluyen
muros, presas u obras industriales»378 Otras Audiencias, han marcado la
diferenciación en la finalidad o uso, así, la Audiencia Provincial de
Alicante379 señala que "construir significa fabricar, erigir, edificar y hacer
de nuevo una cosa, y edificar significa fabricar y hacer un edificio,
entendiendo por tal toda la obra o fábrica construida para habitación,
vivienda, o para otros usos análogos".
Interesante es la SAP de Jaén380 que afirma como la construcción,

tiene un sentido amplio en el que se incluyen muros y otras obras,
mientras que la edificación presenta un significado más restringido. Así
entiende como la conducta del acusado consistente en la realización de
obras de movimientos de tierras para explanar el terreno formando dos
bancales en la ladera del cerro a diferentes alturas, y en una de ellas
construir una cimentación de hormigón, integra el concepto de
construcción.
A falta de un criterio unánime, la jurisprudencia ha entendido según

el caso que estamos ante construcción o una edificación, así, en un
375
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 17 diciembre 2007( JUR 2008\139450)
376
Audiencia Provincial de Jaén en Sentencia de 18 de enero de 2007 (ARP 2007, 110)
377
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 18 enero de 2007( ARP 2007\110)
378
Audiencia Provincial de Madrid, 136/2005 (JUR 2005, 255148).
379
Sentencia TS de 21 junio de 2001
380
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 16 febrero de 2009 (JUR 2009\197931)
121
estudio interesantísimo DIAZ MANZANERA, 381 se pone de relieve la

prolija jurisprudencia en torno a que se ha entendido por construcción.
El Tribunal Supremo se pronunció sobre esta cuestión con ocasión

de la Sentencia de 29 noviembre de 2006 (RJ 2007\250), donde precisó
que la realización de caminos se engloba dentro del término
«construcción al constituir una modificación sustancial de la configuración
original de zona afectada, con vocación de permanencia. El Tribunal
Supremo señala que es "construcción", la que se produce por la obra del
hombre, a través de medios mecánicos y técnicos apropiados, y que
producen una sustancial modificación, con vocación de permanencia, de
la configuración original. Un año antes, la SAP de Alicante382, respecto a
las obras del poblado Fark West, entendió que reponer el suelo de asfalto
de un camino, ampliación de aparcamiento y vallado con bloques, no era
construcción.
También el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª)

Sentencia de 6 de abril de 2009 (RJ 2009/ 195694RJ) condena a los
acusados por un delito del 319.1 del Código penal por construir dos
piscinas en una zona verde. Entiende el tribunal que la realización de las
piscinas se incluye dentro del concepto de construcción.
Con la anterior regulación donde se castigaba la construcción en los

suelos protegidos del artículo 319.1 o bien sólo la edificación en los
supuestos del 319.2 en Suelo no urbanizable la cuestión era de gran
relevancia pues suponía la diferencia entre una sentencia absolutoria o
condenatoria. Por ejemplo, una piscina era una conducta sancionable
penalmente en el supuesto del 319.1 y no en los supuestos del 319.2, al
no entenderse como edificación, igual ocurría con una barbacoa,… etc.
En la actualidad, ambos tipos penales, a diferencia de la regulación

anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,
recogen junto a las obras de urbanización tanto la construcción como la
edificación en ambos tipos penales, tanto en el agravado del 319.1 como
el básico del 319.2 CP.
381
DIAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente», óp. cit. Pág. 23 y ss.
382
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) Sentencia de 9 febrero de 2005 ARP 2005\291.
122
iv. EL TÉRMINO «EDIFICACIÓN».
En lenguaje común, al referirnos al término «edificación» lo hacemos

en el sentido de referirnos a cualquier tipo de obra cerrada y techada. La
RAE se refiere al término edificación (Del lat. aedificatĭo, -ōnis) como
.1. f. Acción y efecto de edificar (‖ hacer un edificio). 2. f. Edificio o
conjunto de edificios. Y a edificar como 1. Tr. Fabricar, hacer un edificio o
mandarlo construir.
Existe como señala BOLDOVA PASAMAR383 un concepto de
relación género especie entre construcción y edificación384, donde ambos
son inmersos a su vez dentro del concepto de «obras». Estaríamos
optando por tanto por un concepto de edificación como construcción de
edificios donde quedarían fuera de este concepto entre otras las obras
preparatorias, como las excavaciones, movimientos de tierras, así como
las obras de construcción y las parcelaciones urbanísticas.
La LOE en su artículo 2 señala que Tendrán la consideración de

edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un
proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas

construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no
tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y
se desarrollen en una sola planta.
b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y

cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las
que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan
una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o
el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos
característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en

edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de
carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o
documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a
los elementos o partes objeto de protección.
Además, en su artículo 2.3 la LOE otorga la consideración de

edificación a aquellos elementos de urbanización que permanezcan
383
Vid. BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 163.
384
Penal… Óp. Cit. Pág.60.
123
adscritos al edificio, con independencia del concepto penal que de

edificación se elabore. Así lo entendió por ejemplo la SAP de de
Sevilla385.
Del análisis del artículo sacamos una primera consecuencia. Si lo

construido tiene carácter residencial, aunque sea de forma eventual,
estaríamos ante una edificación, con independencia de la entidad
constructiva. Así lo ha expresado recientemente la SAP de Valencia386,
respecto de la construcción de una caseta de campo de cuatro metros por
tres metros y medio, y donde teniendo en cuenta las escasas
dimensiones de la caseta construida, y que se desarrollaba una sola
planta y no parecía destinada a un uso residencial, ni siquiera de forma
eventual, entendió que no reunía las condiciones para merecer la
consideración de edificación a los efectos de la Ley de Ordenación de la
Edificación. De idéntica forma, la SAP de Valencia387 entendió como un
cobertizo, con pared fija y otras desmontables no se consideran edificio, al
estar excluidas por la LOE del término edificación.
Esto no implica que viceversa, como así señala la SAP de

Pontevedra 388 en relación a la edificación de dos naves, o la SAP
Navarra389 respecto de una perrera y una cochera, se pueda excluir del
concepto de edificación las edificaciones que no estén destinadas
específicamente a servir de habitación humana, y para eso se basa en el
significado gramatical de la palabra edificación, que en el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua se equipara a edificio, y se define como
«construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación
humana o para otros usos» por lo que el Tribunal entiende el núcleo del
concepto se sitúa en el carácter fijo, hecha con materiales resistentes, por
lo que aunque el término edificación es más restringido que construcción,
no se puede excluir de dicho concepto las edificaciones que no estén
destinadas específicamente a servir de habitación humana, ya que ni el
concepto gramatical, ni el uso ordinario de la palabra, ni el concepto
jurídico permiten tal restricción. En esta línea, un auto de la SAP de
Sevilla señala como en el concepto de edificación, se incluye «todo
cuerpo cierto con dimensión espacial apta al uso humano, de carácter
permanente y fijo, y con destino a servir directamente las necesidades de
vivienda o residencia del ser humano pero también otras análogas, como
el esparcimiento, entretenimiento, habitáculo temporal, ocio, sanitario,
actividades económicas o de fábrica».
385
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 25 mayo 2007 (JUR 2008\17768).
386
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 100/2013 de 18 febrero (ARP 2013\616)
387
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 24 octubre 2002 (JUR 2003\12229).
388
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 19 enero 2012 (JUR2012\43331).
389
Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) Sentencia de 9 abril 2010 (JUR 2010\299483).
124
Otra consecuencia del análisis del artículo 2 de la LOE sería, que

aquellas obras de edificación que tengan un carácter público a tenor de
dicho artículo también serían consideradas edificación con independencia
de su complejidad técnica.
En consonancia con la LOE, El Real Decreto 1492/2011, de 24 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley
de Suelo, define en su artículo 4 la Edificación, como las «obras de nueva
construcción y de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que
alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por
tales las que tengan carácter de intervención total o parcial que produzcan
una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o
el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos
Asimismo, las obras que tengan el carácter de intervención total en

edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de
carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o
documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a
los elementos o partes objeto de protección. Se considerarán
comprendidas en la edificación, sus instalaciones fijas y el equipamiento
propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan
adscritos al edificio».
Al tratarse de conceptos jurídicos indeterminados es necesario que

por parte de la jurisprudencia sea concretado el significado de edificar, a
efectos de perfilar con precisión la conducta que el Legislador considera
punible como señala entre otras la SAP de Palencia390. Fruto de este
intento jurisprudencial de definir que debe de entenderse como edificación
es el auto de la SAP de Córdoba391 que hace un resumen y estudio de
390
Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia de 17 marzo 1998 (ARP 1998\1402)
391
«El Diccionario de la Lengua española de la Real Academia define la edificación en cuanto acción y
efecto de edificar, de hacer un edificio», enunciando éste que no viene a aclarar demasiado las cosas.
Buscando un mayor contenido y por remisión, hechos de acudir al significado que puede tener el verbo
«edificar» en el lenguaje común, hallándose, en el contexto que ahora interesa, la siguiente acepción:
«fabricar, hacer un edificio o mandarlo construir».
Tampoco esta conceptuación nos abre demasiadas puertas interpretativas, de cualquier modo, si resulta
apreciable, a tenor de las anteriores consideraciones gramaticales, que en el lenguaje común
«edificación y edificio» vienen a resultar prácticamente sinónimos, por lo que resulta procedente acudir
a la acepción gramatical de este último término, que no es otra que, en una terminología cuasi
decimonónica, la de «obra o fábrica construida para habitación o para usos análogos; como casa,
templo, teatro, etc.». de ello parece desprenderse, en un primer acercamiento de carácter nuevamente
gramatical y a modo de punto de partida «cualquier construcción u obra cuya finalidad sea la de
construir un habitáculo».
Por otro lado, en el amplio abanico normativo de la legislación urbanística existe un concepto general y
expreso de lo que ha de entenderse por edificación, de manera que la indeterminación jurídica de este
concepto bien puede decirse que es total, por lo que la tarea del intérprete del tipo penal en cuestión
125
este concepto, haciéndose eco de la diferente concepción doctrinal y

casuística jurisprudencial.
No obstante la jurisprudencia, en no pocas ocasiones, utiliza el

término construcción y edificación de manera similar así la SAP de
Palencia392 habla de «construcción de viviendas y edificaciones» o la SAP
de A Coruña393de« la inhabilitación sería para promover o construir
nuevas edificaciones». O «construirse edificaciones» en el caso de la
SAP de Cádiz.394
no deviene nada fácil. Ante tal vacío legal, la doctrina se ha venido pronunciando al respecto en los
siguientes términos definitorios de lo que ha de entenderse en el ámbito urbanístico por edificación, Así,
ya Escrique hablaba de «toda obra o fábrica de casa, palacio, templo u otra cosa, ya se halle construida
de piedra o ladrillo, ya de tierra, madera o cualquier otro material» Baltasar apunta que lo es «toda obra
de albañilería, forjada con materiales de varias clases, adherida de una manera permanente al suelo, ya
esté en la superficie, ya en el subsuelo, y destinada a un fin de la vida humana».
Para Juan Alberto/Romeo nos encontramos ante «obras de nueva edificación, que comprenden los tipos
siguientes: a) obras de reconstrucción: son aquéllas que tienen por objeto la reposición, mediante nueva
construcción, de un edificio preexistente en el mismo lugar, total o parcialmente desaparecido,
reproduciendo sus características morfológicas; b) obras de sustitución: son aquellas por las que se
derriba una edificación existente o parte de ella y en su lugar se erige una nueva construcción; c) obras
de nueva planta: son las de nueva construcción sobre solares vacantes; d) obras de ampliación: son
aquellas que incrementan el volumen construido o la ocupación en una planta de edificaciones».
Por su parte, Riera Aisa señala que es edificación «toda construcción adherida al suelo, eliminando así
del concepto aquellos edificios de carácter provisional susceptibles de ser transportados (es el caso de
las casas prefabricadas) (...). Si bien el edificio normalmente se presenta como construcción destinada
en todo y en parte a ser habitada, ello no impide, empero, que entren también en los límites del
concepto las construcciones levantadas con una finalidad distinta a la de su habitabilidad: así, los
almacenes, establecimientos mercantiles, etc. La construcción se proyecta normalmente sobre el suelo,
lo que no obsta, sin embargo, a la existencia de construcciones subterráneas, bien formando parte de
edificios de superficie (sótanos, bodegas, etc.), bien constituyendo por sí solas construcciones
subterráneas (explotaciones mineras, vías comerciales subterráneas, etc.). En todo caso, la esencia de la
edificación está en la creación de una unidad física, de todo lo construido, a la que el derecho considera
necesario dar un tratamiento de unidad jurídica, salvo en casos especiales».
Para Matías, «el término construcción abarca un concepto más amplio que el de edificación pues está
limitado, según el Diccionario, a la realización de obras para habitación o para usos análogos, como casa,
templo, teatro, etc. En cambio, el término construcción excede de la actividad de realización material o
fabricación de lugares destinados a morada permanente de personas o, en su caso, de lugares que
sirvan de albergue transitorio de personas (como ocurre en las iglesias, teatros, etc.), y se extiende
también a otros supuestos en que las obras no tengan por finalidad el albergue de personas, esto es, a
obras que resultan inútiles para el hombre (como por ejemplo el levantamiento de un muro de
contención o de un dique, o el asfaltado de un camino) pero que son ajenas a toda idea de edificación.
Por consiguiente, habrá que limitar y circunscribir la aplicación del término del art. 319.2 a aquellos
casos en que las obras realizadas puedan subsumirse en el indicado concepto estricto de edificación (por
estar destinadas a habitación o usos análogos), y rechazar la exigencia de responsabilidad penal por vía
del apartado segundo del art. 319 cuando la obra realizada exceda de dicho concepto. Este criterio de
distinción puede llegar a ser decisivo en algunos casos para dilucidar si se incrimina una conducta por la
vía del apartado primero o si procede su sanción por la del apartado segundo del art. 319».
392
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 13 octubre de 1998 ARP 1998\4169.
393
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 28 marzo 2006 JUR 2006\167621.
394
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 26/2008 de 28 enero JUR 2008\235631.
126
DIAZ MANZANERA395, en un excelente estudio, ha analizado que se

ha entendido o no por edificación, y señala cuáles son
las características que debe tener una «edificación»
1.ª) Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni

rehabilitación, ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación a otra ya
realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración
arquitectónica del edificio.
2. ª) Que la obra se destine a habitación o reunión de personas.
3. ª) Que tenga una entidad o importancia suficiente para considerar

que atenta al bien jurídico.
4. ª) Que sea una obra permanente o fija al suelo, con vocación de

permanencia, no movible ni desmontable fácilmente. Esta sería una de las
notas más destacadas, que iría unida a otros datos indiciarios, como
pueden ser el tener conexión a infraestructuras (luz, agua, etc.), o que su
traslado tenga unos gastos económicos.
Estos criterios señalados han sido utilizados por algunas Audiencias

Provinciales, como la de Soria396, o Tarragona397 que han absuelto en
algunos casos de obras donde se han producido extralimitaciones398, o
bien por no tratarse de una obra de nueva planta, o bien por tratarse de
un derribo y reconstrucción399. La SAP de Granada400 condena
precisamente a un promotor por realizar no “obras de acondicionamiento”,
sino de nueva planta. En esta línea, la SAP absuelve porque sólo se
realizaron obras de rehabilitación en el interior del inmueble. Por el
contrario, otras Audiencia Provinciales401., han entendido que las obras de
reconstrucción son claramente enmarcables dentro del delito del 319.
Particularmente entiendo que una reconstrucción de lo que primitivamente
había no implica, a priori, ataque a ningún bien jurídico siempre y cuando
se ajustase a lo existente. Cosa distinta es que se quiera construir o
edificar algo que ya no existía (p.ej. sobre las ruinas de un antiguo cortijo).
En mi opinión las reformas interiores no integrarían el tipo, a no ser que
se cambiase el uso o destino de la construcción o edificación.
Si construir significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nuevo una

cosa, y edificar significa fabricar y hacer un edificio, entendiendo por tal
toda obra o fábrica construida para habitación, vivienda, o para otros usos
395
DIAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente», óp. cit. Pág. 23.
396
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia núm. 30/2012 de 18 abril (JUR 2012\197305)
397
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia de 22 noviembre 21012 (JUR 2013\16070)
398
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia de 13 abril 2011 (ARP 2011\656)
399
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 22 marzo 2012 ( ARP 2012\565)
400
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 23 marzo 2010 ( JUR 2011\354743)
401
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 10 marzo 2010 (JUR 2010\165142)
127
análogos, cabría plantearse llegado a este extremo, hasta dónde alcanza

el término edificación así la SAP de Alicante402señala que «se ha de
concluir que edificar o construir no es solamente la realización de la
estructura, sino que comprende todas aquellas operaciones necesarias
para que el edificio u obra construida sirva para el fin que le es propio, de
tal suerte que en tanto sea necesario acometer o ejecutar obras, sin las
cuales el edificio razonablemente no podría ser utilizado para el fin a que
está destinado, debe entenderse que se está construyendo o edificando».
Interesante es la SAP de Almería403 que absuelve al imputado al

entender que el término edificación, al que hace expresa referencia el art.
319.2 del Código, «que bien pudiera ser definido como anteriormente se
analizaba como todo obra de fábrica construida para habitación o usos
análogos, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio,
bien lo sea para otros fines, como por ejemplo servir de centro lúdico,
supone un concepto en el que no puede incluirse la actuación de los
recurrentes tendentes a construir una estructura metálica atornillada,
dentro del perímetro delimitado por un muro preexistente, destinada a
almacén de las mercancías objeto del negocio de aquellos». Y añade la
SAP lo ya reiterado hasta ahora, «En definitiva, entendemos que aún
cuando toda edificación sería una construcción, no toda construcción
sería una edificación».
Algunas SAP404 siguen ahondando en esta cuestión y amparándose

en La Ley de Costas, Ley 22/1988, de 28 de julio, en su artículo 25, que
señala la prohibición de llevar a cabo en la zona de servidumbre de
protección entre otras, las "edificaciones destinadas a residencia o
habitación" dan a entender que «las que tienen este destino constituyen
una clase o categoría dentro del genérico "edificaciones" el cual, por lo
tanto, no se circunscribe a ellas».
Jurisprudencialmente, son cinco las cuestiones las que más

problemas han planteado, y que vamos a analizar:
Por un lado las “casas de madera”, la jurisprudencia ha tenido

también ocasión de pronunciarse, así, la SAP de Cádiz405, entiende que
existe edificación, y señala «En el presente caso no estamos ante una
casa de madera prefabricada que se instaló en la parcela con
posibilidades de transporte, sino ante una cabaña cuyo material empleado
en su construcción fue la madera, asentada en el terreno sobre una base
de bloques de hormigón que la hace permanente y fija, siendo incluso la
402
Vid. Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 21 junio de 2001 (ARP 2001\359)
403
404
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 450/2008 de 29 julio (JUR 2009\14832)
405
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 8 abril de 2008 (JUR 2008\234596) y
Audiencia de Pontevedra en sentencia de fecha 14 de febrero de 2005
128
superficie de esa base de hormigón mayor que la de la vivienda pues

sobre ella radica ésta y dos porches. El destino a la vivienda se
desprende inequívocamente de los servicios de fontanería, electricidad,
antena, etc., por lo que entendemos que es una edificación».
Respecto a las casas prefabricadas la SAP de Sevilla406 ha señalado

que instaladas sobre una base de hormigón, son edificaciones, al tratarse
de construcciones fijas con vocación de permanencia, o la SAP de
Valencia407, que condena por instalar la caseta sobre una plataforma de
hormigón necesitando realizar obras de excavación, remoción y
aplanamiento de tierras, así como la colocación del correspondiente
forjado, lo que es expresión inequívoca, para dicho Tribunal, de vocación
de permanencia. Por el contra, por no estar anclada, sino solamente
asentada sobre una base de hormigón, la SAP de Soria408, absuelve al
promotor que instalo una casa de madera prefabricada.
Otro problema lo han planteado las piscinas, aunque es

prácticamente unánime el que es construcción, así, la SAP de Sevilla409
entiende como una piscina no tiene el carácter de edificación y por tanto
no entra en el tipo de 319.2 CP.
Problema aparte plantea la construcción de edificaciones bajo la

línea de rasante. Para un sector de la doctrina estaríamos hablando de
edificación mientras que para otra estaríamos hablando de una
construcción410. Por mi parte entiendo que estaríamos hablando de
edificación con independencia de que ésta se encontrara bajo o sobre
rasante.
Otro problema suscitado muy frecuentemente ha sido el de las casa

de aperos. Por todos es conocida la fórmula de solicitar licencia para casa
de aperos que luego no lo es. En este sentido es interesante es la SAP de
Burgos411 al calificar lo construido, (una supuesta casa de aperos) como
«edificación» por tratarse de una obra permanente adherida al suelo y sin
posibilidad de traslado, que cuenta con todos sus elementos
constructivos de cimentación, puertas, ventanas, tejado, chimenea, etc. y
tener la edificación una extensión de 56.43 m, zona ajardinada, pozo para
la extracción de agua y pozo negro. Y «el acopio de leña en el cobertizo
situado en uno de los laterales de la parcela, además del diseño del jardín
406
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 357/2012 de 14 junio( JUR 2012\299801)
407
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) Sentencia de 6 marzo2012( JUR 2012\223959)
408
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia de 18 abril 2012 ( JUR 2012\197305)
409
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 30 junio 2010 ( JUR 2010\370317)
410
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.: «Delitos relativos a la ordenación…» óp. Cit. Pág. 318 entiende que no
se puede hablar de edificación, pues el concepto exige el erigir sobre el suelo, y en este caso no se da el
presupuesto.
411
129
y las características exteriores de la construcción indican que se trata de

una edificación que puede utilizarse como vivienda».
Otra cuestión práctica se plantea, al tratar de los elementos de la

urbanización adscrita al edificio, en este caso es interesante la SAP de
Sevilla412, entender que entiende que estamos ante una edificación
incluyendo en este concepto los elementos de urbanización que
permanezcan adscritos al edificio, lo que en el caso juzgado incluía el
asfaltado.
En la práctica han sido varias las sentencias absolutorias en base a

no quedar demostrado que se está ante una edificación, así, la SAP de
Almería413 que absuelve al procesado pues si bien, las fotografías
obrantes en las actuaciones podían transmitir la apariencia de que se
trata de una vivienda de dos plantas, tal apariencia no era suficientemente
resolutiva ni determinante para concluir que se trata de edificación de uso
residencial, pues no se hizo una inspección ocular del interior del
inmueble para determinar si se trataba de una vivienda o un almacén. O
la SAP de Córdoba414, que absuelve por carecer la vivienda de división
interior, de servicios propios de una vivienda y de suministros, por lo que
a juicio del tribunal hay dudas razonables de si se trata de una vivienda o
de una nave de aperos. O la SAP de Granada415, pues la sentencia no
contempla si estamos ante una nave o vivienda, y si esta es legalizable.
En otros casos de ha condenado en base a los indicios de edificación
destinada a vivienda, como la SAP de Sevilla 416, en base a la existencia
de puertas, ventanas, rejas… propias de una casa.
Mención especial merecen algunas sentencias como la SAP de

Ciudad Real417, que entiende que una cocina campera es una edificación,
ya que el carácter de edificación no implica que deba de utilizarse para
pernocta. O la SAP de Valencia418 que señala como una caravana
provista de ruedas, y asentada en SNU no es edificación.
La jurisprudencia ha entendido, y ha sido el supuesto más

continuado, que estamos ante una edificación siempre que esta ha tenido
carácter residencial, con independencia de la envergadura de esta. Igual
ha ocurrido normalmente con los albergues, con las naves, con los
locales, cocheras, casas prefabricadas… que han sido considerados
412
413
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 10 noviembre2008 (JUR2009\264342)
414
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 3 diciembre 2010 (JUR 2011\377791)
415
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 21 julio 2010 ( JUR 2011\352646)
416
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 23 febrero 2012 (JUR 2012\133009)
417
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 27 septiembre 2012 (JUR2012\379293)
418
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 5 noviembre 2001 (JUR 2002\40439)
130
edificación, aunque no de manera unánime. Respecto a las casas de

aperos y naves agrícolas, normalmente se ha entendido que estamos
ante una construcción, aunque también aquí la jurisprudencia ha sido muy
dispar. A día de hoy sigue lamentablemente sin existir un criterio definitivo
en torno a esta cuestión.
1.2.2 EL CARÁCTER DE «NO AUTORIZABLE» DE LA ACCIÓN.
Punto controvertido ha sido sin duda que debe de entenderse por

obras de urbanización, construcción, o edificación «no autorizables». La
anterior redacción del Código Penal diferenciaba entre aquellas
construcciones y obras «no autorizadas» en el caso el tipo del 319.1 y
entre aquellas otras «no autorizables» del 319.2, supuesto de que la
construcción o edificación se realizase en suelo no urbanizable.
Tras la reforma operada por operada por Ley Orgánica 5/2010, de

22 de junio, tanto para las obras de urbanización, construcción, o
edificación, y en ambos tipos penales, la ley utiliza el término «no
autorizable», por lo que las diferencias a la hora de interpretar ambos
términos han quedado superadas. No obstante, se siguen planteando
dudas en torno al alcance del término no autorizable, como veremos.
1.-ANÁLISIS DEL EL TÉRMINO «NO AUTORIZADA» DEL TIPO

PENAL ANTES DE LA REFORMA 5/2010. PROBLEMÁTICA HISTÓRICA.
Si bien la reforma 5/2010 como he señalado suprimió el término no

autorizada, la prolija jurisprudencia recaída sobre este y su contraposición
con el término autorizable hace interesante una pequeña reseña a ese
concepto.
131
Los términos «no autorizada o no autorizable» son elementos

normativos del tipo formulados de forma negativa 419, para SANCHEZ
DOMINGO, son remisiones interpretativas ya que hay que acudir a la
norma administrativa para determinar que se engloba en esos conceptos.
Es este sentido el término autorizada hay que ponerla en relación con el
concepto de licencia.
La licencia es un acto reglado en virtud del cual, el órgano

competente, normalmente la administración municipal420 comprueba que
las actuaciones de los administrados sujetas a ella se adecuen a la
ordenación territorial y urbanística vigente421. La Administración por tanto
comprueba si de dan los requisitos para otorgarla, y en base a ello la
otorga o deniega, sin que pueda otorgarse de una manera arbitraria. Esta
adecuación se realiza con carácter previo, por lo que lógico es, que no
pueden concederse licencias en base a determinaciones de
planeamientos futuros, ni tan siquiera condicionadas a la aprobación de
estos. Es más no deberían poder otorgarse licencias urbanísticas para
llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación si estas
requieren autorizaciones o informes administrativos previos, hasta que
estos no hayan sido emitidos por el órgano competente, cosa que en la
práctica no siempre ocurre. Las licencias urbanísticas deben tramitarse y
resolverse conforme establece, la ley del suelo, la legislación de las
CCAA422, y la legislación sobre régimen local y procedimiento
administrativo común.
Son muchos los problemas que pueden plantearse en torno a la

licencia, así, puede ocurrir, que quien lleve a cabo el injusto, actúe sin
419
Vid. BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 127. SÁNCHEZ DOMINGO, M.
Delitos Urbanísticos, op. cit. pág. 103.
420
Vid. LEY 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, en su Artículo 9. Competencias
municipales. «Los municipios andaluces tienen las siguientes competencias propias:
1. Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística,
que incluye: d) Otorgamiento de las licencias urbanísticas y declaraciones de innecesariedad».
421
Vid. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) Sentencia de 31 mayo de 2005 (JUR 2006\5078) al
señalar de la licencia que «Reúne las características de ser una autorización objetiva, real, neutral,
reglada y motivada, y constituye uno de los supuestos más genuinos de aplicación de la técnica
autorizatoria, entendida como remoción o alzamiento de una prohibición legal de ejercicio de un
derecho subjetivo perfecto, impuesta por la necesidad de contrastar previamente si dicho ejercicio se
atiene a los límites que configuran el propio derecho según la Ordenación Urbanística».
422
La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) en su artículo 169. Dispone « Actos sujetos a
licencia urbanística municipal... Están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las
demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a esta Ley o a la legislación sectorial
aplicable, los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y
el vuelo, y, en particular, los siguientes: d) Las obras de construcción, edificación e implantación de
instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta
o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición
interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física
inminente».
132
licencia, con licencia nula, con extralimitación de lo amparado en ella o

contraviniéndola, o puede ocurrir que la administración no conteste en
cuyo caso hablaríamos de silencio administrativo, con licencia revocada o
suspendida, por no hablar de aquellos casos en los que se hubiese
obtenido con los elementos del artículo 320 del CP.
Señala SANCHEZ DOMINGO423 que dentro del concepto de «no

autorizada» existen dos conductas punibles, la edificación y construcción
sin solicitud de licencia y los supuestos de denegación de esta una vez
es solicitada. Para DIEZ MANZANERA424 «no autorizada», precisaría de
un pronunciamiento previo denegatorio de autorización a la construcción
por parte de la administración urbanística, o bien que todavía no se tiene
ese pronunciamiento previo porque ni siquiera se ha pedido por el
particular. BOLDOVA PASAMAR425 añade dentro del concepto de no
autorizadas los supuestos de incumplimiento del trámite de resolución, y
aquellas conductas que se hacen excediendo, incumpliendo o
contradiciendo los términos de la concedida (incluyendo aquí también los
supuestos de licencia caducada) o aquellos supuestos de nulidad.
La jurisprudencia ha mantenido dos posturas principalmente,

respecto al término «no autorizada» del que hace un completo desarrollo
–también doctrinal- la SAP de Jaén 426 resolviendo que si bien la falta de
423
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág. 104.
424
DÍAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente». Óp. Cit. pág. 22.
425
BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op.cit. pág. 127. SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos
Urbanísticos, op. cit. pág. 129
426
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 18 enero 2007 (ARP 2007\110).
En este sentido se hace eco la SAP de Jaén de las dos posturas, de la seguida por la SAP de Castellón,
como «la falta de autorización sin más en el momento de Iniciar la construcción, supone que la acción es
típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex post, no pudiendo equipararse el término
«no autorizada» que utiliza el precepto, al de «no autorizable» utilizado por el nº 2 del mismo pero
referido tan sólo a suelo «no urbanizable», pues en definitiva el legislador ha querido dar más
protección a ciertos espacios naturales, no soto a través de posibilitar pena mayor, sino también no
haciendo depender la tipicidad de eventuales legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las
construcciones allí realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo precepto
utiliza esas dos expresiones diferentes («no autorizada» por un lado, y «autorizable» por otro), con
diverso alcance interpretativo, y resulta inadmisible –mantiene la sentencia– que fuere un lapsus
cuando las emplea correlativamente para suelos diferentes y con respuesta punitiva diferenciada,
siendo en todo caso difícil justificar en el ámbito de la tipicidad y desde el prisma interpretativo literal
que semejante diferencia sea banal, intrascendente, o despreciable, porque los dos términos han sido
estampados en el mismo precepto, de manera que poca consistencia cabe atribuir a cualquier
argumento relativo a un puro error o defecto de técnica legislativa.[…] Un segundo sector de las
Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar la SAP Madrid de 31 mayo 2005 ( JUR 2006, 5078) y
cuyo planteamiento se expone con detalle en la SAP Baleares de 14 julio 2003 ( JUR 2003, 275573) ,
parte de que es indudable que el ámbito del Derecho penal tan sólo se han tratado de incluir aquellos
comportamientos infractores de la regulación administrativa de mayor entidad o severidad, como
parece ponerse de manifiesto por la tipología descrita en los dos párrafos del mismo precepto del
capítulo (suelo de especial valor o protegido/no urbanizable), Tal consideración fue efectuada ya por la
STS de 26-7-01 declarando que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben tener
133
autorización administrativa podría considerarse formalmente típica no por

ello reuniría el elemento de la antijuridicidad material, «que sólo sé colma
con la constatación irrefutable de la efectiva conculcación de los
especiales valores declarados o protegidos» por lo que entiende que
«habrá de optarse necesariamente por una interpretación amplia del
concepto «autorización»»427.
La jurisprudencia se ha hecho eco de todas estas cuestiones, y así

la SAP de Castellón428 en el caso de las gradas del Villarreal, ha
entendido al referirse al término «no autorizada» como la acción de
llevar a cabo obras sin haber obtenido la preceptiva autorización, resultará
atípica, por no resultar aquella lesiva para el bien jurídico protegido,
cuando la construcción sea autorizable, meramente se haya omitido su
petición, concurran los requisitos necesarios para su obtención y se
obtenga con posterioridad a su inicio o a su finalización. Por el contrario,
cuando no sea posible autorizar conforme al planeamiento, debe
entenderse que la acción es típica. Entiende la Audiencia provincial que
los excesos de las construcciones sobre lo permitido por la autorización
deben entenderse no autorizados, y se deberá de atender a la lesión del
bien jurídico protegido, y a determinar si concurren los requisitos para la
obtención de aquella.
Analiza la Audiencia un tema interesante, cuando la construcción es

contraria al planeamiento y por ello no sea susceptible de legalización,
aunque después se modifique éste posibilitando la legalización, si no
existe causa justificada para ello, debe considerarse que la ejecución de
las obras seguirá siendo típica, aunque desde el punto de vista
administrativo y meramente formal la construcción sea susceptible de
posterior legalización429.
Esto último es difícil en la práctica porque es prácticamente

imposible deslindar cuando existe o no causa para modificar el
planeamiento, al tratarse de algo poco objetivo y en el que influyen
muchos factores.
«per se» un contenido de gravedad suficiente, debiendo alcanzar el atentado contra el bien jurídico
protegido por la norma penal, entidad suficiente para justificar su aplicación».
427
Vid. Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 20 diciembre 2007 (JUR 2008\228545)
que condena por un delito del 319.1 CP al entender que no es autorizada ni es apreciable el error.
428
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Auto de 19 junio de 2003 (JUR 2004\11498)
429
Véase la argumentación que hace el Tribunal del carácter público o privado de las obras al señalar:
«Así mismo consideramos a la vista de lo expuesto, que en realidad no hubo ofensa de la ordenación del
territorio con relevancia penal, sino un conflicto de intereses cuya tutela es, competencia de aquella y
cuya resolución no es fiscalizable en vía penal. En este sentido, las obras no se ejecutaban sobre terreno
privado, favoreciendo la especulación, lesionando el hábitat urbano y desafectando unos bienes de
dominio público —viales y zonas verdes— para integrarlos en el dominio privado o permitiendo la
utilización privada exclusiva y excluyente sin causa justificada y sin autorización, es decir, la ordenación
del territorio no atendía a intereses particulares.»
134
En esta línea se pronuncian La SAP de Baleares 430 que señala

como difícilmente se puede sostener que sea antijurídica una
construcción no autorizada pero legalizable por la normativa. O La SAP
de Madrid431 que señala como la expresión «no autorizada», ha sido
entendida en el mismo sentido que «no autorizable» es decir, aquélla que,
conforme a la normativa urbanística, en ningún caso podría ser autorizada
por la Administración, por ir contra el planeamiento y añade que
«También ha sido interpretada doctrinalmente como definitoria de una
obra no solamente sin licencia sino con licencia nula, en cuanto contraria
al plan o a la norma vigente en el momento de su ejecución y, por lo tanto,
no susceptible de legalización».
La expresión «no autorizada», obliga a descartar todas aquellas que

pueden ser «autorizables», es decir, que son susceptibles de realizarse
tras el correspondiente trámite administrativo. La SAP de Cádiz432 llega a
la conclusión de que si se está ante una obra susceptible de ser
legalizada, no existiría delito alguno. Y para la SAP de Madrid433 por «no
autorizada» se entiende «la que carezca de la preceptiva licencia
municipal por no haber sido ésta previamente obtenida ni posteriormente
legalizada». La SAP de Murcia434 que absuelve por una construcción en
suelo de especial protección por entender que el Ministerio Fiscal no
demostró que la construcción no era legalizable señala la necesidad que
la obra ni esté autorizada ni sea legalizable, pues «no cabe acoger la
interpretación de que se está castigando el mero hecho de no pedir una
licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la
realización de una obra que no resulte ajustada a derecho».
Por mi parte entiendo que la idea del legislador en su día era adoptar
una medida de protección mayor para los suelos del artículo 319.1 CP por
lo que «no autorizada» estaba referido a la falta de licencia o
autorización, el legislador en mi opinión quería evitar que se desarrollasen
obras que afectasen al bien jurídico protegido, y asegurarse que siempre
se obtuviese esta, por eso, la diferenciación con el término «no
autorizables». No obstante comparto la idea de que no todas las
conductas deben de ser sancionables y que el mero descuido u omisión
de la licencia u autorización no debe de implicar tipicidad sino no se
lesiona el bien jurídico protegido. Por eso entendí en su día y plantee lege
ferenda la utilización de un término común a ambos tipos, en el sentido de
430
Audiencia Provincial de Baleares de 14 de julio de 2003
431
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) Sentencia de 31 mayo de 2005 (JUR 2006\5078)
432
Audiencia Provincial de Cádiz Sentencia núm. 300/2007 de 29 junio (JUR 2007\365633)
433
Audiencia Provincial de Madrid Sentencia de 30 noviembre de 2007( JUR 2008\92594)
434
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 10 julio de 2008 (JUR 2008\344975)
135
entender la tipicidad siempre y cuando se vulnere dicho bien, es decir,

cuando la conducta no sea autorizable o legalizable.
Respecto a la licencia son muchos los supuestos que nos podemos

encontrar en la práctica, así:
a) La falta de licencia:
Sin duda la conducta principal es aquella en la que se no se solicita

licencia por el sujeto activo, y aun así lleva a cabo las obras de
urbanización, construcción o urbanización, lo que conlleva la realización
del tipo penal. La licencia ha de tener carácter previo, y es un acto
reglado. No obstante, el llevar a cabo las obras careciendo de licencia
urbanística por sí solo no colma las exigencias del tipo penal como han
venido a señalar diferentes sentencias, así por ejemplo la SAP Córdoba435
pues se busca la protección del bien jurídico material y no exclusivamente
formal.
Son muchas las resoluciones judiciales al respecto, por ejemplo la

SAP de Jaén436 absuelve al acusado que en lugar de demoler el tejado
se extralimitó al remodelar y ampliar la construcción ya existente, sin
haber obtenido la preceptiva Licencia de Obras, pues se trataba de una
mínima alteración de la situación preestablecida con ínfima repercusión
sobre la configuración del entorno que sólo puede merecer el reproche
administrativo.
Para autores como CUESTA ARZAMENDI437 el hecho de no solicitar

licencia implica la realización del tipo penal con la independencia o no de
su legalización posterior. Otros autores en cambio sostienen, como
SANCHEZ DOMINGO438 o GORRIZ ROYO439, como la autorización o
legalización posterior hace atípica la conducta.
b) El inicio de las obras antes de la resolución administrativa
435
Audiencia Provincial de Córdoba, Sentencia 3 de noviembre de 2004
436
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 15 enero 2007 (JUR 2007\220826)
437
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. «Delitos relativos a la ordenación…» óp. Cit. Pág. 319 y ss.
438
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. pág. 105. Entiende esta autora que va a
depender si la conducta es legalizable o no, y por tanto afecta al bien jurídico, para determinar la
tipicidad o no de la conducta.
439
GÓRRIZ ROYO, E. La Protección Penal De La Ordenación Del Territorio. Óp. cit. pág. 759 y ss. Al
entender que el mero incumplimiento del trámite formal de esperar a que recaiga resolución
administrativa no implica lesión al bien jurídico.
136
Es muy frecuente en la práctica urbanística que por parte del

constructor o promotor, se solicite licencia y se comience a construir
inmediatamente, antes de obtener una resolución firme y por escrito. En
tal caso dos son los problemas que se plantean y que han dado lugar a
las más diversas soluciones. Puede ocurrir que esas obras una vez
contrastadas con el planeamiento sean del todo legalizables por
adecuarse a la licencia y por tanto el bien jurídico no se vea afectado.
Pero puede ocurrir lo contrario, que se llegue a denegar el otorgamiento
de licencia porque esta, aún habiéndose solicitado no cumpla con la
ordenación vigente, o se haya extralimitado, afectando al bien jurídico y
dejando por tanto fuera de ordenación lo construido o edificado. En tales
casos al igual que en el epígrafe anterior estaremos a la lesión causada al
bien jurídico.
c) Supuestos de licencia nula.
La Ley de Régimen Jurídico de Las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común, (LRJPAC) en su artículo 62
establece que son nulos de pleno derecho, los actos de las
Administraciones Públicas que:
a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y

libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón

de la materia o del territorio.
e) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se diesen como

consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las
reglas esenciales par a la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
t) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico

por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezcan de
los requisitos esenciales para su adquisición.
137
g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una

disposición de rango legal.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones

administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras
disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.
Ciertamente no son frecuentes los casos de nulidad de licencias

urbanísticas, pero puede ocurrir, que se den licencias sin observar el
procedimiento administrativo, con prevaricación, o incluso que se
otorgaran por error, o por órgano incompetente (pensemos en un Plan de
Ordenación intermunicipal, donde otorga una licencia el Ayuntamiento no
competente, o en concurso con un delito del 320 CP, o con manifiesto
error).
Para autores como SANCHEZ DOMINGO440 cuando estemos ante

supuestos de licencias nulas estaríamos ante supuestos de tipicidad, si
bien en los supuestos de anulabilidad estaríamos ante una conducta
atípica, salvo que el sujeto activo después de declarada la licencia
anulable continua con la construcción o edificación en cuyo caso
estaríamos ante una conducta típica. Distingue esta autora entre los
efectos ex nunc o ex tunc del acto anulable o nulo.
Para BOLDOVA PASAMAR441, si el sujeto activo es consciente de

la nulidad de pleno derecho se dará el tipo del 319.1 en los casos de
nulidad pero no en los casos de anulabilidad. Cuando ignore esta
circunstancia estaríamos ante un error de tipo.
Para ACALE SANCHEZ442 el otorgamiento de una licencia a

sabiendas de su injusticia y contraria a las normas urbanísticas vigentes
sería nulo, por lo que cualquier obra que se haga al amparo de ella sería
nula. Si no ha existido connivencia con el funcionario estaríamos ante un
error de tipo. Si tiene una participación activa, sería imputable también un
delito del 319 CP.
d) La extralimitación en la licencia:
440
441
Urbanísticos, op. cit. pág. 131.
442
ACALE SÁNCHEZ, Los nuevos delitos sobre…, óp. cit. Pág. 225.
138
Parece unánime el entender que las extralimitaciones sobre la

licencia concedida, ya afecten a los volúmenes, edificabilidad,
localización… dan lugar al tipo penal. Han de tener una cierta relevancia,
por el principio de insignificancia, y que en todo caso habrá que estar al
bien jurídico afectado, y a su posible legalización.
En esta línea se pronuncia la SAP de Tarragona443 que absuelve al

entender que estamos ante un exceso volumétrico, que por sí mismo no
supone una clara afectación al bien jurídico protegido. Esa extralimitación
señala la Audiencia Provincial, no es de tal entidad como para lesionar de
forma sustancial de jurídico protegido, sin perjuicio de las medidas
administrativas. En idénticos términos se pronuncia La SAP de Sevilla444
que absuelve a un promotor que obtiene licencia para rehabilitar una casa
en SNU y a continuación derriba la vivienda y la realiza nueva,
extralimitándose, estima el Tribunal que no ve interés público dañado
más que el estrictamente administrativo del exceso sobre lo autorizado en
la licencia de obra.
Por el contrario la SAP de Málaga445 condena y acuerda la

demolición al existir una flagrante extralimitación de la licencia concedida
no susceptible de legalización por entender que se ha vulnerado el bien
jurídico protegido.
e) La existencia de competencias concurrentes:
Puede ocurrir que la actividad necesite de varias licencias. Así la

existencia de competencias concurrentes de distintas Administraciones no
supone que se pueda prescindir de esta por adquirir las otras. Así al
menos lo ha entendido la jurisprudencia de algunas Audiencias
Provinciales446 como la de SAP Palmas al entender que la existencia de
licencia de industria no subsana que falte la licencia municipal. O la SAP
de Jaén447 que condena por un delito del 319.1 CP por construir en SNU
Protegido Área Forestal de Interés Recreativo unas torretas de la luz, sin
licencia de obras, aunque con autorización de industria.
443
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia núm. 558/2012 de 22 noviembre JUR
2013\16070
444
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia núm. 176/2012 de 22 marzo (ARP 2012\565)
445
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 30 mayo 2011 ( JUR 2011\383945)
446
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Sentencia de 21 noviembre de 2008 (ARP 2009\172)
447
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 4 diciembre 2007( JUR 2008\236254)
139
f) El silencio Administrativo:
El artículo 43.2 de la Ley 20/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, señala que «los
interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus
solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o
norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».
Por su parte el artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto
Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio, dispone que «en ningún caso podrán entenderse
adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que
contravengan la ordenación territorial o urbanística».
El Tribunal Supremo mediante la Sentencia de 28 de enero de

2009, a raíz, de un recurso a una sentencia del TSJA, se pronuncia y
entiende que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo
licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.
2.-EL CONCEPTO DE «NO AUTORIZABLE».
A raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de

junio, el concepto de «no autorizable» rige para los dos tipos penales, el
cualificado del 319.1 CP y el común del 319.2 CP. En ambos se castiga la
conducta de llevar a cabo por el sujeto activo obras de urbanización,
construcción o edificación, «no autorizables» distinguiendo entre ambos
tipos los lugares donde esas construcciones se han llevado a cabo.
Como señale antes, muchas de las cuestiones que debatía la

doctrina y jurisprudencia, han quedado superadas y no tienen ya más
sentido que el puramente anecdótico.
Algunos autores como SANCHEZ DOMINGO448 ya plantearon en su

día la necesidad de utilizar para los dos tipos penales la misma
denominación «no autorizables», idea que comparto plenamente, más
aún, analizando el devenir jurisprudencial. Esta opinión es compartida con
448
140
autores como SAENZ DE PIPAÓN449 que entiende que «no autorizada»

debe de entenderse en el sentido amplio de «no autorizable ».
DIAZ MANZANERA450, entiende «no autorizable» como todo aquello

que ni está autorizado ni es susceptible de Autorización ni de legalización,
aunque se pida licencia. Y Para ACALE SÁNCHEZ451 carece de licencia
urbanística aquella construcción o edificación que no es susceptible de
legalización de acuerdo con la normativa urbanística.
A pesar de ambos términos se usan indistintamente por la

jurisprudencia, entiendo, que autorizable y legalizable no significan lo
mismo, autorizable sería como señala la RAE, «Dar o reconocer a alguien
facultad o derecho para hacer algo», y esto hay que ponerlo en relación
con lo reseñado respecto de las licencias, que son actos reglados, que
reconocen un derecho, no lo crean ex novo. Autorizable entiendo se
aplicaría a aquellos supuestos donde el planeamiento facultaba al
interesado el poder solicitar una licencia por ser conforme al
planeamiento. Legalización en cambio significa dar estado legal a algo, y
puede ser que se legalice una construcción incluso estando fuera de
ordenación, por ejemplo por haber prescrito el tiempo para llevar a cabo
las medidas de restauración de la legalidad.
Más problemático sin duda es entender a qué momento ha de

referirse ese carácter «no autorizable», si al momento de la comisión del
hecho, o al momento en el que se juzga.
Para BOLDOVA PASAMAR452, ha de entenderse referida al

momento de la comisión del hecho, es decir al planeamiento vigente, sin
que las modificaciones posteriores de planeamiento afecten a la
conducta. Otro sector doctrinal y jurisprudencial, entienden que es posible
exonerar aquellas conductas en las que si bien no era posible la
legalización en el momento, si lo es posteriormente, por haberse
producido un cambio de planeamiento. Es más, otra corriente
jurisprudencial va más allá, alcanzando a aquellos supuestos en los que
la modificación está prevista y aún no se ha aprobado, o incluso se
presume.
La jurisprudencia, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este

concepto de «no autorizables» en más de una ocasión y no siempre en
449 449
SAENS DE PIPAON Y MENGS, J. y SAENS DE PIPAON Y DEL ROSAL, J. La Ciudad, Objeto De
Protección Penal… Óp. Cit. Pág.111.
450
DIAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente», óp. cit. Pág. 25
451
ACALE SÁNCHEZ, Los nuevos delitos sobre…, op cit. Pág. 225.
452
Urbanísticos, op. cit. pág. 184 y ss.
141
idéntico sentido así la SAP de Sevilla453 afirma que este elemento del tipo
ha de referirse necesariamente a la ilegalidad de la edificación «en el
momento en que se realiza, de modo que no basta que se haya levantado
sin licencia y que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que es
necesario que, además, sea contraria a la legalidad urbanística objetiva
vigente en ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su
autorización.»454 O la SAP de Cádiz455 « sin que las expectativas de futura
legalización de una edificación, más o menos halagüeñas, afecten en
nada a la valoración de la conducta». » En esta línea, otra Sentencia, de
la AP de Cádiz condena por un delito contra el 319.1 CP, por la
edificación de una vivienda en un suelo donde el PGOU prevé un SG
espacios libres al entender que mientras no se ejecuten las obras de
urbanización el suelo no tendrá la consideración de urbano consolidado, y
por tanto la edificación no será legalizable.
También el Ministerio Fiscal tuvo ocasión de ver recogido su

parecer en la SAP de Palencia456 donde entiende como «autorizables» ha
de referirse al momento en que se ejecutan las obras de construcción o
edificación y a la normativa urbanística en ese momento vigente, con
independencia de que se modifique con posterioridad dicha normativa 457.
En sentido contrario, una segunda línea opta por entender que no

autorizable hemos de entender lo que no sólo no está permitido, sino que
en el futuro tampoco podrá ser permitido ni autorizado. O lo que es lo
mismo tiene en cuenta las modificaciones de planeamiento o
legalizaciones llevadas a cabo a posteriori así, la SAP de Cádiz458 señala
que, debe reservarse el tipo penal en cuestión, pues así lo exige el
carácter fragmentario del Derecho Penal y el principio de intervención
mínima para las infracciones urbanísticas que adolezcan de
irregularidades tan graves y escandalosas, que ni siquiera quepa la
453
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 22 diciembre de 2006 (JUR 2007\179730)
454
Vid. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 25 mayo 2007 (JUR 2008\17768),
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) de 17 julio 2007 (JUR 2008\52332) Audiencia Provincial de
Sevilla (Sección 3ª) de 4 noviembre 2008 (ARP 2009\69). Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª)
Sentencia de 24 julio 2008 (JUR 2009\4994) Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 9
abril de 2008 (JUR 2008\226240) Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 24 abril de
2009 (ARP 2009\846). Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 19 mayo de 2009 (ARP
2009\1153).
455
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 27 marzo 2007 (JUR 2007\202778)
456
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 13 julio de 1998 (ARP 1998\2972)
457
Vid. Audiencia Provincial de León Sentencia de 18 junio 2003 (JUR 2004\13475) referida a un cambio
en la normativa urbanística favorable al reo, «lo cierto es que eran las que estaban debidamente
aprobadas y en vigor, luego a ellas y a nada más que ellas y a sus propios términos, es a las que hay que
acudir para ver si la edificación era autorizable»
458
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Sentencia de 14 mayo de 2004 (JUR 2007\58431)
donde opta por entender que no autorizable ha de restringirse al supuesto en la autorización no sea
posible en ningún caso.
142
posibilidad de una posterior subsanación459 o como dice la SAP de

Zaragoza460 «Se refiere por tanto el precepto a supuestos que en ningún
caso admiten la legalización «a posteriori». Sólo en caso de edificaciones
no susceptibles de legalización en modo alguno, serían reprobables
penalmente».
En idéntica línea se pronuncia La SAP de León461 opto por un

ampliar el concepto ya que entiende que tal tesis puede llevar al absurdo
de que se condene por delito sobre la Ordenación del Territorio a quien ha
obtenido la preceptiva autorización, e incluso ha construido en terreno
que, aunque «a posteriori» ha sido calificado de urbano, razón por la que
la expresión «no autorizable» debe interpretarse en sentido restrictivo.
También la SAP de Alicante462 opta por criterios más amplios entendiendo
que «la sanción penal está reservada a las acciones graves y dañosas
para la Ordenación Territorial e implica la existencia de actividades
urbanísticas de cierta entidad» recogiendo las ideas de autores como
QUINTERO OLIVARES463 que entiende que «el principio de intervención
mínima que informa el Derecho Penal obliga excluir del tipo penal
aquellas edificaciones que razonablemente puedan aspirar a una
legalización posterior».
Estas dudas sobre el carácter legalizable o no de la edificación lleva

a la SAP de Cádiz464, a absolver al acusado, pues se plantea dudas sobre
el carácter no legalizable de la edificación ya que el Arquitecto municipal
no concreta en el acto del juicio si ha comprobado o no en los planos del
PGOU ése carácter, a pesar del informe de la policía local.
Por tanto para un sector jurisprudencial estaríamos ante obras «no

autorizables» en aquellos casos en los que de ninguna forma va a ser
posible la legalización, o esta tenga un carácter incierto o futuro, mientras
que si estaríamos ante obras «autorizables» en aquellos otros casos en
que las obras sean compatibles con el planeamiento, bien porque así lo
459
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Sentencia de 14 mayo de 2004 (JUR 2007\58431)
donde opta por entender que no autorizable ha de restringirse al supuesto en la autorización no sea
posible en ningún caso.
460
Audiencia Provincial de Zaragoza Sentencia de 11 mayo de 1999 ( ARP 1999\1203)
461
Vid. Audiencia Provincial de León Sentencia de 18 junio (2003JUR 2004\13475) referida a un cambio
en la normativa urbanística favorable al reo, «lo cierto es que eran las que estaban debidamente
aprobadas y en vigor, luego a ellas y a nada más que ellas y a sus propios términos, es a las que hay que
acudir para ver si la edificación era autorizable»
462
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 21 junio 2001 (ARP 2001\359)
463
QUINTERO OLIVARES, Cuadernos de derecho judicial, CGPJ, op. cit. pág.
464
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Sentencia de 29 septiembre de 2004 (JUR 2007\58077)
143
contemple la normativa465, y en su día no se solicitara la licencia, o bien

por cambio sobrevenido cierto y firme del planeamiento.
Otro sector jurisprudencial da un paso más, al ampliar el concepto

«no autorizable» a aquellos supuestos sujetos a futuras legalizaciones.
Así, el Auto de la AP de Vizcaya466, de carácter absolutorio al igualar «no
autorizable» con «no legalizable»; Va más allá este Auto, el cual no
comparto, al entender que en el supuesto analizado, la zona donde se
ejecuta la edificación va a ser alterada con las futuras Normas
Subsidiarias las cuales señala el Auto están pendientes de aprobarse,
razón por la cual en ese momento la edificación sí que probablemente
podría ser autorizada. Por consiguiente, entiende el Tribunal «es más que
discutible que la edificación no sea autorizable, a lo que debe añadirse
que las obras ejecutadas están pendientes de legalización dado que las
mismas parece que pueden vincularse a la explotación agropecuaria y
ganadera que desarrollan los imputados en ese terreno.» En la misma
línea se pronuncia la SAP de Teruel que absuelve al imputado pues
entiende que la conducta es atípica y se debe de tener en cuenta «la
normativa que puede llegar a regir si se aprueba el plan inicialmente
aprobado por el consistorio». O La SAP de Cádiz467 que absuelve en base
a un avance del plan general al entender que se plantea la concurrencia
de los elementos normativos del tipo468. La SAP de Santa Cruz469 por su
parte, absuelve al acusado en base a las declaraciones del técnico
municipal sobre una futura y no muy lejana legalización. O la SAP de
Almería, en que absuelve en base a la aprobación inicial 470 ; la SAP de
Teruel471, en base a la aprobación provisional del PGOU; También la SAP
de Málaga472 absuelve al imputado por realizar una casa de madera en
base a la aprobación inicial del PGOU. Y la SAP de Granada473 absuelve
por una edificación en SNU en base a un futuro proyecto de Actuación
aún sin aprobar definitivamente al entender, contra la postura del
465
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 16 febrero 1999 (ARP 1999\745) que
absuelve al acusado por entender que la conducta del acusado quedo limitada por a haber iniciado la
construcción sin haber solicitado y obtenido previamente la correspondiente licencia de obras que
habría de habérsele concedido y lo relega a un simple ilícito administrativo desprovisto de sanción
penal.
466
Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) Auto de 30 mayo de 2005 (JUR 2005\195382)
467
Audiencia Provincial de Cádiz Sentencia de 2 octubre 2002 (JUR 2003\28355)
468
En sentido contrario la propia Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) Sentencia de 12 junio de
2003 (JUR 2003\214440) entiende que la aprobación inicial no supone la transformación actual del uso
del terreno que sigue siendo no urbanizable, pues el mismo carece de eficacia hasta tanto no se
produzca la aprobación definitiva del Plan y su correspondiente publicación.
469
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) Sentencia de 30 junio de 2008 JUR
(2009\124983).
470
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 20 abril de 2009 (JUR 2009\313773)
471
Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª) Sentencia de 22 abril de 2009 (JUR 2009\245478)
472
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 5 septiembre 2006 (JUR 2007\240149)
473
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 11 enero de 2008(JUR 2008\324432).
144
Ministerio Fiscal por no autorizable el no ser susceptible de legalización o

adaptación a la normativa urbanística en ningún caso.
La AP de Vizcaya, en auto de 29 de junio de 1999, respecto a la

construcción de una torre de telefonía absuelve al acusado al entender
que la antena sería legalizable previa declaración de utilidad pública.
Merece mención la SAP de Zaragoza474 que tras señalar como las

edificaciones objeto de controversia se pueden construir incluso como
viviendas en el lugar, siempre y cuando su propietario se dedique a la
agricultura como medio de vida añade que «Lo expuesto implica la
posibilidad de que las acusadas puedan tener esta condición de
agricultoras y que la superficie pueda ser ampliada, circunstancias que
permitirían la existencia de tales edificaciones». O la de SAP de Jaén475
que revoca la sentencia del Juzgado de lo Penal que señalaba que si la
edificación estuviese en una finca de 5 hectáreas y se destinase a aperos
podría ser legalizable476. También se absuelve, con un criterio bastante
discutible, por la SAP de Valencia477 al acusado, al entender el Tribunal
que, no entra dentro del concepto de no autorizable el supuesto de no
legalización por incumplimiento de la parcela mínima, ya que el promotor
podría comprar alguna de las parcelas colindantes con lo que quedaría
salvada esta circunstancia.
Muy Interesante es la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Barcelona478, que absuelve al acusado, en base al carácter autorizable
que tenía la edificación realizada. Lo curioso es que se trataba de una
obra sin licencia en suelo no urbanizable, y el Ayuntamiento en base a un
futuro Plan Especial, cuya aprobación definitiva iba a permitir la
legalización de esas obras, y que finalmente no fue aprobado, instaba al
interesado a solicitar licencia, eso sí, con la suspensión de las obras,
hasta que se obtuviera la licencia. El Tribunal entiende que « mientras
estuvo construyéndose la casa de la acusada la obra era en todo
momento "autorizable", y por ello en ese momento, y hasta que la obra
está finalizada, se levantó una edificación autorizable en suelo no
urbanizable, y por ello no se configuró el tipo delictivo que se pretendía de
aplicación. Esto es, la mera aprobación por el Ayuntamiento del Plan
474
Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 junio de 1999 (ARP 1999\1595).
475
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 17 junio 2002(JUR 2002\202342).
476
Por el contrario, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 264/2012 de 12
abril (ARP 2012\652) señala que el que se vaya a comprar por parte del promotor los terrenos
colindantes, quedando acreditado que se está en conversaciones para ello, con el fin de que se alcance
la parcela mínima y la edificación o construcción sea legalizable, no implica atipicidad de la conducta.
477
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 10 junio de 2002 (ARP 2002\639).
478
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) Sentencia núm. 65/2010 de 30 diciembre. (JUR
2010\115559).
145
Especial ya dotaba del carácter de "autorizable" a la obra en ese

momento»
Algunas CCAA, como ocurre en Andalucía con el Decreto 2/2012

han empezado a realizar legalizaciones de viviendas, lo que ha provocado
que algunas Audiencias479, señalen que es preciso demostrar que la
construcción no reúne ninguno de los requisitos consignados tales
decretos, para obtener la legalización, por lo que proceden a acordar la
absolución.
Mi postura ante estas resoluciones es totalmente crítica, pues

entiendo que visto así todo el urbanismo puede cambiar y ninguna
conducta llegaría a ser típica. En este caso comparto la SAP de
Castellón480, o la SAP Jaén481 al señalar que «el argumento relativo a la
posibilidad de que la legislación cambie, es inconsistente, ya que toda
legislación en cuanto tiene posibilidad de cambiar, haría totalmente
inaplicable el precepto, ya que incluso la conducta podría ser objeto de
despenalización, pero hasta que eso no ocurra, debe operarse con la
legislación vigente»-.
Al respecto, la AP de Castellón482 ahonda en un auto en una

cuestión muy interesante,- caso de las gradas del estadio del Villareal- al
señalar que cuando la obra realizada es contraria al planeamiento y por
tanto no legalizable, aunque después se modifique la normativa para
posibilitar la legalización, «si no existe causa justificada para ello, debe
considerarse que la ejecución de las obras seguirá siendo típica, aunque
desde el punto de vista administrativo y meramente formal la construcción
sea susceptible de posterior legalización.» Y es que como señala la SAP
esa modificación interesada puede incurrir en un vicio de ilegalidad por
integrar una desviación de poder y ser por tanto anulable.
En relación a la desviación de poder, el auto AP de Castellón

absuelve por la construcción en una zona verde realizada por la propia
Administración local, al entender que las obras que se ejecutaban sobre
terreno público, mediante una modificación a posteriori del plan y
desafectando unos bienes de dominio público —viales y zonas verdes—
479
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 24 enero 2013 (JUR 2013\248633).
480
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Auto de 19 junio de 2003 (JUR 2004\11498) que señala
en un supuesto del 319.1 CP «cuando la construcción es contraria al planeamiento y por ello no sea
susceptible de legalización, aunque después se modifique éste posibilitando la legalización, si no existe
causa justificada para ello, debe considerarse que la ejecución de las obras seguirá siendo típica, aunque
desde el punto de vista administrativo y meramente formal la construcción sea susceptible de posterior
legalización».
481
Audiencia Provincial de Jaén de 4 de diciembre 2006 (ARP 2007, 320).
482
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Auto de 19 junio de 2003 (JUR 2004\11498).
146
no atendía a intereses particulares ni se realizaron con desviación de

poder.
También el Tribunal Supremo483, sala Contencioso-administrativo

entiende que un planeamiento aprobado con posterioridad al
pronunciamiento en la instancia de una sentencia con la finalidad de
impedir la ejecución de aquélla, «pues no responde la alteración del
marco jurídico urbanístico a eventuales circunstancias sobrevenidas en el
desarrollo de la ciudad sino al empecinamiento del Ayuntamiento en dar
cobertura a una actuación declarada contraria al ordenamiento jurídico
por sentencia firme». En este caso el Tribunal Supremo impone la
demolición de la edificación destinada a biblioteca pública porque la
aprobación de la nueva ordenación urbanística del ámbito en cuestión no
tuvo otra finalidad que eludir el cumplimiento de la sentencia, que imponía
la demolición.
Uno de los supuestos donde más se aduce el carácter legalizable es

respecto a las urbanizaciones ilegales, no son pocas las SAP que
entienden que al ser muchas las edificaciones o construcciones ilegales,
los Consistorios tarde o temprano tendrán que darles alguna solución que
pase por una legalización, es el caso de la SAP de Valencia484 que
entiende ante un supuesto de construcción de un chalet integrado en una
urbanización de hecho ilegal; que forma un conjunto con el resto hasta el
punto de que incluso existe una asociación de propietarios, y conocido
por el Ayuntamiento que no ha adoptado medida algunas para cambiar tal
estado de cosas, consintiéndolas implícitamente debe presumirse que en
un futuro deberá darle alguna solución. También la AP de Córdoba 485
Tras señalar que la realidad social nos enseña que son multitud las
viviendas ilegales refiere respecto de una urbanización ilegal que ha
llegado ya a su cuarta fase que todo ello es claramente ilegal, por lo que
ante la pasividad de la administración, «hay que pensar necesariamente
que dichos poderes públicos tienen que adoptar alguna fórmula que
permite reconducir esas situaciones a las vías legales, pues lo contrario
implicaría, o bien persistir en la ilegalidad o bien tomar medidas drásticas
que a nada podrían conducir ante la trascendencia social e incluso
económica que tiene el problema.»
La SAP de Valencia486 señala para un supuesto también de

edificaciones en masa que la expresión no autorizable al formularse un
tiempo verbal futuro está proclamando que la adaptación de la obra a la
legalidad ha de contemplarse desde «una perspectiva dinámica, evolutiva
483
Tribunal Supremo (Sala Contencioso-Administrativo) Sentencia de 17 noviembre 2010. (RJ 2011\1).
484
Audiencia Provincial de Valencia, sentencia de 6 de Junio de 1999 (ARP 1999/ 2063 )
485
486
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 12 febrero de 2003 (ARP 2003\466)
147
y razonablemente posibilista, desapareciendo la tipicidad cuando la

autorización forma parte del futuro capaz de materializarse», y entiende
que «de hecho aquellas construcciones integran «de facto» una
urbanización de uno u otro modo consentida por el propio Ayuntamiento
que viene percibiendo distintas tasas e impuestos».
Respecto el cobro de determinador impuestos y si estos pueden dar

lugar o posibilitar el legalizar la edificación, concretamente en el caso del
ICIO487, nuestra jurisprudencia entiende que el cobro de este impuesto, no
otorga derecho alguno, ni supone una remoción de límites en el ejercicio
de un derecho subjetivo del administrado sino que se trata de un acto
recaudatorio, si bien es discordante con la imposibilidad de obtener
licencia por la incompatibilidad con el planeamiento urbanístico.
No puedo sino ser crítico en este punto con las urbanizaciones

ilegales, al igual que haré más adelante al tratar el tema de la demolición,
pues si la conducta cumple los parámetros del tipo es típica, poco importa
si otros han lesionado el bien jurídico o no anteriormente, pues todo
ataque lleva un plus de degradación. Entiendo que la sociedad debe de
plantearse si quiere que el Derecho Penal tutele el bien jurídico
ordenación del territorio o no, y si es así debe de cumplirse la ley y no
buscar interpretaciones forzadas que sólo provocan que el ciudadano
cumplidor se vea discriminado frente al ciudadano que no cumple la Ley.
En mi opinión, la normativa a tener en cuenta es la vigente en el

momento de realizarse la conducta típica. No se puede admitir cualquier
posibilidad futura de cambio sino que debe de ser real y cierto, y
constatado con la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento,
que es el único que garantiza y da fe de la clasificación del suelo, por lo
que no deben de tenerse en cuenta los instrumentos previos, como
avances488, o instrumentos intermedios de tramitación pues son
susceptibles de cambios489, o incluso que no se aprueben definitivamente,
pues no es el primer caso, de hecho es frecuente que algunos
instrumentos de planeamiento no se lleguen a aprobar definitivamente,
con lo que estaríamos ante una conducta típica que ha quedado
totalmente impune. La conducta es típica desde que se construye y la
obra no se puede autorizar conforme a la legislación vigente en el
momento, no olvidemos que los instrumentos de planeamiento son
487
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 23 marzo de 2006 (ARP 2006\693)
488
Vid Audiencia Provincial de Málaga Sentencia de 26 noviembre 2007 (JUR 2008\93110).
489
La Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 11 junio de 2003 (JUR 2004\46249) entiende que
«En cuanto al P.G.O.U. aprobado con posterioridad a los hechos, cuya aplicación retroactiva se pretende
por entender que beneficia al reo, dicho Plan cataloga los terrenos en cuestión como suelo urbanizable
programado, y aunque no está prohibido el uso industrial, la nave invade terrenos destinados a vial, por
lo que, se afirma en el informe, al no existir aún plan parcial, proyecto de urbanización y demás
instrumentos de ordenación, gestión y desarrollo, no es posible en el momento actual su legalización».
148
normas jurídicas490 de obligado cumplimiento -como ha señalado nuestra

jurisprudencia en más de una ocasión- y si en un futuro se produjese la
legalización, procedería en todo caso, la aplicación del indulto o incluso la
retroactividad de la ley penal más favorable, como aplica la SAP Alicante
491
que absuelve en SNU por la entrada Real Decreto-ley 4/2000 de 23
de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización del Sector Inmobiliario y
Transportes ya que entiende que la obra sin licencia y ubicada en suelo
clasificado por el vigente PGOU de no urbanizable (y no gozando dicho
suelo de una especial protección) al suprimirse el último inciso de la ley
debía tener efecto retroactivo y por tanto opta por absolver a los
imputados al ser los terrenos , susceptibles en principio de ser
urbanizables. En este sentido es interesante traer a colación la SAP de
Málaga492 que absuelve al acusado al producirse un cambio de
clasificación respecto de un suelo no urbanizable recogiendo la doctrina
del Tribunal Supremo al interpretar el principio de retroactividad pro reo,
que señala que «también deben tenerse en cuenta las modificaciones de
las normas que dan contenido a las leyes penales en blanco».
Por último a titulo meramente anecdótico señalar como la SAP de

Madrid absolvió a un acusado por no precisar el fiscal en su escrito de
acusación que la edificación tenía carácter no autorizable.
El Tribunal Supremo493 en un Auto de 4 mayo 2013 señala como la

simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar
el planeamiento no varía el carácter de "edificación no autorizable" al
tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto de 17 marzo 2014,
frente a un recurso basado en la tramitación de una modificación del Plan
General que afectaría al carácter del suelo entiende que aunque fuese así
y finalmente se aprobara dicha modificación, ello no afectaría a la
antijuricidad de la conducta pasada, pues lo relevante es la normativa que
regía en el momento de los hechos. También un Auto de 10 de
septiembre 2014 del Tribunal Supremo4 inadmite un recurso de revisión
señalando, que la hipotética modificación normativa que pudiera llegar a
legalizar esa construcción no incidiría en la legitimidad de la condena
penal. El cauce además, no sería el recurso de revisión sino el supuesto
del artículo 2.2 CP de aplicación retroactiva de la legislación extrapenal
más beneficiosa, matizado además en el sentido de que «el principio de
retroactividad de las normas que completan las leyes penales en blanco
en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas matizaciones: incluso
490
Tribunal Supremo sentencia de 8 de mayo de 1968 (RJ 1968, 2548), de 6 de octubre de 1975(RJ
1975, 4030) o de 9 de junio del 2000 (RJ 2001, 450).
491
SAP Alicante de 27 febrero 2001 (ARP 2001\57).
492
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 5 septiembre 2006 (JUR 2007\240149).
493
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Auto de 4 mayo 2013 (JUR 2013\173130).
149
en ese eventual escenario futuro, sería más que discutible que la

infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la
normativa extrapenal». Sólo si se produjera un verdadero cambio en la
valoración de la conducta debe aplicarse retroactivamente.
Por último, un Auto del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015

inadmite un recurso de revisión basado en una certificación que intentaba
demostrar la posibilidad de legalizar la obra, a juicio del Tribunal «una
situación de hecho establecida en una sentencia civil no puede
considerarse como «hecho nuevo» sólo por la circunstancia de que se
haya dictado la indicada sentencia después de ser firme la sentencia
penal. Y es que son las pruebas practicadas dentro del proceso penal las
que fundamentan el juicio sobre el hecho, que constituye la entraña
misma del proceso penal».
Respecto a la mera petición de licencia, sin cumplir o ceñirse a sus

parámetros no convierte la conducta en legal. Así serían típicas a
siguiendo al Tribunal Supremo494 aquellas obras que si bien tienen
licencia se llevan a cabo «incumpliendo sus condiciones o al margen de
su contenido; o modificadas posteriormente desbordando las limitaciones
y condiciones de la autorización».
1.2.3 TÉCNICA UTILIZADA: LA NORMA PENAL EN BLANCO.
Los delitos urbanísticos para el Tribunal Supremo495 en cuanto

constituyen la traducción penal de infracciones administrativas
preexistentes plantean problemas que pueden llegar a afectar al principio
de legalidad, debido a «la suma de conceptos normativos extrapenales
que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco».
Así en la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Audiencia de
Ciudad Real496 se plantea como nos encontramos ante « […] un tipo
penal en blanco, por lo que, las oscilaciones en política municipal
urbanística, en orden a la calificación del suelo, o incluso en la posibilidad
de regularización de ciertas conductas, determinarán la existencia de
incidencias en el tipo, más allá de los márgenes que el principio de
seguridad jurídica permite.» Es inevitable no obstante el utilizar la técnica
494
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) 676/2014 de 15 de octubre.
495
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 26 junio 2001 (RJ 2002\4521).
496
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Auto núm.147/2002 de 10 diciembre (ARP 2003\66).
150
de la Ley penal en blanco, lo que es reconocido por la generalidad de la

Doctrina, y más aún en este tipo de delitos.
El Tribunal Constitucional497 120/1998, de 15 de junio define la

norma penal en blanco, como "aquella que impone taxativamente la
consecuencia jurídica, pero cuyo supuesto de hecho no se encuentra
totalmente previsto en ella, sino que requiere de un complemento
prescrito en otra norma, la norma penal se remite a otra norma no penal,
que se integra de ese modo en la definición de delito o falta.»
Como señala la SAP de Alicante 498 no encontramos ante una

«remisión a normas administrativas específicas, algunas de rango
jerárquico inferior al carácter de Ley Orgánica del Código Penal.» Se
puede plantear el problema de si el órgano judicial puede integrar el tipo
penal con una norma autonómica de naturaleza administrativa, en este
sentido la reserva de Ley de ley penal no excluye la posibilidad de una
remisión integradora a la norma autonómica como señala el Tribunal
Constitucional pues «constitucionalmente resulta viable que las normas
dictadas por las Comunidades Autónomas en el marco de sus
competencias operen como complemento válido de las leyes penales en
blanco»499y esto sin afectar al principio de igualdad del 139.1 de la CE. Si
bien como señala la SAP de Pontevedra 500«la función de la norma
autonómica remitida se reduce simplemente a la de constituir un elemento
inesencial de la figura delictiva». La SAP de A Coruña501 añade que el
tipo penal del artículo 319 «se constituya parcialmente en blanco por
heterointegración con la legislación administrativa no significa
"vulneración del principio de tipicidad"
El Tribunal Constitucional admite expresamente la constitucionalidad

de las Leyes penales en blanco siempre que el reenvío esté justificado,
que la norma contenga el núcleo esencial de la prohibición y que se
satisfaga la exigencia de certeza. En el auto de inadmisión del recurso
planteado por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, el Tribunal
Constitucional502 respecto del art. 319.2 CP sugiere que no resulta un tipo
penal indeterminado, confundido con las infracciones administrativas,
puesto que «aparecen claramente delimitados los elementos
configuradores del injusto penal respecto del administrativo, en la medida
en que dicha norma se limita sólo a los supuestos de edificaciones no
autorizables y en suelo no urbanizable.».
497
Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1998, de 15 de junio.
498
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 21 junio 2001(ARP 2001\359).
499
Vid. STC 120/1998, de 15 de junio.
500
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero 2007(ARP 2007\119).
501
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 18 diciembre de 2001(JUR 2002\58725).
502
Pleno. Auto 395/2004, de 19 de octubre.
151
En consonancia con el Tribunal Constitucional, y Tribunal

Supremo503 la Audiencia de Pontevedra señala504 como «este reenvío
normativo a normas no penales procederá únicamente si se dan
determinados requisitos,
a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón

del bien jurídico protegido por la norma penal;
b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el

núcleo esencial de la prohibición;
c) Que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la

suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma
a la que la Ley penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la
función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la
actuación penalmente conminada».
Como señala un Auto de la AP de Córdoba505: «El vigente Código

Penal crea una figura delictiva, que en su articulado recoge, como
técnicamente se denomina, un «tipo en blanco», por lo que corresponde a
la jurisprudencia de los Tribunales determinar qué conductas pueden
incardinarse en el mismo y ser consideradas como infracción penal.» y
para ello la SAP de Almería506 señala que «hay que partir de dos
principios esenciales en Derecho Penal, de un lado que las normas
punitivas no pueden tener carácter extensivo en su interpretación y, de
otro, que en esta materia rige el principio «in dubio pro reo», o lo que es lo
mismo, en la duda debe prevalecer aquel criterio que favorezca al
acusado». Para la SAP de Jaén507 para delimitar el concepto de la
construcción, habremos de acudir a la normativa urbanística pues
entiende estamos ante una norma penal en blanco. La SAP de Madrid 508
entiende que estamos ante un tipo penal en blanco,« pues requiere una
integración con la normativa administrativa para determinar si estamos
ante una "construcción no autorizada"; si nos encontramos ante "lugares
ecológico, histórico o cultural"; si por los mismos motivos han sido
considerados de especial protección; o si estamos ante un suelo
"destinado a viales, zonas verdes o bienes de dominio público"». Para la
SAP de Ciudad Real509 el tipo penal del art. 319.2, se refiere a dos
503
Sentencia Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2002.
504
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero (2007ARP 2007\119).
505
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto de 27 febrero de 2003 (2003/517).
506
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 7 febrero 2006 (JUR 2006\185722).
507
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 34/2009 de 16 febrero (JUR 2009\197931).
508
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) Sentencia de 31 mayo de 2005(JUR 2006\5078).
509
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) de 10 diciembre 2002 (ARP 2003\66).
152
conceptos extraños al Derecho Penal: la edificación no autorizable y suelo

no urbanizable. «La Ley sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones en su
art. 9 define lo que es suelo no urbanizable, por igual para todos los
ciudadanos y Comunidades Autónomas, colmando las exigencias del tipo
penal en blanco.» Para la SAP de Jaén, también respecto al concepto de
suelo no urbanizable refiere510 como la interpretación y aplicación práctica
del art. 319.2 es innegable y «exige ser integrada en la legislación
urbanística en consecuencia. La SAP de Alicante511 sin embargo
entiende que al hablar de no autorizable «el precepto se plantea como
algo más que una nueva ley penal en blanco. Y ello por cuanto la
concesión de licencias en suelo no urbanizable necesita como requisito
previo la declaración de interés social y que suele tener carácter
discrecional.»
Interesante es la SAP de Valencia512 al estimar respecto de una

posible edificación «es muy dudoso el carácter de edificio, como señala el
apelante. Se trata de una Ley en blanco y las disposiciones que regulan la
materia, entre ellas la LOE, excluye del concepto de edificación las obras
de "escasa entidad constructiva y sencillez técnica", que evidentemente
son aplicables al caso, que por otro lado no admite interpretaciones
extensivas.»
No ocurre lo mismo con los conceptos de promotor y constructor.

Así, la Audiencia de Córdoba513 ha precisado que «no nos hallamos,
conforme al tenor literal del núm. 2 del art. 319 ante una remisión
normativa en forma de norma penal en blanco, ya que a la hora de
incrustar tales conceptos en el tipo, el legislador no se ha remitido
expresamente a la correspondiente normativa administrativo-urbanística
de la materia, por lo que en realidad nos encontramos ante conceptos
jurídicos indeterminados cuya interpretación y concreción corresponde al
libre criterio del juez penal en cada caso concreto, de manera que las
pautas marcadas al respecto por la normativa administrativa sobre
ordenación territorial no tiene sobre este punto un carácter vinculante para
el juzgador penal, sino meramente informador.»514
Por último, señalar como la SAP de Málaga 515 absuelve por un

cambio de clasificación de un suelo no urbanizable recogiendo la doctrina
del Tribunal Supremo al interpretar el principio de retroactividad pro reo,
510
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 14 junio 2002 (JUR 2002\202197).
511
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 21 junio 2001 (ARP 2001\359).
512
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 24 octubre 2002 (JUR 2003\12229).
513
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto de 27 febrero de 2003.
514
Vid. Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Auto de 27 julio de 2004 (ARP 2004\420).
515
153
que señala que «también deben tenerse en cuenta las modificaciones de

las normas que dan contenido a las leyes penales en blanco».
1.2.4 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DE LA

CONSIDERACIÓN DE TÉRMINOS LLEVAR A CABO OBRAS DE
URBANIZACIÓN, CONSTRUCCIÓN O EDIFICACIÓN Y EL ALZANCE
DE LA EXPRESIÓN « NO AUTORIZABLE ».
A modo de conclusión, y en consonancia con la crítica que he ido

desarrollando a lo largo de este epígrafe señalaré que «no autorizable»
debe de entenderse como aquello que no es compatible con la
ordenación urbanística en el momento de comisión de los hechos. No
basta la ausencia de licencia sino que ha de existir una incompatibilidad
con el ordenamiento urbanístico vigente y una lesión del bien jurídico.
Esto no implica que cualquier modificación posterior siempre y

cuando fuese firme o definitiva- y no simples expectativas- no haya de ser
tenida en cuenta por el Tribunal, pues el Tribunal Supremo al interpretar
el principio de retroactividad pro reo, señala que deben tenerse en cuenta
las modificaciones de las normas que dan contenido a las leyes penales
en blanco, si bien esto es matizado en los delitos urbanísticos en Auto de
10 de septiembre de 2014. Entiendo que un cambio sobrevenido posterior
no afectara al tipo penal que se ha visto consumado, pues lo relevante es
la normativa vigente al momento de llevarse a cabo las obras. Si será
relevante éste cambio por ejemplo al objeto de acordar o no la demolición.
Respecto a las legalizaciones en base a avances, aprobaciones

iniciales o provisionales, o futuras aprobaciones de proyectos de
Actuación, modificaciones o innovaciones de planeamiento, o meras
declaraciones de intenciones de Alcaldes o Técnicos sobre futuras
legalizaciones… no puedo sino ser crítico, máxime cuando en muchos
casos son los propios responsable los consistorios con su inactividad los
que han provocado esta situación.
Tampoco afectarían al tipo aquellas llevadas a cabo mediante

desviación de poder, o con el fin de encubrir actividades delictivas. El
fundamentar la aplicación del tipo penal en expectativas plantea
inseguridad jurídica. Los PGOU son normas y al igual que a nadie en un
Tribunal se le ocurriría invocar una norma que es un borrador o esta sin
154
aprobar no se debería de permitir invocar o declarar la atipicidad de una

determinada conducta en base a expectativas.
Entiendo que el Urbanismo es complejo y para un profano es difícil

no perderse entre una normativa llena de términos y normas, tan
dispersa, donde hay leyes estatales, autonómicas, y las propias
municipales pero eso no es óbice para que cualquiera no sienta
perplejidad por algunas resoluciones judiciales.
En el caso de que fueran necesarias varias autorizaciones, el

carácter autorizable vendrá marcado por su sujeción a estas
autorizaciones, sin que se pueda fragmentar.
Respecto a la conducta típica, la acción como señalábamos consiste

en llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación. Es un
delito de mera actividad, que no precisa de resultado concreto. Por lo que
no pueda existir la tentativa acabada, y se han de excluir los actos
preparatorios pues no implican la realización de obra alguna.
En cuanto al término urbanización, estamos ante un concepto

jurídico indeterminado ya que el concepto «obras de urbanización»
contempla una serie de actuaciones, que no siempre son iguales, y
homogéneas. Lo relevante en este caso es que a través de ellas se quiera
transformar un determinado suelo, en este caso el suelo rural o suelo no
urbanizable, en una categoría distinta sin tener en cuenta la voluntad
general plasmada en los instrumentos de planeamiento. Ha de tratarse de
una transformación material sustancial de los terrenos o espacios que
perjudiquen o lesionen el bien jurídico, sin que el resto de conductas, por
el mero hecho de ser encuadrables dentro del concepto administrativista
de obra de urbanización lleguen a conformar el tipo penal si no producen
una transformación relevante.
Con la interpretación del término construcción realizada por el

Tribunal Supremo, es cierto que se podrían incluir al menos parte de las
obras de urbanización dentro del término construcción, y las obras de
edificación, y coincido con autores como MORILLAS FERNÁNDEZ516 o
ACALE SÁNCHEZ517 que vienen a señalar que la especificación de los
tres medios comisivos viene determinada por el temor de evitar
interpretaciones confusas por parte de la jurisprudencia. En mi opinión
todos estos términos encierran el común denominador de que tienen un
carácter transformador y permanente del objeto material sobre el que
recae la acción.
516
Morillas Fernández, D. Urbanismo y corrupción política…, Director Morillas Cueva, op. Cit. 322.
517
ACALE SÁNCHEZ, Los nuevos delitos sobre… op cit. Pág. 215-216.
155
Actividades incluidas en el término «obras de urbanización» serían

aquellas cuyo fin es dotar a la finca de condiciones para que sea solar, es
decir acceso rodado, saneamiento, suministro de energía eléctrica,
abastecimiento de agua. Serían incluibles también en mi opinión las
explanaciones, y desmontes, siempre y cuando la finalidad de estas fuese
llevar a cabo esa transformación de los terrenos mediante la urbanización.
No se podrían incluir, aunque sería aconsejable lege ferenda, las

parcelaciones pues el artículo 320 CP distingue estos dos términos de
forma expresa al hablar de “proyectos de urbanización, y parcelación”.
Construcción tendríamos que entenderla como señala el Tribunal

Supremo como aquella que se produce por la obra del hombre, a través
de medios mecánicos y técnicos apropiados, y que producen una
sustancial modificación, con vocación de permanencia, de la
configuración original.
En cuanto al término edificación, la jurisprudencia ha intentado dotar

de contenido dicho término. Coincido con MORILLAS FERNANDEZ,518 el
término construcción iría dirigido a las obras de ingeniería, mientras que el
término edificación iría dirigido a las obras arquitectónicas. Y con
BOLDOVA PASAMAR519 que edificación es toda obra cerrada con techo,-
o como también señala «la construcción de edificios».
En mi opinión siempre que se pueda predicar el uso residencial, aun

temporal o esporádico, estaríamos ante una edificación, conforme
establece la LOE. Lo cual no significa, que al revés, determinadas
construcciones no sean edificación, por ejemplo una nave,…etc. por no
tener dicho uso residencial. Así se pueden incluir otros usos dentro del
término edificación distintos al albergue de personas.
Por último habría que incluir también como edificación aquella

urbanización adscrita al edificio conforme establece la LOE.
518
Morillas Fernández, D. Urbanismo y corrupción política, Director Morillas Cueva, op. Cit. 324.
519
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Óp. cit. pág. 163
156
1.3 OBJETO MATERIAL. LOS ESPACIOS OBJETO DE LA

CONDUCTA TIPICA.
El artículo 319.1 CP castiga a los que «lleven a cabo obras de

urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares
ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan
sido considerados de especial protección.».
Por su parte el 319.2 castiga a los que «lleven a cabo obras de

urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no
urbanizable.».
Lo primero que llama poderosamente la atención es como señala

BOLDOVA PASAMAR520 la dualidad existente entre «suelos destinados»
y «lugares» expresión esta última que abarca algo más que el sólo
terreno, pero que como señala este autor, no modifica el objeto de la
acción por la amplitud del concepto suelo, que incluye vuelo y subsuelo,
así como el suelo natural o transformado. Crítica a esta denominación que
es compartida por SAENZ DE PIPAON521, en el sentido de que el
legislador, poco conocedor de los términos urbanísticos debiera de haber
utilizado la expresión suelos calificados. Además señalan estos autores
como la redacción del precepto no es acertada en cuanto “lugares” está
referido a territorio, y como en la regulación urbanística de las CCAA sólo
utiliza esta expresión para el SNU, por lo que se debería de haber
utilizado la palabra suelo.
También es significativo para una parte de la doctrina, el carácter

reiterativo del precepto al referirse primero «a viales y zonas verdes» y
luego posteriormente a «bienes de dominio público» donde se pueden
incluir estas dos categorías. Por mi parte entiendo que no es reiterativo,
pues entiendo que el uso de las expresiones viales y zonas verdes va
dirigido a proteger aquellos suelos que están proyectados pero aún no
han sido objeto de cesión, y por tanto aún no son dominio público.
Como señala la SAP de Madrid522 o la SAP de Barcelona523, los

suelos y lugares del 319 CP, son categorías cerradas y se contraen a los
520
521
Penal… Óp. Cit. Pág. 199
522
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 30 noviembre de 2007 (JUR 2008\92594)
523
Vid Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 2 de diciembre de 2002 (ARP 1079/ 2002)
157
supuestos citados en el precepto, y no a otros, con independencia de la

importancia o valor que puedan tener.
Hemos de distinguir por tanto entre varios suelos y lugares, donde

se puede cometer el tipo penal:
1.3.1 Suelos destinados a Viales.
El término vial, según la RAE, significaría relativo a la vía, y ésta

tiene varias acepciones, entre ellas camino (por donde se transita), o
calzada construida para la circulación rodada. Fuera de su acepción
gramatical tanto los viales como las zonas verdes como señala SAENZ
DE PIPAON524 se engloban dentro del concepto de espacios libres,
concepto que remonta a la ley de ensanche del XIX, y materializándose
en la Ley del Suelo del 56 con el objeto de que los propietarios afectados
por viales o zonas verdes pudieran equidistribuir los beneficios y cargas
objeto del planeamiento urbanístico.
El texto refundido de la Ley del Suelo525, en su artículo 16 se refiere

al deber legal de entregar a la Administración el suelo destinado para
viales. También, La LOUA en su artículo 55.2526 establece como las
cesiones urbanísticas a favor del municipio comprenden, entre otros, los
viales. Esto ha hecho plantearse a BOLDOVA PASAMAR en base a la
literalidad del precepto que sólo se cometería el delito antes de ejecutado
el vial y por tanto la cesión, entendiendo el autor que estaríamos optando
por ir demasiado lejos en la interpretación. Basta para este autor que el
destino esté configurado, aunque no lo esté de hecho, es decir aunque no
se haya producido un acto de cesión formal.
524
525
Artículo 16. Deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística.
1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los
siguientes deberes legales:
a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes
y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.
526
2. Las cesiones de terrenos a favor del municipio o Administración actuante comprenden:
a) La superficie total de los sistemas generales y demás dotaciones correspondientes a viales,
aparcamientos, parques y jardines, centros docentes, equipamientos deportivo, cultural y social, y los
precisos para la instalación y el funcionamiento de los restantes servicios públicos previstos.
158
La expresión «viales» englobaría por tanto aquellos suelos que

según el planeamiento urbanístico deben de ser cedidos a la
administración, así como también los suelos que hayan sido cedidos y
cuyo destino es servir de vía pública, o red viaria. Desde el momento que
son cedidos y aceptados por la Administración pararían a ser bienes de
dominio público.
No optante, con independencia de su naturaleza, es compartido por

la doctrina que su fuente es tanto la normativa estatal y autonómica como
la local. Como señala BOLVODA PASAMAR527, opinión que comparto, el
término viales engloba no sólo el concepto restringido del urbanismo sino
también el más amplio de ordenación del territorio, y no viene circunscrito
sólo al suelo urbano ya que viene delimitado también por los Planes de
Ordenación del Territorio…etc. Para autores como SANCHEZ
DOMINGO528, la existencia de los viales sólo puede proceder de los
planes generales de ordenación, opinión que no comparto, pues pueden
nacer por otros medios, por ejemplo un plan de ordenación intermunicipal,
etc.
De hecho conforme al artículo 74 del RD. 781/1986, de 18 de abril

Texto Refundido de Régimen Local, señala que son bienes de uso público
local los caminos, y carreteras, plazas, calles, paseos,…
Respecto de las carreteras, hay que diferenciar si estamos ante un

vial o una zona de dominio público. La Ley de Carreteras529 establece que
son carreteras, las vías de dominio y uso público y establece en ellas una
zona de dominio público, servidumbre y afección, por lo que tendrán la
consideración de dominio público y no de vial las carreteras a las que se
refiere y clasifica el artículo 2.2 (autopistas, autovías, vías rápidas, y
carreteras convencionales) siendo viales el resto de vías que cumplan con
las exigencias para ser consideradas viales y no se puedan englobar en la
categoría de carretera.
Así, no tienen la consideración de carreteras:
a) Los caminos de servicio, entendiendo por tales los construidos

como elementos auxiliares o complementarios de las actividades
específicas de sus titulares.
b) Los caminos construidos por las personas privadas con finalidad

análoga a los caminos de servicio.
527
528
SANCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 152
529
Ley 25/1988 de 29 de Julio
159
En cuanto a nuestra jurisprudencia, ha tenido oportunidad de

pronunciarse sobre estos conceptos, así la AP de Castellón530, para la
subsunción de una conducta en el artículo 319.1 CP no basta comprobar
que la construcción no autorizada recaiga sobre viales y zonas sino que
además será exigible que esa conducta revista «la gravedad suficiente
para perturbar el suelo de modo que pueda apreciarse una explotación
irracional del recurso natural o un uso antisocial del mismo, de manera
que su utilización ya no responda a los intereses de la comunidad sino a
intereses particulares, constatándose que el hábitat y el medio urbano ha
sido alterado en sus valores relevantes.»
Muy clarificadora sobre el término vial y dominio público es la SAP

de Murcia531, que analiza la construcción de un porche y un vallado sobre
un vial proyectado en las NNSS. La sentencia entiende, que no se puede
equiparar terrenos destinados a viales con terrenos de dominio público y
que los Consistorios en su competencia pueden prever que determinados
suelos se van a destinar a viales y «esa previsión por sí sola, impide al
propietario edificar sobre esos terrenos, sin necesidad de que se ejecute
la citada vía y con independencia de que se expropie o se prevean otras
formas de compensación del derecho disminuido del propietario.». Por
tanto se rechaza la pretensión de la defensa de que lo que prohíbe la
norma es construir sobre viales ya existentes en el momento de la obra.
En conclusión cualquier obra que cumpla las demás exigencias del tipo
realizada sobre futuros viales dará lugar a la realización del tipo penal.
Normalmente en la práctica, este delito, en lo que a la construcción

sobre viales se refiere, se suele cometer por imprudencia, por existir
errores en las alineaciones, y como el tipo exige dolo y no se castigan las
conductas imprudentes, la conducta deviene atípica. La SAP de
Salamanca532 que tras señalar como el acusado construyó en una zona
donde había proyectado un vial, -ordenación urbanística de la zona que
tiene una antigüedad de décadas, sin que hasta la fecha se haya trazado
el vial previsto,- absuelve al acusado, al entender que existen dudas
sobre las alineaciones anteriores y además se trata sólo de una pequeña
extralimitación en su ubicación.
La obra ha de tener cierta relevancia, así la SAP de Málaga 533

absuelve al presidente de una comunidad de propietarios por la
construcción de un murete para separar dos comunidades y que se
emplazó mínimamente sobre un vial. También la SAP de Castellón534
530
531
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) Sentencia de 7 septiembre 2005 (JUR 2006\92394)
532
533
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 17 febrero 2006 (JUR 2006\190075)
534
160
señala como no basta constatar que la construcción no autorizada recaiga

sobre viales y zonas verdes… sino que además será exigible que esa
conducta revista la gravedad suficiente para perturbar el bien jurídico
Interesante es la SAP de Lleida535, que absuelve a un acusado de

construir 6 casas sobre un vial proyectado en el PGOU, el cual estaba
aprobado y en vigor, ya que contaba con autorización del Alcalde, en
virtud de un convenio urbanístico, que se comprometía a no incoar
expediente sancionador, y a modificar el PGOU. Con posterioridad se
aprobó el nuevo PGOU y se legalizaron las viviendas.
En conclusión, los viales a los que se refiere el tipo penal son los
proyectados, ya sea por los PGOU o aquellos que vengan determinados
por Planes de Ordenación Territoriales, ya sean estatales, regionales,
subregionales...etc. o cualquier otra figura urbanística. Desde el momento
que estos viales son cedidos a la administración estaríamos ante bienes
de dominio público.
En mi opinión, también se incluirían aquellos viales, que no entran

dentro del concepto de carreteras, y por tanto no son dominio público.
Respecto a la realización de obras en suelos destinados a viales de

carácter privado entiendo que también serían objeto de inclusión dentro
del tipo penal, en cuanto irían en contra de la ordenación territorial y
urbanística establecida. Además, a tenor del propio artículo 319.1 P no
parece que deba de realizarse ninguna distinción.
1.3.2 Zonas verdes
Al igual que ocurre con los viales el concepto de zonas verdes

plantea una serie de problemas. Las zonas verdes como señala la
doctrina pueden ser de carácter público o privado y contemplan una serie
de categorías como pueden ser parques, jardines, espacios libres536 y
demás áreas de esparcimiento.
Este concepto incluiría no sólo los sistemas generales sino también

las dotaciones establecidas en los diferentes instrumentos de
535
Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) Sentencia de 28 mayo 2010 (ARP 2010\825)
536
Ver art. 3 de la LOUA.
161
planeamiento y desarrollo. Normalmente las zonas verdes del municipio

se suelen clasifican en cuanto a su titularidad en:
• Zonas verdes públicas.
• Zonas verdes de uso público.
• Jardines privados.
Así, por ejemplo, siguiendo el PGOU de Santander las zonas verdes

incluirían, por ejemplo, los grandes parques, pequeños parques (los de
extensión comprendida entre 15.000 y 75.000 m2), grandes plazas
ajardinadas, pequeñas plazas ajardinadas y jardines, (de extensión
inferior a 5.000 m2), avenidas con paseo arbolado o ajardinado, calles
arboladas, calles peatonales ajardinadas, Isletas y medianas.
La jurisprudencia al igual que ocurre con los viales ha tenido ocasión

de pronunciarse sobre estos extremos. Así, la SAP de Cádiz537 condena
por un delito del 319.1 CP en base a que el futuro PGOU establece un
Sistema General de espacios libres que se desarrollará en un futuro como
zona verde en el que cualquier tipo de edificación es incompatible con el
planeamiento. También, la SAP de Salamanca538 condena al
Administrador de una promotora por llevar a cabo la construcción de una
piscina comunitaria en una zona verde pues como señala la SAP «el
legislador ha estimado que la construcción en dichos lugares -por ser de
relevante interés comunitario- constituye en todo caso un atentado grave
a la utilización del suelo concretada en el planeamiento urbanístico». El
Tribunal Supremo539, tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre este caso,
señalando como «lo prohibido en este art. 319.1 constituye un daño
material y físico contra esos intereses públicos, defendidos aquí por un
ayuntamiento que vela por que sus vecinos y visitantes puedan disfrutar
de unas zonas verdes o bienes de dominio o uso público, en la línea de
protección del medio ambiente a cuyo servicio se encuentra la
conservación de unos lugares particularmente protegidos por el legislador.
La conducta de los dos acusados, consistente en ocupar un lugar

destinado al disfrute público por los ciudadanos, mediante la construcción,
en una zona verde y además de dominio público, de dos piscinas e
instalaciones anexas, algo tan evidente que nadie se atreve aquí a negar,
no es solo un atentado formal contra unas determinadas disposiciones
jurídicas, las normas sobre ordenación urbana, sino algo con un contenido
537
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 5 noviembre de 2007 (JUR 2008\236617)
538
Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero de 2008 (ARP 2009\979)
539
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 335/2009 de 6 abril. (RJ 2009\4832)
162
lesivo para un bien jurídico protegido tan importante que ha sido digno de
atención por parte del legislador penal».
Muy interesante es el auto AP de Castellón540 que absuelve por la

construcción en una zona verde por parte de la Administración local, al
entender que las obras que se ejecutaban sobre terreno público, mediante
una modificación a posteriori del plan y desafectando unos bienes de
dominio público —viales y zonas verdes—no atendía a intereses
particulares ni se realizaron con desviación de poder.
Para ACALE SÁNCHEZ541, el elemento típico, es una zona verde

proyectada, no actual, ya que si estuviera adquirido sería un bien de
dominio público. Para SANCHEZ DOMINGO542 se incluirían no sólo lo
proyectado sino también lo incorporado al dominio y uso público
municipal. Para esta autora se han de excluir del concepto de zonas
verdes el suelo no urbanizable pues entiende que ni por su titularidad ni
por su función urbanística pueden ser considerados zonas verdes, así
como los espacios naturales protegidos al estar sometidos a un régimen
especial de tutela jurídica.
Se plantea también por un sector doctrinal si se incluirían o no las

zonas verdes de titularidad privada, entendiendo una parte de la
doctrina543 que sí, pues iría en conformidad con el propio plan y además
así se desprende del artículo 319 CP.
Entiendo, que las zonas verdes a las que se refiere el tipo penal son
las proyectadas, ya que las cedidas a la administración se incluirían
dentro del término dominio público. Por otro lado aquellas zonas verdes
que tengan reconocido legal o administrativamente esta condición, como
puede ser un parque nacional o reserva natural, también quedarían
excluidos de este concepto e integrados en el otro concepto.
540
541
542
SANCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 158
543
Vid SANCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 161
163
1.3.3 Bienes de dominio público.
El Código Civil, distingue dos tipos de bienes según su pertenencia,

los de dominio público y los de propiedad privada. El artículo 339
establece que son bienes de dominio público: Los destinados al uso
público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes
construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.
Igualmente los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso
común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la
riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa
del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.
De igual forma el artículo 34 del C. civil establece una diferenciación

en los bienes titularidad de provincias y pueblos así habla de bienes de
uso público (Son bienes de uso público, los caminos provinciales y los
vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las
obras públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o
provincias) y patrimoniales.
También la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del

Régimen Local, en el artículo 79 distingue entre bienes demaniales y
patrimoniales, señalando que bienes de dominio público son los
destinados a un uso o servicio público.
La Constitución Española, en su artículo 132 señala que son bienes

de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la
zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos
naturales de la zona económica y la plataforma continental.
Los bienes demaniales gozan de tres características fundamentales

su inalienabilidad -no se puede vender- imprescriptibilidad –no pueden
adquirirse por usucapión- e inembargabilidad.
El Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el

Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, en su artículo 75, señala
varios tipos de uso posible en el dominio público, así,
1. Uso común, por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de

modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados.
2. Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del

dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás
interesados.
164
3. Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del

dominio público a que afecte.
4. Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino.
Las obras realizadas por el sujeto activo en cualquiera de ellos

darían lugar a la tipicidad de la conducta, como señalan BOLDOVA
PASAMAR544 o GORRIZ ROYO545
El artículo 3 señala por su parte que son bienes de uso público local
los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y
estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o
utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia
de la entidad local. Y añade un matiz importante, como es que la
afectación de los inmuebles al uso público se producirá, en el momento
de la cesión de derecho a la Administración actuante conforme a la
legislación urbanística, todo ello sin perjuicio de la vinculación del suelo a
su destino urbanístico desde la aprobación de los planes.
En este sentido también la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del

Patrimonio de las Administraciones Públicas en su artículo 85 distingue
entre distintos usos del dominio público. Esta Ley vincula la condición de
bien público a la afectación a un uso o a un servicio público efectuada por
un organismo competente, y es por esta vía que determinadas
infraestructuras públicas pasan a tener esa condición de dominio público,
como ocurre con los aeropuertos, así, « Son bienes y derechos de
dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren
afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que
una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.».
La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas546, señala que se

entiende por bienes de dominio público, en los artículos 3, 4 y 5 del
544
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Óp. cit. pág. 252.
545
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal… óp. cit. pág. 956
546
Son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo
132.2 de la Constitución:
1. La ribera del mar y de las rías, que incluye:
a. La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada
o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores
temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva
equinoccial. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio
donde se haga sensible el efecto de las mareas.
Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los
terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la
filtración del agua del mar.
b. Las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y
guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por
la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales.
165
cuerpo legal. La Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, en su

artículo 2 las define como bienes de dominio público de las Comunidades
Autónomas y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e
inembargables. Respecto a las carreteras estaremos a lo dispuesto en la
Ley de carreteras, Ley 25/1988 de 29 de Julio, que establece en su
artículo 21 que son de dominio público los terrenos ocupados por las
carreteras estatales y sus elementos funcionales y una franja de terreno
de ocho metros de anchura en autopistas, autovías y vías rápidas, y de
tres metros en el resto de las carreteras, a cada lado de la vía, medidas
en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista
exterior de la explanación.
También el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas establece como es
dominio público, el dominio público hidráulico del Estado, con las
salvedades expresamente establecidas en la Ley:
2. El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y regulados por su
legislación específica.
3. Los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, definidos y regulados
por su legislación específica.
Artículo 4.
Pertenecen asimismo al dominio público marítimo-terrestre estatal:
1. Las accesiones a la ribera del mar por depósito de materiales o por retirada del mar,
cualesquiera que sean las causas.
2. Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados
en su ribera.
3. Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa.
4. Los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto con el mar o con espacios de
dominio público marítimo-terrestre, hasta su coronación.
5. Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus
características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el
artículo 18.
6. Los islotes en aguas interiores y mar territorial.
7. Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesión
de dominio público marítimo-terrestre que les haya sido otorgada, cuando así se establezca en
las cláusulas de la concesión.
8. Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su incorporación al
dominio público marítimo-terrestre.
9. Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio.
10. Las obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima, construidas por el
Estado cualquiera que sea su localización, así como los terrenos afectados al servicio de las
mismas, salvo lo previsto en el artículo 18.
11. Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularán por su legislación
específica.
Artículo 5.
Son también de dominio público estatal las islas que estén formadas o se formen por causas naturales,
en el mar territorial o en aguas interiores o en los ríos hasta donde se hagan sensibles las mareas, salvo
las que sean de propiedad privada de particulares o entidades públicas o procedan de la
desmembración de ésta, en cuyo caso serán de dominio público su zona marítimo-terrestre, playas y
demás bienes que tengan este carácter, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4.
166
a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las

subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.
b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas.
c) Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses

superficiales en cauces públicos.
d) Los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición o de

afección de los recursos hidráulicos.
e) Las aguas procedentes de la desalación de agua de mar.
Además, el artículo 5, tras diferenciar entre dominio público y privado

señala, como el dominio privado de estos cauces no autoriza para hacer
en ellos labores ni construir obras que puedan hacer variar el curso
natural de las aguas o alterar su calidad en perjuicio del interés público o
de tercero, o cuya destrucción por la fuerza de las avenidas pueda
ocasionar daños a personas o cosas.
SANCHEZ DOMINGO547 señala como la utilización de los bienes

demaniales exige una autorización por parte de la Administración con
carácter previo, la cual señala este autor es constitutiva de derechos, por
lo que la conducta típica se daría en el caso de no obtener esa
autorización, o autorizaciones como señalan algunos autores para el caso
de que fuesen varias administraciones implicadas.
Señala SAENZ DE PIPAON548 como hubiese sido de más interés

por parte del legislador definir el status de la zona de servidumbre y
afección que si bien no forman parte del dominio público quedan a su
afección. Plantea BOLDOVA PASAMAR549, que si en las carreteras se
establecen aparte del vial propiamente dicho una zona de dominio
público, de servidumbre y afección, como señalan los artículos 21, 22 y 23
de la Ley de Carreteras las obras realizadas en la zona de dominio
público sería típica, pero no la realizada en la zona de afección o
servidumbre, ya que no es dominio público, y por tanto sería atípica, sin
perjuicio de la sanción administrativa. Algún sector doctrinal ha entendido
como, las obras realizadas en zona de servidumbre o afección, al no
formar parte del dominio público se podrían incluir a efectos de su
protección entre los lugares que tengan legal o administrativamente
reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o
por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
547
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 167.
548
549
167
Nuestra jurisprudencia se ha ocupado de estas cuestiones, y

especialmente de las cuestiones que suscitan más controversia como son
las servidumbres y zonas de afección, así la SAP de A Coruña550 se
pronuncia sobre una construcción en una zona de protección del dominio
público marítimo-terrestre y señala que por el mero hecho de que la
Administración sea titular de un derecho real como es la servidumbre no
se puede entender que esta sea entendida como dominio público. La
franja de servidumbre es susceptible de ser objeto de propiedad privada –
sin perjuicio de que por interés general ese derecho de propiedad esté
limitado – por lo que no se puede asimilar desde un punto jurídico-penal
dominio público y servidumbre, sin quebrantar el principio de legalidad. En
esa línea se pronuncia la SAP de Pontevedra 551, que entiende que la
zona de servidumbre no es dominio público pues son terrenos en muchos
casos de propiedad privada de particulares no incluidos en el dominio
público marítimo-terrestre de la Ley de Costas. La SAP de Granada,
también entiende que en esos casos no estamos ante dominio público, y
así señala « no se trata de dominio público y la Ley de Costas no
considera a esa zona "de especial protección" por reconocerle valores
paisajísticos, ecológicos, artísticos, históricos o culturales. La
expresión protección que emplea la Ley de Costas referida a esta
servidumbre legal no tiene otro alcance que el definir su destino, que no
es otro que proteger los terrenos de dominio público.».
No obstante para muchas sentencias la actuación no es impune, ya

que la ley de costas comporta la prohibición general de determinadas
actividades y, sobre todo, construcciones consideradas perjudiciales para
la adecuada protección del medio natural por lo que entienden algunas
SAP que si bien no estamos ante dominio público, sí estamos ante
suelos que tienen atribuidos legalmente - la Ley de Costas- por su
especial valor ecológico o paisajístico una protección, y esta es
dispensada por el art. 319.1 CP. No obstante, esto será objeto de estudio
en el siguiente epígrafe.
De gran interés es la STS del Tribunal Supremo552 que señala como

no podemos hablar de insignificancia cuando hablamos de ocupación de
dominio público- se trataba de la construcción de un voladizo-. Recuerda
la Sentencia como los terrenos de dominio público marítimo terrestre son
intangibles y que como ha señalado la jurisprudencia Contencioso-
Administrativa553 no es posible la existencia de parcelas de propiedad
privada en esa zona y como la finalidad de la Ley de Costas «no fue sólo
la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de
550
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 6 marzo de 2001 (JUR 2001\176917)
551
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero 2007 (ARP 2007\119)
552
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 17 octubre 2006 (RJ 2006\8049)
553
Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 ( RJ 2004/, 6837)
168
dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo

frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos
bienes constitucionalmente protegidos ». Y en ese sentido señala como
«la afectación e intangibilidad del dominio público marítimo-terrestre es un
bien constitucional que debe ser protegido sin distinciones, en función de
su mayor o menor agresividad. » Señala el Tribunal la «necesidad de
mantener las defensas legales, sea cualquiera la intensidad de la
agresión, si bien la proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal
deben acompasarse al caso concreto de manera que pueda ser
comprendida y valorada por la sociedad a la que se dirige, el derecho en
general y el Derecho Penal en particular.» Curiosamente la sentencia
impone que sea el propio condenado quien derribe, como trabajo en
beneficio de la comunidad, la obra que excede de lo permitido al invadir el
dominio público marítimo-terrestre. La construcción realizada sobre
dominio público media 1,82 m2.
Otras sentencias como la SAP de Málaga554, condenan por edificar

invadiendo la zona de dominio público de una carretera. O por construir-
como la SAP de Pontevedra555- una nave industrial sin licencia de obra,
canalizando un arroyo y echando sobre la canalización una placa de
hormigón, al entender que afecta al ecosistema, por muy deteriorado que
estuviese ya, por otras actuaciones. O la SAP de Jaén556 que condena por
edificar una vivienda unifamiliar aislada para uso residencial en zona de
Dominio Público Hidráulico Inundable, pero no acuerda la demolición
amparándose en el principio de igualdad.
Respecto a las vías pecuarias existen varias sentencias que han

analizado esta cuestión, así, por la SAP de Málaga557 558 se condena por
llevar a cabo una construcción en un suelo no urbanizable, incluido
dentro de la vía pecuaria denominada Cañada Real de Motril a Málaga,
no siendo, por tanto, legalizable.
Por último, conviene destacar la sentencia de la SAP de Sevilla 559,

en cuanto absuelve al promotor y técnico director por encontrarse la
edificación en un suelo destinado a dominio público privado, y que por su
importancia, y deslinde que hace de la normativa reproducimos:
«La construcción ocupa, como hemos dicho, la parcela NUM004 de la
554
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 6 julio 2006 (JUR 2007\78513)
555
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) de 5 mayo de 2008 (JUR 2008\317807)
556
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 9 octubre de 2008 (JUR 2009\52401)
557
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 26 noviembre 2007 (JUR 2008\93110)
558
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 11 julio de 2006 (JUR 2007\78389)
559
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia núm. 4/2003 de 17 enero.(JUR 2003\227780)
169
FINCA000 y parte de suelo destinado a "equipamiento social cultural" en

las NNSS. que asumen, salvo en este punto, el Peri "Divina Pastora" que
lo consideraba como "club social y deportivo" pero mantiene la calificación
de "dominio privado" y autorizaba la construcción en ellos de pistas
deportivas así como piscinas". En consecuencia, conforme a dicha
normativa urbanística vigente, el suelo afectado es de dominio privado y
no de dominio público.
Por el Letrado del Ayuntamiento se alega que al cederse y recibirse

para una finalidad de servicio público, los citados terrenos adquirieron la
condición de bienes de dominio público conforme los art. 339 y 344
del Código Civil ( LEG 1889, 27) , 79 de la Ley de Bases del Régimen
Local ( RCL 1985, 799, 1372) y 2,3 y 4 del Reglamento de Bienes de
las Corporaciones Locales ( RCL 1986, 2217 ) , criterio que no es
aceptable, por las siguientes consideraciones:
1. – El hecho de ser el Ayuntamiento titular de un bien no implica

que éste, sea de dominio público.
El Código Civil distingue, en los bienes de los pueblos, entre bienes

de uso público y bienes patrimoniales a los que considera de propiedad
privada (art. 345) y son todos los no descritos en el párrafo primero del
art. 344 "caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y
aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general
costeadas por los mismos pueblos o provincias".
Esta misma clasificación entre bienes de dominio público y

patrimoniales sé recoge en el Reglamento de Bienes de las Entidades
Locales de 13 de junio 1986, que amplía el concepto de aquellos respecto
del Código, distinguiendo en ellos los de uso o servicio público. "Son
bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques,
aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de
aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean
de la competencia de la entidad local art. 3). Los bienes de servicio
público son los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos
de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas
Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general, edificios que sean de
las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos,
montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte,
piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes
directamente destinados a la prestación de servicios públicos o
administrativos" (art 4).
En base a dicha descripción normativa y atendiendo a las

determinaciones del Peri asumidas por las Normas Subsidiarias,
consideramos que el terreno está calificado como de dominio privado. No
170
estamos en presencia de una piscina pública, como alude la acusación

privada, sino de un terreno en el que ya no está prevista ni siquiera su
instalación.
2.– La clave para dilucidar la cuestión no la aporta el art. 8.2 del

mismo Reglamento, según el cual "sin perjuicio de la vinculación del suelo
a su destino urbanístico desde la aprobación de los planes, la afectación
de los inmuebles al uso público se producirá, en todo caso, en el
momento de la cesión del derecho a la Administración actuante conforme
a la legislación urbanística", lo que viene a significar, que la afectación de
un bien al uso público tiene que hacerse mediante una norma de
planeamiento o un acto expreso en tal sentido y ello no sucede en este
caso.
Es, por tanto, preciso para considerar la parcela examinada como de

dominio público que el plan o la norma urbanística diga que el uso a
implantar en ella es público, determinando, como consecuencia, una
cesión obligatoria a la Administración correspondiente, es decir al
Ayuntamiento, o bien un acto de afectación para implantar en el lugar un
uso o servicio de naturaleza pública y titularidad municipal. En este
sentido señala el art. 8 del mismo Reglamento de Bienes que "La
alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales
requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad".
3. – El Peri al referirse a los terrenos examinados, los describe como

de uso privado, ya que al ser de dominio privado, de titularidad privada, el
que aprovecha la explotación del mismo es un particular. La cesión a
favor del Ayuntamiento determina que el aprovechamiento pasa a ser
suyo, pero la naturaleza del bien no se transforma por la mera
transmisión, que solo produce un cambio de titularidad, y el hecho de que
lo sea un Ayuntamiento no implica, por sí solo, que sea de dominio
público como ya hemos visto, ya que las delimitaciones del Peri solo
pueden alterarse mediante una modificación del instrumento de
planeamiento, a través del procedimiento específico contemplado en los
arts. 128 y 116 del Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo
y Ordenación Urbana.
Estimamos que las NNSS definen el uso del terreno cedido como
"equipamiento social cultural" privado, y, por ello, no era un bien objeto de
cesión obligatoria a la administración para la implantación de un uso
público (art. 14.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), sobre
régimen del Suelo y valoraciones). La vocación que tenía era "privado" y
sigue teniendo esta naturaleza porque dicho planeamiento no ha sido
modificado. Lo ocurrido es que el titular del suelo, en un acto de mera
liberalidad, lo donó al Ayuntamiento y este aceptó la transmisión sin que
171
ello implique una transformación del uso que sigue siendo de

"equipamiento social cultural privado". Este bien, cuando se integra en el
patrimonio municipal, no puede ser más que un bien patrimonial y no de
dominio público ya que para que eso ocurra, se necesita un acto
específico de afectación.
El ayuntamiento recibió el bien de forma gratuita e incondicional y,

por tanto, puede venderlo a su vez sin que ello altere en nada el
planeamiento. Carece el bien cedido del carácter inalienable inherente a
los bienes de dominio público.
La parcela adquirida, conforme al Peri Divina Pastora, tiene un uso

que el Ayuntamiento puede transmitir, porque no lo recibe con una
afectación previa de uso público, ni en la cesión se establece condición
alguna. Así, el art. 6 del Reglamento de Bienes (RCL 1986,
2217) establece que "Son bienes patrimoniales o de propios los que
siendo propiedad de la Entidad local no estén destinados a uso público ni
afectados a algún servicio público y puedan constituir fuentes de ingresos
para el erario de la Entidad".
En consecuencia, sin entrar a examinar la necesidad de haber

elevado a escritura pública la cesión realizada conforme los arts. 344 y
633 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , que podría salvarse por la
utilización del término "destinados" utilizada por el legislador para definir el
delito del art. 319.1° del Código Penal ( RCL 1995, 3170y RCL 1996,
777) , no consta probado que los terrenos sobre los que se ha construido
la estructura de la vivienda de la parcela NUM004 de FINCA000, sean de
dominio público, y ello determina la absolución de los acusados y la
imposibilidad de acordar la medida solicitada al amparo del artículo 319.3
del CP.»
1.3.4 Lugares que tengan legal o administrativamente reconocido

su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los
mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
Respecto al reconocimiento del valor paisajístico y ecológico a que

se refiere el artículo 319.1CP viene dispensado de dos formas, bien por
disposición legal o administrativa–en cuyo caso sería necesario un
172
reconocimiento directo o indirecto para que la conducta fuese típica- o

bien porque por los mismos motivos hayan sido considerados de especial
protección – en este caso es normalmente el planeamiento urbanístico,
quien le va a otorgar dicha protección.
La Ley señala por tanto la necesidad de un reconocimiento legal, -ya

sea en virtud de ley estatal o autonómica-, o administrativo, -ya sea a
través de reglamento o acto emanado de la administración conforme al
procedimiento legalmente establecido. Por ejemplo es posible que este
reconocimiento venga en función de un Catálogo560, (ya sea de Bienes o
de Espacios Protegidos), entiendo que no existiría ningún problema para
que a estos se le brindara la protección del artículo 319.1 CP.
En cuanto a su reconocimiento legal, hemos de remitirnos sin duda

al artículo 149.1.23 de la Constitución Española que reserva al Estado la
competencia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección
del medio ambiente561. Fruto de esta competencia sobre legislación
básica es la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de
la Biodiversidad, modificada por la Ley 33/2015 de 21 de septiembre.
En la actualidad prácticamente la totalidad de las CCAA han

legislado y asumido competencias propias en esta materia. La Ley
42/2007, nos define espacio natural562 563y nos clasifica en su artículo
30564 los espacios naturales en alguna de las siguientes categorías565:
560
El Artículo 16 de la LOUA señala como:
1. Los Catálogos tienen por objeto complementar las determinaciones de los instrumentos de
planeamiento relativas a la conservación, protección o mejora del patrimonio urbanístico,
arquitectónico, histórico, cultural, natural o paisajístico. A dichos efectos, los Catálogos contendrán la
relación detallada y la identificación precisa de los bienes o espacios que, por su valor, hayan de ser
objeto de una especial protección.
2. Sin perjuicio de su formulación y aprobación de forma independiente, en su caso conforme a la
remisión que a ellos hagan los restantes instrumentos de planeamiento, los Catálogos podrán formar
parte de éstos. En cualquier caso, su elaboración será preceptiva cuando dichos instrumentos de
planeamiento aprecien la existencia en el ámbito por ellos ordenado de bienes o espacios en los que
concurran valores singulares.
3. La Consejería competente en materia de urbanismo incluirá en el registro administrativo previsto en
el artículo 40, de forma separada, todos los bienes y espacios contenidos en los Catálogos aprobados.
561
En cuanto legislación básica, es importante tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional
102/95 de 26 de junio.
562
Artículo 27. «Definición de espacios naturales protegidos. 1. Tendrán la consideración de espacios
naturales protegidos los espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y el medio
marino, junto con la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno
de los requisitos siguientes y sean declarados como tales:
a) Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de
especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo.
b) Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la
geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados.
2. Los espacios naturales protegidos podrán abarcar en su perímetro ámbitos terrestres exclusivamente,
simultáneamente terrestres y marinos, o exclusivamente marinos.»
173
a) Parques. Los Parques son áreas naturales, que, en razón a la

belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la
singularidad de su flora, de su fauna o de su diversidad geológica,
incluidas sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores
ecológicos, estéticos, educativos y científicos cuya conservación merece
una atención preferente. Se elaborarán los Planes Rectores de Uso y
Gestión. Los Planes Rectores prevalecerán sobre el planeamiento
urbanístico.
b) Reservas Naturales. Son espacios naturales, cuya creación tiene

como finalidad la protección de ecosistemas, comunidades o elementos
biológicos que, por su rareza, fragilidad, importancia o singularidad
merecen una valoración especial.
c) Áreas Marinas Protegidas. Son espacios naturales designados

para la protección de ecosistemas, comunidades o elementos biológicos o
geológicos del medio marino, incluidas las áreas intermareal y submareal,
que en razón de su rareza, fragilidad, importancia o singularidad, merecen
una protección especial
d) Monumentos Naturales. Los Monumentos Naturales son espacios

o elementos de la naturaleza constituidos básicamente por formaciones
de notoria singularidad, rareza o belleza, que merecen ser objeto de una
protección especial. Se considerarán también Monumentos Naturales los
árboles singulares y monumentales, las formaciones geológicas, los
yacimientos paleontológicos y mineralógicos, los estratotipos y demás
elementos de la gea que reúnan un interés especial por la singularidad o
importancia de sus valores científicos, culturales o paisajísticos.
e) Paisajes Protegidos. Son partes del territorio que las

Administraciones competentes, a través del planeamiento aplicable, por
sus valores naturales, estéticos y culturales, y de acuerdo con el
Convenio del paisaje del Consejo de Europa, consideren merecedores de
una protección especial.
La Ley señala en los artículos 36 y 37, como declaración de los

Parques y Reservas Naturales exigirá la previa elaboración y aprobación
del correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la
zona. Excepcionalmente, podrán declararse Parques y Reservas sin la
previa aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales,
cuando existan razones que los justifiquen y que se harán constar
563
Ver STC 26 de junio 1995, espacio natural «es cualquier zona localizada e individualizada, dentro del
territorio español en la acepción propia del Derecho internacional, digna de protección por contener
elementos o sistemas naturales de especial interés o valores naturales sobresalientes».
564
Artículo 29 con anterioridad a la reforma 33/2015 de 21 de septiembre
565
Ver art. 30 y ss. de la Ley 42/2007
174
expresamente en la norma que los declare. En este caso deberá

tramitarse en el plazo de un año, a partir de la declaración de Parque o
Reserva, el correspondiente Plan de Ordenación.
Corresponde a las Comunidades autónomas la declaración y la

determinación de la fórmula de gestión de los espacios naturales
protegidos en su ámbito territorial.
Corresponde a la Administración General del Estado la declaración y

la gestión de los Espacios Naturales Protegidos en el medio marino,
excepto en los casos en que exista continuidad ecológica del ecosistema
marino con el espacio natural terrestre objeto de protección, avalada por
la mejor evidencia científica existente, en cuyo caso esas funciones
corresponderán a las comunidades autónomas. En los casos en que un
espacio natural protegido se extienda por el territorio de dos o más
Comunidades autónomas, éstas establecerán de común acuerdo las
fórmulas de colaboración necesarias.
En Andalucía, la Ley 2/1989, de 18 de julio, Por la que se aprueba el

Inventario De Espacios Naturales Protegidos De Andalucía, y se
establecen medidas adicionales para su protección Establece en su
artículo 15 como los terrenos de las reservas naturales y parajes
naturales quedan clasificados a todos los efectos como suelo no
urbanizable objeto de protección especial, siendo necesario para llevar a
cabo la modificación de la clasificación del suelo no urbanizable en los
parques naturales informe favorable de la Agencia de Medio Ambiente.
Dentro de la Red de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía

(RENPA)566, podemos distinguir567:
oParques Nacionales: son espacios naturales de alto valor
ecológico y cultural, poco transformados por la explotación o actividad
humana. En razón de la belleza de sus paisajes, la representatividad de
sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna, de su geología
o de sus formaciones geomorfológicas, poseen unos valores ecológicos,
estéticos, culturales, educativos y científicos destacados cuya
conservación merece una atención preferente y se declaran de interés
general del Estado.
566
La RENPA se configura como un sistema integrado y unitario de todos los espacios naturales ubicados
en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía que gocen de un régimen especial de
protección en virtud de normativa autonómica, estatal y comunitaria, o convenios y normativas
internacionales
567
Fuente: Página web de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de
Andalucía.
175
La declaración de un espacio como Parque Nacional se hace por

Ley de las Cortes Generales. Ejemplos los tenemos en el Parque
Nacional de Sierra Nevada o Doñana.
oParques Naturales. La declaración de un espacio como Parque

Natural se hace por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía. Ejemplos los tenemos en la Sierra de Huétor, Castril,
Grazalema….
La SAP de Jaén568, condena por construir una cabaña de madera
sobre una plataforma de hormigón sin contar con licencia para ello dentro
del Parque Natural de Cazorla, segura y las Villas, espacio especialmente
protegido por Ley de la Junta de Andalucía, Ley 2/989 de 18 de Julio, y
eso a pesar de que la sentencia del Juzgado de lo Penal, señala que la
edificación respetaba el entorno y no causaba daño al medio ambiente
motivos no suficientes para la AP para exonerar de responsabilidad
criminal.
o Parques Periurbanos. Son espacios naturales situados en
las proximidades de un núcleo urbano, hayan sido o no creados por el
hombre, que atienden a las necesidades recreativas de la población. En
Granada tenemos ejemplos con la Dehesa del Generalife o la Dehesa de
Santa Fe. Tanto la declaración como la gestión de parques periurbanos
son competencias municipales previo informe de la consejería
competente en materia de medio ambiente de la Junta de Andalucía.
oParajes Naturales. Se trata de espacios con excepcionales

exigencias cualificadoras de sus singulares valores que se declaran como
tales con la finalidad de atender la conservación de su flora, fauna,
constitución geomorfológica, especial belleza u otros componentes de
muy destacado rango natural. La declaración de un espacio como Paraje
Natural se hace por Ley del Parlamento de Andalucía. Ejemplos lo
tenemos en el acantilado Maro-cerro Gordo, en la Herradura.
oPaisajes Protegidos son aquellos lugares concretos del medio

natural que, por sus valores estéticos y culturales, son merecedores de
una protección especial. La declaración de un espacio como Paisaje
Protegido se hace por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía. Ejemplo lo tenemos en el Río Tinto.
oMonumentos Naturales. Los Monumentos Naturales pueden

ser geológicos, bióticos, geográficos, ecoculturales y mixtos, de acuerdo
568
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia núm. 82/2002 de 17 junio. (JUR 2002\202342)
176
con los criterios establecidos en el artículo 4 del Decreto 225/1999. Son

espacios o elementos de la naturaleza constituidos básicamente por
formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza, que merecen ser
objeto de protección especial. La declaración de un espacio o elemento
como Monumento Natural se hace por Decreto del Consejo de Gobierno
de la Junta de Andalucía. Ejemplos los tenemos en los Peñones de San
Cristóbal, Infiernos de Loja, Peña Castril.
oReservas Naturales. son espacios naturales, cuya creación tiene

como finalidad la protección de ecosistemas, comunidades o elementos
biológicos que, por su rareza, fragilidad, importancia o singularidad
merecen una valoración especial. La declaración de un espacio como
Reserva Natural se hace por Ley del Parlamento de Andalucía. Ejemplo
puede ser las Lagunas de Archidona.
o Reservas Naturales Concertadas. Las Reservas Naturales

Concertadas son predios que sin reunir los requisitos objetivos que
caracterizan a las demás figuras legales de protección de ámbito estatal o
autonómico, merezcan una singular protección y sus propietarios
soliciten la aplicación en los mismos de un régimen de protección
concertado.
El establecimiento de Reservas Naturales Concertadas es

competencia municipal; no obstante, se requiere previamente informe de
la consejería competente en materia de medio ambiente de la Junta de
Andalucía. Un ejemplo lo tenemos en Motril con la Charca Suarez
oEspacios protegidos red Natura 2000569. los espacios protegidos

red Natura 2000 son aquellos espacios del conjunto del territorio nacional
o de las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional que
contribuyen de forma apreciable al mantenimiento o, en su caso, al
restablecimiento del estado de conservación favorable de los tipos de
569
Artículo 42. Red Natura 2000.
«1. La Red Ecológica Europea Natura 2000 es una red ecológica coherente compuesta por los Lugares de
Importancia Comunitaria (en adelante LIC), hasta su transformación en Zonas Especiales de
Conservación (en adelante ZEC), dichas ZEC y las Zonas de Especial Protección para las Aves (en adelante
ZEPA), cuya gestión tendrá en cuenta las exigencias ecológicas, económicas, sociales y culturales, así
como las particularidades regionales y locales.
2. Los LIC, las ZEC y las ZEPA tendrán la consideración de espacios protegidos, con la denominación de
espacio protegido Red Natura 2000, y con el alcance y las limitaciones que la Administración General del
Estado y las comunidades autónomas establezcan en su legislación y en los correspondientes
instrumentos de planificación, siempre en sus respectivos ámbitos competenciales.»
177
hábitat naturales y los hábitat de las especies de interés que tienen un

alto valor ecológico a nivel de la Unión Europea.
Estos espacios son los denominados Lugares de Importancia

Comunitaria (LIC), que posteriormente serán declaradas Zonas
Especiales de Conservación (ZEC), y las Zonas de Especial Protección
para las Aves (ZEPA)570. La declaración de un espacio como ZEC y/o
ZEPA se hace por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía571.
570
«Artículo 44. Zonas de Especial Protección para las Aves.
Los espacios del territorio nacional y del medio marino, junto con la zona económica exclusiva y la
plataforma continental, más adecuados en número y en superficie para la conservación de las especies
de aves incluidas en el anexo IV de esta ley y para las aves migratorias de presencia regular en España,
serán declaradas como ZEPA, y se establecerán en ellas medidas para evitar las perturbaciones y de
conservación especiales en cuanto a su hábitat, para garantizar su supervivencia y reproducción. Para el
caso de las especies de carácter migratorio que lleguen regularmente al territorio español y a las aguas
marinas sometidas a soberanía o jurisdicción española, se tendrán en cuenta las necesidades de
protección de sus áreas de reproducción, alimentación, muda, invernada y zonas de descanso,
atribuyendo particular importancia a las zonas húmedas y muy especialmente a las de importancia
internacional.».
571
«Artículo 43. Lugares de Importancia Comunitaria y Zonas Especiales de Conservación.
1. Los LIC son aquellos espacios del conjunto del territorio nacional o del medio marino, junto con la
zona económica exclusiva y la plataforma continental, aprobados como tales, que contribuyen de forma
apreciable al mantenimiento o, en su caso, al restablecimiento del estado de conservación favorable de
los tipos de hábitats naturales y los hábitats de las especies de interés comunitario, que figuran
respectivamente en los anexos I y II de esta ley, en su área de distribución natural.
2. La Administración General del Estado y las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas
competencias y con base en los criterios establecidos en el anexo III y en la información científica
pertinente, elaborarán una lista de lugares situados en sus respectivos territorios que puedan ser
declarados como zonas especiales de conservación. La propuesta, que indicará los tipos de hábitats
naturales y las especies autóctonas de interés comunitario existentes en dichos lugares, se someterá al
trámite de información pública. Si, como resultado del trámite de información pública anterior, se
llevara a cabo una ampliación de los límites de la propuesta inicial, ésta será sometida a un nuevo
trámite de información pública.
El Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente propondrá la lista a la Comisión Europea
para su aprobación como LIC.
Desde el momento que se envíe al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente la lista de
los espacios propuestos como LIC, para su traslado a la Comisión Europea, éstos pasarán a tener un
régimen de protección preventiva que garantice que no exista una merma del estado de conservación
de sus hábitats y especies hasta el momento de su declaración formal. El envío de la propuesta de un
espacio como LIC conllevará, en el plazo máximo de seis meses, hacer público en el boletín oficial de la
Administración competente sus límites geográficos, los hábitats y especies por los que se declararon
cada uno, los hábitats y especies prioritarios presentes y el régimen preventivo que se les aplicará.
3. Una vez aprobadas o ampliadas las listas de LIC por la Comisión Europea, éstos serán declarados por
las Administraciones competentes, como ZEC lo antes posible y como máximo en un plazo de seis años,
junto con la aprobación del correspondiente plan o instrumento de gestión. Para fijar la prioridad en la
declaración de estas Zonas, se atenderá a la importancia de los lugares, al mantenimiento en un estado
de conservación favorable o al restablecimiento de un tipo de hábitat natural de interés comunitario o
de una especie de interés comunitario, así como a las amenazas de deterioro y destrucción que pesen
sobre ellas, todo ello con el fin de mantener la coherencia de la Red Natura 2000.»
178
La AP de Cáceres572, en un Auto, hace referencia a estas

cuestiones, y señala como las ZEPA no son Espacios Naturales
Protegidos conforme a la normativa interna siendo una figura de creación
comunitaria cuyo desarrollo no se ha completado, y abarcan amplias
zonas en las que ya inicialmente se incluía desde terreno rustico no
urbanizable hasta terreno urbano, y que tras su reconocimiento por la
Comunidad Europea han experimentado alteraciones en la calificación
urbanística de determinados terrenos. «Además, la razón por la que se
solicitó la declaración –es decir, la vulnerabilidad por la que necesitaban
protección las aves en esa zona– no era por la edificación en terrenos
rurales sino, según la documentación remitida en su día por el Ministerio
de Agricultura, Pesca y Alimentación para su reconocimiento como tal
ZEPA, «tendidos eléctricos y alambradas» y «tratamientos químicos
contra la langosta». La «especial protección» a que se refiere el artículo
319.1 debe tener alguna relación con la edificación, y podría ser que en
nuestro caso la futura normativa que regule la ZEPA de los Llanos de
Cáceres y Sierra de Fuentes (ahora hay «declaración» pero todavía no
hay verdadera «protección») adopte medidas en relación con la
protección de las aves que nada tengan que ver con la edificación, por lo
que pese a tratarse de un «espacio protegido» quedaríamos fuera del tipo
penal agravado».
Esta misma Audiencia Provincial de Cáceres573 absuelve al acusado,

al entender que la vivienda era autorizable, a pesar de que en el momento
del inicio de las diligencias y de dictarse sentencia, no cumplía con los
requisitos legales.574
Como señala ROMA VALDÉS575 la inclusión de esta clase de suelos

en el tenor del artículo 319.1CP se producirá cuando la norma autonómica
confiera protección al espacio afectado por la actividad constructiva de
manera necesaria.
572
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Auto núm. 128/2004 de 27 julio. (ARP 2004\420)
573
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 268/2011 de 12 julio(JUR 2011\286695)
574
Señala la SAP « Esta última cuestión, esto es, que el propietario constructor, cumpla con esos
requisitos administrativos, o que consiga o no los informes favorables de impacto ambiental, o aquellos
que sean necesarios para legalizar administrativamente su construcción, o que si no los consigue, o
incluso ha precluido la posibilidad de su obtención, en vía administrativa se declare ilegal esa
construcción con las consecuencias correspondientes en ese ámbito, y en su caso jurisdicción
administrativa, pero en vía penal, y habiendo comprobado que nos encontramos ante una construcción
autorizable, debemos poner de relieve que no concurre uno de los requisitos del tipo ni del párrafo
primero ni del segundo del art 319 CP , por lo que debe acogerse el recurso y la absolución penal del
apelante».
575
ROMA VALDES, A. «el alcance del delito contra la ordenación del territorio en supuestos complejos.
Algunos ejemplos en Galicia» pág. 415
179
o Zonas Especialmente Protegidas de Importancia para el

Mediterráneo (ZEPIM). Se trata en la actualidad en España de 9 áreas
marinas y costeras que garantizan la supervivencia de los valores y
recursos biológicos del Mediterráneo al incorporar los hábitats
mediterráneos más representativos y las áreas mejor conservadas. Los
acantilados de Cerro Gordo-Maro, en la Herradura, es a la vez, Paraje
natural, LIC, y ZEPIM. Ejemplo lo tenemos también en la isla de Alborán.
o Reservas de la Biosfera. a petición del Estado interesado son
reconocidas en el plano internacional como tales por el Consejo
Internacional de Coordinación (CIC) del programa MaB (Hombre y
Biosfera) de la UNESCO, a fin de promover y demostrar una relación
equilibrada entre las poblaciones y la naturaleza. Ejemplos los tenemos
con Sierra Nevada o Cabo de Gata.
o Sitios Ramsar. son humedales que cumplen alguno de
los Criterios de Importancia Internacional que han sido desarrollados por
el Convenio de Ramsar. Mediante la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que
se aprueba el Inventario de los Espacios Naturales Protegidos de
Andalucía están protegidos la mayor parte.
o Geoparques. Se trata de un territorio que incluye un patrimonio
geológico singular y una estrategia de desarrollo territorial sostenible.
Ejemplo, el geoparque zona norte de Sevilla. La mayoría de los
geoparques europeos además de ser parte del patrimonio geológico
también deben presentar interés arqueológico, ecológico, histórico y
cultural.
Una misma zona puede ser objeto de una o varias de estas

declaraciones, en función a los valores que posee y que se pretenden
proteger.
Otras Comunidades Autónomas, utilizan otra terminología distinta,

como la CCAA de Madrid, así por ejemplo, crea en virtud de Ley los
diferentes parques regionales, p. ej. Ley 20/1999, de 3 de mayo, del
Parque Regional del Curso Medio del río Guadarrama y su entorno. La
jurisprudencia, también ha considerado dignos de protección estos casos,
así por ejemplo, la SAP de Madrid576, condena por llevar a cabo obras de
construcción sin licencia, sobre suelo especialmente protegido, situado
sobre el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares. Igualmente
dicha Audiencia577 condena por construir una plaza de toros y capilla en
un monte protegido, sin licencia, ni evaluación, ni declaración de impacto
576
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia núm. 298/2002 de 18 junio. (ARP 2002\594)
577
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) Sentencia de 19 febrero 2004. (JUR 2004\239098)
180
ambiental, careciendo de licencia urbanística en suelo no urbanizable

especialmente protegido.
Por su parte el propio PGOU, un Plan Especial o POT (regional578,

subregional…)579 puede delimitar también grados de protección con
independencia de los establecido en la Ley estatal o en la normativa de
las CCAA. De hecho la propia LOUA 580 señala dentro de los contenidos
que han de tener los PGOU, estos lugares de protección.581
Este tipo penal podrá darse indistintamente en las distintas

categorías de suelo ya que se busca proteger un valor determinado como
es el ecológico o paisajístico, por lo que es irrelevante que la construcción
se haga en suelo urbano, urbanizable o no urbanizable.
Es importante señalar aquí los problemas que pueden llegar a

plantearse respecto a la aplicación del tipo agravado del 338 CP, -y el
principio non bis in ídem- cuando los hechos se llevan a cabo en un
espacio natural protegido. Nuestra jurisprudencia ha señalado estas
circunstancias necesarias para el encuadre en el tipo penal previsto en el
art. 319.1 del C. Penal, algunos Tribunales entienden que no puede ser
tomada a su vez para apreciar la concurrencia del subtipo agravado
previsto en el art. 338 del C. Penal pues como señala la SAP de Cádiz582
«ello supondría una grave y evidente conculcación del principio "non bis in
ídem". En la interpretación lógica y sistemática de ambos preceptos
entendemos que la afectación de la conducta realizada por el sujeto
activo a algún espacio natural protegido exige un plus, la constatación de
haber puesto en peligro grave algún elemento esencial del equilibrio
ecológico del espacio natural o lo que es igual, que haya podido alterar
gravemente el status quo del espacio natural previo a la intervención que
se cuestiona».
Por el contrario, la SAP de Las Palmas583584 entiende que no se

vulnera el principio non bis in ídem por la aplicación al 319.1CP junto al
338 CP pues el artículo 319.1 CP parte de un planteamiento protector
general, mientras que la agravación reconoce un plus de protección
578
Los POT marcan, entre otras cosas, las bases de protección global del territorio en cuanto patrimonio
natural, cultural y paisajístico del territorio, siendo de obligado cumplimiento en sus determinaciones
para los PGOU.
579
Por ejemplo, la Resolución de 14 de Febrero de 2007, de la Dirección General de Urbanismo de la
Junta de Andalucía, por el que se publica el Plan Especial del Medio Físico y catálogo de espacios y
bienes protegidos de la provincia de Granada.
580
Art 10.1 A g) y h) para las determinaciones estructurales y 10.2.A e) para las no estructurales.
581
De esta opinión, ROMA VALDES, A. «el alcance del delito contra la…». pág. 397
582
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 24 noviembre de 2008 (ARP 2009\173)
583
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia de 18 julio 2011 (JUR 2011\374227)
584
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª) Sentencia 11 marzo 2013( JUR 2013\166604)
181
cuando, además de los valores del 319.1 CP, el espacio natural haya sido
reconocido como protegido.
También el Tribunal Supremo585 se ha pronunciado sobre la

compatibilidad del artículo 338 y el 319.1CP, llegando a la conclusión de
que el artículo 338 establece una agravación específica cuando las
conductas (dicho artículo se inserta en las Disposiciones comunes
aplicables a los delitos previstos en el Título XVI, es decir, los relativos a
la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del
medio ambiente), afecten a algún espacio natural protegido. Sin embargo,
el tipo cualificado, señala el Tribunal Supremo, contra la ordenación del
territorio del 319.1 CP, no incluye «per se» dicha calificación agravatoria,
como sí sucede por ejemplo con en el tipo descrito en el artículo 330 CP.
El 319.1 CP se limita a castigar a los que lleven a cabo una

construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes,
bienes de dominio público o lugares que tengan legal o
histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de
especial protección, luego la agravación implica algo cualitativamente
distinto, es decir, que el espacio natural esté reconocido y haya sido ya
calificado administrativamente como protegido, y si es así, debe de operar
la agravante específica, pues el delito base no comporta dicha cualidad
fáctica específica.
Uno de los principales problemas, como señalamos en el epígrafe

anterior era la consideración que debíamos de otorgar a la zona de
servidumbre y policía, ya que esta no se considera dominio público. La
inmensa mayoría de las Audiencias Provinciales han dotado a estos
suelos de un valor intrínseco de protección dentro del artículo 319.1 CP al
entender que estamos ante lugares que han de ser objeto de protección
por tener reconocido un valor paisajístico o ecológico. Así, la SAP de
Pontevedra 586entiende «plenamente justificada y conforme al tipo legal la
sanción penal de las construcciones no autorizadas llevadas a cabo en
dicha zona de servidumbre de protección». En esta línea podemos
encontrar sentencias como la SAP de A Coruña587, que condena por
llevar a cabo una construcción en zona de servidumbre de protección del
dominio público marítimo-terrestre, o las sentencias de dicha AP de A
Coruña, 588-589 que condena por la construcción en una zona de
585
586
Vid. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 8 julio de 2008 JUR 2008\345252
587
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 18 diciembre 2001( JUR 2002\58725)
588
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 15 marzo DE 2001( JUR 2001\152806)
589
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 10 septiembre 2002 (JUR 2002\229069)
182
servidumbre de protección de dominio público marítimo terrestre

basándose en la paulatina destrucción paisajística que la proliferación de
viviendas lleva consigo. De esa idea es, La SAP de Cádiz590, que
condena por un delito del 319.1 CP por edificar una vivienda unifamiliar en
la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo
terrestre.
El ataque al bien jurídico debe de revestir cierta entidad, como

señala la SAP de A Coruña, al absolver a los imputados por construir en
un galpón en la zona de servidumbre al entender que si bien se ha
producido el ataque al bien jurídico este no es de la suficiente entidad
para que actúe el Derecho Penal al tratarse de una ampliación de la
vivienda existente. Curiosa es la SAP de Almería 591 que condena por dos
ampliaciones del Hotel Los Escullos, al propietario y administrador, en
terrenos no urbanizables y de dominio público terrestre dentro del Parque
Natural de Cabo de Gata.
Sin duda una de las sentencias que vienen a clarificar más sobre el
carácter de no dominio público de las servidumbres de protección es la
SAP de Coruña592 al señalar respecto a la construcción en una parcela
ubicada en servidumbre de protección del dominio público marítimo-
terrestre, sin haber solicitado ni obtenido la preceptiva autorización
administrativa prevenida en la Ley de Costas, ni la correspondiente
licencia municipal, que se trata de un suelo que legal y
administrativamente tiene reconocido su valor ecológico y paisajístico
intrínsecamente, «Legalmente por haber sido realizada la construcción
en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-
terrestre, zona donde las limitaciones a la propiedad privada tienen su
razón de ser, tal y como se desprende del preámbulo de la Ley de Costas
, en tratar de "asegurar la efectividad del derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado, así como el deber de conservarlo"». Y
Administrativamente pues según la normativa urbanística el suelo está
calificado como suelo no urbanizable de protección paisajística, e incluido
dentro del Plan Especial de Protección existiendo una prohibición total de
construir hasta que ese plan especial se redacte y apruebe.
Ahora bien, no siempre la construcción en una zona de servidumbre

ha provocado una condena penal por el 319.1 CP, así, la SAP de
Cádiz593, absuelve por un delito del 319.2 CP por edificar en una zona de
servidumbre de protección de dominio público marítimo terrestre al
estimar la prescripción, y entender que el suelo era SNU, -no entiende por
590
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 21 mayo 2007 (JUR 2007\359281)
591
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 31 octubre de 2005 (JUR 2006\219190)
592
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 28 marzo 2006 (JUR 2006\167621)
593
183
tanto a diferencia de otras SAP que la servidumbre de protección

marítimo terrestre tiene un valor intrínseco de protección en base a
preservar los valores paisajísticos y ecológicos-
Es más la SAP de Huelva594 absuelve al acusado al entender que el

artículo 319.1 CP exige aprecie individualmente un valor paisajístico o
ecológico, y en la protección dispensada en la zona de servidumbre del
dominio público marítimo esta se dispensa con carácter general y no
especial en cuanto es una previsión genérica de la Ley de Costas. En
base a esa necesidad de protección individual la SAP de Pontevedra595
absuelve al acusado, al entender que no está determinado si la
construcción que está dentro de una zona de servidumbre marítimo-
terrestre tiene la clasificación de suelo urbano o no.
La SAP de Pontevedra596597 entiende que entre los valores objeto

de protección del artículo 319.1 CP, no aparecen enumerados «ni el valor
arqueológico, ni el valor científico, ni las limitaciones o servidumbres para
la protección del dominio público», por lo que entiende la SAP que «los
suelos que resultaran administrativamente especialmente protegidos por
ostentar alguno de tales valores (o cualquier otro no enumerado en el art.
319, 1 CP), o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres
para la protección del dominio público, quedarán a pesar de ello,
excluidos de tutela penal cualificada.» razón en base a la cual, la obras
realizadas en la zona de servidumbre de protección,- no dominio público-
y de propiedad privada no puede entenderse incluida en la figura penal
agravada del núm. 1 del art. 319 CP.
Respecto a la protección dispensada a los valores del 319.1, la SAP

de Madrid598, señala como «los suelos especialmente protegidos se
contraen a los citados en el precepto (AP, Barcelona, 2ª, 1079/ 2002, 2-
12). No puede incluirse dentro de este concepto la mera explotación de
cultivos o policultivos agrícolas, huertos y en general de los suelos
agrícolas de alta rentabilidad potencial, lo cual nada tiene que ver con la
ecología».599 O la SAP de Palencia al indicar que el suelo no urbanizable
especialmente protegido por su interés agrario (SNUPA) no es objeto de
protección en el artículo 319.1 del Código Penal.
Señala ROMA VALDES600 como son frecuentes las sentencias que

incluyen el valor forestal dentro del tipo penal del 319.1, en base al último
594
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia de 9 febrero 2011 (JUR 2011\203275)
595
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 22 marzo de 2005 (JUR 2006\17445).
596
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero 2007 (ARP 2007\119).
597
Vid. Audiencia Provincial de Palencia. Sentencia de 14 de abril de 1998 (ARP 1998, 2048).
598
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 30 noviembre de 2007 (JUR 2008\92594).
599
Audiencia Provincial de Palencia (Sección Única) Sentencia de 17 marzo 1998 (ARP 1998\1402).
600
ROMA VALDES, A. «el alcance del delito contra la…»óp. cit. pág. 397.
184
apartado “por los mismos motivos hayan sido considerados de especial

protección”, y eso que el tipo penal no hace expresa referencia a los
valores forestales, si bien parte de la jurisprudencia lo encaja dentro del
valor ecológico. La SAP de Valencia601, condena y acuerda la demolición
de la obra pues esta «se sitúa en un terreno de especial protección, por
hallarse en zona de protección forestal, y así resultar tanto desde un
punto de vista paisajístico como de seguridad colectiva, sobre todo si se
tiene presente que la obra realizada no se enmarca en una zona
urbanizada de hecho, sino que está en un entorno forestal».
Así, el Tribunal Supremo602, condena por realizar obra de desmonte,

movimientos de tierras, y abrir caminos, en un terreno que aparece en el
Plan de Ordenación de Recursos Naturales de la Sierra de Espadán (D.
218/97) incluida en la Zona de Amortiguación de Impactos, y dentro del
Área de influencia Antrópica, estando calificada la mentada sierra como
parque natural. Recoge el Tribunal como «La disposición administrativa
que integra a la zona afectada en el ámbito de protección del referido
parque natural supone el reconocimiento del valor ecológico de aquélla –
al margen del paisajístico, que también ha quedado gravemente
perturbado».
Interesante es la SAP de Almería, que condena por realizar una

edificación en un espacio protegido, y señala como «el legislador alude
no solo a normas jurídicas sino a resoluciones administrativas», y así, si
bien no se habían publicado los planos, si existía una normativa en vigor.
Nuestro Tribunal Supremo también se ha pronunciado respecto a un

recurso planteado en el que se señalaba como la sentencia de instancia
atribuía la calificación del art. 319.1 al suelo tan sólo porque se hallaba en
suelo rústico ARIP (Área Rural de Interés Paisajístico); y que en ese suelo
era posible la construcción de uso agrícola que no diferían
sustancialmente de la litigiosa, así como que existían edificaciones
preexistentes. El Tribunal, señala como «Todo ello lo que funcionalmente
plantea es que la construcción por su proximidad a zonas de nula o menor
protección y por la proximidad a las características de lo construible no
supone un quebranto del bien jurídico protegido penalmente. Pero tal
consideración implica, por un lado, la instauración de una manifiesta
inseguridad jurídica acerca de la norma complementaria y
consiguientemente respecto a la norma en blanco, y, de otro lado, ignora
en la paisajística, la perspectiva es elemento esencial; el desconocer la
importancia de tal elemento ha llevado a la situación desastrosa de
algunas partes de España en orden a la ordenación del territorio; la
601
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 21 junio de 2011 (JUR 2011\310718).
602
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 29 noviembre de 2006 (RJ 2007\250)
185
fijación topográfica de los límites de una protección no puede ser reputada

como algo baladí a los efectos de la perspectiva paisajística en la
ordenación del territorio, límites que requieren una valoración técnica y
conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la interacción de
unos con otros para el paisaje. Valoración que aparece en el proceso,
tanto sobre la normativa como sobre la realidad física y corresponde al
dictamen de los folios 446 y siguientes, recogido en la sentencia; la cual
acertadamente pone de manifiesto que una cosa es la perspectiva desde
la edificación nueva y otra la perspectiva hacia esa edificación, tan
gravemente despreciada la segunda en nuestro país.»
Junto a los lugares que tienen reconocido legal o

administrativamente valores paisajísticos y ecológicos, la ley señala
también aquellos que tienen un valor artístico, histórico o cultural. Al igual
que ocurre con los lugares anteriores, son tasados, y tendremos que
remitirnos a la legislación sectorial correspondiente para determinar que
se entiende en cada uno de estos casos. En este sentido es la Ley
16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español señala que los
bienes declarados de interés cultural figurarán en un Registro, y vendrán
señalados en la Ley conjuntamente o a través de Real Decreto de forma
individualizada. Contempla además como pueden ser declarados bienes
de interés cultural monumentos, jardines, conjuntos, sitios históricos, así
como zonas arqueológicas603. Esto choca con la SAP de Pontevedra604
que como señalé anteriormente refería que entre los valores objeto de
protección del artículo 319.1 CP, no aparecían enumerados el valor
arqueológico, ni el valor científico.
También las diferentes Comunidades Autónomas han protegido su

patrimonio histórico, con diferentes leyes, así, Ley 14/2007, de 26 de
noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, Patrimonio Histórico
Andaluz, señala que este Patrimonio, se compone de todos los bienes de
la cultura, materiales e inmateriales, en cuanto se encuentren en
Andalucía y revelen un interés artístico, histórico, arqueológico,
etnológico, documental, bibliográfico, científico o industrial para la
Comunidad Autónoma, incluidas las particularidades lingüísticas.
Señala la Ley, medidas cautelares de protección, mientras se

tramitan los expedientes, que cesaran en el caso de caducidad del
procedimiento, no reconocimiento o se resuelva el procedimiento.
Además, los bienes inmuebles que por su interés para la Comunidad

Autónoma sean objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural en el
603
Vid art. 14 LPHE.
604
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero 2007 (ARP 2007\119)
186
Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se clasificarán con

arreglo a la siguiente tipología:
a) Monumentos.
b) Conjuntos Históricos.
c) Jardines Históricos.
d) Sitios Históricos.
e) Zonas Arqueológicas.
f) Lugares de Interés Etnológico.
g) Lugares de Interés Industrial.
h) Zonas Patrimoniales.
La SAP de Barcelona605 respecto de las modificaciones no

autorizadas a la construcción realizada en un Bien de Interés Cultural,
señala como estas, deben ser esenciales en el sentido de alterar o
modificar de modo permanente la configuración, distribución o estética del
edificio catalogado como bien cultural. Tareas por tanto como limpiar y
arreglar pavimentos o instalar revestimientos adyacentes y separables de
la edificación no pueden ser consideradas como construcción. Son varias
las sentencias que condenan por llevar a cabo obras en zonas BIC, así, la
SAP de Jaén606 condena por realizar una obra de vallado con bloques de
hormigón en un suelo que tiene la consideración de BIC, o por la
construcción de una vivienda dentro del entorno de protección del
Yacimiento Arqueológico Plaza de Armas declarado Bien de Interés
Cultural conforme a la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía607 o la
SAP de Córdoba608 que hace lo propio respecto a una edificación en la
Zona Arqueológica «Medinat Al Zahara», declarada Bien de Interés
Cultural.
La protección dispensada no sólo va a poder venir dispensada por la

Ley estatal, sino por las diferentes leyes autonómicas609 o por los propios
Municipios mediante la elaboración de catálogos. En este sentido es muy
605
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) Sentencia de 2 diciembre de 2002 (JUR 2003\120924)
606
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 26 noviembre de 2007 (ARP 2008\155)
607
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 16 mayo 2008 (ARP 2008\615)
608
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 2 julio 2010 ( JUR 2011\173449)
609
El art. 16 de la LOUA indica que « Los Catálogos tienen por objeto complementar las determinaciones
de los instrumentos de planeamiento relativas a la conservación, protección o mejora del patrimonio
urbanístico, arquitectónico, histórico, cultural, natural o paisajístico. A dichos efectos, los Catálogos
contendrán la relación detallada y la identificación precisa de los bienes o espacios que, por su valor,
hayan de ser objeto de una especial protección».
187
interesante la sentencia absolutoria de la AP de Madrid610 que analiza y

desgrana las diferentes figuras para termina absolviendo al procesado, o
un Auto de la AP de Madrid de 2012 en el que señala como, «El
reconocimiento puede provenir de ley estatal, autonómica, normas locales
o comunitarias, de un reglamento o incluso de un acto administrativo».
De interés es la SAP de las Palmas611, que estima la existencia de

un delito sobre la ordenación del territorio, en concurso ideal con un delito
de daños contra el patrimonio histórico del 323 CP por realizar obras
de desmonte y picado mediante retroexcavadora en un talud integrado en
el Bien de Interés Cultural.
Respecto a los lugares que por los mismos motivos hayan sido
considerados de especial protección señala SANCHEZ DOMINGO612 que
nos estaríamos refiriendo al SNU de especial protección atendiendo a los
valores que señala el precepto, siendo el resto de SNU objeto del 319.2
CP. Plantea BOLDOVA PASAMAR613 que la expresión «o por los mismos
motivos hayan sido considerados de especial protección» plantea
diferenciar aquellos suelos o lugares que tienen reconocido un valor
determinado de aquellos otros que no son objeto de una «declaración o
reconocimiento específico, sino que es suficiente una descripción
innominada aunque perfectamente determinable.» Entiende que los
lugares que tienen legal o administrativamente reconocido su valor
paisajístico o ecológico lo serían en base a un plan de ordenación del
territorio o la legislación sectorial, o un acto administrativo concreto
mientras que los que por los mismos motivos hayan sido considerados de
especial protección se entendería que coincide con aquellos que el PGOU
clasifica como SNU de especial protección en base a esos valores
ecológicos o paisajísticos (donde se incluirían también para este autor
servidumbres y zona de afección). ACALE SANCHEZ614 por su parte
señala que no se incluiría en esta categoría del 319.1 CP el SNU
especialmente protegido por sus valores agrícolas.
610
611
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia de 26 marzo 2012 (JUR 2012\156093)
612
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 180 Y ss.
613
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Op. cit. pág. 156.
614
El artículo 319.2: “edificación no autorizable en suelo no urbanizable”, en Delitos contra el urbanismo
y la ordenación del territorio, colección Urbanismo, ed. Al ciudadano de N.J De la Mata Barranco, Oñate,
1998. Pág. 63 y ss.
188
1.3.5 El Suelo No Urbanizable.
El artículo 319.2 CP castiga la conducta de llevar a cabo obras de

urbanización, construcción, o edificación en suelos no urbanizables. Lo
primero a determinar es que se entiende por suelo no urbanizable (SNU).
La denominación de suelo no urbanizable ha sido frecuentemente

modificada, así se ha hablado de suelo no urbanizable, rústico, común o
suelo rural.
La denominación de suelo no urbanizable tiene sus antecedentes en

el denominado suelo rústico en la antigua Ley del Suelo de 1956, y ha ido
en consonancia con la idea que de este suelo, de su uso, y su
preservación de la transformación urbanística se ha querido realizar. Ya
en el año 1975, a raíz de la reforma operada por la Ley 19/1975 nos
encontramos la primera referencia a la denominación de suelo no
urbanizable, denominación acogida por los posteriores cuerpos legales.
El texto refundido de la Ley 1/1992, de 26 de junio sobre Régimen

de Suelo y Ordenación Urbana, se refería al suelo no urbanizable como
«los terrenos que el planeamiento general no incluya en ninguna de las
clases de suelo anteriores y, en particular, los espacios que dicho
planeamiento determine para otorgarles una especial protección, en razón
de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilidades
de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos,
históricos o culturales, o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibro
ecológico».
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 que declaró

nulos 2/3 del articulado del TRLS de 1992, se planteó si teniendo en
cuenta la anterior normativa, no podía entenderse que el art. 319 del
Código Penal se encontraba vacío de contenido, o incluso si podía llegar
a ser inconstitucional. En este sentido, algunas SAP615, se prestaron a
defender la legalidad de estas clasificaciones vigentes con independencia
de su denominación, pues eran « las leyes anteriormente citadas las que
dan soporte a las particulares calificaciones del suelo vigentes en cada
localidad».
Con la posterior aprobación de la Ley del suelo, Ley 6/98 de 13 de

abril, se define el suelo no urbanizable en el artículo 9 como «aquél
615
Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª) Sentencia de 31 enero de 2001 (JUR 2002\37860)
189
constituido por los terrenos en los que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
Que deban incluirse en esta clase por estar 1ª) sometidas a algún
régimen de especial protección incompatible con su transformación de
acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial
en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos,
científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en
el planteamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o
servidumbres para la protección del dominio público.
2º) Que el planeamiento general considere necesario preservar por

los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su
valoración agrícola, forestal, ganadero o por las riquezas naturales, así
como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo
urbano […]».
Por tanto el suelo no urbanizable tenía un carácter totalmente

residual o negativo ya que todo el suelo que no era urbano o susceptible
de serlo era no urbanizable. La reforma operada por el Real Decreto Ley
4/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalización en el sector
inmobiliario y Transportes en el sentido de modificar el artículo 9.2 de la
Ley 6/1988, Ley de Régimen del Suelo y valoraciones suprimía la
posibilidad de crear suelo no urbanizable común al suprimir el inciso del
párrafo segundo relativo a «aquellos otros que considere inadecuados
para un desarrollo urbano», con lo que se buscaba según establecía el
preámbulo pretenden corregir las rigideces advertidas en el mercado
como consecuencia del fuerte crecimiento de la demanda condicionada
por la escasez de suelo urbanizable.
Esta situación propicio a la Fiscalía General del Estado la Consulta

1/2003 en cuyas conclusiones se señalaba como el tipo penal del art.
319.2 quedaba reservado para aquellos suelos no urbanizables que el
planeamiento hubiera decidido preservar por sus valores agrícolas,
forestales, ganaderos o por sus riquezas naturales. Así como que en
aquellos casos en que la Leyes de las Comunidades Autónomas, en
virtud de su competencia establecieran un criterio de clasificación del
suelo no urbanizable incompatible con el fijado en el art. 9 de la LRSV, no
se aplicaría como norma de complemento para la formación del juicio de
tipicidad el art. 319.2 «La formación del juicio de tipicidad correspondiente
a la conducta descrita en el artículo 319.2 CP obliga a acudir, como
norma de referencia inmediata, al instrumento de planeamiento
urbanístico que contenga la particular clasificación del terreno en el que
se ha verificado la construcción presuntamente ilícita, con el fin de
precisar si se trata, como exige la norma, de un suelo no urbanizable».
190
La Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio,

vino a señalar como el Estado podía establecer las bases del suelo no
urbanizable, sin que por ello imponga un modelo urbanístico y territorial,
pues son luego las Comunidades en el marco de sus competencias
quienes deben valorar o establecer esa protección así como decidir
cuando un suelo es apto para su desarrollo urbano o no. Así, como señala
BOLDOVA PASAMAR616 en el artículo 9 Ley 6/1998 se señalan dos
criterios para clasificar un suelo como no urbanizable de una forma
directa, la incompatibilidad con la transformación y su inadecuación para
el desarrollo urbano.
Con posterioridad la reforma operada por la Ley 10/2003 de 20 de

mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y
Transportes, establecía en su preámbulo como iba dirigida a buscar una
mayor objetivación en la clasificación del suelo no urbanizable y la
pretensión de aumentar el suelo urbanizable, así se vuelve a modificar el
apartado 2, que queda «Que el planeamiento general considere necesario
preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo
anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por las riquezas
naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el
desarrollo urbano […]» Es en este sentido una vuelta al espíritu
primigenio de la ley, por mucho que se quiera enmascarar tal y como
señala el preámbulo en una flexibilización del mercado del suelo.
La entrada en vigor de la Ley del suelo 8/2007 de 28 de mayo, de

Suelo, así como el posterior Texto Refundido de la Ley del Suelo RD
2/2008 de 20 de junio, viene a introducir un nuevo concepto, el suelo
rural. Recordemos que tal y como señala el Preámbulo de la Ley 2/2008,
esta «prescinde por primera vez de regular técnicas específicamente
urbanísticas, tales como los tipos de planes o las clases de suelo, y se
evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no refigurar, siquiera
sea indirectamente, un concreto modelo urbanístico y para facilitar a los
ciudadanos la comprensión de este marco común». Esta situación, es un
intento del legislador de no invadir las competencias de las Comunidades
Autónomas y de evitar los varapalos judiciales de Sentencias
Constitucionales, como las 61/1997 y 164/2001, sobre todo cuando
hablamos de competencias en muchos casos concurrentes.
Para el legislador «todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno

de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una
clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación responsable
del suelo urbanizable necesario para atender las necesidades
económicas y sociales, en la apertura a la libre competencia de la
616
191
iniciativa privada para su urbanización y en el arbitrio de medidas

efectivas contra las prácticas especulativas, obstructivas y retenedoras de
suelo, de manera que el suelo con destino urbano se ponga en uso ágil y
efectivamente.». En efecto la Ley parte de diferenciar dos situaciones
básicas del suelo: rural, y urbanizado. El suelo rural viene determinado y
definido en el artículo 12 al señalar que comprende por «el suelo
preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación
mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos
excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o
policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los
que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación
territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los
ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como
aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación
o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de
ordenación territorial o urbanística.» El paso de una a otro de hace
mediante su transformación a través de la urbanización, urbanización que
como señala el artículo 14 se inicia una vez obtenidos las autorizaciones
necesarias con el efectivo comienzo de las obras. Por su parte, el suelo
urbanizado será el integrado de forma legal y efectiva en la red de
dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Es decir el
que ya se ha transformado a consecuencia de la urbanización. El RD
2/2008 incluye dentro del suelo rural igualmente aquellos suelos que aún
no se han transformado aunque esté prevista su transformación.
El suelo rural incluye no sólo el suelo no urbanizable común, y el

especialmente protegido, sino que además incluye los que están en vía
de transformación. No obstante, a raíz del reparto competencial, van a
seguir siendo las Comunidades Autónomas las que lleven a cabo la
clasificación de suelo, y denominen a este, de una u otra manera, -
aunque se está manteniendo esta denominación- pero lo cierto y en esto
coincido con BOLDOVA PASAMAR617 la esencia de la preservación de la
actividad urbanística o transformadora va a estar presente
independientemente de la denominación en esta clase de suelo. No
obstante, entiendo que puede provocar cierta inseguridad el que se
denomine de manera diferente el suelo no urbanizable dependiendo de la
Comunidad en la que nos encontremos.
La jurisprudencia también se ha hecho eco de estos cambios, así,

por ejemplo la SAP de Alicante618 absuelve al imputado por la entrada en
vigor del Real Decreto-ley 4/2000 de 23 de junio, de Medidas Urgentes de
Liberalización del Sector Inmobiliario y Transportes, al entender que al
617
618
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª), sentencia de 27 febrero de 2001. (ARP 2001\57)
192
suprimirse el último inciso de la Ley del Suelo y ser la reforma más

favorable al acusado ha de aplicarse con efecto retroactivo, ya que los
terrenos que acogen las edificaciones, van a ser susceptibles de ser
urbanizables. En contra de este criterio, La SAP de Valencia619 entiende
en un supuesto similar, que «en nada afecta al supuesto debatido dada la
calificación que del suelo realiza el Ayuntamiento» o la SAP de Sevilla620
que señala como la entrada en vigor del RD 4/2000 no opera
automáticamente, y para la efectividad de la recalificación de no
urbanizable a urbanizable, se exige la adaptación del planeamiento,
razón que le lleva a dictar sentencia condenatoria, ya que el suelo en
cuestión seguía estando clasificado como suelo no urbanizable. Para la
SAP de Jaén 621 estamos ante un concepto negativo por lo que todo suelo
que no sea urbano o susceptible de serlo será no urbanizable y para
determinar que entendemos por tal suelo habrá de acudirse a la
legislación urbanística por tratarse de una norma penal en blanco.
Concluye la sentencia que el suelo no urbanizable a que se refiere el
apartado 2 del art. 319 es «el destinado a fines agrícolas, forestales,
ganaderos, cinegéticos y en general, a los vinculados con la utilización
racional de los recursos naturales»622. También en este sentido se
pronuncian Audiencias como la de Almería623 que condenan al entender
que sobre este suelo únicamente deben autorizarse las edificaciones
destinadas a explotaciones agrícolas, por lo que la edificación de una
vivienda unipersonal y nave, es no autorizable. Otras sentencias como la
SAP de Cádiz624 han entendido habiéndose eco la Circular de la Fiscalía
1/2003 que la modificación de RD 4/2000 supuso una reducción de las
conductas tipificadas por el artículo 319.2 CP, «subsistiendo la tipificación
de las conductas que afectan a los valores agrícolas, forestales,
ganaderos o a las riquezas naturales».
La SAP de Ciudad Real625 entiende siguiendo dicha Circular de la

Fiscalía, que la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 4/2000 obliga
a replantarse el juicio de tipicidad para determinar si la clasificación como
no urbanizable obedece a la voluntad de preservar determinados valores
o fines inherentes a ese suelo concreto o si, sólo es consecuencia de una
decisión discrecional de la Administración que planifica de una
determinada manera el territorio, -en cuyo caso no se buscaría esa
preservación, sino que se basaría entiendo en criterios de oportunidad,-
en cuyo caso señala la sentencia «se entenderá que el terreno en
619
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 12 febrero de 2003 (ARP 2003\466)
620
621
Audiencia Provincial de Jaén Sentencia de 14 junio de 2002 (JUR 2002\202197)
622
Vid. Audiencia Provincial de valencia, sentencia de 6 mayo de 1999 ( ARP 1999, 2063)
623
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 9 junio de 2003( JUR 2003\179269)
624
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 7 diciembre de 2004 (JUR 2007\191531)
625
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 25 noviembre de 2005(JUR 2006\8980)
193
cuestión ha sido reclasificado en suelo urbanizable por ministerio de la

Ley y ha quedado en su virtud al margen de la esfera de influencia del tipo
penal.»626
Muy discutible es la SAP de Valencia627, que señala que la vigente

normativa no admite una trasposición directa entre el suelo 'no
urbanizable' en los términos en que venía siendo regulado éste y el suelo
rural, por lo que absuelve al acusado al entender, que a pesar de que el
PGOU señalaba que se estaba en SNU, no ha quedado acreditado que
nos encontráramos ante suelo 'no urbanizable' en el sentido del art. 319.2
del Código penal.
Por último reseñar el interesante Auto de la AP de Córdoba628 que

señala varios requisitos para el suelo no urbanizable conforme a su
estatuto urbanístico, «En primer lugar, la prohibición de afectar los
terrenos así clasificados a usos diversos del agrícola, forestal, ganadero,
cinegético o en general, a fines que difieran de la utilización racional de
los recursos naturales, conforme a lo expresamente previsto por la
normativa urbanística sectorial reguladora.629
La prohibición en segundo lugar, de efectuar sobre tal suelo

parcelaciones urbanísticas […]».
1.3.6 Toma De Posición Respecto Del Objeto Material
El objeto material sobre el que recae la acción del artículo 319 CP

está compuesto por los suelos y lugares a los que se refiere el tipo penal.
Hemos de distinguir entre suelos que se destinan a viales, zonas verdes,
626
Vid. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero 2007 (ARP 2007\119)
627
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 16 junio 2011 (JUR 2011\310976)
628
629
«De este modo sobre el suelo no urbanizable se podrán realizar, exclusivamente y previa licencia
municipal las siguientes obras: a) construcciones destinadas a explotaciones agrícolas que guarden
relación con la naturaleza, extensión y utilización de la finca y que se ajusten en los casos, a los planes o
normas de los órganos administrativos competentes en materia de agricultura; b) construcciones e
instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento o servicio de las obras públicas; c) previa
autorización del órgano administrativo autonómico competente –lo cual excluye la posterior y
preceptiva licencia municipal –podrán asimismo llevarse a cabo sobre dicho suelo edificaciones e
instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural; d) con los
mismos requisitos licenciatorios preconsignados, también podrán ejecutarse sobre esta clase de suelo
edificios aislados destinados a vivienda familiar en lugares en los que no existe la posibilidad de
formación de núcleos poblacionales.»
194
bienes de dominio público y los lugares a los que se refiere el tipo

reconocidos legal o administrativamente o que por los mismos motivos
hayan sido considerados de especial protección.
Tanto los suelos como los lugares a los que se refiere el tipo penal
son categorías cerradas y se constriñen a los supuestos mencionados en
el precepto. Es cierto que el legislador podía haber utilizado términos más
urbanísticos, y en eso coincido con PIPAON y MENS, y en lugar de hablar
de “suelos destinados a” utilizar “calificados”, pero creo se debe a un
intento de simplificar el tipo penal, habida cuenta de la dispersión
normativa urbanística y de términos utilizados por las diferentes CCAA y
PGOU.
En mi opinión al hablar el tipo penal de viales se está refiriendo a

aquellos suelos aptos para la circulación. Aquí se plantea el problema, de
si incluir sólo los viales destinados a circulación de vehículos. Entiendo
que la palabra viales, no están referidos sólo a vías que sirvan a la
finalidad de circulación de vehículos, sino que también deben de incluirse
aquellos viales destinados por ejemplo a transporte público (ejemplo el
metro), o a la circulación de personas, ya que existen viales peatonales
(imaginemos por ejemplo un vial peatonal proyectado para unir dos
localidades costeras). Las vías pecuarias entiendo –a pesar de que gran
parte de la doctrina lo incluye- quedarían excluidas de este grupo y se
integrarían dentro del dominio público. Este dominio público está atribuido
a las Comunidades Autónomas.
Los viales pueden nacer de distinta fuente, normalmente normativa

local,(PGOU) o bien normativa supramunicipal, (por ejemplo un Plan de
Ordenación Interurbana), También podrían estar recogidos en un Plan
Director de Infraestructura,… etc.
El concepto englobaría todos aquellos viales que deben de ser

cedidos a la administración, estando proyectados y aquellos otros
(caminos y vías) no incluidas en el concepto de carreteras, así como
aquellos que no tienen la consideración de dominio público.
Ahora bien, una vez que esos viales se han cedido a la

administración pasarían a ser bienes de dominio público. Se plantea el
problema de que ocurre con aquellos viales de titularidad privada por
ejemplo, una calle particular. En mi caso entiendo que si lo que se protege
es la utilización racional del suelo, debería de perseguirse también la
comisión en los viales de titularidad privada, pues además el tipo penal no
distingue.
Respecto al término zonas verdes entiendo que parte de ellas se

incluyen dentro del término dominio público, en cuanto son objeto de
195
cesión a la administración. Otras serían encuadrables dentro de los

suelos con valor legal o administrativo reconocido, como una reserva o
parque natural. No obstante, si se incluiría aquí la conducta relativa a la
realización de obras no autorizadas, sobre suelos proyectados como zona
verde, ya sea por el urbanismo local, como por el supramunicipal (POI) o
por los planes de ordenación (imaginemos que el POTs por ejemplo
establece un gran corredor verde, y aún no se ha adaptado la normativa
local, en tal caso el carácter autorizable lo marcarían ambas
administraciones afectadas) , en tanto no han sido cedidos, pues hasta
ese momento no son dominio público. También puede ocurrir que se
proyecte una zona verde y el sistema elegido sea la expropiación, en cuyo
caso ocurriría de forma idéntica.
También entiendo que se incluirían las zonas verdes privadas en

cuanto así lo estableciera el planeamiento, ya que en primer lugar si el
planeamiento lo establece de no cumplirse se iría contra el interés general
que este plasma, y segundo porque nada señala en 319.1 CP que afirme
tal distinción.
Respecto a dominio público el problema se plantea principalmente

en torno a la zona de servidumbre. La zona de servidumbre entiendo no
es zona de dominio público, es más puede y en la práctica suele serlo
normalmente, de titularidad privada, por lo que, para que se lleve a cabo
su protección se deberá de acudir a la que se le brinde legal o
administrativa, siempre y cuando goce de ciertos valores paisajísticos,
ecológicos, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan
sido considerados de especial protección.
Las vías pecuarias son caminos de trashumancia que unen los

lugares tradicionales de pastoreo. Respecto a estas (cañada, vereda,
cordel, o colada) jurídicamente son bienes de dominio público, por lo que
deben de incluirse dentro de los lugares a los que se refiere el 319.1,
concretamente dentro de la protección a los suelos de dominio público.
Respecto a los bienes patrimoniales de la administración, quedarían

fuera del concepto de dominio público. Sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 33 de la Ley Patrimonio Administraciones Públicas, para el
caso que dichos bienes fueran cedidos y se recibieran con una finalidad
de servicio público, en cuyo caso los citados terrenos adquirirían la
condición de bienes de dominio público. La afectación de un bien al uso
público tiene que hacerse mediante una norma de planeamiento o un acto
expreso. Recordemos que « Son bienes y derechos de dominio público
los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso
general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue
expresamente el carácter de demaniales.».
196
En cuanto al alcance de la expresión «lugares que tengan legal o

histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de
especial protección», hemos de señalar que se trata de una lista cerrada
de valores, ha de referirse a esos valores y no otros. Así, dentro de los
valores ecológicos no estaría per se incluidos los suelos agrícolas de alta
rentabilidad potencial, valor agrario, o el suelo no urbanizable común,
sino sólo aquellos que tengan un valor ecológico reconocido legal,
administrativamente, o a través de los instrumentos de planeamiento…
Comparto la idea de que el inciso final del 319.1 CP está pensado

para aquellos suelos no urbanizables de especial protección, que posean
un valor normalmente paisajístico o ecológico, aunque el tipo también
refiere el artístico, histórico o cultural, reconocido normalmente a través de
los planes generales de ordenación urbana. Dichos instrumentos de
planeamiento son normas jurídicas de carácter reglamentario como
señala el TC en sentencia 56/1986 de 13 de mayo, formando parte del
ordenamiento jurídico.
Tampoco cuando hablamos de valores históricos o culturales se

englobarían otros valores distintos. Así, serían objeto de protección los
bienes de interés cultural como son los monumentos, jardines, conjuntos,
sitios históricos, así como zonas arqueológicas, declarados como BIC, o,
en su caso, iniciado el proceso de declaración. En
Andalucía, la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico
de Andalucía, señala en el artículo 8 como la anotación preventiva de un
bien en el Catálogo630 determinará la aplicación provisional del régimen
de protección que le corresponda en función de la clase de inscripción
promovida y, en su caso, las medidas cautelares que se establezcan. La
resolución de incoación del procedimiento llevará aparejada la anotación
preventiva del bien en el Catálogo General del Patrimonio Histórico
Andaluz. La protección cautelar derivada de la anotación cesará cuando
se deje sin efecto la incoación, se resuelva el procedimiento o se
produzca su caducidad.
Además, y en eso coincido con FIDALGO MARTÍN631 «deberán

considerarse incluidos en el tipo otros suelos que por ley o reglamento
tengan concedida protección específica aunque no sean BIC, siempre que
tengan una declaración específica». Es mediante la protección penal a la
ordenación del territorio, consagrada en el art. 319.1 y 320 del Código
630
El Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz comprenderá los Bienes de Interés Cultural, los
bienes de catalogación general y los incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles del
Patrimonio Histórico Español.
631
FIDALGO MARTÍN, C. Encuentro de Magistrados y Fiscales del Foro Medioambiental Granada, 23 y 24
Abril 2009
197
Penal, como mejor se defiende la integridad del patrimonio y de sus

suelos declarados BIC, ya que la tipificación de los delitos contra el
patrimonio histórico presentan lagunas en la protección de estos lugares.
El reconocimiento puede venir de una norma administrativa o de una

ley, de un acto de la administración sujeto a procedimiento administrativo
o bien que hayan sido considerados de especial protección por los
mismos motivos, en este caso normalmente por el planeamiento. Puede
ocurrir que dichos valores estén presentes en los lugares, pero que no se
haya producido el reconocimiento legal o administrativo o el acto de la
administración, en cuyo caso la conducta será atípica.
Respecto a la zona de servidumbre, si bien no es dominio público es

posible su protección siempre y cuando se aprecie individualmente un
valor paisajístico o ecológico, o cualquier otro valor de los que refiere el
tipo penal. Entiendo que la protección dispensada para la zona de
servidumbre del dominio público en la ley con carácter general no sería
suficiente, siendo necesario un reconocimiento expreso de esos valores.
Determinado sector doctrinal entiende que la zona de servidumbre o
afección ya de por si conlleva ese reconocimiento, opinión que no
comparto, pues no siempre ese reconocimiento lo será por los valores
ecológicos, históricos, paisajísticos, artísticos o culturales.
Por último señalar que comparto la opinión del Tribunal Supremo y

de algunas Audiencia Provinciales en el sentido de que es posible aplicar
la agravante del 338 CP, con la consiguiente aplicación de la pena
superior en grado, en aquellos casos, en los que la obra realizada afecte
a un espacio natural protegido, aún en el caso de que la conducta
delictiva se encuadre dentro del artículo 319.1 CP. Dicho tipo penal hace
una enumeración de los suelos o lugares donde se prohíbe realizar la
conducta típica, por lo que en el caso de realizar la conducta afectando a
un espacio natural protegido será de aplicación dicha agravante. La razón
es, que es lógico que siendo afectados los valores a los que se refiere el
tipo penal, el ataque sea más grave en un suelo clasificado como espacio
natural protegido, que en otro que a pesar de disponer de esos valores no
lo sea, y de ahí, ese agravamiento de la pena.
Respecto al carácter de suelo no urbanizable tendremos que estar a

la clasificación de suelo realizada por los instrumentos de planeamiento, y
a las denominaciones que del suelo no urbanizable hagan las
Comunidades Autónomas, sobretodo a raíz de la sentencia del TC
61/1997. Por todo ello, y en esto coincido con la enmienda planteada por
EAJ-PNV al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modificaba la Ley
Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, y en el que
señalaba como «habrá que renunciar al propósito de constante
198
actualización del Código Penal respecto al objeto material de estos

delitos, optando por indicar bajo el nomen iuris de suelo no urbanizable a
todo suelo que esté excluido del proceso urbanizador o constructivo por
manifestar determinados valores, con independencia de la denominación
formal que el legislador estatal o autonómico decidan emplear (rural,
rústico, etcétera).»
199
200
2 EL TIPO SUBJETIVO
1.1 ANÁLISIS DEL DOLO EN EL TIPO DEL 319 CP.
El Código Penal establece en su artículo 12 como las conductas

imprudentes – ya sea por acción u omisión- sólo se castigaran en los
casos que expresamente señale la Ley. El tipo penal del 319 CP -a
diferencia de otros tipos penales referidos a patrimonio histórico o medio
ambiente- nada dice acerca de la punibilidad de las conductas
imprudentes, es por tanto necesario que haya dolo para qué la conducta
sea típica sin que el tipo penal admita la conducta imprudente, que será
enjuiciada- si procede- desde un punto de vista administrativo.
Es dolo requiere a grandes rasgos dos elementos esenciales, por

una parte el conocer y por otra la voluntad de actuar de una determinada
manera. La conducta dolosa implicaría el conocer que estamos ante uno
de los suelos que establece el tipo penal- no urbanizable, viales, zonas
verdes,…- y aun así tener voluntad de llevar a cabo las obras de
urbanización, construcción o edificación. Para la SAP de Jaén632 el dolo
presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo,
(edificación no autorizable en suelo no urbanizable), y en el error de tipo
éste excluye el dolo, y sin él no hay culpabilidad, ni, por consiguiente,
punibilidad.
Como señala SANCHEZ DOMINGO633, el conocimiento que se le ha

de exigir a los autores materiales ha de ser actual de los elementos
objetivos- tanto normativos como descriptivos- del tipo penal. Ese
conocimiento no implica que los sujetos que llevan a cabo la conducta
típica hayan de contar con un conocimiento exacto sino que basta con un
conocimiento aproximado de lo que significa los elementos que integran el
tipo.
Para BOLDOVA PASAMAR634, se han de dar en el sujeto una serie

de puntos de referencia, como son: consciencia de la condición o cualidad
de la autoría en el sujeto actuante, consciencia y voluntad de querer llevar
a cabo las obras, consciencia que las obras no son autorizables, y que se
van a llevar a cabo sobre los lugares señalados en el tipo penal, y tener
632
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 14 junio (JUR 2002\202197)
633
634
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Op. cit. pág. 199-200.
201
voluntad de llevarlas a cabo. Esa consciencia debe de ir referido al

conocimiento del valor que tiene el suelo en sí y no al reconocimiento
específico que se le otorgue a dicho suelo desde un punto de vista
administrativo o legal.
Para un sector doctrinal el dolo más común será el dolo de segundo

grado, - el sujeto no tiene voluntad de lesionar el bien jurídico pero asume
la consecuencia que se puede derivar de su acción- ya que el sujeto no
busca normalmente lesionar el bien jurídico sino que lo trata de buscar un
beneficio económico, especulativo… y la lesión es sólo consecuencia de
su acción. BOLDOVA PASAMAR635, por el contrario opina que
normalmente nos encontraremos ante un dolo de primer grado, pues lo
que el sujeto busca es llevar a cabo una construcción, y el dolo es
necesario ponerlo en contacto con los elementos el tipo objetivo, entre los
que no está el bien jurídico.
La doctrina admite en este delito la posibilidad de actuar con dolo

eventual – en este caso el sujeto no busca la realización del tipo penal si
bien conoce la alta probabilidad de que se llegue a dar el resultado-.
Nuestra jurisprudencia se ha referido en numerosas ocasiones a la

necesidad de actuar con dolo en relación al tipo del 319 CP, y como dada
la naturaleza eminentemente dolosa de estos delitos impide su
incriminación a título de imprudencia, como afirma la SAP de Zaragoza636,
O la SAP de Valencia637 « excluyéndose, por tanto, en estos delitos, la
modalidad culposa». Por su parte la SAP de Asturias638, señala como
sólo son punibles las conductas que se lleven a cabo con dolo directo o
eventual, no siendo punibles los delitos contra la ordenación del territorio
en su modalidad culposa, «debiendo extenderse el dolo al conocimiento
de que la edificación es no autorizable, esto es sin autorización y cuando
no sea posible subsanar la situación o, en otras palabras, legalizarla, por
no permitirlo la legislación urbanística y que se efectúe en suelo no
urbanizable».
La SAP de Cádiz639 exigía, -conforme a su concepto originario del

sujeto activo como delito especial propio- que el actuar doloso estuviera
guiado por un afán de lucro, al promocionar o construir no para sí mismo,
sino para obtener un beneficio económico.
635
636
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) Sentencia de 11 mayo de 1999 (ARP 1999\1203)
637
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 24 octubre (JUR 2003\12229)
638
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª) Sentencia núm.361/2004 de 2 diciembre(ARP 2004\776)
639
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 3 julio 2002 (JUR 2002\252225)
202
Así, existe dolo al denominar a la construcción casa de aperos

cuando en verdad no lo era con el ánimo de ocultar este uso incompatible
como señala la SAP de Valencia640
El hecho de solicitar licencia no excluye el dolo, como afirma La SAP

de A Coruña641 642 respecto a una construcción no autorizada para la que
solicitada licencia no fue concedida, por lo que a juicio del Tribunal, no
puede entenderse que no existe dolo por el hecho de que el denunciado
solicitara repetidamente las correspondientes licencias pues
independientemente de que tratara formalmente de obtener la
autorización, el hecho es que conocía desde su inicio que la obra no
estaba autorizada, y prosiguió en el íter constructivo siendo consciente de
la situación de ilegalidad de la construcción. O la SAP de León643 que
entiende que la existencia de otras edificaciones en la zona no significa
que no haya existido dolo pues en su día solicitó licencia que le fue
denegada por el Ayuntamiento.
Ahora bien, por el contrario, La SAP de Valencia 644 respecto de una

construcción que se realizó sin licencia, solicitada y adquirida esta
posteriormente por silencio administrativo entiende que «no existe dolo
alguno en quien encarga un proyecto técnico y solicita licencia de obras».
Respecto a la no solicitud de licencia, la jurisprudencia es variopinta,

así, la SAP de Málaga645 entendió que no existía dolo en la edificación de
una casa de madera para la que el acusado (fontanero) no solicitó licencia
por entender que no era preciso autorización administrativa. En idéntico
sentido se pronuncia la SAP de Granada646 que aprecia error de
prohibición vencible, ya que, si bien a los acusados les hubiere bastado
con solicitar las oportunas licencias de obras para salir de su error, dichas
casas se encuentran ubicadas en una zona donde existe numerosas
viviendas. O la Audiencia Provincial de Zaragoza647 que supone que no
existe dolo, pues el acusado, albañil, entendió que podía edificar al igual
que el resto de vecinos habían hecho en la misma zona por lo que
absuelve entendiendo que la falta de dolo excluye este delito.
640
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 2 marzo de 2001 (JUR 2001\184845)
641
642
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª) Sentencia núm. 595/2008 de 10 septiembre. (JUR
2009\124246), estima que no hay dolo, al constar acreditada la autorización de la construcción de un
almacén agrícola y un aprisco, que el Ayuntamiento concedió licencia y, que la zona tiene aspecto de
polígono industrial, con naves dedicadas a la industria. El acusado realizó además una piscina.
643
Audiencia Provincial de León (Sección 3ª) Sentencia de 10 julio 2003 (JUR 2004\35540)
644
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 28 julio de 2004 (JUR 2005\3871)
645
646
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 6 abril de 2005 (ARP 2005\525)
647
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) Sentencia de 14 mayo de 2003 (JUR 2003\151914)
203
Existe otro supuesto que en la práctica se da bastante, como es,

aquellos casos en los que se solicita la licencia pero se comienzan las
obras antes de que la administración se pronuncie, y finalmente esta es
denegada, la SAP de Burgos648 aprecia error de tipo ya que entiende que
el sujeto activo debe saber lo que quiere y querer hacerlo, puesto que el
dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo.
Por el contrario, el dolo, -como señala la SAP de Almería649 -ha de

apreciarse, aunque sea a modo de dolo eventual, en quien realiza una
casa sin ningún tipo de permiso o licencia administrativa.
También, -esta vez respecto al tipo del 319.1 CP-, la SAP Madrid650
exige «un dolo concreto de conocer que se construye en terrenos
protegidos» o la SAP de Burgos651 «o, como en nuestro caso, de valor
histórico, debiendo de deducirse tal dolo, bien de la prueba directa o
indiciaria de que se conocía la ilicitud de la construcción por tenerse
conocimiento del valor histórico del terreno y pese a ello se inicia la
construcción, o bien de la existencia de notificaciones, comunicaciones o
requerimientos de la entidad titular del terreno con valor histórico sobre la
prohibición de la construcción o de la ilicitud de continuar con la obras,
siendo desatendidos esos requerimientos por los constructores, los
promotores o los técnicos». Para la SAP de Valencia652 , respecto el
319.2 CP, señala como, la acción típica viene constituida por llevar a cabo
las obras no autorizables en suelo no urbanizable- en el caso del 319.2
CP-; «conducta ésta, además, que debe realizarse con dolo directo o
eventual, (elemento subjetivo del injusto) […]»
Añade un elemento nuevo la SAP de Albacete653, el conocimiento

sobre la imposibilidad de legalización, al afirmar como en «En puridad
habría que exigir que el dolo del autor se extendiera al conocimiento de
que la edificación fuera no autorizable, esto es, que hubiera sido
levantada sin autorización y licencia y, además, que no fuera posible
subsanar la situación, legalizándola». O como señala la SAP de Cádiz654
para los supuestos del 319.2 CP «habría que exigir que el dolo se
extendiera al conocimiento de que la edificación fuera no autorizable y,
además, no legalizable, y que se efectúe además en suelo no
urbanizable. Por ello la eventual creencia del acusado respecto de la
legalidad de su conducta se traduce en la presencia de un error de
prohibición vencible».
648
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª).Sentencia de 14 abril 2004 (ARP2004\353)
649
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 20 mayo de 2011( JUR 2011\327146)
650
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 30 noviembre de 2007 (JUR 2008\92594)
651
Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) Sentencia de 29 diciembre de 2004 (JUR 2005\126247)
652
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 24 octubre( JUR 2003\12229)
653
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) Sentencia de 5 febrero de 2007 (JUR 2007\239356)
654
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª).Sentencia de 14 abril 2004 (ARP2004\353)
204
Lo cierto es que en muchas ocasiones los acusados actúan en la

creencia de la impunidad de su conducta, y como dicta la SAP de
Sevilla655 «tal confianza en la impunidad no puede identificarse con
ausencia de dolo». Muchas Audiencias señalan como el acusado actúa al
menos con dolo eventual, en este sentido se pronuncia la SAP de
Cádiz656 al entender «que la acusada era consciente de la actitud
permisiva del Ayuntamiento en estas lides pero no que desconociera que
su actuación fuera jurídicamente inadecuada ni excluye el dolo al menos
eventual, de la antijuridicidad penal de su conducta.».
Para la SAP de Sevilla657, respecto a una construcción en un paraje

donde existían bastantes viviendas ya construidas señala como existe
suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a
tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. En idéntico
sentido se pronuncia la SAP de Sevilla 658 al señalar como la conciencia
de una alta probabilidad de antijuridicidad, es similar al dolo eventual y
por tanto no merece trato de benignidad alguno.
La SAP de Almería659 afirma que difícilmente puede hablarse de

inexistencia de dolo, ni siquiera a título de dolo eventual, cuando el
acusado, se viene dedicando a reformar y restaurar viviendas y cortijos
para su venta posterior. Para la SAP de Cáceres660, actitudes de claro
desprecio a la legalidad urbanística por parte de un constructor (del
tipo "ni lo sé ni me importa”) constituyen un dolo eventual en el que puede
tener cabida el elemento subjetivo del delito, o como señala la misma
Audiencia661, cuando acomete una obra sin que el promotor le facilite la
necesaria licencia asume, «aunque sea a título de dolo eventual, que su
trabajo atentará contra la ordenación del territorio». O también662 como
«Respecto de los constructores, son profesionales y, por tanto, perfectos
conocedores tanto de la normativa urbanística. Un constructor no puede
negar que conoce las exigencias documentales de una edificación, y sus
limitaciones por lo que, cuando acomete una obra -aunque las promotoras
no le facilitaran la licencia- obra al menos con dolo eventual».
655
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 15 noviembre 2007 (ARP 2008\13) Audiencia
Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 25 mayo 2007 (JUR 2008\17768) Audiencia Provincial de
Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 26 mayo de 2009 (JUR 2009\312326)
656
657
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 29 julio de 2008 (JUR 2009\14832)
658
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 14 julio de 2008. Audiencia Provincial de
Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 24 abril de 2009 (ARP 2009\846)
659
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 31 mayo 2011 (JUR 2011\326846)
660
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 3/2013 de 10 enero
661
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm.305/2013 de 14 junio (JUR 2013\236030)
662
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) de 11 septiembre 2013( ARP 2013\1152)
205
Por contra, la SAP de Almería663, condena al promotor pero no al

constructor por entenderse que no cabe ni dolo eventual ya que
desconocía que el promotor no tuviese la documentación legal requerida y
el suelo fuese no urbanizable.
Suele entender la jurisprudencia que existe dolo cuando ha mediado

advertencia previa664, así, la SAP de Burgos665 o la SAP de Madrid666,
que aprecia dolo tras manifestar el técnico anterior que fue despedido y
en su lugar se contrató a otro al comunicar al acusado la ilegalidad de
realizar la obra, por lo que era consciente de la ilicitud de su conducta. En
esta línea la SAP de Cáceres667 absuelve a los acusados, al entender que
el promotor, actuó sin dolo al existir diversas viviendas construidas,
insistiendo la acusada que su obra contaba con la aquiescencia verbal del
alcalde y paralizar la obra nada más ser requerida.
De interés es la SAP de Málaga668, que considera no existe dolo, en

una edificación que no respetaba lo dispuesto, respecto de la distancia de
separación que debe de existir, entre edificaciones existentes, y que
puede perfectamente ser objeto de corrección en el ámbito administrativo.
Como señala nuestro Tribunal Supremo 669«el dolo se excluye

cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los
elementos del tipo objetivo, es decir, el dolo se excluye por un error que
impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado
típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo
14 del Código Penal.» Error que en determinados sujetos como el
promotor o constructor profesional, o técnico director será más complejo,
pues es difícil el poder alegar el desconocimiento de los elementos del
tipo ya que se les presume una lex artis o cualificación, sobre todo en este
último.
Si el error de tipo por tanto excluye la responsabilidad penal en su

modalidad invencible, y siendo las conductas imprudentes –en el caso del
vencible- no punibles con nuestro modelo actual, éste adquiere gran
importancia, razón por la que el error de tipo va a ser objeto de estudio en
epígrafe aparte.
663
664
Vid. DIAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente», óp. cit. Pág. 44
665
Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) Sentencia de 29 diciembre de 2004 (JUR 2005\126247)
666
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 26 octubre 2004 (ARP 2005\641)
667
668
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia núm. 299/2010 de 18 mayo. (ARP 2010\1249)
669
Tribunal Supremo Sentencia de 6 de marzo 2006
206
1.2 EL ERROR DE TIPO
El error de tipo excluye al dolo como hemos visto anteriormente. El

artículo 14.1 del Código Penal, dispone que si el error es invencible dará
lugar a la ausencia de responsabilidad criminal, y si por el contrario es
vencible motivará que el delito sea castigado como imprudente. Al no ser
punibles para este tipo penal las conductas imprudentes, la apreciación
del error conduce a la impunidad de la conducta cuando este se aprecie.
Hay que diferenciar entre el error de tipo, que afecta a la tipicidad de

la conducta del error de prohibición que afecta a la culpabilidad de una
conducta que es típica y antijurídica. Estos conceptos, error de tipo y
error de prohibición, en algunos casos son bastante confusos incluso para
la propia jurisprudencia que en algunas Sentencias llega a confundirlos.
En este sentido SAENZ DE PIPAON refiere como paradigma de esta
confusión la sentencia de la SAP de Cádiz de 14 de abril de 2004, donde
tras analizar la sutil frontera que delimita el error de tipo con el de
prohibición se decanta en el último momento por este último.
Como señala BOLDOVA PASAMAR670 hay que diferenciar entre

error de tipo y error de subsunción, por ejemplo cuando el individuo cree
que una casa de madera no es edificación, o una piscina construcción,…
pero si conoce que no se puede construir en esos suelos por tener
reconocidos un valor.
Para un sector doctrinal estamos ante un error de tipo cuando el

sujeto actúa sobre los lugares que señala el tipo penal con
desconocimiento de su carácter o valor671 –sin que esto conlleve el tener
que conocer la normativa exacta que lo protege- o bien en aquellos
supuestos en los que el sujeto cree que las obras son autorizables.
Difícilmente será apreciable el error de tipo en aquellos casos en los que
nos encontramos ante profesionales de la construcción por la presunción
de lex artis.
Plantea un determinado sector doctrinal la conveniencia de exigir

una comunicación como ocurre con el delito de desobediencia, aunque el
tipo penal nada exige al respecto. Entiendo que hoy en día a nadie se le
escapa la necesidad de solicitar licencia, y esa necesidad hace que el
error se pueda disipar de una forma tan sencilla como solicitando esta.
670
671
Vid SANCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 203s. para este autor estaríamos ante
un error de tipo vencible. En el caso de promotor o constructor profesional y técnico director no sería
posible un error invencible, ya que no se puede alegar desconocimiento.
207
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones

sobre el error de tipo, llegando a la conclusión de la dificultad de
determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano interno de la
conciencia de cada individuo; la apreciación del error siempre dependerá
de la valoración del juzgador , que habrá de tener en cuenta las
circunstancias que concurren en el caso, tanto las circunstancias
objetivas del hecho como las subjetivas del autor, y todo eso desde el
prisma «de cualquier persona media y perteneciente al entorno socio
cultural de los protagonistas del hecho»672. Por tanto habrá de tenerse en
cuenta las circunstancias personales del que lo invoca, nivel cultural,
salud, condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de
recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan
conocer las trascendencia jurídica de su obra673; …
La apreciación del error tiene carácter excepcional al contradecir el

principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su
cumplimiento y el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de
forma indubitada674.
La SAP de Jaén675 señala que «que para colmar las exigencias del
tipo bastara con el conocimiento eventual de los elementos del mismo»,
pudiendo versar - como refiere la SAP de Zaragoza676- el error, sobre
cualquier circunstancia del tipo, «que la edificación es autorizable cuando
no lo es, o que el suelo es urbanizable. El sujeto activo debe saber lo que
quiere y querer hacerlo, es decir debe saber que la edificación en suelo
no urbanizable no es susceptible de autorización y sin embargo querer
realizarla». Analiza la sentencia la dificultad de alegar error en el caso del
promotor, y constructor profesionales, así como en el caso del técnico
director, si bien entiende es posible alegarlo en el caso de particulares e
incluso que pueda ser invencible.
La SAP de Jaén677 desestima el error pues «no cabe invocar el error

cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento
jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas.
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga
seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga
conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad que, por estimarse
similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno». Tampoco
672
Tribunal Supremo Sentencia del 26 de enero de 1984 (RJ 1984\418). Tribunal Supremo Sentencia de
3 de enero de 1985 [ RJ 1985, 260] , 22 de enero de 1991 (RJ 1991, 244) , 25 de mayo de 1992 (RJ 1992,
433) , 28 de marzo de 1994 [ RJ 1994, 2604] o 23 de junio de 1999 (RJ 1999, 5837)
673
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 14 junio J(UR 2002\202197)
674
Tribunal Supremo, Sentencia de 30 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9951)
675
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. de 9 abril de 2008 (JUR 2008\226240)
676
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) Sentencia de 11 mayo de 1999 (ARP 1999\1203)
677
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 19 octubre 2001 (JUR 2001\331454)
208
la SAP de A Coruña678 aprecia error ya que «en la actualidad, dentro de

un grado mínimo de cultura, que se presupone en el que ante el
expediente administrativo acude a un letrado para que formule los
correspondientes recursos, no cabe apreciar error, estando extendido en
la población costera, no sólo la necesidad de pedir licencia para cualquier
tipo de construcción, sino que hay zonas que están especialmente
protegidas, si bien se suele acudir al fácil expediente del "no pasa nada",
que en modo alguno puede excusar del cumplimiento de las normas, […]»
Tampoco aprecia error la SAP de Jaén679 al entender que « quedará
excluido el error si el agente tiene normal conciencia o al menos sospecha
de que es un proceder contrario a derecho, ( sentencia del Tribunal
Supremo de 29-11-1994 [ RJ 1994, 9151] ), bastando con que se tenga
conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, aunque no la
seguridad absoluta del proceder incorrecto, ( sentencias del Tribunal
Supremo de 16-3-1994 [ RJ 1994, 2319] y 11-3-1996 [ RJ 1996, 1906]
entre otras)» En este mismo la SAP de Jaén680 señala la dificultad de
aceptar el error en la actualidad ya que se « hace difícil por no decir
imposible que cualquier persona por muy profana que sea ni siquiera
sospeche que construir sin la autorización debida constituye una
infracción cuando menos administrativa»681. Tampoco admite el error la
SAP de Jaén682 al señalar que «no puede excusarse el acusado en la
falta de conocimientos técnicos, ni en el hecho de que lo circunden otras
construcciones ilegales» y aún menos cuando se trata de una
construcción llevada a cabo por empresarios. También la SAP de Jaén683
«No se puede inferir el error en los acusados cuando se trata de
empresarios, que bien pudieron conocer estos extremos, y que de hecho,
como refiere el juzgador de instancia contaron con suficiente
asesoramiento técnico incluso para hacer sus proyectos.»684.
El notificar a los acusados hace que la SAP de Almería685 no

aprecie error al entender que se habían realizado varios requerimientos
por la Administración para el cese de las obras que no fueron atendidos, o
la SAP de León686, que condena al acusado, agricultor de profesión, al
existir un procedimiento administrativo por su actuación urbanística ilegal
del que tomó conocimiento, o la SAP de Valencia687, que no aprecia error
al haberse advertido por los guardas forestales la realización de la
678
Audiencia Provincial de A Coruña Sentencia de 10 septiembre de 2002 (JUR 2002\229069)
679
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 14 junio de 2002 (JUR 2002\202197)
680
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 20 diciembre 2007 (JUR 2008\228545)
681
Vid. Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 19 diciembre 2007 (JUR 2008\324609)
682
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 2 octubre de 2003( JUR 2004\12057)
683
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 17 marzo de 2003 (JUR 2003\197671)
684
Vid. Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Sentencia de 27 febrero 2007 (JUR 2007\265293)
685
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 31 octubre de 2005 (JUR 2006\219190)
686
Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia de 13 diciembre 2001 (JUR 2002\67173)
687
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 8 septiembre de 2004 (ARP 2004\790)
209
688
construcción de la nave en paraje natural, o la SAP de Valencia que
desestima el error al haber sido avisado por la Guardia Civil.
Para La SAP de Sevilla689 el hecho de que existan más

edificaciones en la zona e incluso se cobre el ICIO por parte del
Consistorio no hace apreciar el error al entender que este queda excluido
si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos
sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho pues «no
solicitaron la correspondiente licencia con carácter previo a la
construcción, ni se asesoraron al respecto, cuando nada les impedía
haberlo hecho, y para lo que les hubiera bastado con solicitar la
correspondiente información al Ayuntamiento» Y es que como señala la
SAP de Cádiz 690 «la mera permisividad municipal , bien por dejación en
sus potestades de restaurar el estado primitivo del suelo, bien por acción
permitiendo suministros de agua y luz a construcciones no autorizables,
no son suficientes para probar un error sobre el tipo» . Interesante es la
SAP de Sevilla691, que en una edificación en una finca que constaba en el
Registro de la Propiedad por error como urbana no admite el error de tipo
al entender que «es imposible aceptar que los compradores no
conocieran el estado y ubicación naturales de la finca en cuestión». La
SAP de Sevilla692 tampoco aprecia el error en un supuesto de una
instalación de una casa de madera manifestando el acusado que
tratándose de una casa de madera actuó en la creencia de que no había
problemas para su instalación.
Hay que diferenciar el error de tipo con el error en la impunidad, que

es siguiendo a la SAP de Sevilla693 « es la creencia de que, pese a llevar
a cabo una construcción ilegal en suelo no urbanizable, aquello se
acabaría legalizando por la fuerza de los hechos consumados. Pero tal
confianza en la impunidad no puede identificarse con ausencia de dolo ni
con error jurídico excluyente de la responsabilidad penal»694.
También, para la SAP de Sevilla695, debe excluirse como justificación

del error de tipo, la expectativa de una posible recalificación del terreno.
Por el contrario, si estima en cambio el error de tipo la SAP de

Valencia al entender que «los elementos objetivos y subjetivos que
permiten la apreciación del error concurren en el acusado que construye
688
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 25 octubre de 2005 (JUR 2006\101829)
689
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª)Sentencia de 27 junio 2007 (JUR 2008\25200)
690
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 3 septiembre de 2008
691
692
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) de 19 mayo de 2009 (ARP 2009\1153)
693
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 15 noviembre 2007 (ARP 2008\13)
694
Vid. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 25 mayo 2007 (JUR 2008\17768)
695
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 3 diciembre de 2007 (ARP 2008\140)
210
él mismo junto con su esposa la caseta, no consta que por circunstancias

personales conociere ni el carácter del suelo ni la prohibición de edificar».
Basándose por tanto en esa ignorancia absuelve al acusado. Curiosa es
la AP de Córdoba696 que absuelve al acusado por entender que existe
error de tipo -paradójicamente el auto reconoce que el sujeto conocía la
ilegalidad de llevar a cabo la obra- al entender «que el particular ha
observado como en la parcelación existen muchísimas obras ya
terminadas sin que nada haya ocurrido, ya que a lo más que se ha
llegado es a imponer una multa; […] existen servicios públicos tales como
agua, electricidad, etc. […]». También la SAP de Córdoba697, aprecia error
de tipo vencible en un supuesto de edificación «en un entorno de
proliferación de edificaciones en iguales circunstancias, así como de
ausencia de noticias o requerimientos algunos de paralización de las
obras desde la fecha de la denuncia por falta de licencia[…] » En el
mismo sentido, la SAP de Sevilla 698 estima error de tipo vencible, pues
existían multitud de viviendas de similares características en la zona, lo
que le hizo pensar que podía construir. La SAP de Granada699 aprecia
error de tipo en un supuesto en el que la acusada pide licencia para
rehabilitar un cortijo en la vega de Granada y lleva a cabo una edificación
de nueva planta en otro emplazamiento dentro de la misma parcela en la
creencia que se le va a conceder la licencia, ya que la acusada creía
firmemente que su obra era legalizable y por eso la ejecutó. En la misma
idea la SAP de Ciudad Real 700 absuelve al acusado al entender que
existió error al no estar tan claro que el acusado supiera que no era
autorizable la construcción.
La SAP de Córdoba701 decreta la absolución del acusado ya que en

la información solicitada al Ayuntamiento no se hacía referencia a que la
parcela se encontraba en una zona BIC, por lo que aprecia error
invencible. O la SAP de Huelva 702que absuelve al acusado pues en los
planos figuraba erróneamente delimitada la zona de protección, lo que
hace incurrir al acusado en un error.
Por último, la SAP de Zaragoza703 absuelve al acusado al estimar

que concurre error de tipo vencible, ya que el sujeto activo no fue
informado por la Guardia Civil, ni por el Ayuntamiento de que con la
entrada en vigor del Código Penal estaba cometiendo un ilícito penal, por
696
697
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 3 noviembre de 2004 (JUR 2005\46780)
698
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 19 octubre de 2006 (JUR 2007\123524)
699
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 23 junio de 2006 (JUR 2006\295521)
700
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 17 octubre de 2005 (JUR 2006\11336).
701
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 13 mayo 2010 (ARP 2010\1302)
702
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia de 9 febrero 2011 (JUR 2011\203275)
703
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) Sentencia de 11 mayo 1999 (ARP 1999\1203)
211
lo que continuó con la edificación con el convencimiento de que sería

legalizada. Continúa la sentencia señalando la dificultad de apreciar error
de tipo, cuando se trata de la figura del técnico-director o el constructor o
promotor profesional. Aunque si sería admisible el error de tipo respecto
al propietario-promotor no profesional.
Normalmente fuera de los casos señalados, la doctrina ha venido a

señalar que el error de tipo se dará también en aquellos casos en los que
el sujeto solicite licencia, y esta tenga vicios de nulidad704, en cuyo caso
estaríamos ante un error en el carácter autorizable de la acción, ya que el
sujeto actúa amparado en una licencia.
Para algunos autores, también se dará en aquellos otros casos en

los que el sujeto obtenga licencia, y sin atender a su contenido opere con
la convicción de que actúa conforme a derecho y se extralimite en la
licencia, pensando que esta le otorga cobertura705. O incluso en los casos
en los que solicitando licencia, sea necesaria una doble licencia de la que
tiene desconocimiento706.
704
ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág. 242 y ss.
705
706
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, óp. cit. Pág. 204
212
CAPITULO III.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.-
3.1 REFLEXIONES GENERALES. EL ESTADO DE NECESIDAD

OBJETIVO
Respecto a las causas que excluyen la antijuricidad, debido a la

naturaleza de éste delito, algunos autores entienden que sólo podría
aplicarse el estado de necesidad707 y no sin cierta dificultad. La doctrina
suele distinguir estado de necesidad justificante donde para salvaguardar
un bien determinado, se sacrifica otro de menor valor, y el estado de
necesidad exculpante, que busca salvar un determinado bien sacrificando
otro bien de igual valor. No obstante nuestro Código Penal no distingue
entre ambos, siendo una creación doctrinal, y jurisprudencial708.
La causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber o en

el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, aunque no habitual, no
es imposible, imaginemos el caso que unos militares en el transcurso de
unas maniobras son obligados por sus mandos a realizar una
construcción de una trinchera o fortificación en un paraje natural.
Respecto al ejercicio de un derecho plantea GORRIZ ROYO el caso

de que a pesar de tener derecho, al sujeto le fuese denegada la licencia,
(error, negligencia, prevaricación…) y éste, en ejercicio de su derecho,
pues la licencia es un acto reglado, llevase a cabo alguna de las acciones
que conlleva el tipo penal. En tal caso, coincido con el autor, estaríamos
ante una obra autorizable, con lo cual la conducta sería atípica.
El Código Penal señala en su artículo 20.5 como está exentos de

responsabilidad criminal: El que, en estado de necesidad, para evitar un
mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un
deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de

evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionadamente por el sujeto.
707
Vid. BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Op. cit. pág. 202
708
Sentencia Tribunal Supremo 1415/97 de 24 de noviembre; Sentencia Tribunal Supremo 111/03 de 3
de febrero.
213
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,

obligación de sacrificarse.
Se plantea por tanto un problema, la colisión que puede existir entre

un bien jurídico colectivo, de los llamados difusos, que va a ser lesionado,
con el fin de salvaguardar otro bien de carácter privado, en base a una
necesidad objetiva.
Para que se aprecie el estado de necesidad hemos de estar ante

una situación apremiante, urgente e inaplazable, que obligue al sujeto,
para evitar el mal que le amenaza, a acudir a la infracción jurídica como
única medida posible. Ha de tratarse de una amenaza o mal actual.
Son pocas las veces que se ha alegado el estado de necesidad, y

normalmente se ha desestimado. Autores como SANCHEZ DOMINGO709
entienden que no se puede dar esta conducta en el tipo del 319 CP,
aunque lo cierto es que si se ha alegado en alguna ocasión, y entiendo
que podría darse.
Normalmente, se ha alegado el estado de necesidad por problemas

económicos, indigencia,… donde el sujeto tiene una necesidad de
vivienda. En este sentido el Tribunal Supremo710 ha señalado como «los
simples estados de penuria o agobio económico no pueden constituir la
causa exculpatoria reseñada, ya sea completa o incompleta, si no van
acompañados de la demostración notoria de cuál sea el daño propio que
se trate de conjurar y de que se carece de todo medio legítimo para
defenderse del mismo».
También hay quien ha apuntado la posibilidad de aplicar el estado

de necesidad, cuando por el sujeto se realizan las obras con el fin de
paliar las circunstancias que puedan afectar a un negocio, y mantener así
trabajo o trabajadores. El Tribunal Supremo711, ha afirmado respecto del
estado de necesidad –referido al tipo penal de apropiación indebida-, que
no es bastante la crisis económica de la empresa, ya que esa crisis no
lleva consigo la existencia de mal inminente, efectivo y real, y en modo
alguno podrá apreciarse la eximente ni la atenuante, cuando se trata de
paliar las dificultades de su negocio.
GORRIZ ROYO712 plantea en el caso de los subcontratistas o

gremios de la construcción, la posibilidad de aplicar el estado de
necesidad en el caso de que el trabajador apelara su interés en conservar
el puesto de trabajo respecto de las órdenes dadas por sus jefes. El
709
710
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia de 9 julio 1990. (RJ 1990\6278)
711
Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal) Sentencia de 9 febrero 1985. (RJ 1985\914)
712
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 1104.
214
Tribunal Supremo713 ha señalado en esta línea, como no es suficiente la

mera situación de paro laboral para alegar el estado de necesidad.
Respecto a la necesidad permanente de vivienda, en la mayoría de

las ocasiones se acabará desestimando ya que es más gravoso para el
sujeto, el llevar a cabo una edificación que el optar por arrendar u acudir a
otros sistemas de protección social. En este sentido se pronuncia la SAP
de Cádiz714 al afirmar que «el estado de necesidad tanto en su vertiente
plena como en la incompleta, requiere como presupuesto necesario e
imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de
puesta en peligro de bienes jurídicos y, además, por su carácter de
subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías
lícitas; por lo tanto, es preciso que el inculpado, con anterioridad a la
realización del delito por él cometido haya agotado o, cuando menos,
intentado acudir a otros medios legítimos para poder cubrir la necesidad o
erradicar el mal que trataba de evitar. Y esta situación en el caso que nos
ocupa en modo alguno se dio al no ser inevitable la actuación delictiva
perpetrada por el acusado al advertirse otras situaciones lícitas, no
dañosas y menos costosas, como, por ejemplo, haber procedido a
arrendar una vivienda.»
Algunos autores apuntan incluso como la comisión de un delito

usurpación del 245.2 CP, causaría menos lesión que la comisión de un
delito contra la ordenación del territorio, siempre y cuando no se llevase a
cabo con violencia o intimidación, ya que la pena en abstracto es menor
para este delito. 715
En este sentido, entiendo que sería extrapolable, al tipo del 319 CP,
el razonamiento de algunas sentencias dictadas para el delito de
usurpación del 245.2 CP, como es el caso, de una ocupación de un
inmueble municipal, deshabitado por unos inmigrantes, donde el Juzgado
de Barcelona716 estima, la eximente de estado de necesidad, «dado el
deficiente sistema de acogida de inmigrantes existente hoy por hoy en
nuestro país; no tenían medios económicos para conseguir dicho fin sin
lesionar de forma levísima la propiedad privada ajena»; O la SAP de
Madrid717 o la de Castellón718 , que aprecia la eximente en caso de
pobreza extrema, -cuando ya se habían agotado todos los medios a su
713
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1389/1992 de 9 junio. (RJ 1992\5303 y Tribunal
Supremo 6 y 16 noviembre, 9 marzo y 9 julio 1990 (RJ 1990\8637), (RJ 1990\9825) y (RJ 1990\6278).
714
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 20 octubre de 2008 (JUR 2009\65077)
715
Incluso en algunos casos se han dictado sentencias absolutorias aplicando la eximente de estado de
necesidad al sujeto que ha llevado a cabo la conducta del 245.2 CP.
716
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona Sentencia de 6 marzo 2000. (ARP 2000\11)
717
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) Sentencia núm. 171/2006 de 5 mayo. (JUR 2006\186179)
718
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) Sentencia núm. 329/2004 de 26 noviembre. (ARP
2005\38)
215
alcance, incluso en ayuntamiento, en los sujetos de una familia con hijos

pequeños que ocupan un inmueble. En cambio, la SAP de León719, las
circunstancias de no tener ningún lugar donde cobijarse, no tener acceso
a ningún tipo de vivienda de promoción oficial, carecer de ingresos
económicos suficientes para adquirir o alquilar una vivienda, no pueden
sin más, ser suficientes para apreciar estado de necesidad. «Pues es
esencial al mismo la inevitabilidad de un mal, es decir, que no se tenga
otro medio de salvaguardar el peligro o mal que le amenaza, que
infringiendo un perjuicio o daño a un bien jurídico ajeno, viéndose
compelido a ello por agotarse todas las posibilidades de dar solución al
mal, daño o perjuicio grave en que se encuentra, o está próximo o
inmediato a padecer». Señalando como deberían de «haber puesto su
situación en conocimiento de las entidades públicas o privadas
correspondiente, y solicitado la adopción de las medidas oportunas para
prestárseles la correspondiente ayuda o solución procurarles un lugar
adecuado en donde vivir; y haber agotado, así, los medios o recursos,
lógicos y razonables, para que no hubiera habido otra solución, que la de
entrar y permanecer en el inmueble que ocuparon sin contar con la
autorización correspondiente.».
Por el contrario, la SAP de Jaén, no estima la eximente -en un caso

de usurpación-, por entender que existían otros remedios por los que el
sujeto pudo paliar o solucionar su situación, como era acudiendo a vivir
con otros familiares que sí tenían vivienda.
Tampoco lo aprecia la SAP de Tarragona720, donde el acusado

fundamentaba que la necesidad de vivienda debía de prevalecer frente al
derecho de la colectividad a disfrutar del medio ambiente, señalando el
Tribunal, que cuando el acusado adquirió la parcela, debió de
asesorarse sobre la imposibilidad de edificar en esta.
Interesante es la SAP de Granada721 en la que una señora

separada con hijos a su cargo alega estado de necesidad por edificar una
vivienda en suelo no urbanizable, porque según ella necesitaba un hogar,
y explotar el terreno para criar animales y sembrarlo, cercando la parcela
para evitar malos tratos de su exmarido que vivía al lado, el Tribunal
entiende que «si ciertamente está necesitada económicamente no realiza
obras sino que se instala en una vivienda humilde de alquiler y lejos de su
exmarido», razón por lo que desestima dicha eximente.
719
Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia núm. 75/1998 de 26 octubre. (ARP 1998\4283)
720
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia de 6 octubre 2011 (JUR 2011\403675)
721
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia núm. 416/2009 de 15 julio. (ARP 2009\1366)
216
Entiendo que aunque es difícil su apreciación, esta podría darse.

Para poder alegar esta circunstancia tendremos que estar normalmente
ante una construcción o edificación permanente, de necesidad, de una
escasa calidad constructiva del tipo chabola722,… y que previamente el
sujeto hubiese agotado los otros medios a su alcance (amigos, familia,
medio sociales…) y sólo tras fracasar esto, y como mal menor, haber
afectado el bien jurídico.
La estimación o no del estado de necesidad se va a ver reflejado en

un tema como es el de la demolición, ya que si se aprecia la causa de
exclusión de la antijuricidad, el juez podría no acordarla.
722
De no ser así, se podría alegar siempre que se podía haber accedido a medios menos gravosos.
Aunque de laboratorio, el sujeto, ante la imposibilidad de pagar una renta, por estar en la más absoluta
precariedad, le es cedido un terreno, junto con los materiales, por algún familiar… para que edifique, y
pueda paliar su necesidad de vivienda, con el fin que el mismo construya la vivienda, sólo con su
trabajo.
217
218
CAPITULO IV.- EL JUICIO DE CULPABILIDAD.
1.1 CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.
Respecto a las causas de inimputabilidad, puede ocurrir que un

sujeto lleve a cabo las conductas previstas en el artículo 319 CP, por
sufrir alteraciones que le impidan conocer el alcance de su conducta.
Estamos ante un delito que no castiga la imprudencia y que requiere dolo,
y esto conlleva un elemento cognitivo y otro volitivo.
Así es posible apreciar la eximente de que al tiempo de cometer la

infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, el
sujeto no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensión. No obstante, si el sujeto no conoce ni que está ante
suelo no urbanizable, ni que este reúne determinados valores, ni el
carácter autorizable de la construcción, provocaría la apreciación de un
error de tipo723. Igual ocurriría cuando el sujeto sufre alteraciones en la
percepción desde el nacimiento o desde la infancia, y tiene alterada
gravemente la conciencia de la realidad.
Respecto a la intoxicación plena por el consumo de bebidas

alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u
otras que produzcan efectos análogos, entiendo a priori, que difícilmente
se van a poder llevar a cabo obras en ese estado. No obstante, pensemos
el supuesto del sujeto que bajo una intoxicación plena llega a verter
hormigón, creando una losa en un suelo no urbanizable.
723
Ver el estudio de MOLINA FERNÁNDEZ, F. «Error de tipo derivado de anomalías o alteraciones
psíquicas: un difícil desafío para la teoría del delito». ICADE Revista cuatrimestral de las Facultades de
Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales. Nº 74 mayo- agosto 2008. Pág. 113-144
219
1.2 CONOCIMIENTO POTENCIAL DE LA ANTIJURICIDAD

Y ERROR DE PROHIBICIÓN.
En la práctica jurisprudencial ha sido una constante la alegación del

error de prohibición con el fin de excluir la responsabilidad criminal o bien
atenuar la pena. Coincido con BOLDOVA PASAMAR724 en que el error de
prohibición no se da en tantas ocasiones y es difícil de concebir hoy en
día725. No obstante, la jurisprudencia lo ha estimado en bastantes
ocasiones, sobretodo el error de prohibición vencible.
El Tribunal Supremo726 señala respecto a la apreciación del error

como éste queda excluido cuando el agente tiene normal conciencia de la
antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a
Derecho, y que es suficiente con que se tenga conciencia de una alta
probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder
incorrecto.
Interesantísima es la Sentencia del Tribunal Supremo727 que analiza

la dificultad actual de aplicar el error de prohibición, «La construcción de
un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a
la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras
épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de
complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de
la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación
en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se
puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no
conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que
está infringiendo»
En este sentido la SAP de Sevilla728 señala que no es exigible que el

autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino
que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que
se trate. Además, no es permisible la invocación del error en aquellas
infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, como señala la AP de
Sevilla729
724
725
Vid. SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 208
726
Tribunal Supremo Sentencias de 29 de septiembre 1997 ( RJ 1997, 6830) , Sentencia de 27 de febrero
de 2003 (EDJ 2003/4268 ), Sentencia de 29 noviembre 1994, Sentencia de 16 marzo 1994
727
728
729
220
Es preciso que el sujeto crea que su conducta no es ilícita desde la

perspectiva de todo el ordenamiento jurídico- SAP de Pontevedra730- «No
podrá apreciarse cuando consciente de su ilicitud al margen del Derecho
Penal, crea que penalmente no es punible» ni en aquellos supuestos en
que se incurre en él porque «el sujeto voluntariamente adopta una actitud
de rebeldía hacia el derecho».
Para la SAP de León731 no se apreciaría el error en aquellos casos

en que la licencia concedida lo es para una actuación permitida y
amparada en esta se realiza otra obra que no lo es (p ej. para una nave y
se edifica en cambio una vivienda), lo que excluiría el error.
La SAP de León732, tampoco lo aprecia cuando se alega la

existencia de otras edificaciones, en la zona pues esto no suprime el dolo
en la acción realizada, más si cabe, cuando se solicitó licencia que fue
denegada por el Ayuntamiento, por lo que no cabe hablar de error de
prohibición o cuando ni llego a solicitarse como señala la SAP de Cádiz733
que rehúsa aplicar error de prohibición ya que la acusada sabía que no le
iba a ser concedida licencia razón por la que no la solicitó y actuó
amparándose en el hecho de que existían más construcciones, la
acusada era por tanto consciente de la antijuridicidad de su conducta 734.
El que la ley se haya incumplido en otros supuestos no permite

alegar con éxito la igualdad ante la ley para incumplirla impunemente
porque otros lo hicieran antes - así, SAP de Cádiz,735- analiza un
supuesto de construcción en el parque natural de Grazalema, donde el
sujeto no creía que estuviese cometiendo ningún delito y esperaba que al
igual que había ocurrido en otros casos se le impusiese una sanción. En
este caso el Tribunal no aprecia error pues «no cabe invocar el error
cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya
ilicitud es de común conocimiento».
Tampoco la AP de Cáceres736 aprecia error en una parcelación ilegal

y posterior actividad edificatoria en SNU por parte de un grupo de
particulares al entender que «esa conciencia de la ilicitud de su actuación,
independientemente de que pensaran que podría acarrearles multa,
730
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 8 julio de 2008 (JUR 2008\345252)
731
Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia de 13 diciembre de 2001 (JUR 2002\67173)
732
Audiencia Provincial de León (Sección 3ª) Sentencia de 10 julio 2003JUR (2004\35540)
733
734
Vid. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª)Sentencia de 27 junio 2007 (JUR 2008\25200)
«no solicitaron la correspondiente licencia con carácter previo a la construcción, ni se asesoraron al
respecto, cuando nada les impedía haberlo hecho, y para lo que les hubiera bastado con solicitar la
correspondiente información al Ayuntamiento».
735
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 7 diciembre de 2004 (JUR 2007\191531).
Vid. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 27 marzo 2009 (ARP 2009\842)
736
221
demolición, cárcel o inhabilitación, descarta la aplicabilidad del error de

prohibición».737
La SAP de Sevilla738 diferencia entre error de prohibición y error en

la impunidad, así, «no cabe equiparar error de prohibición, ni vencible ni
invencible, con error sobre la impunidad o con la esperanza de una futura
legalización». Y es que como señalan la mayoría de las SAP739 «no cabe
invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente
desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera
sabe que están prohibidas».
O como señala la SAP de Pontevedra740 «un profano que, además,

ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una
zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción
natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a
la norma». Curiosa es la SAP de Jaén 741 que condena a una señora de
71 años, ama de casa, que no sabe leer ni escribir, al entender que
teniendo en cuenta que su esposo o hijo perfectamente le podían haber
asesorado sobre la necesidad de obtener licencia, y que el no hacerlo fue
porque sabía de la ilicitud de la obra. O la SAP de Castellón742 al entender
que no cabe error de prohibición alguno pues el acusado estaba
asesorado por letrado, y a él le remitía todo, tal y como se reconoció en
juicio». Tampoco aprecia ningún tipo de error la sentencia la SAP de
Cádiz743 ya que la acusada era consciente de la actitud permisiva del
Ayuntamiento pero no desconocía la ilicitud de su actuación por lo que no
excluye el dolo, al menos eventual y señala como «La ausencia de
estudios formativos más o menos amplios o medianos, como puede
coloquialmente decirse, «al uso» y sin más referencias a su entorno
familiar y laboral -ha trabajado en la hostelería, sin más- es
insuficientemente para afirmar las categóricas conclusiones del Juez en
cuanto a la existencia de un error invencible del prohibición».
Para la SAP de Jaén744 o la SAP de Granada745 , no procede error

porque « el acusado le hubiera bastado con solicitar la oportuna licencia
de obras cosa que evidentemente no hizo, para en cualquier caso, haber
737
Vid. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) sentencia de 20 octubre 2008 (JUR 2009\65077).
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 6 febrero de 2009 (JUR 2009\276179) Audiencia
Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 26 mayo de 2009 (JUR 2009\312326)
738
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 450/2008 de 29 julio. Audiencia Provincial
de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. de 11 septiembre de 2008 (JUR 2009\14254)
739
Vid. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 14 julio de 2008 (JUR 2009\15743)
740
Vid. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) Sentencia de 5 mayo de 2008 (JUR 2008\317807)
741
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 10 julio de 2008 (ARP 2008\641)
742
Audiencia Provincial de Castellón Sentencia de 30 enero de 2006 (ARP 2006\165)
743
744
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 17 abril de 2008 (JUR 2009\278087)
745
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 6 abril de 2005(ARP 2005\525)
222
salido de su error y conocer perfectamente que no puede hacerse la

obra».746La reciente SAP de Córdoba747 hace una reflexión interesante
tras no apreciar el error de prohibición, « Por ello, desde un punto de vista
jurídico -que es el que debe presidir una actuación judicial- y no
meramente sociológico o costumbrista, resulta insólito que quien
construye a sabiendas de manera ilegal pretenda justificarse en que otras
personas lo han hecho también; ¿y qué sucede con quién construye
donde está permitido y con las licencias en regla?; ¿es indiferente cumplir
la ley, porque aunque se incumpla después se va solucionar al socaire de
que lo han hecho muchos? Sería tanto como reconocer que conculcar la
ley es fácil, barato y no tiene consecuencias, mientras que cumplirla es de
ingenuos o poco osados (como dice el viejo aforismo romano, "abusus
non usus, sed corruptela").»
Si han apreciado el error de prohibición vencible, la SAP de

Córdoba748, al entender que no resultaba descabellado pensar que el
acusado actuase en la creencia errónea de que construía sin licencia pero
con la posibilidad de que la edificación fuese autorizable «por las
circunstancias concurrentes de estar enclavada en un conjunto de
edificios análogos levantados en la zona». También aprecia error
vencible de prohibición la SAP de Cádiz749 al entender que el acusado a
pesar de conocer lo ilegal de su conducta, sabía que la construcción era
posteriormente legalizable, ya que « en general, esa conciencia errónea
puede versar tanto sobre la existencia y contenido de la norma prohibitiva
(el sujeto cree que el hecho no está, en general, prohibido), como sobre la
concurrencia de una causa de justificación que, en concreto, autoriza el
comportamiento generalmente prohibido. La doctrina califica estos casos
como error de prohibición directo indirecto, respectivamente. […] En todo
caso, hemos de descartar que el conocimiento aproximado de la
antijuridicidad haga imposible la concurrencia del error de prohibición; no
se puede afirmar, sin más, que por conocer el sujeto activo lo contrario a
derecho de su acción haya de ser sancionado sin considerar su hipotética
falsa representación de la legalidad» También la SAP de Cádiz750 aprecia
el error de prohibición al señalar « el apelado sabía que estaba prohibido
construir y así lo insinúa en su declaración sumarial, pero no debemos
despreciar que lo hiciera en la confianza de una regularización a posteriori
por parte de la entidad municipal, tal y como ha venido ocurriendo en la
zona». La SAP de Albacete751 aprecia error vencible en una edificación
746
De otra opinión Audiencia Provincial de Granada Sentencia de 6 abril de 2005(ARP 2005\525)
747
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia de 1 abril de 2011 (JUR 2011\378008)
748
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 3 noviembre de 2004 (JUR 2005\46780)
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 21 mayo 2010 (JUR 2010\350284)
749
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª).Sentencia de 14 abril de 2004 (ARP\2004\353)
750
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 21 enero de 2004 (JUR 2004\65324)
751
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) Sentencia de 5 febrero de 2007 (JUR 2007\239356)
223
realizada sobre suelo con valor ecológico y paisajístico y que

catastralmente aparecía como urbano en base a nos hallamos ante una
normativa cambiante, «en el sentido de encontrarse sometido el sujeto
pasivo de la normativa urbanística a la emanada de diferentes
Administraciones Públicas […]y de admitir numerosas excepciones que
puede contravenir la seguridad jurídica, como lo demuestra la gran
cantidad de edificaciones, la mayoría tipo turístico, existentes y
autorizadas en la zona, por lo que sí no se puede hablar de prueba
irrefutable de un error vencible, por pertenecer este concepto a la esfera
interna del sujeto, sí que las circunstancias concurrentes son suficientes
como para que esta Sala albergue dudas razonables acerca de la
concurrencia de dicho error[…]». La SAP de Cádiz752 acepta el error de
prohibición vencible y lo fundamenta en que al notificar la infracción el
ayuntamiento no lo hizo por construir una nave en un suelo no
urbanizable y no ser autorizable, sino por la falta de licencia, por lo que
unido a la proliferación de edificaciones en la zona « inducen a la Sala a
apreciar la existencia de un claro error de prohibición que no puede
excluir la tipicidad ni la antijuridicidad del actuar del acusado, sino
simplemente rebajar la pena en dos grados».
Por último la SAP de Cáceres753 exige para la comisión de este

delito un plus de antijuricidad, plus de antijuridicidad que no se da ante
supuestos de pasividad municipal en los que la construcción ilegalizable
se ha realizado a vista y paciencia del Ayuntamiento.
Para BOLDOVA PASAMAR754, estaríamos ante error de tipo y no de

prohibición en aquellos supuestos en los que el sujeto que solicita
licencia, con el convencimiento de que esta le ampara, se extralimita en
las obras, pues cree que la obra es autorizable. También estaríamos ante
error de tipo si realiza la obra sin licencia, bien por ignorancia absoluta, o
bien porque cree que no la necesita, pues desconocerá que la obra no es
autorizable, aunque señala la problemática de que en la práctica se dé un
desconocimiento semejante.
A mi parecer, cuando el sujeto realiza las obras confiado en el

carácter autorizable de la construcción estaríamos ante un error de tipo,
precisamente porque el error recae sobre un elemento del tipo como es el
carácter autorizable de la obra. En cambio, si conoce o sospecha de la
ilicitud de su conducta pero confía que no pase nada, ya sea por
inactividad de la administración, o por confianza en una futura
legalización, no sería apreciable el error, pues tiene conciencia de
antijuricidad y estaríamos ante el llamado error en la impunidad. De
752
753
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 15 abril 2011 (JUR 2011\185259)
754
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Op. cit. pág. 261-262
224
hecho, el propio término legalizable implica cierta conciencia o sospecha

de antijuricidad, máxime cuando hoy en día a nadie se le escapa la
necesidad de solicitar licencia.
1.3 CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD. ESPECIAL REFERENCIA

AL MIEDO INSUPERABLE.
El artículo 20.6 del CP señala que está exento de responsabilidad

criminal el que obre impulsado por miedo insuperable. El miedo
insuperable no excluye el elemento volitivo a la acción sino que la priva de
la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto.
No afecta a la antijuridicidad, sino solo a la imputación personal, es por
tanto una causa de inexigibilidad.
El art. 20.6 del nuevo Código Penal, se decanta por una concepción
más subjetiva de la eximente que el antiguo CP, pues cada sujeto sufre
de una manera distinta el miedo.
Como señala el Tribunal Supremo755 el sujeto que realiza la

conducta típica está bajo la amenaza de un mal insuperable. Ha de
tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de
ejecutarse desde la perspectiva del hombre medio, para comprobar la
superabilidad del miedo.
El temor ha de estar inspirado en un hecho cierto, real y acreditado y

de entidad suficiente como para contraer notablemente la capacidad
volitiva. Respecto a la perspectiva del hombre medio se busca determinar
si la persona, en su concreta situación anímica y social, es decir, con sus
circunstancias particulares, tuvo posibilidad de actuar de otro modo.
No obstante, aunque no habitual, entiendo que el miedo insuperable

es posible en los delitos contra la ordenación del territorio. Así, pudiera
ocurrir que alguien es obligado a realizar una obra contra su voluntad y
concurriendo miedo insuperable –imaginemos un constructor que es
amenazado por un mafioso para que le construya en suelo no urbanizable
una casa- .
755
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 180/2006 de 16 febrero.(RJ 2006\2150)
225
226
CAPITULO V.- LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL

DELITO.
5.1 LA PENALIDAD DE LAS CONDUCTAS DEL ART 319 CP

EN LAS PERSONAS FISICAS.
El Código Penal a raíz de la reforma introducida por la Ley Orgánica

5/2010, de 22 de junio, señala, como se impondrán penas de prisión de
un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses,
salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad
resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de
dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo
de uno a cuatro años, para los que lleven a cabo la conducta descrita en
el 319.1 CP y para el caso de desarrollar la conducta del 319.2 CP,
señala que se impondrán las pena de prisión de uno a tres años, multa de
doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito
fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del
tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial
para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
Respecto a la regulación anterior encontramos un aumento del

marco punitivo ya que con la regulación anterior se castigaban los
supuestos del artículo 319.1 con penas de prisión de seis meses a tres
años, o de seis meses a dos años en el caso del 319.2, acompañadas
ambas de multa y de inhabilitación especial para profesión u oficio por
tiempo de seis meses a tres años, esta acentuación de la pena ha sido
motivada, a mi entender, por la conciencia cada vez mayor, que se está
produciendo en la colectividad, sobre el alcance de estos delitos, y la
necesidad de proteger un bien jurídico colectivo difuso.
Nada refería el antiguo precepto a la figura del comiso, ahora el

precepto en su párrafo tercero señala «en todo caso se dispondrá el
decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean
las transformaciones que hubieren podido experimentar».
Así mismo y en base a la reforma operada por la ley respecto a la

responsabilidad de las personas jurídicas establece para los supuestos
en los que resulte responsable una persona jurídica la pena de multa de
uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese
superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al
227
cuádruple del montante de dicho beneficio. Podrán asimismo imponer las

penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
La consecuencia punitiva del delito se va a concretar por un lado en

las penas privativas de libertad señaladas, la pena de multa, y la
inhabilitación especial, y por otro las medidas reparadoras o de
restablecimiento de la legalidad urbanística, como será la demolición.
5.1.1 LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
Respecto a la pena de privación de libertad, quizás lo primero que

llame la atención, sea que, el marco punitivo sea menor para el tipo del
319 CP que las que llevan aparejadas los delitos del 325 CP. No
obstante, la reforma ha operado un cambio positivo en el sentido de
aumentar la pena mínima y los límites de esta, lo cual en mi opinión es
acertado ya que subiendo la graduación penal- sobretodo por el mínimo-,
se puede dar un mayor efecto preventivo, ya que la amenaza de ser
condenado a una pena de más de dos años, y que implique una entrada
a prisión es mayor. En mi opinión, el mayor efecto preventivo en este
delito no lo provoca la pena de prisión, sino la pena de multa acompañada
de una medida reparadora como es la demolición.
La pena de prisión debe de seguir contemplada en el Código Penal,

pues hay conductas que atentan gravemente el bien jurídico, y que sin
duda son merecedoras del reproche penal y una pena privativa, como es
el caso de las personas reincidentes, o de los profesionales de la
construcción. Han planteado algunos autores como SANCHEZ
ROBERT756, la posibilidad de utilizar otros medios como la localización
permanente en esos casos de menor transcendencia.
No obstante, sigue produciendo estupor el contemplar como el CP

castiga con el mismo precepto al gran promotor profesional como al
autoconstructor de una pequeña edificación. Sin duda todos afectan el
bien jurídico, pero el reproche penal entiendo que no debe de ser el
mismo.
756
SANCHEZ ROBERT, M, “los delitos sobre la ordenación del territorio y urbanismo en sentido estricto.
El artículo 319 CP. Tesis doctoral pág. 305.
228
Los delitos del 319 CP, están considerados delitos menos graves
(artículo 13 CP), que conllevan penas menos graves (artículo 33), penas
privativas de libertad que generalmente se suelen suspender757, ya que
en la práctica casi nunca suelen alcanzan más de dos años, y el
condenado en este tipo de delitos suele haber delinquido por primera vez.
La mayoría de las sentencias están referidas a personas físicas que
realizan una pequeña casa en el campo para su disfrute personal, o
naves para dedicarlas al ejercicio de una actividad.
Es interesante como la LO 5/2010, de 22 de junio, introduce en el

apartado 5, del artículo 83 como el Juez podrá condicionar la suspensión
al cumplimiento de las obligaciones o deberes siguientes, y señala, entre
ellos el, participar en programas formativos de defensa del medio
ambiente y otros similares. Estos programas, se antojan bastantes útiles
siempre y cuando se doten de contenido, y se acompañen de medidas
para restablecer el bien jurídico protegido.
Por su parte el artículo 88.2 CP señala como excepcionalmente,

podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en
beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos
años cuando se trate de reos no habituales, cuando de las circunstancias
del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría
de frustrar sus fines de prevención y reinserción social.
Por trabajos en beneficio de la comunidad se decanta la Sentencia

del Tribunal Supremo758al modificar la sentencia del Juzgado de lo Penal,
en el sentido de indicar, como la pena de prisión, podrá ser sustituida por
trabajos en beneficio de la comunidad, consistentes en el derribo por el
acusado de la obra.
A la hora de aplicar la pena, se tendrán que valorar las

circunstancias, concurrentes, la SAP de las Palmas759 tiene en cuenta la
ausencia de antecedentes penales, la magnitud del daño causado, y el
respeto al precinto de la obra ilegal, como circunstancias a la hora de
concretar la pena. Otras SAP como la de A Coruña760 tienen en cuenta
otras circunstancias a la hora de graduar la pena como es, el que no haya
existido ningún requerimiento previo. Algunos hechos como que el
757
El Código Penal en el artículo 80 señala como los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la
ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada,
siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal.
Para dejar en suspenso la ejecución de la pena, es necesario que el condenado haya delinquido por
primera vez y que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin
incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
758
759
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Sentencia núm. 77/2009 de 16 febrero. JUR
(2009\210134)
760
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia núm. 33/2000 de 7 marzo. (ARP 2000\2260)
229
acusado, haciendo uso de su derecho de defensa, niegue los hechos no

puede ser utilizado en su contra para justificar la imposición de una pena
superior761.
Si a consecuencia de la graduación de la pena, se condena a una

pena de privación de libertad menor de 3 meses, esta será sustituida en
virtud del artículo 71.2CP por pena de multa, trabajos en beneficio de la
comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas
penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión
por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de
localización permanente.
Es lógico que el tipo penal señale más pena al tipo del 319.1 CP que
al 319.2CP, el legislador, ha intentado dotar de una mayor protección, a
determinados suelos y lugares, en función de unos valores, que entiende
dignos de protección. Ambos son tipos independientes, a pesar de estar
dentro del mismo artículo, y con independencia de que normalmente nos
refiramos al tipo del 319.1 CP como tipo agravado, cuando en realidad,
reitero, son un tipo penal diferente.
5.1.2 LA PENA DE MULTA EN LAS PERSONAS FÍSICAS.
La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una

sanción pecuniaria. El tipo penal distingue entre la condena de doce a
veinticuatro meses, días-multa, con una cuota diaria entre un mínimo de
dos y un máximo de 400 euros, y la multa proporcional del tanto al triple
del beneficio obtenido.
Respecto a los días-multa, cuota se fija según el artículo 50.5 del

Código Penal, en función de la «situación económica del reo, deducida de
su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás
circunstancias personales del mismo», pudiendo variarse la cuota con
posterioridad a la sentencia por motivos excepcionales.
También habrá de tenerse en cuenta, a la hora de graduarla, dentro

de los márgenes que establece el tipo penal, el daño causado, el valor del
objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.
761
Audiencia Provincial de Las Palmas, Sentencia de 16 febrero 2009.(JUR 2009\210134)
230
Respecto a la multa establecida por el precepto, de doce a

veinticuatro meses, es plausible la reforma operada por la L 5/2010 de 22
de junio, que introduce la salvedad de que, en caso que el beneficio
obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, la multa será
del tanto al triple del montante de dicho beneficio. Esto ha sido un acierto
ya que en la mayoría de las ocasiones la multa es irrisoria respecto a la
ganancia obtenida. Además de da la particularidad, como señala
BOLDOVA PASAMAR762, que la sanción en vía administrativa suele ser
superior a la sanción que en vía penal.763
En la práctica, las penas por multa, no suelen ser elevadas, con el

riesgo de perder su efecto preventivo, así, por ejemplo, nos encontramos
que la SAP de Madrid764 castiga con multa de un año a razón de una
cuota diaria de siete euros (7 euros) (total 2.520 euros), por ejecutar una
zanja de hormigón para cimientos en una finca situada en el espacio
natural del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, suelo
especialmente protegido en el PGOU; o la SAP de Pontevedra, que en el
caso de una señora reincidente impone una multa de 12 meses a razón
de seis euros día, que hace un total de dos mil ciento sesenta euros (
2.160 euros)mientras que una de las sanciones más altas la encontramos
en la SAP de baleares (caso Andratx) donde se impone una multa de
veinte meses, con cien euros de cuota diaria.
La imposición de cuotas bajas supone en la práctica que la pena de

multa pueda perder su efecto disuasorio así lo ha entendido la Audiencia
Provincial de Las Palmas765 respecto a la cuota de doce euros/día
impuesta a un trabajador autónomo o el Tribunal Supremo, sentencia de
20 de noviembre de 2000 ( RJ 9549/2000) al considerar como una cifra
menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria,
por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de
prevención general positiva.
762
763
oscilan como señala este autor penalmente entre los 720€ y los 288.000€ máximo, frente a los
3.000.000 de euros de la legislación madrileña o 1.500.000 la catalana.
764
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 18 junio de 2002 (ARP 2002\594)
765
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Sentencia de 16 febrero 2009.(JUR 2009\21013)
231
5.1.3 LA INHABILITACIÓN ESPECIAL.
Respecto a la inhabilitación especial para profesión u oficio ha sido

objeto de controversia como señalábamos al tratar el sujeto activo, para
un sector doctrinal no tiene sentido aplicarla a aquellas personas que no
sean profesionales del sector. En ese sentido se pronunciaron algunas
SAP como la de Cádiz766 que entendían «carecería de sentido su
imposición a un particular cuya ocupación habitual, como ocurre en este
caso, no está relacionada con la construcción» En contra otras SAP como
la de A Coruña767 o León768 que estiman que «la inhabilitación lo es para
promover nuevas construcciones, siendo indiferente que el autor tenga el
carácter de profesional de la construcción o no». La SAP de Cáceres,
manifiesta al respecto769, «al igual que sin ser profesional estaba siendo
promotor de una vivienda, sin ser profesional puede imponérsele una
pena de inhabilitación que el CP establece».
La Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 ( RJ

2002, 4521) , ha entendido que «la previsión de la pena de inhabilitación
especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir
a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose
de la concedida, y que no sean profesionales, pues no deja de tener
sentido dicha inhabilitación aun en dicho caso, puesto que tales
actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya
comporta una relación con la Administración de que se trate...»770
Señala la SAP771 de Granada, respecto a la inhabilitación de un

particular que había edificado 10 cortijos, como, la inhabilitación
«conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Penal deberá
concretarse expresa y motivadamente en la sentencia». En casos como
este, la inhabilitación cobra un especial sentido.
Como señala la SAP de A Coruña772 la inhabilitación produce unos

efectos más graves en el profesional, que en el no profesional, «ya que el
primero no podrá dedicarse a su profesión, mientras que el segundo
apenas se verá afectado por la limitación de derechos, al verse sólo
766
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 7 junio 1999 (ARP 1999\3555)
767
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) de 6 marzo de 2001 (JUR 2001\176917)
768
Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia de 13 diciembre de 2001 (JUR 2002\67173)
769
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 25 octubre de 2011 (JUR 2011\397205)
770
Vid Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 18 junio de 2002 (ARP 2002\594)
771
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 29 septiembre 2004(JUR 2005\58640)
772
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 7 marzo del 2000 (ARP 2000\2260)
232
impedido de promover otra construcción durante el tiempo de la

condena».
En este sentido, es interesante la SAP de Pontevedra773 que impone

a una señora de 77 años una pena de prisión de 18 meses, e
inhabilitación por reincidir tras salir absuelta de una construcción anterior
y volver a edificar, lo que demuestra una vez más la necesariedad de la
inhabilitación también a los particulares.
Se plantea el problema de determinar si la inhabilitación lo es sólo

para ejercer la promoción, la construcción, o urbanización, o para toda
tarea relacionada con esto. Así, la SAP de Madrid 774 habla de
«inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad promotora de
construcción durante el tiempo de ocho meses», la SAP de Islas
baleares775 de inhabilitación para la promoción urbanística , la SAP de
Sevilla776 habla de «inhabilitación especial para profesión u oficio
relacionado con la construcción por seis meses» La SAP de
Pontevedra777 señala «inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier
profesión relacionada con la construcción» o la SAP778 de Huelva que la
concreta a la actividad de promoción o construcción de «obras de
explotación agrícola» . En este caso entiendo que la inhabilitación lo es
para llevar a cabo profesión u oficio relacionado con la acción llevada a
cabo por el sujeto, es decir su profesión concreta u oficio. Es decir si es
promotor será para la promoción, si es constructor lo será para construir y
si es técnico director la dirección técnica. Entiendo que si el sujeto ha sido
condenado por promover y no por construir se le ha de inhabilitar
concretamente por eso, para promover.
Señala BOLDOVA PASAMAR779 una cuestión como es la falta de un

precepto como el del artículo 335 CP referido a los incendios forestales
para impedir el cambio de calificación del suelo. Por mi parte no creo
necesario el introducir estos preceptos pues debe de ser los instrumentos
de ordenación del territorio y los instrumentos de planeamiento quienes
por utilidad pública e interés general señalen la conveniencia de proteger
o no determinados lugares.
773
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 22 septiembre 2006 (JUR 2006\286875)
774
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) Sentencia de 5 diciembre 2007 (ARP 2007\742)
775
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 23 mayo de 2008 (ARP 2009\113)
776
777
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 22 septiembre 2006( JUR 2006\286875)
778
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) Sentencia de 1 octubre 2010 (JUR 2011\232115)
779
233
5.2 LA PENALIDAD DE LAS CONDUCTAS DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS.
Como señala la Circular de la Fiscalía General del Estado780 1/2011

de 1 junio JUR 2011\194326, el Derecho español con la entrada en vigor
de la LO 5/2010 de 22 de junio, deja atrás, el principio «societas
deliquere non potest», el cual estaba ya bastante erosionado –en
palabras de la Fiscalía- por los artículos 129 y 31.2 del Código Penal y
establece la responsabilidad de las personas jurídicas.
Así, conforme al 31 bis, 1. En los supuestos previstos en este

Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en

su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por
aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano
de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en
nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y
control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por

cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en
el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido
gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control
de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
A la hora de determinar que son personas jurídicas tendremos que

manejar diferente normativa, así el Código Civil en el artículo 35 dice que
son personas jurídicas: «1. º Las corporaciones, asociaciones y
780
Señala como esta materia tiene su principal fuente de inspiración «en una serie de instrumentos de
política criminal internacional, algunos de ellos antiguos, entre los que destacan la Recomendación
18/88 de 20 de octubre del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa ,
la Convención de Bruselas de 26 de mayo de 1997 ( RCL 2006, 648) sobre la lucha contra la
corrupción en el ámbito de la función pública de la Unión Europea, la Convención de Nueva York de 9
de diciembre de 1999 ( RCL 2002, 1325, 1501) sobre terrorismo, la Decisión marco 2002/629/JAI del
Consejo ( LCEur 2002, 2074) , actualmente sustituida por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011 ( LCEur 2011, 571) relativa a la prevención y lucha contra la
trata de seres humanos y a la protección de las víctimas , la Directiva 2008/99/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 ( LCEur 2008, 1927) relativa a la protección del
medio ambiente mediante el Derecho penal y las Decisiones Marco de la Unión Europea 2005/222 (
LCEur 2005, 520) sobre ataques a los sistemas informáticos , la 2004/757 ( LCEur 2004, 3204) sobre
punición del trafico de drogas y la Decisión Marco 2004/68 ( LCEur 2004, 136) sobre explotación
sexual y pornografía infantil, entre otras, además de la Convención y los Protocolos de Naciones Unidas
contra el crimen organizado transnacional .»
234
fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad

empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho,
hubiesen quedado válidamente constituidas. 2. º Las asociaciones de
interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley
conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los
asociados.
La Circular de la Fiscalía General de Estado781 aludida señala que

«los nuevos sujetos pasivos del proceso penal, potenciales responsables
781
Fiscalía General del Estado 1/2011 de 1 junio JUR 2011\194326
Exclusiones: Personas jurídicas de Derecho público
El Código Penal establece en el apartado 5 del artículo 31 bis del Código Penal que una serie de entes
colectivos dotados de personalidad jurídica, no estén sujetos a responsabilidad penal:
« Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al
Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las
Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones
internacionales de Derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía,
administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o
presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal
en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores,
administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal».
La norma transcrita opta en este caso por el establecimiento de una regla general que excluye la
responsabilidad penal de ciertas personas jurídicas de Derecho público, y una excepción a la misma
consistente en permitir su sanción si se aprecia que tales formas jurídicas han sido creadas con el
propósito de eludir una responsabilidad penal.
La exclusión del Estado es común en la mayor parte de los ordenamientos de los países de nuestro
entorno y tiene su justificación en la incongruencia que supone hacer responder al Estado, titular del ius
puniendi, frente a sí mismo.
Las Agencias Estatales están reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de julio ( RCL 2006, 1443) , de
Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos (LAE) y en la Ley 6/1997 de 14 de abril ( RCL
1997, 879) , de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); por
otra parte, constituyen ejemplos de Organismos Reguladores la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, la Comisión Nacional de la Energía, la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión
Nacional del Sector Postal.
Las Entidades Públicas Empresariales se definen en el artículo 166 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre
( RCL 2003, 2594) , del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) y tienen esta naturaleza,
entre otras, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), el Centro para el Desarrollo
Tecnológico Industrial (CDTI) y la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT).
En cuanto a la expresión organizaciones que ejerzan potestades publicas de soberanía y administrativas,
parece remitir a los Organismos Autónomos regulados en la propia Ley 6/1997 de 14 de abril de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. La interpretación teleológica
del precepto obliga a entender que esta exclusión –cuya dicción resulta manifiestamente mejorable–
afecta a las organizaciones no en todo caso, sino exclusivamente en el marco de su actividad en el
ejercicio de las funciones de soberanía o administrativas, lo que enlaza con la preservación del ejercicio
de la función pública que está en el espíritu de todo el precepto.
En coherencia con lo anterior y a falta de mención expresa, no puede considerarse excluida con carácter
general la responsabilidad penal de los Colegios Profesionales y las demás Corporaciones de Derecho
Público, por cuanto constituyen cuerpos intermedios de configuración bifronte que tienen entre sus
fines primordiales la defensa de intereses privados, aunque comunes, a los miembros de un
determinado sector económico o profesional, de modo que participan en tareas de naturaleza pública
en mayor o menor medida, con un grado variable de asimilación de sus actos al régimen administrativo,
lo que aconseja efectuar en este sentido una valoración jurídica casuística.
235
de ilícitos de esa naturaleza, son las personas jurídico privadas de

Derecho civil y mercantil y algunas personas jurídico públicas».
Establece el artículo 31 quinquies como « 1. Las disposiciones relativas a

la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al
Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los
Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas
Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público,
ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o
administrativas.
2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten

políticas públicas o presten servicios de interés económico general,
solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y
g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando
el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus
promotores, fundadores, administradores o representantes con el
propósito de eludir una eventual responsabilidad penal».
El no incluir al Estado es comprensible ya que es el titular del ius

puniendi, y sería paradójico que el titular de ese derecho tuviese
responsabilidad penal. Ahora bien, bajo mi punto de vista, no debiera
existir impedimento para declarar la declarar la responsabilidad penal de
determinados entes como son empresas públicas… etc. De hecho, es
totalmente posible que en la práctica se den supuestos de ataques al bien
jurídico por parte de empresas municipales, empresas públicas… etc.
En el caso de las sociedades estatales, no bastará con que cumplan el requisito de tener participación
mayoritaria estatal conforme a la Ley 6/1997 de 20 de abril de Funcionamiento y Organización de la
Administración General del Estado, sino que deberán ejecutar políticas públicas o prestar servicios de
interés económico general, de modo que resulta preciso de nuevo atender al supuesto concreto. La
misma interpretación teleológica a la que se hacía referencia con anterioridad, obliga a efectuar aquí
una exégesis extensiva del concepto Estado, entendiendo por tal todo aquello que lo es, y por tanto
también la Comunidad Autónoma, la Provincia y el Municipio. En ese sentido, y aun cuando no se hace
una mención específica, deberán entenderse excluidas de responsabilidad penal, en las condiciones ya
apuntadas, las sociedades autonómicas, provinciales y locales.
Se excluye también del régimen de responsabilidad a los partidos políticos, sometidos al sistema
sancionatorio previsto en la Ley Orgánica 6/2002 de 27 de junio (RCL 2002, 1614), de Partidos Políticos,
y a los sindicatos, como consecuencia de las funciones constitucionales que ambos están llamados a
cumplir y siempre que no sean constituidos con las intenciones a que hace referencia expresa el último
párrafo del precepto. La norma no menciona a las organizaciones empresariales, que por tanto se deben
entender potenciales responsables penales.
Por último el precepto establece que los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de
responsabilidad penal en el caso de que aprecien que alguna de las anteriores se trata de una forma
jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de
eludir una eventual responsabilidad penal , en alusión a los supuestos en los que se utilice la
personalidad jurídico-pública como medio o instrumento a través del cual sortear la responsabilidad
penal.
236
Lege ferenda debería de tipificarse estos ataques cuando provienen de

este tipo de entes.
El artículo 319 establece concretamente que cuando fuere

responsable una persona jurídica se le impondrá pena de multa pudiendo
los Tribunales imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33.
5.2.1 LA PENA DE MULTA.
Respecto a la pena de multa impuesta a las personas jurídicas. El

tipo penal establece cuando fuere responsable una persona jurídica de
acuerdo con lo establecido en el artículo 31 del Código Penal se le
impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio
obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso
la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.
Esta multa se graduará, como ocurre con carácter general, en el

artículo 52 del Código Penal, en proporción al beneficio obtenido o
facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad
defraudada o indebidamente obtenida, y teniendo en cuenta
circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
Por último para el caso de que la cuantía de la multa ponga

probadamente en peligro la supervivencia de la persona jurídica, o el
mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o
cuando lo aconseje el interés general podrá ser fraccionada durante un
período de hasta cinco años, En caso de impago de la multa, voluntario o
por vía de apremio, el Tribunal podrá acordar la intervención hasta el
pago total de la misma.
237
5.2.2 LAS PENAS DEL ARTÍCULO 33.7º DEL CÓDIGO PENAL,

LETRAS B) A) G
El artículo 319 CP señala como atendidas las reglas establecidas en

el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las
penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Estas penas son:
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la

pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad
de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier
clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder

de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no

podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo

ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta
prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no
podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para

contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de
quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los

trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario,
que no podrá exceder de cinco años.
Con anterioridad a la L5/2010, de 22 de noviembre, al no estar

prevista esta pena, ni como accesoria, en los delitos contra la ordenación
del territorio, no se podía imponer en base al principio de legalidad, como
puso de manifiesto la SAP Las Palmas 782.
Sin entrar a desarrollar cada una de las medidas en concreto, y que

podrían ser objeto de otra tesis doctoral, conviene señalar que la reforma
ha sido positiva, y da medios de lucha a jueces y fiscales para la defensa
782
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Sentencia núm. 423/2008 de 21 noviembre. (ARP
2009\172)
238
de los intereses colectivos en aquellos casos en los que el ataque lo es

por una persona jurídica.
Respecto de la imposición y la extensión de las penas previstas en

las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en
cuenta, pues así lo establece el artículo 66 bis del CP:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva

o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los

efectos para los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la

persona física u órgano que incumplió el deber de control.
Si las penas señaladas, se imponen con una duración limitada, ésta

no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad
prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. El
Código Penal señala dos supuestos para la imposición de las sanciones
previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años:
a) Que la persona jurídica sea reincidente.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la

comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último
supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal.
Para la imposición con carácter permanente de las sanciones

previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a
cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo
33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del

apartado 1 del artículo 66.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la

comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último
supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal.
Respecto a las personas jurídicas unipersonales, bastante común en

este sector, la Circular 1/2011 de 1 junio señala como «Los Sres. Fiscales
valorarán asimismo la pertinencia de imputar únicamente a la persona
física, levantando también en este caso el velo societario, en aquellos
supuestos –preferentemente de negocios o actividades unipersonales que
adopten formas societarias– en los que la personalidad jurídica sea del
239
todo ajena a la comisión del hecho delictivo, se detecte la falta de

verdadera alteridad de la entidad corporativa y exista un solapamiento
total entre la voluntad del gestor y la de la persona jurídica, de modo que
la imputación conjunta de la persona física y la jurídica pueda generar en
la practica un supuesto de bis in ídem».
Respecto a la jurisprudencia reciente la Audiencia Provincial de

Pontevedra783 condena no sólo al administrador de la sociedad, al que
aplica la agravante de reincidencia, sino también a las sociedades
promotoras y propietarias de los terrenos respectivamente, por la
realización de varias obras en suelo clasificado como rústico de especial
protección zona de aguas. A la sociedad se le aplica la agravante de
reincidencia y la atenuante de dilaciones y reparación del daño, si bien no
se acuerda la inhabilitación.
5.3 OTRAS CONSECUENCIAS.
5.3.1 EL DECOMISO.
El 319.3 CP señala como en todo caso se dispondrá el decomiso de

las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar.
El decomiso es una consecuencia accesoria, no una pena, ni se

contempla en el listado de penas, aunque guarde una estrecha relación
con las penas y el derecho sancionador, como ha señalado la
jurisprudencia784 . También hay que diferenciarlo con otras figuras como
son la responsabilidad civil “ex delicto”, de naturaleza esencialmente civil.
El legislador contempla el decomiso en el mismo párrafo del 319 CP,

junto a la demolición, esto ha hecho que determinados autores como
ACALE SÁNCHEZ785, entiendan que estamos ante una medida
complementaria a la demolición, y que tiene un carácter alternativo a esta.
783
Audiencia Provincial de Pontevedra. Sentencia 381/2015 de 14 de julio JUR 2015/196086
784
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 (TOL 1438893).
785
GORRIZ ROYO,E, «Demolición, Reposición, Responsabilidad Civil Y Comiso En Los Delitos Sobre La
Ordenación Del Territorio: El Apdo. 3º Art.319 CP (Conforme A La Lo 5/2010, De 22 De Junio)» Estudios
Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010) Pág.188
240
Por el contrario la Fiscalía General del Estado ha entendido que estamos

ante medidas de diferente naturaleza por lo que no se puede diferir que
una sea alternativa o subsidiaria a la otra. No obstante, en la práctica, no
faltan los ejemplos en los que se solicita con carácter subsidiario a la
demolición, el decomiso. En esta línea, algunos autores como FABIÁN
CAPARROS786 entienden que al utilizar el legislador la palabra “en todo
caso”, implica que debe de imponerse siempre que proceda con
independencia de lo que acontezca para la demolición.
La finalidad del decomiso es evitar un enriquecimiento injusto, de

origen ilícito, por parte de los autores o partícipes del delito, o dicho de
otra forma busca anular cualquier ventaja obtenida por el delito.
El decomiso siguiendo el artículo 127 CP, puede darse tanto de las

ganancias, -algunos autores lo denominan confiscación- como de los
efectos o instrumentos del delito. Curiosamente el legislador en el tipo del
319 CP, sólo hace referencia al decomiso de las ganancias. Para ACALE
SANCHEZ787 el decomiso se solicitará generalmente en aquellos casos
en los que no es posible demoler la obra, por tratarse de obras
legalizadas ex post por cambios en el planeamiento.
Respecto a la noción de ganancias debemos de plantearnos que

incluir en este concepto. Ganancia debemos de entenderla como
beneficio, por tanto nos estaríamos refiriendo al decomiso del beneficio
que se obtiene con la actividad ilícita. En un principio, será más fácil
determinar la ganancia en el caso de que la obra realizada se venda a un
tercero, o bien se realice cualquier tipo de acto jurídico oneroso, y
susceptible de dar beneficio, como una permuta, un arrendamiento….
Podría plantearse aquí, el problema de si la ganancia decomisada, ha de
ser bruta o neta, es decir, si es preciso descontar los gastos de la obra, y
el valor del suelo. Entiendo que al referirse a ganancia el precepto penal
debe descontar el valor del suelo, pues de lo contrario, estaríamos
confiscando una parte de la ganancia que es lícita, y afectando al principio
non bis in ídem, en cuanto es una sanción económica.
VARGAS GONZÁLEZ788, realiza en su tesis doctoral sobre el

decomiso un interesante estudio, donde pone de manifiesto las tres
posturas existentes, respecto a las ganancias. Por un lado, los que
consideran, que han de tomarse en cuenta los rendimientos brutos, pues
el Código Civil en su artículo 1275 señala que los contratos con causa
ilícita, no producen efecto alguno, el perjudicado no tiene acción civil para
786
FABIAN CAPARROS, E, El Comiso Del Patrimonio Criminal, Tesis Doctoral Universidad De Salamanca
2012.
787
GORRIZ ROYO, E, Demolición, Reposición,… óp. Cit. Pág.189
788
VARGAS GONZÁLEZ, P. El Comiso Del Patrimonio Criminal, Tesis Doctoral Universidad De Salamanca
2012. Pág. 142
241
conseguir la restitución de lo perdido se puede derivar que tampoco el

autor de la infracción tendrá derecho a resarcirse de los costes en que
incurrió para realizar el delito. En este sentido, hay quien opina que el
condenado debe de asumir el riesgo de perder el dinero invertido en la
comisión del delito.
Por otro, esta quien cree que se debe de descontar el valor del
suelo, pues éste, no es efecto ni ganancia del delito789. Y por último quien
opina que se deben de tomar en cuenta las ganancias netas, deducidas
los gastos.
Entiendo que la cantidad a decomisar sería la ganancia real

experimentada por el individuo, es decir la diferencia entre el valor de
mercado del suelo originario y el valor de mercado de ese suelo con la
transformación generada, todo con el fin de evitar que el llevar a cabo
actividades delictivas salga rentable.
Respecto al decomiso de la obra en sí, pueden plantearse dos

situaciones, primero, que la obra sea no legalizable, en cuyo caso si se
acuerda llevar a cabo la demolición, se hará por cuenta del condenado,
mientras si se acuerda el decomiso se genera el problema de, por cuenta
de quién se lleva a cabo dicha demolición, ya que el destino del bien sería
ser destruido. Por el contrario si la obra es legalizable, por tanto de lícito
comercio, debería de ser decomisada evitando el aprovechamiento
generado por la actividad ilícita, aplicándose su producto a cubrir las
responsabilidades civiles del penado salvo que la ley previera otra cosa.
En este sentido, la Ley habla de responsabilidades civiles y no costas
procesales, por lo que no se incluirían estas.
Igual problema se plantea con el suelo donde se asienta la

construcción, objeto material del delito, que entiendo no se puede
decomisar, pues no es ganancia, ni es efecto del delito. La SAP de
Cádiz790 hace una reflexión sobre el problema que plantea el decomiso de
la construcción ilegal pues «en esta tipología delictiva, dicha pena, resulta
a todas luces desproporcionada, amén de las dificultades prácticas que
plantearía decomisar la construcción, al tiempo que la superficie física
sobre la que se asienta, permanecería incólume en Derecho.
Efectivamente es difícil justificar que el beneficio obtenido quede en
manos del infractor, pero si la demolición se rechaza por ser
desproporcionada a un actuar que, apenas perjudica ya al bien jurídico
789
POZUELO PÉREZ, L. y DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. «Demolición o comiso», en Diario La Ley, nº 6948
sección doctrina, 19 de mayo de 2008.
790
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 5 diciembre de 2008 (ARP 2009\241).
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 388/2010 de 19 octubre. (ARP 2011\325)
242
protegido, hemos de convenir en que más desproporcionado aún, es

acordar su expolio jurídico»791.
Sería quizá necesario introducir lege ferenda el decomiso no sólo de

la obra sino del marco físico –suelo o lugar- donde esta se asienta.
Para ACALE SANCHEZ792, dentro del decomiso de las ganancias se

incluiría tanto las obras como las ganancias de diferente naturaleza. En
ese sentido cabría preguntarse si la obra es ganancia, o efecto del delito.
En este sentido coincido con VARGAS GONZALEZ793, al señalar como
las obras serían efectos del delito. Que sólo el tipo penal contemple el
decomiso de las ganancias no implica en mi opinión que no se pueda
aplicar el tipo penal general del 127 CP. respecto de los efectos e
instrumentos.
Por otro lado hemos de tener en cuenta que el decomiso se

realizará cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren
podido experimentar los bienes. Esto implica que se puede decomisar
cualquier contenido económico en el que se hayan transformado las
ganancias originales.
El decomiso de las ganancias obtenidas se ha solicitado en

numerosas ocasiones por la Fiscalía, eso sí, con escaso éxito, sin que
puedan imponerse de oficio794, así la SAP de Cádiz795 recuerda que «no
puede acordarse de oficio por el Juzgado o Tribunal correspondiente. Es
necesaria su petición por alguna de las partes acusadoras con la debida
concreción y la determinación de las razones de su procedencia, para que
las personas afectadas tengan oportunidad de defenderse» O La SAP de
Cádiz796, señala como exigencia del principio acusatorio que para que se
pueda producir el decomiso, ha de haberlo solicitado la acusación en el
momento procesal oportuno pues el inculpado tiene derecho a conocer
temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin
de no quedar sumido en una completa indefensión.
791
En ese mismo sentido se manifiestan la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 22
octubre de 2008 (JUR 2009\64873) Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 29 octubre
de 2008 (JUR 2009\64053) Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 388/2010 de 19
octubre. (ARP 2011\325)
792
GORRIZ ROYO, E, « Demolición, Reposición,…» óp. Cit. Pág. 193
793
VARGAS GONZÁLEZ, P. El Comiso Del Patrimonio Criminal, Tesis Doctoral Universidad De Salamanca
2012. Pág. 407
794
CARMONA SALGADO, C. «Tratamiento penal de la ordenación del territorio y el urbanismo tras la
reforma de 2010. Fracaso del control preventivo administrativo y corrupción urbanística». La Ley Penal,
Nº 103, Sección Legislación aplicada a la práctica, Editorial LA LEY.
795
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 19 diciembre de 2008( JUR 2009\143593)
796
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia 8 de 21 noviembre 2008. (ARP 2009\472)
243
El decomiso ha de venir motivado, y fundamentado en la sentencia,

como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo797, «bien de
forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los
hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico
aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva
desplegada». Además, si por cualquier circunstancia no fuera posible el
decomiso de los bienes señalados se acordará el decomiso por un valor
equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente
responsables del hecho.
Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de noviembre,

algunas SAP como las de Cádiz han resuelvo sobre la figura del
decomiso, en algunos casos entiendo de manera desafortunada. Así la
SAP de Cádiz798 señala que no es posible el decomiso de la ganancia
cuando la vivienda se construye para vivir uno en ella, y da los siguientes
argumentos «igual suerte desestimatoria ha de correr la solicitud relativa
al comiso de los beneficios obtenidos por el acusado, que la sentencia
recurrida no acuerda, por cuanto que no acreditados los citados
beneficios, ya que la acusada no se dedica profesionalmente a la
construcción de viviendas y sobre todo, dado que la vivienda será objeto
de regularización, esta circunstancia hará que la propietaria sufrague
proporcionalmente los gastos de urbanización por lo que imponerle
cualquier tipo de indemnización en vía penal supondría una doble
imposición indemnizatoria que no sería justificable. Añade que si lo que se
entiende por comiso de las ganancias o efectos del delito es el comiso de
la propia vivienda, tampoco puede accederse pues el comiso de la
vivienda conllevaría su atribución a la Admón. y al ser la vivienda irregular
no podía ser subastada ni adjudicada a tercero, lo que conllevaría a la
demolición de la misma que es precisamente lo que se deniega. Tales
razones deben ser respaldadas en esta instancia pues el concepto
ganancias o beneficios serían los representados por la diferencia entre el
importe de lo gastado y el valor final de la cosa. Este valor final es de
imposible determinación, pues la acusada no se dedica a la construcción
o a la venta de inmuebles, sino que la construcción la ha llevado a cabo
para habitarla y por ello no cabe hablar de beneficios. Por todo ello, no
siendo posible en este caso la determinación de las ganancias derivadas
de lo construido, su comiso no procede».
Por último, el Juez o Tribunal podrá acordar el decomiso aun cuando

no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último
797
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2007 (TOL 1221193)
798
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 4 abril 2011 (ARP 2011\994)
244
caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. Como

señala POZUELO PÉREZ 799 la opción por el decomiso tiene adicionales
ventajas político-criminales. Para ella no rige el plazo de prescripción del
delito ni el de la pena.
5.3.2 DEMOLICIÓN DE LA OBRA Y LA REPOSICIÓN A SU

ESTADO ORIGINARIO DE LA REALIDAD FÍSICA ALTERADA. EL
TERCERO DE BUENA FE.
5.3.2.1 DEMOLICIÓN DE LA OBRA.
Podría ser la demolición objeto de una tesis aparte, no sólo por la

interrelación con el Derecho Administrativo sancionador, sino por la
multitud de criterios, muchas veces dispares, que han señalado las
diferentes Audiencias Provinciales produciendo una inseguridad jurídica y
desigualdad terrible, pues, dependiendo del lugar la construcción o
edificación es o no demolida.
Tras analizar la evolución jurisprudencial desde el año 1995 a la

actualidad he observado como en estos últimos años, el principal objeto
de recurso ante la AP es la demolición. Es por tanto preciso analizar el
devenir que estas AP han llevado al respecto.
Con carácter anticipado señalaré que entiendo que la única manera

y más eficaz de atacar los delitos contra la ordenación del territorio y
urbanísticos es la demolición y restablecimiento de la realidad física
alterada, el establecimiento de unas penas y medidas, que tengan un
efecto preventivo real sobre el infractor, sin olvidar, la necesidad de actuar
sobre aquellas personas encargadas de velar sobre la legalidad y
disciplina de las actuaciones urbanísticas. Además es necesario exigir al
Derecho Administrativo sancionador que actúe, y que haga cumplir la
legalidad vigente.
La demolición no es pena sino una medida encaminada a

restablecer el orden urbanístico vulnerado o la legalidad urbanística
799
POZUELO PÉREZ, L. y DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. «Demolición o comiso», en Diario La Ley, óp. Cit.
245
infringida, así lo han entendido la SAP de Jaén800, que entiende la

demolición no como una sanción, sino una medida de carácter
reparatorio, excluyéndose así del carácter de pena o la SAP de
Palencia801 « tal medida no puede reputarse de pena, sino de
consecuencia civil, como en su caso la indemnización a terceros de
buena fe que también prevé citado precepto, derivada del delito». Como
señala ACALE SANCHEZ802 se trata de una medida no cautelar, cuya
finalidad es restaurar el orden urbanístico vulnerado, de naturaleza
esencialmente administrativa, y que puede ser decretada tanto los
órganos judiciales como por la Administración.
Al no ser pena, señalan autores como GORRIZ ROYO803 y

RODRIGUEZ FERNÁNDEZ804, no sería necesario la observancia de las
específicas garantías de un procedimiento sancionador805, ni se le
aplicarían los principio non bis in ídem, ni la presunción de inocencia o el
principio de proporcionalidad.806 Para GORRIZ ROYO no se aplicarían los
plazos de prescripción penales para acordar la demolición, aunque sí el
plazo de prescripción del delito urbanístico, aunque, al estar esta medida
atribuida a los órganos judiciales penales también podría entenderse que
se regiría por el plazo de prescripción del delito urbanístico. Para
RODRIGUEZ FERNÁNDEZ807, por el contrario, será aplicable el plazo
general de prescripción del delito urbanístico el que estipule el alcance
temporal de la potestad penal de restablecimiento de la legalidad
mediante la demolición de la edificación. Por el contrario GÓRRIZ
ROYO808 señala como ninguna referencia expresa se hace, en ese
sentido, a la prescripción de la demolición en el Código penal.
Por mi parte entiendo que la prescripción de la demolición ha de

ajustarse a la prescripción del delito penal, entre otras cosas, porque no
puede ser objeto de enjuiciamiento independiente fuera del tipo penal, es
decir, el juicio penal no puede versar exclusivamente sobre la demolición
si está prescrito el delito. Ahora bien, entiendo que la pendencia de un
800
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 23 enero de 2003 (JUR 2003\45129)
801
Audiencia Provincial de Palencia de 31 diciembre de 1998 (ARP 1998\5626)
802
803
GORRIZ ROYO, E, «Demolición, Reposición,… »óp. Cit. Pág. 184
804
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I, «El restablecimiento del orden jurídico urbanístico…» óp. Cit. Boletín núm.
2055–Pág. 14
805
El TC en sentencia 164/1995 ha señalado respecto esta cuestión en un tema impositivo, «como no es
una sanción en sentido propio, no le son aplicables, conforme a nuestra jurisprudencia (por todas,
STC 239/1988), las garantías que para el ejercicio de la potestad sancionatoria establecen los arts. 25.1 y
24.2 C.E.»
806
Estas últimas cuestiones son discutidas por GÓRRIZ ROYO.
807
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I, El restablecimiento del orden jurídico urbanístico… óp. Cit. Boletín núm.
2055–Pág. 35
808
GORRIZ ROYO, E, « Demolición, Reposición,… » óp. Cit. Pág. 185.
246
proceso penal no implica que la administración no pueda llevar a cabo la

demolición, -pues no es una sanción, y sólo está obligada a suspender los
procedimientos sancionadores- en cuyo caso se someterá a las reglas de
la prescripción administrativas.
Lo cierto, es que como señala la Circular de la Fiscalía General del

Estado 7/2011, existe en la doctrina y jurisprudencia un debate sobre la
naturaleza que tiene la demolición. A raíz de las últimas sentencias del
Tribunal Supremo, éste parece decantarse por el carácter de
responsabilidad civil de esta, así el Tribunal Supremo809 «la reparación del
daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada»
o en otra810 como la demolición equivaldría a la reparación del daño
mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter
general en el art. 112 CP pues como señala el Tribunal Supremo lo
contrario, supondría la consagración física del resultado del delito.
La Sentencia del Tribunal Supremo811 es clara a la hora de hablar de
la demolición «como expresión de la responsabilidad civil derivada del
delito» y como «se inscribe en el contexto normativo de las
responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa
naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son
renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las
exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad
que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En
este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una
obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss.
CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse
personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del
daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts.
109 , 110 y 112 CP, está prevista con carácter general. Algo
plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del
infractor prevalecería sobre la de la ley.»
Existe pues un intento de encajar estas medidas restauradoras de la
legalidad dentro del artículo 112 CP, dentro de la reparación del daño. La
reparación del daño que podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer, y que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la
naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del
culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden
ser ejecutadas a su costa. En este sentido la demolición se integraría
dentro de las obligaciones de hacer.
809
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 22 noviembre 2012 (JUR 2012\390591)
810
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia 2012 de 21 junio 2012 (RJ 2012\6963)
811
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 443/2013 de 22 mayo. (RJ 2013\3990)
247
Esto ha sido criticado por parte de la doctrina al entender que son

varias las razones que avalan la no inclusión de esta medida dentro de la
responsabilidad civil. Así, Como señala ACALE SANCHEZ 812, para que
exista responsabilidad civil debe de existir un perjudicado que ejercite la
acción, ya que el 116 Código Penal señala como «toda persona
criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del
hecho se derivaren daños o perjuicios», por lo que debe de acordarse
esta medida con independencia de que haya o no particulares dañados o
perjudicados. Otra razón que señala ACALE SÁNCHEZ vendría expuesta
por la facultad que señala el 109 CP, por la que el perjudicado puede
optar por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil O Penal. Y
como señala esta autora, la adopción de estas medidas se resuelve en
vía administrativa.
Para GORRIZ ROYO813, si algún particular -persona física o jurídica-
acreditara su condición de perjudicado por daños a consecuencia de un
delito del art. 319 CP podría plantearse, la responsabilidad civil “ex
delicto”, y por tanto acordarse la reparación económica del daño causado,
o bien la obligación de hacer consistente en restaurar valores originarios
de los suelos afectados (art.112 CP). Excluye, esta autora, los supuestos
indemnizatorios del apdo.3º art 319 CP, pues entiende que esa
indemnización se dirige a garantizar los derechos sobre determinada
urbanización, construcción o edificación ilegales, a personas que los
hubieran adquirido de buena fe.
Para RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ814 la demolición no es una sanción

ni una medida resarcitoria propia de la tutela aquiliana, sino una medida
de restablecimiento de la legalidad que entra dentro del género de
medidas de reposición de la realidad física a su estado originario, así lo
han puesto de manifiesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, al señalar que estamos ante una potestad
estrictamente reglada de restauración del orden jurídico y que funciona de
forma automática ipso iure una vez constatado su presupuesto
(imposibilidad de legalización o falta de rogación de ésta por el
interesado).
Es cierto, que si bien no es una pena, es una medida que es

aflictiva, ahora bien esto no implica que estemos ante responsabilidad
civil. El Tribunal Constitucional en la STC 164/1995 ha señalado «Sin
embargo, ni desde una perspectiva general, superior al tipo de problemas
que nos ocupan, ni en relación con nuestra problemática actual, puede
aceptarse este reduccionismo que invita a pensar que lo que no es
812
813
GORRIZ ROYO, E, «Demolición, Reposición,… »óp. Cit. Pág.144
814
Rodríguez Fernández, I. «El restablecimiento del… óp. Cit.
248
sanción se transforma automáticamente en indemnización, o, a la inversa,

que lo que no es indemnización ha de ser necesariamente una sanción,
es decir, que excluye la posibilidad de que entre la indemnización y la
sanción propiamente dicha pueda haber otro tipo de figuras con
finalidades características, que, aunque en parte coincidentes, no lo sean
por entero con las propias de aquellos dos tipos. En efecto, en términos
generales, la reconducción de las conductas a las pautas deseadas por el
legislador admite distintas técnicas, en la elección de los cuales goza en
principio el legislador de libertad configurativa».
En este sentido, algunas sentencias, como la SAP de Sevilla 815

señala como la demolición no puede calificarse como responsabilidad civil
derivada del delito dado su carácter facultativo; ni es una pena, es una
consecuencia jurídica del delito que puede restaurar el orden jurídico
conculcado, y en el ámbito de la política criminal, disuadir de llevar a cabo
edificaciones ilegales. La SAP de Ciudad Real816, en un cambio de
criterio, tras el pleno de 23 de mayo de 2011, entiende que la demolición
es ya mayoritariamente considerada como verdadera consecuencia civil
derivada de un ilícito penal, con sustento en los artículos 109 y siguientes
del Código Penal.
La expresión utilizada, “en cualquier caso”, los jueces y Tribunales

podrán ordenar, lleva a pensar que ha de acordarse siempre y cuando se
constate una vulneración del orden urbanístico y no sea una obra
legalizable. Para ACALE SÁNCHEZ, en cualquier caso no significa en
cualquier momento, sino que ha de adoptarse cuando se tenga la
convicción de que se ha vulnerado el orden urbanístico, pues esta medida
no va a depender de a culpabilidad del autor, y su imposición es
independiente de la comisión del delito, por lo que será aplicable tanto por
auto como por sentencia, siempre que sean motivados.
A efectos prácticos, si se entiende la demolición como integrada en

la responsabilidad civil, en caso de extinción de la responsabilidad penal
(por ejemplo, por fallecimiento 130.1.1CP) la facultad para llevar a cabo la
demolición, podría acordarse, pues la ejecución de un hecho descrito por
la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados.
Otra consecuencia, es a tenor del artículo 80 CP, que sería requisito

necesario el haber demolido para poder acordar la suspensión. La
suspensión de la ejecución de la pena no es extensiva a la
responsabilidad civil derivada del delito y si es un requisito el que se
hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado,
815
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia núm. 180/2012 de 23 marzo (ARP 2012\566)
816
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 14 octubre de 2011 (JUR
2011\415609)
249
salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los

interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de
que el condenado haga frente a las mismas. Si es una medida de
restablecimiento de la legalidad, la no demolición podría ser objeto, a lo
más, de un delito de desobediencia, pero no requisito para la suspensión.
El que se plantee la demolición como reparación del daño, y dentro

de la responsabilidad civil plantea otro problema,817 no tendría sentido
acordar la sustitución de la pena privativa por trabajos en beneficio de la
comunidad, cuando ya, la reparación del daño obliga a demoler a su
costa.
Si estamos ante responsabilidad civil, GORRIZ ROYO818, implicaría

que para que se acuerde es necesario que sea rogada o solicitada. De
entenderse, como lo entiende esta autora, una medida de restitución del
orden urbanístico vulnerado, no punitiva y distinta a la responsabilidad
civil derivada del delito, no sería necesaria su rogación, pues se podría
acordar de oficio.
Por último, los condenados que hayan extinguido su responsabilidad

penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, la cancelación
de sus antecedentes penales, si entendemos que la demolición como
integrante de la responsabilidad civil, también afectaría a la posibilidad de
cancelar los antecedentes.
Esta medida puede ser acordada tanto por los jueces como por los
órganos colegiados, es decir, los tribunales. El único requisito que a priori
establece la ley es que se haga motivadamente. La existencia de
motivación no implica como señala la SAP de Cádiz 819 que
motivadamente signifique excepcionalmente, sino que « la regla general
debe ser la demolición de lo construido constatando su incompatibilidad
con el ordenamiento vigente» ya que la principal función que desempeña
el precepto, es, «en el ámbito de la política criminal como medida
disuasoria general de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten
contra la legalidad urbanística». El Tribunal Supremo820 también ha
señalado esta necesidad de motivación, así, «aunque no lo diga la norma
expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar
cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las
partes legítimas en el proceso».
817
Vid. ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág. 291
818
GORRIZ ROYO, E, « Demolición, Reposición,… »óp. Cit. Pág.182 y 187
819
820
250
Se puede acordar de forma total o parcial, así como afectar a

estructuras fijas o desmontables, en este sentido la SAP de Córdoba821
obliga a desmontar una casa de madera y derribar la solera de hormigón.
El que el tipo penal utilice la expresión “podrán”, ha planteado

divergencias entre las distintas Audiencias Provinciales en el sentido de si
la demolición habría de ser la norma o la excepción. El Tribunal Supremo
ha venido a zanjar esta cuestión al señalar822 como «La regla general, ha
de ser la reparación de la legalidad alterada, es decir, la demolición de lo
irregularmente construido, debiendo de ser, circunstancias excepcionales
las que puedan llevar al tribunal a no acordar esta» y la sentencia823 «el
art. 319,3º Código Penal no podría hacer meramente facultativo u
opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta
de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición
y de las normas con ella concordantes en relación con esta última, es un
marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de
tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto».
La jurisprudencia menor, en cambio no ha sido unánime, así, la SAP

de Sevilla824 «Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de
reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente
construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias
excepcionales las que pueden llevar al tribunal a ejercer la facultad que se
le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal en el sentido
de no acordar la demolición, no para acordarla». La SAP de Islas
Baleares825, en esta misma línea, obliga a demoler una piscina construida
en terrenos protegidos, pues «siempre que sea posible y no existan
bienes jurídicos necesitados de mayor tutela al del lesionado, deba
acordarse la demolición con reposición del terreno a su estado anterior».
En sentido contrario la SAP de Jaén826 entiende que «si esa mera
cualidad de ilegalizable hubiera estado en la mente del Legislador del CP
1.995 como única justificación de la demolición de las construcciones o
edificaciones del art. 319 CP, hubiera recogido la imposición de la misma
con carácter imperativo para todos los supuestos sin necesidad además
de motivación alguna al devenir ya de todo punto irrelevante por
encontrarse implícita en la finalidad protectora de la norma».
Llegados a este punto, se plantea, la cuestión de quién ha de llevar

a cabo esta demolición. Desgraciadamente algunos órganos judiciales
821
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 23 diciembre de 2010 (JUR 2011\379204)
822
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio (RJ 2012\6963)
823
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 901/2012 de 22 noviembre (JUR
2012\390591)
824
825
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 18 abril 2011 (ARP 2011\658)
826
251
son reacios a llevar a cabo la demolición, es más, en muchas ocasiones

parece querer eludir este deber remitiendo de nuevo el problema a la
Administración. Lo curioso es que muchas veces, ha sido la inactividad de
la Administración, la que ha provocado el problema. Así, la SAP de
Alicante827 apunta como «El objetivo del legislador de preservar la
ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere
hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho
perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la
incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea
mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319) prevé. Es
precisamente esta razón, que determinaría que se proceda a la
demolición de la obra». El Tribunal Supremo828, ha señalado como
«tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación
administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación
de la propia competencia de los tribunales penales» o también829 No es
factible alegar la impunidad de la administración o la desidia de los
poderes para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la
legalidad.
Puede ocurrir que tanto la Administración como el órgano judicial

acuerden la demolición, en este caso la SAP de Palencia830 afirma que no
se vulnera el principio non bis in ídem porque la administración acuerde la
demolición (estando recurrida ante el órgano jurisdiccional contencioso-
administrativo), y también el órgano penal.
En caso de que el órgano judicial acuerde la demolición, lo normal

será que requiera al condenado para que realice la demolición, la SAP de
Cádiz831 condena al propio acusado a llevar a cabo por sí mismo la
demolición de un voladizo de la vivienda como trabajo en beneficio de la
comunidad. En otras ocasiones se solicita el auxilio de la Administración,
para que ayude a la demolición, sobretodo desde un punto de vista
técnico, ya que cuenta con unos medios mayores.
Otra posibilidad que encontramos es acordar la demolición pero

dejando que sea la propia administración quien la lleve a cabo en caso de
disconformidad con el planeamiento. En este sentido la SAP de Jaén832,
acuerda la demolición, pero «teniendo en cuenta que sería la
Administración la competente para proceder a la demolición, llegado el
caso y si efectivamente existe ya el acuerdo de que la nave objeto de
827
Audiencia Provincial de Alicante Sentencia de 27 de diciembre de 1999
828
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio ((RJ 2012\6963)
829
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 443/2013 de 22 mayo RJ 2013\3990)
830
831
832
252
autos se encuentra incluida en el nuevo P.G.O.U., en sus manos estará el

no hacerlo».
No obstante, hay que recordar como el Tribunal Supremo en un auto

de 2014 ha señalado como «La decisión judicial de suspender la
demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura
modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la
legalizara, supone una vulneración del art. 24.1 CE, en su vertiente de
derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios
términos».
Por último, encontramos bastantes sentencias que optan por no

demoler, y dejar en manos de la administración la demolición, como la
SAP de Murcia833, «la Administración sigue manteniendo las posibilidades
de demolición», o la SAP de Valencia834, que al estar interesado un
tercero en la compra de la finca, y querer darle uso legal a la obra
entiende que «resulta razonable diferir la adopción de la medida al ámbito
administrativo, dejando sin efecto la demolición». En estos casos el
Tribunal Supremo835, entiende que remitir a la ulterior actuación
administrativa la demolición «entrañaría una injustificada dejación de la
propia competencia de los tribunales penales».
Respecto a las razones para llevar a cabo o no la demolición, son

varias, y no siempre coincidentes. Así, para demoler, muchas sentencias
se basan en que se estaría desprotegiendo el bien jurídico y que de no
acordar la demolición el condenado se saldría con la suya. Para otras AP
como la de Jaén836no decretar la demolición, supone «de alguna manera
refrendar la existencia física y real de la edificación que se ha considerado
ilícita». Para la SAP de Madrid837 es necesario «no lanzar el pernicioso
mensaje a la ciudadanía de que tras la imposición de una pena de no
cumplimiento el delincuente puede retener el producto del delito» O la
SAP de Granada838 «de no acordar la demolición de la construcción ilegal,
y no legalizable, el imputado habría conseguido su propósito de tener una
vivienda por una pena simbólica».
Interesante es la SAP de Málaga839 que acuerda la demolición por el

impacto visual que tal construcción produce. Otras Audiencias
Provinciales suelen acordar la demolición cuando en el expediente existe
833
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia núm. 177/2013 de 15 marzo (JUR
2013\169810)
834
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia núm. 33/2013 de 7 enero (JUR 2013\152801)
835
836
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 4 julio 2006 (JUR 2007\40743)
837
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª) Sentencia núm.150/2012 de 26 abril JUR (2012\320529)
838
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 16 junio 2010 (ARP 2011\985)
839
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 9 junio de 2007 (JUR 2007\358464)
253
algún informe técnico que pruebe la necesidad de la demolición, por

afectar al bien jurídico.
La SAP de Castellón840 acuerda la demolición, en base a cinco

argumentos, en primer lugar, porque se trata de una obligación legal, de
hacer a su costa, en segundo, porque de un acto ilícito no puede nacer un
derecho, en tercer lugar, por motivos de prevención general, en cuarto,
porque no tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento
administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a
causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado. Y, en quinto lugar,
para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.
Tanto el Tribunal Supremo841, como la jurisprudencia menor,

representativa es el pleno de 10 de marzo de 2008 de la AP de Córdoba -,
como recoge la SAP de Córdoba842- la demolición se acordaría siempre y
«cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén
completamente fuera de ordenación y no sea legalizables o subsanables.
Así mismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una
voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o
requerimientos de la administración, y en todo caso, cuando al delito
contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a
la autoridad administrativa o judicial».
Excepciones a esta norma general, sería, siguiendo a la Audiencia

Provincial de Murcia843 «a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones
o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se
hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a
la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo
transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme,
puede valorarse también que las obras de potencial demolición se
encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta
excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que
ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando
surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios de
saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados,
lo que a sensu contrario podría interpretarse que es supuesto excepcional
admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran
instalados o prestados por la propia Administración.».
840
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) Sentencia de 22 julio de 2011 (JUR 2011\330353)
841
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio( RJ 2012\6963)
842
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 7 julio de 2008 (JUR 2009\67680)
843
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Sentencia núm. 61/2014 de 17 febrero (JUR 2014\91174)
254
Hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2010 de 22 de junio, ha sido

bastante general, el aplicar como la SAP de Murcia844 como criterio la
demolición con carácter general a los supuestos del artículo 319.1 del
Código Penal, y no a los del párrafo segundo del precepto, que se hace
de forma individualizada, por la mayor gravedad de los lugares o suelos.
El Tribunal Supremo845 ha manifestado al efecto como cuando el
legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo que tanto en los
supuestos a los que se refiere el 319.1 CP como los del 319. 2º, cabe la
posibilidad de la demolición.
Estas sentencias realizan los que algunos autores denominan el

juicio de legalización, con el fin de acordar o no la demolición. Y es que
como señala la SAP de Sevilla846 «no tendría mucho sentido acordar la
demolición para que, al cabo de un tiempo, pudiera volver a construirse lo
mismo que se demolió. Ahora bien, esta perspectiva de modificación del
planeamiento ha de ser real y ha de ser igualmente posible de
conformidad con la legalidad». La legalización, como indica la SAP de
Granada847, ha de consistir en una modificación de la normativa aplicable
sobrevenida en el tiempo que media entre la comisión del delito y el
pronunciamiento del juez penal. Supone por tanto un “juicio ex post facto”,
a diferencia del carácter autorizable que implica un juicio ex ante para
observar si las obras eran o no autorizables en el momento de la comisión
del hecho.
Interesante de esta sentencia aludida a la referencia a los principios

administrativos, muchas veces alegados, de menor demolición y
conservación de la riqueza, y que como señala el Tribunal están referidas
a ilegalidades mínimas, por lo que «quedan prácticamente restringidos a
las meras infracciones en materia urbanística no constitutivas de delito
pues la incoación de una Causa penal debe producir la necesaria
paralización del expediente administrativo a expensas de lo que la
jurisdicción penal decida; y esa legalización sólo sería jurídicamente
factible si un profundo cambio en el planeamiento urbanístico convirtiera
en legal lo que antes, al tiempo de la comisión de la infracción, era
manifiestamente ilegal».
Uno de los puntos más controvertidos a la hora de motivar la

demolición ha sido la existencia de otras edificaciones. Entiende la SAP
de Cádiz848 que «cuando en una zona concreta se prueba que más que
diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de
844
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 1 marzo 2010 (JUR 2010\144883)
845
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 443/2013 de 22 mayo (RJ 2013\3990)
846
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 27 marzo de 2009 (ARP 2009\842)
847
Audiencia Provincial de Granada, sentencia de 25 de abril 2008 (ARP 2008\631)
848
255
población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles

asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade,
como expresa el "factum" que numerosas viviendas de la zona datan de
una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona
residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la
demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un
perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a
proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de
recuperación».849
Por el contrario procede la demolición SAP de Cádiz850 cuando «nos

encontramos ante una construcción aislada o diseminada en la zona, que
no forma parte de núcleo residencial alguno, en el que no concurren los
elementos de calles asfaltadas, alumbrado público, autobuses urbanos
que lleguen hasta las cercanías de la edificación, etc.» sin que sea
significativo el que se encuentre junto al suelo urbano, pues como señala
la SAP de Cádiz851, al acordar la demolición «el que se trate de una
edificación en zona colindante con zona urbana precisamente debe
extremar el celo en la persecución de las edificaciones ilegales pues esa
proximidad potencia el riesgo de expansión del núcleo urbano». También
en la SAP de Cádiz852 se acuerda la demolición al ignorar el Tribunal el
grado de urbanización alcanzado y cuál es su superficie, no es posible
aceptar que exista una edificación consolidada. De esta opinión, son
también algunas sentencias de AP como la de Jaén853 al señalar que
«la parcela propiedad del acusado esté cerca de una urbanización ilegal y
que haya varias casas ya construidas no significa que no se deba ordenar
su demolición».
El Tribunal Supremo854 ha entendido la necesidad de demoler para

restaurar la legalidad urbanística «sin que sea argumento que no puede
repararse por existir otras construcciones en la zona».
En aras a un pretendido principio de igualdad en la demolición, la

SAP de Jaén855 incomprensiblemente no acuerda la demolición en una
zona de Dominio Público Hidráulico Inundable. Tampoco la SAP de
849
En idéntico sentido se pronuncian las SAP Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 5
diciembre de 2008 (ARP 2009\241) Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 10
noviembre de 2008 (JUR 2009\202559) Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 22
octubre de 2008 (JUR 2009\64873) Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 21 enero de
2008 (JUR 2008\235746) Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 20 noviembre (JUR
2009\162150)
850
851
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 31 octubre de 2008 (ARP 2009\467)
852
853
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 13 mayo 2008 ( JUR 2009\7074)
854
855
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) de 9 octubre de 2008 (JUR 2009\52401)
256
Jaén856 acuerda la demolición aludiendo que el fiscal no había recurrido

la demolición en otras viviendas de la misma zona por lo que con el fin de
evitar un trato discriminatorio y un agravio comparativo, no se acuerda
demoler. Esta misma AP857 tampoco acuerda la demolición, basado en el
principio de equidad, ya que no es la única edificación ilegal que se ha
realizado en la zona sin que se haya acordado administrativamente la
demolición, añade además, como las posibilidades de la administración
en relación con la ejecución son mayores, al tener los medios apropiados
para ello, y además dichas facultades permanecen intactas.
Otro motivo para no acordar la demolición lo esgrime la SAP de

858
Jaén , que con la demolición de esa obra no se repara el daño causado
al entorno, pues en la zona existen otras construcciones ya hechas o que
se están construyendo. Por el contrario, curiosamente, esta misma SAP
en sentencia de 27 febrero de JUR 2007\265272 acuerda demoler al
señalar que «De otro lado, es evidente que el impacto ambiental y el daño
al uso racional del suelo conforme a los intereses generales, es mayor
precisamente por el hecho de la existencia de tal cantidad de
construcciones y resulta obvio que de mantener esta u otras ahora o en
un futuro, el mismo se vería necesariamente agravado», O la SAP de
Ciudad Real859 que entiende que la demolición es necesaria para
restaurar la legalidad y« reparar en la medida de lo posible el bien jurídico
dañado, y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello
que no se pueda reparar todo el daño causado genéricamente en la zona
por existir otras construcciones en la misma»
Junto a los señalados, otros criterios que han sido frecuentemente

utilizados para evitar la demolición han sido:
a) la tardanza o inactividad por parte de la Administración860.
b) el valor económico y quebranto que al infractor puede llegar a

suponer la demolición.
c) el uso de edificación como vivienda propia861
d) la existencia de terceros de buena fe 862
856
857
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 225/2013 de 30 octubre (JUR
2013\376534)
858
859
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 14 octubre de 2011 (JUR
2011\415609)
860
861
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Sentencia núm. 61/2014 de 17 febrero. (JUR 2014\91174)
862
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 25 mayo 2007( JUR 2008\17768), Audiencia
Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 30 septiembre 2010 (JUR 2011\32452)
257
e) la opción de demolición la sigue manteniendo la administración,

una vez ha quedado resuelta la vía penal.863
f) La legalización sobrevenida sin cambio de planeamiento. Puede

ocurrir, que en determinados casos, principalmente referidos a parcela
mínima o uso, el sujeto posea ahora, por haberlos adquirido, por ejemplo,
la extensión necesaria para edificar y así legalizar la obra. O incluso
realizar un cambio de uso para poder legalizarlo (imaginemos que se
adapta la obra, y se destina a casa de aperos en lugar de a vivienda). Así.
Por ejemplo, la SAP de Valencia864 difiere la demolición al ámbito
administrativo, al existir un tercero que quiere adquirir la finca para
convertirla en almacén agrícola, lo que si sería legalizable.
Otras Audiencias, como la AP de Pontevedra865 y el propio Tribunal

Supremo866, señala otros criterios a la hora de acordar o no la demolición,
« La gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la
proporcionalidad de la medida, en relación con el daño que causaría al
infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse
afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la
naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción,
teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección,
los destinados a usos agrícolas, etc.». Como señala a la hora de acordar
la demolición la SAP de Jaén867 «no pudiendo olvidar al respecto cual era
la situación existente al tiempo de comisión de los hechos y de su
enjuiciamiento, y eso es lo realmente importante pues en otro caso
estaríamos alentando el principio de legalidad que rige en nuestro
Derecho Penal».
Respecto a la existencia de terceros de buena fe. La SAP de

Sevilla868 señala que constando la existencia de terceros de buena fe, no
es posible que la sentencia penal se pronuncie sobre la demolición de lo
construido si tales terceros no han sido traídos al procedimiento. En este
caso la demolición resulta impedida por el hecho de que en la edificación
existan negocios de terceros con licencia. También la SAP de Valencia869
no acuerda la demolición, pues la sentencia condenó al representante
legal y no a la sociedad, titular, que no ha sido llamada al juicio. Para el
863
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia núm. 177/2013 de 15 marzo (JUR
2013\169810)
864
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia núm. 33/2013 de 7 enero JUR (2013\152801)
865
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 8 julio de 2008 (JUR 2008\345252)
866
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 443/2013 de 22 mayo(RJ 2013\3990)
867
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 17 abril de 2008( JUR 2009\278087)
868
869
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 30 septiembre 2010 (JUR 2011\32452)
258
Tribunal Supremo870, «el hecho de que la titularidad de la vivienda

corresponda a la esposa del que recurre no es, en efecto, obstáculo a la
ejecución de la medida, cuando el propio Código Penal prevé que el coste
de la misma corra en todo caso a cargo del autor del hecho punible, de lo
que se infiere que la propia ley opera con la previsión de casos como
éste, en los que la responsabilidad penal no recae directamente en el
titular del inmueble fuera de norma».
Como terceros de buena fe, siguiendo al Tribunal Supremo871 hemos

de entender que, «se trata de personas que, sin haber tenido participación
en el delito contra la ordenación del territorio y sin conocer las limitaciones
urbanísticas que afectaban a la construcción, han resultado gravemente
perjudicadas en su patrimonio como consecuencia del delito cometido por
el condenado, por lo que procede la indemnización». Para evitar esto,
encontramos ejemplos como la SAP de Baleares872 que apercibe a los
acusados de que deberán abstenerse de realizar cualquier negocio
jurídico sobre los inmuebles que tuviere por objeto impedir o dificultar la
ejecución de esta sentencia, so pena de incurrir en un delito de
desobediencia a la autoridad judicial.
Para ACALE SÁNCHEZ873, en cuanto consecuencia derivada de la

comisión de un delito, que se transmite a terceros, e incluso a adquirentes
de buena fe, el Registro de la Propiedad, tendrá que realizar las
anotaciones preventivas, a fin de salvaguardar esta protección.
Curiosa es la SAP de Navarra 874, en el que se plantea por parte de

la dueña de la parcela, no promotora, un derecho de accesión sobre la
obra ilegal, señalando la SAP como no existe en este caso derecho de
accesión y acuerda la demolición.
Respecto a los participes, SAP de Islas Baleares875, condena al

cooperador necesario y lo declara responsable subsidiario en la
demolición.
En la práctica, se plantea el problema a la hora de hacer el juicio de

legalización, si hay que tener en cuenta o no, la posibilidad de legalización
futura o aquellas que estén iniciadas. Entiendo que es necesario ver la
compatibilidad con la normativa vigente no la futura, los planes son
normas y no podemos invocar normas que están en tramitación o futuras.
870
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 901/2012 de 22 noviembre (JUR
2012\390591)
871
872
873
ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág. 285
874
Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) Sentencia de 31 mayo 2011 (JUR 2011\426252)
875
259
En mi opinión no han de tenerse en cuenta avances, aprobaciones

iniciales o provisionales… La SAP de Sevilla876 acuerda la demolición ya
que «Avance del PGOU es un documento realizado, por la Entidad
Municipal, quien no tiene la competencia para la aprobación definitiva de
la nueva normativa de Planeamiento, cuya competencia corresponde a la
Junta de Andalucía».
En contra la SAP de Jaén877 no demuele, por existir un avance del

PGOU, que posibilita la futura legalización, o la sentencia878 de esta
misma Audiencia, que curiosamente señala como «Si bien es cierto que
mientras la modificación de un plan no se aprueba no se convierte en
norma legal, y mientras tanto, las edificaciones que se realicen en esa
zona no vinculadas a explotación agraria o ganadera seguirán siendo
ilegales, la posible legalización de la zona, ya que la misma está dentro
de un avance aprobado del nuevo PGOU, contemplado como habitad
rural diseminado hace necesario no acordar la demolición». Tampoco la
SAP de Almería879 acuerda la demolición por encontrarnos ante una
aprobación inicial que hace la obra legalizable.
Como señala con bastante acierto la SAP de Ciudad Real880, en el

supuesto de legalización por modificación de los instrumentos de
planeamiento, «no puede extenderse esa última excepción a tan futuras
como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán
competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal en que la parte
parece depositar todas sus esperanzas, pues de acceder a ello no sólo se
consagrarían todas las negativas consecuencias ya descritas sino que
incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose
los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter
público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes
adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales
servicios, y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y
licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar
indefinidamente al albur de posibles cambios futuros de criterio (lo que,
llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de
las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador
modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta)».
876
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 24 mayo 2010 (ARP 2010\1252)
877
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 55/2013 de 4 marzo (JUR 2013\200447)
878
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 50/2013 de 20 febrero (JUR 2013\199033)
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 55/2013 de 4 marzo (JUR 2013\200447)
879
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 20 abril 2009 (JUR 2009\313773)
880
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 14 octubre de 2011( JUR
2011\415609)
260
Algunas Comunidades Autónomas, están aprobando algunos

Decretos, como ocurre con la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el
Decreto 2/2012, con el fin de resolver mediante la legalización, el
problema de las viviendas ilegales. En este sentido, ya existen algunas
Audiencias Provinciales, que se han manifestado respecto esta cuestión.
Para la SAP de Sevilla881El Decreto 2/2012 de 10 de enero, no legaliza
por si sólo las edificaciones surgidas contra el ordenamiento urbanístico,
es un instrumento jurídico para que las administraciones puedan ordenar
situaciones irregulares, por lo que acuerda la demolición. En cambio, está
misma AP, con la entrada del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012
entiende que lo mejor es «que sea la propia administración sancionadora
quien la acuerde, pues está en mejores condiciones para evaluar el futuro
urbanístico de la zona en cuestión cara a la posible regularización de las
construcciones allí consolidadas».
Por último, quiero terminar este epígrafe con la SAP de Huelva882,

que en una argumentación que comparto, señala como, « la demolición
pueda resultar, desde el punto de vista práctico, más aflictiva (por lo que
representa de pérdida del dinero invertido en la construcción, haciendo
antieconómica la perpetración del delito, razón por la que los especialistas
llaman la atención acerca de la denominada función preventiva de la
responsabilidad civil) que la imposición de una pena privativa de libertad
de corta duración, cuyo cumplimiento efectivo puede dejarse en suspenso
interinamente con vistas a su posterior remisión condicionada».
El CP impone como requisito de la suspensión el que se hayan

satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, por lo
que sería conveniente que los Tribunales instasen la demolición previa
por el interesado para acordar aquella. De no hacerlo así, si volvemos a
dejar en manos de la Administración la demolición, de poco habrá servido
acudir a la vía penal.
5.3.2.2 LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO DE LA

REALIDAD FÍSICA ALTERADA.
La reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio, introduce

como novedad junto a la demolición de la obra «la reposición a su estado
881
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 47/2014 de 28 enero (JUR 2014\100901)
882
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) Sentencia de 4 junio de 2010 (ARP 2010\1199)
261
originario de la realidad física alterada». La reforma da un paso más, en

cuanto implica que los jueces, ya no sólo podrán acordar la demolición a
costa del infractor, sino que además, y a su costa, podrán ordenar la
restauración o reposición del marco físico lesionado por la conducta ilícita.
Esta reforma era demandada por parte de la doctrina y jurisprudencia,
habida cuenta que demolición y reposición no es lo mismo. La RAE
señala como demoler es “Deshacer, derribar, arruinar” y reponer, significa,
“volver a poner, constituir, colocar algo en el lugar o estado que antes
tenía”. Entiendo que cuando el legislador se refiere a demolición de la
obra se refiere a derribar una edificación, construcción, o elemento de
urbanización, mientras que cuando se refiere a reponer se está refiriendo
a intentar dejar el lugar o suelo en las mismas condiciones antes de que
se realizara al acción perturbadora (por ejemplo, imaginemos que se
realiza un movimiento de tierras que afecta al valor paisajístico). Para
GÓRRIZ ROYO883 «la demolición implica tan sólo derribar lo ilícitamente
construido o edificado, sin necesidad de acometer actuación posterior
alguna, la reposición comportaría volver a dejar el suelo o territorio, en
condiciones lo más parecidas posibles —sino idénticas— a las de antes
de cometerse un delito del art.319 CP».
A mi entender, y en esto coincido con GORRIZ ROYO, la reposición

al estado originario de la realidad física alterada no tenía encuadre legal
hasta la reforma 5/2010 de 22 de junio, a pesar de que algunas
audiencias han acordado la reposición.
Sí, con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de

junio, algunas SAP como la de Granada884, junto a la demolición, han
exigido, no sólo el derribo de todo lo construido sino que instaban al
condenado «retire todos los materiales y escombros hasta que el lugar
quede libre de todo vestigio de construcción». O La SAP de Sevilla 885,
«con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y
319.3º todos ellos del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y ello a
fin de dar protección y como acto de restauración de la legalidad
urbanística, de reponer o restablecer a su primitivo estado el terreno en el
que se levantó ilegalmente». Interesante es la SAP de Cáceres886 que
condena a reponer las obras a su estado primitivo suprimiendo la
adaptación a vivienda realizada y dejando la obra a su estado original, es
decir como secadero de tabaco O la SAP de Albacete887 que entiende «al
objeto de restaurar el estado en el que se encontraba la zona antes de
que se produjera la infracción penal objeto del proceso, condenar a los
883
GORRIZ ROYO, E, « Demolición, Reposición,…» óp. Cit. Pág.160
884
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 24 abril de 2007 (JUR 2008\9752)
885
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 15 noviembre 2007 (ARP 2008\13)
886
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 14 febrero 2013 (JUR 2013\99183)
887
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 17 diciembre 2007. (JUR 2008\139450)
262
acusados, con responsabilidad subsidiaria de "Hostelería y Naturaleza,

S.L.", a la retirada de las cabañas a las que se refieren las actuaciones».
Estamos ante una medida de restablecimiento de la legalidad

urbanística que como señala GORRIZ ROYO888 participa de las
características y naturaleza de las correspondientes medidas en el ámbito
administrativo urbanístico, si bien se diferencia, y aunque en su contenido,
«la medida de reposición coincida con una obligación de hacer -reparar-
su naturaleza y fundamentos son distintos: la del art.319.3 CP no se dirige
a reparar un interés privado, sino a la restitución del orden jurídico-
urbanístico conculcado, de modo que cese la lesión al bien jurídico
atacado».
El Texto Refundido de la Ley del Suelo, 2/2008 de 20 de junio, en el

artículo 42, dispone que, cuando aparezcan indicios de delito o falta
durante la incoación de un expediente por infracción urbanística, el
órgano competente para imponer la sanción lo ponga en conocimiento del
Ministerio Fiscal, absteniéndose de proseguir el procedimiento
sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. Y
añade como la sanción penal excluirá la imposición de sanción
administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la
situación anterior a la comisión de la infracción. Esto implica que la
Administración si bien está obligada a paralizar el expediente
sancionador, no está obligada a detener la reposición de realidad física
alterada, pudiendo incoar este.
En virtud del reparto competencial, son las Comunidades Autónomas

las que generalmente acuerdan estas medidas reparadoras en sus
diferentes leyes autonómicas889, dentro de sus potestades de disciplina
urbanística, Así, por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, son
potestades diferenciadas, por un lado, la protección de la legalidad
urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, y por otro,
la sanción de las infracciones urbanísticas.
La reposición a su estado originario de la realidad física alterada no

es una sanción, ni a nivel penal ni a nivel administrativo. De hecho la
LOUA por ejemplo, señala en el artículo 186, como la reposición a su
estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con
independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado.
El artículo 191 de la LOUA, nos va a clarificar aún más, este carácter no
sancionador, en cuanto señala como toda acción u omisión tipificada
888
GORRIZ ROYO, E, « Demolición, Reposición,… »óp. Cit. Pág.162
889
El 148 CE refiere “podrán asumir”, aunque prácticamente la totalidad de CCAA han asumido
actualmente las competencias en ordenación del territorio, urbanismo y vivienda.
263
como infracción urbanística en la Ley dará lugar a la adopción de las

medidas siguientes:
a) Las precisas para la protección de la legalidad urbanística y el

restablecimiento del orden jurídico perturbado.
b) Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad

sancionadora y disciplinaria administrativa o penal.
c) Las pertinentes para el resarcimiento de los daños y la

indemnización de los perjuicios a cargo de quienes sean declarados
responsables.
Y lo que es más importante, «En todo caso se adoptarán las

medidas dirigidas a la reposición de la realidad física alterada al estado
anterior a la comisión de la infracción.» Esto implica como señala
RORIGUEZ FERNANDEZ890 que «basta la constatación de la mera
ilegalidad –que es sólo uno de los elementos configuradores de la
infracción–, esto es, la contradicción entre la realidad y las exigencias del
orden jurídico, sin que deba concurrir el conjunto de requisitos
justificadores de la imposición de una sanción personal, singularmente la
tipicidad y la culpabilidad».
Esto implica, que al no ser sanción no será necesario instruir ningún

expediente sancionador, puesto que una vez que este constatada la
ilegalidad de la construcción, y esta no pueda legalizarse ex post, o bien
se hubiera denegado la licencia, implicará que la Administración lleve a
cabo la restauración de la legalidad, incluso con medidas coercitivas
(multas…), y con independencia de que finalmente se sancione o no.
Además, y en eso coincido con RODRIGUEZ FERNANDEZ 891, al no ser
sanción no le es de aplicación el principio non bis in ídem, por lo que la
Administración no ha de parar las medidas de restablecimiento de la
realidad física alterada
En cuanto a la expresión utilizada por el legislador de podrán, al

igual que ocurre con la demolición, habrá de tener la reposición carácter
general, siendo excepciones las que nos lleven a no acordarlas. Se trata
como ha señalado el Tribunal Supremo892, «de restaurar la legalidad, de
volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del
medio».
890
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I, «El restablecimiento del orden jurídico urbanístico…» óp. cit. Boletín
núm. 2055–Pág. 12
891
Pág. 14
892
264
Por último es necesario recordar como el artículo 339 CP893, obliga

a jueces y tribunales a ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho,
de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico
perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la
protección de los bienes tutelados en el Título XVI. No obstante esto será
objeto de estudio independiente cuando analicemos las disposiciones
comunes a los delitos del Titulo XVI.
5.3.2.3 EL TERCERO DE BUENA FE.
Señalábamos anteriormente, que el Código Penal establece al

referirse a la demolición y a la reposición del orden físico vulnerado, como
se acordará, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de
buena fe.
Terceros de buena fe son, como señala Tribunal Supremo894, en un

caso de compra, por parte de unos ciudadanos ingleses, de unas
viviendas declaradas ilegales, «personas que, sin haber tenido
participación en el delito contra la ordenación del territorio y sin conocer
las limitaciones urbanísticas que afectaban a la construcción, han
resultado gravemente perjudicadas en su patrimonio como consecuencia
del delito cometido por el condenado, por lo que procede la
indemnización».
A tenor de la definición dada por el Tribunal Supremo podría

plantearse si puede ser tercero de buena fe una persona jurídica.
Entiendo, que de la definición no se desprende inconveniente para que
puedan serlo, siempre y cuando cumplan con los requisitos de no
participación en el delito y desconozcan las limitaciones urbanísticas.
A diferencia de los perjudicados por el delito, los terceros de buena

fe, son perjudicados por la medida de demolición895, estamos por tanto,
ante una derecho a ser indemnizados, que la Ley reconoce a unos
sujetos, (ya sean adquirentes, arrendatarios…) para el caso del derribo de
893
En este sentido la reforma introducida por la Ley 5/2010 de 22 de junio, ha sustituido la expresión
“motivadamente, podrán ordenar la adopción” por “ordenarán la adopción”, y añadido el carácter de
“medidas” por “medidas necesarias”.
894
895
GORRIZ ROYO, E, «Demolición, Reposición,… »óp. Cit. Pág.126
265
obras que no son legalizables o reparación de la realidad física afectada,

y siempre sometidos al criterio de la buena fe. Como señala GORRIZ
ROYO896, esta protección del legislador se realiza, ya que de no haberlo
especificado, cabría la duda de que fuera posible ejercer dichas acciones
civiles. Ello, señala esta autora, no impide que se puedan acordar
indemnizaciones en otros casos, a raíz de daños privados derivados de
los delitos del art.319 CP, sin embargo, en este caso estaríamos ante una
responsabilidad ex delicto, y no de una responsabilidad civil del 319.3 CP.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de mayo de 2013, ha

señalado, el «hecho de que quien no ha sido sujeto pasivo ni particular
ofendido por el delito pueda resultar destinatario de una indemnización
exigida en el proceso penal, no es sino la expresión del deseo legislativo
de que el restablecimiento de la ofensa a la ordenación del territorio y la
reparación civil de los daños ocasionados se produzcan de forma
simultánea. Son razones de política legislativa, ligadas a la necesidad de
evitar una dualidad de procesos, las que han llevado a sumar a la
demolición, con cargo al infractor, los daños provocados a quienes
aparecen como titulares de buena fe del inmueble que va a ser objeto de
destrucción. Se trata de facilitar lo que, en expresión bien gráfica, ha sido
denominada acumulación de tutelas, que no es otra cosa que una
concurrencia de remedios de la que existen otros ejemplos en nuestro
ordenamiento jurídico (cfr. artículo 130.2 de la Ley 30/1992, 26 de
noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen
Jurídico y Procedimiento Administrativo Común)».
Estamos por tanto ante un intento del legislador de darle un plus de

protección a estos terceros de buena fe, para que puedan ejercitar dentro
del proceso penal las acciones pertinentes para resarcirse de los daños y
perjuicios causados. Estos terceros de buena fe, a los que hace
referencia el 319.3 CP no son perjudicados directamente del delito, es
decir, no estamos ante una responsabilidad ex delicto, (como pudiera
ocurrir en el caso de edificar ilegalmente en el terreno de otro, que sería
perjudicado directo) sino que estamos ante una mera responsabilidad civil
del 1902 CC897. No obstante, los terceros siempre pueden ejercitar, si lo
estiman conveniente, las acciones civiles ante la jurisdicción civil en caso
de sentencia absolutoria,-salvo que se pruebe la no existencia del hecho-
o expresa reserva de la acción civil. No obstante, en aras de economía
896
GORRIZ ROYO, E, «Demolición, Reposición,…» óp. Cit. Pág.25. Plantea esta autora, como ejemplo de
responsabilidad civil ex delicto, el caso en que para ejecutar las obras su autor causa un perjuicio a un
suelo no urbanizable colindante, de titularidad de un particular, porque para edificar realiza
aterramientos o movimientos de tierra que destruyen las propiedades agrícolas de aquél otro terreno
(acabando con las posibilidades de cultivo o su regeneración, etc.).
897
Sin perjuicio de la que pudiera surgir en caso de estafa…etc.
266
procesal, es bueno el que se ejerciten todas las acciones dentro del

mismo proceso.
Se plantea, el alcance de la buena fe, en este tipo de delitos, donde

existe unos principios de publicidad registral, y unos requisitos y
limitaciones urbanísticas, que son públicos, y por tanto pueden ser
conocidos por todos, así como el nivel de diligencia que ha de exigirse al
tercero de buena fe. Como señala el Tribunal Supremo898, «el principio de
publicidad de un determinado gravamen no excluye la posibilidad de un
engaño sobre su propia existencia» y más adelante, «nada tiene que ver
el concepto de tercero de buena fe con el significado registral
normalmente ligado a ese término. En palabras del Fiscal, esa referencia
no es equiparable al concepto registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria
(RCL 1946, 886). Faltaría aquí la inscripción registral. Pero el art.
319.1 del CP, al incluir la referencia a la buena fe, simplemente procura
hacer posible que sean reparados los daños colaterales derivados de una
demolición imputable a la conducta del acusado».
En idéntico sentido respecto al delito de estafa, el Tribunal Supremo

ha señalado como «la existencia del Registro de la propiedad, como la de
los demás registros públicos, está concebida como instrumento de
protección de la fe pública, de la confianza en la realidad de lo que
reflejan los asientos registrales. El razonamiento de la defensa, sin
embargo, transmuta ese significado funcional, haciendo de los registros
públicos una valiosa coartada para que todo aquel que pretenda
enriquecerse a costa de la incredulidad ajena, pueda ampararse en la
existencia de esa oficina y en la vigencia del principio de publicidad
registral. En definitiva, la ausencia de una previa comprobación de los
asientos registrales no acoge ningún elemento de justificación, ni de
exclusión del tipo previsto en el art. 248 del CP.»
También, en otro tema de estafa, que puede trasladarse a los delitos

urbanísticos, y a la posible buena fe del tercero, ha señalado la SAP de
Toledo899, en el caso de un comprador engañado por un vendedor que
ante Notario afirma que la hipoteca está cancelada económicamente,
«confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del
vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe. El hecho de que
objetivamente fuera posible comprobar que el vendedor mentía no
significa que no hacerlo sea una desidia, ni que el engaño por ello sea
ineficaz. Era engaño adecuado porque contaba con la confianza del
prójimo fundada en la decencia de los demás, que hoy por hoy sigue
898
899
Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) Sentencia núm. 6/2014 de 4 marzo. (JUR 2014\95269)
267
siendo la regla general y no una excepción del comportamiento

contractual».
En cuanto a la legitimación, el Código Penal, artículo 113, establece,

que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no
sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. Por el contrario personas
responsables, serán aquellos que participen en el delito como autores y
cómplices, y por tanto responsables solidariamente entre sí por sus
cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás
responsables, según su categoría. La responsabilidad subsidiaria se hará
efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los
cómplices. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará
consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo
110 del Código Penal de forma solidaria con las personas físicas que
fueren condenadas por los mismos hechos.
En la práctica van a ser pocos los supuestos en los que nos

encontremos con terceros de buena fe. Respecto a los casos que se
pueden presentar, como señala RODRIGUEZ FERNÁNDEZ900 «estas
situaciones de buena fe son verdaderamente excepcionales, dado el
carácter público de las limitaciones de orden urbanístico y la mínima
información que ha de exigir el comprador diligente sobre los terrenos que
adquiere, especialmente cuando la compra se eleva a escritura pública
con la correspondiente intervención notarial.». RODRIGUEZ
901
FERNÁNDEZ señala como pueden quedar reducidos a supuestos en
que la propia Administración da apariencia de legalidad a una obra que
resulta ser contraria al Ordenamiento y señala el ejemplo de la concesión
indebida de una licencia. También lo vamos a encontrar en aquellos
supuestos en los que el promotor, dolosamente, a pesar de conocer la
ilicitud de la obra, realiza sobre las obras negocios jurídicos con terceros
de buena fe.
Puede ocurrir, que el hecho provenga a consecuencia de una

actividad anormal o ilícita de la Administración, que ha permitido o incluso
realizado el hecho, en estos casos entraría en juego la responsabilidad de
la Administración. El artículo 121 CP El Estado, la Comunidad Autónoma,
la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos,
responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente
responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean
autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en
900
2055–Pág. 31
901
2055–Pág. 30
268
el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea

consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les
estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial
derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible
conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en
ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Imaginemos que en una zona de dominio público hidráulico un

promotor no profesional, solicita licencia al Ayuntamiento, y éste le otorga
licencia para edificar unas naves, al entender el arquitecto municipal, por
error, que estaba ante una parcela diferente. Posteriormente, se requiere
por la Agencia de Aguas, para la legalización, y al no ser posible, se da
parte a la Fiscalía, y se decreta, el derribo, reponiéndose la realidad física
a su estado primitivo, tras el correspondiente expediente de restauración.
En este caso estaríamos ante una posible responsabilidad patrimonial de
la Administración.
Por último, que existan terceros de buena fe, no debe ser

impedimento para que los jueces y tribunales acuerden la demolición y
restauración de la realidad física perturbada. La razón la señala el
Tribunal Supremo902, al señalar que «se trata de una medida de
restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal,
puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil
asociado a la reparación de los daños causados ad personam.»
Los terceros como señala la SAP de Granada903, han de ser

llamados a la causa, así, «no es posible, en esta jurisdicción acceder a la
demolición que instó la acusación particular y que acordó la sentencia
recurrida, por afectar, presuntamente a terceros que no han sido oídos en
la causa. Todo ello, sin perjuicio de que se inste el procedimiento
adecuado para proceder a restaurar el orden perturbado».
En cuanto a la indemnización, el Código Penal señala que los

Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil,
establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que
fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla
en la propia resolución o en el momento de su ejecución. El Tribunal
Supremo904 en el caso de los ingleses antes referenciado, frente a la
petición de la defensa que alegaba que «habría que definir su cuantía,
evitando la reclamación de daños y perjuicios desprovistos de total
certidumbre y, al menos, de dudosa cuantificación, obligando a cálculos,
902
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 443/2013 de 22 mayo.(RJ 2013\3990)
903
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia núm. 518/2010 de 27 septiembre. ARP
2011\1259
904
269
hipótesis o suposiciones que rompen objetivamente la concreción

cuantitativa», determina que si bien serán fijados en ejecución de
sentencia, estos de corresponderán con el precio abonado y los gastos
satisfechos por la compra de la vivienda. Entiendo que podrían incluirse
aquí los impuestos satisfechos y cualquier otro daño o perjuicio que se
pudiera demostrar, como es el caso de las mejoras realizadas…etc.
Plantea parte de la doctrina que no sería indemnizable aquellos

casos en los que el tercero de buena fe, tras la demolición tiene que
abandonar la vivienda ilegalmente edificada, en ese sentido comparto la
opinión de GORRIZ ROYO905, de que son estos adquirentes de buena fe,
los que posiblemente estén más claramente perjudicados por la posible
demolición y más necesitados de protección.
Con el fin de proteger a estos terceros, es conveniente tomar

medidas cautelares, como la SAP de Baleares906 que apercibe a los
acusados de que deberán abstenerse de realizar cualquier negocio
desobediencia a la autoridad judicial. De igual forma, sería conveniente,
con el fin de salvaguardar a estos terceros de buena fe, el realizar en el
Registro de la Propiedad, las anotaciones preventivas pertinentes.
La SAP de Navarra907, plantea por parte de la dueña de la parcela,

sin participación en el delito, un derecho de accesión sobre la obra ilegal.
No existe en estos casos de ilicitud, derecho de accesión por lo que se
acuerda la demolición. En estos casos, si bien podría ser que
estuviésemos ante un tercero de buena fe, no cabría indemnización por el
derecho de accesión.
5.3.2.4 LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, DE 30

DE MARZO.
La Reforma LO 1/2015, ha modificado la redacción del artículo 319.3

CP, en aquellos casos en que existen terceros de buena fe, así dispone,
« y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente,
905
GORRIZ ROYO, E, « Demolición, Reposición,… »óp. Cit. Pág.46
906
907
Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) Sentencia de 31 mayo 2011 (JUR 2011\426252)
270
condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de

garantías que aseguren el pago de aquéllas»
Se trata de dar respuesta principalmente a un problema como es la

existencia de una serie de construcciones, que fueron adquiridas por
terceros de buena fe, principalmente extranjeros y que resultaron estar
edificados sin licencia, situados en terrenos no aptos para construir y sin
posibilidad de legalización.
Esta modificación fue introducida como mejora técnica en el Senado a

través de la enmienda 677 del Grupo Parlamentario Socialista, y trataba
de garantizar las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y que
deberían garantizarse, en todo caso, como condición previa a la
demolición. Para el caso de que no se pudiera garantizar dicha
indemnización no se podría ordenar la demolición.
Finalmente se aprobó por el Senado la modificación conforme la

conocemos y que seguro planteará más de un problema en su
aplicación por como está redactada.
La reforma en sí deja en manos del Juez o Tribunal el valorar las

circunstancias, que entiendo habrá que motivar, para acordar la
suspensión temporal de la demolición. El Juez deberá de observar
principalmente si nos encontramos realmente de un tercero de buena fe,
así como el grado de afectación del bien jurídico etc.
Por otro lado habrá de oír el juzgador a la Administración

competente, normalmente los Ayuntamientos, aunque pueden existir otras
administraciones implicadas y a las que afecte dicha demolición. Quiero
traer aquí a colación el informe del Defensor del Pueblo Andaluz donde se
llama la atención sobre ese urbanismo depredador,908 y que « […] en la
inmensa mayoría de los casos obedece a un modelo aprobado por los
Plenos de los Ayuntamientos […] y con la aprobación definitiva de los
órganos competentes de las Comunidades Autónomas, ya que sin estas
resoluciones asumidas por los poderes públicos todo este proceso
desarrollista e insostenible no hubiera sido posible». Es paradójico que el
juez deba de oír a la Administración competente, cuando ha sido esta la
que en muchas ocasiones ha provocado con su inoperancia esta
situación.
El precepto señala por otro lado la necesidad de oír a la

Administración, no la obligatoriedad o vinculación del juzgador a dicho
informe. Entiendo esto está enfocado a determinar si la suspensión
908
Informe Especial del Defensor del Pueblo ante el Parlamento de Andalucía «Ordenación del territorio
y urbanismo en los informes de la oficina del defensor del pueblo andaluz». Noviembre – 2009. Pág. 460.
271
temporal de la demolición es posible y compatible con la protección del

bien jurídico.
En cuanto a condicionar la demolición temporalmente, no se

establece plazo, por lo que está condicionada a la constitución de
garantías que aseguren el pago de aquellas. Ante esto cabe preguntarse
qué alcance en el tiempo puede tener esta suspensión, y si en la práctica
no significa que siempre que no se garantice esta indemnización va a
suponer la consagración definitiva del resultado del delito.
Es cierto que existe un problema con las viviendas ilegales, pero no

olvidemos que estamos ante bienes jurídicos difusos, y que son dignos de
protección penal, y como a través de esta reforma, y a tenor de cómo está
redactado el artículo, un tercero de buena fe podría disfrutar de esa obra
ilegal de manera indefinida si no se le garantizan las indemnizaciones
debidas.
Entiendo además que el párrafo debería de utilizar la expresión

“podrá condicionar” en lugar de “condicionarán”, pues da la sensación de
que al juzgador no le queda más alternativa que acordar esta medida tras
oír a la administración competente y valorar las circunstancias. Del
espíritu finalista de la norma se desprende como el juzgador podrá
demoler si las circunstancias lo aconsejan, oída la administración, pero
literalmente, tal y como está redactado el precepto, si existen terceros de
buena fe a los que no se les hayan satisfecho las indemnizaciones habrá
de acordar la suspensión.
En este sentido parece olvidar el legislador que estamos ante bienes

jurídicos difusos. En la práctica, pudiera ocurrir que ante una barbarie
urbanística, donde exista un tercero de buena fe, y con informe contrario
del ayuntamiento, y siendo las circunstancias negativas, a tenor del literal
del artículo, el juez se vea obligado a condicionar el derribo al pago de las
indemnizaciones, y si este pago no es posible quede tal aberración
urbanística en pie. Por esta razón, el legislador lege ferenda debería de
utilizar la expresión “podrá condicionar” en lugar de “condicionarán”.
5.3.3 DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DEL

TITULO XVI.
272
5.3.3.1 La agravante del artículo 338 CP cuando las conductas

afectan a un espacio natural protegido.
La agravante del artículo 338 CP se aplica cuando las conductas del

319 CP afectan a algún espacio natural protegido, y conlleva que se
impongan las penas superiores en grado. No existe impedimento para
que esta agravante se aplique a los suelos y lugares a los que se refiere
el 319.1 CP, así, señala el Tribunal Supremo909 «el artículo 319.1 CP
parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravación
reconoce un plus de protección cuando, además de los valores referidos
en aquel precepto, el espacio natural haya sido reconocido como
protegido». Este criterio no ha sido compartido por todas las Audiencias
así la SAP de Cádiz910«la conducta realizada por el sujeto activo a algún
espacio natural protegido exige un plus, la constatación de haber puesto
en peligro grave algún elemento esencial del equilibrio ecológico del
espacio natural o lo que es igual, que haya podido alterar gravemente el
status quo del espacio natural previo a la intervención que se cuestiona».
Problema puede plantearse, como señala BOLDOVA PASAMAR 911

cuando se pueda darse el resultado del artículo 330, es decir, cuando el
sujeto, en un espacio natural protegido dañe gravemente alguno de los
elementos que hayan servido para calificarlo. En este caso, señala este
autor habrá un concurso de delitos entre el 319.1 CP y el 330, sin que
entre en juego la cualificación del 338.
5.3.3.2 La adopción de medidas necesarias para restaurar el

equilibrio ecológico perturbado y las medidas cautelares necesarias para
la protección de los bienes tutelados.
909
910
911
273
Por último es necesario recordar como el artículo 339 CP912, obliga

a jueces y tribunales a ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho,
de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico
perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la
protección de los bienes tutelados en el Título XVI. La primera
consecuencia es que esta adopción de medidas es de obligado
cumplimiento para los órganos judiciales pues el precepto no señala que
“podrán”, a diferencia del 319.3 CP sino que “ordenarán”. Y segundo que
estas medidas dan de ir encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico,
no otro. Al igual que ocurre con la demolición y restablecimiento de la
legalidad, y aunque nada exige el precepto, entiendo que ha de motivarse
la adopción de estas por el órgano judicial. Respecto a la introducción del
adjetivo “necesarias”, entiendo que se hace para reforzar el carácter de la
medida, en el sentido de que se acordarán aquellas que sean
indispensables o hagan falta para restaurar la legalidad.
Señala un auto de la AP de Sevilla913 de 2012, como las medidas

cautelares, «como cualquier otra de carácter real, implican lógicamente un
límite a la disponibilidad de los bienes afectados por el presunto delito,
pero están legitimadas por el interés de la justicia penal y se encuentran
encaminadas a impedir que se consume o agote la finalidad ilícita
pretendida por el sujeto activo, cual es el disfrute de una obra ilegal,
preservando el bien jurídico protegido con el tipo penal y evitando, en lo
posible, la continuidad de la actividad delictiva».
La SAP de Sevilla914, acuerda la demolición de lo construido así

como la restitución del suelo a su estado original, en base a esa facultad
que le confiere el artículo 339, y lo hace precisamente con la demolición,
pues como señala la Sentencia, el artículo 339 del Código
Penal reconoce a los Jueces y Tribunales «la facultad de ordenar la
adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a
restaurar el equilibrio ecológico perturbado, y sin ninguna exclusión
respecto a los bienes susceptibles de ser tutelados siempre que estén
incluidos en el Título, como sucede con la ordenación del territorio y la
demolición es una previsión legal, siendo precisamente la que puede ser
más efectiva para la restauración del bien jurídico atacado».
Que el precepto hable de las medidas necesarias para restaurar el

orden jurídico, implica que serán las que hagan falta, así, la SAP de
912
En este sentido la reforma introducida por la Ley 5/2010 de 22 de junio, ha sustituido la expresión
“motivadamente, podrán ordenar la adopción” por “ordenarán la adopción”, y añadido el carácter de
“medidas” por “medidas necesarias”.
913
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Auto núm. 737/2012 de 6 noviembre 2012
914
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 325/2012 de 4 junio. (JUR 2012\300004)
274
Baleares915, en la clausura de un vertedero, por un delito medioambiental,

el órgano judicial, entiende insuficientes las medidas llevadas a cabo por
los acusados voluntariamente, -tras el cierre cautelar-, y les obliga, a que
restituyan el paraje afectado adecuadamente mediante el correspondiente
proyecto, conforme establezca la Consejería de Medio Ambiente de la
Comunidad Autónoma, «así como a que ejecuten a su cargo las acciones
de saneamiento complementarias que sean necesarias según proyecto
elaborado por dicha Consejería y que obra en las actuaciones,
procediendo en otro caso la restauración del citado paraje por parte de la
citada Administración a costa de los acusados, o en su caso del
responsable civil subsidiario».
Respecto a las medidas cautelares, es de gran interés es el Auto de

la AP de Baleares916 que señala el amplio poder que permite el artículo
339, a la hora de establecer cualquier medida cautelar necesaria, a fin de
proteger los bienes jurídicos del Titulo XVI. « tal precepto puede
relacionarse con el art. 129 del C. Penal que contiene un catalogo de
medidas cautelares, pero interesa resaltar que así como el art. 129 C.
Penal citado contempla la adopción de medidas cautelares contra el
presunto responsable penal o civil, aquel art. 339 C. Penal no contiene tal
limitación, pues en definitiva la norma atiende esencialmente a la
necesidad de preservar los bienes jurídicos protegidos presuntamente
vulnerados por los delitos en cuestión, cuyas consecuencias lesivas
pueden derivarse de la conducta de terceros de buena fe, pero no por ello
ajenos a la producción del daño que se trata de evitar».
Siguiendo esta sentencia podría el órgano judicial tomar medidas

cautelares contra terceros, que dentro del procedimiento no son, ni
responsables penales, (589 LECrim), ni tampoco están sujetos a
responsabilidad civil, (615 LEcrim), p. ej., imaginemos una construcción
no legalizable, propiedad de un tercero de buena fe, que no intervino en el
delito, que causa grave deterioro al medio y que necesariamente, como
medida cautelar, es necesario derribar.
Interesante es el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia917, que

revoca las medidas acordadas de paralización de la obra, al entender,
que se está ante una edificación terminada, por lo que « faltaría la premisa
básica, tratarse de una "obra", dado que lo que existe es una vivienda o
construcción ya concluida y en uso». Si admite en cambio la solicitud de
fianza, al entender que esta trata de «preservar y asegurar eventuales
915
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia núm. 49/2005 de 21 abril. (ARP
2005\218)
916
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Auto núm. 664/2011 de 2 noviembre. (JUR
2011\428027)
917
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Auto núm. 459/2011 de 28 julio. (JUR 2011\315713)
275
daños ocasionados o gastos que deriven del presunto delito de

ordenación del territorio objeto de la instrucción judicial, y que podrían ser
obligados para restituir al estado anterior el patrimonio natural afectado».
El Auto de la AP de Madrid918, desestima una medida cautelar de

demolición, « a pesar de la cobertura legal formal invocada para ello», al
entender que «por su naturaleza y carácter urgente las medidas
cautelares más bien deberían circunscribirse a las obligaciones de omitir o
de abstenerse de un determinado comportamiento, apareciendo más
cuestionable la imposición de una obligación de hacer». Además señala el
Auto, no se aprecia el «peligro urgente que derivaría de no arbitrarse la
medida cautelar en cuestión para el bien jurídico protegido». En ese
sentido, comparto que es necesario acordar la demolición con cautela,
pero al ser una medida restauradora o reparadora, debe de acordarse en
cuanto se determine el carácter no legalizable de la obra.
Otra medida frecuentemente utilizada es la paralización de las obras,

como acuerda el Auto de la AP de Cantabria919, ante los indicios de
comisión de un delito de prevaricación urbanística, «en aras a evitar
precisamente que la licencia concedida pueda seguir desplegando sus
efectos y puedan crearse y consolidarse situaciones jurídicas frente a la
administración con daño además de terceros».
Interesante es el Auto de la AP de Sevilla920 que confirma la

resolución adoptada en instancia, respecto a la toma de medidas
cautelares por el Juez de instrucción, incluyendo, junto a la paralización
de las obras en curso y precinto de las ya realizadas, la anotación
preventiva de la querella, el afianzamiento del eventual coste de
reposición; y« paralización de los suministros de agua, gas y energía
eléctrica».
Por último señala entre otras la SAP de Cádiz921, para la adopción

de estas medidas, los órganos judiciales acuden a dos principios, en
primer lugar, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho de la
medida adoptada, es decir, a la existencia de indicios de delito, y al
periculum in mora, plasmado en el temor racional y fundado que se
traduce en la necesidad de evitar la persistencia de los daños al medio.
Entiendo, que la adopción de las medidas de restablecimiento del

medio físico debe de adoptarse siempre que las obras sean no
legalizables, y no tener en cuenta aquellas legalizaciones futuras o
918
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) Auto núm. 2610/2010 de 5 julio. (ARP 2010\916)
919
Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) Auto núm. 120/2008 de 16 abril. (JUR 2008\225671)
920
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Auto núm. 737/2012 de 6 noviembre 2012
921
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) Auto núm. 108/2001 de 15 noviembre. (JUR 2002\53790)
276
impredecibles. Respecto a las medidas cautelares deben de adoptarse

por el órgano judicial siempre que exista riesgo para el bien jurídico y
existan indicios de delito. También deben de adoptarse aquellas medidas
cautelares destinadas a proteger a terceros de buena como es el caso de
anotaciones preventivas en los Registros… etc.
5.3.3.4 La atenuante de proceder voluntariamente a reparar el

daño causado (340 CP).
El artículo 340 CP recoge la atenuante de haber procedido

voluntariamente a reparar el daño causado, en cuyo caso los Jueces y
Tribunales, impondrán la pena inferior en grado a la pena prevista. Como
señala el Tribunal Supremo922 el legislador ha querido, «por razones de
política criminal, reducir las penas básicas establecidas para
determinados delitos, en función del comportamiento del autor o autores,
respecto de la reparación o disminución de los efectos y daños del evento
o delito».
No sufre esta atenuante específica la limitación del art 21.5 CP de

que, para ser apreciada, la reparación ha de ser realizada antes de estar
iniciado el juicio oral. Esto implica, que esa reparación, que ha de revestir
el carácter de voluntariedad, cabría alegarla en el mismo acto del juicio o
incluso al poder se apreciada de oficio, hasta el momento de dictarse
sentencia. Como nos encontramos antes bienes jurídicos difusos, siendo
el sujeto pasivo la colectividad, la reparación voluntaria del daño causado,
se haría sobre el objeto material del delito, los suelos y lugares a los que
se refiere el tipo penal.
El Tribunal Supremo923 en una sentencia relativa a delito

medioambiental resuelve la cuestión en torno a que artículo aplicar, si el
artículo 340 o el 6.5 CP, llegando a la conclusión que estamos ante un
falso y aparente concurso de normas ya que los supuestos contemplados
son diferentes. Para el Tribunal supremo, no obstante, «la norma
medioambiental es específica por lo que debe primar su aplicación sobre
la genérica».
A pesar de que el tipo señala la rebaja de un grado, para el Tribunal

Supremo, no existe obstáculo para que conforme al 66.2 CP, la
922
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1183/2003 de 23 septiembre. (RJ 2003\7504)
923
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1183/2003 de 23 septiembre. (RJ 2003\7504)
277
atenuante específica pueda ser considerada como muy cualificada, lo que

permite asimismo la rebaja en dos grados924, ya que el precepto no
distingue entre atenuantes genéricas y específicas.
La conducta del acusado, para beneficiarse de esta atenuante debe

ser, como señala la SAP de Barcelona925, «aquella que estaba a su
alcance para reparar el daño que había causado con su conducta. Decidió
el cese del vertido y realizó todo lo necesario, con las oportunas
inversiones, para verter sus aguas residuales de modo que tuvieran el
menor impacto medio ambiental posible, cumpliendo con toda la
normativa vigente.
El Tribunal Supremo926, en relación a la atenuante general del

artículo 21.5 CP, ya señaló en su día la «necesidad de una reparación
realmente efectiva y proporcionada a la propia capacidad del sujeto activo
del delito o, lo que es lo mismo, adecuada a una absoluta disponibilidad o
predisposición de aquélla, pues, de no ser así, la precisión normativa
habilitaría conductas espurias con las que, sólo con una actuación formal,
condicionada y fragmentaria, permitirán la consecución de los beneficios
atenuatorios que la circunstancia comporta, eludiendo así la eficaz
restauración del orden jurídico perturbado aun siendo mayores las
posibilidades reparadoras del culpable».
El dejar de delinquir, no equivale como ha señalado el Tribunal

Supremo927 a reparar el daño, ni tampoco existe reparación cuando el
bien jurídico se regenera por sí sólo. Como señala el Tribunal, « La
cesación de los efectos perjudiciales del delito es lo mínimo que debe
exigirse al autor»
Por tanto, y siguiendo al Tribunal Supremo928, «la norma exige

una reparación efectiva y eficaz del daño causado, no una mera
manifestación o propósito de intenciones de una futura reparación que no
otra cosa supone el proyecto presentado, máxime teniendo en cuenta la
persistente y contumaz conducta del acusado a resistirse desde el primer
momento a aportar el Estudio de Impacto Ambiental».
Por último señalar como el depósito de la fianza en un proceso

judicial no es considerado por la jurisprudencia929 del Tribunal Supremo930
924
A igual que ocurre con la atenuante del artículo 21.5 CP
925
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) Sentencia de 23 enero 2002. (ARP 2002\26)
926
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1311/2000 de 21 julio. (RJ 2000\691)
927
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 693/2003 de 17 mayo. (RJ 2003\424)
928
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 1182/2006 de 29 noviembre.( RJ
2007\250)
929
Referido a la atenuante del 21.5CP, y extrapolable aquí en mi opinión.
930
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 2096/2002 de 17 diciembre. (RJ 2003\480)
278
como reparación del daño « la reparación del daño no equivale a

depositar la fianza correspondiente en la pieza separada para asegurar
las responsabilidades pecuniarias que pudiesen serle impuestas en su
caso».
5.3.4 LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS Y LAS

ATENUANTES APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS.
A) La atenuante de dilaciones indebidas.
La SAP de Cádiz931 aplica la atenuante analógica de dilaciones

indebidas pues desde que se comenzaron a tramitar los hechos (junio
2001) hasta la sentencia (abril de 2007) han pasado casi seis años,
«tiempo que excede del razonable para la tramitación de un proceso
penal como el presente, sin que conste causa imputable al recurrente».
También el Tribunal Supremo932 estima que concurre la atenuante

analógica de dilaciones indebidas, en este caso como muy cualificada,
por la excesiva tardanza de la actividad jurisdiccional, ya que el
procedimiento abreviado se inicia en el año 1998 y la sentencia objeto de
recurso, se dicta el 2 de noviembre de 2005.
Normalmente, son pocos los casos en los que se estima el carácter

cualificado de la atenuación, rebajándose normalmente un grado. El
Tribunal Supremo933, hace una exégesis en esta sentencia señalando
como «es cierto que la STS 551/2008, de 29 de septiembre ( RJ 2008,
6080 ), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia,
pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción,
estimó adecuada la rebaja de la pena en 2 grados. Sin embargo, en todos
los demás supuestos que a continuación se citan, hemos estimado
debidamente reparada la vulneración del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas mediante la degradación de la pena en 1 grado. Es el
931
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 16 octubre 2007 Audiencia Provincial de
Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 24 noviembre de 2008 (ARP 2009\173)
932
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia de 17 octubre 2006.( RJ 2006\8049)
933
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 443/2013 de 22 mayo. (RJ 2013\3990)
279
caso, por ejemplo, del transcurso de nueve años de duración del proceso
penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ( RJ 2003, 4722 ) , y 506/2002, de
21 de marzo ( RJ 2002, 4337 ) ); o el supuesto de hecho contemplado en
la STS 291/2003, de 3 de marzo ( RJ 2003, 5150 ) , referida a hechos
sucedidos en 1993 y juzgados en 2001; en la STS 896/2008, de 12 de
diciembre (RJ 2008, 7761) , por hechos ocurridos 15 +años atrás y en la
STS 630/2007, de 6 de julio ( RJ 2007, 5104 ) , por la paralización
indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente,
la STS 132/2008, de 12 de febrero ( RJ 2008, 2972 ) , estimó la atenuante
muy cualificada y procedió a la rebaja en un grado al tratarse de una
causa iniciada en el año 1990, enjuiciada 16 años después y resuelta en
casación 2 años más tarde».
B) Atenuantes De Las Personas Jurídicas.
Respecto a las atenuantes de las personas jurídicas, el artículo 31

quater señala, que «sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con
posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes
legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial

se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. Esto
implica, como señala GÓMEZ-JARA DÍEZ934 dos problemas, por un lado
la notificación debe dirigirse al represente legal, no bastando el realizarlo
a cualquier empleado. Y segundo, es necesario determinar que
autoridades son válidas a los efectos de la limitación de la aplicación de
esta atenuante. Para este autor, sería válida la confesión ante la autoridad
administrativa, en cuanto el Código Penal no se refiere a que haya de ser
judicial, hasta el momento que tenga conocimiento del procedimiento
judicial, y en la Fiscalía, hasta antes de ser remitido a la autoridad judicial,
pues en sentido estricto no ha iniciado el procedimiento judicial.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando

pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y
934
GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código
Penal», LA LEY 14962/2010
280
decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de

los hechos.
No vale con aportar cualquier tipo de prueba, ha de tratarse de

pruebas nuevas, y que sean decisivas, es decir, que si se aportan
pruebas que no sirvan para determinar la responsabilidad, a pesar del
esfuerzo realizado puede no sean tenidas en cuenta.
a) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con

anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el
delito.
Al igual que ocurre con las personas físicas, se tiene en cuenta la

conducta por parte del acusado destinada a disminuir la lesión en el bien
jurídico, o bien reparar el daño causado. Plantea GÓMEZ-JARA DÍEZ935
una cuestión a tener en cuenta, cómo entender cumplida esta atenuante
cuando se trata de daños presentes y futuros. Y pone el ejemplo en los
delitos medioambientales, la limpieza del área afectada por un vertido a lo
largo del tiempo. Esto puede ser trasladado a los delitos urbanísticos. En
ese sentido opino, que debe de tenerse en cuenta el hecho de reparar en
el momento
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas

eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran
cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Planteado el debate de si se pueden aplicar o no el resto de

atenuantes del artículo 21 CP, la Circular de la Fiscalía General del
Estado núm. 1/2011 de 1 junio. JUR 2011\194326 señala como «Los
Sres. Fiscales deberán atenerse a las previsiones del apartado 4 del
artículo 31 bis del Código Penal, que contiene un catálogo cerrado de
atenuantes de aplicación a las personas jurídicas, cuya exclusividad es
destacada en la Exposición de Motivos de la Ley y se refuerza con la
expresión sólo con la que se inicia el precepto. Ello impide la aplicación
de aquellas circunstancias del artículo 21 del Código Penal cuya
formulación no se refiere a comportamientos exclusivamente humanos, lo
que resulta particularmente llamativo en el caso de la nueva atenuante de
dilaciones extraordinarias e indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal
y en la de análoga significación de la atenuante 7ª del mismo precepto.
Esto en la práctica puede generar situaciones de desigualdad

respecto de las personas físicas, que en un mismo procedimiento, y por
los mismos hechos pueden ver reducida la pena, sin que esta situación le
935
GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. La responsabilidad penal de las… óp. Cit.
281
sea aplicable a las personas jurídicas. Para GÓMEZ-JARA DÍEZ936,

deberá buscarse a algún tipo de analogía in bonam partem para solventar
esta fuente de desigualdad injustificable. Para ZUGALDIA ESPINAR 937 no
tiene sentido que para las personas jurídicas se impida la analogía a favor
del reo. En segundo lugar, seria discriminatorio que se le pudiesen aplicar
atenuantes a las personas físicas y no a las jurídicas como dilaciones
indebidas o el error de prohibición vencible, y por último no tiene el
legislador ordinario capacidad para derogar el principio constitucional de
culpabilidad, siendo la única pena lícita la acorde con la culpabilidad, por
lo que entiende este autor que habrá que valorar todas las circunstancias
que concurran.
936
GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas op.cit.
937
ZUGALDIA ESPINAR, J. XXIII Jornadas de Estudio de la Abogacía, El nuevo Código Penal. Abogacía
General del estado Pág. 84
282
CAPITULO VI.- EL ITER CRIMINIS FORMAS DE

APARICION DEL DELITO.
6.1 ¿DELITO DE MERA ACTIVIDAD O RESULTADO?
Dentro de los llamados delitos urbanísticos es necesario analizar el

íter críminis, o lo que es lo mismo, el proceso que abarca desde que se
idea por el sujeto la comisión de un delito hasta que este se consuma.
Son varios los interrogantes, ¿delito de mera actividad o delito de
resultado?, ¿delito permanente o instantáneo?, ¿caben las formas
imperfectas de ejecución?
A) El llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación,

¿delito de mera actividad o resultado?
La doctrina no es unánime a la hora de decantarse por una u otra

opción. La jurisprudencia en cambio si ha entendido de manera
mayoritaria que nos encontramos ante un delito de mera actividad. En los
delitos de mera actividad no se exige resultado, la mera acción consuma
el delito. En cambio en los delitos de resultado se requiere que la acción
vaya seguida de un resultado, es decir debe de darse una relación de
causalidad, una imputación objetiva del resultado, a la acción del sujeto.
La doctrina como he señalado es variopinta, unos autores como

CUESTA ARZAMENDI938 o GARCIA PLANAS939 sostienen que estamos
ante un delito de resultado, para otros autores, en cambio, como
SANCHEZ DOMINGO940, BOLDOVA PASAMAR941, o ACALE
SÁNCHEZ942, estamos ante un delito de simple o mera actividad.
GORRIZ ROYO943 entiende que estamos ante un delito de mera
actividad, de lesión puesto que la terminación de la construcción o
edificación no está prevista como requisito del tipo penal.
938
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. «Delitos relativos a la ordenación…» óp. Cit. Pág. 317.
939
GARCÍA PLANAS, G, el delito urbanístico op. cit. Pág. 45.
940
Vid. SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, op. cit. Pág. 213
941
942
.ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág.255 y ss.
943
283
La jurisprudencia, aunque con excepciones, mayoritariamente,

concibe que estamos ante un delito de mera actividad. Así la SAP de
Jaén 944 «el delito en cuestión se configura como un ilícito de mera
actividad y de carácter eminentemente doloso»945o La SAP de
Castellón946 que apunta como el artículo 319 del CP es un delito de simple
actividad, «no precisa de resultado concreto, de tal modo que el hecho de
que un supuesto hecho delictivo como el que nos ocupa, se venga a decir
que no incide ya sobre la calidad de vida, o en equilibrios ecológicos,
como postulando que el que esté ya perjudicado supone la atipicidad e
impunidad de los posteriores ataques a un bien jurídico que se entiende
ya improtegible, precisamente por acumulación de daños, resulta
insostenible[…]». O la SAP de Alicante947 par la que se trata de un delito
de actividad y no de resultado, «por lo que para su consumación no es
necesaria la finalización de la obra».
Por el contrario, han entendido que estamos ante un delito de

resultado la SAP de Jaén948, «ha de ratificarse la doctrina de esta Sala
que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado, pues en
los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la
infracción penal no se perfecciona» o la SAP de Girona949 «estamos ante
un delito de resultado y, además, puramente resultativo (esto es, sin
modalidades limitadas de acción)» y «resultado que será, precisamente,
la aparición, sobre el suelo en cuestión, de una construcción antes
inexistente».
Que sea un delito de mera actividad, no está reñido con que

produzca una alteración del medio físico, que es precisamente el efecto
del delito o el resultado material.
944
945
Vid. Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 18 enero 2007 (ARP 2007\110). Audiencia
Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 16 mayo de 2008 (ARP 2008\615). Sentencia de 2
octubre 2003 (JUR 2004\12057). Sentencia de 5 octubre 2005 JUR 2006\36560. Sentencia de 28 octubre
2000 (JUR 2000\310865)
946
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Sentencia de 27 febrero 2007 (JUR 2007\265293)
947
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) Sentencia de 25 julio de 2000 (JUR 2001\3462)
948
Audiencia Provincial de Jaén Sentencia de 9 marzo de 2007 ARP 2007\437. Vid. Sentencia de 30
marzo de 2007 (ARP 2007\414)
949
Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) Sentencia núm. 233/2013 de 21 marzo (JUR
2013\193476)
284
6.2 ¿DELITO INSTANTÁNEO O PERMANENTE?
Problema aparte genera el determinar si nos encontramos ante un

delito permanente o instantáneo. DIAZ MANZANERA950 resume las tres
posturas seguidas por las Audiencias Provinciales, entender que se
consuma el delito cuando hayan finalizado las obras, no cuando
comienzan951; que se consuman en el momento en que se comienza la
«construcción» o la «edificación»952, no en su finalización, y en tercer
lugar la consumación se entiende producida desde que comenzaron las
obras hasta que finalizaron953, tesis que sigue DIAZ MANZANERA 954 o
ACALE SÁNCHEZ955 para quien el delito se consuma desde que el autor
comienza los actos materiales de construcción hasta que los termina,
entendiendo que adelantar el momento consumativo y tratarlo como un
delito de consumación instantánea sería privilegiar a los autores que
pueden ver prescrito el delito antes de terminar la obra; y por el contrario,
retrasar el momento consumativo a la conclusión de las obras implicaría,
considerar actos que lesionan ya el bien jurídico, como mera tentativa.
Para esta autora además, la utilización o beneficio posterior no entra
dentro de la consumación. En este sentido se pronuncia la SAP de
Castellón956, que señala «Se trata de un delito permanente cuya
consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación
efectiva de la actividad ilícita ». Para GORRIZ ROYO957, el inicio de la
consumación debe de ubicarse cuando se den todos los requisitos del tipo
y además den comienzo las obras y se produzca una lesión relevante
950
DIAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente» óp. cit. Pág. 45 La Ley.
951
Así cita las Sentencias de la Audiencia de Zaragoza Sentencia de 15 junio de 1999 (ARP 1999\1595)
donde se absuelve por construir una piscina, vallado así como unas guías de hierro para la construcción
de otros 9 pilares, con la intención de construir una casa, o el Auto de la AP de Córdoba de 27 febrero de
2007 (ARP 2003\517) donde no se aprecia delito por preparar, terraplenar, acordar y parcelar el terreno
rústico de su propiedad, incluyendo la construcción de caminos en su interior.
952
Audiencia Provincial de Almería. Sentencia de 28 octubre 2000 (JUR 2000\310865) « es claro que el
cerramiento se efectuó en 1997, bajo la vigencia del actual Código Penal, pero que no está acreditado
que en ese año se realizara la total edificación a que se refiere la acusación» De forma parecida se
pronuncia la SAP de Valencia, de 6 mayo de 1999 ARP 1999\2063
953
Así se pronuncian la Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 17 marzo 1998 (ARP 1998\1402),
Audiencia de Pontevedra Sentencia de 30 marzo de 2007 (JUR 2007\263277)
954
DIAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente» óp. cit. Pág. 37 «De las tres
opciones expuestas me parece más razonable la tercera porque se puede entender como un delito
permanente por sus propias características, pues la acción de construir se inicia desde la cimentación,
pasando por la estructura y cerramientos, hasta su conclusión, y su permanencia depende de la
voluntad de su autor, siendo la que se aplica en la práctica, justificándose así la imposibilidad de la
tentativa».
955
956
Audiencia provincial de Castellón Sentencia de 30 enero de 2006 (ARP 2006\165)
957
285
para el bien jurídico, pero la continuidad en la ejecución sigue

perteneciendo a la fase consumativa del mismo y no a la fase posterior a
la consumación o agotamiento del delito.
En esta misma línea, y como señala la clarificadora SAP de

Palencia958 « El delito que nos ocupa no es de los llamados instantáneos,
sino de los permanentes o de tracto continuo, de tal suerte que no tiene
un concreto momento consumativo, ocurrido el cual el delito cesa, sino un
período de consumación que se extiende durante todo el tiempo en que
continúen realizándose los actos constitutivos del delito, ya que, iniciada
la obra ilegal, el delito queda ya consumado, pero la continuidad en la
ejecución de la obra no pertenece a la fase posterior a la consumación o
de agotamiento del delito, sino que sigue perteneciendo a la fase
consumativa del mismo, por seguirse realizando los elementos
constitutivos del tipo penal». Como señala la sentencia aludida en estos
delitos se produce «un período consumativo que se inicia con la
realización de los elementos constitutivos del delito, que se prolonga en
tanto dura aquella situación, y que termina con la cesación de la
permanencia, hasta cuyo momento el delito es actual».
Es necesario distinguir, como señala la SAP de Jaén959, entre los

delitos permanentes, en los que el sujeto puede eliminar la situación
ilícita, y los de estructura instantánea aunque con efectos duraderos o
incluso permanentes (Sentencias del Tribunal Supremo 5 de mayo de
1999 RJ. 1999/4958 y 6 de mayo de 2.002 RJ. 2002/6371).»
La cuestión es importante pues va a tener incidencia en la

prescripción, ya que si consideramos que el delito es permanente, la
fecha de comienzo de la prescripción es, la de la finalización de la acción
típica960.Así, la SAP de Cáceres961, expone nos encontramos ante un
delito cuya comisión no concluye, a efectos del cómputo de la
prescripción, mientras se están realizando las obras de edificación. El
Tribunal Supremo962 también ha señalado al referirse a la prescripción de
este delito que «se trata en definitiva de un delito permanente, con lo que
en todo caso el cómputo de la obra conjunta o única se iniciará cuando
acabe con su consumación».
Mi opinión es que estamos ante un delito de mera actividad, y

máxime cuando a raíz de la reforma LO 5/2010, ya no hablamos de
construcción o edificación sino de “obras de”. El mero hecho de iniciar
obras implica, el dar inicio a la ejecución, y en cuanto las obras
958
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 17 marzo 1998 (ARP 1998\1402)
959
960
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 17 marzo de 2003(JUR 2003\197671)
961
Audiencia Provincial de Cáceres Sentencia núm. 400/2013 de 11 septiembre (ARP 2013\1152)
962
286
normalmente implican una duración en el tiempo, conllevará que esta

consumación tenga un carácter permanente, o tracto sucesivo. Es decir,
hasta que no cesen las obras se va a estar lesionando el bien jurídico, y
por tanto consumando el delito. Es cierto, que las obras producirán un
resultado, pero como señala SANCHEZ ROBERT963, dicho cambio no es
el resultado típico del delito, pudiendo considerarse más como el
resultado material de la acción.
6.3 ACTOS PREPARATORIOS Y TENTATIVA.
Como señala POLAINO NAVARRETE964, . El tipo penal no

contempla la punición en estos delitos de la conspiración, (cuando dos o
más personas se conciertan para ejecutar un delito y resuelven
ejecutarlo), proposición (cuando el que ha resuelto cometer un delito invita
a otra u otras personas a participar en él)965 ni tampoco la provocación
para delinquir, por lo que serán impunes, conforme establece el artículo
17.3 CP y 18.2 CP.
El Código Penal en su artículo 16 señala que «Hay tentativa cuando

el sujeto da principio a la ejecución de un delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce
por causas independiente de la voluntad del autor».
Hemos de diferenciar la tentativa inacabada que se produce

cuando el sujeto da inicio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores pero no realiza todos los actos de ejecución que
debiera producir el delito, de la tentativa acabada que se produce cuando
el sujeto practica todos los actos ejecutivos encaminados a producir el
resultado del delito pero este no se produce por causas independientes a
su voluntad.
Al ser un delito de mera actividad, la tentativa acabada o frustración

como sostiene GORRIZ ROYO966, quedaría excluida967, pues basta el
963
SANCHEZ ROBERT, M, Los delitos sobre la ordenación del territorio y urbanismo en sentido estricto. El
artículo 319 CP. Tesis doctoral pág. 103.
964
POLAINO NAVARRETE, M. «El injusto de la tentativa en el ejemplo de los delitos de mera actividad y
de omisión pura: el concepto jurídico de resultado». En Revista del Poder Judicial nº 72, 2003 pág. 88.
965
Reforma introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo.
966
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 1078.
287
realizar la acción típica para que se produzca la consumación, sin que sea
necesario un resultado en sentido estricto.
Para un sector doctrinal es posible la tentativa, así por ejemplo,

DOMINGUEZ/FARRE968 señala que esta se puede dar siempre y cuando
no se pueda desarrollar la obra por la existencia de causas
independientes de la voluntad del autor, así sería punible por ejemplo el
acopio de materiales, vallado… Para BOLDOVA PASAMAR969, en la
mayoría de los casos estaremos ante actos preparatorios impunes, así
vista, la tentativa (inacabada) tiene poco espacio dentro del tipo del 319
CP, a lo sumo señala que podría darse en aquellos casos de preparación
de la cimentación, antes de fijar un elemento constructivo permanente al
suelo, ya que si se fija estaríamos ante una consumación. Para este
autor, la tentativa acabada no es posible, pues no se exige un resultado
típico separable de la acción (es decir si se llevan a cabo los actos típicos
estaríamos hablando de un delito consumado). SANCHEZ DOMINGO970,
defiende que es posible tanto la tentativa acabada como la inacabada,
sostiene este autor, que la presentación del proyecto de obras para el
visado se podría entender como inicio de la construcción y por tanto sería
delito intentado, o el movimiento de tierras al entender que existe en estos
casos una puesta en peligro «ex ante». GORRIZ ROYO971, plantea por
su parte que en el caso de la parcelación estaríamos ante una tentativa
de delito. Para DIAZ MANZANERA972 no es posible la tentativa pues «la
acción de construir se inicia desde la cimentación, pasando por la
estructura y cerramientos, hasta su conclusión, y su permanencia
depende de la voluntad de su autor, […]».
Para ACALE SÁNCHEZ973, es tentativa la presentación de datos

falsos o el ocultamiento de los mismos a la autoridad administrativa
competente con el fin de obtener licencia. Para GORRIZ ROYO974, sería
tentativa la delimitación del terreno mediante mojones y la parcelación del
mismo, pues siempre que se realicen con la intención de construir o
edificar supone una puesta en peligro del bien jurídico. Esto es criticado
por BOLDOVA PASAMAR975, que entiende, que lo que se proyecta llevar
a cabo no es aún llevar a cabo, y que de no hacerlo así podría llevar a
967
De esta opinión BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Óp. cit. pág. 271
968
DOMÍNGUEZ, J.A, HERNÁNDEZ J, FARRÉ, E., GRINDA, J., HERVÁS J. V.: “Delitos relativos a la
ordenación del territorio y Protección del patrimonio histórico, medio ambiente y contra la seguridad
colectiva (delitos de riesgo catastrófico e incendios)”. Bosch. Año: 1999, Barcelona. Pág. 124 y ss.
969
970
971
972
DIAZ MANZANERA, J. «El delito urbanístico en la jurisprudencia reciente», op. cit. Pág. 37.
973
974
975
288
considerar tentativa el solicitar un crédito bancario o adquirir el terreno.

Tampoco entiende que se pueda incluir la parcelación pues no existe acto
alguno de naturaleza constructiva en ella.
Plantea ACALE SÁNCHEZ976, como antes de la reforma 5/2010

podía entenderse también como tentativa inacabada la parcelación
urbanística cuando el parcelador era además, el sujeto activo de las
conductas del 319 CP (promotor, constructor y técnico director). Habrá
que estar, como señala este autora, a lo que señale la jurisprudencia
sobre la consideración de la parcelación como obra de urbanización o no,
y como resulta absurdo, opinión que comparto, que quien realice la
conducta más grave sea sancionado sólo administrativamente y quien lo
hace sobre los lotes resultantes, lo sea penalmente. No obstante, en mi
opinión sería castigado como cooperador necesario.
En cuanto los acopios de materiales o maquinaria, GORRIZ

ROYO977 entiende que no tendrían transcendencia penal pues no ponen
ni siquiera en peligro abstracto al bien jurídico.
La jurisprudencia se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre

la tentativa, así respecto a la publicidad y tenencia de planos sobre una
urbanización ilegal de 382 casas y campo de golf, la SAP de Teruel978
absuelve al entender que « a los efectos de incardinar la conducta del
acusado en el tipo penal que se le imputa, no puede hacerse "una
valoración conjunta de las obras por él realizadas atendiendo a las
mismas como un conjunto que supone un estado todavía algo
embrionario de lo que iba a ser una urbanización, con su complejo
residencial y de ocio, tal como se contiene en la publicidad y los planos
elaborados a instancia del acusado" -como predica el Ministerio Público-,
además de que la "intención" de realizar una urbanización no es
constitutiva de delito ya que el Código Penal castiga sólo conductas y
actuaciones concretas cometidas por una persona».
La SAP de A Coruña979, en consonancia con su visión de este delito

como un delito de resultado señala que «al no haberse realizado la obra
en su totalidad el ilícito debería de reputarse de tentativa».
La tentativa acabada o frustración, queda excluida en cuanto no es

necesario un resultado, y al llevar a cabo la obras, queda consumado el
delito. En cuanto a la tentativa inacabada puede admitirse, imaginemos el
caso del promotor que lleva a la parcela una excavadora para comenzar
el movimiento de tierras, un camión hormigonera, e instala una grúa. Más
976
977
978
Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª) Sentencia de 22 abril de 2009 (JUR 2009\245478)
979
289
problemas plantearía en mi opinión la parcelación “en papel”. Lo que no

significa que la parcelación sea impune, pues el parcelador es un participe
criminal, en cuanto cooperador necesario.
Creo que hay que distinguir entre la parcelación “en papel” o jurídica,
y la parcelación material o de hecho. La parcelación jurídica no es
urbanización sino va seguida de actos materiales con el fin de sustraer el
destino del suelo a favor del elemento transformador. Es más puede
existir una parcelación que respete el uso del suelo, imaginemos el
agricultor que divide su finca y vende para que varios agricultores a su
vez la cultiven.
En la parcelación jurídica, por grave que nos parezca, no hay aún

transformación material u obra. En cambio, en la parcelación material si
se realizarán normalmente obras, y sustrayendo el suelo de la función que
tiene encomendada. Esas obras materiales se englobarían dentro del
concepto de obras de urbanización.
290
CAPITULO VII.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN
El CP en el artículo 27 señala que son responsables criminalmente

de los delitos los autores y los cómplices. A raíz de la reforma introducida
por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pueden delinquir tanto las
personas físicas como las personas jurídicas, por lo que hay impedimento
para considerar como autores o participes a las personas jurídicas. Es
más, es bastante habitual en el tráfico jurídico el actuar, sobre todo en el
caso de promotores y constructores profesionales bajo el amparo de una
sociedad.
7.1 AUTORÍA
Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o

por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán
considerados autores, los que inducen directamente a otro u otros a
ejecutarlo, y los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se
habría efectuado. Son cómplices los que cooperan a la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultáneos.
Respecto a la autoría, hemos de recordar que, como ha señalado

nuestro Tribunal Supremo, estamos ante un delito común no exigiéndose
especiales cualidades al promotor o constructor. Respecto de la figura del
técnico director estamos ante un delito especial propio, que necesita de
unas especiales características en el sujeto, como es poseer la titulación
necesaria.
Normalmente estaremos ante un solo autor, o autoría inmediata, ya

que lo habitual es que nos encontremos con personas que llevan a cabo
obras de autoconstrucción, sin ningún tipo de licencia o bajo una licencia
que ampara una obra distinta, -ejemplo puede ser las licencias para casas
de aperos, que en muchas ocasiones encubren un destino residencial-.
El sujeto responde por el delito cometido con independencia de que

su función en la obra haya sido la de promotor, constructor, o técnico
director, o se reúnan en él dos, o incluso las tres cualidades. No existe
ningún agravamiento por esta circunstancia, lo que hace que en la
291
práctica, sea el promotor, quien reconozca los hechos, y asuma la

responsabilidad, con independencia de que existan más intervinientes.
Para GORRIZ ROYO980, es posible la autoría mediata en esta clase

delitos, si bien en los delitos especiales propios sólo podrá ser autor
mediato el intraneus, o persona que cumpla las cualidades que exige el
tipo penal. Se trata por tanto de realizar el hecho por medio de otro sujeto
del que se sirven como instrumento. Señala esta autora, que sólo cabe
admitir este tipo de autoría «cuando se emplea como instrumento a una
persona incapaz (no solo inimputable) o a una persona sobre la que se
emplea violencia, amenaza o engaño que crea error». Para GÓRRIZ
ROYO, el ejemplo lo tendríamos cuando los sujetos activos (promotor,
constructor o técnico director) forman un acuerdo de voluntades, sin que
ninguno de ellos ejecuten la obra, sino que se sirven de obreros u
operarios de obra para ejecutarlas, donde se dan un error vencible.
Entiendo que puede darse la autoría mediata, por ejemplo, en

aquellos casos en los que el constructor o promotor, crean una sociedad,
con un administrador incapaz, del que se sirven para ejecutar la obra.
No hay ningún problema para admitir la coautoría, ya sea de forma

homogénea (misma cualidad en el sujeto) o heterogénea (distinta
cualidad en los sujetos intervinientes), es decir, que pueden intervenir
promotor, constructor, o técnico director, -incluido varios técnicos
directores-, o incluso varios constructores (sustitución del contratista…
etc. ;) o promotores (p.ej. matrimonio en separación de bienes que
promueven edificación). Un ejemplo lo encontramos en la SAP de Jaén981
condena a promotor, constructor, y técnico director.
Plantea ACALE SÁNCHEZ982, el supuesto de que se solicite licencia,

falseando u ocultando datos, por el promotor en connivencia con el
técnico director,-quien firma el proyecto técnico- entiende que estaríamos
ante un supuesto de coejecución, en grado de tentativa. Sostiene este
autor, que también serían autores aquellos casos en los que el
constructor se excede de licencia en aquiescencia con promotor y técnico
director, por la división funcional del dominio del hecho.
Problema especial se plantea cuando son varios los sujetos que

intervienen como promotores, bien como constructores, o como técnicos
directores. En este caso respecto a promotores o constructores, serían
considerados coautores, con la consiguiente responsabilidad penal en
función del grado de participación en el delito (un ejemplo sería un
980
981
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 8 julio de 2010 (ARP 2010\1268).
982
292
constructor que realiza parte de la estructura, y debido a la crisis

económica, cesa, continuando otro, con la otra mitad). El problema se
plantea con los técnicos directores, y la función que se le otorga a cada
uno. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de las Islas Baleares983 señala, respecto a los técnicos directores,
en los fundamentos del recurso como «el actor asumió el proyecto como
arquitecto director que le fue encargado, lo que excluye la responsabilidad
de otros técnicos». En este sentido ACALE SÁNCHEZ984 o GORRIZ
ROYO985 entiende que hay que eximir, en el caso de que exista un
técnico director, al resto de técnicos, que no serán responsables en
concepto de autor sino en concepto de cooperador o cómplice en su caso.
Especial problema han suscitado, la autoría de los cónyuges, con

diferentes soluciones a nivel jurisprudencial. La SAP de Sevilla986
condena al cónyuge al entender que aunque no se acreditó que la
acusada participara materialmente en la construcción de la vivienda, O987
si es promotora, «mediante la financiación de la obra que materialmente
realizaba su marido a través de la sociedad de gananciales que rige las
relaciones económicas del matrimonio». O la misma AP988«por esa
relación familiar que a todos vinculaba y por los beneficios que a todos
reportaba la construcción ilegal de las viviendas». No obstante
encontramos en sentido contrario otras sentencias como la SAP de
Jaén989, que absuelve a dos mujeres propietarias de unos terrenos al
entender que los promotores eran sus maridos. O la SAP de Sevilla 990«
sin que su matrimonio con el otro acusado, el régimen de gananciales o la
compra conjunta del terreno equivalga a la realización de la conducta
punible.».
No hemos de confundir quien realiza la obra, o la promueve, con el

titular de la vivienda, que es indiferente. Así las SAP de Sevilla991 señala
como resulta indiferente quien es titular de la parcela, y condena al
acusado que nunca negó intervenir en la construcción del chalé, ni ser
quien lo habita. También la SAP de Sevilla992, razona que no se puede
considerar el carácter de autor por el mero hecho de ser cotitular del
983
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recurso
núm. 596/88. Y Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, de 14 de noviembre
de 1992 TOL1.678.533
984
985
986
987
Vid. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 30 marzo de 2009 (ARP 2009\1138)
988
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 10 junio 2010 (JUR 2010\377619)
989
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 4 diciembre 2007(JUR 2008\236254)
990
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 450/2008 de 29 julio( JUR 2009\14832)
991
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 18 abril de 2011 (JUR 2011\334559)
992
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 6 julio 2011 (JUR 2011\384719)
293
terreno, si no consta que financiara o apoyara de alguna forma la

realización de la edificación. Puede ser que el titular sea un tercero de
buena fe, que no haya tenido participación en el delito.
7.2 LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO: COOPERACIÓN

NECESARIA, INDUCCIÓN Y COMPLICIDAD.
El Código penal en su artículo 28 señala que son autores quienes

inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y los que cooperan a su
ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. En este sentido
es posible la participación en estos delitos como inductor, como
cooperador necesario (en cuyo caso también serán considerados autores)
o como cómplice993. Respecto a la inducción, hemos de tener en cuenta,
como señala el Tribunal Supremo994 puede hacerse directamente o bien a
través de otro, o en cadena, « es decir en la que se induce a otro para
que a su vez haga lo mismo con un tercero».
Es posible tener participación en el delito como inductor o

cooperador necesario, aun en el caso de que estemos ante delitos
especiales propios, pues la reforma995 del artículo 65.3 del CP establece
que, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena
inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
En este sentido, señala SANCHEZ DOMINGO996 -al referirse al técnico
director, y al carácter de delito especial propio respecto a este sujeto-
como es posible, que se dé respecto a él la figura del inductor o
cooperador necesario, (caso de que colaboren en la realización de las
obras… etc. ;).
Respecto al inductor podría hablarse de inducción el supuesto en

que un sujeto, incita a un tercero a la promoción de una vivienda ilegal,
993
Art. 29 CP. «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».
994
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 1219/2009 de 25 noviembre. RJ
2010\1015
995
L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia doméstica e integración social de los extranjeros
996
294
que será comprada cuando este construida. Este sujeto no es promotor,

ni constructor, ni tampoco técnico director, pero si inductor.
La diferenciación entre cooperador necesario y cómplice va a ir en

función del carácter esencial o no del acto que desarrolla el sujeto. Como
señala GORRIZ ROYO997, el cómplice sólo favorece la comisión del delito
mientras que el cooperador necesario la hace posible con un acto que es
esencial.
Para BOLDOVA PASAMAR998, la participación ha de ir referida tanto

ex ante de la comisión del delito, como a los momentos posteriores al
inicio de la actividad, y cese de la conducta, por el carácter de delito
permanente de este delito.
El auto de la AP de Córdoba999 absuelve como cooperador

necesario al vendedor de una parcela no urbanizable que vendió a un
tercero que construye sin licencia en base a la teoría del dominio
funcional del hecho, así señala el Auto que «la nueva definición de la
coautoría acogida en el art. 28 del CP 1995 como "realización conjunta
del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea
jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a
través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no
ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas,
pero ajenas al núcleo del tipo.... la "realización conjunta del hecho" implica
que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con
alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución
del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por
si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la
realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las
diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En
consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-
dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como
realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo,
como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la
operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».
La SAP de Madrid1000 si bien referida a un momento en el que

entendió que poder condenar a un promotor particular, se debía de
apreciar ánimo de lucro, señaló respecto de los participes como debía
analizarse la conducta de aquellos sujetos no profesionales que se
benefician de la obra ilegal o, incluso la encargan a otros sujetos
997
998
999
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto de 27 febrero de 2003( ARP 2003\517)
1000
295
profesionales del sector, «En esta situación cabría suponer la cooperación

como forma de participación, ya sea aquella necesaria, ya accesoria o
secundaria, siendo tales formas de participación las únicas a través de las
cuales es posible hallar responsabilidades extraneus, es decir, más allá
de las personas a las que se refiere el tipo penal como susceptibles de
incurrir en el delito, y para ello, tales partícipes habrían de ser
conocedores y conscientes de la ilegalidad de la obra y cooperar a su
realización en los términos que previenen los arts. 28 b) o 29 del Código
Penal, y obtengan el beneficio económico derivado de la limitación
edificativa o, en alguna medida, especulen».
Otra forma de participación la tenemos respecto de aquellos sujetos

de la administración que cooperan mediante la realización de actos que
posibilitan la perpetración del delito, concediendo licencias o bien
incumplen su obligación de perseguir delitos. La SAP de Baleares1001
condena al promotor por la realización de la edificación ilegal como autor
de un delito contra la ordenación del territorio del 319 CP, con la
agravante de prevalecerse del carácter público1002, -ya que era el alcalde-
y como inductor de un delito de prevaricación urbanística. También,
condena al Jefe de Urbanismo como cooperador necesario de un delito
1001
1002
Señala la SAP que «la circunstancia agravante de prevalerse de su carácter público, prevista en el
artículo 22.7 del Código Penal y, al no hacerse distinción alguna, en relación con los dos delitos por los
que se formuló la acusación. Si se ha concluido que la participación de Lucio en el delito de
prevaricación lo es como inductor, y ya mencionaremos posteriormente, al determinar la pena, que
debe ser considerado como un "extraneus" en lo que concierne a dicho tipo penal, y pese a la objetiva
condición de alcalde de Andratx que tenía cuando sucedieron los hechos, el evidente concierto que
entre él y Millán existió para que se informara favorablemente la petición de licencia de obras mayores
que había hecho, tuvo su sustento primordial en la relación de amistad y confianza, sin que conste que
Lucio utilizara su condición de primera autoridad municipal para mover la voluntad del Jefe de
Urbanismo al emitir el informe favorable, máxime teniendo en cuenta que había sido Millán el que
preparó el operativo que favorecería a Lucio , cuando recibió su petición.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 876/2006, de 6 de noviembre ( RJ 2007, 586) , en el fundamento
jurídico trigésimo noveno, describe la circunstancia de agravación interesada por la acusación pública,
petición a la que se adhirieron las otras dos acusaciones personadas, diciendo que consiste en el
aprovechamiento de un determinado estado para la realización del hecho delictivo, y comprende tanto
las acciones del funcionario que actúa en su propio y particular beneficio como la del funcionario que
abusa de su función, aunque es preciso que no se trate de un actuar extralimitando su función. En otras
palabras, añade la resolución, la agravación puede ser aplicable al funcionario público cuya conducta
típica no guarda relación con su función pública propia, pues esa extralimitación podrá ser típica de un
delito de otra naturaleza.» Y más adelante «se prevalió de su condición de alcalde en su propio y
particular beneficio, obteniendo plena impunidad para terminar la obra de su vivienda unifamiliar
disfrazada de almacén agrícola a escasos metros del casco urbano de la localidad en la que era la
máxima autoridad municipal».
296
contra la ordenación del territorio y autor de otro de prevaricación

urbanística. Por último se condena igualmente al celador municipal de
obras como cooperador necesario por omisión, ya que «nada hizo por
impedirlo, y que rellenó la denuncia en la que constaban alguna de las
irregularidades dejando de reseñar múltiples extremos que se apartaban
del proyecto, conducta que supone su participación nuclear en el delito
contra la ordenación del territorio, máxime cuando por su tarea estaba
obligado a impedir, por el destino que servía, que la conducta delictiva de
Lucio se consumara, apareciendo como autor responsable, por omisión
del deber que le incumbía, del delito previsto en el artículo 319.1 CP.»
Esta Sentencia de la AP fue confirmada por el Tribunal Supremo en la
Sentencia 1127/2009.
En la Sentencia 901/2012, el Tribunal Supremo1003, condena al

Técnico-Director, como cooperador necesario, por un delito contra la
ordenación del territorio pues entiende que redactó el proyecto básico y
de ejecución de la obra, a fin de poder obtener licencia para construir, a
sabiendas de lo proyectado no se ajustaba a la legalidad, siendo además
el arquitecto director de las obras. También condena al promotor
entendiendo que, no sólo es autor directo sino también inductor de un
delito contra la ordenación del territorio, y como autor, de un delito de
falsedad.
Problema aparte merece la consideración del parcelador. Si el sujeto
realiza la parcelación jurídica o en papel, entiendo estaríamos ante un
cooperador necesario, pues no lleva a cabo obra alguna. Si comienza a
realizar la parcelación de facto, que implique la realización de obras,
responderá como autor pero no por parcelar sino por urbanizar, ya que
está cambiando el uso del suelo o transformando su destino. Respecto al
técnico que realiza los planos de parcelación, entiendo que habría que ser
considerado como cooperador necesario –salvo que fuese el mismo
técnico de dirige las obras, en cuyo caso respondería como autor- pues
realiza un acto que es necesario o esencial para la posterior perpetración
del delito.
El Auto de la AP de Cáceres1004, en sus fundamentos jurídicos

realiza una reflexión interesante sobre la autoría en los casos de
parcelaciones y señala como en el nacimiento de una urbanización ilegal
es posible encontrar profesionales responsables criminalmente del delito
contra la ordenación del territorio «Así, es posible que encontremos a
promotores inmobiliarios que, buscando un importante beneficio
económico y con desprecio de las normas urbanísticas y agrarias, dividen
1003
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 2ª) Sentencia 901/2012 de 22 de noviembre.
1004
297
un terreno rústico no urbanizable en parcelas que, por su tamaño, son

inútiles para cualquier finalidad agropecuaria, y útiles tan sólo como
parcelas de recreo, promotores inmobiliarios que urbanizan el terreno
(diseñando viales e incluso infraestructuras sanitarias, parcelando, etc.)
para luego enajenar las parcelas resultantes (normalmente, y dada la
indivisibilidad legal del terreno, mediante documentos privados o como
cuotas de participación sobre la finca matriz a las que se asocia el uso
exclusivo de la parcela en cuestión) y lucrarse con ello. También es
posible que encontremos profesionales de la arquitectura o la ingeniería
que realicen para los adquirentes de las parcelas proyectos técnicos de
edificación, quizás elementales y sin cumplir requisitos formales o
corporativos dada la no edificabilidad del terreno al que se refieren, pero
que sirven al propietario para realizar una construcción habitable y
segura. Igualmente es probable encontrar profesionales de la
construcción que, despreciando la naturaleza jurídica del terreno para el
que se les contrata, realizan la edificación. Todos ellos, con su
participación profesional, son responsables del atentado contra la
ordenación del territorio y a ellos quiso sancionar severamente el
legislador penal».
Por último, BOLDOVA PASAMAR1005, afirma como en ocasiones, en

la práctica no se exige responsabilidad al propietario comitente de la obra,
ni en calidad de autor o cómplice. Por otro lado que se sea propietario
registral del terreno, no implica forzosamente participación en el delito,
así, la SAP de Valencia1006, absuelve a un padre pues hizo en vida la
partición de herencia de hecho, aunque no de derecho, siendo
responsable el hijo de la construcción realizada.
7.3 COMISIÓN POR OMISIÓN.
Al estar ante delitos de mera actividad no es posible la comisión por

omisión, pues como señala ACALE SÁNCHEZ1007, sólo los delitos de
resultado estructural pueden ser cometidos por comisión por omisión, eso
impide que pueda ser imputado como autor el promotor o técnico director
que no ejecuta la accione pertinentes para que el constructor se adecue a
la ejecución material de la licencia. Razón por la que éstos podrán ser,
1005
1006
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) Sentencia de 30 junio 2011 (JUR 2011\298690)
1007
298
como mucho, imputados por la participación en el hecho ajeno, como

cooperadores necesarios. Pues como señala esta autora son garantes o
responsables jurídicos de que la obra se lleve conforme a licencia.
Para GORRIZ ROYO1008, -para quien en estos delitos no cabe

tampoco la comisión por omisión, pues difícilmente se puede equiparar la
acción de llevar a cabo con una omisión-, si el constructor realizó los
excesos de la construcción, señalados anteriormente, apartándose de las
órdenes dictadas por promotor y técnico director, estos quedarían exentos
de responsabilidad criminal. En caso contrario conviene que podrían
considerarse cooperadores necesarios. Señala además esta autora como
la construcción o edificación no son el resultado estructural de esto
delitos, pues nos encontramos ante delitos de mera actividad.
BOLDOVA PASAMAR1009 respecto de la responsabilidad del

promotor y técnico que permiten que el constructor se exceda de la
licencia entiende que a pesar del deber de garante, no ha lugar a la
comisión por omisión sino a la complicidad por omisión, o cooperación
necesaria por omisión, -si se entiende que estamos ante un acto esencial,
y no ha habido acuerdo previo-.
Interesante es la SAP de Baleares1010 que condena al celador

municipal de obras como cooperador necesario por omisión, de un delito
contra la ordenación del territorio, ya que nada hizo por impedir la obra
ilegal, a pesar de que desde su despacho se veía la obra y visitó la
parcela, que era del alcalde.
7.4 EXCURSO: LA PROBLEMÁTICA DE LOS ALBAÑILES,

PEONES Y SUBCONTRATISTAS
Otro tema que plantea la doctrina es el caso de los albañiles,

peones, o subcontratistas que trabajan en las diferentes obras, GÓRRIZ
ROYO 1011 sostiene, dos hipótesis, como los obreros no están obligados a
conocer el carácter autorizable de la edificación, y por tanto actuarían
sobre la base del error de tipo invencible, que excluye la responsabilidad
penal. No obstante señala esta autora, si hubieran tenido conocimiento y
1008
1009
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Óp. cit. pág. 281 y ss.
1010
1011
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág. 1104, y 1068.
299
dolosamente deciden realizar las obras, serían autores principales, por lo

que plantea esta autora la posibilidad de aplicar el estado de necesidad
en el caso de que el trabajador apelara su interés en conservar el puesto
de trabajo.
Para BOLDOVA PASAMAR1012, estaremos ante una impunidad

basada en la no exigibilidad de la obediencia del derecho, -ya que si se
niega puede ser despedido- lo que implica un conflicto motivacional.
SANCHEZ DOMINGO1013 en cambio entiende que estamos ante un
supuesto de cooperación necesaria, considerando atípica la
desobediencia del subcontratista.
Muy interesante, es la SAP de Cáceres1014 al condenar como

autores, pues «la parte de la obra que ellos acometieron fue el
cerramiento, cubierta, tabiquería interior, solados y alicatados. Esa parte
de la edificación en absoluto puede calificarse de "menor" o de "limitada"
sino que constituye precisamente el elemento que altera la configuración
anterior del terreno, la que vulnera la normativa urbanística y
medioambiental y, por tanto, la que infringe el bien jurídico protegido en
los términos anteriormente expuestos. Los acusados no son los
fontaneros, los electricistas o los carpinteros que completan las
instalaciones interiores o exteriores de la casa, sino que fueron los que
levantaron la casa como tal, lo que les califica como "constructores" a los
efectos del artículo 319». Esa misma AP de Cáceres1015 no consideró
constructor, y por tanto entendió que se había de excluir del tipo, a
aquellos otros profesionales que realizaban partes puntuales de la
edificación, como es el caso de la habitual subcontrata de las labores
relativas a estructura, saneamientos, lucido, pintura, fontanería,
electrificación, etc. En otra Sentencia1016 esa misma Audiencia Provincial
absuelve al constructor al entender que estamos ante «un mero
contratista de una parte de la obra, cimentación y estructura, actividad
que de ordinario un constructor suele encomendar a empresas
especializadas, no quedando acreditado que tuviera encargo de realizar la
obra integra como constructor».
Por mi parte entiendo que los oficios de la construcción, como puede

ser un electricista, un fontanero, o un pintor, no entrarían dentro del
concepto penal de constructor, tal y como desarrolle en el epígrafe
dedicado al sujeto activo, al cual me remito.
1012
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Óp. cit. pág. 283.
1013
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, óp. cit. pág.232.
1014
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 11 septiembre 2013. (ARP 2013\1152)
1015
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 20 marzo 2009 (ARP 2009\619)
1016
300
7.5 LA RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA.
Respecto a las personas jurídicas, si bien nos remitimos al epígrafe

anterior donde analizábamos ésta cuestión, serán penalmente
responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y
administradores de hecho o de derecho, así como también de los delitos
cometidos, dentro del ejercicio de sus actividades sociales por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas han realizado los
hechos delictivos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control
necesario. Todo ello con independencia de que la persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el
procedimiento contra ella.
No obstante la reforma, el que siga actuando como administrador de

hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, seguirá respondiendo
personalmente, con independencia de que no concurran en él las
condiciones, cualidades o relaciones que el tipo penal requiera para poder
ser sujeto activo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en
cuyo nombre o representación obre. Ejemplos de condena lo tenemos por
ejemplo en la SAP de Pontevedra1017 que condena al Gerente de una
sociedad por una cimentación sin licencia para construir una nave1018.
7.6 EL ADQUIRENTE DE MALA FE.
Por último, respecto del adquirente de la obra, si obra con mala fe,
entiende BOLDOVA PASAMAR1019 que tendría también responsabilidad
penal por cometer un delito de receptación del artículo 301 CP. Recordar
como el artículo 301 castiga al que adquiera, posea, utilice, convierta, o
transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad
1017
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) Sentencia de 23 junio de 2003 (JUR 2004\2678)
1018
Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) de 14 febrero de 2008 (ARP 2009\979) también
condena al administrador.
1019
BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Óp. cit. pág. 282 y ss.
301
delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice

cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a
la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos.
También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los

bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en alguno
de los delitos del Capítulo I del Título XVI.
302
CAPITULO VIII.- POLIMORFISMO CONCURSAL.
8.1 CONCURSO REAL E IDEAL Y CONCURSO DE NORMAS.
La redacción del tipo penal puede plantear problemas concursales

con algunos supuestos contemplados en el Código Penal, como son las
prevaricaciones urbanísticas, los delitos contra el medio ambiente,
patrimonio histórico, desobediencia, falsedad en documento público,
tráfico de influencias, receptación,…etc.
Como señala ACALE SÁNCHEZ1020, hasta la entrada en vigor de la

LO 5/2010, los autores planteaban el concurso de norma que existía entre
el párrafo primero y segundo del artículo 319 CP. cuando las obras no
autorizables a las que se refería el artículo 319.2, se desarrollaban en un
suelo no urbanizable, que tenía atribuidos los valores del 319.1 CP.1021
siendo además no autorizadas. La equiparación de los términos a raíz de
dicha reforma ha terminado la polémica suscitada, como señala esta
autora.
No obstante, puede ocurrir que nos encontremos en el supuesto de

que la obra afecta simultáneamente a los espacios recogidos del 319.1
CP. y al suelo no urbanizable del 319.2CP. Por ejemplo, el sujeto realiza
la edificación ilegal en un suelo, que está clasificado en parte como no
urbanizable común y en otra parte existe un vial proyectado. En este
supuesto se aplicaría la norma recogida en el punto 4º del artículo 8, por
el que, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho
con pena menor.
Respecto a los concursos con los delitos del mismo capítulo, es

posible que el promotor, constructor o técnico director, aparte de cometer
el delito, como autor del 319 CP, sea inductor del delito de prevaricación
urbanística del 320 CP. También es posible, como señala OLMEDO
CARDENETE1022 que se produzca concurso en aquellos casos en los que
1020
1021
en este caso algunos autores como BOLDOVA PASAMAR, M. Delitos urbanísticos Óp. cit. pág. 290
acudían al artículo 8 CP. Dentro de este precepto entienden que debemos de aplicar la regla 4ª, el
precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Otros autores como
MORALES PRAT optan por la regla 2ª donde el precepto subsidiario se aplica sólo en defecto del
principal. «Comentarios a… » óp. cit. Pág. 1691
1022
OLMEDO CARDENETE, M. «Delitos contra la ordenación del territorio» En Sistema De Derecho Penal
Español. Parte Especial. Coordinador Morillas Cueva. Dykinson. 2011 pág. 704-705
303
se instrumentaliza a la autoridad o funcionario público para obtener una

resolución administrativa que de cobertura a las obras ilegales. El Tribunal
Supremo1023, respecto de una obra realizada en unos terrenos incluidos
en el tipo penal del artículo 319.1 CP. no estimó concurso medial pues,
«para apreciar el concurso medial a que se refiere el art. 77 CP , no basta
la preordenación síquica, sino que es necesario que objetiva y realmente,
al aplicar el juicio hipotético, resulte que uno de los delitos fue
imprescindible para la comisión del hecho. Sentencias de 3/2/2003 (RJ
2003, 4061) y 2/3/1998 (RJ 1998, 1757). Lo que no consta en el
presente caso ante la circunstancia de que, para alcanzar la construcción
no autorizada, bien pudo ser utilizado instrumento distinto al ilícito informe
por el funcionario público, como no es infrecuente en la práctica conocida
judicialmente».
Como ha señalado el Tribunal Supremo, en la prevaricación

urbanística el bien protegido no es sólo la ordenación del territorio, sino
también la administración pública.
Donde el precepto planea verdaderos problemas concursales es con

otros tipos, concretamente con los del Titulo XVI, artículos 325, 330, en
relación al medio ambiente y 321 y 323 CP. en relación al patrimonio
histórico.
El artículo 325 CP castiga entre otras cosas al que provoque o

realice directa o indirectamente extracciones o excavaciones,
aterramientos en el suelo y el subsuelo que puedan perjudicar
gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Es posible que al
realizar las obras del 319 CP se realicen desmontes, excavaciones,
extracciones que afecten o perjudiquen gravemente a los sistemas
naturales, en cuyo caso entiendo que estaríamos ante un posible
concurso ideal1024 Existe un único hecho que lesiona dos bienes jurídicos,
medio ambiente y utilización racional del suelo. No comparte esta opinión
ACALE SÁNCHEZ1025, para quien estamos en concurso real, pues
estamos ante diferentes acciones (construir, excavar, aterrar,…) que
producen distintos resultados típicos: la lesión del medio ambiente y la
puesta en peligro de los sistemas naturales. Señala ACALE, como sería
paradójico que el sujeto tuviese menor pena, por el hecho de atentar
contra el medio ambiente a través del 319 CP, en lugar de por el 325CP.
GORRIZ ROYO1026, distingue tres supuestos: el primero cuando por el
sujeto se realizan excavaciones que lesionan el bien jurídico protegido en
1023
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sec. 2ª) Sentencia de 27 de noviembre de 2009 (RJ 2010\1024)
1024
De idéntica opinión, SANCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, óp. cit. Pág. 235
1025
1026
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág.1180 y ss.
304
el artículo 325 CP, y posteriormente se realiza una construcción en dicho

suelo, en cuyo caso estaríamos ante un concurso real, pues se trata de
hechos distintos. Un segundo donde la excavación afecta a los dos bienes
jurídicos, en cuyo caso estaríamos ante un concurso ideal. Y un tercero,
donde no se perjudique gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales, en cuyo caso se aplicaría sólo el 319 CP.
El Tribunal Supremo1027 en cambio, entiende tras diferenciar entre

concurso de normas y concurso de delitos que estamos ante un concurso
de normas, pues el tipo penal del 319.1CP tiene como bien jurídico
protegido último el medio ambiente, y así ocurre con el artículo 325 del
CP, por lo que entiende que estamos ante una identidad de bien jurídico.
A diferencia del concurso de delitos estamos ante un solo bien jurídico
lesionado, mientras que en el concurso de delitos son varios por tanto la
actuación del acusado «debe resolverse con arreglo al art. 8.4 CP, de
manera que los hechos serán castigados con arreglo al art. 325 por ser el
tipo más grave, excluyéndose el 319, sancionado con menor pena» Y es
que como señala la STS «si la conducta consistente en construir sin
autorización configura el delito contra la ordenación del territorio del art.
319.1, es porque esa actividad constructora se realiza en una zona de
valor ecológico y considerada de especial protección precisamente por
ese valor ecológico que la norma quiere preservar. Y desde luego, ese
mismo bien jurídico es el que tutela el art. 325 en su vertiente de proteger
el equilibrio de los sistemas naturales, cuya significación ecológica no
admite duda».
La SAP de Castellón1028 apreció, un concurso ideal, entre el artículo

319.1 CP y el artículo 325 CP y 326 CP, pues el condenado realizó la
transformación de las fincas forestales a regadío, construyendo en el
lugar de la caseta un almacén, si bien, «A efectos de pena, como por
efecto del art. 77 se dispararía su extensión, procede imponer las penas
correspondientes por separado». Por su parte, la SAP de Sevilla1029,
aprecio concurso de normas, en la construcción sobre un suelo de
dominio público hidráulico que afectaba a valores naturales, y revocó la
sentencia del Juzgado de lo Penal, por entender que afectaba al principio
non bis in ídem, castigando sólo por el delito del 325CP en aplicación del
artículo 8.4 CP.
Problemas puede plantear también el artículo 330 CP, que castiga,

a quien, en un espacio natural protegido dañare gravemente alguno de los
elementos que hayan servido para calificarlo. Puede ser, que la obra se
realice en un espacio natural, que tenga reconocido dicho valor legal o
1027
1028
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Sentencia de 30 enero de 2006 (ARP 2006\165)
1029
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia núm. 4/2011 de 2 febrero. (ARP 2011\68)
305
administrativamente, y que a su vez, a consecuencia de esta obra hayan

sido dañados gravemente alguno de los elementos que hayan servido
para calificarlo. Para SÁNCHEZ DOMINGO1030, nos encontramos ante un
concurso ideal de delitos, que se resolverá aplicando las reglas del
artículo 77 CP. Para GÓRRIZ ROYO1031, a pesar de que nos encontramos
ante acciones distintas, construir o edificar, en el 319 CP y dañar
gravemente, en el 330 CP, puede ocurrir que se produzca un concurso
ideal de delitos. No obstante, señala esta autora, si no se llegara a
producir el grave daño sólo se aplicaría el 319 CP.
Problema puede plantearse, en el caso de estemos ante una

construcción, en espacio natural protegido, y que además, a
consecuencia de esta obra hayan sido dañados gravemente alguno de
los elementos que hayan servido para calificarlo. Se darían juego por
tanto, un delito del 319 CP, con uno del 330, y la agravación del 338CP,
entiendo que habría que aplicar un concurso ideal entre el 319 CP y el
330CP. No se aplicaría el artículo 338 CP, pues el artículo 330CP ya
contempla implícitamente esa agravación. Por el contrario, si se aplicaría,
en el caso de considerar que estamos ante un delito del 319 CP,
ejecutado sobre espacio natural, sin que se hubiese producido daño grave
a los elementos que hayan servido para calificarlo.
Puede darse también el caso de que la construcción realizada lo sea

con el fin de albergar un vertedero ilegal, o de un depósito, imaginemos
por ejemplo, un depósito ilegal para almacenamiento y destrucción de
baterías de coche usadas, en suelo no urbanizable, en cuyo caso
podríamos hablar de un concurso con el artículo 326 bis, que castiga, a
los que establezcan depósitos o vertederos de desechos. En este caso,
una sola acción, las obras de construcción, afectan a dos bienes jurídicos
distintos, por lo que se aplicaría el concurso medial, ya que la
construcción de la obra es el medio para poder establecer el vertedero.
También es posible el concurso con el artículo 332 CP que condena

al que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general,
corte, tale, arranque, recolecte, adquiera, posea o destruya especies
protegidas de flora silvestre, o trafique con ellas, sus partes, derivados de
las mismas o con sus propágulos, salvo que la conducta afecte a una
cantidad insignificante de ejemplares y no tenga consecuencias
relevantes para el estado de conservación de la especie. En este caso es
posible que al realizar las obras de urbanización, construcción o
edificación, se cause un perjuicio grave al medio ambiente, por llevar a
cabo las conductas arriba descritas en lugares que tienen reconocido un
1030
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, óp. cit. pág.236
1031
306
valor ecológico, e incluso se destruya o altere su hábitat. En tal caso,

coincido con GORRIZ ROYO1032, estaremos ante un concurso ideal entre
el artículo 319.1 CP y el art. 332.
Respecto a los delitos en relación al patrimonio histórico, al artículo

321 CP castiga a los que derriben o alteren gravemente edificios
singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o
monumental. GORRIZ ROYO1033 destaca por un lado, aquellos casos en
que existiendo un edificio protegido se realizan obras en su interior que
derriben o alteren estos edificios, o bien cuando se ha declarado un lugar
legal o administrativamente de valor histórico, artístico o cultural, por
albergar edificios o cualquier paraje, y se construye en el exterior de los
citados edificios o parajes, causando colateralmente daños o alteraciones
graves a aquellos. En estos casos aprecia un concurso ideal entre el
artículo 321 CP y el 319 CP.
No obstante, tanto para SANCHEZ DOMINGO1034, o GORRIZ ROYO

estaremos ante un concurso medial si se realiza el derribo del edificio
para luego llevar a cabo la edificación o construcción, opinión de ambas
que comparto. Plantea BOLDOVA PASAMAR1035 , es posible el concurso
con el 319.2, pero para lo que este autor no esta tan claro es que cuando
se produce un derribo del 321CP y posteriormente se lleva a cabo una
construcción concurra el delito del 319.1 CP. ya que, ha desaparecido ese
valor histórico-artístico.
Respecto al tipo del 323 CP puede que las obras afecten a

yacimientos arqueológicos. GORRIZ ROYO1036 se decanta por el
concurso ideal en aquellos casos del 319.1 CP, en los que las obras se
desarrollen sobre suelos que tengan atribuido legal o administrativamente
un valor histórico, artístico o cultural, y afecten o causen daños colaterales
a bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así
como en yacimientos arqueológicos.
Señala esta autora como en el caso de que los daños que se

causaran no fueran necesarios para desarrollar la obra se daría un
concurso real entre el 319.1 y el 323 CP
La SAP de Las Palmas1037, condenó por delito contra la ordenación

del territorio en concurso ideal con un delito de daños al patrimonio
1032
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág.1182.
1033
1034
SÁNCHEZ DOMINGO, M. Delitos Urbanísticos, óp. cit. pág.236
1035
1036
1037
Audiencia Provincial de Las Palmas, Sentencia núm. 56/2012 de 26 marzo JUR 2012\156093
307
histórico del art. 323 CP. por realizar el condenado, obras de desmonte y
picado con una retroexcavadora en un talud que formaba parte del
entorno de protección un Bien de Interés Cultural. Otros ejemplos los
tenemos en la SAP de Jaén1038 que también condena por un delito del
319 en concurso ideal con otro contra el patrimonio histórico.
Otros de los posibles concursos y bastante común es con el delito de

desobediencia, en aquellos casos en los que el sujeto activo es requerido
y a pesar de eso lleva a cabo las obras. La jurisprudencia se ha referido a
todas estas cuestiones, así, respecto al delito de desobediencia, se han
pronunciado entre otras la SAP de Madrid 1039 que condena por ambos
delitos, o SAP de Cádiz, 1040 además la existencia de un delito de
desobediencia es un criterio que se ha tenido en cuenta a la hora de
acordar o no la demolición por el Tribunal Supremo y la mayoría de las
audiencias1041.
También es posible encontrar un concurso con el 350 CP que

castiga la a los que en la apertura de pozos o excavaciones, en la
construcción o demolición de edificios, presas, canalizaciones u obras
análogas o, en su conservación, acondicionamiento o mantenimiento
infrinjan las normas de seguridad establecidas cuya inobservancia pueda
ocasionar resultados catastróficos, y pongan en concreto peligro la vida,
la integridad física de las personas o el medio ambiente. GÓRRIZ
ROYO1042 señala que si la construcción es el medio empleado para
lesionar los dos bienes jurídicos, sería admisible el concurso ideal, si bien
lo normal será estar ante un concurso real1043, pues normalmente
estaremos ante hechos delictivos diferentes.
Particularmente me decanto por el concurso real, pues los hechos

son diferentes, por un lado la realización de las obras y por otro lado la
puesta en peligro de la vida, la integridad física de las personas o el
medio ambiente.
Para GORRIZ ROYO1044, o ACALE SÁNCHEZ, otros concursos

pueden darse por ejemplo en el caso de que se falseen o presenten
documentos falsos para obtener la licencia y se obtenga la licencia y
desarrollen las obras, señala que estaríamos ante un concurso medial
entre un delito contra la ordenación del territorio y un delito de falsedad en
1038
Audiencia Provincial de Jaén Sentencia núm. 27/2013 de 8 febrero (ARP 2013\611)
1039
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 18 junio de 2002 (ARP 2002\594)
1040
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 9 julio de 2004 (JUR 2004\293656)
1041
Vid. Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 7 julio de 2008 (JUR 2009\67680)
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 4 julio de 2008 (JUR 2009\67697)
1042
1043
También se decanta por el concurso real, ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos… Óp. Cit. Pág. 268.
1044
GORRIZ ROYO, E. La Protección Penal…, óp. cit. pág.1178
308
documento oficial, del 392 CP, en cuanto entiende estas autoras, que es
medio la falsedad, para cometer el delito contra la ordenación del
territorio.
Si no llegara a ejecutarse la obra señala ACALE SANCHEZ1045

existiría un concurso medial entre el delito consumado de falsedades y la
tentativa de delito contra la ordenación del territorio. En mi opinión, sólo
estaríamos ante un delito consumado de falsedad, pues, aún no se han
llevado a cabo las obras, ni la solicitud de licencia propiamente forma
parte de la consideración de obras a efectos del tipo penal, máxime
cuando estamos ante obras que han de ser autorizables. De lo contrario,
coincido con BOLDOVA PASAMAR1046, la tentativa podría abarcar desde
la compra de la parcela, hasta el préstamo al promotor…
De igual manera plantea GORRIZ ROYO, el supuesto en que el

técnico director emitiera un certificado final de obra, -el cual es
considerado documento público cuando es presentado ante la
Administración- falseando la realidad. En tal caso entiende estaríamos
ante un concurso medial con el delito de falsedad del 392 CP.
Puede darse un concurso medial con un delito de amenazas (169 o

171CP) o coacciones, (172CP) por ejemplo, cuando el sujeto es
amenazado o coaccionado, por un tercero con el que mantiene una deuda
pendiente, y le obliga a realizar la obra, como único medio de zanjar la
deuda
También podemos encontrar el supuesto, en el que un tercero

realiza actos de disposición del inmueble construido ilegalmente,
ocultando esta circunstancia o la existencia de procedimiento judicial o
expediente de restablecimiento al comprador, en cuyo cayo estaremos
ante un concurso real con un delito de estafa. El Tribunal Supremo 1047,
condena a una señora como autora de un delito de desobediencia del art.
556 CP, junto a un delito intentado de estafa por haber vendido la
vivienda a un tercero de buena fe ocultando la existencia de expediente
así como por un delito contra la ordenación del territorio. . En definitiva, el
elenco de posibilidades de concurso de este tipo de delitos es bastante
grande.
1045
ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos sobre la Ordenación…, Óp. cit. pág. 268
1046
1047
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio. (RJ 2012\6963)
309
8.2 DELITO CONTINUADO.
Estamos ante un delito continuado cuando el sujeto realiza una

pluralidad de acciones u omisiones, en ejecución de un plan
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, que ofendan a uno o
varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza. Es necesario por tanto, que exista una conexión
espacio-temporal entre los diferentes actos así como una homogeneidad
en el modus operandi del sujeto
Hemos de tener en cuenta que estamos ante un delito de mera

actividad, con efectos permanentes. En el delito permanente hay una sola
acción que se prolonga en el tiempo, lo que implica que una vez iniciada
las obras este se consuma, y no se agota hasta que cesa el ataque. Por
el contrario, en el delito continuado nos encontramos ante una pluralidad
de acciones. BOLDOVA PASAMAR1048 entiende que éste existirá cuando
se realicen varias urbanizaciones, edificaciones o construcciones
diferentes de manera consecutiva.
Plantea una interesante reflexión GORRIZ ROYO 1049, para el

supuesto de que la obra consista en una única urbanización, de múltiples
chalet adosados. Coincido con esta autora en que estaríamos ante un
único hecho delictivo, siempre y cuando la urbanización se lleve a cabo
en el mismo sitio o lugar, y de manera consecutiva. Otros autores, como
SÁNCHEZ ROBERT1050, entienden en cambio que estamos ante un delito
continuado donde el sujeto comete multitud de infracciones.
Si por el contrario la realiza en lugares distintos1051, o el mismo, pero

con un margen corto de tiempo, y que haga entrever que existe un plan
preconcebido, coincido igualmente con GÓRRIZ ROYO podríamos estar
ante un delito continuado. Esto ocurriría, siguiendo a este autor, en los
supuestos en los que terminada la urbanización, decide inmediatamente
hacer otra segunda fase en unos terrenos colindantes. También puede
ocurrir como señala GORRIZ ROYO, que terminada la obra, al cabo de
los años se decida invertir en una nueva promoción, con nuevo
proyecto… en cuyo caso entiende se estaría ante un concurso real. Es
necesario una vez más hacer hincapié en la necesidad de que exista esa
1048
1049
1050
SÁNCHEZ ROBERT, M. ª J. El delito urbanístico. Artículo 319 del Código Penal español. Dykinson, s.l.
Colección monografías de Derecho Penal. 2014.
1051
Aunque como pone de manifiesto GORRIZ ROYO citando a CASTIÑEIRA PALAU, M, el requisito de la
conexión espacial no es necesario.
310
conexión espacio-temporal para que podamos hablar de delito

continuado, sin que pueda producirse un transcurso excesivo de tiempo
entre las diferentes acciones.
Una de las pocas sentencias que encontramos al respecto la dicta

la Audiencia Provincial de Jaén1052en un caso donde sobre una finca
rustica se procedió a realizar una parcelación y urbanización ilegal, de 29
parcelas, sobre las que posteriormente algunos compradores llevaron a
cabo obras de construcción y edificación. La Audiencia condena a 21
meses de prisión al responsable de la parcelación ilegal, al estimar la
existencia de un delito continuado.
1052
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2º) Sentencia 49/2015 de 10 de marzo JUR 2015/545
311
312
CAPITULO IX.- CUESTIONES PROCESALES EN TORNO A

LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL
TERRITORIO.
9.1 LAS CUESTIONES PREJUDICIALES AL AMPARO DE LA

JURISPRUDENCIA SOBRE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO.
Gran importancia adquiere debido a la interactuación entre Derecho

Penal y Derecho Administrativo las cuestiones prejudiciales en el ámbito
de la ordenación del territorio. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula
en los artículos 3 a 7 las cuestiones prejudiciales.
Estamos ante determinados puntos controvertidos que requieren de

una aclaración previa. «Lo cual no significa realmente que sean previas al
juicio, sino determinantes, como elementos del tipo de la condena o
absolución1053».
Para BOLDOVA PASAMAR1054 estamos ante cuestiones

prejudiciales «cuando se trata de dar por existente un antecedente no
penal perteneciente a un tipo de lo injusto para la decisión penal que
corresponda.»
Como regla general son competentes los Tribunales penales, a sólo

efectos de la represión, para conocer de las diferentes cuestiones del
orden civil o administrativo, que puedan aparecer, y estén ligadas al
hecho punible de tal forma que sea «racionalmente imposible su
separación». El órgano jurisdiccional en este caso ha de resolver
conforme a las normas civiles o administrativas que sean de aplicación a
estas cuestiones prejudiciales no devolutivas conforme señala el artículo
7 de la LECrim. Recordemos que conforme al artículo 44 de la LOPJ, el
orden jurisdiccional es siempre preferente.
La Ley de enjuiciamiento Criminal, en su artículo 4 determina que

cuando esta cuestión fuese determinante de la culpabilidad o inocencia
que se está dilucidando en el proceso penal, el Tribunal suspenderá éste
procedimiento hasta que estas cuestiones se resuelvan. Es lo que
denominamos cuestiones prejudiciales devolutivas.
1053
BOLVODA PASAMAR, M. «Los delitos Urbanísticos.» op. Cit. Pág. 65.
1054
Ibídem. Pág. 65
313
Puede igualmente el Tribunal acordar un plazo máximo de dos

meses para que las partes acudan al Juez, Tribunal civil o contencioso
administrativo correspondiente. Si pasa este periodo sin que el interesado
haya acudido a la instancia correspondiente se alzaría la suspensión y
continuaría el procedimiento. A raíz de la reforma operada por la Ley
13/2009, el encargado de levantar dicha suspensión será el Secretario
judicial.
La Constitución Española, en su artículo 24 reconoce junto al

derecho a la tutela judicial el derecho a un proceso público sin dilaciones
indebidas lo cual conlleva que la LOPJ en su artículo 10 señale como a
los solos efectos prejudiciales un orden jurisdiccional podrá conocer
asuntos que no le estén atribuidos expresamente. La Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001, 1055 introduce un punto de
inflexión al determinar que «la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º
de la LOPJ no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera
a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten
en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse
que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo
prevenido en el art. 4º de la decimonónica LECrim.» Esta idea es
coherente con la aparición de nuevos tipos delictivos que vienen a tutelar
nuevos bienes jurídicos como son los delitos ambientales, delitos
urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, etc. que imponen« una
configuración de los tipos plagada de elementos normativos
extrapenales». Esta tutela penal quedaría huérfana de contenido efectivo
si en el propio proceso penal no se pudiesen solventar, como regla
general, las cuestiones jurídicas de otra índole indispensables para la
constatación de la concurrencia del delito enjuiciado.
Y es que, como dice dicha sentencia más adelante, «una

interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la LECrim.
impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos
delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de
alguno de los elementos integrantes del tipo –y en definitiva la
culpabilidad o inocencia del acusado– dependen de la previa valoración,
resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza
extrapenal.»1056 El Tribunal Constitucional1057 por su parte ha venido a
afirmar que cuando el Tribunal penal analiza el hecho a efectos de
determinar los elementos del tipo penal, no hay vulneración del derecho a
1055
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia de 24 julio (RJ 2001\7720)
1056
Vid. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia 6 de 21 junio 2006 (RJ 2006\6637).
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª)Sentencia de 28 marzo 2006 (RJ 2007\1848)
1057
Tribunal Constitucional (Sala Segunda) Sentencia núm. 278/2000 de 27 noviembre (RTC 2000\278)
Ver también sentencias Tribunal Constitucional 1490/2001, de 24 de Julio (RJ 2001, 77209) Y Tribunal
Constitucional 2059/2001, de 29 de octubre (RJ 2002, 939).
314
la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución

Española, «el necesario respeto a la independencia judicial resta
relevancia constitucional a las posibles contradicciones que puedan
producirse al abordar un asunto desde ópticas distintas. Por ello, en los
asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los
que se entrecruzan instituciones integradas en sectores del Ordenamiento
cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales
diversos) es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva,
cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión
concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no
existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un
orden jurisdiccional concreto el conocimiento de una cuestión prejudicial y
corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los
requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de
suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no
esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente.»
La línea jurisprudencial del Tribunal Supremo1058 aboga por el

conocimiento por parte de los tribunales penales de las cuestiones que se
le planteen, por tanto con carácter no devolutivo, con independencia del
carácter civil, administrativo que estas cuestiones tengan, mediante la
aplicación de las normas que le son inherentes, y con las excepciones, de
los artículos 5, 6 y 7 de la LECrim.
El tipo penal en los delitos contra la ordenación del territorio lo

integran conceptos pertenecientes al ámbito del Derecho Administrativo y
que si bien el órgano jurisdiccional penal ha de tener en cuenta no
siempre han de coincidir con la interpretación que de estos fije el Derecho
Administrativo» Para BOLDOVA PASAMAR 1059 la prejudicialidad
administrativa no significa que el órgano que ha de resolver sea la
Administración, ya que las cuestiones prejudiciales se dan entre
jurisdicciones, por lo que estaríamos partiendo de que sólo puede resolver
la jurisdicción contencioso-administrativa. Entiende este autor por tanto se
debe de haber agotado la vía administrativa, y el acto debe de estar
recurrido o ser susceptible de serlo ante esta jurisdicción. Para BOLDOVA
PASAMAR1060 por tanto, la construcción o edificación sin licencia, o con
licencia denegada y no recurrida no puede dar lugar a una cuestión
prejudicial devolutiva; así como tampoco cuando sea necesario una
declaración de interés público para construir; ni en el caso de las
prevaricaciones urbanísticas; ni en el caso de edificaciones autorizables; y
por último tampoco es posible si el Tribunal de lo contencioso ya resolvió
1058
Tribunal Supremo (Sala 2ª) sentencia de 14 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9294). Tribunal
Supremo sentencia de 28 de marzo de 2006 ( RJ 2007, 1848)
1059
BOLVODA PASAMAR, M. «Los delitos Urbanísticos.» op. Cit. Pág. 78
1060
Ibídem Pág. 80
315
en su día, entendiendo por tanto, que sólo cuando queda abierta la vía
contenciosa es posible plantear una cuestión prejudicial. Si recoge este
autor la posibilidad de devolución cuando se trata de recursos pendientes
contra el planeamiento (suelo no urbanizable) o valores del suelo del
319.1 CP.
La jurisprudencia es reacia a admitir cuestiones prejudiciales

devolutivas en relación con los delitos contra la ordenación del territorio.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006
menciona el carácter preferente de la jurisdicción penal. El Tribunal
Supremo1061 entiende que no existe prejudicialidad devolutiva «cuando la
ilegalidad administrativa es tan evidente y palmaria, ostensible y patente
que puede apreciarla el propio Tribunal Penal,» Coincido en ello con
BOLDOVA PASAMAR1062 al señalar que «se parte de que no es
necesaria una resolución administrativa para determinar la comisión de un
delito contra la ordenación del territorio». Señala el Juzgado de lo Penal 5
de Málaga1063 que «no hay un ilícito administrativo previo al penal, sino
que ambos son la misma cosa, el mismo ilícito al que el Derecho Penal, si
concurren determinadas condiciones, cubre con su especial protección»
.La SAP de Almería1064 tras recoger la competencia de los tribunales
penales en las cuestiones de orden civil, laboral o administrativo por la
existencia de gran cantidad de tipos penales que hay que completar con
normas extrapenales afirma que se «concede una inadecuada
preeminencia a la resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa
utilizándola como un obstáculo, casi insalvable, para la aplicación de las
normas penales, lo que no responde a los criterios de prejudicialidad que
establece nuestro sistema».
En cuanto a los diferentes supuestos la SAP de Salamanca 1065en

relación a si una construcción se ha realizado sin la preceptiva licencia y
su adecuación al planeamiento urbanístico ha estimado que «pueden ser
resueltas, como lo hemos hecho, por el orden jurisdiccional penal, sin
necesidad de suspender para acudir a otras jurisdicciones, máxime si
tenemos en cuenta otros principios como el de economía procesal, y la
necesidad de dar una respuesta eficaz, pronta y completa» Respecto a
una edificación ejecutada por el acusado sin licencia en suelo no
urbanizable de especial protección agrícola el Juzgado de lo Penal de
Córdoba1066 señala como estamos antes cuestiones prejudiciales no
1061
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 5/1996 de 20 enero (RJ 1996\46). Tribunal
Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 867/2003 de 22 septiembre (RJ 2003\6477).
1062
BOLVODA PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos óp. Cit. Pág. 81
1063
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Málaga Sentencia núm. 116/2005 de 28 marzo (JUR 2005\79507)
1064
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 7 mayo 2008 (JUR 2009\7126)
1065
Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero 2008(ARP 2009\979)
1066
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba Sentencia de 7 noviembre 2006 (ARP 2007\191)
316
devolutivas y que ha de conocer el orden penal. La SAP de Cádiz1067, en

relación al concepto de promotor también recoge como la jurisdicción
penal viene obligada a construir un concepto jurídico-penal de promotor,
constructor o técnico, independiente del concepto civilista o administrativo
por lo que no se plantea una cuestión prejudicial devolutiva, «ya que el
concepto civil es inaplicable al ser construido para solventar problemas
bien diferentes, como el de la responsabilidad decenal, mientras que el
concepto administrativo tampoco puede asumirse». La SAP de Cádiz1068
añade que este concepto administrativo, no es planteable, «en primer
término, porque no estamos ante una simple criminalización de un área
del Derecho Administrativo, y en segundo lugar, porque en dicha rama
jurídica, juega un importante papel la legislación autonómica, existiendo,
disposiciones con divergentes conceptos, lo que no es aconsejable en
una materia como la que nos ocupa». El Juzgado de lo Penal 5 de Málaga
respecto a una cuestión prejudicial planteada en torno a una licencia, y
recurrida en el Tribunal Contencioso-administrativo afirma «la patente
ilicitud de la licencia objeto de juicio que invocan las acusaciones bastaría
para haber rechazado la cuestión prejudicial devolutiva». Interesante es el
auto de la Audiencia Provincial de Almería1069 en un proceso donde
existe un litigio pendiente de resolver sobre la existencia de una licencia
de obra conseguida por silencio administrativo decide continuar la
tramitación del proceso, valorando todas las circunstancias que se
acrediten, «incluidas las de tipo administrativo, por su posible influencia
en los elementos del tipo, a fin de determinar si nos encontramos ante un
ilícito penal, administrativo o un acto conforme a derecho.» Respecto a la
legalización puede, siguiendo a la Audiencia Provincial de
1070
Pontevedra el órgano penal «resolver sobre la posibilidad o no de
legalización de la obra ejecutada por el recurrente a los solos efectos de
pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del mismo si ello fuere
necesario, sin perjuicio, claro está, de lo que la parte pueda acreditar a lo
largo de la tramitación de la presente causa.» Por último, respecto a los
Avances e innovaciones de planeamiento no definitivos, un Auto de la AP
de Sevilla1071, con bastante buen criterio, desestima la cuestión prejudicial
planteada, por la defensa, en la que se alegaba la existencia de una
cuestión prejudicial administrativa, ya que el Ayuntamiento iba va a
confeccionar un nuevo P.G.O.U., y tramitar un expediente de
Restauración de la Legalidad Urbanística, pues, « lo que en definitiva
1067
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 2 noviembre 1999 (ARP 1999\5139).
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Auto de 16 noviembre 2001 (JUR 2001\35093)
1068
1069
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Auto de 17 julio (2008 JUR 2009\5431)
1070
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Auto de 25 noviembre 2008 (JUR 2009\456403)
1071
Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, núm. 245/2011 de 9 mayo ARP\2011\999
317
resulte de tal expediente de regularización, se ignora y lo cierto es que los

Tribunales se ven obligados a aplicar la legalidad vigente».
9.2 LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN

LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SOBRE ORDENACIÓN DEL
TERRITORIO.
Siendo la técnica de remisión utilizada la norma penal en blanco, y

teniendo en cuenta que ésta remite al Derecho Administrativo, así como la
existencia de un Derecho Administrativo sancionador1072 que impone en
algunos supuestos duras sanciones frente a las transgresiones en materia
urbanística, es notorio, que en algunos casos pueden producirse una
duplicidad de sanciones entre orden administrativo y penal que pueden
afectar al principio del ne bis in ídem. Por esta razón, es necesario
establecer criterios para dilucidar cuál de estas sanciones ha de tener un
criterio prevalente frente a la otra. El principio ne bis in ídem es parte
integrante del principio de legalidad en materia penal y sancionadora
sancionado en el artículo 25.1 CE, que impide duplicidad de sanciones,
administrativa y penal, cuando se aprecia identidad de sujeto, hecho y
fundamento.1073
La vigente Ley del Suelo1074 en su artículo 42 dentro de las

actuaciones con el Ministerio Fiscal se refiere a las infracciones
constitutivas de delito o falta, señalando que «cuando con ocasión de los
expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o
contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito
o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente
para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a
los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que
hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el
procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya
pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción
situación anterior a la comisión de la infracción.» Con anterioridad
también el Texto Refundido de la Ley del Suelo1075, antes del profundo
1072
Ver POLAINO NAVARRETE, M. Derecho Penal Criminal y derecho administrativo sancionador. En
Revista jurídica de Castilla-La Mancha nº 7, 1989 Pág. 55-78
1073
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 26 junio 2001 (RJ 2002\4521)
1074
Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio de 2008
1075
Texto Refundido de la Ley del Suelo Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio
318
varapalo de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de marzo de

1997, recogió en su artículo 274 esta cuestión pero sin referir nada a la
ordenación del territorio como hace la vigente ley. También el Reglamento
de Disciplina Urbanística1076 de 1978 imponía la obligación de comunicar
el hecho a los Tribunales, pero sin decir nada respecto a la paralización
del expediente administrativo sancionador. Algunas legislaciones
autonómicas también se han hecho eco y recogen estos principios, así
por ejemplo, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía1077 ,
Son varias por tanto las cuestiones que aquí surgen, por un lado la
obligación que tiene la Administración de comunicar al Ministerio Fiscal
todo conocimiento que tenga de cualquier delito o falta que pudiera
haberse cometido contra la ordenación del territorio y del que tenga
noticias. De no realizarse estaríamos ante un hecho tipificado en el
artículo 408, la omisión del deber de perseguir delitos por parte de la
autoridad o funcionario castigado con pena de inhabilitación especial,
como señala la SAP de Almería1078 o del 320 CP, como hemos visto en la
SAP de las Islas Baleares1079 donde se condena al celador del
Ayuntamiento como cooperador necesario por omisión del deber que le
incumbía, respecto del delito previsto en el artículo 319.1 CP.
Interesante es la sentencia de la SAP de Soria1080 que absuelve al

Alcalde de un delito de prevaricación por no paralizar la obra de enfrente
de su casa, obra ilegal, al entender el Tribunal que no está obligado sino
media denuncia o actuación de oficio de la Administración y por tanto no
concurren los elementos del tipo de prevaricación del artículo 404 del
Código Penal, en la modalidad de comisión por omisión.
Por otro lado, obliga el tipo penal a suspender el procedimiento

sancionador hasta que no se haya pronunciado la jurisdicción penal1081. El
Derecho Penal como señalamos anteriormente es preferente, y en este
caso coincido con BOLVODA PASAMAR1082 cuando afirma que «Si se
niega la existencia del hecho, la Administración está vinculada a ello y no
puede proceder por hechos inexistentes. Pero si se afirma el hecho y la
absolución recae por ausencia de tipicidad, antijuricidad o culpabilidad,
entonces el mismo podría constituir infracción administrativa y la
Administración sancionar por dicho motivo».
1076
Reglamento de Disciplina Urbanística Real Decreto 2187/1978, de 23 junio
1077
Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía Ley 7/2002, de 17 diciembre. Artículo 195
1078
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia. 22/2013 de 28 enero (JUR 2013\197068)
1079
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 23 mayo de 2008 ARP 2009\113
1080
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia de 27 julio de 2007 (JUR 2008\7233)
1081
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia núm. 291/2007 de 29 junio (ARP 2007\566)
1082
PASAMAR, M. Los delitos Urbanísticos. op. Cit. Pág. 57
319
Por último la sanción penal excluirá la imposición de sanción

situación anterior a la comisión de la infracción. La Ley de Régimen
Jurídico y Procedimiento Administrativo Común1083, en su artículo 133
establece que «No podrán sancionarse los hechos que hayan sido
sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento».
La jurisprudencia ha sido cambiante respecto al principio ne bis in

1084
ídem . Se ha pasado en la jurisprudencia de una primera fase en la que
en caso de colisión se daba preferencia al Derecho Administrativo
sancionador para evitar un perjuicio al administrado, así la SAP
Baleares1085 señala que « en los casos en los que no se cumpla el criterio
de la prevalencia de la jurisdicción penal sobre la sancionadora de la
Administración pública por una indebida actuación de ésta, lo primordial
es evitar que ello determine en una lesión de las garantías del ciudadano
debiendo en esos casos de concurso y colisión dar preferencia a la
sanción administrativa frente a la penal.»
Tanto el Tribunal Constitucional1086 como el Tribunal Supremo1087

han recogido este principio. El Tribunal Constitucional en la Sentencia
citada anteriormente plantea la cuestión de si los Tribunales penales, al
tener constancia de la sanción administrativa por los mismos hechos que
estaban enjuiciando, deben o no de absolver al acusado para no incurrir
en el ne bis in ídem, y al efecto señala que dicho principio « no puede
depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese
establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el
ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aún de
la eventual inobservancia, por la Administración sancionadora, de la
legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción
penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida
como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser
sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una
circunstancia limitativa de la garantía que implica aquel derecho
fundamental .» Busca este principio para el Tribunal una doble finalidad
«impedir el proscrito resultado de la doble incriminación y castigo por
unos mismos hechos» y «evitar que recaigan eventuales
pronunciamientos de signo contradictorio». Razones estas que llevan a
concluir al Tribunal Constitucional que determinada una sanción penal o
1083
Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común Ley 30/1992, de 26 noviembre.
1084
TORRES FERNÁNDEZ, M. «De nuevo sobre el principio non bis in ídem en la jurisprudencia
constitucional». En Diario La Ley, sección doctrina, nº 5824. 2003, Editorial La Ley. Ref. 1324/2003.
1085
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 3ª) Sentencia de 3 noviembre 2000 (JUR 2001\28539)
1086
Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 177/1999 de 11 octubre(RTC 1999\177)
1087
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia de 26 junio 2001 (RJ 2002\4521)
320
administrativa, «no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho

fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran
las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento».
Para la SAP de A Coruña1088, «si los mismos hechos llevan

aparejada una sanción administrativa, debería abstenerse de sancionarlos
por esta vía, a menos que pueda encontrarse un plus de antijuricidad, que
es lo que justifica la intervención del Derecho Penal más allá del control
de legalidad propio de la jurisdicción contencioso-administrativa». La SAP
de Salamanca1089, absuelve al acusado basándose en este principio al
entender que el acusado ya había sido sancionado por el Ayuntamiento,
por las mismas «causas hechos, infracción y razón».
Interesante es una SAP de Murcia1090 que estima que «el derecho a

no ser sometido a un doble procedimiento sancionador no puede ser
invocado cuando se trata de la mera coexistencia de procedimientos
sancionadores - administrativo y penal- que no ocasiona una doble
sanción efectiva, pues no ha adquirido relevancia constitucional en el
marco de este derecho (STC 98/1989, de 1 de junio; AATC 600/1987, de
20 de mayo; 413/1990). Por lo tanto, la única consecuencia que el
comentado principio puede tener en este caso es la de que, al no haberse
abonado la multa impuesta administrativamente, ésta no podrá ser hecha
efectiva, dado el carácter preferente de la jurisdicción penal.»
Como señala la SAP de Málaga1091«Cuando tal deber de abstención

era infringido, dos soluciones se dieron al respecto: declarar nulo el acto
administrativo sancionador o computar la sanción administrativa en la
ejecución de la pena»
A pesar de esto, la línea jurisprudencial actual tiende a aceptar la

preferencia del Derecho Penal frente al administrativo, optando por
reducir de la sanción penal la administrativa impuesta. La doctrina
sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999 ha
quedado superada por la reciente Sentencia 2/20031092 al señalar que
infringir una regla procesal como puede ser la no suspensión del
expediente administrativo o la ocasional falta de reconocimiento del efecto
de cosa juzgada de la resolución sancionadora, conlleva automáticamente
la lesión del ne bis in ídem y que «no basta la mera declaración de
imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los
efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora
para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de
1088
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 8 mayo (JUR 2002\198250)
1089
1090
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) Sentencia de 7 septiembre 2005 (JUR 2006\92394)
1091
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 6 julio 2006 (JUR 2007\78513)
1092
Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia núm. 2/2003 de 16 enero (RTC 2003\2)
321
una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En

definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni
adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el
art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el «doble reproche
aflictivo», sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el
mismo fundamento padecida por el mismo sujeto». También la SAP de
León 1093estima procedente en a efectos de evitar el ne bis in ídem que a
la hora de abonar el acusado ,que no había comunicado a la
Administración la iniciación del proceso penal, la multa impuesta en vía
penal, se le descuente la cantidad abonada en la vía administrativa. O la
SAP de Jaén1094 que entiende que además de tener presente en la
ejecución de la pena la sanción ya impuesta en vía administrativa para
evitar afectar al ne bis in ídem «en cuanto al exceso que pueda resultar
en la sanción económica se le reserve la acción para reclamarlo ante
dicha Administración.» O SAP de Granada1095 «sin perjuicio de las
reclamaciones que procedan ante la Administración, incluso, como
indican determinados sectores doctrinales, instando a la revisión de oficio
de un acto que adolecería de nulidad al no haberse abstenido de resolver
cuando esté legalmente obligada a ello. » En esta última línea
jurisprudencial se pronuncian diferentes Audiencias Provinciales como
Almería,1096 Salamanca1097,…etc.
La SAP de Málaga1098, ha señalado que «cuando se inicia

procedimiento por un hecho las actuaciones de otro orden jurisdiccional o
de carácter administrativo, referidas al mismo hecho, han de
suspenderse. Ahora bien, si así no se hace por el órgano administrativo
su resolución no produce el efecto de cosa juzgada en el orden penal, que
puede y debe seguir procedimiento por los hechos que presuntamente
revisten los caracteres de infracción penal. Y si recae sentencia
condenatoria, éste podrá acudir a la autoridad administrativa para que
pueda en su caso compensarse la sanción impuesta y ejecutada en vía
administrativa, con la que se imponga en la vía penal».
Por último, conviene señalar como el principio non bis in ídem, ha

sido invocado, en temas como la demolición, la aplicación del artículo 338
CP en el supuesto del 319.1 CP, y también respecto de la aplicación del
319 en relación con el delito contra el medio ambiente del 325 CP.
1093
Audiencia Provincial de León (Sección 3ª) Sentencia de 18 junio 2003 (JUR 2004\13475)
1094
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 27 junio 2007 (JUR 2007\357716)
1095
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 14 abril 2005 (ARP 2006\409)
1096
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 1 abril 2008 (JUR 2009\68076)
1097
Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero de 2008 (ARP 2009\979)
1098
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia núm. 123/2013 de 7 marzo (JUR
2013\207301)
322
La SAP de Jaén1099 ha entendido que en aquellos casos en los que

procede y se acuerda la demolición por el Ayuntamiento y no se sanciona
por estar incurso en procedimiento penal, no se afecta al ne bis in ídem.
Recordemos que la demolición no es una sanción sino una medida
reparadora. La SAP de Palencia1100 resuelve, que no se vulnera el
principio non bis in ídem porque la administración acuerde la demolición
(estando recurrida ante el órgano jurisdiccional contencioso-
administrativo), y también el órgano penal.
De igual forma, se ha apreciado el principio non bis in ídem, en

supuestos de concursos de normas1101, concretamente, entre el artículo
319.1 CP y el 325 CP. Respecto a la agravante del artículo 338 CP, al tipo
penal del 319.1 CP, si bien es cierto que determinados órganos judiciales
han exigido un plus de degradación en el espacio protegido, -así la SAP
de Jaén1102 o Cádiz1103, «la constatación de haber puesto en peligro grave
algún elemento esencial del equilibrio ecológico del espacio natural1104»-,
el Tribunal Supremo1105 ha entendido que no se lesiona el non bis in ídem,
por la aplicación conjunta de ambos preceptos, pues, el 319.1 CP parte
de un planteamiento protector general, mientras que la agravación
reconoce un plus de protección cuando, además de los valores del 319.1
CP, el espacio natural haya sido reconocido como protegido. Tampoco
respecto del 319 y 320CP se ha apreciado vulneración del principio non
bis in ídem el tribunal Supremo1106, « la aplicación del art. 319 junto al 320
no encierra colisión con el principio non bis in ídem, por cuanto no se da
coincidencia total de "desvalores" en bienes jurídicos protegidos; y
tampoco se trata de mera progresión en el ataque a un solo y mismo bien
penalmente tutelado». Entiende el Tribunal que en los delitos del artículo
320 del CP el bien jurídico no es sólo la ordenación del territorio sino
también la administración pública.
Respecto a las personas jurídicas, tras la entrada en vigor de la Ley

5/2010 de 22 de noviembre, la Circular 1/2011 de 1 junio de La Fiscalía
General Del Estado, ha señalado como «Los Sres. Fiscales valorarán
asimismo la pertinencia de imputar únicamente a la persona física,
levantando también en este caso el velo societario, en aquellos supuestos
–preferentemente de negocios o actividades unipersonales que adopten
formas societarias– en los que la personalidad jurídica sea del todo ajena
1099
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 23 enero de 2003 (JUR 2003\45129)
1100
1101
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia núm. 4/2011 de 2 febrero. (ARP 2011\68)
1102
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 149/2012 de 18 junio 2012 (ARP 2013\329)
1103
1104
En contra, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sentencia de 18 julio 2011 (JUR 2011\374227)
1105
1106
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia de 27 de noviembre de 2009 ( RJ 2010\1024)
323
a la comisión del hecho delictivo, se detecte la falta de verdadera alteridad

de la entidad corporativa y exista un solapamiento total entre la voluntad
del gestor y la de la persona jurídica, de modo que la imputación conjunta
de la persona física y la jurídica pueda generar en la practica un supuesto
de bis in ídem».
9.3 LA PRESCRIPCIÓN.
La reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,

ha significado también cambios en la figura de la prescripción. Así, el
artículo 131 del CP ha aumentado la prescripción de tres a cinco años
pues estamos ante delitos menos graves, donde la pena máxima se sitúa
en los cuatro años. Los plazos empezarán a contar desde el día en que
se haya cometido la infracción entendiéndose en los delitos continuados,
delitos permanentes, y en las infracciones que exijan habitualidad,
respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción,
desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.
Conviene determinar qué criterios tiene el Derecho Administrativo a

la hora de computar el plazo de prescripción de las infracciones
urbanísticas, así como el plazo que tiene la Administración para ejercitar
estas. En el ámbito administrativo, el artículo 92 del Real Decreto
2187/1978, de 23 de junio, por el que se establece el Reglamento De
Disciplina Urbanística, en vigor, tras la declaración de inconstitucionalidad
de gran parte del articulado del Texto refundido de la Ley del suelo de
1992, por la sentencia 61/1997, señala como en las infracciones
derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la
de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción
se consuma.
No obstante, al ser la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda,

una competencia que constitucionalmente han asumido las Comunidades
Autónomas, serán estas, a través de sus leyes y reglamentos
autonómicos los que señalen los plazos de prescripción de las
infracciones y sanciones administrativas.
En Andalucía, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía la Ley

7/2002, de 17 de diciembre, en el artículo 210, y el Reglamento de
Disciplina Urbanística de Andalucía Decreto 60/2010, de 16 de marzo, en
324
el artículo 84 nos marcan como el cómputo del plazo de prescripción de

las infracciones urbanísticas comenzará desde el día en que la infracción
se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido
incoarse el procedimiento -aparición de signos externos y nunca antes de
la completa terminación de los actos-. En los supuestos de infracciones al
amparo de licencia nula o ilegal, el plazo de prescripción empezará a
computarse desde que se anule el título administrativo que los amparaba.
Por último, en el caso de infracciones continuadas, la fecha inicial

del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con
el que la infracción se consuma.
Respecto a los plazos de prescripción de las infracciones

urbanísticas, estas lo hacen a los cuatro años, si son graves, y las leves al
año. Sin embargo, como hemos mantenido a lo largo de esta tesis, no
podemos confundir esto con la adopción de medidas de protección de la
legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado que
sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de
ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a
su completa terminación, salvo las excepciones en materia de parcelación
en SNU y suelo establece el artículo 185 LOUA.
Respecto a los criterios que se utilizan administrativamente y en

Derecho Penal a la hora de computar el inicio de la prescripción, son
bastante similares, sobre todo cuando se trata de infracciones o delitos
continuados. El Código Penal establece tres criterios a la hora de
determinar el cómputo de la prescripción de los delitos, teniendo en
cuenta que estamos ante delitos de carácter permanente.
El primer criterio es computar la prescripción desde el momento en

que se realizó la última infracción, Así, la SAP de Jaén1107 señala que
cuando el delito es permanente la fecha de comienzo de la prescripción
es la de la finalización de la acción típica. En esa línea algunas se
pronuncian algunas sentencias como la SAP de Sevilla1108, Málaga1109 o
Jaén1110 « Cuando se trata de delito continuado, como sucede en este
caso, el cómputo de ese plazo no se inicia hasta la realización del último
acto integrante de esa pluralidad».
El segundo criterio sería, tener en cuenta para comenzar la

prescripción el momento en que se eliminó la situación ilícita. Respecto a
1107
1108
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 25 julio de 2011( ARP 2011\1164)
1109
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 31 enero de 2011( ARP 2011\766)
1110
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 9 marzo de 2007 (ARP 2007\437) , Audiencia
Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 30 marzo de 2007 (ARP 2007\414)
325
este criterio, coincido con BOLDOVA PASAMAR1111, en que la finalización

de la obra no supone la eliminación de la situación ilícita, sino como
señala este autor, la consolidación de dicha situación. Razón por la que
se inclina, por el que comience la prescripción en el momento en que
cesa la conducta. No obstante, en el caso de que por el sujeto se llevase
a cabo la reposición de la realidad física a su estado originario, en cuyo
caso, si habría cesado dicha actividad, podría plantearse, el considerar la
prescripción referida al cese de la actividad ilícita. Plantea ACALE
SÁNCHEZ1112 además, que si no cesa la actividad ilícita hasta el
momento de la demolición o legalización, podría hacer imprescriptible
este tipo de delitos como ocurre con el genocidio, lo que tiene difícil
encuadre.
Por último, el Código Penal señala el tercer criterio de tener en

cuenta para la prescripción el momento « desde que cesó la conducta».
Como señala ACALE SÁNCHEZ1113, si bien cesa la conducta típica, esta
mantiene efectos negativos hasta que no se restaure el orden jurídico, y
por tanto no cesará la actividad ilícita. Por eso esta autora opta por
entender que estamos no ante un delito habitual sino como un delito de
estado, que una vez consumado sigue desplegando efectos, y por tanto,
en cuanto nada establece el Código Penal para esta modalidad, entender
que el delito empieza a prescribir desde el momento en que la infracción
ha dejado de consumarse. Como señala la SAP de Cáceres1114, estamos
ante un delito cuya comisión no concluye, a efectos del cómputo de la
prescripción, mientras se están realizando las obras de edificación.
Otros criterios, han sido el de la SAP de Jaén1115, anterior a la

reforma 5/2010, que entiende que « la prescripción ha de computarse
desde que se tiene constancia cierta de la obra, el 16-9-03, fecha en la
que se realiza la primera comprobación». La SAP de Cádiz1116 señala
como «el plazo de prescripción no comienza hasta que finaliza el proyecto
constructivo unitario planeado por el sujeto activo».
El Tribunal Supremo1117, entiende que «se trata en definitiva de un

delito permanente, con lo que en todo caso el cómputo de la obra
conjunta o única se iniciará cuando acabe con su consumación». Al ser
un delito permanente y de mera actividad su consumación se realiza
1111
1112
ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos sobre la Ordenación…, Óp. cit. pág.295
1113
ACALE SÁNCHEZ, M. Los Nuevos Delitos sobre la Ordenación…, Óp. cit. pág.296
1114
Audiencia Provincial de Cáceres, Sentencia núm. 400/2013 de 11 septiembre. (ARP 2013\1152)
1115
1116
1117
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 29 noviembre DE 2006 (RJ 2007\250)
326
cuando se llevan a cabo obras, y continúa o no se agota, mientras que

estas se desarrollan, por lo que no es necesario que se termine la obra,
así, la SAP de Cádiz1118tras señalar que «El dies a quo en este delito se
cuenta a partir del último acto edificatorio […] Por eso se dice que es un
delito permanente, porque la conducta se compone de una sucesión de
actos hasta alzar la edificación, pero sin necesidad de que la misma
quede terminada» afirma como tratándose de una obra ilegal la obtención
de los suministros de agua y luz no es indicio alguno de que se haya
terminado totalmente la obra por lo que termina absolviendo al acusado al
entender que los hechos están prescritos al ocurrir en febrero de dos mil
uno y el auto de incoación judicial se produjo en septiembre de dos mil
cuatro.
Se plantea otro problema, como es el relativo a que actos o no se

pueden ser considerados que cesan o no la actividad ilícita. En este
sentido la SAP de Ciudad Real1119 no estima prescripción, pues los
acusados realizaron con posterioridad a la obra principal una cochera y
una piscina. Por contra, para la SAP de Málaga1120el enfoscado y pintura
de paredes no tiene una importancia relevante para afectar al bien
jurídico, y por tanto no interrumpe la prescripción.
Por mi parte entiendo que no puede comenzar el plazo de la

prescripción mientras el sujeto siga realizando obras. Este delito por su
naturaleza puede seguir produciendo efectos incluso cuando cesa la
conducta, por lo que tener en cuenta a efectos de prescripción cuando se
eliminó la situación ilícita entiendo no es una solución acertada, pues
puede ser, y en esto coincido con BOLDOVA PASAMAR O ACALE 1121,
que esta no se elimine mientras no se reponga o restaure la legalidad
urbanística. Realmente ninguna de las tres soluciones es plenamente
satisfactoria, si bien entiendo que la más acertada es que la prescripción
comience en el momento en que cesa la conducta ilícita, en el que cesa el
ataque al bien jurídico, y por tanto deja de consumarse el delito.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la prescripción se

interrumpirá, cuando el procedimiento se dirija contra la persona
indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo
desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo
con las reglas siguientes: (art 32 CP)
«1. ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona

determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con
1118
1119
Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sentencia núm. 177/2012 de 29 octubre (JUR 2012\379629)
1120
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia núm. 123/2013 de 21 febrero
1121
Ver pág. anterior.
327
posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya

su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito
o falta.
2. ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia

formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona
determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser
constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por
un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses
para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la
querella o de formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado,

o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las
resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la
interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a
todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará

desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del
plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta,
recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o
denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la
persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se
producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no
adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.
3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige

el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la
resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante
datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el
seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el
hecho.»
La SAP de Cádiz1122, viene a destacar como «no cualquier diligencia

o acto procesal tiene fuerza, aun no siendo de mero trámite o inocua, para
interrumpir el curso de la prescripción, ya que lo que la Ley exige no es
cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos
contra el culpable de manera concreta e individualizada».
Con respecto a la pena, el Código penal establece un periodo de

prescripción de cinco años para las penas menos graves, que se
computará desde la fecha de la sentencia firme.1123
1122
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 16 octubre 2007 (JUR 2008\236790)
1123
o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse.
328
Cuestión importante es que ocurre con las medidas de reposición de

la realidad física lesionada, y si estas medidas prescriben, y en cuyo caso
que plazo de prescripción ha de tener si el establecido en la ley penal
para el delito o el administrativo para la infracción administrativa. Entiendo
que al tratarse de medidas reparadoras y no sancionadoras no están
sometidas a los plazos de prescripción del Derecho Penal, pero al no
poder ejercitarse individualmente esta medida fuera del proceso penal,
pues se trata de una consecuencia del delito, debe de quedar sometida al
plazo de prescripción del delito. Por esta razón, en caso de no acordarse
en el ámbito del Derecho Penal, por estar por ejemplo prescrito el delito,
la administración podrá ejercitarla, si no ha prescrito en el ámbito
administrativo. Las medidas reparadoras, a diferencia de las
sancionadoras, tienen un plazo de prescripción mayor, es más en algunos
suelos, como el suelo no urbanizable protegido, o dotaciones….algunas
legislaciones no señalan límite temporal ni para restablecer la legalidad ni
tampoco para ejecutar lo acordado1124, pues se trata de salvaguardar
determinados valores que la sociedad considera dignos de protección1125.
1124
La LOUA, en su art 185, establece «1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la
legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo
podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y
dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.
2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección
de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes
actos y usos:
A) Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no
urbanizable.
B) Los que afecten a:
a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos
en la Zona de Influencia del Litoral.
b) Bienes o espacios catalogados.
c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para
dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente.
d) Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes
Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en
los términos que se determinen reglamentariamente.»
1125
Respecto a la ejecución de la orden de derribo, el artículo 1964 código civil señala como las
obligaciones personales que no tengan señalado término especial prescriben a los quince años. La
Sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 5 junio 1987. RJ 1987\5927 señala como « la prescripción
de una Orden administrativa de derribo firme no tiene lugar hasta el transcurso del plazo de los 15 años
prevenido en el artículo 1964 del Código Civil contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme».
Vid. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de
2010
329
330
CONCLUSIONES
-I-
A la vista de la jurisprudencia analizada he llegado a la conclusión

de que el Derecho Administrativo se ha visto incapaz de frenar los
desmanes urbanísticos, debido no sólo a lo complejo de la normativa
urbanística, ni a la discrecionalidad a veces excesiva, sobretodo en lo
que a instrumentos de planeamiento se refiere, sino también, en no pocas
ocasiones, por la falta de rigor por parte de los responsables de velar por
el cumplimiento de la disciplina urbanística, como ha puesto de manifiesto
entre otros el Defensor de Pueblo o algunos informes del Parlamento
Europeo.
Principalmente en los pequeños municipios sería recomendable

acentuar el control sobre el planeamiento y la disciplina urbanística,
estableciendo límites que impidan el descontrol existente, considerando
incluso la posibilidad de que en aquellos municipios de menor entidad las
competencias urbanísticas se ejerzan por parte de las Diputaciones o
Comunidad Autónoma.
En este sentido habría que actuar en varios frentes, en primer lugar

mediante la toma de conciencia de que estamos ante un bien jurídico
comunitario, y cuya protección beneficia a toda la colectividad. Por otro
lado reforzando los controles, así ha sido positivo la creación de Fiscalías
Especializadas así como la creación de los inspectores de ordenación del
territorio. En tercer lugar a través de la función preventiva del Derecho
Penal, sobretodo en relación con las personas responsables de llevar a
cabo labores inspectoras. Y por último, no se debe permitir el disfrute por
parte del infractor del efecto del delito, procediendo con carácter general a
la demolición.
-II-
Hemos de exigir al Derecho Administrativo más eficacia, no sustraer

su responsabilidad, ni remitir el problema al del Derecho Penal cuando
éste ya no tiene solución.
Huir de regularizaciones masivas, pues estas tienen un efecto

perverso sobre el carácter preventivo del Derecho Penal, y del Derecho
331
Administrativo sancionador. No se puede dar esa imagen de que la lesión

del bien jurídico resulta impune, pues con ella se fomentan nuevas
transgresiones.
Es necesario establecer pautas más claras y definidas para controlar

el acceso a los Registros de la Propiedad de obras nuevas y
edificaciones, así como normalizar todos los requisitos para las
legalizaciones de estas, ya que hoy en día dependen mucho del criterio
de cada Registro de la Propiedad.
Es fundamental concienciar a la población de que la lesión de los

valores que inculca la ordenación del territorio afecta a todos. Debe de
conseguirse una mayor implicación de los Consistorios y de las personas
responsables de velar por el cumplimiento de la normativa urbanística
para que este cumplimiento sea efectivo, y en el caso de que no lo
ejerzan sean castigados de manera más severa, por esa omisión del
deber de perseguir delitos, sin perjuicio de las responsabilidades
administrativas correspondientes.
-III-
Respecto a la ubicación sistemática de los delitos contra la

ordenación del territorio y el urbanismo, es plausible la inclusión en el
título XVI, junto a la ordenación del territorio la expresión «y urbanismo»,
y lo es porque realmente lo que regula el capítulo I, tiene más esencia de
urbanismo que de ordenación del territorio.
Aunque la Ordenación del Territorio tiene su encuadre constitucional

indirectamente en la protección que brinda el artículo 47 a la hora de
proteger la utilización racional del suelo en aras al interés general, o
incluso en el artículo 45, más genérico, bajo la utilización racional de los
recursos naturales con el fin de proteger la calidad de vida, sería
recomendable, tener presente la inclusión en futuras reformas
constitucionales, de la protección de la ordenación del territorio y el
urbanismo.
-IV-
En relación al bien jurídico, la jurisprudencia es clara al señalar que

lo que se protege es la utilización racional del suelo. No se busca proteger
332
valores meramente formales, sino lo que se tutela es el valor material de

la ordenación del territorio. Por mi parte entiendo que se trata del derecho
del individuo a vivir en un entorno adecuado, no hostil, en el que se
respete la vinculación que del suelo se hace a una utilización racional y
sostenible, respetuosa con el medioambiente, el patrimonio histórico, y
subordinada al interés general y a la mejora de la calidad de vida de los
ciudadanos.
-V-
En cuanto a los sujetos activos, la jurisprudencia ha sido muy dispar

hasta las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001, y 14
de mayo de 2003, que clarifican la situación deacuerdo a estos criterios:
Promotor es cualquier persona, física o jurídica, pública o privada,

que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con
recursos propios o ajenos, las obras, sin exigencia de titulación alguna.
En cuanto al término constructor, es suficiente la mera capacitación

profesional por lo que puede ser cualquier persona.
Respecto al técnico director es necesario que disponga de la

titulación necesaria, por lo que no serian punibles aquellos casos en los
que el sujeto está capacitado pero falto de titulación.
Por último señalar que tras la reforma operada por la L 5/2010 de 22

de junio, las personas jurídicas también pueden ser objeto de este delito,
lo que viene a complementar la protección contra este delito.
El sujeto pasivo, es toda la sociedad o colectividad. Estamos ante un

bien jurídico de los llamados difusos, cuyo titular es la ciudadanía, por lo
que será a través de la acusación popular como estos ciudadanos se
puedan mostrar parte en el procedimiento.
-VI-
En la conducta típica es acertada la inclusión del término

urbanización dentro del tipo penal, con independencia de que algunos
autores entiendan que era bastante la utilización del término
construcción. Por mi parte creo que la nueva redacción incide en
determinadas conductas como la explanación, desmontes,… que por
333
parte de la jurisprudencia habían quedado fuera del término construcción

y que eran reveladoras y atentaban contra el bien jurídico.
Opino que el tipo está castigando el realizar una transformación de

determinados sitios, lugares o suelos, sustrayendo la voluntad general
determinada en el planeamiento, en aras de intereses particulares. En la
práctica habrá que tener en cuenta esa intención de transformar el medio
o cambiar el destino de dicho suelo a la hora de interpretar si estamos
ante una obra o no de urbanización, ya que el término urbanización desde
el punto de vista administrativo es muy amplio.
Sería aconsejable lege ferenda introducir, al igual que ocurre en el

tipo del 320 CP, las parcelaciones ilegales, pues es sin duda, un atentado,
y quizás el más grave contra el bien jurídico. Las parcelación jurídica, no
es obra de urbanización, pero si esa parcelación va seguida de actos de
transformación material o física de terreno, en mi opinión sí integraría el
concepto de urbanización, en cuanto lleva aparejado obras que van
destinadas a sustraer el suelo del destino urbanístico asignado para
integrarlo por la fuerza de los hechos en el proceso de transformación
urbanística.
-VII-
El término construcción, englobaría aquellas obras, que suponen

una modificación del medio físico, con vocación de permanencia, con
independencia del medio empleado, pues lo importante es el resultado
producido.
Tanto los términos construcción como edificación son conceptos

jurídicos indeterminados, que deben de ser interpretados de manera
autónoma por el Derecho Penal con independencia de su significado en el
ámbito civil o administrativo.
Construcción y edificación no son términos sinónimos, aún cuando

toda edificación sería una construcción, no toda construcción sería una
edificación.
Construcción sería toda edificación, instalación u obra fijada de

forma permanente al suelo. Se incluirían aquí, las construcciones
subterráneas, y en general cualquier acto que suponga una
transformación material y sustancial de los terrenos o espacios sobre los
que se realiza.
334
-VIII-
Edificar significa fabricar y hacer un edificio, entendiendo por tal toda

la obra o fábrica construida para habitación, vivienda, o para otros usos
análogos. Se englobarían aquí, las obras de nueva construcción, excepto
aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica
que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni
público y se desarrollen en una sola planta. También se incluirían las
obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la
configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que
tengan carácter de intervención total o parcial que produzcan una
variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el
conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos
También tendría el carácter de edificación aquella parte de la

urbanización adscrita al edificio.
Respecto al uso no ha de ser forzosamente dirigida a habitación

humana sino que puede estar destinada a otros usos. La edificación ha de
tener una entidad o importancia suficiente para considerar que atenta al
bien jurídico.
Por último obra de edificación implica que se trate de una obra

permanente o fija al suelo.
-IX-
El término “No autorizable” ha de entenderse en el sentido de la

incompatibilidad de la obra realizada con la normativa en vigor en el
momento de llevar a cabo las obras. No se castiga por tanto la mera falta
de una licencia, o el exceso en aquella, sino la no posibilidad de adecuar
la obra realizada con la normativa vigente con la consiguiente afectación
del bien jurídico.
Entiendo que las modificaciones extrapenales posteriores que

permitieran la legalización, implicarían a lo sumo la aplicación del indulto o
incluso la retroactividad de la ley penal más favorable del artículo 2.2 CP,
supuesto este último para el caso de que se tratara de un verdadero
cambio legislativo en la valoración de la conducta.
335
No autorizable, es un término distinto a no legalizable. Autorizable

entiendo se aplicaría a aquellos supuestos donde el planeamiento
facultaba al interesado el poder solicitar una licencia por ser la obra
permitida o conforme al planeamiento. Legalizar significa dar estado legal
a algo, y puede ser que se legalice una construcción incluso estando
fuera de ordenación, por ejemplo por haber prescrito el tiempo para llevar
a cabo las medidas de restauración de la legalidad.
Considero que si no se cumplía la normativa urbanística vigente al

tiempo de llevarse a cabo la obra esta sería no autorizable. Por tanto los
futuros cambios en la normativa urbanística afectarán a su posible
legalización, pero no al término autorizable. De idéntica forma, los
cambios de planeamiento con el fin de obstaculizar el cumplimiento de
una sentencia, o con desviación de poder serán nulos de pleno derecho.
No es posible legalizar en base a planeamientos futuros. Es

incomprensible que se legalice tomando como base la existencia de
aprobaciones iniciales, provisionales, avances, convenios,… etc. Esto
implica un desconocimiento absoluto de las figuras urbanísticas por parte
de determinados órganos judiciales. Se han de aplicar las normas que
están en vigentes, y los planes generales son normas.
-X-
En cuanto a los suelos donde se materializa la acción, a modo de

conclusión podemos señalar que:
Viales: Se englobarían aquí los viales proyectados, que aún no han

sido objeto de cesión a la Administración, así como los viales privados, y
aquellos que están excluidos del concepto de carreteras.
Una parte de la doctrina incluye las vías pecuarias, aunque entiendo

que al tener carácter de dominio público atribuido a las Comunidades
Autónomas deben de incluirse en el concepto de dominio público.
Zonas Verdes: Se incluirían aquellas zonas verdes, creadas por el

planeamiento, que aún no han sido cedidas –pues de serlo integrarían el
concepto de dominio público-. También se incluirían aquellas privadas
que el plan califica como tales, ya que la Ley no distingue, y atentarían
contra la utilización racional del suelo que establece el planeamiento.
336
Se excluirían los espacios naturales que integrarían en concepto de

lugares con reconocimiento legal o administrativo, en base a los valores
del artículo 319.1CP, o que por los mismos motivos sean objeto de
protección. Se excluiría también el suelo no urbanizable común.
Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de

titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio
público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el
carácter de demaniales. Así, estaremos a lo señalado entre otras por La
Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, Ley 3/1995, de 23 de marzo, de
Vías Pecuarias, Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, La Ley 25/1988 de 29
de Julio, de Carreteras… etc.;
Se excluyen en mi opinión del término dominio público las

servidumbres legales y zonas de afección, pues en realidad no son
dominio público, y pueden ser objeto de titularidad privada. Esto sin
perjuicio de que puedan dotarse de protección si específicamente gozan
de valores paisajísticos, culturales, históricos, artísticos o ecológicos, y así
se reconocen, legal o administrativamente, o a través del planeamiento.
En cuanto a los lugares donde se materializa la acción, la ley

distingue:
Lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor

paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural. En este caso el valor
paisajístico o ecológico va a venir señalado por la Ley 42/2007, de 13 de
diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, modificada por la
Ley 33/2015 de 21 de septiembre, y la legislación de las Comunidades
Autónomas, mediante la inclusión o reconocimiento de dichos valores.
También puede venir motivado por un acto administrativo conforme al
procedimiento legalmente establecido, o conforme a determinadas figuras
de planeamiento.
Con respecto la agravante del artículo 338 CP, de llevar a cabo las
obras en un espacio natural, no hay inconveniente en aplicarla en los
suelos y lugares a los que se refiere el 319.1 CP,- y aún menos en el
319.2 CP-. El tipo del 319.1CP hace una enumeración de suelos y
lugares, que pueden ser o no espacio natural, así que, si se llevan a cabo
obras dentro de un espacio natural tiene sentido la agravación de la pena.
Los valores históricos, artísticos y culturales, van a nacer

principalmente de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico
Español, a través de su declaración como bienes de interés cultural, y de
las diferentes leyes de las Comunidades Autónomas. El reconocimiento
puede provenir no sólo de ley estatal o autonómica, sino también de
337
normas locales,- como un catálogo-, comunitarias, de un reglamento o

incluso de un acto administrativo.
La protección se brindaría no sólo a los BIC creados sino también a

los que están en trámite, pues así lo recoge la propia Ley de Patrimonio
histórico en su artículo 11, en cuanto crea la figura de la anotación
preventiva y protección provisional mientras se resuelve el expediente.
Por último deberán incluirse en el tipo otros suelos que por ley o
reglamento tengan concedida protección específica aunque no sean BIC,
siempre que tengan una declaración específica que reconozca la
protección por alguno de los valores que recoge el tipo penal. Por el
contrario, puede ocurrir que determinados lugares tengan esos valores
pero no estén reconocidos, quedando fuera de la protección que brinda el
tipo penal.
Respecto a la expresión por los mismos motivos hayan sido

considerados de especial protección, entiendo que se refiere al suelo no
urbanizable de especial protección, en base a los valores señalados, y
esta protección vendrá dispensada por las diferentes figuras de
planeamiento. No olvidemos que el planeamiento también es una norma.
En relación a la protección dispensada para la zona de servidumbre

del dominio público en la ley, ya sea la de Costas, Carreteras, Aguas…
con carácter general no sería suficiente para apreciar la existencia de
valores paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural., siendo
necesario un reconocimiento expreso de esos valores.
Por último, Suelo No Urbanizable, sería todo suelo que esté excluido
del proceso urbanizador, constructivo o edificatorio, bien por incorporar
determinados valores, o bien por la necesidad de utilización racional de
los recursos naturales o la necesidad de garantizar un desarrollo
sostenible del territorio exijan su no transformación, y todo esto, con
independencia de la denominación formal que el legislador estatal o
autonómico decidan emplear.
-XI-
La conducta que señala el tipo penal del 319 CP, implica una
comisión dolosa por parte del sujeto. No se castiga en este delito la
comisión imprudente, pues el CP señala en el artículo 12 que sólo se
338
castigarán las acciones u omisiones imprudentes en aquellos casos

expresamente señalados por la Ley.
En cuanto al tipo de dolo que normalmente nos encontraremos

entiendo será el dolo de segundo grado, el que normalmente se produzca,
donde el sujeto no tiene voluntad de atacar el bien jurídico, pero asume
las consecuencias de su acción. Es también posible actuar -y son muchas
sentencias que asumen este tipo de dolo- con dolo eventual, donde el
sujeto no busca la realización del tipo penal, si bien conoce la alta
probabilidad de que se llegue a dar el resultado.
El hecho de solicitar licencia no excluye necesariamente el dolo,

pues puede ser que se deniegue, o se solicite a sabiendas de su carácter
no autorizable. También estaríamos ante un actuar doloso en aquellos
casos en los que el sujeto amparado en una licencia, por ejemplo para
casa de aperos, realiza otra construcción o edificación distinta.
Entiendo que es exigible un dolo concreto de conocer que se

construye en los suelos destinados a viales, zonas verdes, o dominio
público, o lugares de valor paisajísticos, culturales, históricos, artísticos o
ecológicos, o bien en suelo no urbanizable y pese a ello iniciar las obras
no autorizables.
No comparto la opinión de una parte de la doctrina de exigir que el

dolo del autor, se extienda al conocimiento de que la edificación fuera
además de no autorizable no legalizable. No autorizable no es lo mismo
que no legalizable, por lo que en mi opinión se debe de exigir que el
sujeto conozca que no es autorizable o incompatible con el planeamiento
a la hora de realizar la acción.
No podemos confundir la confianza en la impunidad con ausencia de

dolo. Ni tampoco cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a
actuar mediante la conducta delictiva, similar al dolo eventual.
-XII-
El error de tipo excluye al dolo, si es invencible dará lugar a la

ausencia de responsabilidad criminal, y si es vencible motivará que sea
castigado como imprudente.
Hay que diferenciar entre el error de tipo, que afecta a la tipicidad de

la conducta del error de prohibición que afecta a la culpabilidad de una
conducta que es típica y antijurídica. Así como entre error de tipo y error
339
de subsunción. También es necesario separarlo del error en la impunidad,

o creencia de que, pese a llevar a cabo una construcción ilegal en suelo
no urbanizable, aquello se acabaría legalizando por la fuerza de los
hechos consumados.
Existe dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer

al arcano interno de la conciencia de cada individuo, por lo que siempre
dependerá de la valoración del juzgador, y de las circunstancias que
concurren en cada caso.
Coincido con el Tribunal Supremo cuando señala que no cabe

invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el
ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que
están prohibidas siendo suficiente, que el sujeto tenga conciencia de una
alta probabilidad de antijuricidad o de su proceder contrario a derecho. En
este sentido como señala la jurisprudencia, se hace difícil que cualquier
persona hoy en día, ni siquiera sospeche la necesidad de solicitar
licencia.
Los requerimientos o advertencias por la Administración, o los avisos

de guardia civil, o guardas forestales, o incoación de expedientes
motivarían, la exclusión de error tipo, en cuanto implicarían un
conocimiento en el sujeto de su proceder antijurídico.
El hecho de que existan más edificaciones en la zona, se cobren

impuestos, o ICIO, o la permisividad municipal, o la expectativa de una
posible recalificación del terreno han sido insuficientes normalmente para
probar un error invencible sobre el tipo.
Entiendo que el error de tipo invencible difícilmente se va a dar en la

práctica, pues es de conocimiento general la necesidad de pedir licencia,
con lo que es fácil salir del error. Podría darse en el caso de de licencias
obtenidas y que finalmente son declaradas nulas o errores de
alineaciones…etc.
Respecto al error de tipo vencible, la jurisprudencia menor

normalmente lo ha admitido en supuestos de existencia de edificaciones
en iguales circunstancias, y falta de requerimiento alguno de paralización
de las obras. Así como en las obras donde se ha modificado el
emplazamiento original dentro de la misma parcela en la creencia que se
le va a conceder la licencia y legalizar…etc.
Por último señalar como la jurisprudencia es reacia, a aplicar el error

de tipo cuando se trata de profesionales de la construcción o técnicos
directores, porque se presume su lex artis.
340
-XIII-
El estado de necesidad tiene difícil cabida en la práctica, aunque es

posible su estimación. Deben de cumplirse todos los requisitos que al
efecto marca el artículo 20.5 CP, e implica una lesión de un bien jurídico
de otra persona para evitar un mal propio o ajeno. Ha de tratarse de una
situación apremiante, urgente e inaplazable que plantea la colisión entre
un bien jurídico difuso, para salvaguardar otro privado.
El mal causado no ha de ser mayor que el que se trate de evitar. La

jurisprudencia ha entendido hasta el momento, que existen otros medios
menos lesivos que la realización de las obras a las que se refiere el tipo
penal, como por ejemplo el alquiler. Incluso hay quien en la doctrina
señala que la usurpación sería menos lesiva, siempre y cuando se hiciera
sin violencia ni intimidación. También señala la jurisprudencia que se han
de agotar todas las vías como son alquiler social, ayuda administración,
acogida de familiares… etc.
Concibo, más hoy en día, con la crisis actual, donde muchas familias
están pasando auténticas penurias, que podría darse la eximente, al
menos incompleta, de estado de necesidad. Y no es raro observar como
alguna familia, normalmente ayudada por un familiar, que le presta un
trozo de tierra, realiza una edificación de escasa calidad constructiva, o
bien fija al suelo con vocación de permanencia una vieja caravana…
En cuanto a la eximente de actuar en cumplimiento de un deber o en

el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, aunque raro, es
posible, imaginemos el caso que unos militares que son obligados por sus
mandos a realizar una trinchera o fortificación en un espacio natural.
Respecto al ejercicio de un derecho tiene difícil encuadre, ya que

estamos ante actos reglados. Si se tratase de la denegación de una
licencia a la cual tiene derecho, y que se ha denegado por error,
prevaricación… etc. la conducta sería atípica, pues sería autorizable.
-XIV-
Algunas causas de inimputabilidad, difícilmente se van a poder dar

en este tipo penal, ya que si el sujeto no puede comprender la ilicitud del
hecho implicaría que el sujeto desconoce que está ante suelo no
341
urbanizable, que el suelo posee determinados valores, o incluso el

carácter autorizable de la construcción, elementos que dan lugar al error
de tipo que excluye la responsabilidad criminal.
-XV-
El error de prohibición es concebible hoy en día, con bastante

dificultad, debido a que estamos en un mundo intercomunicado y lleno de
información. A pesar de ello, los tribunales lo han acogido – normalmente
en su versión vencible- en bastantes ocasiones.
Actualmente, a casi nadie, se le escapa la necesidad de obtener

licencia para cualquier cosa, con lo que salir del error invencible es tan
fácil como solicitar una licencia y más aún si se trata de profesionales, ya
que estos cuentan con posibilidades de asesoramiento.
Como señala nuestro Tribunal Supremo el error queda excluido

cuando el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos
sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, siendo bastante
el tener una alta probabilidad de antijuridicidad, por eso, siguiendo al
Tribunal, no deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de
complicado ajuste a la realidad.
No es posible invocar el error cuando estamos ante infracciones

evidentes a la vista de todos, o cuando el sujeto voluntariamente adopta
una actitud de rebeldía hacia el derecho, o en aquellos casos en que
solicita licencias para una actividad y desarrolla una construcción distinta
con el convencimiento de la futura legalización.
Tampoco en mi opinión hay error en el sujeto que no solicita licencia

porque sabe que no se la van a conceder y se ampara en la supuesta
igualdad en la impunidad o actúa con la esperanza de una futura
legalización o inactividad de la administración.
Respecto al convencimiento en la futura legalización, entiendo que

el propio término legalizable implica cierta conciencia o sospecha al
menos de antijuricidad.
342
-XVI-
El miedo insuperable, para ser apreciado ha de estar fundamentado

en una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de ejecutarse
desde la perspectiva del hombre medio. No basta cualquier temor, sino
que ha de tener una entidad suficiente como para constreñir notablemente
la capacidad volitiva del sujeto. Cumpliendo estos requisitos es admisible
su estimación como eximente dentro del delito del 319 CP aunque los
casos en la práctica serán muy infrecuentes (p. ejemplo el caso del
mafioso que coacciona a un constructor para que realice una obra).
-XVII-
Las penas aplicadas a este tipo penal, han sufrido un incremento a

raíz de la reforma operada por la Ley 5/2010 de 22 de junio, en un triple
frente, por un lado, se agravan las penas privativas de libertad -lo que
conlleva un mayor riesgo de ingreso en prisión- y la pena de multa,
incluyendo la multa proporcional, lo que la dota de mayor efecto
preventivo. Por otro se tipifica aquellas acciones cuando son realizadas
por personas jurídicas. Y por último se introduce el mecanismo del
decomiso.
La pena de privación de libertad es necesaria en este tipo de delitos,

para preservar el bien jurídico de determinados ataques siendo
insuficiente en el caso de profesionales de la construcción que llevan a
cabo obras en espacios protegidos, o en lugares declarados BIC, donde
el patrimonio común se ve afectado, y en aquellos casos de ataques más
graves al bien jurídico.
En el caso de personas físicas que realizan una construcción para

uso propio, normalmente en autopromoción, en mi opinión la pena de
prisión debería de suspenderse y sustituirse por trabajos en beneficio de
la comunidad. Estos trabajos podrían consistir en el derribo por parte del
condenado de la obra edificada, o la construcción o urbanización
realizada. También sería positivo acompañarlo de la realización de un
programa formativo de defensa de medio ambiente o similar, como señala
el artículo 83.5 CP.
343
La pena de prisión sólo debería de aplicarse en aquellos casos de

personas reincidentes que actúan con claro desprecio a un bien jurídico
colectivo o cuando se ha causado un daño muy importante al bien
jurídico.
En todos los casos, debería de ordenarse llevar a cabo la demolición

y la restitución de la realidad física alterada a su estado original, salvo que
concurra alguna causa que impida o desaconseje esta. Entiendo que la
mejor prevención en esta clase de delitos es la demolición.
-XVIII-
Decomiso y demolición son conceptos distintos, al tener distinta

naturaleza no puede hablarse de medidas alternativas o subsidiarias. El
decomiso es una consecuencia accesoria, no una pena, y hay que
diferenciarlo además de otras figuras como son la responsabilidad civil “ex
delicto”, cuya naturaleza esencialmente civil.
Que el legislador utilice la expresión “en todo caso”, implica que

debe de acordarse cuando se den las condiciones, y poder así, anular
cualquier ventaja obtenida por el delito. El decomiso generalmente se
acordará cuando no es posible demoler la obra, por encontrarnos ante
obras legalizadas por cambios en el planeamiento sobrevenidos.
Entiendo que al referirse a ganancia el precepto penal debe de ir

referido al beneficio bruto tras descontarse el valor del suelo, pues el
suelo no integra ni el concepto de efecto ni de ganancia, y podría afectar
al principio non bis in ídem, sin que el autor de la infracción tendrá
derecho a resarcirse de los costes en que incurrió para realizar el delito.
El decomiso de las obras no legalizable, puede plantear problemas

pues su destino es ser destruido, al no ser de lícito comercio, y no señalar
el artículo 319 ni el 127 CP por cuenta de quien se realizará.
Si la obra es legalizable, debe ser decomisada y destinar su

beneficio a cubrir las responsabilidades civiles del penado.
El objeto material del delito no se puede decomisar, pues no es

ganancia, ni es efecto del delito. Sería quizá necesario introducir lege
ferenda el decomiso no sólo de la obra sino del marco físico –suelo o
lugar- donde esta se asienta.
El decomiso se realizará cualesquiera que sean las

transformaciones que hubieren podido experimentar, salvo que los bienes
344
pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, y que los

haya adquirido legalmente. Al no poder acordarse de oficio es necesaria
su petición por alguna de las partes acusadoras, y acordarse de forma
motivada. Este podrá acordarse incluso cuando no se imponga pena a
alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por
haberse ésta extinguido, siempre que quede demostrada la situación
patrimonial ilícita.
-XIX-
La demolición se ha convertido en los últimos años en el principal

objeto de recurso ante las Audiencias Provinciales. Incluso hoy en día que
el Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones bastante clarificadoras
sigue existiendo controversia no sólo en cuanto a su naturaleza, sino
también en cuanto a su alcance.
Entiendo que la demolición es básica en este tipo de delitos, siempre

y cuando la obra no sea legalizable. Es más, incluso en aquellos casos en
los que la Administración realiza una modificación del planeamiento para
dar cobertura legal y escapar al cumplimiento de la sentencia, con clara
desviación de poder. Las razones, que me llevan a esta postura son,
primero la necesidad de reparar o restaurar el bien jurídico lesionado y
segundo razones de política criminal, no hay mejor efecto preventivo que
el autor no pueda disfrutar del producto de su delito, y además este
conlleve un coste económico.
Hay que aplaudir la reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de

junio, al incorporar como novedad junto a la demolición «la reposición a
su estado originario de la realidad física alterada». Es necesario no sólo
demoler, sino restaurar y reponer, es sin duda un instrumento más al
alcance de los órganos judiciales.
La demolición no es pena, es una medida de restablecimiento de la

legalidad y de la realidad física, muy cercana a la responsabilidad civil.
Para parte de la jurisprudencia, es una verdadera consecuencia civil
derivada de un ilícito penal, que equivaldría a la reparación del daño
mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter
general en el art. 112 CP con el fin de evitar la perpetuación física del
resultado del delito. Esto conlleva consecuencias, por una lado respecto
de la extinción de la responsabilidad, - si se entiende que es
responsabilidad civil, subsistiría a la extinción de la penal- de otro lado,
respecto de la suspensión de la pena, ya que el artículo 80 CP condiciona
345
la suspensión a que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que

se hubieren originado. Si es responsabilidad civil implicaría que no se
puede suspender la pena si no se ha satisfecho la responsabilidad civil, -
salvo declaración de insolvencia- pero si es una medida de reparación, y
no responsabilidad civil, si se podría acordar la suspensión.
Esta medida acordada tanto por los jueces como por tribunales,
puede ser total o parcial, y eso sí, ha de estar motivada, no sólo cuando
se acuerde sino también cuando se deniegue. La regla general, ha de ser
la demolición de lo irregularmente construido, y sólo circunstancias
excepcionales a tenor de las particularidades del caso concreto puede
llevar a no acordarla.
Deben de ser los propios órganos judiciales, la que la lleve a cabo,

bien mediante el requerimiento del condenado o bien desde el auxilio
judicial por parte de la administración, quien sin duda tiene más medios,
pero bajo el estricto control judicial. No cabria, como ha señalado el
Tribunal Supremo, suspender la demolición acordada en sentencia firme,
en expectativas de una futura modificación de la normativa urbanística ya
que esto supondría una vulneración del derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales firmes en sus propios términos.
La demolición deberá de acordarse, cuando la obra esté fuera de

ordenación y no sea legalizable, o cuando esta legalización se haya
realizado mediante desviación de poder. Esto implica la necesidad de
realizar un juicio de legalización ex post. En caso de ser legalizable por
cambio en el planeamiento, con carácter excepcional, se podría decretar
la no demolición, pues no tendría mucho sentido acordar la demolición
para volver a construir lo mismo. Eso sí, la posibilidad de legalización ha
de ser conforme a los instrumentos de planeamiento en vigor, sin que
haya de tener en cuenta futuribles.
También habrá de demolerse cuando haya existido una voluntad

rebelde del sujeto activo a las órdenes o requerimientos de la
administración, o cuando al delito contra la ordenación del territorio se
añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
No se puede permitir que el sujeto actúe contra la Administración y el
interés general y se le premie con el producto de su acción ilícita.
Tampoco es razón para no demoler la inactividad previa por parte de

la Administración. Si el Derecho Penal está actuando es a consecuencia
de ese fracaso y esa inactividad de la administración. Tampoco otras
razones son aceptables, como el uso de edificación como vivienda propia,
pues sería discriminar a aquellos ciudadanos que cumplidores, no
infringen la Ley, y optan por otros medios como pueden ser un
arrendamiento…
346
En el caso de que existan terceros de buena fe, han de ser llamados

al proceso, si bien, su existencia no implica que no se pueda decretar la
demolición, pues la Ley prevé las indemnizaciones a los terceros de
buena fe, y ha de restaurarse siempre la legalidad urbanística. En este
sentido, es conveniente que se insten las medidas cautelares pertinentes
y el órgano judicial, aperciba al acusado de realizar cualquier negocio
-XX-
La reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio, relativa a

«la reposición a su estado originario de la realidad física alterada», ha
sido acertada pues facilita que el órgano judicial pueda adoptar una serie
de medidas distintas de la demolición y que son convenientes para
recuperar el bien jurídico. Como señalábamos en el epígrafe dedicado la
reposición de la realidad física alterada no tenía encuadre legal hasta esta
reforma a pesar de lo acordado por algunas audiencias.
En cuanto a la naturaleza de la reposición es una medida de

restablecimiento de la legalidad urbanística. Esto implica que la
Administración puede reponer la realidad física alterada, con
independencia de que haya incoado un procedimiento penal (no así la
sanción que ha de quedar en suspenso). La reposición a su estado
originario de la realidad física alterada no es una sanción, como se
desprende de la normativa administrativa.
Como en la demolición, esta habrá de tener carácter general, siendo

contadas las excepciones para no acordar esta.
-XXI-
Para poder ser considerado terceros de buena fe es necesario no

haber tenido participación en el delito y no conocer que el suelo o lugar
tenía unas limitaciones urbanísticas. O incluso sabiendo que el suelo tiene
unas limitaciones, creer erróneamente, que existe o se ampara la obra en
347
una causa, por ejemplo, el promotor que hace creer a los compradores
que tiene concedida licencia, a pesar de ser suelo no urbanizable.
Por otro lado para que nazca el derecho a la indemnización han de

ser perjudicadas en su patrimonio como consecuencia del delito.
Como señalábamos a lo largo del capítulo, estamos no ante

perjudicados por el delito (responsabilidad ex delicto) sino ante
perjudicados por la medida de demolición, de tal forma que si el legislador
no hubiera incluido esta mención, cualquier reclamación de estos hubiera
quedado circunscrita al ámbito civil –sin perjuicio de que se diese un delito
de estafa-. Es un intento del legislador de proteger y así evitar en aras de
la economía procesal una dualidad de procesos.
La buena fe no se va a ver afectada por la posibilidad de acudir a

registros públicos o administrativos para comprobar las limitaciones
urbanísticas. Lo determinante será el que el tercero no conozca esas
limitaciones. No obstante difícilmente hoy en día se va a poder dar ese
absoluto desconocimiento, sino en casos de engaño, o de personas
foráneas que desconocen las limitaciones en España, o aquellos
supuestos en que por error, o incluso dolo, la propia Administración
concede de manera indebida una licencia.
La existencia de terceros de buena fe, no implica que no se pueda

acordar la demolición o reposición, para eso está recogida la
indemnización, la cual Jueces y Tribunales, establecerán fundadamente
bien en la propia resolución o en el momento de su ejecución.
De cara a la protección de estos terceros es exigible a los órganos

judiciales que adopten las medidas cautelares, tanto a nivel registral,
como petición de fianza… junto con los apercibimientos correspondientes.
He de ser crítico con la reforma LO 1/2015 de 22 de marzo, que ha

introducido la posibilidad de suspender la demolición cuando existan
terceros de buena fe mientras se constituyen las garantías. Lege ferenda
debería de modificarse la expresión “condicionarán” y sustituirla por
“podrá condicionar”, pues la suspensión no debe de realizarse de manera
imperativa, sino que debe de ser facultativa como se desprende del
espíritu del precepto y no del literal de su redacción.
348
-XXII-
El Titulo XVI establece una serie de medidas comunes para todos

los delitos previstos en el titulo. La imposición de las pena superiores en
grado, cuando nos hallemos en espacio natural protegido es un plus de
protección que otorga el legislador a determinados espacios. Es
compatible con el artículo 319.1CP como ha manifestado el tribunal
Supremo pues no incluye «per se» dicha calificación agravatoria, como sí
sucede por ejemplo con en el tipo descrito en el artículo 330 CP. No en
todos los casos del 319.1 CP vamos a estar ante un espacio natural, por
tanto es lógico que cuando se produzca en este tipo de suelo exista un
agravamiento.
Problema especial puede plantear con la concurrencia con el artículo

330 CP, si el sujeto, además de llevar a cabo obras en un espacio natural
protegido, daña gravemente alguno de los elementos que hayan servido
para calificarlo. En este caso, coincido con la doctrina especializada en
que habrá un concurso de delitos entre el 319.1 CP y el 330 CP, y por
tanto no será aplicable el artículo 338 CP, pues el artículo 330 CP lleva
implícito el agravamiento del 338 CP, de realizar la conducta en un
espacio natural.
-XXIII-
La adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias

encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, es de
obligado cumplimiento para los órganos judiciales pues el precepto utiliza
el término “ordenarán”. Esta restauración se puede realizar a través de la
demolición o cualquier otra medida, la que haga falta, la que sea
“necesaria”, y a costa del sujeto infractor.
En cuanto a las medidas cautelares, el artículo 339 C. Penal como

ha señalado alguna SAP, no establece limitación alguna respecto a los
sujetos objeto de la medida. Por tanto el órgano judicial impondrá aquellas
que estime necesarias, y contra quien estime necesario, pues se trata de
proteger el bien jurídico. Imaginemos una obra no legalizable, transmitida
en propiedad a un tercero de buena fe, que ha de ser demolida
inmediatamente por implicar un riesgo.
349
Estas medidas pueden consistir en la paralización de la obra, la

solicitud de fianza, medida cautelar de demolición,… o cualquier medida
que determine el órgano judicial para proteger el bien jurídico.
Será necesario además para acordarlas el fumus boni iuris - indicio

de delito-, como el periculum in mora, -la necesidad de evitar la
persistencia de los daños al bien jurídico.
-XXIV-
Los Jueces y Tribunales, por razones de política criminal, facultan a

los órganos judiciales a bajar la pena un grado, cuando el sujeto haya
procedido voluntariamente a reparar el daño causado, siempre y cuando
esta reparación se haga de forma voluntaria. Esta reparación del daño ha
de ser suficiente, real y adecuada a las posibilidades del sujeto, sin que
tengan cabida dentro de ella actitudes como el dejar de delinquir, o el
depositar fianza… etc.
Nos encontramos ante una norma específica respecto a la atenuante

genérica del artículo 21.5 CP, y que además es más favorable al acusado.
El Tribunal Supremo, ha entendido en algunos casos que dicha atenuante
pueda ser considerada como muy cualificada, permitiendo la rebaja en
dos grados.
-XXV-
Estamos ante un delito de mera actividad, que no precisa de

resultado concreto, y por tanto para su consumación no es necesaria la
finalización de la obra. Se consuma desde el mismo momento que se
realizan las obras de urbanización, construcción o edificación, instante en
el que se lesiona el bien jurídico, consumación que se amplía mientras se
continúe cometiendo el delito.
Al tratarse de un delito permanente, el cómputo de la prescripción

comenzará cuando acabe su consumación, es decir cesen las obras.
350
-XXVI-
Al ser un delito de mera actividad, la tentativa acabada o frustración

quedaría excluida pues no se exige un resultado, y el delito se consuma
en cuanto el sujeto comienza la ejecución de las obras.
La tentativa inacabada tiene cabida, a pesar de la introducción de las

obras de urbanización dentro del tipo penal. Así la encontramos en el
supuesto del sujeto que hace acopio de materiales, y lleva por ejemplo al
terreno una hormigonera, excavadora y una grúa, para iniciar las obras.
En cuanto a la parcelación, la parcelación material quedaría

encuadrada dentro del término urbanización desde el momento en que se
realizaran obras para modificar el destino del suelo y abstraerlo de su
preservación a favor de su proceso transformador.
Lege ferenda sería conveniente que las parcelaciones ilegales, cuyo

destino fuese la transformación del suelo, fuesen introducidas junto a la
urbanización, construcción o edificación de forma explícita, pues no tiene
sentido, que quien atenta de forma más grave si cabe contra el bien
jurídico pueda quedar fuera del tipo penal.
-XXVII-
El CP establece la responsabilidad tanto de los autores como de los

cómplices. Hemos de partir que estamos ante un delito común respecto a
las figuras de promotor y constructor, mientras que en el supuesto del
técnico director nos encontramos ante un delito especial propio.
El supuesto más común en la práctica es la autoconstrucción, por lo

que estaremos ante un caso de autoría inmediata. En estos casos suele
realizarse la autoconstrucción, y como además se suele acometer sin
licencia, no suele estar dirigida por ningún técnico. El delito además es
único con independencia de que el sujeto realice una, dos o las tres
funciones del tipo penal, sin que conlleve agravamiento de la pena.
Junto a la autoría inmediata, es posible encontrar casos de autoría

mediata, cuando el promotor o constructor, p.ej. crean una sociedad, con
un administrador incapaz o engañado, del que se sirven para ejecutar la
obra.
351
Respecto a la coautoría, es posible tanto la homogénea como la

heterogénea. En los supuestos en los que intervienen varios promotores o
constructores, estos son coautores respondiendo conforme su grado de
participación en el delito. Respecto a los técnicos directores, el sujeto ha
de cumplir los requisitos de titulación que exige el delito especial propio.
Si existen técnicos de facto, sin titulación, tendrán participación en el
delito conforme al artículo 65.3 CP como cómplices o cooperadores
necesarios, pero no como autores. En el caso de que existan varios
técnicos, siendo uno de ellos el director éste será responsable en
concepto de autor y el resto en el de cómplices generalmente o a lo sumo
cooperadores necesarios.
La autoría de los cónyuges no puede presumirse de manera

unánime porque nos encontremos ante una sociedad de gananciales,
aunque es posible que si se ha financiado la promoción con ese dinero
ganancial, el sujeto tenga responsabilidad en concepto de autor, máxime
si consta que disfruta o conoce, que será lo normal de la existencia de la
obra. Tampoco se puede considerar autor quien goza de la titularidad del
terreno, pues es posible que no haya tenido intervención en el delito,
como ocurre con los terceros de buena fe.
Es posible igualmente la participación en estos delitos como

inductor, cooperador necesario, en cuyo caso serán considerados autores
o como cómplices en cuyo caso se verán beneficiados por la rebaja de la
pena. Al tratarse de un delito permanente, de tracto sucesivo, la
participación criminal puede darse antes o durante la consumación del
delito, pues no se agota hasta que terminan las obras.
A veces es posible que se actúe en connivencia con técnicos, o

personal de la Administración, en cuyo caso, lo normal es que estos
tengan una participación en el delito del 319 CP como cooperadores
necesarios de un delito contra la ordenación del territorio- sin perjuicio de
que sean considerados autores de otro de prevaricación urbanística-.
Hemos encontrado en la jurisprudencia también supuestos en los

que el personal de la Administración, ha sido considerado como autor
responsable, por omisión del deber que le incumbía, del delito previsto en
el artículo 319.1 CP. También hemos encontrado caso en los que el autor
del delito, promotor, ha sido considerado inductor respecto a otros
intervinientes en el delito.
En relación a la figura del parcelador, si es el mismo sujeto que

realiza con posterioridad o simultáneamente realiza obras, es autor de un
delito del 319 CP. Si lo que realiza es sujeto es la parcelación jurídica
ilegal participaría del delito como cooperador necesario al igual que si
realiza actos materiales sobre el terreno, que no puedan considerarse
352
obras de edificación construcción ni urbanización. En cambio si comienza

a realizar la parcelación de facto, y esta implica realización de obras,
responderá como autor pero no por parcelar sino por urbanizar, ya que
está transformando el destino del suelo.
Respecto al técnico que realiza los planos de parcelación, –salvo

que fuese el mismo técnico de dirige las obras, en cuyo caso respondería
como autor- si entendemos que realiza un acto que es esencial para la
posterior perpetración del delito, será considerado cooperador necesario.
No es posible la comisión por omisión, pues no podemos equiparar

como ha señalado la doctrina, la acción de llevar a cabo obras con una
omisión. Así, por ejemplo el promotor o técnico director que no cumple
con su deber de garante y vigila que el constructor se adecue a la
ejecución material de la licencia, y no se exceda en las obras, podrá ser
imputado como cooperador necesario o cómplice por omisión.
En cuanto albañiles, y subcontratistas que ejercen su oficio en las

diferentes obras, entiendo que habrá que estar a lo efectivamente
realizado, y excluir del tipo penal, a aquellos profesionales que coadyuvan
con partes puntuales de la edificación, pues no integran en mi opinión el
concepto de constructor que requiere el tipo penal.
Por último del adquirente de mala fe de las obras, entiendo que

comete un delito de receptación del artículo 301 CP, con el agravamiento
que establece el 301.1 párrafo tercero, para cuando recaiga sobre alguno
de los delitos del Capítulo I del Título XVI.
-XXVIII-
Con lo intercomunicado que esta la ordenación del territorio y

urbanismo, es fácil apreciar concursos con otros tipos delictivos. El mismo
artículo plantea la cuestión de que una misma conducta afecte a los
suelos del 319.1 y 319.2 CP resolviéndose a través del artículo 8.4CP, a
favor del precepto penal más grave.
Es inadmisible que el tipo penal trate igual al sujeto que realiza una
vivienda como el que hace una urbanización de 200 casas, si lo
entendemos como un solo hecho. Ni tampoco es lógico que se trate igual
al promotor particular que al profesional. Por esta razón, lege ferenda, se
debería de añadir que cuando las conductas realizadas se realicen por
353
un promotor profesional se castigarán en su máxima extensión. Y si

afectan gravemente a los bienes jurídicos protegidos, puedan imponer la
pena superior en grado.
En cuanto a los concursos con los delitos del mismo capítulo, será
frecuente encontrar concurso con el delito de prevaricación urbanística del
320 CP, normalmente como inductor.
Respecto a los concursos con los delitos contra el medio ambiente,

será frecuente los concursos de normas con el 325 CP, que será el que
se aplique, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo –aunque mi
opinión es que nos encontramos ante un concurso ideal-.También
respecto al 330 CP cuando nos encontremos en un espacio natural
protegido y se dañe gravemente alguno de los elementos que hayan
servido para calificarlo, estaremos ante un concurso ideal. En el caso de
que se aplique el 330 CP quedaría fuera la agravante del 338 CP, ya que
el 330 CP la lleva implícita.
Puede darse también un concurso con el artículo 328 CP, donde se

aplicaría el concurso medial, en el caso de que la construcción de la obra
fuese el medio para implantar el vertedero o depósito. Igualmente es
posible el concurso ideal entre el artículo 319.1 CP y el art. 332 CP.
Respecto a los delitos en relación al patrimonio histórico, podemos

encontrar un concurso ideal entre el artículo 321 CP y el 319 CP. si se
afectan estos edificios gravemente, salvo que se realice el derribo del
edificio para luego llevar a cabo la edificación o construcción, en cuyo
caso estaremos ante un concurso medial. Respecto al tipo del 323 CP
también es posible encontrar supuestos de concurso ideal.
Con relación a otros tipos penales, es fácil encontrar el concurso con

el delito de desobediencia, también con el tipo del 350 CP cuando se
infrinjan normas de seguridad que pongan en concreto peligro la vida, la
integridad física de las personas o el medio ambiente; delito de falsedad
en documento oficial, del 392 CP; un concurso medial con un delito de
amenazas (169 o 171CP) o coacciones, (172CP), un concurso con el
delito de estafa…
Por último es posible la comisión de un delito continuado como

hemos encontrado en la jurisprudencia reciente.
354
-XXIX-
La jurisprudencia ha entendido la competencia del Juez penal a la

hora de solventar cuestiones prejudiciales que se susciten en el orden
jurisdiccional penal, máxime por la existencia actual de multitud de tipos
penales colmados de elementos normativos extrapenales, y el carácter
preeminente de la jurisdicción penal. Es reacia la jurisprudencia a admitir
cuestiones prejudiciales devolutivas en relación con los delitos contra la
ordenación del territorio, mayormente cuando la ilegalidad administrativa
es tan evidente y patente que puede apreciarla el propio Tribunal Penal.
-XXX-
El principal problema jurisprudencial planteado en relación al

principio non bis in ídem ha sido en relación con aquellos casos en los
que el sujeto ha sido objeto de sanción administrativa y penal. La línea
jurisprudencial actual tiende a aceptar la preferencia del Derecho Penal
frente al administrativo, optando por reducir de la sanción penal la sanción
administrativa.
El problema se ha planteado también respecto a la demolición

acordada por ambos órganos,-administrativo, y judicial-, y donde entiendo
que no hay sometimiento al principio non bis in ídem ya que no estamos
ante ninguna sanción sino ante una medida de restablecimiento de la
realidad física alterada.
-XXXI-
La reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,

ha aumentado de tres a cinco años la prescripción de los delitos contra la
ordenación del territorio, delitos considerados como menos graves.
La terminación de la obra no supone la eliminación de la situación

ilícita, salvo que el sujeto haya llevado a cabo las medidas tendentes a
devolver la realidad física a su estado originario, o legalizado la obra, por
esta razón estimo que en este tipo de delitos de mera actividad, y carácter
permanente, la prescripción del delito ha de partir del cese de la conducta
355
antijurídica, es decir el cese de las obras, ya que la comisión del delito no

cesa mientras se están realizando estas.
No todos los actos posteriores al cese de la actividad van a tener la

relevancia para romper esa prescripción. Respecto a la prescripción de
las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística deben de
atenerse a las reglas de la prescripción penal – sobretodo porque
demolición y resto de medidas reparadoras no pueden solicitarse al
margen de la acción penal, sin perjuicio de que al no estar ante una
sanción, la administración la ejercitara antes, o simultáneamente a la
acción penal-- y en caso de que no se acordaren por el órgano penal
podrían ser adoptadas por el órgano administrativo, sujeto a las normas
de prescripción administrativas,.
356
ANEXO JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1250/2001 de 26 junio 2001

RJ 2002\4521 La Ley 6955/2001
Entiende el Tribunal Supremo en el enjuiciamiento por la realización de un galpón en un
suelo protegido del 319.1, parque natural, y en lugar distinto del solicitado en la
licencia, que el sujeto activo en cuanto al promotor se refiere, será cualquier persona,
física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa,
programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o
para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin
exigencia de titulación alguna. Para los constructores será exigible la mera capacitación
profesional por lo que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente
les habilite para el ejercicio de su profesión.
Señala la Sentencia la compatibilidad del agravante del 338 CP con el tipo del 319.1CP
pues la agravación implica que el espacio natural esté reconocido administrativamente
entendiendo la sentencia que el delito del 319.1 no comporta dicha cualidad fáctica
específica.
No aprecia la sentencia la vulneración del principio non bis in ídem al entender que no
existe identidad en el hecho.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia de 14 mayo de 2003

RJ 2003\3905
Para el Tribunal Supremo el término promotor no es técnico, sino que ha de entenderse
en su uso habitual o corriente, para expresar toda iniciativa, y no sólo la referida al
ámbito inmobiliario en sentido estricto.
El principio de intervención mínima es un principio de política criminal que ha de
inspirar la actividad legislativa debiendo los tribunales de partir de la opción que haya
hecho el legislador.
Tribunal Supremo, Sección 1ª, de lo Penal, Sentencia de 28 de marzo de 2006

La Ley 154860/2006 RJ 2007\1848
El Tribunal Supremo absuelve al acusado de un delito urbanístico del 320 del CP
anulando la anterior sentencia. No se tutela la normativa urbanística en su sentido
formal sino el valor material ordenación del territorio en cuanto tutela la utilización
racional del suelo orientada a los intereses generales. Considera la sentencia que
estamos ante bienes jurídicos difusos que son dignos de protección penal.
357
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 29 noviembre de 2006

RJ 2007\250
La realización de caminos se engloba dentro del término «construcción» al constituir
una modificación sustancial de la configuración original de zona afectada, con vocación
de permanencia. El T.S. entiende por «construcción», como aquella obra se produce por
la acción del hombre, a través de medios mecánicos y técnicos apropiados, y que
producen una sustancial modificación, con vocación de permanencia, de la
configuración original.
Respecto prescripción, al tratarse de un delito permanente, el cómputo de la obra se
iniciará cuando acabe con su consumación.
Entiende el Tribunal que hay un concurso de normas con el delito de medio ambiente y
no un concurso ideal pues el bien jurídico afectado es el mismo y debe resolverse
conforme al art. 8.4 CP, de manera que los hechos sean castigados con arreglo al art.
325 por ser el tipo más grave, en lugar del 319 CP.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 17 octubre 2006

RJ 2006\8049
El juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria al entender que el acusado actuó en la
creencia de que edificaba su vivienda fuera de la zona marítimo terrestre, por lo que
apreció error de prohibición. El Tribunal Supremo entiende que el error de prohibición
en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, no es tan fácil de
apreciar en nuestros días por lo que no procede su aplicación máxime cuando se usan
vías de hecho que demuestran una conciencia de antijuricidad.
Se pronuncia igualmente la sentencia sobre la preeminencia de la jurisdicción penal
sobre la administrativa revocando los argumentos de la sentencia de instancia. Se
propone por el Tribunal, como alternativa a la prisión el derribo, ejecutando como
trabajo en beneficio de la comunidad la obra.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 6 de abril de 2009

RJ 2009/ 195694
Se condena a los acusados por un delito del 319.1 del Código penal por construir dos
piscinas en una zona verde. Entiende el tribunal que la realización de las piscinas se
incluye dentro del concepto de construcción al que se refiere el artículo 319.1
tratándose en el caso enjuiciado de una construcción no autorizada.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 2ª) Sentencia de 27 de noviembre de 2009

RJ 2010\1024
Se enjuicia en esta sentencia la realización de una edificación en unos terrenos de los
comprendidos en el 319.1 del CP. Se condena no sólo al promotor por la realización de
la edificación ilegal sino que se condena también al Jefe de Urbanismo como cooperador
necesario al haber realizado actos sin los cuales el delito no se hubiese podido ejecutar.
Condena al promotor-particular, no sólo por este delito sino también como inductor de
un delito del 320 del CP. Por último se condena igualmente al celador municipal de
obras como cooperador necesario.
No aprecia el Tribunal la concurrencia de un concurso medial de delitos alegado por el
promotor, que era el Alcalde, pues pudo escoger otra vía diferente para llevar a cabo su
actuación. Respecto al término promotor entiende el Tribunal que no se trata de un
vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente.
358
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 5 octubre 2011

RJ 2011\6861
Sostiene el Tribunal, que confirma la sentencia de la AP, como el derecho de defensa del
acusado absuelto impide realizar un nuevo juicio de culpabilidad, si aquél no es oído con
inmediación por el Tribunal que conoce del recurso de casación.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia de 22 noviembre 2012.

JUR 2012\39059
Se condeno por la Audiencia Provincial a la funcionaria del Área de Urbanismo, como
cooperadora necesaria en un delito contra la ordenación del territorio, por redactar por
sí misma y a sabiendas de la falsedad un informe en el que señalaba que la vivienda
preexistente constaba de 50m2, para no obstaculizar la concesión de la licencia.
Finalmente fue absuelta al estimarse la prescripción de los hechos.
Respecto a la demolición, señala el Tribunal Supremo «la reparación del daño, ahora en
la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla,
porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal. Por eso, el art. 319,3º C penal
no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario.
De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella
primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un
marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber
legal, a tenor de las particularidades del caso concreto».
Además se planteaba aquí que la vivienda a demoler era propiedad de la mujer del
acusado que fue absuelta, por lo que se solicitaba no fuese demolida, así, «el hecho de
que la titularidad de la vivienda corresponda a la esposa del que recurre no es, en
efecto, obstáculo a la ejecución de la medida, cuando el propio Código Penal prevé que
el coste de la misma corra en todo caso a cargo del autor del hecho punible, de lo que se
infiere que la propia ley opera con la previsión de casos como éste, en los que la
responsabilidad penal no recae directamente en el titular del inmueble fuera de
norma».
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª Sentencia núm. 529/2012 de 21 junio

RJ 2012\6963
Hace el Tribunal Supremo un análisis del bien jurídico protegido en este tipo de delitos,
llegando a la conclusión de que lo tutelado no es la ordenación del territorio en sentido
formal sino en sentido material, hace una reflexión interesante en la que señala como
«En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de
los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también
incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la
convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre,
que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio
ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias
respecto al modo de vivir de todos, al "hábitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular,
de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado
ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a
unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy
grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en
el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan». Es novedoso en cuanto
incluye como digno de protección el factor psíquico de las personas que viven en las
ciudades y núcleos de población.
359
La demolición ha de ser motivada, y «aunque no lo diga la norma expresamente, es

obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud
formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso». Establece el
Tribunal Supremo que por regla general, la demolición deberá acordarse «cuando
conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la
ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya
existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o
requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la
ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad
administrativa o judicial».
En estos casos no es admisible y por tanto «tampoco puede aceptarse la tesis de remitir
a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada
dejación de la propia competencia de los tribunales penales».
La regla general, ha de la reparación de la legalidad alterada, es decir, la demolición de
lo irregularmente construido, debiendo de ser, circunstancias excepcionales las que
puedan llevar al tribunal a no acordar esta. La demolición equivaldría a la reparación del
daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general
en el art. 112 CP pues como señala el Tribunal Supremo lo contrario, supondría la
consagración física del resultado del delito.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 443/2013 de 22 mayo
RJ 2013\3990
Se analiza la edificación en suelo no urbanizable de varias viviendas en suelo no
urbanizable sin licencia, que son vendidas a unos ingleses, terceros de buena fe. El
Tribunal acuerda la demolición, y el pago de indemnizaciones a los terceros de buena fe.
La demolición es necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo
posible el bien jurídico dañado sin que sea argumento que no puede repararse por
existir otras construcciones en la zona. No es factible alegar la impunidad de la
administración o la desidia de los poderes para pretender que los jueces y tribunales no
restablezcan la legalidad.
La demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la
obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o
en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del
delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al
delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la
autoridad administrativa o judicial.
Respecto a los terceros de buena fe, señala el Tribunal Supremo, se trata de personas
que, sin haber tenido participación en el delito contra la ordenación del territorio y sin
conocer las limitaciones urbanísticas que afectaban a la construcción, han resultado
gravemente perjudicadas en su patrimonio como consecuencia del delito cometido por
el condenado, por lo que procede la indemnización.
A fin de atajar el debate suscitado sobre si la demolición se aplica sólo a los suelos y
lugares del 319.1 CP, o a ambos preceptos, señala el Tribunal Supremo que cuando el
legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a
los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la
demolición.
Se condena al Alcalde del municipio por omisión del deber de perseguir delitos. «El
Alcalde imputado, desatendiendo los deberes impuestos por razón de su cargo, se
abstuvo de toda actuación oficial para impedir el atentado a la ordenación del territorio
representado por la construcción de las viviendas promovidas por Pascual en zona
360
forestal. No sólo eso, sino que autorizó las acometidas de agua y luz y silenció este
hecho a la autoridad autonómica».
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Auto de 4 mayo 2013

JUR 2013\173130
La simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar la
clasificación del suelo no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de
realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado.
Señala el Tribunal como la decisión judicial de suspender la demolición acordada en
Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística
que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del art. 24.1CE, en su
vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios
términos.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 425/2013 de 14 mayo.

RJ 2013\3986
Se aprecia un delito continuado contra la ordenación del territorio, del artículo 320 CP,
por haber emitido una pluralidad de informes el acusado que el Tribunal entiende son
prevaricadores.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Auto de 17 marzo 2014.

JUR 2014\96114
Se inadmite recurso de revisión contra la Sentencia dictada en su día por la Audiencia
Provincial, fundamentado dicho recurso en que se estaba tramitando una modificación
del Plan General que afectaría al carácter del suelo.
Entiende el Tribunal que aunque fuese así y finalmente se aprobara dicha modificación,
«ello no afectaría a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone la obligación de
una valoración diferente y más benigna de la misma, lo relevante es la normativa que
regía en el momento de los hechos, por ello no procede la autorización solicitada por ser
manifiestamente inviable la pretensión de revisión que se intenta articular, por que la
simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Plan de
Ordenación Urbana, que tras su aprobación cambiaria la clasificación del suelo, no varía
el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo
que exige el tipo penal aplicable. El delito no desaparece por esa intención del
Consistorio de proceder a modificar el Plan. Por otra parte la existencia de otras
construcciones en las mismas condiciones no acreditan la legalidad de la realizada por
los solicitantes.»
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 568/2014 de 7 julio.

RJ 2014\4017
El Tribunal Supremo absuelve al arquitecto que confeccionó un proyecto de ampliación
de vivienda que no se ajustaba a los requisitos legales vigentes y que regían en la zona
en la que dicha obra se iba a realizar al entender que éste, se limitó a elaborar el
proyecto de modificación de la vivienda, sin que constara que tomase parte en la
ejecución de la misma.
361
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Auto de 10 septiembre 2014.

JUR 2014\252691
Se inadmite el recurso de revisión en el que se solicitaba se dejase sin efecto la medida
de demolición al existir una variación de planeamiento aún no definitiva. Entiende el
Tribunal que no es el cauce adecuado, y además, no puede dejarse sin efecto una
medida acordada en sentencia judicial firme ante la eventualidad de que en el futuro
puedan variar las circunstancias que determinaron su adopción.
Además, la hipotética modificación normativa que permitiese legalizar esa construcción
no incidiría en la legitimidad de la condena penal a juicio del Tribunal Supremo. El cauce
no sería el recurso de revisión sino el supuesto del artículo 2.2 CP de aplicación
retroactiva de la legislación extrapenal más beneficiosa, supuesto que además, matiza el
TS en el sentido de señalar como «el principio de retroactividad de las normas que
completan las leyes penales en blanco en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas
matizaciones: incluso en ese eventual escenario futuro, sería más que discutible que la
infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa
extrapenal». Al tratarse de leyes temporales, solo cuando esa nueva norma extrapenal
suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicable esa
aplicación a hechos anteriores
«Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se
refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a
cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la
antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente
y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los
hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios
valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo
un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para
el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un
concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de
esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del
injusto, sino a otros elementos típicos... ".»
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 676/2014 de 15

octubre.
JUR 2014\271766
Promotor es «quien organiza la construcción e impulsa y encarga el proyecto, con
independencia de que lo haga como profesional de la construcción o como particular.
Un entendimiento diferente, además, arrastraría a un problema exegético no menor: las
diferencias en la conceptuación de lo que ha de entenderse por "promotor" en los
ordenamientos autonómicos».
Interesante es el argumento de la defensa en torno a la exclusión del tipo penal de
determinados excesos, para el Tribunal Supremo las modificaciones o ampliaciones de
construcciones previas son también construcción cuando son relevantes por sí
mismas, si bien, «Podríamos excluir del tipo lo que pudieran considerarse excesos
proporcionalmente reducidos o insignificantes; nunca casos como el aquí examinado
que ha supuesto más que duplicar el volumen autorizado. Ante esa realidad no sirven
disquisiciones sobre el subsuelo o los sótanos; ni los denodados e inútiles esfuerzos del
recurrente intentando convencernos de que cubrir las pérgolas no es "construir"...»
Por tanto el Tribunal Supremo considera típicas «además de las construcciones
realizadas sin la preceptiva licencia municipal, aquellas que cuentan con licencia pero se
llevan a cabo incumpliendo sus condiciones o al margen de su contenido; o modificadas
posteriormente desbordando las limitaciones y condiciones de la autorización».
362
Respecto a la construcción en terrenos de dominio público marítimo terrestre, como

recuerda el Tribunal Supremo, estos son intangibles por lo que existe una necesidad de
mantener las defensas legales, sea cualquiera la intensidad de la agresión, si bien la
proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal deben acompasarse al caso
concreto. Para el TS «Es suficiente con apreciar la existencia de conductas desviadas que,
sin tener en cuenta su extensión y gravedad, invaden un dominio público vital para los
intereses de la Comunidad y para su desarrollo armónico del entorno medio-ambiental».
Por último se plantea recurso por la acusación popular a fin de que por el acusado se
paguen las costas procesales. El Tribunal Supremo señala como «si eran tres
los delitos por los que se acusaba (prevaricación, falsedad, y urbanístico), y se ha
absuelto por dos de ellos, la condena en costas ha de verse reducida a un tercio. Dos
tercios (las correspondientes a los dos delitos que se han excluido de la condena) han de
declararse de oficio.
Desde ahí hay que realizar una nueva operación atendiendo al número de acusados por
el delito objeto de condena. Eran dos acusados: dos personas, pues, de haber sido
condenadas, tendrían que asumir esas costas. Habiendo sido absuelta una de ellas, el
único condenado habrá de cargar solamente con la mitad de ese tercio. La otra mitad ha
de declararse de oficio».
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 816/2014 de 24 noviembre.

JUR 2014\294877
El condenado realizó sin licencia, siendo no autorizable ni legalizable, y sobre un espacio
natural una piscina de carácter permanente, de obra -hormigón, cemento y gresite-.
También construyó en el inmueble una solera de hormigón de 19,7 x 12,5 metros
lineales alrededor de la piscina cercado por una valla metálica y construyó otra solera de
y un camino de hormigón entre esta última solera y la piscina. Instaló una casa
prefabricada anclada a una solera mediante muros de ladrillo y una caseta de bloques
de fibrocemento destinada a baño.
Se desestima el error de prohibición, así como la escasa relevancia del hecho al entender
el Tribunal Supremo que « tanto la naturaleza y entidad de la obra como el lugar de
ubicación permiten colegir que el acusado, cuyo nivel de formación y cultura alcanzaba
el grado del ciudadano medio, gozaba de la aptitud y capacidad para saber que una obra
de tales características precisaba cumplimentar una serie de requisitos para ajustarse a
las exigencias del plan de urbanismo del Ayuntamiento, siendo incuestionablemente
imprescindible para iniciar la obra contar con la correspondiente licencia».
Señala el Tribunal Supremo que una piscina y solera son construcción. Sin que pueda
entenderse que es una obra mínima. Se acuerda la demolición, que debe de ser la regla
general. Para el Tribunal Supremo « siempre será proporcionado acordar la demolición
cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede
aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción
que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales
penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita
confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la
administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el
valor colectivo de la ordenación del territorio».
Respecto al sujeto activo vuelve a reiterar el Tribunal Supremo como mientras que tanto
«el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente
titulación académica y profesional habilitante, es considerado en cambio promotor
cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente,
decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de
edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo
363
cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. Por su parte, el constructor, que
asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios
humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al
proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita
para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor».
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Auto de 5 marzo 2015.

JUR 2015\88085
Se inadmite el recurso de revisión tras aportar la parte un certificado administrativo en
el que se intenta demostrar que la edificación se encuentra en una zona de
servidumbre, siendo legalizable. El Tribunal entiende que dicha certificación no puede
sustituir al Tribunal en su función de Juzgar, y el valor de cosa juzgada formal y material.
Señala la Sentencia, como «una situación de hecho establecida en una sentencia civil no
puede considerarse como <<hecho nuevo>> sólo por la circunstancia de que se haya
dictado la indicada sentencia después de ser firme la sentencia penal" Y es que son las
pruebas practicadas dentro del proceso penal las que fundamentan el juicio sobre el
hecho, que constituye la entraña misma del proceso penal».
Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal), Sentencia de 18 Mar. 2015

LA LEY 24961/2015
No ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo
Penal que condenó a la acusada por un delito contra la ordenación del territorio así
como por un delito de estafa por vender la vivienda a un tercero ocultando la falta de
licencia de la edificación y la imposibilidad de legalización de esta. Señala el Tribunal
como «dada la clase de suelo en que se ubicaba tal construcción, la inexistencia de
licencia y de las demás autorizaciones administrativas necesarias, era especialmente
relevante a los efectos de la formación de la voluntad del comprador, pues, en realidad,
impedían legalizar la obra».
Se plantean dentro de la sentencia algunas cuestiones interesantes, por un lado la
atenuante de dilaciones indebidas, donde a pesar de haberse instruido la causa durante
un periodo de siete años no se aplica al entender el Tribunal que es necesario se
especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o
las diligencias que entiende inútiles, así «Salvo casos excepcionales, caracterizados por
una total arbitrariedad en la actuación de los órganos jurisdiccionales, no puede
valorarse, a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, el tiempo empleado en
la tramitación, el estudio y la resolución de las pretensiones de las partes en el proceso,
siempre que se respeten los límites razonables y la actuación procesal pueda
considerarse dentro de la normalidad, atendiendo a los estándares habituales,»
Se analiza también la figura de la prescripción, llegando a la conclusión el Tribunal que
en este tipo de delitos la prescripción no comienza a correr mientras se está ejecutando
la obra.
364
PRONUNCIAMIENTOS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Tribunal Constitucional Auto 395/2004, de 19 de octubre de 2004

Se produce la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad. Es potestad exclusiva
del legislador configurar los bienes penalmente protegidos. Aparecen para el Tribunal
claramente delimitados los elementos configuradores del injusto penal respecto del
administrativo, en la medida en que dicha norma se limita sólo a los supuestos de
edificaciones no autorizables y en suelo no urbanizable. Se cumplen por tanto los
requisitos de que el reenvío normativo esté justificado en razón del bien jurídico
protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo
esencial de la prohibición; y sea satisfecha la exigencia de certeza.
Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 22/2009 de 26 enero. RTC

2009\22
El derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye
una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala el Tribunal
Constitucional como el derecho a que la ejecución de lo juzgado en sus propios
términos, impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás
resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley.
«Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE ( RCL 1978,
2836) , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa
procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de
efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido,
resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente
su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas
(por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre [ RTC 2006, 285] , F. 6), recordando que el
legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o
material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art.
105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( RCL 1998,
1741) (LJCA; STC 73/2000, de 14 de marzo [ RTC 2000, 73] , F. 9). Así, se ha destacado
que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios
términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la
normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los
términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla
general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración
del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su
resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre [ RTC 2006,
312] , F. 4)».
Señala el Tribunal Constitucional como cuando la resolución judicial haya de ser
cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin
obstaculizar el cumplimiento, sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso
injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad
del derecho fundamental.
365
Tribunal Constitucional Sentencia 132/2009, de 1 de junio de 2009

Se Estima la demanda de amparo promovida por la defensa al declarar vulnerado el
derecho a un proceso con todas las garantías declarando la nulidad de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Jaén. Se analiza aquí desde un punto de vista procesal diferentes
cuestiones suscitadas respecto al carácter legalizable o no de la construcción así como a
la prueba de la finalidad o uso de esta.
366
JURISPRUDENCIA A.P. 1998.
Audiencia Provincial de Palencia (Sección única) Sentencia de 17 marzo 1998

ARP 1998\1402
Edificar o construir no se circunscribe sólo a la realización de la estructura, sino que
comprende todas aquellas operaciones necesarias para que el edificio u obra construida
sirva para el fin que le es propio. Entiende el Tribunal que estamos ante un delito
permanente. Cuando se inicia la obra ilegal, el delito se consuma, pero la continuidad en
la ejecución no pertenece a la fase de agotamiento del delito, sino que sigue
perteneciendo a la fase consumativa del mismo, por seguirse realizando los elementos
constitutivos del tipo penal.
Estamos ante un delito común en cuanto promotor y constructor no necesitan de una
cualificación especial. Para el Tribunal el suelo no urbanizable especialmente protegido
por su interés agrario no está dentro los lugares objeto de protección a los que se refiere
el artículo 319.1 del código penal.
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 14 abril de 1998

ARP 1998\2048
Entiende la Audiencia que la colocación de ventanas con posterioridad a la edificación
principal debe ser considerado como un acto de construcción, pues debe incluirse en
este concepto no solamente la estructura, sino aquellas operaciones necesarias para
que el edificio u obra construido sirva para el fin que es diseñado. Este delito se
consuma con el inicio de la obra, siendo la continuación de la obra también
consumación.
No es necesaria una cualidad especial en el promotor sino que basta con que el hecho
se ejecute por persona que de hecho realice las funciones propias de este pues en caso
contrario no se estaría tutelando el bien jurídico protegido.
Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª) Sentencia de 15 junio 1998

ARP 1998\2553
Una interpretación restrictiva lleva a la Audiencia a excluir como sujetos activos a
aquellas personas que realicen tales conductas sin la nota de profesionalidad.
Audiencia Provincial de Palencia (Sección única) Sentencia de 13 julio 1998

ARP 1998\2972.
Entiende la Sala que quien no tenga la cualificación profesional de Arquitecto Superior o
Técnico, o de Ingeniero Superior o Técnico, no puede cometer el delito aunque de hecho
dirija la obra; en cambio los promotores y constructores, no precisan para ello de
cualidad distinta a la de cualquier otra persona para ser sujetos del delito.
Respecto al concepto de «no autorizable» entiende el Ministerio Fiscal (contra el
criterio de Sala), que ha de referirse al momento en que se ejecuta la construcción o
edificación y a la normativa vigente en ese momento, sin que las modificaciones
posteriores afecten a la comisión del tipo penal.
Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª) Sentencia de 3 septiembre 1998

ARP 1998\3849
367
Se absuelve al acusado al encontrarnos ante un delito especial propio que exige que se
den en el sujeto activo unas cualidades como la profesionalidad que el acusado
particular no posee.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 11 septiembre 1998

ARP 1998\5355
Sujeto activo puede ser cualquiera que dedique su esfuerzo a la edificación de una o
varias viviendas, para sí o para su venta o alquiler. El bien jurídico que protege el artículo
319 no es la mera legislación urbanística sino el medio ambiente en su aspecto referido
a la ordenación del territorio así como el cuidado del suelo no urbanizable por el
destino especial de éste.
Audiencia Provincial de Palencia (Sección única) Sentencia de 13 octubre 1998

ARP 1998\4169
Se absuelve al procesado porque se va a llevar a cabo una innovación de planeamiento
que va afectar a la clasificación futura del suelo. Por «No autorizable» hemos de
entender no sólo lo que no está permitido, sino lo que en el futuro tampoco podrá ser
permitido ni autorizado, de suerte que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior
subsanación.
Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª) Sentencia de 1 diciembre de 1998
ARP 1998\5133
Estamos ante un delito especial propio que exige unas cualidades especiales en el sujeto
activo, por lo que la responsabilidad de los acusados debe de circunscribirse al ámbito
del Derecho Administrativo.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) Sentencia de 22 diciembre 1998

ARP 1998\5831
Poner rejas y puertas en una construcción ya realizada y enfoscar el exterior no se
pueden enmarcar dentro del término edificación a los efectos del art. 319.2 CP. Se exige
una cualificación especial para poder ser sujeto activo de este delito.
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 31 diciembre 1998

ARP 1998\5626
No es necesario poseer una especial cualificación o condición personal, salvo la de
disponer de dinero o financiación y conocer las técnicas y habilidades propias para la
promoción y construcción para ser promotor o constructor.
368
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 4 enero 1999

ARP 1999\744
Entiende el Tribunal que el bien jurídico protegido es la utilización racional del suelo y,
en un sentido más amplio, la calidad de vida y hábitat humano, así como la conservación
de los recursos naturales.
La sentencia absuelve al procesado al entender que si bien estamos ante un delito
continuado no imprime este carácter la colocación posterior de las ventanas, puertas…
La edificación principal se realizó bajo la vigencia del anterior Código, y por tanto era
una conducta atípica.
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) Sentencia de 25 enero de 1999

ARP 1999\8
Estamos ante un delito especial propio que exige una profesionalidad en el sujeto activo.
Se acuerda la absolución pues la obra se realizó antes de la entrada en vigor del CP y
anteriormente la conducta era atípica.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 16 febrero 1999

ARP 1999\745.
Se absuelve al acusado por ser legalizable la edificación ya que aunque se ejecutó sin
licencia cumple con las normas urbanísticas vigentes en la zona.
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 10 marzo de 1999

ARP 1999\1148
La realización de una chimenea y la colocación de marcos y puertas no pueden
entenderse por sí sólo como construcción. Ha de tratarse de un acto que suponga una
transformación material sustancial de los terrenos o espacios sobre los que se realiza, lo
cual implica que pueden incluirse más conductas que la simple realización de una
estructura.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 18 marzo 1999

ARP 1999\1619
Se absuelve, al entender el Tribunal que el término construcción está referido a toda
obra o construcción de nueva planta o de entidad suficiente para lesionar el bien
jurídico, pero sin que quepa incluirse una modificación mínima en un edificio construido
con anterioridad y que llegado el caso además podría llegar a ser legalizado.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 6 mayo 1999

ARP 1999\2063
Se absuelve al estar enclavada la edificación en un núcleo de población de facto
formado por al menos otras treinta casas y con una asociación de vecinos por lo que
entiende la sentencia que será en un futuro el ayuntamiento quien deberá de dar
alguna solución pues está tácitamente reconociendo y permitiendo aquella.
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) Sentencia de 11 mayo 1999

ARP 1999\1203
369
Sólo sería reprobable penalmente la conducta cuando nos encontrásemos ante

edificaciones no susceptibles de legalización. La sentencia absuelve al acusado,
estimando la existencia de error de tipo, al entender que el sujeto activo debe saber
que la edificación realizada en suelo no urbanizable no es susceptible de autorización y
sin embargo querer realizarla. Para el técnico-director o el constructor o promotor
profesional no sería admisible el error de tipo aunque si respecto al propietario-
promotor no profesional. No posible la comisión imprudente de este delito siendo
necesario por tanto dolo.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 28 mayo 1999

ARP 1999\4366
Para ser considerado sujetos activo de este delito debe de concurrir obligatoriamente la
nota de profesionalidad en promotores, constructores o técnicos superiores.

ARP 1999\4365
La reserva de la sanción penal ha de realizarse para aquellas acciones más graves y
dañosas para el bien jurídico las cuales requieren un mínimo potencial económico y
cierta dedicación profesional.

ARP 1999\4321
El reproche penal ha de estar reservado para castigar aquellos atentados más graves,
únicamente realizables por profesionales del sector, siendo el ordenamiento jurídico
administrativo el que haya de combatir las infracciones de menor gravedad cometidas
por particulares.

ARP 1999\3332
Estamos ante un delito especial propio que impone que en los sujetos activos concurran
una serie de características especiales como son la habitualidad o el carácter
profesional.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 7 junio 1999

ARP 1999\3555
El bien jurídico protegido es la ordenación del territorio, y difícilmente puede ser
vulnerado por la acción aislada de una persona que no se dedique profesional y
habitualmente a la función de construcción por lo que procede la absolución.
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) Sentencia de 15 junio 1999

ARP 1999\1595
Se absuelve al acusado, al entender el Tribunal que la edificación podría ser autorizable
si las acusadas se dedicasen a la agricultura ya que en ese caso si estaría permitida la
edificación y por tanto sería autorizable.

ARP 1999\3557
Estamos ante un delito especial propio por lo que procede la absolución del imputado al
no reunir las notas que exige el tipo penal respecto al sujeto activo.
Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª) Auto núm. 255/1999 de 29 junio
370
ARP 1999\3068
Se absuelve por la construcción de una estación de telefonía móvil, pues era una
actuación autorizable, previa la declaración de utilidad pública, por lo que no se dan los
requisitos del tipo. Distingue la sentencia entre valor ecológico y agrícola, no siendo este
último incluible en el 319.1.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 2ª) Sentencia de 5 julio de 1999

ARP 1999\4582
La condición de promotor la tiene quien de hecho promueve o financia. La condición de
constructor quien de hecho ejecuta construcciones no necesitando para ello tener una
cualificación especial, como no sea la de poseer recursos económicos y tener
conocimientos para la promoción y construcción.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 9 septiembre 1999

ARP 1999\3075
Se exige profesionalidad del sujeto activo para la comisión de este delito pues así se
desprende del principio de intervención mínima y de la subsidiariedad del Derecho
Penal.

ARP 1999\4067
Los sujetos activos únicamente para poder ser considerados promotores, constructores
o técnicos superiores han de dedicarse profesionalmente a ello.
Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) Sentencia de 24 septiembre 1999

ARP 1999\4866
El concepto de autorizable ha de estar referido al momento en que se realiza la
edificación sin perjuicio de que si se produce una alteración que beneficie al imputado
éste pueda verse favorecido por esa variación. Se absuelve al entender que estamos
ante un delito especial propio.

ARP 1999\4343
No puede castigarse a quien promueva o construya por su propia mano, sino a quien
promueva o construya profesionalmente, dedicándose con habitualidad a ese oficio.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 13 octubre 1999

ARP 1999\3874
Estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por los profesionales de la
construcción a los que se refiere el tipo penal.

ARP 1999\4036
Estamos ante un delito especial propio, donde los sujetos activos, únicamente pueden
ser los «promotores, constructores o técnicos directores», siempre que concurra una
mínima profesionalidad.

ARP 1999\5694
Los sujetos activos únicamente pueden ser los «promotores, constructores o técnicos
superiores» siempre que, en cada caso, concurra la nota de la profesionalidad.
371

ARP 1999\4036
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 2 noviembre 1999

ARP 1999\5139
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 11 noviembre de 1999

ARP 1999\5144
Difícilmente el bien jurídico puede ser vulnerado por la acción aislada de una persona
que no se dedique profesional y habitualmente a la función de construcción y aplicar lo
contrario supondría una interpretación malam partem en contra del reo.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) Sentencia de 19 noviembre 1999

ARP 1999\5066
Entiende la sentencia que el levantamiento de una nave, no es «edificación». No toda
construcción es edificación, sino aquella que se destina a edificación, es decir a
habitación o reunión de personas.

ARP 1999\5516
El bien jurídico protegido difícilmente puede ser vulnerado por aquellas personas que
no se dediquen profesional y habitualmente a la promoción o construcción por lo que
procede la absolución.
372
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia de 3 enero de 2000

JUR 2000\80502
Entiende el Tribunal que un cercado realizado con maderas y cuerdas, fácilmente
desmontable sin obra técnica, no puede calificarse de construcción, aunque se realice
sobre los terrenos a los que se refiere el 319.1 por lo que procede la absolución.

ARP 2000\168
Se absuelve porque el bien jurídico difícilmente puede ser vulnerado por la acción
aislada de una persona que no se dedique profesional y habitualmente a la función de
construcción.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 19 enero 2000

ARP 2000\246
No es la vía penal la única por la que puede, sobre todo en casos de escasa entidad,
restablecerse el orden jurídico conculcado. Nos encontramos ante un delito especial
propio que exige habitualidad y profesionalidad.

ARP 2000\675
Nos encontramos ante un delito especial propio por lo que al no concurrir las
características en el sujeto activo de profesionalidad procede la absolución.

ARP 2000\676
Deben de ser excluidas de las conductas descritas por el tipo aquellas personas que no
teniendo el carácter de profesional de la construcción, realizan una pequeña
construcción en el campo.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 3 febrero de 2000

ARP 2000\685
Estamos ante un delito especial propio por lo que procede la absolución.

ARP 2000\695
Absolución ya que la finca se haya con encintado de aceras, pavimentación de calzada,
abastecimiento de agua, servicio de alcantarillado y alumbrado público, lo que hace que
el bien jurídico difícilmente sea afectado.

ARP 2000\712
Absolución por encontrarnos ante un delito especial propio que requiere de especiales
características en el sujeto activo.

ARP 2000\713
373
Absolución porque este delito sólo puede ser cometido por quienes sostienen la
cualidad de profesional y no por los que de manera ocasional construyen o promocionan
una obra.

ARP 2000\1395
Se absuelve por edificar en una zona de protección ecológica, enclavada en suelo no
urbanizable, y que invadía el dominio público marítimo terrestre, al entender el tribunal
que no se da en el promotor-particular la nota de profesionalidad exigible por el tipo
penal.

ARP 2000\715
Para constituir el término promotor o constructor no debe el Derecho Penal atenerse a
doctrina, jurisprudencia y normativa administrativas, sino que ha de constituir un
concepto propio basado sin que pueda tener este un carácter extensivo contra reo.

ARP 2000\722
El tipo penal sólo puede ser cometido por quienes ostentan una cualidad de profesional
y no por quienes no se dedican profesionalmente a la construcción o promoción y de
manera ocasional construyen o promocionan una obra.

ARP 2000\721
El delito no puede ser cometido por quienes no ostenten la condición profesional a la
que se refiere el artículo 319.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Sentencia de 3 marzo 2000

ARP 2000\563
Estamos ante un delito especial propio no siendo típica la conducta realizada por un
particular no profesional.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 7 marzo 2000

ARP 2000\2260
En los delitos del 319.1 el bien jurídico protegido es el medio ambiente en tanto que,
siendo susceptible de protección especial, así haya sido establecido normativamente. Ni
promotor ni constructor necesitan de una cualificación especial
Audiencia Provincial de Palencia Sentencia de 14 de marzo del 2000

JUR 2001\79365
Se absuelve al acusado al entender la sentencia que no se afecta el bien jurídico
protegido en el artículo 319.2 con el elemento constructivo llevado a cabo por el
acusado ya que el PGOU permite otra serie de edificaciones que en poco difieren a la
ejecutada.

ARP 2000\1016
Absolución al tratarse de un delito especial propio y ser el acusado un particular que no
reúne las características de profesionalidad a las que se refiere el tipo penal. No se ha
demostrado tampoco el carácter de no autorizable de la edificación por lo que procede
la absolución.
374
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 26 abril 2000

ARP 2000\3133
Estamos ante un delito común, pudiendo lesionar cualquier persona el bien jurídico. Se
condena al promotor y se absuelve al yerno, constructor de profesión que le mandó
unos obreros de su empresa para que llevasen a cabo la construcción si el dirigirla.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 29 abril 2000

ARP 2000\733
Nos encontramos ante un delito especial propio donde los sujetos activos únicamente
pueden ser los «promotores, constructores o técnicos superiores» siempre que, en cada
caso, concurra la nota de la profesionalidad.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 2ª) Sentencia de 5 mayo de 2000

ARP 2000\728
Se absuelve al acusado al entender la Audiencia que quedan excluidos del ámbito de
aplicación de la norma quienes de forma esporádica, realizan una edificación o
construcción, siendo preciso que el sujeto conozca las técnicas y habilidades para la
promoción y construcción.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 9 mayo de 2000

JUR 2000\211077
Las normas penales deben ser objeto de una interpretación estricta por lo que no cabe
aquí hacer una aplicación extensiva en cuanto al concepto de promotor por lo que se
absuelve al acusado.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) Sentencia de 12 mayo 2000

JUR 2000\304665
Se condena al acusado por un delito de desobediencia y se absuelve por el delito de
ordenación del territorio pues no todo el que construye y tiene financiación es a efectos
penales, promotor o constructor.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 29 mayo de 2000

ARP 2000\2353
Se condena por edificar una nave en SNU, pues el Código Penal no exige que el agente
sea profesional de la construcción, bastando que el hecho se ejecute por personas que
de hecho realicen las funciones propias de promoción o construcción.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 14 junio 2000
JUR 2001\75171
Se produce la absolución aplicando el principio in dubio pro reo al no estar precisado
cuando se realizaron las obras y poder ser estas anteriores a la entrada en vigor del CP
cuando la conducta era atípica.

ARP 2000\2469
Al ser un especial propio los sujetos activos han de tener o se les debe exigir
profesionalidad para poder ser condenados.

ARP 2000\2469
Se absuelve al acusado, albañil de profesión al entender el Tribunal que no estamos ante
el constructor a que se refiere el tipo penal sino ante un particular que se
375
autoconstruye, y que carece de titulación o de capacitación habilitante, y tiene una

escasa formación.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 5 julio 2000

ARP 2000\2756
La expresión «promotores, constructores o técnicos directores» prevista en el CP se
refiere a los profesionales de la construcción por lo que procede la absolución.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) Sentencia de 24 julio de 2000

ARP 2000\3131
Se desestima el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria de instancia
al entender que estamos ante un delito especial que necesita unas especiales
características en el sujeto activo.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) Sentencia de 25 julio de 2000

JUR 2001\3462
Se trata de un delito de actividad y no de resultado, por lo que para su consumación no
es necesaria la finalización de la obra. Absolución al realizarse la obra bajo la vigencia del
CP de 1973 en el que la conducta no estaba tipificada.

JUR 2000\273457
Absolución pues el delito del artículo 319-2 del Código Penal es un delito especial,
propio, que solo puede ser cometido por profesionales de la construcción o de la
promoción de viviendas.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 4 septiembre 2000

JUR 2000\278636
Se condena por un delito del 319.1, entendiendo la Audiencia Provincial que el término
promotor debe de ser interpretado conforme a su uso corriente, siendo promotor quien
decide, impulsa, programa o financia las obras de edificación para sí o para su posterior
enajenación no exigiendo el tipo penal ninguna característica especial

ARP 2000\2672
Se absuelve por no tener el imputado la nota de profesionalidad exigida en el sujeto
activo por el tipo penal.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 12 septiembre 2000

JUR 2000\307878
Nos encontramos ante delito especial propio que requiere especiales características en
el sujeto activo.

JUR 2000\307878
Se condena por un delito de desobediencia y se absuelve por el delito contra la
ordenación del territorio al tratarse a juicio del tribunal de un delito especial propio.

JUR 2000\299700
Se condena al acusado por un delito del 319.1 por la realización de un vallado para
anexionar parte de un vial a una vivienda creando con ello un patio privado. La
376
Audiencia entiende que promotor puede ser cualquier persona física o jurídica, pública o
privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia las obras
de edificación para sí o para su posterior enajenación. Igualmente se acuerda la
demolición de la construcción.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 20 octubre 2000

JUR 2001\25286
Se absuelve a la acusada que había sido condenada en instancia por la ampliación de
una vivienda con en un terreno afectado por servidumbre de protección de dominio
público marítimo terrestre, ya que no concurre en el sujeto activo la nota de
profesionalidad.

JUR 2001\27572
Se desestima la pretensión del Ministerio Fiscal absolviéndose al acusado por no cumplir
con las exigencias del tipo en cuanto a la profesionalidad.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 23 octubre de 2000

JUR 2001\25692
Se absuelve, frente a la petición del Ministerio Fiscal al faltar el requisito de
profesionalidad en el sujeto activo.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 2ª) Sentencia de 27 octubre 2000

JUR 2001\206075
Se absuelve al entender el Tribunal que es preciso que el sujeto conozca las técnicas y
habilidades para la promoción y construcción, sin que pueda presumirse en este caso ya
que el acusado trabaja de conserje.

JUR 2001\27572
Se absuelve en contra de sentenciado por el Juzgado de lo penal por la construcción de
un muelle de carga, cerrado y techado en un vial público al no poder constarse si la
construcción fue anterior o posterior a la entrada en vigor del CP. y tratarse de un delito
especial propio.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 3ª) Sentencia de 3 noviembre 2000

JUR 2001\28539
Se aprecia que concurre el principio ne bis in ídem, siendo lo primordial evitar una
lesión de las garantías del ciudadano debiendo en esos casos de concurso y colisión dar
preferencia a la sanción administrativa frente a la penal. Estamos ante un delito común
en cuanto promotor y constructor no necesitan de una cualificación especial.

JUR 2001\47899
Estamos ante un delito especial propio por lo que procede la absolución de los acusados
si no tienen esa profesionalidad que exige el tipo penal.

JUR 2001\48558
Se absuelve de un delito de desobediencia por no constar haberse notificado
personalmente al acusado y de otro contra la ordenación del territorio por no reunir las
cualidades de profesionalidad el sujeto activo.
377

JUR 2001\49041
El concepto de promotor y constructor debe ser interpretado autónomamente por los
órganos jurisdiccionales penales, con independencia de conceptos civiles o
administrativos y desde un punto de vista restrictivo acorde con la naturaleza del
Derecho Penal.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 5 diciembre 2000

JUR 2001\78627
La sanción penal esté reservada a las acciones graves y dañosas para la Ordenación
Territorial y requieren una habitualidad o, al menos, de dedicación que pudiera ser
reputada de profesional.

JUR 2001\79365
El concepto de promotor ha de ser interpretado de forma restrictiva.
378
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 5 enero 2001

JUR 2001\96912
Absolución del delito del 319.1 del CP al seguir la Audiencia la doctrina mayoritaria sobre
la configuración de este delito como un delito especial propio.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) Sentencia de 17 enero 2001

ARP 2001\341
No se aprecia ne bis in ídem entendiendo el Tribunal que la jurisdicción penal es siempre
preferente y que la previa sanción administrativa no impide la actuación de la
jurisdicción penal, sin perjuicio de computar la sanción administrativa a la hora de
cuantificar la pena, o el reintegro de lo ya entregado si se trata de una sanción
pecuniaria.
En cuanto al sujeto activo se absuelve al necesitar de unas características especial como
son la profesionalidad que no se dan en el acusado.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 17 enero de 2001

JUR 2001\164989
Se absuelve al acusado de construir una nave para uso ganadero en SNU al no darse la
profesionalidad que es exigible en el sujeto activo.

JUR 2001\114840
El tipo delictivo sólo puede cometerse por quienes ostentan la cualidad de profesional,
es decir a los promotores, constructores o técnicos directores por lo que se absuelve al
acusado.
Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª) Sentencia de 31 enero 2001

JUR 2002\37860
Denominación de las categorías de suelo anteriores a la sentencia 61/97. Son las leyes
autonómicas y los instrumentos de planeamiento los que dan soporte a las particulares
calificaciones del suelo vigentes en cada localidad.

JUR 2001\116020
Se absuelve por no tener el imputado la nota de profesionalidad exigida en el sujeto
activo por el tipo penal.
Audiencia Provincial de León (Sección 1ª) Sentencia de 22 febrero 2001

ARP 2001\218
Los sujetos perjudicados por estos delitos no se circunscriben a una sola persona sino
que afectan a un elenco mayor de perjudicados debido al carácter de bien colectivo del
bien transgredido.
AP Alicante (Sección 7ª), sentencia de 27 febrero 2001.

ARP 2001\57
379
Absolución en SNU por Real Decreto-ley 4/2000 de 23 de junio, de Medidas Urgentes de

Liberalización del Sector Inmobiliario y Transportes, ya que con la entrada en vigor de
este Decreto no goza dicho suelo de una especial protección y es susceptible en
principio de ser urbanizables.
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) Sentencia de 2 marzo 2001
JUR 001\149918
Procede la absolución por la atipicidad de la conducta, por ser anterior a la tipificación
en el CP de 1995 de los delitos contra la ordenación del territorio.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 2 marzo de 2001

JUR 2001\184845
Condena por un delito del 319.1 del CP por edificar en un parque natural, al entender el
Tribunal que hay dolo al denominar a la construcción casa de aperos cuando en verdad
no lo era con el ánimo de ocultar este uso incompatible. Estamos ante un delito común
pudiendo ser el bien jurídico afectado tanto por los particulares como por los
profesionales. Se acuerda la demolición para restaurar el bien jurídico.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 6 marzo

JUR 2001\176917
Plantea el recurso que la zona de servidumbre no es ninguno de los suelos descritos en
el art. 319-1 CP. La franja de servidumbre es susceptible de propiedad privada y tiene
por ello un régimen jurídico netamente distinto del suelo de dominio público por lo que
en modo alguno puede ser objeto de asimilación a efectos jurídico-penales a tal tipo de
suelo sin quebranto del principio de legalidad.
El Tribunal entiende que han de sancionarse por tanto penalmente las construcciones
no autorizadas llevadas a cabo en zona de servidumbre de protección.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 7 marzo 2001

JUR 2001\139887
Se absuelve al acusado al entender el tribunal que dentro del concepto de construcción
sólo se deben incluir los actos que supongan una transformación material sustancial de
terrenos o espacios, y no otros como son la colocación de marcos y acristalamiento de
ventanas que no dañan el bien jurídico objeto de protección.

JUR 2001\152806
No existe ninguna razón para reputar especial el delito.

JUR 2001\161295
Absolución al tratarse de un particular que autoconstruye para si no colmando lo
estipulado por el tipo penal para el sujeto activo.

JUR 2001\170711
Se requiere a efectos del tipo penal una habitualidad o, dedicación que pudiera ser
reputada de profesional.

JUR 2001\161330
380
Se absuelve de un delito del 319.1 al no darse en el acusado la profesionalidad o

habitualidad, que exige la Audiencia Provincial en el sujeto activo.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 16 abril de 2001

JUR 2001\172282
Absolución de un delito del 319.1 por que los peritos no precisaron correctamente si la
construcción se asentaba o no sobre dominio público.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 6 junio 2001

JUR 2001\227751
No se aprecia por la Audiencia error de prohibición cuando estamos ante infracciones
cuya ilicitud es notoriamente evidente. Respecto al sujeto activo, el promotor es el
dueño de la obra que toma la decisión de construir, por lo que estamos ante un delito
común.
Audiencia Provincial de (Sección 7ª) Sentencia de 21 junio 2001

ARP 2001\359
El principio de intervención mínima que informa el Derecho Penal obliga excluir del tipo
penal aquellas edificaciones que razonablemente puedan aspirar a una legalización
posterior.
Por edificación ha de entenderse toda obra construida para habitación o usos análogos.
Se absuelve al acusado por la nueva interpretación del SNU que hacía el Real Decreto-
ley 4/2000 de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización del Sector Inmobiliario
y Transportes.
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) Sentencia de 29 junio

JUR 2001\250301
Absolución al entender la Sala que es necesario acreditar que con la conducta se afectó
a los intereses generales, por incidir ésta en la calidad de vida, o en los espacios que el
Plan General a otorgado una especial protección, por tener estos un excepcional valor
agrícola, forestal o ganadero o para mantener el equilibrio ecológico. La conducta
enjuiciada a juicio del Tribunal no tuvo la entidad suficiente para afectar al bien jurídico.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) Sentencia de 13 julio 2001

JUR 2002\2773
Imposibilidad de sancionar penalmente la conducta ya sancionada y en vías de ejecución
en el procedimiento administrativo precedente sin vulnerar el principio ne bis in ídem, al
existir identidad entre el sujeto, objeto y fundamentos de la sanción dictada en el
proceso administrativo y la pretendida en el proceso penal, todo ello sin perjuicio de la
facultad de la Administración para proceder a la demolición.

JUR 2001\289910
Se absuelve por no darse en el acusado las cualidades que el tipo predica para el sujeto
activo al no ser un profesional de la construcción.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Auto de 12 septiembre 2001

JUR 2001\314128
Delito especial propio.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) Auto de 18 septiembre 2001

JUR 2001\315724
381
Estamos ante un delito especial propio que exige en el sujeto activo una profesionalidad.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 3 octubre 2001

JUR 2001\328858
Se absuelve señalando la sentencia que la vía penal está ideada para edificaciones que
vulneren gravemente la edificación del territorio y no entiende esa violación grave en el
supuesto concreto.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 19 octubre 2001

JUR 2001\331454
El bien jurídico protegido es la protección de la propiedad de suelo como marco de la
vida humana frente a operaciones urbanísticas.
El promotor es el dueño de la obra que toma la decisión de construir. No cabe invocar el
error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que
todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas. Tampoco se requiere que el
agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga
conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 23 octubre 2001

JUR 2002\63722
Para el Tribunal ninguna razón existe para reputar especial este delito por lo que se
revoca la sentencia de instancia y se condena al acusado y se decreta la demolición.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 5 noviembre 2001

JUR 2002\40439
Asentar sobre SNU una caravana de camping, provista de ruedas y que en cualquier
momento puede trasladarse de ese lugar a otro no constituye edificación.
Promotor debe de interpretarse en el sentido restrictivo por lo que procede la
absolución.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Auto de 16 noviembre 2001

JUR 2002\35093
Nos encontramos ante un delito especial propio.

JUR 2002\35153
Al ser un delito especial propio, los sujetos activos, únicamente pueden ser los
«promotores, constructores o técnicos directores», cuando concurra en ellos una
mínima profesionalidad.

JUR 2002\35268
Absolución al no estar ante un delito común sino ante un delito especial propio.

JUR 2002\55678
Se desestima el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria de instancia
al entender que estamos ante un delito especial que necesita unas especiales
características en el sujeto activo
382

JUR 2002\56679
Se mantiene la Audiencia en los requisitos exigibles en el sujeto activo pese a la reciente
sentencia del TS y se absuelve al acusado.

JUR 2002\56884
Entiende que nos encontramos ante un delito especial propio.
Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia de 13 diciembre 2001

JUR 2002\67173
Es posible la comisión de este delito por un particular, pues en caso contrario no se
estaría tutelando el bien jurídico protegido ordenación del territorio, frente a los
ataques de un promotor o constructor no profesional, y se podrían cometer los mayores
atropellos contra la ordenación del territorio. No se aprecia error al entender el Tribunal
que en el acusado, agricultor de profesión, había consciencia de la ilicitud pues existió
procedimiento administrativo por su actuación urbanística ilegal del que tomó
conocimiento.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 17 diciembre 2001

JUR 2002\58489
No se exige una especial cualidad para ser sujeto activo de este delito. Se absuelve al
acusado porque la edificación principal es anterior a la entrada del CP por lo que la
acción era atípica.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 18 diciembre 2001

JUR 2002\58725
Entiende la sentencia como no significa vulneración del principio de tipicidad el que se
constituya parcialmente en blanco el tipo penal.
Además estima la sentencia, que no es necesaria una exigencia de profesionalidad para
ser sujeto activo si se afectan intereses supra individuales y colectivos
383
384

JUR 2002\86998
Estamos ante un delito especial propio. El término promotor debe ser interpretado
autónomamente por los órganos jurisdiccionales penales, con el criterio restrictivo
propio de la naturaleza de la normativa penal.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 17 enero de 2002

JUR 2002\72232
Estamos ante un delito especial propio, no pudiéndose equiparar el concepto de
promotor o constructor al concepto puramente jurídico-privado, debiendo entenderse
referido a quien profesionalmente se dedica a la construcción o promoción.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 5 febrero de 2002

JUR 2002\90114
La conducta del acusado de propietario-promotor es incluible en el tipo penal ya que el
término promotor pertenece al lenguaje común y por tanto no es necesaria una
cualificación especial.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) Sentencia de 7 febrero de 2002

ARP 2002\209
No se exige cualificación especial para ser considerado promotor. El que anteriormente
se hubiese sancionado solo con multa la edificación en el mismo terreno de una
edificación mayor, no es óbice para alegar error.

JUR 2002\140116
Se absuelve al acusado alegando que lo que se está tipificando en el 319.1 son acciones
que lesionan de manera grave la idónea regulación del suelo, y que tienen efectos
perturbadores y nocivos para la naturaleza, y esta lesión sólo puede darse cuando
estamos ante profesionales de la construcción.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 25 marzo de 2002

JUR 2002\141816
Delito especial propio. La expresión «promotores, constructores o técnicos directores»
prevista en el CP se refiere a los profesionales de la construcción por lo que procede la
absolución.

ARP 2002\498
Nos encontramos ante un delito especial propio entendiendo la Sala que la sola
existencia de una sentencia del Tribunal Supremo no sienta jurisprudencia manteniendo
la convicción de que es necesario que en el sujeto activo se den determinados requisitos
de profesionalidad y habitualidad.
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) Sentencia de 25 abril 2002

ARP 2002\525
385
Reflexión interesante del porqué de los delitos urbanísticos, del fracaso del Derecho
Administrativo y de la necesidad de defender determinados bienes colectivos.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) Sentencia de 30 abril de 2002

JUR 2002\168707
Delito especial propio. Se absuelve al acusado al carecer de las notas de profesionalidad
y no ser técnico de la construcción.

JUR 2002\198250
Absolución pues si bien considera la sentencia que se ha producido el ataque al bien
jurídico entiende que no es de la suficiente entidad para que actúe el Derecho Penal.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 20 mayo de 2002

JUR 2002\239990
Siguiendo la tesis del Tribunal Supremo se condena por un delito contra la ordenación
del territorio al no ser necesario en el sujeto activo ninguna cualificación especial.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 6 junio de 2002

JUR 2003\69570
Se condena junto a la pena privativa de libertad, a inhabilitación especial para el
ejercicio de toda actividad consistente o relacionada con la promoción o construcción
ampliando la prohibición a toda actividad relacionada con sector inmobiliario.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 10 junio de 2002

ARP 2002\639
Se absuelve al acusado al entender el Tribunal que no entra dentro del concepto de no
autorizable el supuesto de no legalización por incumplimiento de la parcela mínima, ya
que el promotor podría comprar alguna de las parcelas colindantes con lo que quedaría
salvada esta circunstancia.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 14 junio de 2002

JUR 2002\202197
Por edificación ha de entenderse toda obra construida para habitación o usos análogos.
La expresión suelo no urbanizable se refiere al suelo no urbanizable común u ordinario.
No autorizable es no sólo lo no permitido sino lo que en el futuro tampoco podrá ser
permitido ni autorizado.

JUR 2002\202342
Construir una cabaña de madera sobre una plataforma de hormigón sin contar con
licencia para ello dentro de un Parque Natural, -a pesar de que la construcción es
respetuosa con el entorno, no hace daño al medio ambiente y podrían llegar a
legalizarse como casa de aperos si estuviese en una finca de más de 5 has- constituye el
tipo penal del 319.1 por lo que procede la condena, ya que señala la sentencia, el bien
jurídico protegido no es el medio ambiente o el entorno paisajístico, sino la ordenación
del territorio en su acepción de ordenación administrativa.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Auto de 18 junio de 2002

JUR 2002\225552
Delito especial propio
386
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 18 junio 2002

ARP 2002\594
Construcción de una zanja de hormigón para cimientos en la finca de su propiedad en
suelo especialmente protegido en el PGOU, sin haber solicitado ninguna licencia. Estima
la sentencia que es procedente la condena a inhabilitación especial aunque se trate de
un particular. Se estima un concurso con desobediencia.

JUR 2002\225754
Deben de ser excluidos del tipo penal aquellas personas no profesionales de la
construcción, que realizan una pequeña construcción en el campo por lo que se
absuelve al acusado.

JUR 2002\252225
Se exige profesionalidad de los sujetos, en los que su actuar doloso esté guiado por un
afán de lucro, al promocionar o construir no para sí mismo, sino para obtener un
beneficio económico.

JUR 2002\247742
Sólo puede ser cometido este delito por quienes sostienen la cualidad de profesional y
no a personas que no se dedican profesionalmente a la construcción y que de manera
ocasional construyen. Se aprecia error del 14.3 CP de carácter invencible.

JUR 2002\279983
Delito especial propio. Sujetos activos sólo pueden ser los profesionales de la promoción
y construcción, así como los técnicos directores.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia de 10 septiembre 2002

JUR 2002\229069
La inhabilitación sería para promover o construir nuevas edificaciones, siendo
indiferente que el autor tenga el carácter de profesional de la construcción o no. No es
permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente
evidente.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Auto de 21 septiembre de 2002

JUR 2004\123454
El bien jurídico protegido es el cumplimiento de las normas administrativas sobre la
utilización racional del suelo, en la medida en que ese incumplimiento garantiza, e
incluso mejora, la calidad de vida del ciudadano.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) Sentencia de 21 septiembre 2002

ARP 2002\689
Condena por la ampliación y obra nueva de un metro cuadrado en suelo público de un
galpón. No procede a juicio del Tribunal aplicar el principio de insignificancia aunque la
obra sea de escasa entidad pues en este caso el Código Penal no hace distinciones sobre
la entidad de la construcción.

JUR 2003\28355
387
Mientras se juzga se aprueba el avance del PGOU que cambia clasificación del suelo que
implica que no existiría ataque a ningún un bien jurídico digno de reproche penal.

JUR 2003\28399
Delito especial propio. Se absuelve por falta de la cualidad de profesional en el sujeto
activo.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) Sentencia de 4 octubre de 2002

ARP 2003\77
Se cambia la postura de la Audiencia hasta ese momento pasando a entender que
estamos ante un delito, ya no especial propio sino común pues el término promotor no
exige una especial cualificación.

JUR 2003\28767
Se trata de un delito especial propio por lo que procede la absolución al no darse los
requisitos de profesionalidad en los sujetos activos. Por otro lado el que hable de una
zona periurbana y se trate de una obra de ampliación posibilitan igualmente la
absolución.

JUR 2003\28766

ARP 2002\853
El tipo penal abarca a cualquier persona que se introduzca en el ámbito de lo
constructivo. Se absuelve al acusado al entender el Tribunal que la edificación está
integrada dentro de un grupo de chalets que conforman una urbanización ilegal, que
existe una Asociación de Propietarios, tolerada por el Ayuntamiento, por lo que estima
la sentencia que debe presumirse que en un futuro deberá darle alguna solución por lo
que no se tiene claro que estemos ante una edificación no autorizable.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 24 octubre

JUR 2003\12229
Un cobertizo y una caseta con una pared fija y las otras desmontables no se consideran
edificio. Se excluyen por la LOE del concepto de edificación las obras de "escasa entidad
constructiva y sencillez técnica" y el término no admite interpretaciones extensivas. La
conducta debe realizarse con dolo directo o eventual, excluyéndose, por tanto, en estos
delitos, la modalidad culposa. Se produce la absolución apreciando error al entender el
Tribunal que el acusado que construye junto con su esposa la caseta, no consta
conociere ni el carácter del suelo ni la prohibición de edificar.

JUR 2003\72390
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) de 25 noviembre de 2002

ARP 2003\47
Estamos ante un delito continuado. Absolución del acusado al estimar el Tribunal que la
imputación del delito se hace por la última obra y esta no tiene la suficiente relevancia.
388
La existencia de interés lucrativo derivado de la transmisión a terceros no figura entre

las exigencias subjetivas del tipo delictivo en contra de lo manifestado por alguna
Audiencias.
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) Sentencia de 2 diciembre de 2002

JUR 2003\120924
Se dicta sentencia absolutoria siguiendo la sentencia dada en instancia al entender que
respecto a la construcción realizada en un Bien de Interés Cultural, (y por tanto dentro
del 319.1) las modificaciones no autorizadas deben ser esenciales en el sentido de
alterar o modificar de modo permanente la configuración, distribución o estética del
edificio catalogado como bien cultural. Tareas por tanto como limpiar y arreglar
pavimentos o instalar revestimientos adyacentes y separables de la edificación no
pueden ser consideradas como construcción.

ARP 2003\318
Delito especial propio, falta de la condición de profesional de la construcción por lo que
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Auto núm. 147/2002 de 10 diciembre
ARP 2003\66
Se plantea una Cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 319.2 del Código
Penal al entender que se ven afectados entre otros el principio de proporcionalidad y el
de seguridad jurídica.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia de 16 diciembre

JUR 2003\34134
Se absuelve al acusado porque en la zona había más construcciones y edificaciones con
lo que el bien jurídico no se vio afectado de tal manera que se viese necesitado de
reproche penal.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) Auto de 17 diciembre de 2002

JUR 2003\43661
Plantea este Auto la problemática de Licencia otorgada y luego revocada.
389
390
JURISPRUDENCIA A.P.2003.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 17 enero 2003
JUR 2003\227780
Los PGOU son normas y forman parte del ordenamiento jurídico. Son estas normas las
que clasifican el suelo y señalan el ius aedificandi que tiene el propietario así como los
derechos y obligaciones impuestas a dicho suelo.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 21 enero de 2003

JUR 2003\45023
El Ayuntamiento concedió al acusado licencia para la reconstrucción de un cortijo
realizando el acusado 6 apartamentos adosados. Esta obra no ha ocupado mayor
superficie ni altura que la que ya ocupaba la casa cortijo objeto de la reforma. Se
produce la absolución al entender el Tribunal no se lesiona el bien jurídico.

JUR 2003\128091
El bien jurídico protegido es la utilización racional de los recursos naturales y defensa del
medio ambiente conforme al artículo 47 del texto Constitucional que marca la
obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general.

JUR 2003\45129
Si sólo se lleva a cabo la demolición de la edificación por el Ayuntamiento y no se
sanciona administrativamente por estar abierto un procedimiento penal, no se afecta el
principio ne bis in ídem ya que la demolición es una medida reparadora y no
sancionadora.
No se puede apreciar error cuando el sujeto conoce la ilicitud de la edificación que iba a
realizar.
Estamos ante un delito común que puede ser cometido por cualquiera sin que el
término promotor exija una cualificación especial.
El realizar una construcción en espacio natural consistente en cambiar el uso de un tejar-
cueva mediante la adenda de una cocina y baño encuadra el tipo del 319.1 del CP.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia de 4 febrero de 2003

JUR 2003\93476
Se produce la absolución por no quedar acreditado el ataque al bien jurídico. Se trata de
defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de
los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un
patrimonio común que es necesario preservar.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 12 febrero de 2003

ARP 2003\466
La sentencia hace un estudio de los cambios de denominación del suelo a raíz del RD
4/2000 de liberalización del mercado inmobiliario. Lo relevante es la clasificación que
hace del suelo el Ayuntamiento. Se acuerda la absolución al tratarse de una
construcción que en el futuro pudiera ser autorizada.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Auto de 27 febrero de 2003
391
ARP 2003\517
Terraplenar, acordar y parcelar el terreno rústico, incluyendo la construcción de caminos
en su interior, no integra el concepto «edificación». Edificación es toda obra destinada a
albergar personas, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien
lo sea para otros fines, como por ejemplo servir de centro lúdico.
Por no autorizable hemos de entender aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan
de irregularidades tan graves y escandalosas que ni siquiera quepa la posibilidad de una
posterior subsanación.
La sentencia aprecia error al tratarse de una urbanización ilegal consentida por el
Ayuntamiento.

ARP 2003\382
Se enjuicia el realizar obras en la zona marítimo-terrestre que impiden el acceso a un
bien de dominio público como es una playa, por lo que el Tribunal no aprecia error al ser
evidente y notorio, y de fácil comprensión la ilicitud del hecho.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 11 marzo 2003

JUR 2003\158206
Se absuelve por un delito contra la ordenación del territorio y se condena por uno de
desobediencia. La conducta realizada por el acusado consistió en levantar más alturas de
las permitidas en SNU. Se aprecia por el tribunal de instancia el principio ne bis in ídem.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 17 marzo 2003

JUR 2003\197671
Estamos ante un Ilícito de mera actividad y de carácter eminentemente doloso. Es
igualmente un delito permanente donde la fecha de comienzo de la prescripción es la de
la finalización de la acción típica, la construcción de la nave. Respecto a la alegación del
error cuando se trata de empresarios no es posible su alegación.
Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) Sentencia de 29 marzo 2003

ARP 2003\502
Bien jurídico. Lo protegido con el tipo penal es la regularidad urbanística tal regularidad
puede ser vulnerada por cualquier persona que construya. Se señala la legitimación del
Derecho Penal para hacer cumplir con la legalidad urbanística.

JUR 2003\188729
Se absuelve al acusado al no reunir los requisitos de profesionalidad que el tipo penal
sugiere para el sujeto activo.
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) Sentencia de 14 mayo de 2003

JUR 2003\151914
Entiende la audiencia que no existe dolo pues el acusado, albañil de profesión entendió
que podía edificar al igual que el resto de vecinos habían hecho en la misma zona por lo
que absuelve entendiendo que la falta de dolo excluye este delito.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) Sentencia de 4 junio de 2003

JUR 2003\274753
Se condena por la realización de una construcción en los suelos a los que hace referencia
el 319.1CP concretamente por su valor paisajístico. Se acuerda la demolición de la parte
no legalizable respetando el resto de la obra.
392
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 9 junio de 2003

JUR 2003\179269
Definición de S.N.U.: El suelo no urbanizable a que se refiere el apartado 20 del art. 319
es el destinado a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos y en general, a los
vinculados con la utilización racional de los recursos naturales.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª) Sentencia de 11 junio de 2003

JUR 2004\46249
Construcción de una nave industrial sobre suelo clasificado por la Normas Subsidiarias
como suelo no urbanizable común, sin que la obra pudiera ser legalizada.
Posteriormente el suelo pasa a clasificarse como urbanizable programado previendo el
planeamiento un vial. Para el Tribunal el PGOU posterior que clasifica el suelo como
SUP, no afecta a la tipicidad al no existir aún plan parcial, proyecto de urbanización y
demás instrumentos de ordenación, gestión y desarrollo.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) Sentencia de 12 junio de 2003

JUR 2003\214440
Se condena a unos promotores, por parcelar, y edificar viviendas en SNU con
independencia de que más adelante pase a ser SUP, pues en el momento de la comisión
del delito el PGOU no estaba en vigor.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 12 junio de 2003

JUR 2003\168022
Respecto a la construcción de un albergue en SNU se absuelve por la Audiencia al
entender que estamos ante un delito especial propio que sólo puede ser cometido por
profesionales de la construcción.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 13 junio 2003

JUR 2004\2378
Es el fracaso del Derecho Administrativo el que provoca que el Derecho Penal tenga que
actuar para salvaguardar un bien jurídico que de no hacerlo quedaría indefenso.
Audiencia Provincial de León (Sección 3ª) Sentencia de 18 junio 2003

JUR 2004\13475
El delito iniciada la obra ilegal, queda ya consumado, y la continuidad en la ejecución de
la obra sigue perteneciendo a la fase consumativa del mismo.
Se considera respecto al principio Ne bis in ídem, que a la multa que le ha sido impuesta
en vía penal, se le ha de computar la cantidad abonada en su día en vía administrativa.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Auto de 19 junio de 2003

JUR 2004\11498
No basta constatar que la construcción no autorizada recaiga sobre viales y zonas
verdes… sino que además será exigible que esa conducta revista la gravedad suficiente
para perturbar el bien jurídico.
Así podemos encontrar diferente casuística respecto al artículo 319.1 CP, por ejemplo
que: a) la conducta sea atípica, por no resultar aquella lesiva para el bien jurídico
protegido, en aquellos casos en los que se haya omitido la petición de licencia y
concurran los requisitos necesarios para su obtención. b) que estemos ante excesos de
las construcciones no autorizados, y habría analizar si se lesiona o no el bien jurídico, y si
son o no autorizables c) Construcciones contrarias al planeamiento, no susceptibles de
legalización, aunque después se modifique éste planeamiento posibilitando la
393
legalización, en tal caso, si no existe causa justificada para ello, debe considerarse que la
ejecución de las obras seguirá siendo típica, aunque desde el punto de vista
administrativo y meramente formal la construcción sea susceptible de posterior
legalización.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) Sentencia de 23 junio de 2003

JUR 2004\2678
Condena al Gerente de una SL. por la cimentación llevada a cabo en una superficie de
3000 metros cuadrados con hormigón para construir sobre la misma una nave de
ampliación de los Astilleros, sin que tal actividad contase con la preceptiva autorización
o licencia.
Audiencia Provincial de Salamanca Sentencia de 25 junio de 2003

JUR 2003\178801
Absolución por aplicación del principio ne bis in ídem pues cuando se incoa el
procedimiento penal el recurrente ya había sido sometido a un procedimiento
administrativo sancionador por el ayuntamiento, por las mismas causas hechos,
infracción y razón imponiéndole una sanción económica firme.
Absolución también porque, si bien había construido sobre parte de un vial previsto en
plano, no estaba la ordenación pormenorizada, y llevaba el vial proyectado y no
materializado décadas.
La Sentencia señala que ese mantenimiento indebido del alineamiento anterior, aunque
cierto, no supone sobre el terreno una superficie extensa, ni corta la vía pública que está
previsto trazar en el lugar.

JUR 2003\223355
Delito especial propio. Se absuelve al acusado pues este delito sólo puede ser cometido
por los profesionales de la construcción.
Audiencia Provincial de León (Sección 3ª) Sentencia de 10 julio 2003

JUR 2004\35540
Estamos ante una norma penal en blanco. Se alega por el recurrente error de
prohibición por existir más edificaciones en los alrededores, no estimándose ya que la
existencia de otras edificaciones en la zona no significa que no haya existido dolo pues
en su día solicitó licencia que le fue denegada por el Ayuntamiento.
Audiencia Provincial de Baleares de 14 de julio de 2003

En relación al artículo 319. 1 será preciso no sólo que la obra no esté autorizada sino que
no sea autorizable.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 1 septiembre de 2003

JUR 2003\242232
Promotores y constructores no necesitan tener una cualidad especial salvo la de tener
dinero u otros medios para promover la construcción, por lo que cualquier persona
puede ser promotor o constructor.
Se condena al acusado por realizar una cochera en SNU.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 19 septiembre de 2003

JUR 2004\99644
394
Se revoca la sentencia de instancia pues ha de entenderse que estamos ante un delito

que no sólo queda cometido en el momento de inicio de la construcción ilegal, sino que
abarca hasta la finalización de la misma.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 2 octubre de 2003

JUR 2004\12057
No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el
ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas.
No se aprecia por el Tribunal que pueda dar lugar al error de falta de conocimientos
técnicos alegada por el acusado, ni que existan otras construcciones ilegales, al
entenderse por el Tribunal que es fácilmente comprensible que la edificación de una
vivienda precisa de licencia de obras, y sólo puede permitirse su construcción en los
terrenos marcados por el planeamiento.

ARP 2004\16
Se absuelve de la comisión de un delito del 319.1 al haberse realizado la construcción
con licencia si bien no se cumplieron los condicionantes en ella establecidos afectando a
consecuencia de ello a una zona arqueológica. Si se castiga por un delito contra el
patrimonio histórico.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 16 octubre de 2003

JUR 2003\276500
Los delitos contra la ordenación del territorio prescriben al tratarse de delitos menos
graves a los tres años. Hasta la fecha en que se le toma declaración al recurrente no ha
transcurrido el plazo de tres años, por lo que no puede invocarse prescripción.

JUR 2004\7961
Existe una voluntad del legislador de restringir el ámbito de los posibles sujetos activos a
quienes se dediquen profesionalmente a las actividades de construcción y promoción.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 25 noviembre de 2003

JUR 2004\19740
Absolución al entender el Tribunal que la Admón. Local tiene medios suficientes para
restablecer el orden urbanístico perturbado, si así lo estima, sin necesidad de que entre
en juego la sanción penal.
395
396

Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 8 enero 2004
ARP 2005\97
Construcción consistente en vivienda de 30 metros cuadrados y porche en SNU.
Asimismo, el acusado retiró los precintos de paralización de obras, terminando la
construcción. Estamos ante un delito perseguible de oficio no siendo necesario esperar a
la vía administrativa pues la jurisdicción penal en modo alguno queda vinculada por
decisiones meramente administrativas. Nos encontramos ante un delito común.

JUR 2004\65324
El vocablo "promotor" no es técnico sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve,
para denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito inmobiliario. El
apelado sabía que estaba prohibido construir pero lo hacía en la confianza de una
regularización a posteriori mediante una multa por parte del Ayuntamiento, tal y como
había venido ocurriendo en la zona lo que lleva al Tribunal a apreciar un error de
prohibición.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Auto de 23 enero de 2004

JUR 2004\70148
El concepto jurídico de edificación nos remite a la Ley de Ordenación de la Edificación,
entendiendo que la actuación de los acusados ha buscado cambiar el uso agrario y la
estructura de la nave existente, modificando su destino evidenciando un desprecio
absoluto hacia las normas urbanísticas por lo que procede la condena.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 28 enero de 2004

JUR 2004\101807
En un supuesto de edificación en SNU sin licencia entiende el Tribunal que las conductas
punibles solo pueden afectar a los sujetos cuya profesión se encuentra relacionada
directamente con el delito cometido, es decir, profesionales de la construcción razón
por la que absuelve al acusado.

JUR 2004\102944
Se revoca la sentencia de instancia al entender el Tribunal que el promotor no necesita
una cualificación especial. No obstante admite error de prohibición vencible por la
escasa formación del acusado, dedicado a la venta ambulante, y al existir otras muchas
otras construcciones en la zona por lo que confiaba en regularizar la situación.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) Sentencia de 19 febrero de 2004

JUR 2004\239098
Se acuerda la demolición de la construcción pues entiende el Tribunal que no puede
dejarse al Derecho Administrativo esta cuando ha sido su inoperancia la que ha dado
lugar a la actuación del Derecho Penal.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 23 febrero de 2004

JUR 2004\125387
397
Recurso sobre la construcción de un invernadero, en un monte inscrito en el Catálogo de

Montes de Andalucía y protegidos por la Ley de Montes de Andalucía , clasificado como
Suelo No Urbanizable de especial protección por el valor ecológico del mismo.
No se acoge el recurso basándose en la idea rectora de la conservación de la naturaleza
y que impregna los diferentes bienes jurídicos afectados.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia de 4 marzo de 2004

ARP 2006\145
Se revoca la sentencia de instancia y se condena al acusado por un delito del 319.1 al
llevar a cabo una construcción de una caseta en suelo clasificado como no urbanizable y
dentro de la zona de servidumbre de protección y tránsito del dominio público marítimo
terrestre. Entiende el Tribunal que la construcción tiene la suficiente relevancia como
para provocar la respuesta del Derecho Penal.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 31 marzo de 2004

JUR 2004\128920
Se condena a un constructor por un delito tipificado en el 319.1 del CP. Para la sentencia
es irrelevante el epígrafe del IAE donde estaba dado de alta, "albañilería y pequeños
trabajos de construcción", pues de hecho ejercía como constructor que es lo relevante.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª).Sentencia de 14 abril 2004

ARP2004\353
A raíz del la sentencia 21 de junio de 2001 y 14 de mayo de 2003 se produce un cambio
jurisprudencial entendiendo el Tribunal que sólo los técnicos deben poseer la titulación
que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el
promotor, propietario o no, no precisa condición profesional alguna, y los constructores
la mera capacitación profesional.
Respecto al error el conocimiento aproximado de la antijuridicidad no impide a juicio
del Tribunal la concurrencia del error de prohibición. El Tribunal entiende que habría
que exigir que el dolo se extendiera al conocimiento de que la edificación fuera no
autorizable y, además, no legalizable, y que se efectúe además en suelo no urbanizable.
Por ello la eventual creencia del acusado respecto de la legalidad de su conducta se
traduce en la presencia de un error de prohibición vencible.
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) Sentencia de 10 mayo de 2004

JUR 2004\181254
Nos hallamos ante un delito especial y al ser los acusados particulares se absuelven del
delito contra la ordenación del territorio.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Sentencia de 11 mayo de 2004

JUR 2004\299698
Se absuelve al acusado de un delito tipificado en el 319.2 del CP al entender el Tribunal
que el técnico no pudo manifestar si era posible o no la legalización del cobertizo, que se
había anexionado a una nave ya existente por lo que aplicando el principio in dubio pro
reo procede la absolución.

JUR 2007\58431
Se estima que el tipo se refiere exclusivamente a los profesionales de la construcción o
promoción inmobiliaria, pues de lo contrario estaríamos ante una interpretación
extensiva y contraria al reo criminalizándose conductas nimias. En cuanto al concepto de
398
no autorizable ha de restringirse al supuesto en la autorización no sea posible en ningún

caso.

JUR 2004\199366
Estamos ante un delito común que puede ser realizado por cualquiera sin que se
necesite de una especial cualificación. No se acuerda la demolición dejándolo a criterio
de la administración municipal competente.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) Sentencia de 15 junio de 2004

JUR 2005\250530
Se condena por el Tribunal al entender que el hecho de que el material
fundamentalmente utilizado en la construcción del picadero de caballos sea la madera,
no quiere decir que el edificio sea «móvil, provisional o desmontable», pues se tuvieron
que realizar unos cimientos de hormigón, con un considerable movimiento de tierras,
por lo que se condena por un delito del 319.1 CP.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 9 julio de 2004

JUR 2004\293656
El tribunal aprecia un delito contra la ordenación del territorio y otro de desobediencia
al hacer caso omiso a la orden de paralización de las obras.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Auto de 27 julio de 2004

ARP 2004\420
Se analiza en esta sentencia el problema de las parcelaciones ilegales. Entiende la
Audiencia Provincial que los particulares no pueden ser sujetos activos de este delito al
exigirse una habitualidad o ánimo de lucro. Respecto a los promotores, constructores y
técnicos profesionales, que movidos por el ánimo de lucro vulneran las normas
urbanísticas y agrarias, parcelando terrenos y haciéndolos inútiles al fin que tenían
destinado, son responsables de un delito contra la ordenación del territorio.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) Sentencia de 28 julio de 2004

JUR 2005\3871
Se absuelve al acusado, que había solicitado licencia para caseta de aperos, adquirida
posteriormente por silencio administrativo, al entender que no existió dolo.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 8 septiembre de 2004

ARP 2004\790
Se confirma la sentencia condenatoria por un delito del 319.1 al entender el Tribunal
que nos encontramos ante un delito común.
No se aprecia error al haberse advertido por los guardas forestales que la realización de
la construcción de la nave se hacía en paraje natural. No se puede considerar
desmontable una estructura de una nave que consta de unos anclajes de hormigón
insertados al suelo.

JUR 2007\58077
Absolución al estar ante un delito especial que sólo pueden cometer los sujetos a los
que se refiere el precepto exigiendo para ello las notas de profesionalidad y habitualidad
y no estar del todo claro que la edificación no sea legalizable. Discrepa esta sección con
399
el cambio jurisprudencial asumido por el resto de secciones de la Audiencia a raíz de las

sentencias del Tribunal Supremo de 2001 y 2003.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 29 septiembre 2004

JUR 2005\58640
La inhabilitación especial no puede excluir a las personas que promueven o construyan
sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, puesto que
tales actividades está sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta
una relación con la administración. El acusado había construido unos diez cortijos sin
licencia.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 26 octubre 2004

ARP 2005\641
El vocablo "promotor" no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente habitual.
Si los hechos tienen tipificación penal debe de primar y prevalecer la acción penal,
aunque evitando la doble sanción de la misma conducta para evitar la vulneración del
principio "non bis in ídem".
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 3 noviembre de 2004

JUR 2005\46780
Entiende el Tribunal que al estar la edificación en un entorno edificado así como la
ausencia de noticias o requerimientos algunos de paralización de las obras dan lugar a
apreciar un error de tipo vencible que conduce a la absolución.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 9 noviembre de 2004

JUR 2004\301760
Se condena al acusado por un delito del 319.2 CP pero no se acuerda la demolición al
entender el Tribunal que debe de ser la Administración por contar con mayores
posibilidades quien proceda a acordar esta si lo ve conveniente.
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª) Sentencia de 2 diciembre 2004

ARP 2004\776
El error puede versar sobre cualquier circunstancia bien sobre si la edificación es
autorizable cuando no lo es, o sobre que el suelo es urbanizable cuando no lo es. Se
aboga por una concepción del delito como delito especial propio a pesar de las
sentencias del Tribunal Supremo.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia de 7 diciembre de 2004

JUR 2007\191531
No existió error sino confianza en que infringir la ley no iba a tener consecuencias. Que
la ley se haya incumplido en otros supuestos no permite alegar con éxito la igualdad
ante la ley para incumplirla impunemente porque otros lo hicieran antes.
Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) Sentencia de 29 diciembre de 2004

JUR 2005\126247
Realización de unas obras en unos terrenos clasificados como suelo no urbanizable de
Especial Protección por sus valores históricos y culturales consistentes en una caseta y
una antena de telefonía, sin esperar a la licencia definitiva que fue finalmente denegada.
El Tribunal aprecia error de tipo ya que entiende, el sujeto activo debe saber lo que
quiere y querer hacerlo, puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo.
400
JURISPRUDENCIA A.P.2005.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) Sentencia de 9 febrero de 2005
ARP 2005\291
Absolución por unas obras en el poblado "Fark West", de reposición del suelo de asfalto
en el camino que une dicho poblado con la carretera, y de ampliación de aparcamiento y
vallado de dicha superficie con un murete de bloques de hormigón. La finca está
enclavada en una porción de suelo no urbanizable de interés paisajístico. El Tribunal
entiende que el asfaltado de un aparcamiento no es «construcción».
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 16 febrero de 2005

ARP 2005\405
Se confirma la sentencia condenatoria de instancia entendiendo el Tribunal que la
edificación tiene la apariencia de residencial y no de cuarto aperos de labranza, no
admitiendo el error en el acusado que achacaba su conducta a un mal asesoramiento de
los técnicos.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 22 marzo de 2005

JUR 2006\17445
Absolución por duda en el Tribunal si la construcción que está dentro de una zona de
servidumbre marítimo-terrestre tiene la clasificación de suelo urbano o no.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 6 abril de 2005

ARP 2005\525
Para el Tribunal el dolo del autor se ha de extender extendiera al conocimiento de que la
edificación es no autorizable, esto es, que hubiera sido levantada sin autorización y
licencia y, además, que no fuera posible subsanar la situación, legalizándola, por no
permitirlo la legislación urbanística y, en segundo lugar, que se efectúe en suelo no
urbanizable. La sentencia aprecia error de prohibición vencible ya que si bien a los
acusados les hubiere bastado con solicitar las oportunas licencias de obras para salir de
su error, dichas casas se encuentran ubicadas en una zona donde existe numerosas
viviendas, con suministros por lo que procede rebajar la pena en dos grados.

ARP 2006\409
No se aprecia el principio ne bis in ídem por el Tribunal siguiendo con la línea
jurisprudencial del TC. que supone que el que unos hechos hayan sido sancionados
administrativamente con carácter previo no excluye que puedan ser perseguidos en vía
penal.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 22 abril de 2005

JUR 2006\17275
Entiende el Tribunal que nos encontramos ante un delito común conforme a la doctrina
del Tribunal Supremo por lo que se confirma la sentencia de instancia.

JUR 2005\164275
401
Se absuelve al acusado por no haberse acreditado que la edificación estuviese dentro de

los cien metros del margen del cauce de policía del rio ni tampoco el carácter no
autorizable de la edificación.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia de 12 mayo 2005

ARP 2005\306
Absolución por la construcción de un aljibe enterrado para abastecer de agua al
restaurante del acusado, ubicado dentro de un espacio natural protegido ya que no es
una obra de nueva planta ni de grandes dimensiones, no siendo el acusado ningún
profesional de los señalados en el artículo 319.
Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) Auto de 30 mayo de 2005

JUR 2005\195382
Edificaciones "no autorizables" serían aquellas que, conforme a la normativa urbanística,
en ningún caso podrían ser autorizadas por la Administración, dada su manifiesta
contradicción con el planeamiento. El Tribunal entiende que la zona donde se ejecuta la
edificación va a sufrir un cambio con las futuras Normas Subsidiarias aunque estén aún
pendientes de aprobarse.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) Sentencia de 31 mayo de 2005

JUR 2006\5078
Absolución por entender que no se dan los requisitos para la aplicación del 319.1. Se
hace un estudio de los diferentes lugares que integran la prohibición de construir.
Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) Sentencia de 28 junio 2005

ARP 2005\501
La licencia de carpa por su carácter provisional y desmontable no contraviene la
ordenación del territorio.
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) Sentencia de 30 junio de 2005

JUR 2006\156208
La condición de promotor o constructor es predicable de cualquier sujeto que de facto
realice esas funciones. Técnico director es aquel sujeto que cuente con esta condición
profesional.
No se admite vulneración del principio non bis in ídem aplicando la doctrina del TC que
dicta que no se está ante duplicidad procedimental cuando los procedimientos
sancionadores susceptibles de promover bis in ídem, no resulten equiparables por
carecer uno de ellos de las garantías y cualidades que conlleva el control judicial.
Se acuerda la demolición al entender el Tribunal que de no hacerlo se estaría
proporcionando al acusado unos cuantos años más de disfrute de la construcción ilegal,
afectando a la eficacia del tipo penal.
Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) Auto núm. 442/2005 de 28 julio

ARP 2006\13
El precepto no castiga de forma neutra a aquel que edifique, sino que requiere unas
cualidades en el sujeto activo, por lo que no podemos identificarlo con quien de manera
esporádica edifica o construye, sino que se exige un plus de reprochabilidad por tratarse
de personas que profesionalmente, se dedican con habitualidad a ese oficio.
Hace referencia esta sentencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de 24 de
febrero que marca la necesidad de atender en la interpretación de las figuras delictivas
a los principios generales limitadores del ius puniendi, que excluyen la existencia de
402
ilícitos penales meramente formales que penalicen el incumplimiento de un mandato

administrativo.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) Sentencia de 7 septiembre 2005

JUR 2006\92394
La acusada construyó un porche de 2'5 por 2 metros, así como un vallado sin licencia
municipal, invadiendo suelo destinado a viales públicos por el planeamiento. El
recurrente alega que la prohibición es sólo para construir en los viales ya existentes si
bien el Tribunal estima que el núcleo de la prohibición alcanza también a las
construcciones realizadas en los viales proyectados por el planeamiento. El derecho a no
ser sometido a un doble procedimiento sancionador no puede ser invocado cuando se
trata de la mera coexistencia de procedimientos sancionadores - administrativo y penal-
que no ocasiona una doble sanción efectiva.
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª) Sentencia de 14 septiembre de 2005

JUR 2006\19179
Absolución de un delito del 319.1 al tratarse la construcción de un casetón de madera,
prefabricado, de reducidas dimensiones, carente de cimentación y susceptible de ser
trasladado que no tiene relevancia suficiente para lesionar el bien jurídico.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) Sentencia de 16 septiembre de 2005

ARP 2006\92
Se absuelve del delito del 319.1 CP al acusado que realizó una nave cobertizo para el
ganado de unos 60 metros cuadrados en terreno protegido. Entiende el Tribunal que no
se ha dañado de un modo irrecuperable el medio ambiente tratándose en todo caso de
una infracción administrativa por lo que en aplicación del principio de intervención
mínima del Derecho Penal, y el carácter de «última ratio», se concluye que los hechos
no son constitutivos de delito y carecen de relevancia penal.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 19 septiembre de 2005

JUR 2006\11992
El Tribunal no acuerda la demolición, al entender más acertado que sea otro ámbito del
Derecho como es el Derecho Administrativo quien la lleve a cabo pues el Derecho
Administrativo, que también ha de velar por la lícita utilización del suelo, pueda acordar
la misma.

JUR 2006\36560
Construcción de una plataforma de hormigón para la colocación de una vivienda móvil,
tabicando dicho forjado en su parte baja para la construcción de habitaciones con una
superficie de setenta metros cuadrados, el Tribunal condena al entender que estamos
ante una edificación y se vulnera el bien jurídico.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 31 octubre de 2005

JUR 2006\238438
Se confirma la sentencia recurrida pues señala el Tribunal que «si la prueba ha
respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a
conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su
resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el
Juzgador a quo».
403
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 17 octubre de 2005

JUR 2006\11336
Absolución por error de tipo pues si bien podía conocer la simple ilicitud administrativa
de construir sin licencia, no esta tan claro que supiera que no fuera autorizable, máxime,
cuando en la zona, existe una multitud de edificaciones. Entiende el Tribunal que se
trata de una construcción de escasísima importancia, que difícilmente puede afectar al
bien jurídico material y que basta en este caso, la actuación del Derecho Administrativo
sancionador.

JUR 2006\101829
Se confirma la sentencia condenatoria contra el acusado, no apreciando error en cuanto
fue apercibido por la Guardia Civil y continuó la edificación. En cuanto al carácter de
autorizable habrá de estarse al momento de la edificación y no a lo que ocurra «en el
devenir, es incierto y únicamente sujeto a las adivinaciones, que son siempre
aventuradas y peligrosas».
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 31 octubre de 2005

JUR 2006\219190
La apreciación del error, vencible o invencible, vendrá determinada por las
circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor, quedando excluido el error si
se tiene conciencia o sospecha de antijuricidad y en este caso el acusado fue informado
y continuó la obra.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 2 noviembre de 2005

JUR 2006\136573
Se absuelve al acusado de llevar a cabo una construcción sin licencia en una zona de
dominio público al no haberse podido constatar, al estar los hitos utilizados para el
deslinde desplazados o rotos, la porción de la construcción que invade dicho dominio
público. No toda invasión de dominio público es delito urbanístico sino que debe de
probarse la existencia de dolo y afectarse con cierta entidad el bien jurídico.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 25 noviembre de 2005

JUR 2006\8980
Se absuelve al entender el Tribunal que existe error a pesar de ser consciente la acusada
de que edificaba sin licencia. Hace esta sentencia un recorrido por la distinta regulación
del suelo no urbanizable.
404

Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Sentencia de 30 enero de 2006
ARP 2006\165
Se condena al acusado por un delito del 319.1 del CP. Estamos ante un delito
permanente, con lo que a efectos de la prescripción el cómputo de la obra conjunta o
única se iniciará cuando acabe su consumación.
En el caso de delitos conexos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo
que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no
prescriba el delito más grave o principal.
Si puede entenderse en términos teóricos que una simple excavación para cimientos de
algo que se va a alzar, cumple el inicio de la acción típica «ex» art. 319.1 CP en un delito
que es de simple actividad, con más razón, en este caso, es «construcción» todos los
movimientos de tierra, desmontes, vertidos, explanaciones con maquinaria pesada, etc..
a favor de una magna transformación del suelo forestal para convertirlo, con técnicas
genuinamente constructivas, en nuevo emporio agrícola.
Se aprecia concurso ideal con un delito del 325 CP.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 7 febrero 2006

JUR 2006\185722
Se absuelve a los acusados al entender que la realización de una nave no es edificación,
ya que ha de definirse edificación como toda obra de fábrica construida para habitación
o usos análogos, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien lo
sea para otros fines, como por ejemplo servir de centro lúdico.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 17 febrero 2006

JUR 2006\190075
Absolución al presidente de una comunidad de propietarios por realizar una obra en un
vial consistente en dos muretes para separar dos urbanizaciones, realizadas sin licencia,
ya que no perjudica el bien jurídico.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 6 marzo de 2006

JUR 2006\169550
Se absuelve al acusado al entender el Tribunal que el realizar una construcción distinta a
la estipulada en la licencia en un paraje natural, (inicialmente la licencia se concedió
para una sala de convenciones) no cumple todos los requisitos del tipo, ya que la
construcción es legalizable.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) Sentencia de 14 marzo de 2006

JUR 2006\160562
Se desestima el recurso interpuesto por la defensa en cuanto promotor puede ser
cualquiera sin que se precise condición especial alguna.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia de 23 marzo de 2006

ARP 2006\693
La concurrencia de los elementos del tipo han de referirse al momento de la
construcción esto implica a juicio del Tribunal que tengamos que estar a la aplicación de
la normativa vigente cuando se realizaron los hechos constitutivos del ilícito penal pues
de otra forma haría inaplicable la existencia de cualquier delito. Por otro lado que se
405
haya pagado el Impuesto de Construcciones y Obras no implica derecho alguno sino que
se trata de un acto meramente recaudatorio.
No se admite el error pues existe conciencia de antijuricidad al saber que era necesaria
la licencia y no solicitarla porque nadie lo hacía.
No se acuerda la demolición al entender la Audiencia que ha de ser la Administración
quien la lleve a cabo si lo estima oportuno en un futuro.
Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) Sentencia de 27 marzo de 2006

JUR 2006\153227
Se condena por la Audiencia al acusado por un delito del 319.2 del CP al entender que se
había realizado una edificación de una nave sin licencia cuando la solicitud fue solicitada
para una nave de aperos razón por la que no fue otorgada la licencia. Promotor puede
ser cualquier persona sin que se exijan una determinados requisitos por el tipo penal
para el sujeto activo.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 28 marzo de 2006

ARP 2006\275
Se desestima el recurso al entender la sentencia que el vocablo "promotor" no es
técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para
denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito inmobiliario por lo que
procede la condena.

JUR 2006\167621
Se estudia la construcción en la servidumbre de protección del dominio público
marítimo-terrestre, de una plataforma de hormigón, para instalar una casa prefabricada
de madera, sin licencia municipal. La infracción existe aunque la casa de madera sea
movible ya que no es movible la solera de hormigón donde se asienta y es construcción.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 17 abril 2006

JUR 2006\243218
Se enjuicia la construcción de un bloque de barbacoas en un Parque Natural siendo la
construcción no legalizable, se condena al administrador del camping en su calidad de
promotor por un delito del 319.1.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 19 abril 2006

JUR 2007\29268
Estamos ante un delito común que puede ser realizado por cualquiera lo que se
desprende del vocablo utilizado.

JUR 2006\206779
Condena la sentencia al acusado por la construcción de una casa ubicada dentro de la
zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre, por lo que
sería encuadrable en el tipo del 319.1 CP al no ser autorizada.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 15 mayo de 2006

JUR 2007\20092
Se desestima el recurso del M. Fiscal que pretendía una condena por realizar unas obras
consistentes en la sustitución de la valla metálica de cercado por un cercado de obra y
de sustitución del tejado metálico de la cochera por un tejado de obra en una zona
406
afecta a BIC. La Audiencia entiende que no se ha vulnerado gravemente el bien jurídico

por lo que se ha de proceder a confirmar la absolución.

JUR 2007\28233
Se condena al promotor y al administrador de una sociedad como constructor por un
delito del 319.2 del CP. No cabe apreciar error en la clasificación del suelo y en lo
autorizable de la construcción.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) Sentencia de 30 mayo de 2006

JUR 2006\248819
Absolución al entender la Audiencia que una casa prefabricada movible y desmontable,
por estar constituida por paneles, no es edificación y por tanto no se cumplen los
requisitos del tipo.

JUR 2007\10725
No se aprecia vulneración del principio ne bis in ídem, pues se trata de una actuación
judicial por un lado y de la Administración por otro, que en cualquier caso no llegó a
imponer la sanción.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 23 junio 2006

JUR 2006\295521
Se plantea el problema de que solicitada licencia para rehabilitar un cortijo se lleva a
cabo una edificación nueva en otro emplazamiento distinto dentro de la misma parcela
antes de que le sea concedida. Se produce la absolución al deducir el Tribunal error de
tipo porque la acusada creía que su obra era autorizable.

JUR 2007\9234
Se confirma la sentencia condenatoria al entender el Tribunal que «la presumible
legalización por vía administrativa de la obra en cuestión deviene en irrelevante puesto
que en el orden penal quedan debidamente cumplidos los requisitos exigidos del tipo».
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 3 julio de 2006

JUR 2007\78618
Se absuelve al acusado pues el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas no alude
expresamente a que el acusado hubiere desempeñado las labores de promotor,
constructor o técnico director en la obra.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 3 julio de 2006

JUR 2007\78609
Se absuelve de un delito del 319.1 CP por el Tribunal al entender que si bien existió una
ampliación de la vivienda en SNU sin licencia, esta se produce antes que esta actividad
fuera castigada por el Código Penal. También se alude como argumento para absolver
por la Audiencia que existe un núcleo de viviendas y la edificación realizada donde se
encuentra empadronado el acusado es una ampliación de la casa ya construida con
anterioridad.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 4 julio 2006

JUR 2007\40743
407
El acusado procedió a la construcción de una nave industrial sin contar con licencia
urbanística, estando clasificado el suelo como no urbanizable. El Tribunal acuerda
acordar la demolición pues entiende que convertir un suelo rústico en uso industrial, al
margen de la legalidad y control de la Administración es un ataque gravísimo al bien
jurídico y que de no demolerse se está refrendando la existencia física y real de la
edificación que se ha considerado ilícita.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª, Ceuta) Sentencia de 4 julio de 2006

JUR 2007\186012
Se absuelve al acusado por no haberse acreditado la clasificación de suelo como no
urbanizable ni la fecha en que tal calificación le fue otorgada. Además el suelo contaba
con acceso acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro
de energía eléctrica; requisitos para ser considerado como suelo urbano.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 6 julio 2006

JUR 2007\78513
No se aprecia vulneración del principio ne bis in ídem no ya que sólo se ha impuesto una
sanción en la vía penal, y la sanción administrativa no ha sido ejecutada.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 11 julio de 2006

JUR 2007\78389
No es exigible ninguna condición especial en el promotor para ser sujeto activo de un
delito contra la ordenación del territorio del 319 CP. Se condena por construir en una
cañada real y se absuelve por un delito de desobediencia.

JUR 2007\78428
No procede la demolición pues de llevarla a cabo al existir otras viviendas que no se han
derribado produciría un agravio comparativo en el acusado por lo que debe de dejarse
en manos de la Administración su derribo o no.

ARP 2007\58
No cabe invocar error cuando el acusado, constructor de profesión, podía haber salido
de este con la mera solicitud de la licencia. Se confirma la demolición de lo construido
pues no puede ser objeto de legalización, y de no hacerlo contribuiría a dotar de
apariencia de polígono industrial a la zona.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 25 julio de 2006

JUR 2007\124397
El principio de igualdad ante la Ley no implica que exista un derecho a la ilegalidad por
el hecho de que otros hayan resultado impunes por no aplicarse la Ley. No aprecia el
Tribunal error ya que el acusado sabía que no podía edificar pero tenía la esperanza de
que no pasaría nada y no se demolería lo construido y esa consciencia descarta el error.

JUR 2007\77949
Estamos ante un delito común, no necesitando para ser considerado promotor
condición especial alguna sino el impulsar la obra.
No cabe error pues que es requisito imprescindible el pedir autorización para edificar
un inmueble es algo que sabe todo el mundo. No procede la demolición, entendiendo el
Tribunal que debe de ser la Administración quien la acuerde si lo estima oportuno.
408
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 4 septiembre de 2006

JUR 2007\124376
No acuerda el Tribunal la demolición al entender que no se debe de producir esta
automáticamente sino que ha de estar fundamentada en alguna causa que la ampare
concretamente y no la genérica de ser la construcción ilegal. En el caso concreto existen
además otras edificaciones que no han sido demolidas por lo que no procede la
demolición.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 5 septiembre 2006

JUR 2007\240149
Se pronuncia el Tribunal por la construcción de una casa de madera asentada sobre una
losa de hormigón, en suelo no urbanizable, habiéndose aprobado con posterioridad el
PGOU inicialmente y clasificando el suelo como suelo urbano no consolidado. Entiende
el Tribunal que no existe dolo al tratarse de una casa de madera, e interpretar el
acusado que no era necesario licencia. Además se absuelve por el cambio de
clasificación del suelo, ya que la Sentencia del TS de 25-9-1985 al interpretar el art. 2 del
CP, sobre el principio de retroactividad en beneficio del reo, determina que también
deben tenerse en cuenta las modificaciones de las normas que dan contenido a las leyes
penales en blanco.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 22 septiembre 2006

JUR 2006\286875
Se enjuicia el caso de una señora de 77 años que es absuelta de un delito sobre la
ordenación del territorio y vuelve a promover otra construcción y en el juicio alega error
de prohibición ya que por la otra sentencia fue absuelta. No se admite esta vez el error
de prohibición al entender el Tribunal que el sujeto voluntariamente adopta una actitud
de rebeldía hacia el derecho. Se impone por el Tribunal una de las penas más largas, 18
meses e inhabilitación para cualquier profesión relacionada con la construcción.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 29 septiembre de 2006

JUR 2006\294063
Se condena al recurrente por un delito del 319.1 CP por construir una cochera anexa a
su vivienda en un paraje natural. Existe un aumento de volumen construido que afecta
al bien jurídico por lo que se acuerda junto a la condena la demolición de lo construido
ilegalmente.

JUR 2006\268160
El Tribunal pese a tener un criterio distinto al señalado la sentencia del Juzgado de lo
Penal, confirma la sentencia absolutoria, al entender que el Juzgador en este caso tiene
un criterio distinto pero fundamentado e interpretable respecto a que ha de integrar el
término promotor y constructor.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 9 octubre 2006

JUR 2007\196150
Construcción de una vivienda prefabricada en planta baja de una superficie de 40 m2. Se
aprecia delito y se acuerda deducir testimonio al Ayuntamiento para que proceda a la
demolición.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 11 octubre de 2006

JUR 2006\267784
409
No se puede invocar error de prohibición si ha habido una advertencia al acusado de la

ilegalidad de la construcción y este continua con su conducta transgresora.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 19 octubre de 2006

JUR 2007\123524
Se aprecia un error de tipo al entender el Tribunal que la edificación realizada sobre SNU
por el acusado, albañil de profesión, estaba fundada en la creencia de que podía edificar
ese tipo de construcciones, de hecho existen otras construcciones similares en la zona,
ya que así lo entendió de la compleja normativa existente, que permite algún tipo de
edificaciones.
Este error, a juicio del Tribunal, afecta por lo tanto a una circunstancia del tipo, las
condiciones de edificabilidad, siendo vencible, pues al acusado le habría bastado pedir
licencia para salir del error. Al ser por tanto la conducta imprudente es impune.

JUR 2007\165940
La prescripción ha de computarse desde que se tiene constancia cierta de la obra, que
en el caso que enjuicia el Tribunal es la fecha en la que se realiza la primera
comprobación. La demolición no es una sanción, sino una medida de carácter
reparadora.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 2 noviembre de 2006

JUR 2007\195716
Se desestima el recurso de la defensa fundamentado en que el terreno cuenta con
acceso rodado, acometida de agua, energía eléctrica y aguas residuales, lo que lo
convertiría en suelo urbano, entiende el Tribunal que del informe de la Gerencia de
Urbanismo se desprende que el terreno donde se ubica lo construido es no urbanizable
siendo la construcción no autorizable por lo que se colma el tipo penal.

JUR 2007\165500
La demolición no es una pena sino una medida de carácter reparatorio. Se condena al
acusado a llevar a cabo la demolición, si bien, se deja la puerta abierta para que el
Ayuntamiento, en caso de modificar el PGOU, pueda dejar sin efecto esta.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 27 noviembre de 2006

JUR 2008\285839
Se absuelve al acusado al entender el Tribunal que estamos ante un delito especial
propio que impone unas especiales características al sujeto activo, por lo que se decanta
por esta tesis restrictiva en cuanto más favorable al reo, para la Sentencia, la
Administración dispone de otros medios para hacer cumplir la legalidad vigente sin
necesidad de acudir a la más penosa vía penal.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 4 diciembre de 2006

ARP 2007\320
Al ser la demolición una medida reparadora y no una pena, si se produjera una
modificación del planeamiento que la convirtiera en innecesaria esta se podría dejar sin
efecto. Se acuerda por el Tribunal la demolición.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 15 diciembre 2006

JUR 2007\193893
410
Se condena por un delito del 319.2 CP a un constructor que erigió una vivienda
amparándose en una licencia para cuarto de aperos que tenía el anterior propietario de
la finca, la cual fue vendida por su intermediación a unos extranjeros que no reunían los
requisitos para su obtención.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 21 diciembre de 2006

JUR 2007\274969
Se desestima el recurso interpuesto al entenderse el término promotor en el sentido
vulgar de dicho término y por tanto no exigirse cualificación especial. No se puede
invocar error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas sin que puedan excusarse
los acusados en que existan otras construcciones ilegales, pues es entendible que la
edificación de una vivienda obliga a solicitar licencia de obras. No se acuerda la
demolición por la posibilidad futura de un cambio de planeamiento.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 22 diciembre de 2006

JUR 2007\179730
El Tribunal condena por llevar a cabo una edificación de 18 metros cuadrados que se
destina a nave de aperos y tiene el techo de uralita y no posee ni luz ni agua, al
entender que el precepto no exige que lo construido sea una vivienda. El concepto "no
autorizable", ha referirse a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se
realiza. Se busca penalizar sólo la ilegalidad urbanística de fondo, dejando para el
Derecho Administrativo las meras ilegalidades formales, como son la falta de licencia.
411
412
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 15 enero 2007

JUR 2007\220826
Se absuelve al proceder el acusado a demoler el tejado y en su lugar extralimitarse al
remodelar y ampliar la construcción ya existente, sin haber obtenido la preceptiva
Licencia de Obras ya que se trata de una mínima alteración de la situación
preestablecida con ínfima repercusión sobre la configuración del entorno en el que se
asienta la construcción que sólo puede merecer el reproche administrativo.

ARP 2007\110
Construcción es la ejecución de toda obra que modifique la naturaleza de un terreno,
que añade elementos físicos permanentes, no solo las obras de arquitectura o ingeniería
sino también toda clase de Infraestructuras como viaductos, túneles, puentes, etc. Se
absuelve a los acusados al entender que la construcción no autorizada del 319.1 CP hay
que entenderla desde el punto de vista de la ilegalidad material y no formal.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 23 enero 2007

ARP 2007\119
La zona de servidumbre de protección son terrenos de propiedad privada de
particulares no incluidos en el dominio público marítimo-terrestre de la Ley de Costas,
por lo que no pueden entenderse incluidos en el tipo agravado del núm. 1 del art. 319
CP.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 5 febrero 2007

JUR 2007\254834
A criterio contrario que la anterior al existir otras edificaciones en la zona entiende el
Tribunal que no se repara el daño causado al entorno ni al valor material de la
ordenación territorial.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) Sentencia de 5 febrero 2007

JUR 2007\239356
Se condena por un delito del 319.1 al llevar a cabo una construcción no autorizada en
suelo con valor ecológico y paisajístico. Se aprecia por el Tribunal un error de prohibición
vencible rebajando la pena en dos grados pues los propietarios confiaban en regularizar
la situación.

JUR 2007\360656
Se condena por un delito del 319.2 al cumplir los requisitos del tipo penal.

JUR 2007\265622
Estamos ante un delito de mera actividad cuyo bien jurídico es la protección de la
propiedad del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones
urbanísticas.
413

ARP 2007\639
Se desestima el recurso planteado por la defensa relativo a la realidad de facto del suelo
como urbano pues si bien la realidad física vincula a la Administración, el suelo sobre el
que se asienta la edificación es no urbanizable, conforme al Plan General de Ordenación
Urbana vigente. Se revoca la sentencia en el sentido de no acordar la demolición al
existir otras viviendas en la zona de iguales características que no han sido demolidas.

JUR 2007\265272
Se acuerda la demolición pues no es óbice el que existan más construcciones en la zona
si al fin todas tienen el mismo fin.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 27 febrero 2007

JUR 2007\174156
El que existan casos iguales no enjuiciados en la zona no implica que se vulnere el
principio de igualdad.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Sentencia 27 febrero 2007

JUR 2007\265293
Entiende el Tribunal que el art. 319 del CP recoge un delito de simple actividad, y no
precisa de resultado concreto, de suerte que no es posible alegar que estando el bien
jurídico ya perjudicado por ataques anteriores suponga que los ulteriores ataques sean
impunes. No es viable el error de tipo o de prohibición cuando hablamos de sujetos
activos profesionales.

ARP 2007\437
Estima el Tribunal prescripción pues al tratarse de un delito continuado el cómputo del
plazo de la prescripción no se inicia hasta la realización del último acto, que en el caso
concreto fue la paralización de las obras.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) Sentencia de 14 marzo de 2007

ARP 2007\508
Se aprecia error de prohibición por el Tribunal al entender de forma benevolente que
existen otras edificaciones en la zona que indujeron la creencia en el acusado de que
podía realizar la construcción. No se aprecia el principio ne bis in ídem al entender el
Tribunal, a excepción de un voto particular, que no estamos ante el mismo bien jurídico
sino ante dos distintos que hacen inaplicable el precepto.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 22 marzo de 2007

JUR 2008\285593
Procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa, ya que el
acusado carece del carácter de profesional dedicado habitualmente a la construcción
por lo que no cumple la exigencia que el tipo supone del sujeto activo.

JUR 2007\104642
No procede la demolición máxime cuando el Ministerio Fiscal no había recurrido la
demolición en otras edificaciones de la misma zona.
414
JUR 2007\202778
Para determinar si la edificación es autorizable se debe de tener en cuenta la legislación
vigente en cada momento sin que las expectativas de futura legalización de una
edificación, afecten en nada a la valoración de la conducta descrita en el tipo. Desestima
el Tribunal el error de tipo al entender como el hecho de que el Ayuntamiento permita
suministros de agua y luz no es suficiente para probar este error. Tampoco estima el
error de prohibición porque haya una ausencia de estudios formativos el acusado sin
más referencias a su entorno familiar y laboral.
Aprecia el Tribunal prescripción del delito al aplicar la doctrina del STC 115/2004 de 12
de julio y no puede considerarse razonable que se deje la interrupción del plazo de
prescripción exclusivamente en manos de los denunciantes o querellantes, sean
públicos o privados, sin requerir para ello actuación alguna de interposición judicial.

JUR 2007\263277
No existe ninguna razón para reputar especial el delito

ARP 2007\414
Cuando se trata de delito continuado, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia
hasta la realización del último acto. La demolición ha de ser acordada por la jurisdicción
penal y no por la administrativa ya que sería un contrasentido.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 3 abril 2007

JUR 2008\285568
Entiende el Tribunal que la construcción de una vivienda que pretendía sustituir otra ya
existente en la finca no vulnera el bien jurídico por lo que absuelve al acusado.

JUR 2008\9752
Se condena no sólo a la demolición sino a «que derribe todo lo construido y retire todos
los materiales y escombros hasta que el lugar quede libre de todo vestigio de
construcción». No existe error pues desde un principio ocultó la pretensión de construir
una nave para ganado, con apariencia de vivienda, y no solicitó licencia lo que indica era
consciente de que era una actividad ilícita al tratarse de un paraje natural.

JUR 2007\367131
No se admite el error invocado por la defensa del recurrente amparado en el hecho de
que existen en la zona más construcciones, máxime cuando conoció la ilicitud de la
construcción al serle notificada la resolución de suspensión administrativa de las obras, y
a pesar de ello terminó las mismas. Procede la demolición de lo ilegalmente construido
sin que afecte el que existan más construcciones en la zona.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 10 mayo de 2007

ARP 2008\41
Se decreta la demolición a costa de los acusados, pues es la única forma en que puede
ser restablecida la legalidad urbanística transgredida.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 14 mayo 2007

JUR 2007\288616
415
No es preciso cualificación especial en el promotor. El promotor no precisa condición

profesional alguna dado que el vocablo "promotor" no es técnico, sino que pertenece al
lenguaje corriente.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 21 mayo 2007

JUR 2007\322115
Cabe suponer la cooperación como forma de participación, ya sea aquella necesaria, ya
accesoria o secundaria, siendo tales formas de participación las únicas a través de las
cuales es posible hallar responsabilidades extraneus, para ello, tales partícipes habrían
de ser conocedores y conscientes de la ilegalidad de la obra y cooperar a su realización
en los términos que previenen los arts. 28 b) o 29 del Código Penal. Es necesario ánimo
de lucro para poder condenar a un promotor particular.

JUR 2007\359281
Se condena por llevar a cabo una construcción en los suelos del 319.1 al entender el
Tribunal que entran dentro de los lugares recogidos por el tipo privilegiado la zona de
servidumbre de protección.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 25 mayo 2007

JUR 2008\17768
Se enjuicia la edificación de una nave con licencia, que posteriormente fue dividida en
partes que se destinaron al alquiler a terceras personas. En la superficie contigua a la
nave se explanó el terreno y se asfaltó para el estacionamiento de camiones. Se
entiende que estamos ante una edificación incluyendo en este concepto los elementos
de urbanización que permanezcan adscritos al edificio, lo que en el caso de autos
incluye, el asfaltado.
No autorizable ha de entenderse como contrario a la legalidad urbanística vigente en
ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su autorización.
El Tribunal desestima la demolición al entender que constando la existencia de terceros
de buena fe, no es posible que la sentencia penal se pronuncie sobre la demolición si los
terceros no han sido traídos al procedimiento.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 28 mayo de 2007

JUR 2007\359016
Se absuelve al apelado por entender el Tribunal que el acusado actuó mediando error y
bajo la creencia de una recalificación de los terrenos, inducido por el Alcalde. Así pese a
la prohibición inicial derivada de la calificación del suelo creyó que la construcción
acabaría siendo legal por modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la
localidad. Es más conforme verbalmente había acordado, se ajustó a las condiciones
exigidas por el alcalde.

JUR 2007\358464
El tribunal acuerda la demolición a costa del condenado de conformidad con lo previsto
en el artículo 319.3 del Código Penal, habida cuenta de impacto visual que tal
construcción produce.
JUR 2008\25421
Se condena al considerar el Tribunal que es edificación una cubierta de uralita para un
garaje pues que el material utilizado sea de hierro atornillado a una base de cemento y
cubierta de uralita, no quiere decir que la edificación sea móvil o provisional. Sostiene la
416
sentencia que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, sobre la base de que
el bien jurídico es quebrantable tanto por profesionales como por los que no lo sean.

JUR 2007\357716
El asfaltado del camino así como la instalación de la línea general de electricidad con el
fin de permitir el enganche por cada propietario son encuadrables en el término
construcción no autorizada del 319.1. Se absuelve a otros dos acusados por la
explanación.
Entiende el Tribunal que para no vulnerar el ne bis in ídem se tenga en cuenta la sanción
recaída en el procedimiento administrativo, y en caso de exceso se le reserve la acción
para reclamarlo ante la Administración.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 27 junio 2007

JUR 2008\25200
Que el bien jurídico haya sido atacado y este degradado no implica deje de protegerse y
resulten atípicos los ataques alegando que no hay nada que defender. No se admite el
error alegado por las partes y basado en su limitada formación, la inexistencia en la zona
de carteles que anunciaran la prohibición, e incluso la actividad del propio
Ayuntamiento, coadyuvando o favoreciendo actividades similares a las enjuiciadas, o
cobrando el impuesto municipal sobre construcciones. Se acuerda la demolición con el
objeto de restablecer la situación anterior.

JUR 2007\365633
Aún afectando a los espacios de especial protección señalados en el artículo 319.1 si
estamos ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito alguno. No se
acuerda la demolición pues entiende el órgano jurisdiccional que al existir más viviendas
en la poco podría aportar al restablecimiento del bien jurídico protegido la demolición
solicitada.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) Sentencia de 29 junio 2007

ARP 2007\566
Que la construcción ilegal sea de mayor o menor tamaño no es un dato esencial a los
efectos de la comisión del tipo del 319.1. No se aprecia vulneración del principio non bis
in ídem.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 13 julio 2007

JUR 2007\326714
Condena el Tribunal el realizar una edificación con los requisitos exigidos por el tipo
penal en SNU, si bien durante el juicio el suelo es objeto de una innovación de
planeamiento pasando a ser SU, pero no constando en la documentación aportada al
procedimiento que la construcción fuese legalizable.

JUR 2008\52332
Condena por un delito del 319.2 al no ser legalizable la edificación en el momento de
realizarse el hecho que motivo el reproche penal.

JUR 2008\52253
417
No se acuerda la demolición al existir otras viviendas en similares características y

mantener la opción de la demolición la administración.
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia de 27 julio de 2007

JUR 2008\7233
Promotor, a efectos del tipo penal puede ser cualquier persona. Se absuelve al Alcalde
de un delito de prevaricación por no paralizar la obra cuando vive enfrente del acusado
y la obra ilegal, al entender el Tribunal que no está obligado sino media denuncia o
actuación de oficio de la Administración. Desde el momento que denegó la licencia no
consintió la obra, y, por tanto, no concurren los elementos del tipo de prevaricación del
artículo 404 del Código Penal, en la modalidad de comisión por omisión.

JUR 2008\50137
La demolición no es una sanción, sino una medida de carácter reparatorio, por lo que
una posterior modificación del planeamiento permitiría dejar sin efecto la condena a la
demolición.

JUR 2008\50291
La posibilidad de una futura legalización no impide que sea la demolición ordenada en el
ámbito penal.

JUR2008\60331
No se acuerda la demolición al entender la sentencia en contra de lo expresado por
otras Audiencias que debe tenerse en cuenta: la gravedad del hecho, la naturaleza de la
construcción y la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al
infractor, si pueden verse afectados afectados derechos fundamentales como el uso de
la vivienda propia.

JUR 2008\236790
El Tribunal aprecia una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 CP. La
interrupción del término de la prescripción ha de entenderse en relación a los actos
procesales encaminados al descubrimiento del delito e identidad de los culpables, de
manera concreta e individualizada por lo que quedan fuera de tal ámbito los actos que
sean de mero trámite. El bien jurídico protegido en estos delitos es la protección de la
propiedad del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones
urbanísticas.
Audiencia Provincial de fecha 23 de Octubre del 2007,

La demolición es para el Tribunal una medida de legalidad ya que no se debe de permitir
al delincuente consolidar y patrimonializar los efectos y beneficios del delito.

JUR 2008\236617
Se Tribunal condena por la realización sin licencia de una edificación en un sistema
general de espacios libres aun en proyecto y por tanto no urbanizado.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 15 noviembre 2007

ARP 2008\13
418
No aprecia el Tribunal error de tipo ni error de prohibición por edificar en una zona
donde son frecuentes las edificaciones ilegales sino que entiende que estamos ante lo
que denomina error sobre la impunidad, o creencia de que aquello se acabaría
legalizando por la fuerza de los hechos consumados.

ARP 2008\376
La demolición no puede considerarse como una responsabilidad civil derivada del delito
por su carácter facultativo sujeto al arbitrio judicial ni tampoco una pena. Lo importante
será verificar el ataque objetivo al bien jurídico y la necesidad de su preservación
presente y futura. "Motivadamente" no significa excepcionalmente sino que la regla
general debe ser la demolición de lo construido constatando su incompatibilidad con el
ordenamiento vigente y debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición. El
Tribunal no obstante acuerda no proceder a acordar la demolición al entender que
existe un verdadero núcleo de población a medio consolidar con calles asfaltadas,
alumbrado público o servicios de basuras.

ARP 2008\155
El término "construcción", puede referirse a toda modificación mediante obras de
albañilería, no exigiéndose, la aparición de un cuerpo con un volumen determinado
como pudiera ser una edificación. La construcción incluye muros y otras obras, mientras
que la edificación se refiere más bien a la construcción de vivienda destinada al uso y
disfrute humano.
La conducta del acusado consistente en el vallado mediante bloques de hormigón, es
construcción y precisaba licencia urbanística la cual no se obtuvo, llevándose a cabo en
suelo no urbanizable de especial protección por interés cultural, no susceptible de
legalización y declarado Bien de Interés Cultural
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 26 noviembre 2007

JUR 2008\93110
Se analiza la construcción de una vivienda sin licencia en suelo no urbanizable, incluido
dentro de una vía pecuaria. Promotor es quien realiza las diligencias conducentes al
logro de la construcción, que pueden ser previas, simultáneas o posteriores al comienzo
de la construcción, siendo indiferente que el autor tenga el carácter de profesional de la
construcción. Se condena por edificar en una vía pecuaria.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 30 noviembre de 2007

JUR 2008\92594
No puede incluirse dentro del concepto de ecología a efectos del 319.1 CP, la mera
explotación de cultivos o policultivos agrícolas, huertos y en general de los suelos
agrícolas de alta rentabilidad potencial, lo cual nada tiene que ver con la ecología.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 3 diciembre de 2007

ARP 2008\140
Se revoca la sentencia de instancia al precisar la Audiencia, que debe excluirse como
justificación del error de tipo, apreciado en la sentencia recurrida, la expectativa de una
posible recalificación del terreno, más aún cuando esta es posterior a los hechos. El
carácter autorizable debe de concretarse a la legalidad urbanística vigente en el
momento que se desarrolla la acción punible y a su autorización en ese instante. Se
acuerda la demolición como modo de restaurar la legalidad.
419
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 4 diciembre 2007

JUR 2008\246234
El Tribunal respecto a las casas de madera, entiende que quedan excluidos del concepto
de edificación aquellos elementos susceptibles de ser unidos por piezas que,
consiguientemente, pueden ser desmontadas, salvo que estén asentados sobre una
superficie o planta en que utilice bloques de hormigón, árido y cemento…
Respecto a la demolición se acuerda al entender que carece de sentido la imposición de
la sanción si ésta no conlleva la desaparición de aquélla.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia de 4 diciembre 2007

JUR 2008\236254
El Tribunal condena por la instalación sin licencia (aunque con autorización de industria)
de 6 torretas metálicas con tendido aéreo y la construcción de una zanja en Suelo No
Urbanizable Protegido por ser un Área Forestal de Interés Recreativo. Se absuelve a las
mujeres porque aunque eran propietarias los promotores eran los maridos.

JUR 2008\228798
Entiende el Tribunal que la demolición tiene un carácter facultativo y se ha de acordar
de forma excepcional. No existe un informe de valoración de los efectos de dicha
edificación por lo que no procede acordarla.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) Sentencia de 5 diciembre 2007

ARP 2007\742
Se condena por un delito del 319.1 CP por ejecutar sobre una parcela situada en suelo
protegido una obra consistente en una plataforma de hormigón y una vivienda
unifamiliar prefabricada, ambas sin licencia. El Tribunal condena, no por la instalación de
la vivienda prefabricada, sino por la construcción de una plataforma de hormigón de
carácter inamovible.

JUR 2008\228731
El Tribunal desestima la petición de demolición al entender que esta no debe de operar
automáticamente en los supuestos del artículo 319.2, ya que el bien jurídico difícilmente
se puede ver restablecido por la demolición indiscriminada de estas viviendas cuando se
habla de calles asfaltadas, suministros, …
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 17 diciembre 2007

JUR 2008\139450
Considera el Tribunal que la instalación de unas casetas prefabricadas ha dado lugar a un
delito contra la ordenación del territorio pues el impacto negativo de las nuevas
construcciones se produce con independencia de que se trate o no de elementos
prefabricados. Entiende la Audiencia que el acento debe ponerse no tanto en el método
constructivo empleado, sino en el efecto o resultado final producido y en la vocación de
permanencia en el ataque al bien jurídico protegido. Plantea el Tribunal en su sentencia
la retirada de las cabañas en lugar de acordar la demolición.

JUR 2008\324609
No es posible apreciar error en un mundo tan globalizado como el actual, donde es
sabido por cualquier profano en la materia que es necesario licencia para construir. El
acusado demuestra a juicio del Tribunal «un absoluto desprecio a la legalidad vigente y
420
una contumaz persistencia en seguir una política de hechos consumados frente a la

Administración». Se acuerda la demolición.

JUR 2008\228561
Se acuerda demolición tras recurso del fiscal.

JUR 2008\228545
No aprecia la existencia del error la sentencia manifestando la dificultad que tiene su
apreciación hoy en día. No autorizada ha de entenderse en el sentido de existencia de
una antijuricidad material pues de otro modo se criminalizarían determinadas conductas
meramente formales.
421
422
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 11 enero 2008

JUR 2008\324432
Se absuelve al acusado de edificar una casa móvil de madera en SNU ya que la
edificación se legalizó posteriormente pues el problema era de distancia a linderos. El M.
Fiscal recurre al entender que hay diferencia entre legalizable y legalización a posteriori.
Entiende el Tribunal que no autorizable debe entenderse como aquella edificación que
no sea susceptible de legalización o adaptación a la normativa urbanística en ningún
caso.

JUR 2008\235746
La sentencia condena al acusado como autor de un delito contra la ordenación del
territorio del artículo 319.2º del Código Penal, sin aplicar la demolición al tratarse de un
núcleo de población.

JUR 2008\235631
Se aprecia error de prohibición vencible al entender el Tribunal que existían otras
edificaciones en la zona que indujeron a pensar que estábamos ante una edificación
legalizable. Se basa sobre todo la sentencia en el acta de los servicios de inspección que
se abre por edificar sin licencia y no por hacerlo en suelo no urbanizable siendo la
edificación no autorizable. No se acuerda la demolición.

JUR 2008\235617
Se aprecia error de prohibición al estar la edificación en un entorno de edificaciones en
iguales circunstancias, no siendo requerido para parar las obras, por lo que procede
rebajar la pena en dos grados.

JUR 2008\235466
Si bien se declara que la obra es constitutiva de un delito del artículo 319 del Código
Penal , no se adopta la demolición, en aras al principio de igualdad consagrado en el art.
14 de la C.E .ya que en la misma zona existen edificaciones ilegales sin que se haya
acordado administrativamente la demolición.

JUR 2008\235439
Se acuerda la condena pero no la demolición pues de la declaración fáctica se desprende
que se trata de un núcleo de población consolidado que cuenta con servicios de luz,
agua, asfaltado y señalizado de viales,…
Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero 2008

ARP 2009\979
423
La cuestiones relativas a la construcción con o sin licencia y si esta es o no conforme con

el planeamiento pueden ser resueltas por el orden jurisdiccional penal, sin necesidad de
suspender para acudir a otras jurisdicciones.

JUR 2008\235259
Estamos ante un delito común que puede ser realizado por cualquiera sin exigirse
ninguna cualificación especial salvo para el caso del técnico director la titulación
habilitante.

JUR 2008\217387
Condena por el 319.1. No es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante
la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del
Derecho Penal.

ARP 2008\399
Se absuelve al acusado pues la realización de obras de allanado de terrenos, vallado
mediante la colocación de una tela metálica utilizando hormigón para fijarla al suelo,
apertura de zanjas y colocación de tuberías, no se entienden dentro del concepto de
edificación.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) Sentencia de 7 marzo 2008

JUR 2008\245182
Absolución por existir más construcciones en la zona aunque aquí no se habla ni tan
siquiera de que exista un núcleo de población.

JUR 2008\234714
No se acuerda la demolición al tratarse de un núcleo de población a medio consolidar.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 1 abril 2008

JUR 2009\68076
Al no haber pagado la multa ni haber derribado no se ve lesionado el principio ne bis in
ídem.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia de 10 abril 2008

JUR 2008\252087
No se acuerda la demolición al entender el Tribunal que no se ve afectado el bien
jurídico pues la edificación se halla rodeada de múltiples construcciones irregulares con
calles asfaltadas, señales de tráfico, farolas de alumbrado público, agua, electricidad,
servicio de recogida de basuras, colegio, etc.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 10 abril

JUR 2008\244659
Absolución del acusado al entender que pese a ser antijurídica la conducta, ampliación
de una vivienda existente, enjuiciada la misma no tiene la suficiente gravedad para ser
merecedora de sanción penal, pues no se ha lesionado el bien jurídico.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 25 abril 2008

ARP 2008\631
424
Se acuerda la demolición pues a juicio del Tribunal es indiferente que en previsión de

futuras reformas legales más o menos próximas pudiera una edificación hoy ilegal tener
perspectivas de adaptación a un proyecto de planeamiento urbanístico en trámite aún
no en vigor.

JUR 2008\234674
Condena por un delito contra la ordenación del territorio pero no se acuerda la
demolición.

JUR 2008\234596
Una cabaña de madera, asentada en el terreno sobre una base de bloques de hormigón
que la hace permanente y fija, es una edificación por ser edificación permanente fija y
estable. No se acuerda la demolición por ser núcleo de población.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 9 abril 2008

JUR 2008\226240
Respecto del carácter no autorizable la concurrencia de los elementos del tipo han de
referirse al momento de la construcción. No se estima el error al entender la sentencia
que es suficiente el conocimiento eventual de los elementos del mismo. La demolición
ha de llevarse a cabo para restaurar la situación primigenia y pueda disuadir frente a
futuras agresiones.

JUR 2008\234422
Se Condena pero no se acuerda la demolición al estar ante un núcleo de población.

JUR 2009\278087
No se aprecia el error ya que con pedir la licencia lo hubiese solventado. Procede la
demolición.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) Sentencia de 5 mayo 2008

JUR 2008\317807
No se admite el error pues una persona que ha vivido durante años, en los lindes de una
zona de dominio público tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de
que su actuación es contraria a la norma.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) Sentencia de 7 mayo 2008

JUR 2009\7126
La competencia de los tribunales penales se extiende a las cuestiones de orden civil,
laboral o administrativo por razón de la existencia de gran cantidad de tipos penales que
hay que completar con normas extrapenales.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 13 mayo 2008

JUR 2009\7074
Condena por el 319.1CP al construir en una zona BIC. Para el Tribunal que la parcela
propiedad del acusado esté cerca de una urbanización ilegal y que haya varias casas ya
construidas no significa que no se deba ordenar su demolición.
425
ARP 2008\615
Se condena por el 319.2 CP la construcción de una vivienda dentro del entorno de
protección del Yacimiento Arqueológico Plaza de Armas declarado Bien de Interés
Cultural conforme a la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía, y sobre suelo
clasificado conforme al PGOU de Jaén como suelo no urbanizable protegido

JUR 2009\11071
No procede la demolición al ser la zona un núcleo de población consolidado de total
apariencia residencial.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 23 mayo 2008

ARP 2009\113
Se condena al jefe del Área de Urbanismo del Ayuntamiento como autor directo de un
delito de prevaricación administrativa y como cooperador necesario en un delito contra
la ordenación del territorio. También a un técnico como cooperador necesario
respondiendo ambos subsidiariamente de la demolición.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 28 mayo 2008

JUR 2009\19166
Se acuerda la demolición al edificarse en una zona donde hasta ahora no se han
realizado edificaciones por lo que el ataque al bien jurídico es más grave.

JUR 2009\18479
No se acuerda la demolición por existir otras viviendas en igual situación que no se han
derruido lo que afectaría al principio de igualdad.
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) Sentencia de 30 junio 2008
JUR 2009\124983
Se absuelve al acusado porque el bien jurídico no ha sido afectado. También se absuelve
por la posibilidad de una futura legalización, por cambio de planeamiento que aún no
está aprobada.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 29 julio 2008

JUR 2009\14832
Se condena por un delito del 319.2 CP por edificar una caseta de 24 m², en SNU con
protección forestal no aplicando el 319.1CP al estar el suelo degradado.
No se aprecia error de prohibición pues la necesidad de licencia forma parte ya del
cúmulo de conocimientos comunes de cualquier individuo. No se condena a la esposa
porque no se considera dominadora de la acción ejecutada.
La demolición ha de tener carácter general y no carácter excepcional pues en caso
contrario estaríamos consagrando físicamente el resultado del delito, sin posibilidad
ulterior de reparación.

JUR 2009\6145
Necesidad de acordar la demolición máxime cuando existen más viviendas en la zona.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 2 julio 2008

JUR 2009\67735
426
No se acuerda la demolición pues se trata de una facultad excepcional que se otorga al

juzgador esto no impide que pueda ser demolida en vía administrativa o legalizada si es
posible.

JUR 2009\67697
La existencia de otras edificaciones en las inmediaciones no supone un ataque al
principio de igualdad. Se acuerda la demolición basándose en el criterio de la
desobediencia.

JUR 2009\67680
El Pleno celebrado el 10 de marzo de 2008, acordó en relación al art. 319.3 del Código
Penal que " se acordará cuando la construcción esté fuera de ordenación y no sea
legalizables. Así mismo se acordará cuando haya existido una voluntad rebelde del
sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y en todo
caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de
desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 8 julio 2008

JUR 2008\345252
En el error de prohibición, es preciso que el sujeto crea que su conducta no es ilícita y no
podrá apreciarse cuando sea consciente de su ilicitud .Tampoco se admite el error de
prohibición cuando el sujeto voluntariamente adopta una actitud de rebeldía hacia el
derecho. Entiende el Tribunal que para reponer la legalidad vigente, debe acordarse la
demolición.

ARP 2008\641
No se aprecia error de prohibición en señora de de 71 años, ama de casa, sin instrucción,
que sólo sabe leer y escribir, lo que a juicio del Tribunal no le excusa de conocer que
para cualquier obra se precisaba licencia de obras teniendo en cuenta que tiene esposo
y un hijo emancipado que perfectamente le podían haber asesorado e informado sobre
la necesidad de dicha licencia.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 10 julio 2008

JUR 2008\344975
Absolución por no probar convenientemente el carácter de no autorizada el M. Fiscal.
Tanto en los casos del artículo 319.1 CP como en los supuestos encuadrables en el 319.2
CP será preciso que la obra ni esté autorizada ni sea legalizable.

JUR 2009\15743
No se aprecia error de prohibición, pues basta con el conocimiento propio de un
profano en la materia de que se trate, y este conocimiento lo tenía con su condición de
albañil. Se acuerda la demolición pues a juicio del Tribunal es la única forma en que
puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida.

JUR 2009\5024
427
Una modificación posterior no haría desaparecer el delito si se edificó contraviniendo la

legalidad pero no tendría mucho sentido acordar la demolición para que, al cabo de un
tiempo, pudiera volver a construirse lo mismo que se demolió.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 24 julio 2008

JUR 2009\9584
No se puede apreciar error pues el desconocimiento de tal circunstancia habría
desaparecido si hubiese solicitado la referida licencia.

JUR 2009\4994
El concepto de Legalizable ha de atender al momento en que se realizaron los hechos
constitutivos del ilícito penal. Difícilmente puede imaginarse un mayor ataque al bien
jurídico protegido, que convertir un suelo no urbanizable en suelo para uso residencial al
margen del control de la administración.

JUR 2009\203224
Condena por el 319.1 CP No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho
desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta
que están prohibidas.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª) Sentencia de 10 septiembre 2008.

JUR 2009\124246
No existe dolo. Los hechos probados tienen una escasa trascendencia y no revisten la
gravedad suficiente como para merecer el grave reproche punitivo previsto en el Código
Penal.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia de 11 septiembre 2008

JUR 2009\14254
Condena por un delito del 319.1 del CP siendo irrelevante que existan otras
construcciones en la zona. No se aprecia el error por el Tribunal pues la esperanza de
una futura legalización no puede equiparse en absoluto a un error sobre la ilicitud de lo
que se estaba realizando.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 19 septiembre 2008

JUR 2009\14090
Absolución pues una piscina no puede incluirse en el concepto de edificación. Una
construcción de un metro tampoco es objeto de sanción penal por el principio de
insignificancia.

JUR 2009\203188
Es procedente la demolición.

JUR 2009\52401
La demolición no procede por aplicación del principio de igualdad ya que existen otras
edificaciones en idéntica situación, a pesar de estar edificada sobre la ribera de un rio.

JUR 2009\65077
428
Se alega por el acusado estado de necesidad, no siendo aceptado por el Tribunal al

entender que podía haber optado por otras situaciones lícitas, no dañosas y menos
costosas, como, por ejemplo, haber procedido a arrendar una vivienda. Tampoco
aprecia el Tribunal el error de prohibición al manifestar el acusado que sabía que como
consecuencia de la construcción le pondrían una multa.

JUR 2009\64873
Condena por el artículo 319.2. No se acuerda la demolición al ser esa decisión no la regla
genérica sino una excepción y estar ante un núcleo de población consolidado. Se
deniega el comiso al no haber sido pedido en su momento y la dificultad que este
entraña.

JUR 2009\64871
Que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado exige una motivación específica.
El hecho de no acordarse no significa que la realidad opere a modo de sanción
legalizadora, ya que el Derecho Administrativo puede ser acordada. No se acuerda el
comiso.

JUR 2009\202940
Se condena a demolición por no ser núcleo de población de facto.

JUR 2009\64053
No se acuerda la demolición al tratarse de un núcleo de población que si bien no tiene
las calles asfaltadas si las tiene trazadas.

JUR 2009\202909
Frente al recurso de la defensa que insiste en la prescripción del delito, basándose en
que la fecha del comienzo es la del cómputo de la prescripción, el Tribunal señala que el
plazo de prescripción no comienza hasta que finaliza el proyecto constructivo planeado
por el sujeto activo. Se acuerda la demolición al entender que no ha probado que se
trata de un núcleo de población consolidado.

ARP 2009\467
Se acuerda la demolición por no probarse que se trata de núcleo de población con fotos
aéreas…para ver el grado de implantación de las edificaciones, asfaltado de calles o
alumbrado público.

ARP 2009\69
El término "edificación no autorizable" está referido a la compatibilidad con la
legislación vigente en ese momento, no a futuras modificaciones de planeamiento.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia de 10 noviembre 2008

JUR 2009\264342
429
Se absuelve al no haberse demostrado, por no existir en las actuaciones una inspección

ocular del interior del inmueble que pueda disipar la duda, si se trata de una vivienda o
un almacén.

JUR 2009\202559
No procede la demolición al tratarse de un núcleo consolidado de población donde
existen calles asfaltadas, farolas…

JUR 2009\162678
Se condena por un delito del 319.2. El Tribunal no acuerda la demolición.

JUR 2009\162531
Se desestima el recurso del Ministerio Fiscal para demoler un semisótano al entender
que finalmente se acabará construyendo una vivienda.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 19 noviembre 2008

JUR 2009\34990
Se condena al constructor y se absuelve al promotor al entender que estamos ante un
delito especial propio. No se acuerda la demolición al entender el Tribunal que debe ser
la Administración quien se implique en esta cuestión.

JUR 2009\60939
No existe un principio de igualdad en la ilegalidad con independencia de la construcción
levantada por los acusados no sea la única existente en el paraje. La demolición es
procedente pues es la única forma en que puede ser restablecida la legalidad urbanística
transgredida.

JUR 2009\162150
No se acuerda la demolición al ser la zona un núcleo de población consolidado.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Sentencia de 21 noviembre 2008

ARP 2009\172
La existencia de competencias concurrentes de distintas Administraciones sobre una
determinada actividad no implica que la Corporación Local pierda su competencia en
orden a velar por el cumplimiento de la legalidad urbanística.

ARP 2009\173
La agravante de las disposiciones comunes del 338 CP al actuar sobre un paraje natural
no procede aplicarla en el caso del 319.1 CP pues vulneraría el principio ne bis in ídem.
Se aprecia por el Tribunal la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.
La demolición se ha de acordar si se ha constatado el ataque al bien jurídico para
preservar el equilibrio urbanístico, y en este caso concreto al no estar incluido en ningún
núcleo de población es procedente su adopción.

JUR 2009\161656
430
Se acuerda demolición por no ser núcleo de población.

ARP 2009\241
Se solicita el comiso por el Ministerio Fiscal y la Audiencia lo desestima al entender la
dificultad práctica de acordar este así como su desproporción.

JUR 2009\200880
No se acuerda la demolición al encontrarnos según el Tribunal ante un núcleo de
población consolidado a medias.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 18 diciembre 2008

JUR 2009\200757
Se condena por un delito del 319.1 la construcción de dos viviendas de madera, con
cimentación y sótano una de ellas, sin licencia en suelo no urbanizable. Se acuerda la
demolición porque se ha afectado el bien jurídico y se ha hecho caso omiso a las
órdenes de paralización emanadas del Ayuntamiento

JUR 2009\143593
Por el Juzgado se acuerda el comiso pero es revocado por la Audiencia Provincial al no
haberse interesado por el Ministerio Fiscal, pues éste debe ser expresamente solicitado
en cada caso concreto y, no procede decretarlo cuando los bienes pertenezcan a un
tercero no responsable del delito.
431
432

Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia de 16 enero 2009
JUR 2009\199695
La demolición debe ser la regla general y por tanto debe de ser acordada con el fin de
evitar una consolidación del daño al bien jurídico y fomentar el carácter preventivo de
esta.

JUR 2009\164818
Se revoca el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de lo Penal que acordaba la
demolición para no vulnerar los principio de igualdad ni el de seguridad jurídica, pues
en otras sentencias en esa misma zona no se acordó la demolición.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 27 enero 2009

JUR 2009\276682
Se condena pero no se acuerda la demolición dejándolo en manos de la Administración.

JUR 2009\198847
No se acuerda la demolición pues la restauración del orden jurídico vulnerado con la
comisión del delito no resulta factible si se provocan unos perjuicios irreparables, tanto
desde el punto de vista económico como personal. En este caso como la Administración
Local intenta legalizar dentro de sus competencias una zona industrial de facto instalada
en SNU adaptando el P.G.O.U. no sería de recibo a juicio del Tribunal acordar la
demolición.
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª) Sentencia de 5 febrero 2009

ARP 2009\732
Condena del 319.1 CP por realizar una construcción en un paraje natural.

JUR 2009\276179
La manifestación del acusado de que como consecuencia de la construcción le iban a
poner una multa, excluye el error de prohibición. No se acuerda la demolición por estar
ante un núcleo población consolidado que cuenta con servicios de luz, agua, basura y
calle asfaltadas.

JUR 2009\276089
No se acuerda la demolición pues la zona donde se ubica la vivienda está cerca de suelo
urbano, paga el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, y se encuentra en una calle que
dispone de suministro eléctrico por lo que no se trata de una vivienda aislada.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Sentencia de 16 febrero 2009

JUR 2009\210134
Se condena por llevar a cabo una construcción no autorizada en un espacio Natural
Protegido.
433

JUR 2009\224905
No se acuerda la demolición a pesar de existir condena por el 319.1 CP pues esta debe
quedar para los casos de evidente y manifiesta lesión de la ordenación territorial,
evitando así suplir la inactividad del Derecho Administrativo.

JUR 2009\197931
La realización de movimientos de tierras para explanar el terreno y construir una
cimentación de hormigón para instalar una vivienda unifamiliar de madera sobre suelo
clasificado como suelo no urbanizable protegido por interés forestal, integra la
construcción prevista en el artículo 319-1 del Código Penal. Se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 20 febrero 2009

JUR 2009\188455
Se condena al acusado por realizar dos viviendas por lo que al menos una de ellas estaba
destinada a especular, y eso sí responde para el Tribunal a la consideración de promotor
y constructor con fines lucrativos.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 3 marzo 2009

JUR 2009\187141
Para el Tribunal el promotor particular que sólo actúa como tal, en relación con la
edificación de una casa para sí salvo que realice esta a sabiendas de que incumple, o
bien prosiga la obra a pesar de tener una orden de paralización no puede dar lugar a
entender que concurre en esa persona el ánimo específico de la comisión delictiva. No
exige el Tribunal por tanto titulación ni cualificación profesional sino que el promotor
tenga conocimiento de ilicitud sobre lo que va a realizar.

JUR 2009\332956
Se condena por un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1.

JUR 2009\354667
No se acuerda la demolición por encontrarnos ante una zona residencial de facto, por lo
que se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico
siendo nulas perspectivas de recuperación.

ARP 2009\619
Para el Tribunal, no puede entenderse constructor a todo profesional que se dedica a
actividades relacionadas con la creación de un edificio sino únicamente aquel que lleva,
por sí mismo o con la participación profesional de terceros, la parte principal de la
edificación, o asume frente al promotor la obligación de entregarle la edificación ya
concluida. Se han de excluir, del tipo a aquellos otros profesionales que realizan partes
puntuales de la edificación, como es el caso de la habitual subcontrata de las labores
relativas a estructura, saneamientos, lucido, pintura, fontanería, electrificación, etc. En
este caso el constructor había realizado casi el 20% de la construcción y se absuelve.

ARP 2009\619
434
Se absuelve al promotor al exigir una cierta profesionalidad que no tiene quien decide
construir en terreno de su propiedad una nave. Tampoco son imputables aquellos otros
profesionales que, a instancias del constructor, realizan partes puntuales de la
edificación, como es el caso de la habitual subcontrata de estructura, saneamientos,
lucido, pintura, fontanería, electrificación, etc.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 27 marzo 2009

ARP 2009\842
No se puede apreciar error de prohibición cuando el acusado equivoca la sanción
jurídica que se deriva de su conducta ni cuando el autor duda y pese a tal duda se
decide a actuar mediante la conducta delictiva. Se acuerda la demolición pues como
regla general, no cabe otra forma de reparación.

ARP 2009\1138
Se condena a la esposa como promotora aunque el marido reconoce que el promotor
era sólo él. No procede decretar la demolición de la construcción lo que no significa que
esta resolución legalice la obra realizada por los acusados.

JUR 2009\273894
Sea acuerda la demolición por no quedas probado que existieran en la zona otras naves
industriales y no ser vivienda habitual del denunciado por lo que entiende la sentencia
los perjuicios que podría producirle con la demolición no son irreparables.

JUR 2009\313773
No se acuerda la demolición al estar el Plan General en aprobación inicial y cambiar la
clasificación de los terrenos.
Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª) Sentencia de 22 abril 2009

JUR 2009\245478
La intención de realizar una urbanización no es constitutiva de delito ya que el Código
Penal castiga sólo conductas y actuaciones concretas cometidas por una persona por lo
que tener planos de la parcelación y de los futuros chalet es atípica.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 23 abril 2009

ARP 2009\707
No se acuerda la demolición al estar en una zona residencial de facto en suelo no
urbanizable rústico sin especial protección.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 24 abril 2009

ARP 2009\846
Por error se inscribe como suelo urbano en el Registro de la Propiedad un SNU y se
edifica con posterioridad sobre él sin licencia. No se aprecia error de tipo al entender el
Tribunal que es imposible que el acusado no conociera el estado y ubicación de la finca.
La expresión autorizable debe considerarse referida al momento de la comisión de los
hechos. Se condena a la esposa también como promotora al financiar la obra que
realizaba su marido a través de la sociedad de gananciales ya que no es creíble que no
tuviera conocimiento de que su marido estaba realizando las obras en la parcela. No se
acuerda la demolición.
435
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) Sentencia de 11 mayo 2009

JUR 2009\283049
Se condena por un delito contra la ordenación del territorio al entender el Tribunal que
no se necesita una especial cualificación para ser sujeto activo.

JUR 2009\371756
Se condena del artículo 319.1 acordándose el derribo ya que es la única forma en que
puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 18 mayo 2009

JUR 2009\268661
Se condena al entender el Tribunal que lo determinante de la posible imputabilidad de
esa persona, es acreditar si la misma conocía y era consciente de que esa obra para uso
particular, no cumplía con los requisitos legales y que por lo tanto, con esa actividad,
estaba infringiendo el tipo penal.

ARP 2009\1153
Una cabaña de madera ha de considerarse edificación al tener vocación de permanencia
en el tiempo y ser la finalidad el servir de habitación.
Autorizable ha de entenderse como legalidad de la edificación en el momento en que se
realiza, y por tanto, si es contraria a las normas será no legalizable. No se admite el error
al señalar los acusados que les dijeron que tratándose de una casa de madera no había
problemas para su instalación. La demolición ha de acordarse como norma.

JUR 2009\312326
La confianza en la impunidad no puede identificarse con ausencia de dolo ni con error
jurídico excluyente de la responsabilidad penal. Se acuerda la demolición pues como
sostiene el Tribunal no tendría sentido que, pudiendo los Tribunales penales decidir
sobre el restablecimiento de la legalidad no lo hicieran.

JUR 2009\353762
No se acuerda la demolición al tratarse de un núcleo de población de facto.

ARP 2010\590
Se absuelve al peón, por no ser constructor ya que, «Constructor es la persona que
ejecuta la obra con sujeción a la legislación aplicable y a las instrucciones de la Dirección,
asumiendo el compromiso de ejecutarla frente al promotor con medios propios o
ajenos, y quien debe estar representado técnicamente por persona titulada como Jefe
de obra, asignando a la obra los recursos precisos, quedando responsabilizado de las
garantías legales establecidas en el art. 19 de la LOE y todo ello de conformidad con el
art. 11.1 de la LOE» .

JUR 2009\419384
Se acuerda la demolición para restituir la legalidad y proteger el bien jurídico.
436
JURISPRUDENCIA A.P. 2010

JUR 2010\186679
La sentencia absuelve al propietario de algunas de las parcelas donde se construyó
ilegalmente al entender que hay que diferenciar entre el promotor o constructor,
sujetos activos de este delito y el propietario de la parcela, que puede ser o no
dependiendo de cada caso sujeto activo si concurren en él esas características.

JUR 2011\75073
Se alega por la parte acusada que los agentes entraron sin autorización en la vivienda y
realizaron fotos sin su consentimiento, lo cual implica a juicio de parte, la nulidad de las
actuaciones. Por el Tribunal se desestima al entender que el carácter de edificación es
visible desde fuera, por lo que estas no se han tenido en cuenta.

JUR 2010\210781
Se acuerda la demolición de la obras de construcción y edificación ilegales al no ser
compatibles con la preservación del bien jurídico protegido.

JUR 2010\210781
Se condena por un delito del 319.1 por llevar a cabo una edificación en suelo no
urbanizable protegido por valores y recursos ambientales. Se desestima la petición de
absolución de la defensa que entendía que no se había afectado al bien jurídico porque
existían otras edificaciones de carácter similar en la zona. Se acuerda la demolición. Se
condena igualmente por un delito de desobediencia.

JUR 2010\186276
Se acoge por el Tribunal la atenuante de dilaciones indebidas. No se acuerda la
demolición al entender que no estamos ante unas construcciones aisladas sino ante una
zona consolidada, donde el bien jurídico protegido apenas está en riesgo, por lo que
revoca la demolición al entender que ésta debe ser excepcional.

JUR 2010\186276
Se condena a uno de los autores por un delito continuado pues conociendo de la
ilegalidad de la construcción, realizó varias construcciones. No procede la demolición al
tratarse de un núcleo consolidado de población.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 29 enero 2010

JUR 2010\136053
Se revoca la sentencia del Juzgado de lo Penal que no acordó la demolición al entender
que en un futuro se podría legalizar la obrar. Entiende la Audiencia que la no demolición
ha de tener carácter excepcional sin que aquí se de ningún motivo para no apreciarla.
437

JUR 2010\185964
Se condena al promotor pero no al constructor por entender la AP, que no cabe ni dolo
eventual ya que desconocía que el promotor no tuviese la documentación legal
requerida y el suelo fuese no urbanizable.

JUR 2010\346464
Se acuerda la demolición en cuanto se produce una desobediencia por parte del
acusado de la orden de paralización y ser la obra no legalizable.

JUR 2010\346443
Se remarca el criterio de la AP de que la mera existencia de construcciones previas en la
misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro
ya existente, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) Auto núm. 70/2010 de 11 febrero

JUR 2010\198213
Se acuerda el sobreseimiento al entender que una pequeña reforma consistente en
sacar al exterior la barbacoa y cerrar el porche no tiene relevancia penal. Alude el auto
al carácter de profesionalidad que ha de poseer el sujeto activo.

JUR 2011\84122
Se condena por la realización por un delito del 319.1 CP, por llevar a cabo una
edificación en la zona de afección (art 55 Ley Carreteras Andalucía) y no edificación (art.
56 LCA) de una carretera o vía convencional.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 16 febrero 2010

JUR 2011\355860
Se acuerda la demolición de la vivienda y de la nave construida ilegalmente y no
legalizable.

JUR 2010\209755
Se condena al Alcalde por prevaricación al dar autorización para construir en un Parque
natural, y al promotor por un delito del 319.1 CP. Se acuerda en la sentencia la
demolición de la nave así como la restitución del paisaje a su estado anterior a la obra.

JUR 2011\84104
El hecho de que existan más vivienda en el lugar no constituye una circunstancia
eximente o una excusa absolutoria.

JUR 2010\197737
Ha de llevarse a cabo la demolición de la obra pues se trata de una nave construida
aislada, en una parcela segregada y que no se va a legalizar.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 24 febrero 2010

ARP 2010\699
438
Se acuerda la inhabilitación especial para el oficio de la construcción. Los acusados

actuaron a sabiendas de la construcción era ilegal, sin licencia de obra, y en el
convencimiento de que con la colaboración del Ayuntamiento, las construcciones se
autorizarían a posteriori, por lo que no procede el error. Se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 1 marzo 2010

JUR 2010\144883
No se acuerda la demolición, pues la AP considera que el supuesto del artículo 319.3º
del Código Penal se ha reservado para aquellos casos previstos en el art.319.1º del
Código Penal, en tanto que los contemplados en el apartado 2º del mismo precepto,
merecen un análisis individualizado.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 1 marzo 2010

JUR 2010\144883
Se confirma la sentencia del Juzgado de lo Penal que entendió que el derribo se ha de
acordar automáticamente en los casos del 319.1CP y a la vista de cada caso concreto en
los supuestos del 319.2 CP, reservando la acción a favor de la Administración para que
acordase en derribo si lo consideraba pertinente.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Auto núm. 67/2010 de 2 marzo

JUR 2010\184757
Se aprecian indicios suficientes para incoar causa penal contra el acusado. No se aprecia
falta de motivación.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 2 marzo 2010

JUR 2010\351112
Se absuelve al acusado al entender la AP que el sujeto activo debe saber que la
edificación se produce en terreno no urbanizable y no autorizable. No basta con que el
sujeto sepa que esta edificación es una obra ilegal, sino que es preciso que conozca que
tal conducta, es, además, delictiva. A juicio del Tribunal esto ocurre con frecuencia,
cuando el particular ha observado como en la parcelación existen muchísimas obras ya
terminadas sin que nada haya ocurrido; existen servicios públicos tales como agua,
electricidad, etc. Y ocurre en tercer lugar que la opinión pública es consciente que ante
la magnitud del problema tienen que reaccionar las autoridades competentes.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 4 marzo 2010

JUR 2011\84078
Se condena al acusado pues la edificación realizada no es una ampliación de almacén
como se pretende hacer ver, sino que se trata, propiamente, de una vivienda con
habitaciones tabicadas, chimenea, etc.
Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) Sentencia de 4 marzo 2010

ARP 2010\864
Se revoca la sentencia de instancia al entender que no estamos ante un delito especial
propio sino ante un delito común.

JUR 2010\184654
Se acuerda la demolición al no existir perspectivas de que se vaya a producir una
modificación del planeamiento urbanístico.
439
JUR 2010\184654
Para la interrupción de la prescripción basta con que en la querella, denuncia o
investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos
responsables del delito de que se trate. La demolición ha de apreciarse con carácter
general siendo la no demolición la excepción.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 8 marzo 2010

JUR 2010\364827
La piscina y el muro exterior conforman el concepto de construcción. No se aprecia la
prescripción del delito.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Auto de 8 marzo 2010

JUR 2011\74960
La adopción de cualquier medida cautelar precisa del "fumus boni iuris", que equivale a
apreciar indicios racionales de haberse cometido un delito. Se acuerda como medida
cautelar la prohibición de ocupación y obtención de cualquier suministro.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 10 marzo 2010

JUR 2010\165142
Las obras de reconstrucción son claramente enmarcables dentro del delito del 319 CP.
La instalación de vallas metálicas ha de entenderse como construcción. Si la conducta
del acusado reúne las características del tipo penal, no es posible eludir la condena en
base a que la conducta típica es de menor entidad pues así lo exige el principio de
legalidad.

JUR 2010\196048
Se absuelve al acusado al estimar el Tribunal que el delito al que denomina de
estructura o comisión instantánea, aunque de efectos permanentes, ha prescrito.
Entiende el Tribunal que para interrumpir la prescripción es necesario una querella,
denuncia o investigación donde aparezcan nominadas unas determinadas personas,
como supuestos responsables o si bien no están identificadas nominalmente, aparezcan
suficientemente definidas.

JUR 2010\196048
A afectos de prescripción la pena base a tener en cuenta es la que establezca la propia
ley como máxima posibilidad, y no la que corresponde imponer en cada caso concreto,
ni la que ha sido objeto de acusación. Se declara prescrito el delito.

ARP 2010\707
Se decreta como medida cautelar la prohibición de disponer de los bienes inmuebles de
su propiedad, hasta que no se haya constituido fianza bastante para asegurar la
demolición.
Se desestima la existencia de error, pues la acusada acudió claramente a vías de hecho
para la construcción.

JUR 2011\354743
Se condena por no tratarse de obras de acondicionamiento sino de una obra de nueva
planta, en suelo no urbanizable y no legalizable.
440

JUR 2010\364559
No se aprecia prescripción. La posibilidad de considerar susceptible de legalización una
edificación no autorizable sólo cabe cuando en el momento de decidir sobre la tipicidad
penal del hecho, un cambio en el planeamiento urbanístico permite estimar dicha
construcción razonablemente acorde con el nuevo uso del suelo, sin que, por lo tanto,
baste a tal fin inciertas perspectivas de adaptación futura, sometidas a variables muy
diversas expectativas.

ARP 2010\791
Se condena como coautora a la esposa, dueña del terreno, pues ha participado
económicamente en la construcción a través la sociedad de gananciales y además la
construcción es una vivienda familiar.
No cabe equipara error de prohibición, ni vencible ni invencible, con error sobre la
impunidad o con la esperanza de una futura legalización.

ARP 2010\876
Se acuerda la demolición. Se desestima el error de prohibición.

JUR 2010\350827
Se acuerda la inhabilitación especial para la profesión de gerente y/o administrador de
hecho o de derecho, por sí o por persona interpuesta de empresas de construcción y/o
de obras; u oficio relacionado con la construcción u obras.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 8 abril 2010

ARP 2011\296
No se estima la prescripción. Se revoca la sentencia de instancia y se acuerda la
demolición por no ser la obra legalizable.
Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) Sentencia de 9 abril 2010

JUR 2010\299483
Se condena a la inhabilitación especial para la realización de actividades de promoción
y/o construcción de edificaciones. No se puede excluir del concepto de edificación las
edificaciones que no estén destinadas específicamente a servir de habitación humana.
La demolición es el único medio eficaz de restablecer la legalidad urbanística vulnerada
y restaurar el bien jurídico, y evitando que el Derecho Penal pierda su eficacia
preventiva.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Auto núm. 210/2010 de 16 abril

ARP 2010\727
La SAP entiende que es edificio una cabaña de madera con independencia de que sólo
este sobre una losa de hormigón, sin cimientos, ni fosa séptica, ni conexiones de agua o
luz. Tampoco es decisivo para determinar que no es una edificación el carácter
desmontable de la construcción, ni que ésta sea de madera.

ARP 2010\725
441
Aplicación del principio reformatio in peius. No existe vulneración del principio non bis in
ídem ya que la existencia de una sanción administrativa no excluye, la posibilidad de la
sanción penal, siempre y cuando de la pena impuesta se haya descontado la sanción
administrativa de forma que la sanción penal guarde proporcionalidad con la gravedad
del hecho. Se acuerda la demolición pues el daño es mayor por el hecho de que existan
más construcciones y de no proceder a la restauración de la legalidad, el bien jurídico, se
vería necesariamente agravado. Concurso con desobediencia.

JUR 2010\350622
No procede la demolición que deberá de realizarse si se estima a posteriori por la
Administración.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 26 abril 2010

JUR 2010\324256
El cierre de la finca, no es edificación por lo que no entra dentro del tipo del art. 319.2
del C. Penal. Se absuelve al acusado pues ni en los hechos probados, ni en los
fundamentos jurídicos, se describían las características de la nave, haciéndose constar
únicamente en los hechos probados que se trata de "una nave de bloques de hormigón"
sin que constara el volumen, superficie, altura, destino etc., sobre lo que no se ha
practicado prueba alguna, y por tanto, al no haber visitado el perito la obra no se sabe
con certeza que no fuese legalizable.

ARP 2010\738
La demolición debe ser la regla general, como única medida posible para restaurar el
daño causado al bien jurídico protegido, porque de otra forma se perpetuaría el daño
causado. Como señala la SAP si la sentencia es condenatoria considerando que se ha
construido en suelo no urbanizable y, la obra no es autorizable, no tiene sentido
demorar la demolición.

JUR 2011\74690
Procede la demolición al tratarse de una vivienda aislada, y no formar parte de ningún
núcleo de población de facto.

JUR 2010\372322
El vallado perimetral de la parcela, apertura de zanjas, movimiento de tierras y
cimentación en la fachada con bloques de hormigón en la base, suponen una
modificación que incorpora elementos físicos permanentes, y ha de entenderse como
construcción.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia de 7 mayo 2010

ARP 2010\1195
Se condena al promotor y constructor. La demolición se acuerda sólo respecto de la
parte de la obra que excede de la superficie y ámbito de la licencia, y no legalizable,
previa elaboración de un proyecto técnico oportuno.

ARP 2010\1302
442
Se condena al promotor y se absuelve al arquitecto y constructor ya que en la

información solicitada al Ayuntamiento no se hacía referencia a que la parcela se
encontraba en una zona BIC, por lo que aprecia error invencible.

JUR 2010\350466
El que existan otras viviendas o edificaciones en los alrededores, no puede suponer que
el paisaje ya está lo suficientemente deteriorado lo que hace inocua la nueva
construcción, por lo que se condena por un delito del 319.2 CP. No procede la
demolición al entender la AP que no estamos ante un caso grave que requiera la
inmediata demolición ni ha existido una desobediencia grave.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 13 mayo 2010

JUR 2010\239621
Se aprecia la prescripción pues desde que se emite parte de infracción hasta la fecha en
que se toma declaración a la acusada han pasado más de tres años.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia de 18 mayo 2010

ARP 2010\1249
No existe dolo, en no ajustarse la edificación realizada a lo dispuesto en cuanto a la
distancia de separación entre edificaciones existentes ya que puede perfectamente ser
objeto de corrección en el ámbito administrativo por lo que la AP entiende que procede
la absolución.

JUR 2010\350284
Se absuelve en base al error de prohibición, pues este vendría determinado por una
tolerancia social evidente y ante la pasividad de la administración.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Auto núm. 339/2010 de 21 mayo

ARP 2010\1303
Se acuerdan medidas cautelares en doble sentido, la prestación de una fianza a fin de
garantizar el coste de la reposición, que se justifica para asegurar la ejecución de una
eventual sentencia condenatoria y el libramiento de un oficio a la compañía eléctrica a
fin de que paralicen o, en su caso, no concedan los correspondientes suministros.

ARP 2010\1252
Edificio es no sólo la construcción destinada a "habitación o reunión de personas", pues
también es definible como tal la que se destina a otros usos. Se acuerda la demolición al
no ser las obras legalizables, y el Avance del PGOU es un documento realizado, por la
Entidad Municipal, quien no tiene la competencia para la aprobación definitiva de la
nueva normativa de Planeamiento, cuya competencia corresponde a la Junta de
Andalucía.

JUR 2011\74435
Se condena al Alcalde por haber procedido a la legalización de viviendas en suelo no
urbanizable a sabiendas de que no se podía realizar.
Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) Sentencia de 28 mayo 2010

ARP 2010\825
443
Se absuelve por la construcción sobre unos viales ya que consta en autos que el Alcalde
procedió a otorgar una autorización para dicha construcción en virtud de un Convenio
urbanístico.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 2ª) Sentencia de 28 mayo 2010

ARP 2010\1139
Una casa de madera sobre una solera de hormigón es construcción. Se absuelve al
acusado al no resultar determinada con claridad la zona de protección, dado que el
deslinde no está adaptado a la Ley de Costas.

JUR 2010\350169
Se decretar la demolición de la construcción a costa de la acusada, pues dicho derribo
es la única forma en que puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida,
cuando se edificó en suelo no urbanizable y la construcción es no autorizable

JUR 2010\345963
La mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero
sin conformar núcleos residenciales de facto no es suficiente para conservar la
edificación. No se acuerda la demolición en base a ser núcleo de población de facto.

JUR 2011\74316
Se acuerda la inhabilitación para el ejercicio de profesiones u oficios relacionados con la
construcción. No se acuerda la demolición pues se está ante una zona de facto
residencial, con apariencia de población llena de construcciones irregulares con
suministro de electricidad, agua y red de saneamiento, por lo que acordar la demolición
vía penal, se antoja desproporcionado.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) Sentencia de 4 junio de 2010

ARP 2010\1199
Se pide licencia para rehabilitación de casa de campo y se realiza otra edificación
distinta. No se admite por el Tribunal que se trate de una modificación insignificante, e
insuficiente para colmar las exigencias de la antijuridicidad material pues se ha
producido una sustancial transformación de la situación, características y destino de la
construcción primitiva.
El Tribunal acuerda la demolición al entender que esta puede «resultar más aflictiva (por
lo que representa de pérdida del dinero invertido en la construcción, haciendo
antieconómica la perpetración del delito, razón por la que los especialistas llaman la
atención acerca de la denominada función preventiva de la responsabilidad civil) que la
imposición de una pena privativa de libertad de corta duración, cuyo cumplimiento
efectivo puede dejarse en suspenso interinamente con vistas a su posterior remisión
condicionada».

JUR 2010\345947
La creencia en la posterior legalización, carece de fuerza suficiente para integrar el error,
de hecho es la prueba directa de la conciencia de la ilicitud.

JUR 2010\377658
444
No procede decretar la demolición de la construcción realizada por los acusados, Lo cual

no significa en absoluto que esta resolución santifique la obra realizada por los
acusados.

JUR 2010\377619
Se condena a las esposas de los promotores, pues ellas también encajan en el concepto
de promotor, ya que aunque fuera «por esa relación familiar que a todos vinculaba y por
los beneficios que a todos reportaba la construcción ilegal de las viviendas, sostener que
las señoras estaban ajenas a las actuaciones de sus maridos o hijo resulta inadmisible».
Se deja sin efecto la demolición de la construcción al tratarse de un núcleo de población
de facto.

JUR 2010\370939
El legislador al referirse a construcción se refiere a una obra o construcción de nueva
planta o de entidad suficiente para atentar contra aquella protección especial del
territorio donde se asienta
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sentencia de 15 junio de 2010

JUR 2011\8651
Una nave anexa a la vivienda destinada garaje- almacén y vinculada a vivienda habitual
no integra el tipo delictivo enjuiciado pues no es calificable como "edificación " pues no
se destina a habitación.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia de 15 junio 2010

JUR 2010\356319
No toda construcción ilegal ha de ser objeto de sanción penal. No se puede considerar
que se ponga en peligro ni el valor paisajístico ni ecológico del dominio público
marítimo- terrestre al aprovechar el proyecto arquitectónico de rehabilitación de la
cubierta construyéndola a dos aguas y habilitar una segunda planta abuhardillada
habitable.

JUR 2010\370764
No procede la demolición que deberá de realizarse si se estima por la Administración.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 16 junio 2010

ARP 2011\985
Se acuerda la demolición porque de no acordar la demolición de la construcción ilegal, y
no legalizable, el imputado habría conseguido su propósito de tener una vivienda por
una pena simbólica.

JUR 2010\370731
Se confirma la sentencia de instancia que condenaba por un delito por construir en una
zona BIC, señalando la AP que los movimientos de tierra y excavaciones necesarias para
realizar las construcciones destruyen tanto la percepción del entorno del yacimiento
como una zona de disfrute paisajístico.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia de 21 junio 2010

JUR 2010\417961
445
El particular que procede a la ejecución de una construcción, se integra en el concepto

de promotor. Se acuerda la demolición de la construcción, al ser el único medio de
restaurar bien jurídico protegido al no poder ser legalizada.

ARP 2011\301
Se condena por un delito contra la ordenación del territorio, siendo el Alcalde además
condenado por un delito de prevaricación urbanística. No se aprecia vulneración del
principio non bis in ídem.

JUR 2010\370317
Se acuerda la demolición de una caseta y de la cimentación de una edificación de futura
vivienda de unos 80 metros cuadrados, al ser edificaciones que no tienen un carácter
irrelevante. No ocurre lo mismo con la piscina que no tiene el carácter de edificación y
por tanto no entra en el tipo de 319.2 CP.

JUR 2010\345726
No procede acordar el comiso de la vivienda en ninguna de sus formas, ni in natura ni
por equivalencia económica de su valor, sea cual sea la cuantificación de éste, en bruto
o, como sería más lógico, deducido el valor del suelo, ni en forma total ni parcial.
«Si bien es cierto que el comiso, regulado en los arts. 127 y ss. del CP , tiene por objeto
evitar la rentabilización económica del delito por el autor, y es por ello que, como
medida de política criminal, su eficacia y trascendencia es enorme, al recaer sobre los
efectos e instrumentos del delito, entre ellos, los beneficios económicos obtenidos
cualesquiera transformaciones que los bienes hayan podido experimentar, olvida sin
embargo el ministerio Público que el comiso, como tal, tampoco es una medida
necesaria sino que está regida por el principio de oportunidad, pues es potestativa y,
como tal, consecuentemente, también está informada por los criterios de
proporcionalidad, arbitrio judicial y equidad. Así, conforme el art 128 del CP el juez
puede no acordar el comiso de los efectos de lícito comercio -la vivienda, aunque ilegal,
es de lícito comercio- si su valor no guarda proporción con la naturaleza y gravedad de la
infracción penal. En el mismo sentido SS de esta Audiencia Provincial nº 429/2008 de 5
de diciembre, nº 435/2008 de 12 de diciembre y 278/2009 de 17 de julio, de la Secc. 4ª,
por citar sólo algunas.
En el caso presente, estamos ante una construcción que no está destinada a segunda
residencia sino a residencia habitual, ejecutada por particular con recursos propios y no
por profesional que, con ánimo de lucro en la reventa, la destina a su transmisión a
terceros y la construye con esa intención, y sobre todo en zona que, en la fecha de
construcción de la edificación, ya estaba consolidada de edificaciones y con objetivas y
notorias posibilidades de legalización futura. El comiso considera la Sala es, en este caso,
improcedente».
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 30 junio 2010

JUR 2010\297097
Se aprecia la prescripción que en el delito que nos ocupa se cuenta a partir del último
acto edificatorio, al tratarse de un delito permanente, pues la conducta se compone de
una sucesión de actos hasta culminar la edificación, sin necesidad de que la misma
quede terminada.
446
JUR 2010\377189
Se condena a esposa como promotora pues participo en la financiación de la obra con
los bienes gananciales. No procede en este caso concreto decretar la demolición de la
construcción realizada por los acusados, al ser de facto una urbanización.

JUR 2011\173457
No procede la demolición. No se trata de obras autorizables pues no existe ningún
expediente administrativo de legalización.

JUR 2011\173449
Se confirma la sentencia condenatoria de instancia por un delito contra la ordenación
del territorio, por construir una vivienda ilegal, cuando es un hecho notorio su
existencia, en la Zona Arqueológica «Medinat Al Zahara», declarada Bien de Interés
Cultural.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) Auto núm. 2610/2010 de 5 julio

ARP 2010\916
No procede acordar medidas cautelares.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 6 julio 2010

ARP 2010\1166
Se acuerda la demolición, que es el principio general, ya que si el legislador, por la mayor
entidad de la conducta desarrollada, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado
como infracción penal y no como un ilícito administrativo, debe ser el proceso penal el
que, con arreglo a las normas penales, de respuesta en esta materia.

2011\73864
No se aprecia error de prohibición al tener constancia de la ilicitud del hecho. Una casa
de madera es edificación pues goza de una vocación de permanencia fija y estable,
claramente unida al suelo sobre el que se asienta. No se acuerda la demolición al estar
enclavada en núcleo de población.

JUR 2011\73805
No se acuerda demolición pues se trata de núcleo de población de facto.

ARP 2010\1267
No cabe apreciar el error. Las acusadas se habían realizado sus viviendas habituales en
dichas casas. Se alega por las acusadas el principio de intervención mínima así como la
prescripción que tampoco son apreciados.

ARP 2010\1268
Se condena a promotor, constructor y técnico director de facto. No se aprecia el error.
Se deniega la solicitud del apelante que señalaba si la participación del constructor no
excedía del 20% de la totalidad de la obra, no se puede considerar al constructor como
sujeto activo del delito, al no encontrarse entre los profesionales basándose en una SAP.
447

ARP 2010\1269
Se revoca la sentencia de instancia y se condena al promotor por un delito del 319.1 CP
así como a la demolición. El perito del ayuntamiento emitió un informe en el que se
señalaba que la edificación era legalizable siempre y cuando se hiciese una casa de
aperos por lo que tal y como está no era legalizable. Para el Tribunal la sola
construcción sin autorización administrativa podría considerarse formalmente típica al
contravenir las normas relativas a la ordenación del territorio, pero no por ello reuniría
el elemento de la antijuricidad material, que sólo se colma con la constatación
irrefutable de la efectiva conculcación de los especiales valores declarados o protegidos
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 13 julio 2010

JUR 2011\352723
Se condena por la realización de vivienda y piscina cuando la realidad es que se solicitó
licencia para casa de aperos.

JUR 2011\173363
Al existir edificaciones ya terminadas sin licencia pueda inducir a la creencia errónea de
que tal licencia no es necesaria, motivada por la tolerancia social y la pasividad de la
administración, y provocar en el autor un error. Se estima la concurrencia de error de
prohibición.

JUR 2011\173358
Se revoca la sentencia de instancia al entender la AP que existe error de prohibición al
creer el sujeto en una futura legalización, al estar la edificación en una urbanización con
decenas de edificaciones ya terminadas para las que no se han solicitado licencia, -que
puede inducir a la creencia errónea de que tal licencia no es necesaria-, lo que puede
implicar una tolerancia social evidente y una pasividad de la administración que lleva a
apreciar error de prohibición.
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) Sentencia de 19 julio 2010

JUR 2010\302987
No procede el error invencible alegado, este hubiese quedado desvirtuado si el
recurrente hubiese acudido a la Administración correspondiente para solicitar las
licencias oportunas.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª) Sentencia de 19 julio 2010

JUR 2011\7140
Se combate la sentencia de instancia que absolvía al promotor al entender que era un
delito especial propio, pues puede ser promotor cualquier persona, física o jurídica,
pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con
recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 19 julio de 2010

ARP 2010\1016
El error no merece ser amparado por el Derecho, cuando se trata de un error
interesado, o buscado voluntariamente por el sujeto, al situarse al margen de la
legalidad, no solicitando licencia. El concepto construcción es aplicable tanto para una
vivienda acabada como para una en la que solo faltan elementos de detalle, pues en el
448
caso concreto señala el Tribunal, la obra de fábrica, que determina el volumen edificado,
está terminada.

ARP 2010\1271
El carácter forestal de los terrenos no implica poder encuadrarlos directamente dentro
del tipo penal del artículo 319.1 CP. Procede la demolición. No cabe el error de
prohibición.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 21 julio 2010

JUR 2010\328131
Se acuerda la demolición pues como señala el Tribunal no parece lógico que de un acto
contrario a derecho pueda nacer un derecho para el infractor.

JUR 2011\352646
Se absuelve a los acusados pues la sentencia no aclara si lo edificado es una vivienda o
una nave almacén y si es factible la legalización como nave almacén.

JUR 2010\363160
Procede la demolición con fundamento en los artículos 109 y siguientes y 319.3 del
Código Penal a fin de dar protección y medida de restauración de la legalidad urbanística
vulnerada.
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia de 9 septiembre 2010

JUR 2010\392725
No existe prescripción del delito ni se ha vulnerado el principio non bis in ídem, por la
imposición de una multa en vía administrativa. La vivienda realizada es una edificación
que cumple el tipo penal en cuanto no puede ser legalizada y se realiza en los sitios o
lugares que señala el tipo penal.

JUR 2011\66767
Se condenan a los veintiún acusados como autores de un delito contra la ordenación
del territorio previsto y penado en el art. 319 CP, según los casos, por el tipo contenido
en el nº 1 o en el 2 de dicho precepto, sin embargo el Tribunal deja la demolición en
manos de la Administración.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia de 9 septiembre 2010

JUR 2010\343789
Se absuelve al existir dudas sobre si las características de la vivienda son o no las propias
de una edificación para la explotación agrícola y por tanto es o no legalizable.

JUR 2011\66697
No procede la demolición que podrá, de ser necesaria, acordarse por la Administración.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 17 septiembre 2010

JUR 2010\375140
Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de condenar a los acusados por un
delito contra la ordenación del territorio al darse todos los elementos del tipo penal.
449
Que el Ayuntamiento cobre el IBI a algunos propietarios y que existan algunos servicios
municipales tales como recogida de aguas y basuras, no es prueba de que exista una
expectativa de cierta de legalización de la urbanización. Se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 21 septiembre 2010

ARP 2011\566
Se absuelve a los acusados pues ni la Arquitecta Técnico municipal ni la policía local
pudieron determinar si la edificación tenía características o estructura de vivienda o de
nave agrícola. El carácter de última ratio del Derecho Penal, implica que sólo han de
entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo de
acudirse en los demás supuestos al Derecho Administrativo sancionador.

JUR 2011\66506
No se acuerda la demolición pues lo que existe es un núcleo de población consolidado a
medias y en la que los propietarios pagan al Ayuntamiento impuestos, y disfrutan de
servicios como correos, agua, y en definitiva, todo lo necesario para poder considerar la
zona como un asentamiento.

JUR 2011\172867
Al estar en un pueblo pequeño la ilegalidad es notoria y evidente, se confirma la
condena y la demolición.

JUR 2011\172848
No se acuerda la demolición pues la obra, se ubica en un enclave dotado de una
consentida infraestructura urbanística;, respecto del que nada se ha acreditado en
orden a la conveniencia de su demolición por factores como densidad de población,
coeficientes de edificabilidad, agotamiento de acuífero, especial contaminación, etc.

JUR 2011\55929
Se revoca la sentencia de instancia al entender el principio de intervención mínima no
puede amparar la absolución, imponiéndose inhabilitación especial para el ejercicio de
toda profesión relacionada con el sector de la construcción y demoler lo ilícitamente
construido y reponer la finca a su estado inicial, con arreglo a las instrucciones que sean
aprobadas a tal efecto por la Gerencia de Urbanismo.

JUR 2011\66478
Se condena por un delito contra la ordenación del territorio pero no se ordena la
demolición porque con la demolición de lo construido no se conseguiría un
restablecimiento del lugar por existir desde antiguo otras construcciones, dejando en
manos de la Administración llevar a cabo esta.

JUR 2011\32452
No se acuerda la demolición por haberse condenado al representante legal y no a la
sociedad, que no ha sido objeto del juicio.
450
ARP 2011\73
Se acuerda la demolición, pues no cabe otra forma de reparación de la legalidad
alterada que la demolición de lo irregularmente construido, habrán de ser,
circunstancias excepcionales las que lleven al tribunal a no acordar la demolición.

JUR 2011\172822
No se vulnera el principio de igualdad porque existan más viviendas en la zona y no
hayan sido objeto de proceso penal. No se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) Sentencia de 1 octubre 2010

JUR 2011\232115
Se acuerda la demolición al entender la AP que la restauración del bien jurídico
lesionado demanda que se realicen los trabajos precisos para devolver a ese espacio las
condiciones en que se encontraba originariamente. Se acuerda la inhabilitación especial
para el ejercicio de la actividad de promoción o construcción de obras de explotación
agrícola
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 1 octubre 2010

ARP 2011\1090
Se absuelve por un delito del 319.1 CP por edificar en la zona de servidumbre de costas,
pues no se trata de dominio público y la Ley de Costas no considera a esa zona de
especial protección por poseer valores paisajísticos, ecológicos, artísticos, históricos o
culturales. La expresión protección que emplea la Ley de Costas referida a esta
servidumbre legal no tiene otro alcance que el definir su destino, que no es otro que
proteger los terrenos de dominio público.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 4 octubre 2010

ARP 2011\567
Se absuelve al acusado al entender la AP que «no toda conducta de ilicitud urbanística
tiene forzosamente que constituir un delito contra la ordenación del territorio , el
supuesto analizado en el que se realiza una edificación nueva en una zona cuya
parcelación se ha consolidado desde bastante tiempo atrás, en la que incluso consta que
se está buscando una solución de futuro con su integración urbanística, no puede
considerarse como una construcción de expansión en los términos del último Acuerdo
de pleno, sino una edificación integrada materialmente en aquella zona consolidada,
que no supone ese plus de degradación que debe exigirse para que esa conducta
traspase los límites del principio de intervención mínima del Derecho Penal. Su ilicitud
debe corregirse, en su caso, en el ámbito de las infracciones administrativas
urbanísticas».

JUR 2011\66318
No se acuerda la demolición pues no ha resultado acreditado que la edificación suponga
un grave impacto medio ambiental, ya que la acción enjuiciada obra sobre una zona ya
degradada con numerosas construcciones, si bien si se condena por delito contra la
ordenación del territorio.
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 3ª) Sentencia de 7 octubre 2010

ARP 2011\90
Se condena a llevar a cabo la restauración de los terrenos a su estado original al
condenar a los sujetos por construir en un paraje protegido una calzada que no
451
guardaba ninguna similitud con el sendero originario, pues la anterior era peatonal, y
ser encuadrada la actuación en el tipo del 319.1CP.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) Sentencia de 9 octubre 2010

JUR 2011\18151
Si bien el ayuntamiento ha entendido que se está ante un núcleo diseminado y de facto
cobra hasta el IBI, el Tribunal condena por un delito contra la ordenación del territorio
pero no acuerda la demolición pues existen en la zona numerosas viviendas, algunas de
ellas legalizadas.

JUR 2011\18029
No estamos ante un delito especial propio sino que el término promotor ha de
interpretarse en su sentido o término común.

JUR 2011\65952
Se absuelve al admitirse a trámite un proyecto de actuación a través del cual quedaría
legalizada la vivienda de autos, al entender el Tribunal que se cumplen con los
requisitos que establece la LOUA.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) Sentencia de 15 octubre 2010

JUR 2011\244620
Se absuelve porque únicamente se realizaron obras de rehabilitación en la referida
vivienda, sin que pueda vincularse la realización de estas obras en el interior del
inmueble con el delito ordenación del territorio al no haberse producido modificación
del perímetro ni del volumen de la edificación.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia de 18 octubre 2010

JUR 2011\253277
Que la edificación sea autorizable supone que la obtención de la autorización deriva de
la propia aplicación de la normativa urbanística o de los instrumentos de planeamiento
vigentes a la edificación de que se trate en cada caso concreto o de la posibilidad de
adecuación de la edificación a tales normas e instrumentos. Se ha de estar al momento
de consumación de la infracción penal o, en su caso, al momento de enjuiciamiento de
los hechos para la determinación del carácter legalizable.

ARP 2011\325
En los hechos probados se recogía que se trata de un núcleo de población consolidado
que cuenta con servicios de luz, asfaltado y señalizado de viales, hace ilógica la
aplicación de la demolición. No se acuerda tampoco el comiso.
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia de 21 octubre 2010

JUR 2011\82512
Se dan los elementos del tipo penal. No se aprecia imprudencia por el autor sino dolo.

JUR 2011\123610
No se acuerda la demolición por tratarse de facto de un núcleo de población. Si bien la
SAP sostiene que es difícil justificar que el beneficio obtenido quede en manos del
infractor, más desproporcionado es aún, es acordar su expolio jurídico.
452
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia de 2 noviembre 2010

JUR 2011\129243
La demolición no es una sanción, sino una medida de carácter reparador, de lo que se
deduce que tal calificación permitiría dejar sin efecto la condena a la demolición, si se
produjera una modificación del planeamiento que la convirtiera en innecesaria.

JUR 2011\123200
Se desestima tanto el comiso por entenderlo desproporcionado como la demolición de
lo ilegalmente edificado.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia de 8 noviembre 2010

JUR 2011\231796
Al momento de la obra, su finalización o detección de la infracción, era del todo punto
ilegalizable, y por tanto se dio el tipo básico contenido en el artículo 319.2 del Código
Penal. Los posteriores intentos del acusado de agrupar más fincas o cambiar de secano a
regadío son irrelevantes.
Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) Sentencia de 9 noviembre 2010

JUR 2011\57941
La actividad administrativa sancionadora de las diversas administraciones públicas debe
ceder ante las causas penales por los mismos hechos contra los mismos sujetos por lo
que no se vulnera el principio non bis in ídem.

JUR 2011\129230
El suelo no urbanizable, sujeto a protección general no catalogado, no entraría dentro
de la categoría dispensada por el 319.1 CP, al no tener reconocidos los valores a que
este se refiere. Existe un plan especial para regularizar la zona lo que hace
desproporcionado acordar la demolición.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 11 noviembre 2010

JUR 2011\352734
Al no estar ante una zona consolidada de construcción ni tampoco es una zona
pendiente de regularización se acuerda la demolición. No se aprecia error de
prohibición.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 2ª) Sentencia de 12 noviembre 2010

JUR 2011\55983
Se considera edificación una casa prefabricada sobre una solera de hormigón y con fosa
séptica pues se trata de una construcción permanente.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) Sentencia de 16 noviembre 2010

JUR 2011\51392
Al ser mínima la entidad de la infracción esta debe ser solucionada en vía administrativa,
sin perjuicio, en su caso, de las soluciones interpretativas de los juzgados de lo
contencioso administrativo.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 19 noviembre 2010

JUR 2011\375538
453
Entiende el Tribunal, tras confirmar la condena que respecto a la demolición la conducta

no puede calificarse de extremadamente grave, por lo que no procede la demolición
acordada en instancia.

JUR 2011\375542
El criterio de esta Audiencia a raíz del plenillo de 2008, es incluir a las casas
prefabricadas dentro del concepto de construcción. La existencia de más construcciones
en la misma zona, no suponen por sí mismas exoneración de responsabilidad penal por
lo que habrá que ver si se afecta o no el bien jurídico. Para acordar la demolición, habrá
de ser solicitada expresamente por la acusación y ésta se acordará cuando conste que la
construcción este fuera de ordenación y no sea legalizable. También se acordará
cuando haya existido desobediencia a las órdenes o requerimientos de la administración
u órgano judicial. Sólo en aquellos casos en los que no medie petición expresa de
demolición, o existan dudas sobre la posible legalización administrativa ulterior de la
construcción, habrá de remitirse la posibilidad de demolición a la Administración.

JUR 2011\379927
Se condena pues la construcción llevada a cabo supone un plus de degradación del
medio donde se construye con independencia de que existan otras viviendas o en la
zona. No obstante el que existan otras viviendas en la zona es motivo para no acordar la
demolición.

JUR 2011\129242
En línea con sentencias anteriores entiende la AP que la jurisdicción penal ha actuado y
sancionado una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, si
bien no se considera procedente la demolición porque puede provocar un trato
discriminatorio.

JUR 2011\121949
No se acuerda la demolición al entender el Tribunal que estamos ante una zona
consolidada, que cuenta con alumbrado público, agua y recogida de basuras, y en el que
por consiguiente el bien jurídico protegido, apenas está en riesgo.

JUR 2011\375687
Se condena pero no se aprecia la demolición pues entiende el Tribunal que la acusación
no ha probado que la edificación sea completamente ilegalizable, ni tampoco ha
acusado por desobediencia a la autoridad o sus agentes al acusado, ni se ha acreditado
que cause un especial impacto ambiental o paisajístico, que son las razones por las que
la AP de Córdoba suele acordar la demolición.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia de 3 diciembre de 2010

JUR 2011\271708
No se aprecia el error de prohibición pues el sujeto – sostiene el Tribunal- sospechaba
de la ilegalidad de su acción. La mera existencia de otras construcciones aisladas en la
zona sin que sean núcleos residenciales no es suficiente para conservar la edificación,
siendo necesario probar para no acordar la demolición que lo que existe es un
454
verdadero núcleo de población medianamente consolidado, con calles asfaltadas,

alumbrado público o servicios de basuras.

JUR 2011\377791
Se absuelve por carecer la vivienda de división interior, de servicios propios de una
vivienda y de suministros, restando una duda razonable de si se trata de una vivienda o
de una nave de aperos
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 13 diciembre de 2010

JUR 2011\172351
Se acuerda la demolición de lo ilícitamente construido y se obliga a la reposición la finca
a su estado inicial.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 13 diciembre 2010

ARP 2011\225
Condena al Alcalde por prevaricación urbanística. Se solicita la nulidad de las licencias
otorgadas en SNU y no se acuerda por el Tribunal.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 20 diciembre de 2010

JUR 2011\353844
Se determina el carácter no autorizable de la construcción. Tiene preferencia de la
jurisdicción penal sobre la administrativa, lo que obliga a la Administración a abstenerse
de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción
penal, mientras la Autoridad Judicial no se haya pronunciado sobre ellos.

JUR 2011\353849
Se confirma la sentencia absolutoria pues el particular ante la existencia de muchas
parcelas edificadas y con servicios públicos como agua, electricidad, camino de acceso,
parte del mismo asfaltado, etc., llegó a la creencia errónea de que, para la colocación de
una casa de madera, no era necesario pedir licencia de obras al Ayuntamiento,
incurriendo por tanto el autor, en un error.
Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) Sentencia de 22 diciembre 2010

JUR 2011\150223
Se confirma la sentencia absolutoria pues si bien la construcción ejecutada puede
aparentar un destino ajeno al agropecuario lo cierto es que no existe ninguna prueba
concluyente que lo excluya, con independencia de la opinión subjetiva por lo que no se
ha probado que la construcción ejecutada tuviera un destino prohibido por las normas
urbanísticas.

JUR 2011\120891
No se acuerda la demolición pues no es una consecuencia necesaria de la aplicación del
tipo penal, sino una posibilidad que además exige de una motivación específica.

JUR 2011\375704
El Ayuntamiento está tratando de buscar a través de la legislación urbanística una
solución a la situación actual para adaptar las edificaciones al PGOU, razones por las que
no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición.
455
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 23 diciembre de 2010

JUR 2011\379204
Señala la SAP como la ordenación del territorio es un bien jurídico de contenido plural,
con connotaciones de protección de ambientes paisajísticos, entornos rurales y bienes
de interés histórico o cultural, pero en su esencia subyace la necesidad de promover el
crecimiento ordenado de las poblaciones y la utilización racional del territorio orientada
a los intereses generales, de manera que sean los poderes públicos, a través de sus
competencias legales, y no la actuación descontrolada de los ciudadanos, los que
regulen el fenómeno urbanístico y dosifiquen los recursos necesarios para ello.
A juicio del Tribunal, la instalación de casas prefabricadas provoca un crecimiento
descontrolado de las poblaciones en iguales términos que otra construcción sobre todo
si las obras conllevan movimientos de tierra o solera de hormigón con el fin de dotar a al
elemento de una vocación de permanencia. Se condena por 319.2 CP.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia de 30 diciembre 2010

JUR 2011\271654
No existe una regla genérica para acordar la demolición, habrá que estar a cada caso
concreto. No se acuerda por estar pendiente un recurso contra la demolición en vía
administrativa.
456
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Auto de 7 enero 2011

JUR 2011\105519
Por razones de emergencia se levantó provisionalmente un espigón con piedras de
escollera, para evitar la desaparición de la arena de la playa. La colocación de piedras de
escollera en zona de dominio público, no es construcción del 319.1 CP, al haber sido
retiradas las piedras sin solución de continuidad, por lo que resulta inviable hablar de
obra construida. Los Alcaldes no pueden ser los sujetos a los que se refiere el 319.1 CP.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Auto núm. 9/2011 de 10 enero
JUR 2011\119975
El Derecho Penal relativo a la ordenación del territorio, se nutre de normativa
administrativa "vigente", nunca de la futurible.

ARP 2011\526
El que con posterioridad se otorgue por el Alcalde, también acusado por delito de
prevaricación, licencia de obras con contravención de las normas no viene a modificar
el tipo penal, pues por el acusado se ha realizado una edificación en suelo no
urbanizable y no susceptible de legalización. Se condena también al técnico director por
falsedad en el informe emitido.

ARP 2011\527
No se acuerda la demolición. Al existir otras viviendas que han sido mantenidas sin ser
demolidas pues si se acordase la demolición se estaría dando un trato discriminatorio a
los acusados, y por otro lado la opción de demolición la sigue manteniendo la
administración.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 14 enero de 2011

JUR 2011\104774
Se condena a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión
relacionada con el sector de la construcción. Un muro de piedra, sin cemento que las
una, es construcción, pues tiene vocación entre otras cosas de permanencia.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 20 enero de 2011

JUR 2011\375645
No se acuerda la demolición siguiendo los criterios acordados en pleno de la SAP que
señalan que «La demolición se acordará cuando conste patentemente que la
construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sea legalizables o
subsanables. Así mismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una
voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la
administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se
añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.».
457
JUR 2011\358119
La falta de licencia municipal no se pueda considerar suficiente para integrar el tipo
penal, sino que es necesario que la obras sean no autorizables de acuerdo con la
legalidad vigente.

JUR 2011\358129
La ilegalidad de la edificación ha de ir referida al momento en que se realiza, contraria
por tanto a la legalidad urbanística vigente en ese momento.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 31 enero de 2011

ARP 2011\766
En los delitos continuados el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta que se
ejecuta el último acto de construcción. Se aprecia concurso con el delito de
desobediencia.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia núm. 4/2011 de 2 febrero.

ARP 2011\68
Se aprecia concurso de normas entre el artículo 319.1 CP y el artículo 325 CP. Se revoca
la sentencia del juzgado de lo penal, por vulnerar el principio non bis in ídem ya que
había apreciado un concurso real de delitos.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 2 febrero de 2011

ARP 2011\688
Aprecia la SAP una vulneración del principio "non bis in ídem" pues la conducta que
configura el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 CP, al construir en
una zona de valor ecológico considerada de especial protección coincide con el bien
jurídico que tutela el art. 325 al proteger el equilibrio de los sistemas naturales. Al
sancionar separadamente ambos delitos, se ha producido una vulneración del principio
"non bis in ídem" que debe resolverse con arreglo al art. 8.4 C.P, de forma que los
hechos se castiguen por al art. 325 por ser el tipo más grave.
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife) Sentencia de 4 febrero 2011

JUR 2011\218847
Entiende el Tribunal que la legalización posterior si bien tiene incidencia en el tema de la
demolición, esta no sirve para eliminar la consumación del delito pues crearía una
especie de dependencia penal de meros actos administrativos. Se confirma la sentencia
condenatoria.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Sentencia de 7 febrero 2011

JUR 2011\203322
El principio de intervención mínima del Derecho Penal, es un principio que rige más bien
para el legislador, estando sometido el Juez al principio de legalidad y, por ello, con la
obligación legal de aplicar la norma penal.

JUR 2011\391690
Se confirma la sentencia absolutoria pues según la Sentencia, en la zona existen muchas
edificaciones, lo que resta trascendencia a las simples obras menores de acabado
máxime cuando ya constaba la existencia del núcleo fundamental de la construcción
ignorándose su data, y sin que las mismas obras constituyan una agravación significativa
458
del entorno, tanto en la degradación paisajística como en la desordenación del

crecimiento urbano.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 7 febrero de 2011

JUR 2011\358242
Se condena por un delito del 319.1 CP acordándose la demolición como medida
restauradora de la legalidad urbanística infringida.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia de 9 febrero de 2011

JUR 2011\271226
Una cochera y almacén han de entenderse como edificación. No se acuerda la
demolición que deberá decretarse si procede en vía administrativa.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia de 9 febrero 2011

JUR 2011\203275
Se plantea aquí la problemática de la servidumbre de protección. El artículo 319.1 CP
exige se aprecie individualmente un valor paisajístico o ecológico, y en la protección
dispensada en la zona de servidumbre del dominio público marítimo esta se dispensa
con carácter general y no especial en cuanto es una previsión genérica de la Ley de
Costas. Se absuelve además al apreciar error pues en los planos figuraba una zona de
servidumbre de 20 m2 y no de 100 m2s.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) Sentencia de 11 febrero 2011

JUR 2011\134224
Absuelve la SAP por llevar a cabo una construcción de una nave de 6x10, al entender
que no se ha dañado de un modo irrecuperable el medio ambiente. Entiende la SAP que
no toda obra realizada por un promotor particular en suelo protegido o en suelo no
urbanizable, lleva sin más a la apreciación del ilícito penal objeto de enjuiciamiento.

JUR 2011\203198
Se acuerda la demolición pues no existiendo causa excepcional la consecuencia cuando
se ha conculcado la legalidad urbanística es la reparación de la legalidad alterada
mediante la demolición de lo irregularmente construido.
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) Sentencia de 14 febrero 2011

JUR 2011\182143
Se plantea el problema de una edificación para uso agrario con licencia y que
supuestamente ha sido destinado o tiene apariencia de otro uso. El Tribunal absuelve al
acusado al entender que a pesar de contar con suministros… etc. Estos son
perfectamente subsumibles en el concepto de maset, que no deja de ser considerado
como un almacén agrícola de menor extensión.
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) Sentencia de 16 febrero 2011

JUR 2011\182011
Para la SAP la realización del tipo exige llevar a cabo una construcción o edificación, no
bastando con el mero mantenimiento de la situación antijurídica generada con la propia
construcción o edificación, de modo que la consumación del delito se producirá no sólo
cuando concluyan el conjunto de las obras que forman la construcción o edificación
ilícitas, sino también cuando su ejecución se interrumpa durante un periodo prolongado
Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª) Sentencia de 16 febrero 2011
459
JUR 2011\160061
La demolición es la regla general tan sólo podrían admitirse como excepciones las
mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto de la autorización administrativa
que no atenten realmente contra el uso del suelo ni entrañen modificación de su uso o
destino y aquellos otros supuestos en que ya se hayan modificado los instrumentos de
planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción.

JUR 2011\327947
Que el requerimiento de paralización no se le hiciera hasta que la casa no estuvo
terminada, no afecta al error. No procede la demolición que deberá de acordarse en vía
administrativa al tratarse de un núcleo de población de facto.
Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) Sentencia de 2 marzo 2011

JUR 2011\180908
La jurisprudencia recoge la necesidad ineludible de que las sentencias, tanto las de signo
condenatorio como las absolutorias contengan una declaración expresa, clara y
terminante de todos los hechos probados; se confirma la absolución de los procesados.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 7 marzo de 2011

JUR 2011\37082
La demolición equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una
obligación de hacer prevista con carácter general en el artículo 112 del mismo Código
Penal. De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la
consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación. Se
condena por un delito del 319.1 CP.
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia de 10 marzo de 2011

JUR 2011\180127
Se absuelve por la rehabilitación y limpieza de un camino, en espacio natural protegido
ya que no comporta la comisión del tipo del artículo 319.1CP al no estar ante el término
construcción.

JUR 2011\228764
Se absuelve por la construcción de un almacén, algo superior a la obra
administrativamente permitida, y del que no se pudo demostrar que fuese vivienda pues
los peritos en sus informes se refirieron como “presumiblemente”. Por tanto al no
quedar acreditado su destino, procedió la absolución.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia de 15 marzo 2011

JUR 2011\167910
No se acuerda la demolición que se difiere al ámbito administrativo al estar pendiente
de una modificación del PGOU que incluiría los terrenos como urbanizables.

JUR 2011\356045
Se acuerda la demolición al no ser la edificación susceptible de legalización.

JUR 2011\209654
460
No se acuerda la demolición pues existen muchas construcciones en la zona, respecto de

las que no se acordó la demolición en el ámbito penal, lo que provocaría un trato
desigual y discriminatorio al acusado.

JUR 2011\177465
Se condena al dueño de una empresa de casas de madera pues como profesional de la
construcción sabía de la necesidad que tenía el promotor- no condenado- de obtener
previamente una licencia de obras máxime cuando en el contrato se establecían
cláusulas exoneradoras de dicha responsabilidad no responsabilizándose la parte
vendedora de la adecuación a la normativa vigente de dicha instalación, lo que no
excluye la responsabilidad penal que nace por el hecho de que, sabiendo que no se
podía construir legalmente una vivienda unifamiliar (conocimiento del hecho
antijurídico) decidió no obstante construirla (voluntad de realizar la acción típica)
haciendo prevalecer su lucro comercial sobre el respeto al bien jurídico protegido que su
acción iba a vulnerar. No se acuerda la demolición al entender que la promotora –no
acusada- no fue parte en el juicio.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Auto núm. 154/2011 de 31 marzo
JUR 2011\260927
Entiende la AP lo prematuro de considerar la posible aplicación del principio de
intervención mínima por lo que estima el recurso de apelación interpuesto por el
Ministerio Fiscal contra el auto de sobreseimiento provisional.

ARP 2011\993
Se condena a la inhabilitación especial para la profesión u oficio de promotor,
constructor o técnico director durante un año, acordando además la demolición de la
edificación a costa del acusado.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Auto núm. 206/2011 de 6 abril

JUR 2011\362890
Una casa de madera unida permanentemente al suelo mediante una plataforma de
hormigón con enganche de agua y luz, es edificación a los efectos de aplicación del tipo
penal.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia de 1 abril de 2011

JUR 2011\378008
No cabe error de prohibición pues fue avisado en varias ocasiones. Señala la SAP los
requisitos para acordar la demolición, como medida de reparación del daño causado a
la ordenación del territorio del artículo 319.3 del Código Penal, «a) habrá de ser
solicitada expresamente por la acusación; b) Dicha demolición se acordará cuando
conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera
de ordenación y no sean legalizables o subsanables. Asimismo, se acordará en aquellos
supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las
órdenes o requerimientos de la administración; y en todo caso, cuando al delito contra
la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad
administrativa o judicial; c) Cuando no medie petición expresa de demolición, o existan
dudas sobre la posible legalización administrativa ulterior de la construcción, habrá de
remitirse la posibilidad de demolición a la Administración, a fin de que ésta adopte las
medidas precisas para la restauración del orden territorial vulnerado».
461
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia de 1 abril de 2011

JUR 2011\215972
Diferencia entre el término construcción y edificación. Una nave de bloques de cemento
de 36 metros cuadrados, debe entenderse como edificación. El simple hecho de estar
casada y ser titular junto con su esposo del terreno donde se levanta la edificación no
pueden ser argumentos suficientes para dictar una sentencia condenatoria.

ARP 2011\994
La demolición es excepcional, y se antoja desproporcionado, más aún cuando estamos
ante la consolidación de viviendas en la zona.
No se aprecia el comiso de los beneficios al entender la AP que no están acreditados
esos beneficios, pues la acusada no se dedica profesionalmente a la construcción, y en el
caso concreto, «dado que la vivienda será objeto de regularización, esta circunstancia
hará que la propietaria sufrague proporcionalmente los gastos de urbanización por lo
que imponerle cualquier tipo de indemnización en vía penal supondría una doble
imposición indemnizatoria que no sería justificable».
Añade que tampoco es viable el comiso de la propia vivienda, pues conllevaría su
atribución a la Admón. y al ser la vivienda irregular no podía ser subastada ni adjudicada
a tercero, lo que conllevaría a la demolición de la misma. El concepto ganancias o
beneficios sería la diferencia entre el importe de lo gastado y el valor final de la
construcción de imposible determinación pues la acusada no se dedica a la construcción
sino que la construcción la ha llevado a cabo para habitarla y por ello no cabe hablar de
beneficios.
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia de 13 abril 2011

ARP 2011\656
Se absuelve al acusado pues solicitó licencia para vivienda prefabricada que le fue
otorgada si bien se extralimitó en esta. Para la SAP el concepto jurídico de edificación ha
de reunir las siguientes características:
a) Que sea una obra de nueva planta, no de rehabilitación ni reconstrucción.
b) Que sea destinada a reunión o habitación de personas.
c) Que tenga una entidad suficiente e importante para considerar que atenta al bien
jurídico.
d) Que sea una obra permanente o fija en el suelo, con vocación de permanencia, no
movible ni desmontable fácilmente.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 15 abril 2011

JUR 2011\185259
Es criterio de esta AP que en los supuestos de autopromoción, aunque sea con la
colaboración de un tercero, salvo que conste en autos evidente desprecio hacia las
normas o bien el sujeto actúe existiendo orden de paralización y por lo tanto, con
conocimiento sobrevenido, no se puede entender que concurre en esa persona el ánimo
específico de la comisión delictiva. Para esta SAP no cabe apreciar esa antijuridicidad
ante supuestos de pasividad municipal en los que la construcción ilegalizable se ha
realizado a vista y paciencia del Ayuntamiento.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 18 abril 2011

ARP 2011\658
Condena por llevar a cabo obras consistentes en una piscina y terrazas en una zona
declarada Área Natural de Especial Interés. La reposición del orden jurídicamente
462
alterado es la regla general. Se apercibe a los acusados de que deberán abstenerse de

realizar cualquier negocio jurídico sobre los inmuebles que tuviere por objeto impedir o
dificultar la ejecución de esta sentencia, so pena de incurrir en un delito de
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia de 18 abril de 2011

JUR 2011\334559
Resulta indiferente quien es titular de la parcela porque el acusado nunca negó
intervenir (en la construcción del chalé, ni tampoco que quien lo habita sea él junto a su
mujer y a sus hijos, ni que se construyó porque el carecía de vivienda.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 26 abril 2011

JUR 2011\383185
No procede la demolición acordada por existir más construcciones de las mismas
características en la zona, entender que la conducta no puede calificarse de
extremadamente grave, y no existir desobediencia a la Administración ni voluntad
rebelde. Entiende la SAP que además ha existido una pasividad de los órganos
administrativos competentes.
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia de 28 abril 2011

JUR 2011\196647
No toda infracción administrativa, como puede ser construir con arreglo a una licencia
de obras menores, cuando debería haber sido solicitada una licencia para obras
mayores, ha de conllevar necesariamente una sanción penal. Así, la falta de autorización
no convierte en típica dicha edificación, si es en sí misma autorizable.
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) Sentencia de 4 mayo 2011

ARP 2011\781
No se considera construcción ni edificación una casa de madera que no tiene
cimentación ni está unida al suelo, y por tanto es fácilmente desmontable, no teniendo,
en cualquier caso, la entidad suficiente para atentar contra el bien jurídico protegido.

ARP 2011\999
Los Tribunales deben de aplicar el derecho vigente sin que sea afectado por avances, u
otros instrumentos de planeamiento no definitivos.
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Auto núm. 276/2011 de 10 mayo

ARP 2011\1001
En base a la reforma operada en el CP, por construcción no autorizable, debe
entenderse aquella construcción que no sea susceptible de legalización o adaptación a la
normativa urbanística en ningún caso.

JUR 2011\391699
El carácter de autorizable o no de la edificación viene establecido de acuerdo con la
situación legal existente al tiempo de juzgar los hechos.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Auto núm. 144/2011 de 17 mayo

JUR 2011\333715
463
La posterior tramitación de la modificación de un Plan General de Ordenación Urbana

por el que “puede” se cambie la calificación del suelo no influye en el tipo penal, en
cuanto no es derecho vigente.

JUR 2011\327145
Se condena al promotor por un delito del 319 CP y al funcionario municipal por un delito
de prevaricación y falsedad. Se declara la nulidad de la licencia de obras otorgada por el
Ayuntamiento y se acuerda la demolición de lo construido.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) Sentencia de 20 mayo de 2011

JUR 2011\327146
Señala la AP que existe dolo, aunque sea dolo eventual, en quien realiza una casa sin
ningún tipo de permiso o licencia administrativa. En cuanto a la demolición, esta debe
ser la regla general, como única medida posible para restaurar el daño causado al bien
jurídico protegido, ya que de no ser así se perpetuaría el daño causado y supondría la
ineficacia de la finalidad preventiva que como señala la sentencia, se eludiría fácilmente
sin mucho riesgo ni personal ni económico.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 23 mayo 2011

JUR 2011\358158
Señala la sentencia recurrida como estando la acción denunciada tipificada no cabe
invocar el principio de intervención mínima ya que en la praxis judicial toparía con las
exigencias del principio de legalidad.

JUR 2011\375570
La demolición es la regla excepcional por lo que es necesario motivarla, en este caso se
acuerda la demolición al lesionarse el bien jurídico protegido.

JUR 2011\372974
En el concepto de edificación, señala la SAP, se incluye todo cuerpo cierto con
dimensión espacial apta al uso humano, de carácter permanente y fijo, y con destino a
servir directamente las necesidades de vivienda o residencia del ser humano pero
también otras análogas, como el esparcimiento, entretenimiento, habitáculo temporal,
ocio, sanitario, actividades económicas o de fábrica.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia de 30 mayo 2011

JUR 2011\383945
Se acuerda la demolición al existir una flagrante extralimitación de la licencia concedida
no susceptible de legalización.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) de 31 mayo de 2011

JUR 2011\333218
No es posible apreciar el error de prohibición pues hoy en día el requisito de la licencia
es conocido por cualquiera. La construcción de aperos de 1,5x 1,5 m2s será sancionable
penalmente, con independencia del mayor o menor volumen de lo construido, al
tratarse no de una construcción no autorizable, es decir, no susceptible de legalización,
con la normativa urbanística vigente.
464
JUR 2011\326846
Señala la AP que difícilmente puede hablarse de inexistencia de dolo, ni siquiera a título
de dolo eventual, cuando el acusado, se viene dedicando a reformar y restaurar
viviendas y cortijos para su venta posterior.
Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) Sentencia de 31 mayo 2011

JUR 2011\426252
Se plantea el posible derecho de accesión de lo construido por la dueña de la parcela no
promotora, señalando la AP, que no puede afirmarse la existencia de un derecho de
accesión sobre lo construido dolosamente y mediante la perpetración de un ilícito penal.
Se acuerda la demolición porque se considera esta una consecuencia accesoria de la
condena por este delito.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia de 2 junio de 2011

JUR 2011\340345
No se acuerda la demolición pues es criterio de las tres secciones de la SAP de Jaén que
no basta la tipificación penal de la conducta o la simple ilegalidad de la edificación para
decretar la demolición, «debiendo ponderarse en el caso concreto la proporcionalidad
de la misma atendiendo a la gravedad de los intereses comunitarios conculcados que el
precepto protege y en consecuencia debiendo tener en cuenta para ello las
circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes».
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia de 7 junio 2011

JUR 2011\383177
El alzamiento de una carpa no atenta contra el bien jurídico protegido por la norma
penal con la gravedad necesaria para que pueda existir la infracción penal imputada,
tratándose de infracciones de naturaleza administrativa.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia de 9 junio 2011

JUR 2011\266550
El error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al
menos tiene sospecha o conciencia de la probabilidad de que su conducta integra un
proceder contrario a derecho, lo que sucede en el presente caso.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia de 13 junio de 2011

JUR 2011\375591
«La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización,
asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no supone
por sí mismas la exoneración de responsabilidad penal. Habrá que examinar en cada
caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio,
del suelo, de los recursos naturales o del paisaje; o una utilización irracional del
territorio. ».No cabe el error de prohibición cuando el sujeto duda sobre la licitud del
hecho y decide actuar de forma delictiva. No se acuerda la demolición al entender el
Tribunal que esta medida tiene carácter excepcional.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 16 junio 2011

JUR 2011\310978
En esta sentencia se aborda el principio non bis in ídem, y la AP aplica un criterio para
proceder a la compensación en base al artículo 88.1 del mismo Código penal, de tal
forma que a cada día de prisión corresponderían dos cuotas de multa.
465
JUR 2011\310976
Entiende la AP que la vigente normativa no admite una trasposición directa entre el
suelo 'no urbanizable' en los términos en que venía siendo regulado éste y el suelo
rural, por lo que absuelve al acusado al entender, que a pesar de que el PGOU señalaba
que se estaba en SNU, no ha quedado acreditado que nos encontráramos ante suelo 'no
urbanizable' en el sentido del art. 319.2 del Código penal.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia de 16 junio de 2011

JUR 2011\375742
Se absuelve en base a que en la documentación urbanística obrante en las actuaciones
no figuraba que la edificación no fuera autorizable, sino que el Servicio de Disciplina
Urbanística se limitó a señalar que se estaba construyendo sin licencia, sin que conste el
carácter no autorizable de lo construido.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 21 junio de 2011

JUR 2011\310718
Se anula la sentencia de instancia que absolvía al acusado al entender que existe dolo
en su conducta. Entiende la SAP de no cabe apreciar error pues el acusado era
consciente de la necesidad de solicitar licencia. La obra se sitúa en un terreno de
especial protección, por hallarse en zona de protección forestal.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 23 junio de 2011

JUR 2011\320632
La licencia de obras es un requisito de legalidad imprescindible. No procede el error de
prohibición cuando se utilizan vías de hecho contrarias al ordenamiento por todo
evidentes. Tampoco es excusa el hecho de que en la zona existan otras construcciones, -
lo cual no implica por sí la exoneración de responsabilidad penal-, o incluso la tolerancia
administrativa.

JUR 2011\298690
Se absuelve al acusado, padre, que en vida hizo la partición de herencia de hecho,
aunque no de derecho, siendo responsable el hijo de la construcción realizada, sin que
esta actividad pueda alcanzar al padre.
Respecto a la demolición señala el Tribunal «solo en aquellos casos en que el mal es
irremediable, como el concurso de tantas construcciones o edificaciones ilegales que
llegan a formar un núcleo de población o urbanización que no puede eliminarse sin
riesgo incluso para la paz social e incalculable quebranto económico, y sin remedio
posible para el medio ambiente, o se prevea la posibilidad de una restauración de la
legalidad, con independencia del delito objeto de condena, mediante una previsible
legalización en el futuro de lo ahora ilegal, lo procedente es la demolición de lo mal
construido si no se quiere entrar en burla y escarnio del Derecho Penal, pues bien podría
ser que el precio de la pena se tuviera por justo y asumible con tal de conseguir
materializar y mantener en tiempo y espacio lo ilegal.»

JUR 2011\347779
Se absuelve en apelación al Alcalde que había sido condenado en instancia por un delito
de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del CP, pues en la instrucción
no se le atribuyó el delito, siendo a posteriori esta imputación por lo que se mermo su
derecho de defensa.
466

JUR 2011\384719
No se condena a la esposa pues la AP entiende que no consta que interviniera en la
construcción del establo, ni que estuviera al tanto de las gestiones del marido, que tenía
los caballos por afición, además tampoco la obra ilegal era para su disfrute. Por tanto la
SAP señala que no se puede considerar que sea autora por el mero hecho de ser
cotitular del terreno ni consta que financiara o apoyara de alguna forma la realización de
la edificación.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Auto núm. 307/2011 de 6 julio

JUR 2011\319364
Se acuerdan como medidas cautelares la paralización y precinto de las obras, así como
de los enganches irregulares de energía eléctrica y de agua.

ARP 2011\1149
Estamos ante una medida reparadora por lo que no cabe otra forma de reparación de la
legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, siendo
circunstancias excepcionales las que pueden llevar al tribunal a no acordar la
demolición. No se puede pretender la impunidad amparándose en las actuaciones
ilegales de otros, ni esta conducta se convierte en legal por no ser la única de las
inmediaciones.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 11 julio de 2011

ARP 2011\1052
Se anula la sentencia de instancia que había absuelto al sujeto en base al principio de
intervención mínima. El Legislador articuló los delitos contra la ordenación del territorio
«debido, si no a la desidia, sí a la impotencia o a la ineficacia de la Administración (del
procedimiento administrativo sancionador) para cortar los abusos y los desmanes, así
como la anarquía, que en este ámbito del medio ambiente y también de
la ordenación del territorio venían a ser algo frecuente e indeseable».
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 12 julio 2011

JUR 2011\286695
La SAP absuelve al acusado al entender que las obras pueden ser legalizables, y que la
falta de licencia, es sólo un requisito administrativo, y todo, con independencia de que
cumpla con los requisitos administrativos, o que consiga o no los informes favorables de
impacto ambiental, o aquellos que sean necesarios para legalizar administrativamente
su construcción. Si no los consigue, o incluso ha precluido la posibilidad de su obtención,
será en vía administrativa donde se declare ilegal esa construcción.

JUR 2011\374227
No se vulnera el principio non bis in ídem por la aplicación al 319.1CP junto al 338 CP
pues el primero no incluye «per se» dicha calificación agravatoria, como sí sucede en el
tipo descrito en el artículo 338 CP, la agravación, señala la SAP, implica algo
cualitativamente distinto, es decir, que el espacio natural esté reconocido y haya sido ya
calificado administrativamente como protegido. «El artículo 319.1 CP parte de un
planteamiento protector general, mientras que la agravación reconoce un plus de
protección cuando, además de los valores del 319.1 CP, el espacio natural haya sido
reconocido como protegido».
467
Se acuerda la demolición de lo ilícitamente construido con la salvedad de unos muros de

contención, que de llevar a cabo la demolición pudiere causar mayores perjuicios.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 18 julio de 2011

ARP 2011\1061
El que se hayan realizado otras construcciones en la zona no implica la exoneración de
responsabilidad penal, ni ampara la pretendida impunidad. No se puede apreciar el
error cuando se utilizan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento
jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas.

JUR 2011\358182
Una piscina no es edificación, ya que no entra dentro del concepto sino que es una
construcción.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) Sentencia de 22 julio de 2011

JUR 2011\330353
Se acuerda la demolición, en base a cinco argumentos, en primer lugar, porque se trata
de una obligación legal, de hacer a su costa, en segundo, porque de un acto ilícito no
puede nacer un derecho, en tercer lugar, por motivos de prevención general, en
cuarto, porque no tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo
posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde
y delictiva del acusado. Y, en quinto lugar, para reforzar a la ciudadanía que cumple con
la normativa urbanística.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Auto núm. 478/2011 de 22 julio

JUR 2011\381490
Versa este auto sobre la adopción de medidas cautelares como son la paralización
inmediata y precinto de las edificaciones y el afianzamiento de la cantidad en que se
tasen pericialmente las edificaciones como coste de reposición. Para la SAP el auto de
medidas cautelares aparece suficientemente fundado en cuanto pues se motiva, el
fumus boni iuris, -indicios serios y razonables de la comisión de un delito contra
la ordenación del territorio- , y el periculum in mora.
De no ordenar la inmediata paralización de las obras o afianzar suficientemente el
coste de la eventual y futura demolición sólo podría incrementar y/o perpetuar el
atentado al bien jurídico protegido, «sea éste la ordenación del territorio como especie,
sea el medio ambiente como género».
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 25 julio 2011

JUR 2011\316310
La demolición es necesaria para restaurar el orden jurídico vulnerado y reparar el bien
jurídico objeto de protección por lo que no es argumento de suficiente entidad que no
se pueda reparar todo el daño causado por existir otras construcciones en la misma. No
se aprecia tampoco el error de prohibición.

JUR 2011\374209
En el caso de la reconstrucción de una edificación, la AP entiende que cualquier posible
infracción de la normativa administrativa en este caso, en particular la ausencia de
licencia de obras, una supuesta extralimitación en superficie o altura, e incluso que
finalmente no sea autorizable, debe quedar reducida al simple ilícito administrativo, con
468
exigencia pues de responsabilidad en dicho ámbito, agotándose con ello la defensa de

los intereses colectivos en juego.

ARP 2011\1164
Cuando se trata de delito continuado, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia
hasta la realización del último acto integrante de esa pluralidad, no empieza a correr
hasta que se ejecuta el último acto de construcción.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia de 28 julio de 2011

JUR 2011\364397
Caso nevada
Aunque lo construido sobre el camino preexistente y no desafectado, sea 100 o 1.000
m2, no cabe duda que es constitutivo de delito, pues se han utilizado vías de hecho para
su ocupación. No se acuerda la demolición total puesto que parte de los terrenos son
urbanizables. Se acuerda demoler parte del edificio, otra parte en cambio, entiende el
Tribunal, su demolición crearía más inconvenientes, y señala la posibilidad de
compensación de los metros ocupados con otros de los terrenos adyacentes o bien
demoler, teniendo en cuanta además, el carácter restrictivo de las ordenes de
demolición de obras, en cuanto que suponen la destrucción de riqueza -« a la vista que
hay terrenos de sobra adyacentes para compensar esos 1.000 m2. será en ejecución de
sentencia donde se deberán determinar y compensar los mismos si le interesa al
Promotor».-
Audiencia Provincial de de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 7 septiembre 2011

JUR 2011\348613
Entiende la AP que es necesario un plus de antijuridicidad que justifique el salto de la
mera infracción administrativa a la criminal, y este se da cuando al promotor particular
se le informa expresamente de la ilegalidad de la construcción, bien porque se abra
expediente administrativo, bien porque se le requiera para que detenga su construcción,
o bien por la intervención de la Guardia Civil…etc. y a pesar de dicho conocimiento y
requerimiento, continúa realizando la obra. Señala la AP, que no cabe apreciar esa
especial antijuridicidad en aquellos supuestos de pasividad municipal.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia de 9 septiembre 2011

JUR 2011\393732
Se acuerda la demolición, siendo suficiente para llevar a cabo esta la comisión de
un delito contra la ordenación del territorio «sin que se pueda excusar el no derribo en
base al principio de intervención mínima, ni tampoco al de proporcionalidad (pues
siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para
restaurar el orden quebrantado); tampoco para el Tribunal se puede aceptar el remitir a
la vía administrativa la demolición, pues supondría una injustificada dejación de
competencias de los tribunales penales y reincidiría precisamente en la propia causa que
generó, « la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese
interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ».
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 6 octubre de 2011

JUR 2011\377555
Se castiga al promotor-constructor, técnico director por un delito contra la ordenación
del territorio. Al funcionario público que falseó el informe como cooperador necesario
del 319.1 CP. Y al proyectista como inductor del delito del 320 CP.
469
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia de 6 octubre 2011

JUR 2011\403675
No se aprecia error de prohibición pues la necesidad de licencia forma parte del acervo
de conocimientos comunes. No se aprecia el estado de necesidad, que el acusado
fundamentaba en que la necesidad de vivienda debía de prevalecer frente al derecho de
la colectividad a disfrutar del medio ambiente, pues cuando el acusado adquirió la
parcela, antes de comprarla pudo asesorarse sobre esta.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia de 14 octubre 2011

JUR 2011\411223
Se analiza la colocación de una vivienda de madera prefabricada en una parcela
propiedad de un tercero, que a su vez vende la parcela a un tercero de buena fe. La
instalación de una vivienda de madera prefabricada sobre una plataforma de hormigón
constituye un acto de construcción o de edificación, con independencia de que en otro
procedimiento se haya entendido que esta casa de madera es cosa mueble (se condeno
al adquirente de buena fe de la parcela por apropiarse indebidamente de la casa de
madera que se entendió era un bien mueble).
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 14 octubre de 2011

JUR 2011\415609
Una persona de inteligencia y conocimiento medio sabe que la propiedad de un terreno
no concede un derecho absoluto a edificar, sino que dicha concesión está sometida al
cumplimiento de los requisitos la legalidad urbanística. Que la administración no haya
actuado ordenando la demolición de otras edificaciones no implica la exención penal
por acometer una construcción no legalizable.
El vocablo promotor no es un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente.
Se produce un cambio de criterio en la AP respecto a la demolición en el sentido de
entender que la demolición es una consecuencia civil derivada de un ilícito penal, con
sustento en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y que debe de aplicarse con
carácter general salvo que se pueda legalizar.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia de 25 octubre de 2011

JUR 2011\397205
Cualquiera puede ser promotor. Se rechaza la pretensión de la defensa de que no se
aplique la pena de inhabilitación ya que, al igual que sin ser profesional el acusado,
estaba siendo promotor de una vivienda, sin ser profesional puede imponérsele una
pena de inhabilitación. La pena de inhabilitación está recogida en el código como pena
principal, no accesoria.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia de 2 noviembre 2011

JUR 2011\400879
Se plantea la discusión si la prescripción debe de realizarse desde que se realiza la

construcción principal o desde que se termina la actividad constructiva en el caso
concreto la ejecución posterior de un anejo de más de dieciséis metros cuadrados.
Dicho anejo, señala la SAP no puede considerase un acto de construcción aislado y
desvinculado de la ejecución de la totalidad de la vivienda ya que en todo caso sirve a las
finalidades de la edificación globalmente proyectada (suministro de agua, depurar el
agua de la piscina). La prescripción ha de computarse por tanto cuando acabe con su
consumación.
470
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia de 10 noviembre2011

JUR 2011\425644
La demolición tiene una carácter excepcional, la imposición de la misma, queda
reservada al arbitrio del órgano judicial. Para la AP la modificación posterior no haría
desparecer el delito, pero no tiene sentido acordar la demolición para construir lo
mismo posteriormente. No se acuerda la demolición al tratarse de una edificación que
no tiene carácter aislado.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) Sentencia de 1 diciembre 2011

JUR 2012\6130
Se confirma la sentencia de instancia que condenaba al acusado por la realización de
cuatro viviendas en suelo no urbanizable. No se aprecia error.
471
472
Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) Sentencia núm. 4/2012 de 12 enero

JUR 2012\96172
A diferencia del criterio de otras Audiencias, aquí se entiende que aunque la
construcción ejecutada «pueda aparentar un destino ajeno al agropecuario, lo cierto es
que no existe ninguna prueba concluyente que lo excluya más allá de toda duda
razonable. Por lo tanto, en el presente caso, la construcción que se llevó a cabo era una
construcción ilícita desde el momento en que se inició sin la oportuna y necesaria
licencia, si bien no constando su uso residencial dicha obra podría ser legalizable por no
ser incompatible con la legislación o el planeamiento, lo que impide la comisión del
delito por el que se ha venido formulando acusación». Se absuelve al acusado.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia núm. 20/2012 de 19 enero

JUR 2012\43331
Se considera por la sentencia que la construcción de dos naves debe de incluirse dentro
del concepto de edificación, y que en modo alguno cabe excluir del concepto aquellas
edificaciones que no estén destinadas específicamente a servir de habitación humana.
Se condena también por una falta de desobediencia.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia núm. 52/2013 de 22 enero

JUR 2013\55822
Realizar sin licencia, un cerramiento exterior, muro de contención, canalización para
aguas pluviales, sí como la división en parcelas, compactado de carril central y lateral,
soterramiento de conducciones, cercado de varias parcelas, huecos para piscinas, etc.
sin disponer de licencia es una conducta típica por lo que se produce condena.
Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) Sentencia núm. 26/2012 de 23 enero

JUR 2012\303360
Se absuelve al acusado de edificar varias unifamiliares en SNU por no haberse probado
que estamos ante este tipo de suelo, «En estos delitos la norma en blanco constituye un
requisito del tipo penal, su invocación y prueba o ausencia de ella corresponde al
acusador, todo lo demás es la invasión de una facultad procesal acusatoria que produce
indefensión a la defensa, máxime cuando no ha sido alegada con anterioridad a la
resolución, por lo que la citada indefensión no puede ser subsanada en esta resolución;
por lo anterior, la Sala entiende que alegada la existencia de norma subsidiaria del
Ayuntamiento de Cantona para sustentar la determinación del terreno como no
urbanizable por la acusación, a ella le incumbía la prueba de dicha justificación».
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) Sentencia núm. 43/2012 de 24 enero

JUR 2013\118309
Se condena por realizar un habitáculo de madera sobre un forjado de hormigón,
destinado a vivienda para su hija; esta edificación fue construida sobre suelo no
urbanizable y nunca podría autorizarse. No se admite por el tribunal el error de
prohibición.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 17/2012 de 30 enero

JUR 2012\244269
473
No se acuerda la demolición contra el criterio del fiscal, al entender el Tribunal que no

resulta lógico basar la petición de demolición exclusivamente en que es la consecuencia
lógica del delito y única forma de lograr la restauración y reparación, máxime en el caso
enjuiciado donde se está ante una urbanización o núcleo de facto.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Auto núm. 42/2012 de 8 febrero

JUR 2012\85177
Existe una divergencia dentro de las propias normas urbanísticas que clasifican el suelo
por lo que se solicita el sobreseimiento.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª) Sentencia núm. 37/2012 de 9 febrero
ARP 2012\359
Analiza esta sentencia la excavación, movimientos de tierras, explanaciones y desmonte
que son entendidos como construcción.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 32/2012 de 10 febrero

JUR 2012\162888
Se aborda aquí si estamos ante un delito especial o común entendiéndose que sólo los
técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de
su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición
profesional alguna. La existencia en la zona de otras construcciones no implica
impunidad del acusado.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3) Sentencia núm. 35/2012 de 17 febrero

JUR 2012\133441
No se acuerda la demolición al existir muchas construcciones en la zona, que no se han
demolido, por lo que de acordarse esta estaríamos otorgando un trato desigual y
discriminatorio al acusado
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) Auto núm. 166/2012 de 21 febrero JUR
2012\115748
Hace esta sentencia un recorrido por el tipo penal señalando como el delito previsto en
el artículo 319.2 es de mera actividad. El menoscabo del bien jurídico protegido se
genera al llevar a cabo una construcción o edificación, interpretándose el verbo nuclear
como ejecutar. Es un delito de naturaleza permanente, de ahí que el ilícito penal exista
desde que se comienza la obra y se mantiene durante toda la construcción. En lo que
respecta al art. 319.1º del C. Penal, aquellos lugares que legal o administrativamente
tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural
adquieren relevancia penal como objetos materiales sin necesidad de que pertenezcan
al suelo no urbanizable especialmente protegido. El reconocimiento puede provenir de
ley estatal, autonómica, normas locales o comunitarias, de un reglamento o incluso de
un acto administrativo. Absuelve al promotor al entender que tras la realización de la
construcción por el Club de Campo de Madrid, se produjo una legalización a través de un
PE que no comportó un cambio de planeamiento sino solo una clarificación y concreción
técnica del ya existente respecto a las cotas de nivel de referencia en cada caso y la
altura.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia núm. 41/2012 de 23 febrero
JUR 2012\130667
La construcción de una caseta de aperos y otras auxiliares no entran dentro del
concepto penal de edificación, en cuanto han de tener cierta relevancia y además han
de destinarse a habitación o reunión de personas.
474
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia núm. 108/2012 de 23 febrero

JUR 2012\133009
Se condena por la realización de una edificación en SNU, pues existen indicios de que se
trata de una casa y no de una caseta para el ganado como es la existencia de puertas de
casa, ventanas, rejas… propias de una casa.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia núm. 39/2012 de 1 marzo
ARP 2012\430
El cómputo del plazo para la prescripción será desde que se realizan todos los actos de
consumación, por tanto en el caso juzgado se refiere al momento en el que se concluye
la piscina, que sólo se había realizado el hueco, se colocan las baldosas en el acerado,
como por otro lado se construye la barbacoa. Respecto de la demolición no se puede
esgrimir a juicio del Tribunal, la impunidad administrativa, o desidia de los poderes
públicos en su labor de policía urbanística; para pretender que los Juzgados y Tribunales
no restablezcan la legalidad tratando de reinstaurar el bien jurídico protegido por el
delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) Sentencia núm. 133/2012 de 6 marzo

JUR 2012\223959
Se condena al acusado por construir una casa de madera prefabricada sobre una
plataforma de hormigón que ha determinado excavación, remoción y aplanamiento de
tierras, y la colocación del correspondiente forjado, lo que es expresión inequívoca de la
vocación de permanencia. No cabe equiparar error de prohibición, ni vencible ni
invencible, con error sobre la impunidad o con la esperanza de una futura legalización.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) Sentencia núm. 56/2012 de 12 marzo

ARP 2012\645
Se trata de la edificación de una casa de madera de una sola planta de 70 metros
cuadrados, con porche y tejado a dos aguas. Estamos ante un delito de carácter
permanente o tracto sucesivo por lo que no se aprecia la prescripción. Además, hace
esta sentencia un interesante estudio sobre el término "edificación" y “autorizable”.
JUR 2012\129139
Se absuelve por no haber acreditado suficientemente la acusación que se trata de una
obra en SNU.
JUR 2012\129922
Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de acordar la demolición pues como
señala la Audiencia Provincial, «tan sólo podrían admitirse como excepciones las
mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto de la autorización administrativa
que no atenten realmente contra el uso del suelo ni entrañen modificación de su uso o
destino (aunque realmente en estos supuestos se planteará el previo problema de
tipicidad) y aquellos otros supuestos en que ya se hayan modificado los instrumentos de
planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción. No puede
extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones». Por tanto
el estar ante un núcleo consolidado de viviendas ilegales en la zona no es razón para
diferir el problema de la demolición a la administración.
475
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) Sentencia núm. 176/2012 de 22 marzo

ARP 2012\565
Se absuelve aquí a un promotor que obtiene licencia para rehabilitar una casa en SNU y
a continuación derriba la vivienda y la realiza nueva, extralimitándose, estima el Tribunal
que no ve interés público dañado más que el estrictamente administrativo del exceso
sobre lo autorizado en la licencia de obra.

ARP 2012\566
«la contradicción de la conducta enjuiciada con el ordenamiento jurídico debe
contrastarse en relación con la fecha de su comisión y aquélla era y es por el momento
la calificación legal del suelo conforme a la ordenación del territorio, de nada sirve
alegar una eventual futura legalización de la obra o cambio de calificación del suelo».
Respecto de la demolición no se acuerda pues no puede calificarse como
responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo; ni es una pena, es
una consecuencia jurídica del delito que puede restaurar el orden jurídico conculcado, y
en el ámbito de la política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia núm. 56/2012 de 26 marzo
JUR 2012\156093
Se condena por delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito
de daños al patrimonio histórico del art. 323 CP por realizar obras de desmonte y picado
mediante retroexcavadora en un talud integrado en el Bien de Interés Cultural, y parte
dentro del entorno de protección.

JUR 2012\222321
No se acuerda la demolición al entender el Tribunal que la obra se incluye en una zona
residencial de facto en suelo no urbanizable rural sin especial protección y que la
política administrativa como la jurisprudencia de los Tribunales de lo Contencioso-
Administrativo son proclives a la legalización o regularización de estas, por lo que con la
entrada del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012 entiende que lo mejor es que sea la
propia administración sancionadora quien la acuerde, pues está en mejores condiciones
para evaluar el futuro urbanístico de la zona en cuestión cara a la posible regularización
de las construcciones allí consolidadas.
Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) Sentencia núm. 59/2012 de 10 abril

JUR 2013\29837
Se desestima el recurso manteniendo la demolición como forma de reparar el bien
jurídico afectado. El hecho de que la casa realizada sea de madera prefabricada sobre
una base de hormigón no implica que no se trate de una edificación pues tiene vocación
de permanencia pues está fijada al suelo de forma permanente mediante una base de
hormigón. No se admite la existencia de error de prohibición.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 264/2012 de 12 abril

ARP 2012\652
El que se vaya a comprar por parte del promotor los terrenos colindantes, quedando
acreditado que se está en conversaciones para ello, con el fin de que se alcance la
parcela mínima y la edificación o construcción sea legalizable, no implica atipicidad de la
conducta. Se condena y se acuerda la demolición a pesar de que existen multitud de
viviendas en la misma situación.
476
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) Sentencia núm. 136/2012 de 13 abril

JUR 2012\169030
Promotor es cualquier persona que impulsa o financia la edificación. No cabe admitir la
existencia del error de prohibición.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Sentencia núm. 50/2012 de 16 abril

JUR 2012\257712
Se condena al acusado por realizar una edificación en SNU, dándose la condición
además de que era Alcalde del municipio, y sufragando parte de las obras el
ayuntamiento, y contratando además a algunas personas que estaba en las listas del
INEM, que trabajaban para el ayuntamiento y en la construcción. Se condena por un
delito contra la ordenación del territorio, otro de malversación de caudales públicos, y
un último de prevaricación urbanística.
Audiencia Provincial de Soria (Sección 1ª) Sentencia núm. 30/2012 de 18 abril

JUR 2012\197305
Construcción de una casa prefabricada en zona de policía de un rio. La casa prefabricada
del acusado respeta la zona de servidumbre no habiendo afectación del dominio
público. Se absuelve al entender que no consta esté unida a ningún tipo de estructura
fija sino que se asienta sobre una base de hormigón. Se analizan los requisitos que ha de
tener una obra para ser considerada edificación.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 160/2012 de 26 abril

JUR 2012\166237
Que sea subcontratista del constructor no es obstáculo para que pueda ser autor del
delito, por lo que se confirma la condena. No es creíble que un matrimonio que
construye con dinero ganancial en una finca propiedad de los dos no conozca que se
trata de una construcción en suelo no urbanizable ni tampoco de la orden de
paralización.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª) Sentencia núm. 150/2012 de 26 abril

JUR 2012\320529
Para la Audiencia Provincial la demolición viene basada en motivos de prevención
general que aconsejan «no lanzar el pernicioso mensaje a la ciudadanía de que tras la
imposición de una pena de no cumplimiento el delincuente puede retener el producto
del delito».
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 144/2012 de 9 mayo

JUR 2012\390255
La Audiencia entiende que sólo en casos excepcionales, donde se prueba que lo que
existe es un verdadero núcleo de población (calles asfaltadas, alumbrado público,
servicios de agua y luz, basuras, etc.), «podríamos construir y argumentar que no es
lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada,
pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al
bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación».
Da además, una pequeña reprimenda a la Administración al decir que « conscientes de
que la Administración puede y debe hacer mucho más en este campo, actuar con mayor
celeridad y en labores de prevención, ya que cuenta en la actualidad con mecanismos
preventivos de gran potencialidad».
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 143/2012 de 9 mayo

JUR 2012\390499
477
Sostiene la Audiencia Provincial que la zona donde se halla la vivienda está ocupada por
numerosas viviendas, y que va a ser objeto de regularización, por lo que sería ilógica la
demolición.
Se plantea el problema del comiso y de que debe entenderse como ganancias
provenientes del delito, sostiene la audiencia que «el concepto ganancias hacer
referencia a la "acción y efecto de ganar", "utilidad que resulta del trato, del comercio o
de otra acción" (DRAE), que en definitiva sería la representada por la diferencia entre el
importe de lo gastado y el valor final de la cosa. Este valor final es de imposible
determinación, pues la acusada no se dedica a la construcción o a la venta de inmuebles,
sino que la construcción la ha llevado a cabo para habitarla y dada la ilegalidad de la
construcción su transmisión a terceros resulta jurídicamente imposible. Por todo ello, no
siendo posible en este caso la determinación de las ganancias derivadas de lo
construido, su comiso no procede».
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia núm. 100/2012 de 24 mayo
JUR 2012\244424
Entiende la sala que no se dan los requisitos para apreciar un error de prohibición sino
que estamos ante un error en la impunidad. Se acuerda igualmente la demolición pues
la demolición es necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar el daño, no siendo
argumento suficiente el que en la zona existan otras construcciones o la impunidad
administrativa, y desidia de los poderes públicos la culpable de esta situación.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia núm. 292/2012 de 24 mayo

ARP 2012\876
No se acuerda la demolición interesada por el Ministerio Fiscal, al entender que es una
facultad que tiene el Juez.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) Sentencia núm. 304/2012 de 29 mayo

JUR 2012\328981
Se desestima el recurso, y se analizan los requisitos del 319.2 CP, así, se habla que el
término edificación queda limitado a aquellas obras constructivas de carácter
permanente o fijo que se hallen destinadas al uso y disfrute humano.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) Sentencia núm. 215/2012 de 29 mayo

JUR 2012\371898
Se absuelve al acusado al entenderse que es de aplicación el término autorizable
introducido por la reforma del Código Penal de 5/2010, y por tanto aplicable la norma
que beneficia al reo, al estar acusado por un delito del 319.1 CP.
Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) Sentencia núm. 261/2012 de 1 junio

JUR 2012\386607
Se condena por realizar una edificación de nueva planta cuando se solicitó una licencia
para rehabilitación, y además esta se realizó a 8 metros de donde estaba la primitiva
edificación.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia núm. 311/2012 de 8 junio

JUR 2012\303808
Se condena por la realización sin licencia de una nave que es no legalizable, pues no se
trata de un depósito para aperos o pienso, sino de un picadero.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 357/2012 de 14 junio

JUR 2012\299801
478
Las casas de madera prefabricadas e instaladas sobre una base de hormigón, son
edificaciones, al tratarse de construcciones fijas con vocación de permanencia.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) Sentencia de 14 junio 2012

JUR 2012\346786
Se absuelve al haberse presentado un informe del secretario municipal donde constaba
que la edificación era autorizable, aunque no fue ratificado en juicio.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 149/2012 de 18 junio 2012
ARP 2013\329
El Tribunal entiende que la agravación del 338 CP no opera automáticamente por llevar
a cabo una obra en un espacio natural sino que es necesario, lo que denomina un plus
de antijuricidad. «no podemos estimar que se haya probado el plus de antijuridicidad
que permite la aplicación de la agravación contenida en el artículo 338, que obliga a
aplicar la pena superior en grado, que en el caso supondría una pena mínima de al
menos tres años de prisión, pues debe reconocerse que, como se afirma en la Sentencia
de 24 de Noviembre de 2008 de la Secc. 8 ª de Cádiz, el hecho de que la construcción se
efectúe en el Parque Natural, " cuya concurrencia es necesaria para el encaje y la
subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo penal previsto en el art. 319.1 del C.
Penal , no puede ser tomada a su vez para apreciar la concurrencia del subtipo agravado
previsto en el art. 338 del C. Penal . Ello supondría una grave y evidente conculcación del
principio "non bis in ídem". En la interpretación lógica y sistemática de ambos preceptos
entendemos que la afectación de la conducta realizada por el sujeto activo a algún
espacio natural protegido exige un plus, la constatación de haber puesto en peligro
grave algún elemento esencial del equilibrio ecológico del espacio natural o lo que es
igual, que haya podido alterar gravemente el status quo del espacio natural previo a la
intervención que se cuestiona».
No se acuerda la demolición, pues señala el Tribunal que «se estima desproporcionada
con la gravedad del hecho, construcción a escasa distancia, metro y medio, del suelo
edificable, que como se dice en el recurso, podría reconstruirse escasos metros más
cerca del núcleo urbano, sin que se apreciara apenas la diferencia, y que finalmente en
el proceso de redacción del PGOU del término municipal, se ha informado que es
factible e incluso probable, como consta en el oficio del Sr. Alcalde, sea legalizable».
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia núm. 121/2012 de 28 junio
JUR 2012\279201
Se analiza una vez más la figura del error y como acertadamente sostiene la Audiencia
Provincial no se puede confundir el error de prohibición con el error en la impunidad, es
decir cuando el sujeto ejecuta la conducta en la confianza de que el hecho ilícito no le
traerá graves consecuencias punitivas o sancionadoras.
Audiencia Provincial de Islas Baleares Sentencia núm. 176/2012 de 28 junio

ARP 2012\762
Señala la Audiencia provincial que la posibilidad legal conforme a la cual el juez puede
no decretar la demolición «solo cabe en el caso de que la obra, no autorizable en el
momento de su construcción sea autorizable en el momento de dictarse la sentencia».
Por ejemplo, una legalización a posteriori o en aquellos casos en los que el acusado ha
comprado y anexionado terrenos colindantes de manera que para entonces la obra
podría ser legalizada. El hecho de que la licencia esté pendiente de recurso no afecta a la
potestad que tiene el Juez para decretar la demolición.
479
JUR 2012\316479
Se plantea un problema relativo a la prescripción del delito, cuando está concluida la
obra principal en terreno rústico, y con posterioridad, y no seguidas en el tiempo se
hacen otra serie de obras, como puede ser una piscina…; en este caso entiende la
Audiencia que procede la absolución, pues la realización de una piscina con
posterioridad nada tiene que ver con la obra anterior y además una piscina es
construcción y no edificación.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia núm. 111/2012 de 13 julio

JUR 2012\398755
La existencia del error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la
antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a
Derecho. Respecto a la demolición la existencia de otras construcciones previas no
demolidas es razón para no acordar la demolición pues se estaría otorgando un trato
desigual y discriminatorio a los acusados, además la opción de demolición la sigue
manteniendo la administración una vez ha quedado resuelta la vía penal.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 306/2012 de 16 julio

JUR 2012\286637
Se absuelve tanto al promotor como al constructor. El promotor alegó que estaba
haciendo sólo una reforma, y que desconocía la necesidad de licencia. El constructor por
su parte alegó que él no había realizado ninguna obra, y no se pudo demostrar que la
hubiese realizado pues nadie observó dicha conducta.

JUR 2012\286637
Se absuelve tanto al promotor como al constructor. El promotor alegó que estaba
haciendo sólo una reforma, y que desconocía la necesidad de licencia. El constructor por
su parte alegó que él no había realizado ninguna obra, y no se pudo demostrar que la
hubiese realizado pues nadie observó dicha conducta.
Audiencia Provincial de Pontevedra Sentencia núm. 313/2012 de 30 julio 2012

ARP 2012\941
Frente a la pretensión de la defensa que solicitaba la absolución por entender que el
acusado no es promotor por ser la persona que administra y representa a la empresa,
entiende el Tribunal, que es promotor quien impulsa, programa o financia la obra.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) Sentencia 325/2012 de 5 septiembre

ARP 2012\950
El bien jurídico es la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la
adecuación de su uso al interés general. No se tutela la normativa urbanística como
valor formal sino el valor material de la ordenación del territorio, «el hecho de que la
estética externa de la edificación no parezca compadecerse con la propia y habitual de
una vivienda, es algo secundario, pues sobre gustos nada está escrito». Se absuelve por
realizar un cambio de uso y dedicar la edificación no a vivienda sino a almacén.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia 145/2012 de 6 septiembre

JUR 2012\318694
No existe error en quien no pide licencia para la realización de las obras, cuando es
comúnmente conocido que cualquier obra, por insignificante que sea, exige esta. La
creencia de que posteriormente se pueden legalizar las obras, no es sino la constatación
del conocimiento de que se está construyendo.
480
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia núm. 119/2012 de 10 septiembre

JUR 2012\399474
Se condena por realizar obras de transformación de nave agrícola a vivienda unifamiliar
aislada mediante la realización de una entreplanta. En cuanto a la demolición, esta no se
acuerda pues entiende la Audiencia que deben acreditarse las circunstancias de especial
gravedad que autoricen a adoptar tal medida en sede penal, como serían la especial
afectación del entorno, y en este caso nos encontramos que no puede concluirse que la
obra realizada -transformación de una nave de aperos en vivienda unifamiliar al haber
añadido una entreplanta- haya alterado el medio ambiente ni el entorno urbanístico.
Audiencia Provincial de Ciudad Real Sentencia núm. 161/2012 de 27 septiembre
JUR 2012\379293
Una cocina campera es edificación, pues no tiene que ser o estar destinada la obra a la
pernocta. Se acuerda igualmente la demolición.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 685/2012 de 1 octubre

JUR 2012\398883
No hay vulneración del principio non bis in ídem porque el hecho delictivo ha sido
sancionado administrativamente con anterioridad, a condición de que se descuente de
la sanción penal la impuesta en vía administrativa, en cuyo caso no existe una duplicidad
de la sanción. No se aprecia tampoco el error de prohibición.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 361/2012 de 1 octubre

JUR 2012\376538
Es curiosa esta sentencia, donde se rechazan todos los recursos de apelación de las
partes, y en los que se hace una curiosa descripción de la conducta del acusado «En lo
relativo a que el concepto de promotor no puede aplicarse al apelante, el rememorar su
conducta nos dará la respuesta a su alegación; no soy promotor, pero compro una
parcela para que el hijo del vendedor me construya en ella una vivienda; no soy
promotor pero voy al Ayuntamiento a por la licencia de obras y me dicen que no, a pesar
de lo cual sigo construyendo, embarcado ya en la ilegalidad, que infrinjo del todo y
nuevamente cuándo me ordena el Ayuntamiento paralizar la obra; no soy promotor,
pero desprecio el requerimiento que se ha hecho por la Autoridad competente, ya que
quiero terminar la edificación como sea..........res ipsa loquitur». (la cosa habla por si
misma).
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia núm. 494/2012 de 4 octubre

JUR 2013\57421
Se insta por el Ministerio Fiscal la condena como cooperador necesario de la inmobiliaria
que vendió el terreno donde se ubicaba una casa de madera y al administrador, si bien
fueron absueltos por la Audiencia ya que no se habían publicado íntegramente la
normativa urbanística y por tanto no entró en vigor, y por no quedar acreditado el
carácter legalizable de la construcción y el carácter no urbanizable del suelo.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) Sentencia núm. 394/2012 de 19 octubre

JUR 2012\400330
No puede nacer del delito el derecho sobre la construcción ilícita, entiende la Audiencia
que si no se demoliera se daría un mensaje pernicioso a la sociedad de que el
delincuente puede retener el resultado de su delito. Para la aplicación de la atenuante
de dilaciones indebidas han de pasar cuatro años y para la atenuante muy cualificada de
dilaciones al menos 7 años, sin que sea imputable a la parte.
481
Audiencia Provincial de Ciudad Real Sentencia núm. 177/2012 de 29 octubre

JUR 2012\379629
No se rompe la prescripción ya que los acusados realizaron con posterioridad una
cochera y una piscina. Se acuerda la demolición por no existir ningún motivo excepcional
y siendo la demolición la regla general.
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª) Sentencia núm. 186/2012 de 6 noviembre

JUR 2012\396345
Se confirma la sentencia de instancia, entiende el Tribunal que con una sola
construcción se puede causar un daño ecológico, paisajístico, etcétera;
Audiencia Provincial de Granada Sentencia núm. 604/2012 de 9 noviembre

JUR 2013\113098
Respecto de la demolición la existencia de servicios en la zona donde se ubica la
construcción no es especialmente relevante, ni la proximidad de lo construido al núcleo
urbano. Si tiene esa relevancia, el hecho de que el Arquitecto Técnico Municipal emitiera
informe acerca de la susceptibilidad de legalización de la vivienda.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia 616/2012 de 16 noviembre

JUR 2013\105660
El carácter no autorizable hay que verlo en el momento de la comisión sin que sean
valorables las inciertas perspectivas de adaptación futura.
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia 558/2012 de 22 noviembre

JUR 2013\16070
Se absuelve al entender que estamos ante un exceso volumétrico, que por sí mismo no
supone una clara afectación al bien jurídico protegido. Esa extralimitación no es de tal
entidad como para lesionar de forma sustancial de jurídico protegido, sin perjuicio de
las medidas administrativas.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia. 624/2012 de 29 noviembre JUR

2013\102876
El carácter no autorizable hay que buscarlo en relación con la fecha de su comisión, es
decir cuando la vivienda construida se ejecuta sin licencia sobre suelo no urbanizable.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª) Sentencia núm. 325/2012 de 28 diciembre

JUR 2013\40865
Edificación sin licencia, de una casa prefabricada sobre una superficie previamente
allanada con hormigón de unos 100 metros cuadrados, dentro de los límites de una
anterior edificación. En este caso la Administración inició expediente por infracción
menos grave, que caduco, por lo que el Tribunal entiende que «al Derecho
Administrativo le corresponde desempeñar un papel preventivo e incluso sancionador
de primer grado , aplicable a aquellas conductas del sujeto activo que consistan en una
desobediencia de la norma reguladora del ámbito de actividad contemplado, y
el Derecho Penal, conforme al principio de intervención mínima, queda reservado al
supuesto de las infracciones más graves desde el punto de vista de la afectación al bien
jurídico». En este caso al haberse entendido como menos grave la infracción en su día
por la Administración no revisten los hechos la suficiente gravedad para su incardinación
en la vía penal.
482

JUR 2013\152801
No se acuerda la demolición de la edificación, tras alegar el sujeto la concurrencia de
hechos posteriores novedosos, como son que una tercera persona estaría interesada en
comprar la finca del acusado, incluida la construcción, para convertirla en almacén
agrícola, lo que si sería legalizable, por lo que el Tribunal entiende que resulta razonable
diferir la adopción de la medida al ámbito administrativo, dejando sin efecto la
demolición.

JUR 2013\45864
Esta sentencia absuelve a los acusados, promotor y constructor al entender que el
primero, actuó, sin el elemento subjetivo exigido por el delito (dolo) al existir diversas
viviendas construidas, y estar en marcha una innovación de planeamiento que
consideraba el suelo urbanizable. Además según recoge la sentencia, la acusada
manifestó que contaba con la aquiescencia verbal del alcalde y paralizó la obra nada
más ser requerida.
Respecto al constructor se absuelve, al ser un mero contratista de una parte de la obra,
cimentación y estructura, actividad que de ordinario un constructor suele encomendar a
empresas especializadas, no quedando acreditado que tuviera encargo de realizar la
obra integra como constructor. Recoge además la sentencia que como eran de una
localidad próxima es fácilmente entendible que no conocieran que estaban en un suelo
no urbanizable.

JUR 2013\45864
Se absuelve al promotor particular al entender que existen dudas acerca de la
concurrencia en la apelante del elemento subjetivo exigido por el delito. También se
absuelve al constructor, pues no se ha quedado probado que fuera el constructor
principal sino parece ser que podría ser el subcontratista. La exigencia de
responsabilidad al constructor principal ,señala la Audiencia, «es mayor que la del mero
subcontratista o la de aquel que participa en una fase puntual del proceso de edificación
pues, aún cuando al primero no le incumba legalmente la obligación de obtener la
licencia, sí la tiene, como cualquier persona, de asegurarse de que la actividad que
pretende acometer no es delictiva, cuestión sobre la que resulta ciertamente
esclarecedor el hecho de que el promotor que le encarga la construcción cuente o no
con licencia para la obra, y actitudes de claro desprecio a la legalidad urbanística por
parte de un constructor (del tipo "ni lo sé ni me importa" ) constituyen un dolo eventual
en el que puede tener cabida el elemento subjetivo del delito. Otra cosa es, sin
embargo, la exigencia de responsabilidad al subcontratista o al interviniente puntual en
la construcción, que en principio (en este sentido es importante destacar que la obra se
encuentra en una zona aparentemente urbana y que se trata de una empresa de distinta
localidad».

JUR 2013\181851
483
Se absuelve al promotor, constructor y técnico por no quedar acreditado que las

viviendas fuesen de uso residencial y no hotelero que si era compatible con la legislación
urbanística.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 23/2013 de 15 enero

JUR 2013\179160
Debe excluirse como justificación para la absolución de los acusados, la expectativa de
posible recalificación del terreno, que además, se pone de manifiesto con posterioridad
a los hechos. En cuanto a la demolición, la perspectiva de modificación del planeamiento
ha de ser real, y no una mera declaración de intenciones.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia núm. 18/2013 de 16 enero

JUR 2013\248885
La Audiencia desde el primer Plenillo de Magistrados opta por una tesis material, donde
el bien jurídicamente protegido era la ordenación racional del territorio en sus ataques
más graves y atentatorios a los intereses general. La acusación ha de acreditar ese
aumento de la degradación que pueda representar la edificación por elementales
exigencias del principio acusatorio, precisándose además que esa probanza se extienda
al grado de ese aumento del deterioro del territorio.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) Sentencia núm. 24/2013 de 21 enero

ARP 2013\19
Señala la sentencia de la Audiencia como «la demolición como consecuencia jurídica del
delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se
produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que
la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal».
Continúa más adelante estableciendo cuales son las excepciones para no llevar aquella a
efecto, así, serían «las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la
autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los
instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción,
esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y
la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición
se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa
última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera
dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal;». Se rechaza
igualmente el error de prohibición, máxime cuando el sujeto activo es constructor.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia núm. 52/2013 de 22 enero

JUR 2013\55822
Se condena por realizar una parcelación con finalidad urbanística, dividiéndola en 12
parcelas, con cerramiento exterior, muro de contención y canalización para aguas
pluviales, conducciones de agua y luz y cercado de vías paralelas, todo ello sin la
preceptiva licencia municipal

JUR 2013\198561
Se acuerda la demolición. La modificación posterior no haría desaparecer el delito, pero
no tendría mucho sentido acordar la demolición para que, al cabo de un tiempo, pudiera
volver a construirse lo mismo que se demolió.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia de 23 enero 2013

JUR 2013\98790
484
Defiende el apelante la improcedencia de la demolición acordada en sede de

responsabilidad civil ex delicto toda vez que no fue llamada al proceso la esposa del
acusado. No obstante la AP entiende, que el acusado al oponerse a la demolición, lo
hizo tanto en nombre propio como en beneficio y representación de la sociedad de
gananciales, y en relación a dos edificaciones.

JUR 2013\118309
El error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es
compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá
situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide
actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad. La apreciación del
error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia núm. 21/2013 de 24 enero

JUR 2013\248633
Al tratarse de una norma penal en blanco, y precisar el tipo penal que las obras no sea
autorizables, es preciso demostrar que la construcción no reúne ninguno de los
requisitos consignados en el Decreto 2/2012 para obtener la legalización, por lo que
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia núm. 28/2013 de 24 enero

JUR 2013\223532
Se revoca parcialmente la condena pues el Ministerio Fiscal solicitó la condena por el
artículo 319.2 CP, y el juez condeno por un delito del 319.1 CP. Aparece una certificación
de la Sra. Secretaria haciendo constar que dicho acto ha quedado grabado en soporte
apto para la reproducción de la imagen y sonido mediante un "sistema que garantiza la
autenticidad e integridad de lo grabado", y como señala el Tribunal, ni se identifica que
sistema se ha utilizado ni en qué consiste el mismo. Por ello debió conforme al 743, nº 3
de la LECRIM el Secretario judicial debió de consignar en el acta los siguientes extremos:
número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración,
asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de
pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones
que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran
constar en aquel soporte. Al no haber levantado tal acta, concurriría la causa de nulidad
prevista en el artículo 225, nº 5 de la LEC. Pero no se acuerda la nulidad pues el Tribunal
no puede declarar tal nulidad de oficio.
JUR 2013\197068
Se castiga a los promotores por un delito del 319.2 CP, y al alcalde por la omisión del
deber de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal.

JUR 2013\178622
«Constan las gestiones para recalificar el terreno, y legalizar las construcciones ya que
constituye un hecho notorio, las tendencias en la política municipal puestas de
manifiesto en múltiples casos relativos a la ordenación del territorio, de dar solución
mediante las modificaciones puntuales de las normas subsidiarias de los PGOU, y en
sede administrativa, a situaciones consolidadas durante muchos años, y que afectan a
multiplicidad de vecinos, lo que ciertamente puede dar lugar aún a mayor inseguridad
jurídica en caso de que la sentencia penal acuerde la demolición para reponer el orden
485
jurídico urbanístico conculcado, cuando éste está expuesto a constantes modificaciones

que pueden hacer incluso innecesaria aquella reposición».

JUR 2013\178622
Difícilmente se restaurará el orden urbanístico conculcado con la demolición de una de
las muchas construcciones existentes por lo que existiendo un núcleo de población no
procede la demolición.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 27/2013 de 8 febrero

ARP 2013\611
Se aprecia un delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito
contra el patrimonio histórico. Los dos supuestos para no acordar la demolición serían,
estar ante una extralimitación mínima o la posterior legalización, en cuyo caso es
necesario no basarse en meras elucubraciones o intenciones de un consistorio sino en la
normativa vigente.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia núm. 49/2013 de 12 febrero

JUR 2013\257515
No se aprecia delito pues a juicio del Tribunal el Fiscal no ha conseguido acreditar que la
edificación efectuada por el acusado haya supuesto un detrimento mayor al que, sobre
el paisaje, el entorno o su valor ecológico, ya venían representando las edificaciones que
existían en la zona.
No se acuerda la demolición pues la construcción realizada por el acusado se ubica en
una zona plenamente consolidada, sin que haya prueba alguna de que esta construcción
en particular implique un detrimento de la situación ya existente o añada alguna nota de
transformación degradante al entorno que no estuviera ya presente con anterioridad.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia núm. 31/2013 de 13 febrero

JUR 2013\286583
Se castiga por un delito del 319.1 CP un cerramiento de ladrillos de nueva construcción
sin licencia y construido en una zona de servidumbre de protección del dominio público
marítimo terrestre. Entiende la ampliación como una nueva construcción.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 69/2013 de 14 febrero

JUR 2013\99183
Se analiza aquí la realización de obras amparadas en una licencia de rehabilitación de un
secadero de tabaco y destinadas en realidad a vivienda permanente del propietario. Se
acuerda por la Audiencia que vuelvan las obras a su estado primitivo suprimiendo esa
adaptación a vivienda y dejando la obra a su estado primitivo, es decir como secadero
de tabaco.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 100/2013 de 18 febrero

ARP 2013\616
Se juzga la construcción de una caseta de campo de cuatro metros por tres metros y
medio con preinstalación de un cuadro de agua del que sale una tubería. Teniendo en
cuenta las escasas dimensiones de la caseta construida, que tiene una sola planta y que
no parece destinada a un uso residencial, ni siquiera de forma eventual, habrá que
entender que no reúne las condiciones para merecer la consideración de edificación a
los efectos de la Ley de Ordenación de la Edificación.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 50/2013 de 20 febrero
486
JUR 2013\199033
Si bien es cierto que mientras la modificación de un plan no se aprueba no se convierte
en norma legal, y mientras tanto, las edificaciones que se realicen en esa zona no
vinculadas a explotación agraria o ganadera seguirán siendo ilegales la posible
legalización de la zona, ya que la misma está dentro de un avance aprobado del nuevo
PGOU, contemplado como habitad rural diseminado hace necesario no acordar la
demolición.

JUR 2013\204263
Se aprecia prescripción, considerando que la construcción principal de la vivienda ilegal
se realizó hace ya, ocho años y los actos llevados a cabo por la acusada con
posterioridad, enfoscado y pintura de las paredes de una habitación de la vivienda,
resultan insignificantes respecto a la lesión del bien jurídico.

ARP 2013\619
El delito se ha consumado en el momento en que se ejecuta una construcción no
autorizable en suelo no urbanizable, por tanto, es indiferente la futurible regularización
de edificaciones alegada a través del Decreto de la Junta de Andalucía.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 55/2013 de 4 marzo

JUR 2013\200447
No se acuerda la demolición pues sostiene la Audiencia Provincial, que si bien mientras
la modificación de un plan no se aprueba no se convierte en norma legal, lo cierto es
que existe un avance del PGOU, que posibilita la futura legalización.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia núm. 123/2013 de 7 marzo

JUR 2013\207301
No se aprecia vulneración del principio non bis in ídem pues el principio de prevalencia
de la jurisdicción penal implica que cuando se inicia procedimiento por un hecho, las
actuaciones de otro orden jurisdiccional o de carácter administrativo, referidas al mismo
hecho, han de suspenderse. Ahora bien, si no se hace la resolución administrativa no
produce el efecto de cosa juzgada en el orden penal, que puede y debe seguir
procedimiento por los hechos que presuntamente revisten los caracteres de infracción
penal. Y si recae sentencia condenatoria, se podrá acudir a la autoridad administrativa
para que pueda compensarse la sanción impuesta en vía administrativa, con la que se
imponga en la vía penal.
Respecto a las modificaciones posteriores de planeamiento, estas no harían desaparecer
el delito, pues se edificó contraviniendo la legalidad en suelo no urbanizable, pero si han
de tenerse en cuenta a efectos de acordar o no la demolición.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª) Sentencia núm. 29/2013 de 11 marzo
JUR 2013\166604
Habiéndose llevado a cabo la construcción en un espacio natural protegido, sin que
exista discusión en tal calificación, es correcta la aplicación del artículo 338 del CP. No
cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo
irregularmente construido.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia núm. 177/2013 de 15 marzo

JUR 2013\169810
487
No se acuerda la demolición pues la construcción se encuentra cercana a otras

edificaciones, y podría ser posible su legalización. Además, la Administración sigue
manteniendo las posibilidades de demolición.
Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) Sentencia núm. 233/2013 de 21 marzo

JUR 2013\193476
Estamos ante un delito de resultado). Esto implica, de una parte, que la acción del
promotor, constructor o técnico puede ser cualquiera: es decir, cualquiera de aquellas
que determinen -objetiva y positivamente- la producción del resultado; resultado que
será, precisamente, la aparición, sobre el suelo en cuestión, de una construcción antes
inexistente.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 76/2013 de 18 abril

JUR 2013\203311
Existen otras muchas construcciones en la zona, respecto de las que no se acordó la
demolición en el ámbito penal, por lo que esta no se acuerda en consonancia con las
demás.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) Sentencia núm. 103/2013 de 19 abril

JUR 2013\186348
El dies a quo para el cómputo del plazo para la prescripción será aquel en el que se
realizan todos los actos de consumación, en este caso cuando se concluye la última obra
trasformadora.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia núm. 61/2013 de 22 abril

JUR 2013\252178
La recalificación de suelo aun estando en tramitación permitiría aplicar la excepción de
la demolición, a la vista de la más que probable legalización administrativa de la
edificación.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) Sentencia núm. 120/2013 de 9 mayo

JUR 2013\251914
A la hora de decidir si se acuerda la demolición o no, han de ponderarse tanto la
gravedad para el medio ambiente como los posibles cambios normativos. En este caso
no se acuerda la demolición pues consta la posible legalización de la zona, pues está
dentro de un avance aprobado del nuevo PGOU.

JUR 2013\253256
No se cuerda la demolición pues existen otras muchas construcciones en la zona,
respecto de las que no se acordó la demolición en el ámbito penal, lo que de acordar la
demolición, estaríamos otorgando un trato desigual y discriminatorio al acusado.

JUR 2013\259097
No se acuerda la demolición al existir un acuerdo de la Alcaldía por la que se aprueba la
legalización de la referida zona, por lo que a juicio del Tribunal concurren en el
presente caso la excepción a la regla general de la demolición.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) Sentencia núm. 299/2013 de 10 junio

JUR 2013\265343
488
Se alega que la edificación, casa de madera, es considerada como bien mueble por el
Subdirección General del Notariado y de los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Al
tener carácter de residencial, solo cabe entender que se trata de una vivienda. Se
absuelve porque el Ministerio Fiscal no señaló en su escrito de acusación, que la
edificación no fuese autorizable y el juez penal no puede pronunciarse sobre hechos no
aportados al proceso y que no han sido objeto de acusación, imponiéndose como
exigencia de carácter material que el acusado conozca con claridad y precisión los
hechos objeto de la acusación.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 305/2013 de 14 junio

JUR 2013\236030
Para la AP, un constructor no puede negar que conoce las exigencias documentales de
una edificación por lo que, cuando acomete una obra sin que el promotor le facilite la
necesaria licencia asume, aunque sea a título de dolo eventual, que su trabajo atentará
contra la ordenación del territorio.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª, Ceuta) Sentencia núm. 73/2013 de 17 junio
JUR 2013\253223
El apelante que llevo a cabo una edificación de vivienda unifamiliar de tres plantas con
pequeña urbanización, vallado de muros y vallado de chapas no era propietario del
terreno en el que erigió la construcción, sino la ciudad autónoma de Ceuta. Se condena
y se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) Sentencia de 21 junio 2013

ARP 2013\724
Señala la AP como los jueces no pueden acudir de forma directa al principio de
intervención mínima para descartar la aplicación del tipo penal a una determinada
conducta porque consideren que ésta constituye una acción lesiva insignificante o
simplemente valoren la no oportunidad de la sanción penal.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) Sentencia núm. 348/2013 de 21 junio

JUR 2013\254113
No se acuerda la demolición al entender el Tribunal que no se aprecian razones
específicas que aconsejen la demolición de la obra pues estamos ante una vivienda
unifamiliar de 60 metros cuadrados, en una zona donde existen otras construcciones
similares, con acceso rodado, cumpliendo la vivienda algunos aspectos de la normativa
urbanística aplicable, por lo que de acordarse se le estaría discriminando respecto de
otras viviendas similares en la zona.
JUR 2013\251776
La posibilidad de que en el futuro más o menos inmediato fuera a variarse la calificación
de los terrenos donde se ha efectuado la construcción ilegal, no hace variar que en el
momento de acometerse la misma se produjo una infracción del art. 319.2 CP.
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) Sentencia núm. 197/2013 de 28 junio

JUR 2013\286498
Se absuelve al acusado al entender el Tribunal que estamos ante obras autorizables por
existir un Innovación de la Ordenación Estructural del PGOU, ya aprobada por el Pleno,
y pendiente de aprobación por parte de la Dirección General de Urbanismo de la Junta
de Andalucía que supone, al menos la expectativa, de modificación de la calificación
actual del suelo.
489
Entiende además el Tribunal que no se ha acreditado un plus de degradación del

territorio, estando la obra realizada en un suelo totalmente degradado por múltiples
edificaciones y parcelaciones, y dotado de servicios.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª) Sentencia núm. 168/2013 de 1 julio
ARP 2013\731
La edificación, está fuera de ordenación sin que pueda considerarse concurre ninguna
circunstancia excepcional para no acordar la demolición.

JUR 2013\272107
Se alega que lo que el acusado estaba haciendo en su parcela no es una edificación
porque solo eran hileras de ladrillos, otra cosa es que tuviera intención de construir una
casa, pero ello no ha llegado a realizarse. El delito se comete cuando se comienza a
construir la edificación en un suelo que no lo permite, y sin contar con los
correspondientes permisos legales.
Audiencia Provincial de Cáceres Sentencia núm. 400/2013 de 11 septiembre.

ARP 2013\1152
No se aprecia prescripción pues estamos ante un delito cuya comisión no concluye, a
efectos del cómputo de la prescripción, mientras se están realizando las obras de
edificación.
Respecto de los constructores, son profesionales y, por tanto, perfectos conocedores
tanto de la normativa urbanística. Un constructor no puede negar que conoce las
exigencias documentales de una edificación, y sus limitaciones por lo que, cuando
acomete una obra -aunque las promotoras no le facilitaran la licencia- obra al menos
con dolo eventual.
Analiza esta sentencia a los diferentes oficios de la construcción y entiende que los que
llevaron a cabo el cerramiento, cubierta, tabiquería interior, solados y alicatados,
alteran la configuración anterior del terreno, y, por tanto, infringen el bien jurídico
protegido. Señala la Sala como los acusados no son los fontaneros, los electricistas o los
carpinteros que completan las instalaciones interiores o exteriores de la casa, sino que
fueron los que levantaron la casa como tal, lo que les califica como "constructores" a los
efectos del artículo 319 CP.
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sentencia núm. 474/2013 de 7 octubre.

JUR 2014\29110
Se absuelve pues entiende el Tribunal que junto a la existencia previa de una
explotación agraria y el carácter precario de la construcción comenzada a ejecutar, ha
de añadirse un tercer dato, la irrelevante o nula afectación paisajística del espacio
natural reglamentariamente protegido. Añade además el Tribunal que «la realización de
la nueva construcción que englobaba una edificación preexistente no cumple las
exigencias de relevancia y gravedad necesarias para catalogarla como alteración del
suelo agrícola que se trata de proteger con la normativa urbanística, por tratarse de una
mínima alteración de la situación preestablecida con ínfima o nula repercusión sobre la
configuración del entorno en que se asienta la construcción; y, por tanto, carente de la
antijuridicidad material imprescindible para incardinarla en la esfera penal, debiendo
remitir la competencia de la sanción procedente al ámbito administrativo en que se ha
producido la infracción.».
Audiencia Provincial de Ourense (Sección 2ª) Sentencia núm. 384/2013 de 10 octubre.

ARP 2013\1220
490
Por no autorizable debe referirse a la ilegalidad de la edificación en el momento en que

se realiza, no bastando con que la edificación se haya realizado sin licencia, ni que se
haya hecho en suelo no urbanizable, sino que se requiere además que, sea contraria a la
legalidad urbanística vigente en ese momento y por tanto, no sea posible su
autorización.
Se aprecia error de prohibición al entender la Sala que los acusados entendieron estar
obrando lícitamente al existir la posibilidad de que la obra resultara autorizada, máxime
al otorgarse por el Ayuntamiento licencia para la construcción de una obra
complementaria en su finca.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia núm. 181/2013 de 10 octubre.

JUR 2014\12745
Se enjuicia el valor que deba tener las innovaciones de planeamiento urbanístico en
tramitación, en este caso, la aprobación inicial del PGOU. La Sala entiende que tal
documento lo único que muestra es la voluntad del Ayuntamiento de cambiar el uso del
suelo pero no es el organismo competente para la aprobación de la nueva normativa de
planeamiento que corresponde a la Consejería de Ordenación del Territorio, Urbanismo
y Vivienda de la Junta de Andalucía, además, el carácter de autorizable o legalizable ha
de ponerse en relación con el cumplimiento o adaptación de la obra a la normativa
urbanística vigente en el momento de su realización, y no de los futuros o posibles
cambios legislativos.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 505/2013 de 18 octubre.

JUR 2013\379700
Para la sala “edificio” englobaría no sólo la construcción destinada a vivienda residencial,
sino también aquella construcción que se destina a otros usos. Ha de tratarse en todo
caso de una construcción fija, con vocación de permanencia. Por otro lado, el pago de
tasas no equivale que las obras fueran autorizadas.
No cabe equiparar error de prohibición, ni vencible ni invencible, con error sobre la
impunidad o con la esperanza de una futura legalización.
Respecto a la alegación de que el entorno esta degradado, aquellas conductas que
incidan en un entorno ya degradado deben también perseguirse como prevención
general, y sobre todo en orden a procurar en lo posible su inmediata restauración.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) Sentencia núm. 197/2013 de 29

octubre. JUR 2013\384708
Que posteriormente la normativa varíe la clasificación del suelo no afecta a la
antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente
y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los
hechos
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 225/2013 de 30 octubre.

JUR 2013\376534
Repasa la sentencia, los criterios que obligan a demoler, ya señalados en sentencias
anteriores. No considera procedente la demolición la Sala, por razones de equidad, ya
que no es la única edificación ilegal que se ha realizado en la zona sin que se haya
acordado administrativamente la demolición, además las posibilidades de la
administración en relación con la ejecución son mayores, al tener los medios apropiados
para ello, y además dichas facultades permanecen intactas.
Audiencia Provincial de Las Palmas Sentencia núm. 198/2013 de 31 octubre.

JUR 2013\384777
491
Por la defensa se cuestionan los elementos del tipo relativos al sujeto activo de la
infracción penal y a la tipología del suelo si bien son desestimados por el Tribunal.
Estamos ante un delito común y no ante un delito especial propio.
Audiencia Provincial de Cáceres Sentencia núm. 530/2013 de 19 noviembre.

JUR 2013\366437
Se aprecia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. A juicio del Tribunal, no
es descabellado pensar que ha podido tener una incidencia penalmente relevante para
los acusados, que a consecuencia del retraso han visto su causa resuelta con
posterioridad, momento donde la Sala aplica la doctrina del Tribunal Supremo, mucho
más rigurosa que la que mantenía anteriormente la Audiencia.
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sala de lo Contencioso- Administrativo,

Sección 2ª, de 15 de diciembre de 2011
JUR 2012, 66645
La valoración y decisión sobre su carácter legalizable o no, y medidas a adoptar en su
virtud, ha de realizarse en concordancia con la normativa vigente cuando se decide
sobre su carecer legalizable o no, y no a la luz de afirmaciones realizadas en torno o
futuribles o hipotéticas actuaciones de regularización o planificadoras de contenido,
resultado y vigencia definitivos inciertas
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 570/2013 de 17 diciembre.

JUR 2014\17862
La reparación del daño ocasionado por el delito, resulta de los arts.
109 , 110 y 112 del Código Penal, y está prevista con carácter general y debe de
ponerse en consonancia con el art. 319,3º CP. Así la reparación del daño, mediante la
demolición de la construcción no autorizada, será, a juicio de la Sala, la regla, porque es
a lo que literalmente obliga el art. 109 CP. Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer
meramente facultativo u opcional sino que tiene obligatoriedad, si bien existe un marco
de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales. Se acuerda por tanto la
demolición solicitada por el Ministerio Fiscal.
Audiencia Provincial de Murcia Sentencia núm. 568/2013 de 30 diciembre.

JUR 2014\26513
La existencia de construcciones en la propia finca y en los alrededores, junto con el
informe de los especialistas medio-ambientales negando la incidencia medio-ambiental
de estas modificaciones constructivas constituyen un factor esencial la Audiencia para
descartar, en este caso, la aplicación del artículo 319.1 del Código Penal.
492
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia núm. 28/2014 de 13 enero.

JUR 2014\97282
El acusado, que resultó absuelto, solicitó una licencia para la reconstrucción de una
edificación en suelo no urbanizable que le fue concedida. Con posterioridad por diversos
motivos derriba la edificación a rehabilitar, (alega el acusado patologías graves en los
muros de carga…) y realiza una edificación en el mismo sitio pero de nueva planta.
Entiende el Tribunal que no tienen los hechos la gravedad suficiente como para integrar
el tipo penal.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 5/2014 de 15 enero.

JUR 2014\83463
No se acuerda la demolición en base a un futuro avance del plan general, avance que,
como señala la sentencia, mientras no se apruebe no se convierte en norma legal, y por
tanto las edificaciones que se realicen en esa zona no vinculadas a explotación agraria o
ganadera seguirán siendo ilegales. Para la SAP la demolición como medida de
restauración del orden jurídico urbanístico conculcado, no va necesariamente aparejada
a la comisión del delito, debiendo concurrir circunstancias de otro orden, y lógicamente
objetivables, máxime cuando existen otras viviendas en la zona igual.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia núm. 22/2014 de 15 enero.

JUR 2014\81409
Se absuelve al acusado de un delito contra la ordenación del territorio. La ocupación de
terrenos pertenecientes a línea férrea ocupados indebidamente son de muy escasa
superficie, y no se deriva de los acuerdos y resoluciones administrativas sobre los que
versa la causa, sino de una mera deficiencia en el proyecto o en la ejecución de las
obras.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 16/2014 de 22 enero.

JUR 2014\6342
Señala el Tribunal, que de ciertas las afirmaciones que el letrado atribuye al Alcalde, en
las que señala que la vivienda se hizo a la vista de todos, hubiera de haberse deducido
testimonio por la presunta comisión de un delito de prevaricación urbanística del 320 CP
contra el citado edil. No obstante tras el visionado se observa que el Alcalde a la fecha
de los hechos aún no tenía la condición de mandatario público.
Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) Sentencia núm. 52/2014 de 28 enero.

JUR 2014\64692
Se condena al promotor y al constructor por la realización de unas obras consistentes en
destierre y posterior construcción de un almacén semienterrado o subterráneo. Llega a
la conclusión la Audiencia que se está ante una edificación a pesar de este carácter.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 47/2014 de 28 enero.

JUR 2014\100901
Se acuerda la demolición. La no demolición tiene carácter excepcional. El elemento
autorizable, ha de referirse a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se
493
realiza, de modo que no basta que se haya levantado sin licencia y en suelo no
urbanizable, sino que es necesario además, sea contraria a la legalidad urbanística
objetiva vigente en ese momento.
El Decreto 2/2012 de 10 de enero, no legaliza por si sólo las edificaciones surgidas
contra el ordenamiento urbanístico, es un instrumento jurídico para que las
administraciones puedan ordenar situaciones irregulares.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 158/2014 de 29 enero.

JUR 2014\103397
Se desestima el recurso pues el delito quedó consumado desde que se realizó la obra.
«desde el punto de vista jurídico-penal constituye delito aquello que a la fecha de los
hechos tiene tal condición, salvo que posteriormente entre en vigor una norma penal
más beneficiosa, en cuyo caso será ésta de aplicación -salvo que se hubiera ejecutado ya
la sentencia dictada con arreglo a la legislación anterior- por imperativo del principio de
retroactividad de la ley penal más favorable, 9.3 CP » .
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 83/2014 de 10 febrero.

JUR 2014\103903
La modificación posterior de planeamiento no afecta a la consumación del delito, y más
cuando lo alegado son proyectos futuros. No se produce indefensión por no haber
admitido el Juzgado la declaración de un concejal, que iba a señalar la voluntad del
Consistorio de innovar el planeamiento, a fin de reclasificar el suelo de suelo de no
urbanizable protegido a común.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) Sentencia núm. 56/2014 de 11 febrero.

JUR 2014\71873
No se puede tachar de mera extralimitación la construcción de una vivienda de dos
plantas de 140 m2 sin licencia en suelo rústico de especial protección y no legalizable.
Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª) Sentencia núm. 20/2014 de 11 febrero

JUR 2014\8042
Se enjuicia la construcción llevada a cabo sobre un vial en la red natura 2000 por un
Ayuntamiento, cuando era necesario el permiso de la Consejería de Medio Ambiente.
Se absuelve por la falta de dolo. Se plantea al principio del proceso la doble imputación
por un delito del 325 CP y 319.1 CP, si bien en las conclusiones definitivas el Fiscal sólo
acusa por un delito del 325 CP.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Sentencia núm. 61/2014 de 17 febrero.

JUR 2014\91174
Este Tribunal señala una serie de consecuencias respecto a la demolición, y que por su
interés reproduzco literalmente:
«1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.
2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición:
a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o
subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las
órdenes o requerimientos de la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra
la ordenación del territorio se sume un delito de desobediencia a la autoridad
administrativa o judicial.
3.- Habrá que tener en cuenta criterios tales como: a) la gravedad del hecho; b) la
naturaleza de la construcción; c) la proporcionalidad de la medida en relación con el
daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se
494
afecten derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; e) la naturaleza de

los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que
sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.
4.- En todo caso caben excepciones: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o
leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado
los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o
construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la
fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial
demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta
excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que ni siquiera
dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una
necesidad pública de instalar futuros servicios de saneamiento y otros de carácter
público que les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podría interpretarse
que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos
ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.
5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del
principio de intervención mínima del Derecho Penal, ni la existencia de otras
construcciones similares en la zona, ni la posibilidad de deferir la decisión a ulteriores
actuaciones administrativas.
6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la
demolición como para denegarla, que sea razonable.
En el caso concreto la decisión judicial de denegar la demolición de la obra está
motivada. En efecto, en el fundamento de derecho cuarto, párrafo último, de dicha
sentencia de instancia se vierten los siguientes argumentos que llevan al Juzgado de lo
Penal a denegar dicha demolición:
a) La existencia en la misma zona de la obra ilegal de autos de otras muchas viviendas
construidas.
b) Estar la zona urbanizada siendo de destacar que hay calles asfaltadas, que hay
suministro de luz eléctrica y agua sí como recogida de basuras.
c) Que no se había demolido ninguna vivienda en la zona.
d) Que alguna de las viviendas construidas en la zona ya había sido debidamente
legalizada, lo que supone que hay posibilidad de legalización.
e) Que la vivienda construida lo fue para uso específico del hijo del acusado.
f) Considerar que la vía penal no debe ser la que supla la inactividad de la propia
Administración.»
No se acuerda la demolición porque a pesar de que la vivienda unifamiliar está, en lugar

de construcción ligada a usos forestales, naturalistas, entiende que cumple otros
parámetros como alturas,…etc.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) Sentencia núm. 87/2014 de 18 febrero.

JUR 2014\102707
La construcción sin licencia de una vivienda de 200 m2, y una piscina de 50 m2, en suelo
no urbanizable, no puede entenderse como una pequeña extralimitación para evitar la
demolición.
Respecto del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012, de 10 de enero para la
legalización de viviendas la AP extrae una serie de consecuencias:
a) Este carece de cualquier trascendencia respecto a la tipicidad penal de la obra
ilegal.
b) Para las viviendas que están asimiladas al régimen fuera de ordenación, «viene
a posibilitar, no una legalización o regularización de tales edificaciones, pero sí su
definitiva consolidación».
495
c) Es competencia exclusiva del Ayuntamiento.
Las consecuencias prácticas de estas consideraciones generales han de ser, a juicio de la

AP, las siguientes:
«a) No debe acordarse en ningún caso la demolición de la obra ilegal cuando esta ha
obtenido el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen legal de fuera de
ordenación, conforme a las previsiones del Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía.
Resultaría desproporcionado y generaría agravios comparativos inasumibles que la
jurisdicción ordenase la demolición de una construcción que la administración, tras un
procedimiento reglado, ha permitido conservar de acuerdo con la normativa vigente.
b) Tampoco debe acordarse la demolición, como regla general, cuando el procedimiento

para el reconocimiento de la edificación ya se ha iniciado (partiendo siempre de su
previa identificación en el Plan o en el Avance de planeamiento), salvo que se adviertan
obstáculos insalvables de legalidad, en especial los relativos a las necesarias condiciones
de seguridad, habitabilidad y salubridad (artículo 10.1 c) del Decreto). En este tipo de
casos no estamos ante una expectativa más o menos difusa de eventual "legalización"
futura de la obra, sino ante un concreto expediente administrativo ya en curso y cuya
conclusión esperable es la resolución reconociendo la situación de asimilado a fuera de
ordenación, con las consecuencias antes vistas.
c) Debe acordarse, en cambio, la demolición cuando la obra ilegal no es susceptible de

ese reconocimiento, como ocurre cuando no han prescrito las medidas administrativas
de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico
perturbado (artículo 3.1 del Decreto, en relación con el 185 de la LOUA) o cuando las
edificaciones se han ubicado en terrenos clasificados de antemano como suelo no
urbanizable de especial protección (artículo 3.2 del Decreto). Mientras esas situaciones
se mantengan, el reconocimiento es imposible y es aplicable la doctrina jurisprudencial
sobre la irrelevancia de las meras expectativas de modificación futura de la situación
legal.
d) En los casos en que el reconocimiento o regularización de la edificación exija una

revisión del planeamiento vigente (como ocurre con carácter general con los
asentamientos urbanísticos) o cuando no se acredite la iniciación del procedimiento
para el reconocimiento, siendo este posible, debe acordarse la demolición de la obra
ilegal, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda dejarse sin efecto esa
disposición, si el reconocimiento de la edificación o la modificación del planeamiento
hacen innecesaria dicha demolición, como permite su naturaleza de consecuencia
jurídica del delito, según advierten expresamente las dos sentencias del Tribunal
Supremo citadas en el fundamento segundo.»
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia núm. 78/2014 de 24 febrero.

JUR 2014\98114
El acusado tenía concedida una licencia para la construcción de un almacén agrícola y en
su lugar construyó una vivienda, con« salón, cuarto de baño, dos habitaciones con
cuarto de baño incorporado, otros dos sin cuarto de baño, distribuidor, cocina, aparatos
de aire acondicionado». Al no poder ser legalizadas se condena a 6 meses de cárcel y
demolición de lo construido.
496
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) Sentencia núm. 60/2014 de 12 marzo.
JUR 2014\11202
El hecho de que la redacción actual el art 319.3 CP haga referencia expresa a la
reposición de la legalidad, no significa que no se pudiera acordar la reposición con
anterioridad a la reforma introducida poro la LO 5/10 ya que la reforma ha tratado de
solventar las dudas que se planteaban sobre este particular y de las que la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace eco en la Sentencia citada.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia núm. 276/2014 de 5 mayo. JUR
2014\195181
El hecho de que el entorno este bastante degradado, por existir más viviendas ilegales, y
el que otras personas hubiesen actuado así,… no implica que la conducta haya de
quedar impune, ni tampoco que no se pueda o deba acordar la demolición.
La entrada en vigor del Decreto 2/2012 de legalización de la Junta de Andalucía no
implica por si sólo que no se acuerde la demolición, en cuanto esto no se traduzca en
una norma concreta y vigente que permita esta legalización, y no en expectativas
futuras.
Como señala la SAP «El propio recurrente sólo alude a la posible consideración como de
fuera de ordenación, sin más datos que pudieran poner de manifiesto una expectativa
real clara e inminente de recalificación urbanística del suelo, sin que conste ni sea
previsible en un plazo razonablemente próximo una aprobación definitiva de un plan
municipal que clasifique el suelo, donde el acusado ha llevado a cabo la construcción,
como urbano o urbanizable.
Entendemos como hemos venido exponiendo en supuestos similares anteriores
sometidos a nuestra consideración, que la no demolición se ha de reservar sólo para los
supuestos en los que ya exista y se haya aprobado definitivamente la modificación del
planeamiento municipal mediante la revisión total o parcial, clasificando como suelo
urbano no consolidado, o suelo urbanizable, lo que antes era rústico, o al menos que sea
inminente o muy previsible de acuerdo con los informes técnicos».
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 164/2014 de 13 mayo.

JUR 2014\195886
Se condena por la realización de unas obras consistentes en parcelación, explanación,
asfaltado y construcción de un aljibe de hormigón. Se acuerda la demolición de lo
ilegalmente construido al haberse constatado por parte del Tribunal una desobediencia
del acusado frente a las órdenes de paralización dictadas por la Administración.
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia núm. 235/2014 de 21 mayo.

JUR 2014\181917
Señala la Audiencia Provincial que si una persona tiene licencia para construir una
determinada construcción, y realiza otra distinta, es consciente de su ilegalidad, pues a
ningún constructor o promotor se le oculta que es necesaria licencia para construir, y
esa licencia debe amparar las obras que realmente se van a realizar.
497
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) Sentencia núm. 378/2014 de 22 mayo.

ARP 2014\1047
Se condena por el Juzgado de lo penal por la realización de unos trabajos de decapado
de unos 500 metros cuadrados de terreno forestal, y la construcción de un edificio de
dos plantas con cubierta a un agua destinada a uso de recreo o vivienda, sin la licencia
municipal preceptiva y no susceptible de legalización. Como señala la Audiencia estamos
ante un delito de mera actividad, donde se considera suficiente para la consumación del
delito el iniciar la obra. Es además un delito de carácter permanente.
Se condena al constructor, administrador de la sociedad, quien alega que alega error de
prohibición al entender que el promotor poseía licencia. Para la Audiencia provincial
nos encontramos ante una actitud pasiva que bien puede encajar en cualquiera de las
dos modalidades que hacen inviable la apreciación del error, calificadas en la
jurisprudencia como la "teoría de la ignorancia deliberada" o "teoría de la indiferencia".
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) Sentencia núm. 289/2014 de 30 mayo. JUR
2014\250719
Se absuelve a la acusada por no haber quedado acreditado de que se trata de una obra
no autorizable.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia núm. 340/2014 de 4 junio.

JUR 2014\258852
Se absuelve al acusado al entender la Audiencia que no se acredito en el procedimiento
el carácter no autorizable de la construcción, sin que esto pueda perjudicar al acusado.
Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) Sentencia núm. 291/2014 de 9 junio.

JUR 2014\212778
Se condenó al acusado, por el Juzgado de lo Penal por un delito contra la ordenación
del territorio por llevar a cabo determinadas edificaciones y construcciones en suelo
forestal clasificado como suelo no urbanizable. Se alega por el recurrente la existencia
de un avance de planeamiento aprobado, así como la existencia del Decreto 2/2011 de
legalización. Para el Tribunal el hecho de que con el tiempo se haya producido una
modificación legislativa no afecta a la existencia del delito, aunque sí pudiera tener
repercusión en lo relativo a las consecuencias del mismo.
Se acuerda la demolición solicitada por el Ministerio Fiscal, si bien, se le otorga un plazo
al condenado para que acredite la legalización, en cuyo caso la demolición quedaría sin
efecto.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) Sentencia núm. 560/2014 de 9 junio.

JUR 2014\200484
Solventa la Audiencia Provincial el recurso presentado en torno a la realización de unas
obras dentro de una nave, y que han sido destinadas a vivienda. La Audiencia Provincial
absuelve al entender que «Lo que se castiga, porque lesiona el bien jurídico, son las
acciones constructivas en un suelo no urbanizable que en atención al cómo se
construye, al qué se construye, al dónde se construye o por quién se construye infringen
de forma nuclear los fundamentos no de la disciplina urbanística sino de la ordenación
urbanística que garantiza el uso racional, controlado, sometido a un proceso de
transparencia en la autorización y en el control de la ejecución, garantizando la igualdad
de todos los ciudadanos y ciudadanas en el acceso y uso del suelo».
498
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 2ª) Sentencia núm. 326/2014 de 9 junio.

JUR 2014\216944
Se absuelve por la Audiencia Provincial al entender que las obras de reforma y
ampliación por parte del acusado de una obra ilegalmente construida anteriormente por
un tercero, de la que la había adquirido, no se englobarían dentro del término
construcción, así, «cuando se está actuando sobre lo construido con anterioridad, ya
estemos hablando de una reforma interior como exterior, no estaríamos ante una
construcción, en tanto que ello no supone una alteración del aprovechamiento del uso
ya realizado por la inicial construcción».
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) Sentencia núm. 136/2014 de 10 junio.

JUR 2014\205473
Frente a la petición de no demolición la Audiencia Provincial confirma la sentencia pues
la obra está completamente fuera de la ordenación, no es legalizable o subsanable, y
está construida alegando un propósito diferente al ejecutado. Señala la SAP como « en
la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción;
la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en
caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales,
como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la
construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los
destinados a usos agrícolas, etc...»
Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) Sentencia núm. 184/2014 de 20 junio.

ARP 2014\937
Absuelve la Audiencia Provincial en base a diferentes argumentos, entre ellos la
posibilidad de legalización de la construcción en base a la normativa vigente a la hora de
enjuiciar los hechos.
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) Sentencia núm. 423/2014 de 20 junio.

JUR 2014\200499
No se vulnera el principio non bis in idem cuando existiendo un procedimiento
sancionador en vía administrativa este se tiene en cuenta en vía penal minorando la
sanción económica impuesta con el fin de evitar ese duplo de sanción.
No procede dejar sin efecto la demolición en cuanto la edificación no es legalizable.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) Sentencia núm. 214/2014 de 24 junio.

JUR 2014\205730
Se revoca la demolición, pues existen multitud de viviendas en la zona que no han sido
demolidas y por tanto de provocaría un trato desigual, además de que se está
tramitando un cambio normativo a través de un avance de planeamiento en el que se
figura la posible legalización de la construcción.
Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) Sentencia núm. 192/2014 de 27 junio. JUR
2014\192526
Tras la aprobación del Plan Rector, es posible la legalización de la construcción, si bien
aún esta norma no ha sido transpuesta o desarrollada por el Plan General que
actualmente recoge como no autorizable la construcción. Esa indefinición de la
Administración no puede perjudicar al acusado, por lo que se acuerda la absolución.
499
Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) Sentencia núm. 205/2014 de 11 julio.

ARP 2014\959
Se incide en el carácter autorizable de una edificación, que pasa a tener este carácter en
cuanto así lo marca una norma de planeamiento de rango superior, que aún no ha sido
adaptada por los instrumentos de planeamiento municipales. Esta falta de definición
«propiciada por la propia Administración no puede perjudicar a los acusados, partiendo
siempre que deberá respetar como antes se ha aclarado, la normativa superior
representada por ese plan de reforma».
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) Sentencia núm. 704/2014 de 14 julio.

JUR 2014\245200
Se absuelve a los acusados de un delito contra la ordenación del territorio por la
realización de unas obras dentro de un camping en suelo no urbanizable ya que las
soleras o plataformas de hormigón construidas, suponían según los peritos una mínima
o nula agresión al medio ambiente y especialmente al suelo, pues por su grosor, -de
unos cinco a ocho centímetros,- no podían ser consideradas como cimentación, al
tratarse de un simple mallazo.
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª) Sentencia núm. 212/2014 de 28 julio.
JUR 2014\249225
No se aprecia como atenuante analógica la confesión de ser el promotor de las obras
pues nada aporta relevante para la averiguación de los hechos.
Respecto a la condición de "autorizable" de las obras señala la sentencia la
jurisprudencia de otras Audiencias que establece ha de enjuiciarse el hecho en relación
con la legislación y normativa urbanística vigente en el momento de ejecutar la
construcción. Y como, de haberse producido un cambio legislativo en materia
urbanística favorable a la legalización cuando se está enjuiciando el ilícito penal, pueda
ello beneficiar al reo en aplicación de la norma más favorable, ya que nos encontramos
ante una norma penal en blanco, y todo, en aplicación del principio de retroactividad
de la ley más favorable al reo ( art. 2.2 CP )« considerando que ley penal "no es sólo el
texto de un precepto contenido en una ley penal sino también la normativa extrapenal
que contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específico al referido precepto"».
500
JURISPRUDENCIA 2015.
Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) Sentencia núm. 9/2015 de 9 enero.

ARP 2015\295
Se analiza la construcción de una vivienda junto a una caseta con instalación
fotovoltaica dentro de un Parque Natural, estando el suelo clasificado como suelo no
urbanizable de especial protección. Para la vivienda se había solicitado licencia para
reconstruir una casa-monte, en el mismo lugar donde había una preexistente, no así
para la caseta.
Frente a la sentencia absolutoria de instancia, la audiencia revoca la sentencia al
entender existe un error en la apreciación de la prueba que no afecta a la inmediación
de la prueba personal sino que es jurídica pues afecta a la posibilidad de legalización de
la vivienda.
Se condena al promotor, arquitecto de profesión por no solicitar licencia para la caseta y
solicitar una licencia de rehabilitación de casa-monte, cuando en realidad se trataba de
una edificación aislada. Se analizan una serie de pruebas indiciarias para llegar a esta
cuestión como son la falta de adecuación a actividades agrícolas, cinegéticas… la
necesidad de una orden judicial para inspeccionar el interior de la vivienda, la existencia
de placas fotovoltaicas, el acabado, mobiliario…;
También se condena al técnico proyectista (director y ejecutor), porque sabedor de la
normativa solicitó una licencia de rehabilitación ajena al destino real de la edificación.
Finalmente se condena a ambos a pena de prisión, inhabilitación, y en consecuencia a
demoler la construcción.
Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) Sentencia núm. 7/2015 de 7 enero.
JUR 2015\6105
Se plantea si una barbacoa de obra puede entenderse como edificación, y si tiene la
entidad suficiente como para interrumpir la prescripción. La Audiencia Provincial llega a
la conclusión de que no puede considerarse edificación, por lo que absuelve por el delito
al que condeno el Juzgado de lo Penal.
Audiencia Provincial de Sevilla, (sección 1) Sentencia de 13 de enero 2015

JUR 2015 /84852
Se acuerda la demolición de la vivienda construida en suelo no urbanizable. La esposa
que fue llamada al proceso como tercero civilmente responsable, dándole traslado del
escrito de acusación a fin de que pudiera oponerse a la demolición, formula recurso
contra la demolición que es desestimado, sin perjuicio de que pudiera acordarse en
ejecución de sentencia la suspensión de esta en el caso de un cambio sobrevenido en el
planeamiento.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia núm. 9/2015 de 14 enero.

JUR 2015\56858
Se confirma la Sentencia de instancia que condenaba por un delito del 319.1 CP por
levantar una vivienda en un suelo rústico de Especial Protección al estar situado el
paraje en el Lugar de Interés Comunitario y Zona de Especial Protección de Aves.
Por la defensa del acusado se recurre señalando la falta de conducta dolosa al existir
otras construcciones en la zona, resolviendo el Tribunal que si a otros no les han
perseguido ni condenado no por ello resulta justificable la conducta.
501
Se acuerda la demolición por existir una desobediencia por parte del condenado a la
orden de paralización.
Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) Sentencia 9/2015 de 14 de enero

JUR 2015/56858
Se presenta por la defensa recurso contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, que
condenó al recurrente por un delito del 319.1 CP, por construir sin licencia una
edificación en un suelo rústico de especial protección por ser Zona de protección de
Aves (ZEPA) y lugar de interés comunitario, y además estar dentro de la zona de
servidumbre de dominio hidráulico. La Audiencia Provincial no estima dicho recurso en
el que la parte alegaba error, así como vulneración del derecho de defensa al no haberse
admitido una prueba como era el determinar si existían o no otros vecinos que
eventualmente pudieran haber cometido ese delito.
Tampoco de acuerda la demolición, máxime cuando el condenado lo fue también por un
delito de desobediencia.
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) Sentencia 8/2015 de 14 de enero

JUR 2015/192977
Se revoca la Sentencia del Juzgado de lo Penal en el sentido de estimar la comisión de un
delito contra la ordenación del territorio del 319.1 CP por llevar a cabo una edificación
no autorizable en suelo no urbanizable de especial protección, mediante el derribo de la
anterior y la realización ex novo de otra. Como señala el Ministerio Fiscal el Decreto
2/2012 impone una serie de limitaciones a aquellas edificaciones antiguas que son
diferentes a los impuestos a las nuevas edificaciones. Por último la Audiencia absuelve
del delito de desobediencia al no constar la notificación personal con los
apercibimientos oportunos.
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) Sentencia núm. 23/2015 de 15 enero.

JUR 2015\79694
El Juzgado de lo Penal condenó por la realización de edificio un edificio de planta
subterránea, planta baja y primera planta, y una bodega de 8 metros cuadrados, en zona
protegida incluida además en el red natura 2000. Se invoca por la defensa la nulidad de
las fotos realizadas por los agentes rurales desde el exterior de la construcción al
entender que invaden la intimidad. Como señala la Audiencia Provincial, no se trata de
domicilio, y ese uso es incompatible con en ese espacio.
Respecto al error reproduce la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2007
que señala como la necesidad de solicitar licencia de obras o la ilicitud de construir sin
ella en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por
lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento.
Respecto a la demolición se acuerda pues caso contrario, supondría la consagración
física del resultado del delito.
Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) Sentencia 21/2015 de 16 de enero

JUR 2015/97759
Se alega error de prohibición por parte de los acusados, al entender que si bien conocían
la necesidad de obtener licencia, actuaron en el convencimiento de que la obra sería
legalizada. Este motivo es rechazado por la Audiencia Provincial al entender que esa
ilicitud notoriamente evidente excluye el error.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia 20/2015 de 21 de enero

JUR 2015/103829
502
Se analiza aquí el recurso planteado frente a la sentencia del Juzgado de lo penal, por
llevar a cabo la edificación de una vivienda, en suelo no urbanizable, obra que la
Sentencia tilda de singular por su carácter gaudiano, que si bien no cumple con los
estándares normales si tiene esa vocación de permanencia, y está enfocada a ser lugar
de albergue de personas. La Sentencia deja claro que se trata de una edificación, a pesar
de su carácter singular, pues cuenta con baño, puertas, cristales,… De idéntico modo la
sentencia se ocupa de señalar la inoperancia del error, tanto en la propietaria del
terreno de nacionalidad italiana, como en su pareja artista-arquitecto, sin que la
existencia de otras edificaciones puedan llegar a hacer creer la innecesariedad de una
licencia. Por último ante la imposibilidad de legalización, y a pesar de lo artístico de la
obra se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª) Sentencia 22/2015 de 23 enero.

JUR 2015\78938
No queda probado que las obras se realizaran ni en los terrenos a los que hace
referencia el artículo 319 CP ni tampoco la concurrencia del elemento subjetivo del tipo
penal, por lo que procede la absolución del acusado.
Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) Sentencia 37/2015 de 26 de enero

JUR 2015/102316
Se condena por un delito contra la ordenación del territorio, así como por otro de
desobediencia al no atender la orden de paralización de la obra que le fueron
notificadas. Se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia 41/2015 de 26 de enero

JUR 2015/207893
Se analiza aquí la incidencia del Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía señalando el
Tribunal que « El Decreto mencionado, no legaliza las edificaciones surgidas contra el
ordenamiento urbanístico, sino no es más que la expresión legislativa del deseo de
facilitar un instrumento jurídico a las administraciones con competencia para ordenar
situaciones irregulares cuando pueda serlo, y en el caso que nos ocupa, no consta que
pueda serlo en estos momentos, o que pudiera serlo en un inmediato futuro».
Se acuerda la demolición sin que la existencia de otras construcciones en la zona
implique que la conducta sea legal, o sea excusa para no acordarla. Se alega por el
acusado el carácter ganancial de la edificación, criterio no compartido por la audiencia
que entiende no se acreditó en el proceso éste carácter.
Audiencia Provincial de Granada (sección 1ª) Sentencia 70/2015 de 4 de febrero

JUR 2015/139939
Se analiza la figura de la prescripción y como se trata de un delito de carácter
permanente que se sigue consumando mientras no cesan las obras.
Se analiza igualmente la validez de las pruebas periciales, señalando como «[…] la
prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin
necesidad de oír a los peritos y de reproducir enteramente el debate procesal, cuando
en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que
puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen, esto es,
cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que
la documenta. No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio
con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal
caso, adquiere este medio de prueba.»
Audiencia Provincial de Sevilla (sección 3º) Sentencia 93/2015 de 17 de febrero
503
JUR 2015/209134
Se rechaza la petición de suspensión de la demolición en cuanto la obra no es
legalizable, y es por tanto necesario llevar a cabo esta como forma de restaurar la
legalidad urbanística.
Audiencia Provincial de Sevilla (sección 3º) Sentencia 93/2015 de 17 de febrero

JUR 2015/209134
Se plantean dos cuestiones, la primera relativa al momento en que se realizó la
construcción, y si existía o no con carácter previo a la realización del atestado por la
Guardia Civil. Y por otro lado la demolición, esta se acuerda siguiendo el criterio del
Tribunal Supremo.
Audiencia Provincial de Madrid (sección 17) Sentencia de 19 de Febrero de 2015

JUR 2015/92828
Se estima el recurso de la defensa en el sentido de acordar un retraso dentro del
procedimiento de 24 meses como atenuante cualificada de dilaciones indebidas. El resto
de cuestiones relativas a prescripción, … junto con la cuestión al carácter de edificación
que reviste una casa de madera son finalmente desestimadas.
Audiencia Provincial de las Palmas Sentencia núm. 46/2015 de 26 febrero.

ARP 2015\739
Se analizan entre otras cuestiones en esta Sentencia los límites en los que ha de
moverse el interrogatorio del Juzgador a los testigos y acusados para que se mantenga
dentro de la imparcialidad que ha de tener el Juez o Tribunal, así como hasta donde
alcanza la posibilidad de solicitar pruebas a efectos de aclarar determinados extremos.
Audiencia Provincial de Cáceres (sección 2º) sentencia 94/2015 de 5 de marzo

JUR 2015/99481
Se condena por la construcción sin licencia en suelo no urbanizable de una nave tanto al
promotor, -en el que se aprecia al menos dolo eventual al reconocer fue a preguntar en
el ayuntamiento si se podía realizar la obra, lo cual demostraría al menos conciencia de
la necesidad de tener licencia-, y al constructor, que como profesional sabía de la
obligatoriedad de tener esta.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2º) Sentencia 49/2015 de 10 de marzo

JUR 2015/545
Nos encontramos aquí con una de las pocas condenas por realizar una parcelación ilegal
y que afectan al promotor de esta, que desarrollo las obras. En este caso, sobre una
finca rustica se procede a realizar una parcelación ilegal, de 29 parcelas, contraviniendo
el artículo 66 de la LOUA, para lo que se constituye una sociedad limitada para a través
de ella vender participaciones sociales de esta a diferentes adquirentes, quienes a su
vez, en algunos casos llevan a cabo obras sobre las mismas.
Por esto nos encontramos una condena a 21 meses de prisión para el responsable de la
parcelación ilegal, al tratarse de un delito continuado. Y de diferentes condenas para los
distintos promotores de las sucesivas obras, así como para el constructor de una de ellas
que llevo a cabo una obra consistente en la realización de la plataforma de hormigón
sobre la que se asentaría una vivienda de madera.
Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) Sentencia 113/2015 de 15 de marzo

JUR 2015/208374
El Decreto 2/2012 carece de cualquier transcendencia sobre la tipicidad penal de la obra
ilegal, por lo que se ha de tener en cuenta la normativa vigente y no la futura. No se
504
aprecia error porque el acusado actuó en la creencia de la pasividad municipal, por lo

que tenía conciencia de la antijuricidad de su conducta.
Audiencia Provincial de Málaga (sección 9) Sentencia 130/2015 de 17 de marzo

JUR 2015/142046
Se rechaza el recurso presentado por la defensa contra la sentencia condenatoria por un
delito contra la ordenación del territorio por construir una vivienda unifamiliar en
terreno clasificado como suelo no urbanizable. La posterior modificación del PGOU no
elimina la consumación del delito aunque si tiene efectos a la hora de acordar o no la
demolición pues no tiene sentido derruir una edificación para hacerla de nuevo, si esta
es legalizable.
Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2) Sentencia 54/2015 de 17 de marzo

JUR 2015/143544
Lo relevante para determinar el carácter autorizable es la normativa aplicable en el
momento de llevar a cabo la obra, sin que afecten los cambios en la normativa
urbanística posteriores.
Audiencia provincial de las Palmas (sección 2º) Sentencia 48/2015 de 23 de marzo

JUR 2015/212522
Se presenta recurso que es desestimado por la Audiencia Provincial contra la sentencia
que condena por la realización de obras no amparadas con licencia, -aunque se alegó
por la defensa que existía una licencia anterior concedida y que las obras se realizaron
fuera de plazo-, y consistentes en la construcción de muros de piedra, excavación y
movimiento de tierras a fin de construir una serie de bancales que mejorasen y hiciesen
más rentable una finca. El suelo estaba clasificado como suelo rústico de protección
paisajística. El recurso se centra en determinar si la excavación, y movimientos de tierra
han de considerarse o no como construcción, entendiendo el Tribunal que si, en cuanto
suponen una transformación del terreno. Por último se alega por el recurrente como por
similar caso su vecino fue absuelto señalando el Tribunal que la igualdad ante la Ley no
implica igualdad en la ilegalidad.
Audiencia Provincial de Jaén (sección 2º) Sentencia 69/2015 de 26 de marzo

JUR 2015141072
No se aprecia error por la circunstancia de que el acusado confiara en el técnico para
que gestionara toda la obra, máxime cuando éste en el acto del juicio, manifestó como
indicó al promotor la obligatoriedad de solicitar licencia. Se acuerda la demolición del
inmueble como forma de restaurar la legalidad urbanística.
Audiencia Provincial de Badajoz (sección 3º) Sentencia 77/2015 de 26 de marzo

JUR 2015/109072
Se absuelve al promotor de la obra al entender el Juzgador que el acusado actuó en la
creencia que estaba rehabilitando una edificación para la que no hacía falta licencia, y
que era autorizable. Se aprecia por tanto error que da lugar a la absolución.
Audiencia Provincial de Cádiz, Sentencia núm. 101/2015 de 30 marzo.

ARP 2015\472
Se analiza aquí, si se ha de acordar o no la demolición. El plenillo de la Audiencia de
Cádiz, entiende que no existe obstáculo legal para dejar sin efecto una sentencia firme
de demolición si la obra deviene con posterioridad legalizable mediante la aprobación
definitiva del instrumento urbanístico preciso.
505
Por otro lado no se acuerda la demolición al tener la vivienda donde se llevó a cabo la
edificación carácter ganancial, y de acordarse la demolición se causaría indefensión a la
esposa que no fue llamada al proceso. Se analiza aquí toda la normativa que ampara la
necesidad de llamar al proceso a la esposa, dejándose sin efecto la demolición
difiriéndola al momento de ejecución de sentencia para dar posibilidad de defensa al
tercero afectado.
Audiencia Provincial de Castellón, (sección 1) Sentencia 145/2105 de 31 de marzo

JUR 2015/123843
Se excluye de la condena y de la demolición la segunda planta de la edificación pues de
otro modo se produciría un quebranto en la seguridad jurídica e indefensión del acusado
ya que no se reflejó referencia alguna a este hecho durante la fase de instrucción, y fue
en la fase intermedia cuando fue suscitada esta cuestión por el Ministerio Fiscal.
Audiencia Provincial de Valencia (sección 4) Sentencia 210/2015 de 14 de abril

JUR 2015/144270
Se condena por la realización de obras encaminadas a la realización de un picadero y
complejo de restauración, con varias edificaciones destinadas a vivienda y boxes para
caballos, junto a zonas ajardinadas y pavimentación de suelo. Se alega por la defensa
que contaba la obra con suministros así como que se pagaba tasa de basura, así como el
carácter desmontable de la edificación de manera. En este caso se reproduce la idea de
vocación de permanencia que ha de tener la edificación con independencia del material
utilizado.
Audiencia Provincial de Sevilla (sección 3º) Sentencia 198/2015 de 16 de abril

JUR 2015/209472
Se condena por la realización de una edificación de 15 m2s, prefabricada, a que se
anexionó un pequeño porche, y junto a él se realizó una solera de hormigón para
asentar un depósito de agua. A pesar del carácter desmontable que tenía el soporte de
la estructura modular lo realmente relevante es la vocación de permanencia de dicho
inmueble.
Audiencia Provincial de Jaén Sentencia 101/2015 de 28 de abril

JUR 2015/150062
A efectos de acodar la demolición se habrá de tener en cuenta la posibilidad de
legalización conforme a la normativa vigente, no aquellas posibilidades futuras de
legalización que aun no están aprobadas y por tanto pueden no llegar a aprobarse.
Audiencia Provincial de Jaén Sentencia 158/2015 de 5 de mayo

JUR 2015/167356
Se confirma la condena del Juzgado de lo Penal que condenaba al promotor particular y
al constructor por un delito del 319.1 CP por la construcción de una vivienda en suelo no
urbanizable de especial protección, amparada en una licencia de rehabilitación de una
edificación preexistente, que fue derruida, realizándose la nueva construcción cerca de
esta con nueva cimentación… etc.; Se acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Sevilla (sección 7) Sentencia 210/2015 de 8 de mayo

JUR 2015/209615
Se acuerda la demolición si bien se apunta en la propia Sentencia la posibilidad de no
acordar o suspender esta hasta que el procedimiento de regularización este concluido.
506
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Sentencia núm. 227/2015 de 12 mayo.

ARP 2015\489
Se analiza aquí si tras la condena penal por construir una vivienda habitual en suelo no
urbanizable, sin licencia, y siendo esta no autorizable, procede o no acordar la
demolición. El Tribunal entiende que estamos en un caso “limite” donde tanto acordar la
demolición o no acordarla es posible, pues se trata de una edificación no legalizable,
pero donde existe suministro de agua, luz, calles asfaltadas, recogida de basura, y que si
bien no cumple los requisitos de mínimo de parcela, ni retranqueos, ni usos si lo hace
con la altura, o superficie construida máxima. Por esta razón deja la decisión a manos
del juez del Juzgado de lo Penal, que fue quien valoró en su momento la prueba y no
acuerda la demolición.
Audiencia Provincial de Cáceres (sección 2) Sentencia 210/2015 de 13 de mayo

JUR 2015/1411302
Se condena al promotor, que era además se da la circunstancia, era la persona
encargada de velar por el cumplimiento de la legalidad urbanística en su condición de
Alcalde. Se trata de la ampliación no autorizada de una edificación preexistente,
mediante la construcción de una edificación de 20 m2s en suelo no urbanizable y cuyo
destino era servir de cocina.
Audiencia Provincial de Las Palmas (sección 6º) Sentencia 104/2015, de 13 de mayo

JUR 2015/212398
Se condena por la realización de obras comprendidas en el apartado 1 del artículo 319,
sin que estas sean autorizables. Procede la demolición, teniendo en cuenta además la
voluntad rebelde del condenado, que lo fue además por un delito de desobediencia.
Audiencia Provincial de Málaga (sección 3º) Sentencia 229/2015 de 15 de mayo

JUR 2015/198579
No vulnera el principio non bis in ídem por satisfacer una multa en vía administrativa,
cantidad que habrá de ser descontada en vía penal, en ejecución de sentencia.
Igualmente se difiere la demolición acordada a ejecución de sentencia al existir terceros
adquirentes de la vivienda ilegal, y que deben de ser oídos.
Audiencia Provincial de Sevilla (sección 1) Sentencia 249/2015 de 20 de mayo

JUR 2015/209349
Se condena por llevar a cabo unas obras de ampliación de una nave sobre una
edificación preexistente, aumentando el volumen edificable, sin respetar la
configuración arquitectónica del edificio antiguo que además fue demolido. La obra se
materializó sobre un suelo no urbanizable, servidumbre de protección de costas y área
de influencia de la misma catalogada como bien de interés comunitario, por lo que
procede la condena por el artículo 319.1 CP y la demolición como medida reparadora.
Audiencia Provincial de Cáceres (sección 2º ) Sentencia 297/2015 de 18 de junio

JUR 2015/179954
Se analiza cómo afecta un cambio sobrevenido en la norma urbanística por el que el
terreno pasa a ser clasificado como suelo no urbanizable sin la protección anterior que
le brindaba la anterior normativa urbanística. Para el Tribunal lo relevante es la
normativa al momento de realizarse los hechos. Tampoco se estima la solicitud de no
demolición, pues no sólo no está publicada la normativa nueva en el boletín oficial, sino
que además es necesario para la regularización una serie de requisitos que son
futuribles.
507
Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) Sentencia 308/2015 de 25 de junio

JUR 2015/181720
Se desestima el recurso planteado contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal, al
entender la Audiencia como el carácter autorizable de la obra ha de ponerse en relación
con la normativa vigente en el momento de cometerse el delito, por lo que las
modificaciones posteriores deberán de tenerse en cuenta para llevar a cabo o no la
demolición, pero no afectan a la consumación del delito.
Se acuerda la demolición sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda quedar
sin efecto si llega a ser legalizable.
Audiencia Provincial de Sevilla (sección 1) Sentencia 343/2015 de 29 de junio

JUR 2015/206934
Se recurre la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal al entender la
defensa que no se ha tenido en cuenta por el Juzgador la existencia de error en el
sujeto, no estimando la Audiencia este punto al haber reconocido el condenado las
sospechas de su proceder antijurídico y no constar en los autos que el condenado esté
afectado en su entendimiento.
Se analiza aquí la incidencia del Decreto 2/2012, respecto de la consumación del delito y
la demolición, revocando la sentencia en el sentido de acordar la demolición sin
perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda dejarse sin efecto la misma, si el
reconocimiento de la edificación o la modificación del planeamiento hacen innecesaria
dicha demolición.
Como señala la Sentencia «1.- Es obvio, pero conviene explicitarlo, que el Decreto
2/2012 carece de cualquier trascendencia respecto a la tipicidad penal de la obra ilegal.
En las expresivas palabras de su exposición de motivos, las edificaciones cuyo régimen
se ve afectado por la norma "siguen manteniendo su situación jurídica de ilegalidad, y
en consecuencia su reconocimiento o tolerancia por la Administración lo será sin
perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incluido su titular",
responsabilidades cuyo mantenimiento declara expresamente el artículo 7 del Decreto.
2.- No menos evidente es, sin embargo, que al permitir que a algunas de esas
edificaciones ilegales se les reconozca la categoría denominada "situación de asimilado
al régimen de fuera de ordenación" (ya creada por el art. 53 del Reglamento de
Disciplina Urbanística (RCL 1978, 1986) de la C. A. De Andalucía, Decreto 60/2010, de
16 de marzo ( LAN 2010, 153 ) ), con un régimen específico, similar, aunque con
mayores restricciones, al previsto para las edificaciones en situación legal de fuera de
ordenación en sentido propio (la que regula la disposición adicional 1ª de la Ley de
Ordenación Urbanística de Andalucía ), el Decreto 2/2012 viene a posibilitar, no una
legalización o regularización de tales edificaciones, pero sí su definitiva consolidación, al
autorizarse en ellas determinadas obras de mantenimiento y preverse, con estrictas
condiciones y limitaciones, la prestación de servicios básicos a las mismas ( artículo 8,
apartados 3 y 4, del Decreto), así como la inscripción de la edificación en el Registro de
la Propiedad ( artículo 53.5 del citado Reglamento de Disciplina Urbanística , en su
redacción por la disposición final primera del Decreto 2/2012 ).
3.- El reconocimiento para una edificación concreta de la situación de asimilado al

régimen de fuera de ordenación es competencia exclusiva del Ayuntamiento
correspondiente (artículo 9.1 del Decreto), mediante un procedimiento reglado y
relativamente rápido -seis meses, según el artículo 12.2 del Decreto-, y no requiere per
se (salvo, entendemos, para los asentamientos urbanísticos) la formulación o revisión de
un Plan General de Ordenación (cuya aprobación definitiva está reservada a la
508
Administración autonómica por el artículo 31.2 B) de la LOUA), puesto que, en defecto

de Plan General, basta como punto de partida del procedimiento un avance de
planeamiento para su identificación, que igualmente es de competencia exclusiva del
Ayuntamiento, en cuanto tiene el carácter de ordenanza municipal ( artículo 4.2 del
Decreto). Quiere decirse que, cumpliéndose las condiciones para el reconocimiento de
la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, a partir de la vigencia del
Decreto 2/2012 no cabe argumentar para ordenar la demolición en vía penal de una
obra ilegal ni el carácter meramente interno que al avance de planeamiento atribuye el
artículo 29.3 de la LOUA, ni la necesidad de una revisión del planeamiento urbanístico
por la Administración autonómica.
Las consecuencias prácticas de estas consideraciones generales han de ser, a nuestro

juicio, las siguientes:
a) No debe acordarse en ningún caso la demolición de la obra ilegal cuando esta ha

obtenido el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen legal de fuera de
ordenación, conforme a las previsiones del Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía.
Resultaría desproporcionado y generaría agravios comparativos inasumibles que la
jurisdicción ordenase la demolición de una construcción que la administración, tras un
procedimiento reglado, ha permitido conservar de acuerdo con la normativa vigente.
b) Tampoco debe acordarse la demolición, como regla general, cuando el procedimiento

para el reconocimiento de la edificación ya se ha iniciado (partiendo siempre de su
previa identificación en el Plan o en el Avance de planeamiento), salvo que se adviertan
obstáculos insalvables de legalidad, en especial los relativos a las necesarias condiciones
de seguridad, habitabilidad y salubridad (artículo 10.1 c) del Decreto). En este tipo de
casos no estamos ante una expectativa más o menos difusa de eventual "legalización"
futura de la obra, sino ante un concreto expediente administrativo ya en curso y cuya
conclusión esperable es la resolución reconociendo la situación de asimilado a fuera de
ordenación, con las consecuencias antes vistas.
c) Debe acordarse, en cambio, la demolición cuando la obra ilegal no es susceptible de

ese reconocimiento, como ocurre cuando no han prescrito las medidas administrativas
de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico
perturbado (artículo 3.1 del Decreto, en relación con el 185 de la LOUA) o cuando las
edificaciones se han ubicado en terrenos clasificados de antemano como suelo no
urbanizable de especial protección (artículo 3.2 del Decreto). Mientras esas situaciones
se mantengan, el reconocimiento es imposible y es aplicable la doctrina jurisprudencial
sobre la irrelevancia de las meras expectativas de modificación futura de la situación
legal.
d) En los casos en que el reconocimiento o regularización de la edificación exija una

revisión del planeamiento vigente (como ocurre con carácter general con los
asentamientos urbanísticos) o cuando no se acredite la iniciación del procedimiento
para el reconocimiento, siendo este posible, debe acordarse la demolición de la obra
ilegal, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda dejarse sin efecto esa
disposición, si el reconocimiento de la edificación o la modificación del planeamiento
hacen innecesaria dicha demolición, como permite su naturaleza de consecuencia
jurídica del delito, según advierten expresamente las dos sentencias del Tribunal
Supremo citadas en el fundamento segundo.»
509
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Sentencia núm. 310/2015 de 30 junio.

JUR 2015\183416
Se recurre la sentencia de conformidad al no respetarse los hechos probados recogidos
en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La audiencia Provincial no procede a la
demolición al entender que estamos ante una mínima extralimitación pues la obra
cumple con los parámetros de altura, y superficie construida. No así los relativos a uso…;
Se da la circunstancia además de que el técnico municipal fue impreciso en cuanto a la
posibilidad de legalización.
Audiencia Provincial de Tarragona (sección 2º) Sentencia 215/2015 de 30 de junio

JUR 2015/190356
Se acuerda la absolución al entender la Audiencia Provincial que no existe una
afectación del bien jurídico de entidad suficiente por el hecho de construir una
edificación de dos plantas y 241 m2t, cuando por normativa se podía construir una casa
de aperos de 50 m2s, y ya existía además anteriormente una construcción legalizada de
25 m2s. Se constata que no es legalizable, pero entiende la Audiencia Provincial que la
normativa urbanística protege suficiente frente al exceso volumétrico.
Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 5) Sentencia 381/2015 de 14 de julio

JUR 2015/196086
Se condena al administrador de la sociedad, con la agravante de reincidencia, así como a
las sociedades promotoras y propietarias de los terrenos, por la realización de varias
obras en suelo clasificado como rústico de especial protección zona de aguas. Se estima
parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal en lo relativo a la no aplicación de la
inhabilitación a las sociedades al no haber sido interesada, así como a la variación de la
pena de multa, que se establece en el mínimo de 30 euros, así como la pena de prisión
al administrador , que se fija en el mínimo legal. Se aplica la agravante de reincidencia y
la atenuante de dilaciones y reparación del daño.
Audiencia Provincial de Cáceres Sentencia 369/2015 de 3 de septiembre

LA LEY 121845/2015
Se condena por la realización sin licencia, y ser la obra no autorizable, una edificación de
48 mst aproximadamente en un suelo no urbanizable declarado como Lugar de Interés
Comunitario (LIC). No se aprecia error en el acusado a pesar de que existen más
viviendas en la zona en situación irregular, pues en el menor de los casos sospechaba de
la necesidad de licencia y de la antijuricidad por tanto de la acción. Se confirma la
demolición a pesar de que la vivienda fue vendida a la hermana del acusado,
entendiendo el Tribunal que ésta podrá ejercitar las acciones oportunas de cara a ser
indemnizada.
510
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FACULTAD DE DERECHO.

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

Los Delitos Contra La

Editor: Universidad de Granada. Tesis Doctorales

El doctorando FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ ALMIRON y los directores de

Granada a 16 de octubre de 2015

“Todo delito que no se convierte en escándalo

CAPÍTULO I.- EL BIEN JURÍDICO. .............................................................................. 29

1.2 LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, Y LA CONSTITUCIÓN

1.4 DEBATE DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA DELIMITACIÓN DEL

1.4.1 ANÁLISIS DOCTRINAL DEL BIEN JURÍDICO. TESIS FORMALES, MATERIALES Y

1.4.2 EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS

1.5 EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

1.6 TOMA DE POSICIÓN. .................................................................................................................... 73

CAPITULO II.- TIPICIDAD ............................................................................................ 77

1.1.1 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

1.1.1.1 APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE «PROMOTOR», «CONSTRUCTOR» Y

1.1.1.2 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

1.1.1.3 LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

1.1.1.4 ANALISIS DEL SUJETO ACTIVO EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL

1.1.1.5 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DE LA CONSIDERACIÓN DEL SUJETO

1.1.2 EL SUJETO PASIVO. .............................................................................................................. 104

1.2 CONDUCTA TIPICA ..................................................................................................................... 106

1.2.1 LA ACCIÓN TÍPICA EN LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL

1.2.2 EL CARÁCTER DE «NO AUTORIZABLE» DE LA ACCIÓN. ........................................ 131

1.2.3 TÉCNICA UTILIZADA: LA NORMA PENAL EN BLANCO. ......................................... 150

1.2.4 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DE LA CONSIDERACIÓN DE TÉRMINOS

1.3.1 SUELOS DESTINADOS A VIALES.................................................................................... 158

1.3.2 ZONAS VERDES .................................................................................................................... 161

1.3.3 BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. .................................................................................... 164

1.3.4 LUGARES QUE TENGAN LEGAL O ADMINISTRATIVAMENTE RECONOCIDO

1.3.5 EL SUELO NO URBANIZABLE ......................................................................................... 189

1.3.6 TOMA DE POSICIÓN RESPECTO DEL OBJETO MATERIAL .................................. 194

2 EL TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 201

2.2 EL ERROR DE TIPO ...................................................................................................................... 207

CAPITULO III.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.- ..................................................... 213

CAPITULO IV.- EL JUICIO DE CULPABILIDAD. .................................................. 219

1.2 CONOCIMIENTO POTENCIAL DE LA ANTIJURICIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN.

1.3 CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD. ESPECIAL REFERENCIA AL MIEDO INSUPERABLE.

CAPITULO V.- LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO. ................... 227

5.1.1 LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. ...................................................................... 228

5.1.2 LA PENA DE MULTA EN LAS PERSONAS FÍSICAS. ................................................... 230

5.1.3 LA INHABILITACIÓN ESPECIAL. ................................................................................... 232

5.2 LA PENALIDAD DE LAS CONDUCTAS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ..................... 234

5.2.1 LA PENA DE MULTA ........................................................................................................... 237

5.3 OTRAS CONSECUENCIAS. ......................................................................................................... 240

5.3.1 EL DECOMISO. ...................................................................................................................... 240

5.3.2 DEMOLICIÓN DE LA OBRA Y LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO DE

5.3.2.1 DEMOLICIÓN DE LA OBRA ......................................................................................... 245

5.3.2.2 LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO DE LA REALIDAD FÍSICA

5.3.2.3 EL TERCERO DE BUENA FE ........................................................................................ 265

5.3.2.4 LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, DE 30 DE

5.3.3.1 LA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 338 CP CUANDO LAS CONDUCTAS

5.3.3.2 LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS NECESARIAS PARA RESTAURAR EL

5.3.3.3 LA ATENUANTE DE PROCEDER VOLUNTARIAMENTE A REPARAR EL

5.3.4. LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS Y LAS ATENUANTES

CAPITULO VI.- EL ITER CRIMINIS FORMAS DE APARICION DEL DELITO

6.1 ¿DELITO DE MERA ACTIVIDAD O RESULTADO? ............................................................. 283

6.2 DELITO INSTANTÁNEO O PERMANENTE. ......................................................................... 285

6.3 ACTOS PREPARATORIOS Y TENTATIVA ............................................................................ 287