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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.O2689-2004-AAfTC
LIMA
EMERGIA S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de enero de 2006, el Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional integrado por los señores Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
onzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
se tencia, con los fundamentos de voto concurrentes de los Magistrados Vergara Gotelli y
L da Arroyo.

Recurs \ extraordinario interpuesto por EMERGIA S.A. contra la resolución de la Tercera

Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fojas 1176, su fecha 18 de noviembre de 2003,
que reformando la apelada declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

U.ANTECEDENTES

1. Demanda

) Con fecha 05 de marzo de 2002, la recurrente interpone acción de amparo contra el Ministerio
de Economía y Finanzas (en adelante MEF) y contra la Superintendencia Nacional de
Aduanas (en adelante SUNAD), a fin de que se declare inaplicable la Resolución N.o 118-
01212-2000-002539, Resolución N.O 118-01212-2001-000068, Resolución N.o 118-0131-
2001-000266, Resolución N.o 118-0112001-000346, Resolución N.o 8615-A-2001, así como
el Oficio N.o 135-2001-ADUANAS-MAR-01212 y el Memorando N.o 01-2001, por vulnerar
el derecho a las libertades de comunicación internacional, el derecho a la supremacía de la
Constitución sobre toda norma legal (sic) y el derecho al respeto del principio de legalidad en
materia tribut 'a, consagrados por los artículos 51 0 , 54 0 Y 74 0 de la Constitución. En
consecuenc' , solicita reponer las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos
i vocad y se le restituya la suma de SI. 76 269 012,00 (setenta y seis millones doscientos
esen y nueve mil doce y 00/100 nuevos soles) equivalente a U.S.$ 22 151 906,00 (veintidós
mi ones ciento cincuenta y un mil novecientos seis y 00/1 00 dólares norteamericanos), más
. tereses, que la ADUANA obligó a pagar a la recurrente.
La demanda se funda en los siguientes hechos:
En el año 2000, el Grupo Telefónica, a través de Telefónica Internacional dio inicio al
proyecto para la ejecución del South American Cable, denominado, primero, como
Proyecto SAM y, luego, como EMERGIA, el cual tenía por objeto instalar un anillo de
comunicaciones internacionales que uniera las principales ciudades de Centroamérica y
Sudamérica con presencia en los Estados Unidos, usando la tecnología del cable
submarino.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Para el mencionado Proyecto, Telefónica Internacional S.A. constituyó Telefónica SAM

S.A. (hoy EMERGIA S.A.) empresa titular y administradora del anillo de cable y matriz
de las empresas locales que se constituyeron en cada uno de los países donde el cable
tendría presencia. En el Perú se ubica la Estación de Amarre Lurín como el centro
rincipal de gestión del cable.
n el mes de noviembre de 2000, una nave contratada por EMERGIA ingresó al mar
dyacente a la Costa del Perú proveniente de Chile, efectuando el tendido del cable
aralelo a la Costa del Perú. En la mayor parte de su recorrido frente a la costa del Perú, el
able está ubicado fuera de las 12 millas, pero dentro de las 200 millas.
in embargo, al momento de dar inicio al tendido del cable, se generó un impase con el
I gente Naviero que intervenía en el tendido y con el Agente de ADUANAS, quienes se

oponían a que la importación se limitara al cable en las 12 millas. Para superar esto,
EMERGIA tomó contacto con la SUNAD para informarle que consideraba que el pago de
derechos sobre las 12 millas era el único trámite y pago que debía hacer y que no
correspondía el pago de derechos e impuestos a la importación, sobre el cable a tenderse
entre las 12 y 200 millas.
Los representantes de EMERGIA sostuvieron una reunión de lato nivel con ADUANAS.
Como consecuencia de esa reunión y teniendo en consideración la falta de antecedentes
sobre la materia, se propuso que EMERGIA presentara un pedido de pronunciamiento que
confirme su posición.
El 14 de diciembre de 2000, estando pendiente el pronunciamiento de ADUANAS, éste
cursó a EMERGIA la notificación N.o 118-01212-2000-002539, mediante la cual se
atribuye jurisdicción sobre las 200 millas y ordena nacionalizar el cable. Indicando que
ello se debía realizar antes del vencimiento de los 30 días de la descarga; lo cual fue
impugnado mediante recurso de reclamación.
EllO de enero de 2001, ADUANAS cursó la notificación N.O 118-01212-2001-000068
EMERGIA para informarle que el cable había caído en abandono por no habérsele dado
destino dentro del plazo de ley, otorgando un plazo de dos días para darle destino, bajo
apercibimiento de ejercer las acciones legales a que hubiere lugar previstas en la Ley de
Delitos Aduaneros.
Contra esta notificación EMERGIA presentó un recurso de reconsideración. alegando que
aun cuando se aplicara la legislación aduanera, no se había producido el abandono por
cuanto que la reclamación suspende el plazo del mismo. Sin embargo, sin absolver dicho
recurso, el 31 de enero de 2001, ADUANAS cursó la notificación N.O 118-0131-2001-
0000266, otorgando cinco días para que se proceda a pedir la nacionalización del cable,
indicando que, de no ser así, el Estado se lo adjudicaría por estado de abandono.
Nuevamente, EMERGIA impugnó esta notificación.
Mediante Oficio N.O 135-2001-ADUANAS-MAR-01212, el Intendente comunica a
EMERGIA que ADUANAS había adoptado una posición institucional, apoyado en la
opinión del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el sentido de asumir la facultad para
exigir el pago de tributos al cable submarino ubicado dentro de las 200 millas. EMERGIA
advierte que esta facultad no aparece explicitada en la opinión del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Como consecuencia de esto, la intendencia de ADUANAS requirió a EMERGIA para que,
en el plazo de cinco días, proceda a numerar las declaraciones de aduana por el cable

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

correspondiente a las 188 millas, además de realizar el pago, u otorgar la garantía

correspondiente, respecto de los tributos, en el caso de ejercer su facultad de impugnar el
adeudo.
El 19 de febrero de 2001, EMERGIA, para evitar las medidas advertidas por ADUANAS
en sus notificaciones, es decir, el decomiso del cable y el inicio de acciones penales contra
sus representantes, se vio obligada a numerar la declaración de aduanas bajo protesta,
presentando recurso de reclamación impugnando los derechos e impuestos liquidados.
Para ello, presentó una Carta Fianza para garantizar su pago.
Mediante Resolución de Intendencia N.o 118-01/2001-000346, de fecha 21 de marzo de
I 2001, resolvió acumulativamente todas las impugnaciones que había realizado EMERGIA
a las notificaciones cursadas, declarándolas improcedentes. Ante esto, EMERGIA
interpuso recurso de apelación, el cual confirmó la Resolución de Intendencia de Aduanas.
Con fecha 11 de abril de 2001, EMERGIA solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores
un informe complementario que aclarase su posición, el cual fue respondido a través del
Oficio OF.RE (DFL-AMA) N.o 2-5-E/405. Este documento fue remitido por el Ministerio
de Relaciones Exteriores a ADUANAS, la que, a su vez, la remitió al Tribunal Fiscal. No
obstante que tales aclaraciones fueron remitidas al Tribunal Fiscal antes de que emitiera su
resolución, dichas aclaraciones no fueron tomadas en cuenta.

Los fundamentos de derecho son los siguientes:

La recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la libertad de comunicaciones
internacionales, pues el tercer párrafo del artículo 54 de la Constitución, y al margen de la
discusión de la naturaleza y los alcances del término "dominio marítimo", establece una
clara limitación a la soberanía y a la jurisdicción del Estado sobre el espacio denominado
"dominio marítimo". En consecuencia, dicha limitación está a favor de los titulares de las
li ertades de comunicación internacional.
hecho que el artículo 10 de la Ley General de Aduanas (Decreto Legislativo N. O809)
no recoja la limitación establecida en el tercer párrafo del artículo 54 de la Constitución,
ello no permite desconocer como válido el límite establecido a la jurisdicción y soberanía
del Estado sobre su "dominio marítimo".
Al incorporar el término "libertades de comunicación", la Constitución lo que hace es
incorporar, al derecho interno, una norma del derecho internacional obligatoria para todos
los Estados. Por lo tanto, al no observar esta disposición constitucional se vulnera no sólo

l-
la Constitución sino el Derecho internacional.
La administración aduanera ha creído encontrar en el artículo 10 Ley General de Aduanas
sustento para desconocer la limitación impuesta por la Constitución, por lo que la
Resolución de la Intendencia de Aduanas N.O 118-01/2001-000346 así como la
Resolución del Tribunal Fiscal N. O8615-A-2001 , y los demás actos administrativos que le
sirvieron de base, vulneran el principio de supremacía de la Constitución, reconocido en
su artículo 51.
El artículo 74 de la Constitución sujeta a expresa reserva legal la creación de tributos, por
lo que la inconstitucional interpretación de la administración aduanera no puede suplir la
falta de ley expresa y crear, por vía de interpretación, una obligación tributaria,
imponiendo el pago de tributos aduaneros, en un supuesto no previsto expresamente en
ninguna ley.

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2. Contestación de la demanda

on cha 11 de abril de 2002, el Procurador a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Ec nomía y Finanzas contesta la demanda, deduciendo excepción de incompetencia y
excep ión de caducidad, solicita se declare infundada y/o improcedente la demanda
opo namente.
Se ba a en los siguientes fundamentos de hecho:
L Administración Aduanera y el Tribunal Fiscal han actuado con arreglo al declarar la
i procedencia de las reclamaciones administrativas de la actora que versó sobre la
liquidación de tributos, al solicitársele la nacionalización de los cables internacionales de
fibra óptica de su propiedad que se encontraban dentro de las doscientas millas del mar
territorial sobre el cual el Estado peruano ejerce soberanía lo que pretende desconocer la
demandante.
El ejercicio de soberanía y jurisdicción que el Estado Peruano ha venido practicando
sobre el mar adyacente hasta las doscientas millas, no constituye una expansión territorial,
sino que dicha zona marítima declarada por el Perú tiene fines económicos, para la
preservación, protección, conservación y utilización de recursos naturales, los cuales,
según la actora, no constituyen mar territorial y, por lo tanto, no forman parte del territorio
nacional.
os fundamentos de derecho son los siguientes:
No existe vulneración del derecho a la libertad de comunicación internacional por parte
del Estado, pues éste, en observancia a lo estipulado en el artículo 54 de la Constitución,
no puede restringir ni impedir tales libertades. Lo que no implica, en modo alguno, la
inafectación o exoneración de los tributos aplicables a la importación de la mercancías que
hace posible dicha comunicación, ni mucho menos que dejen de observarse las
d·sposiciones aduaneras respectivas.
ampoco existe vulneración del principio de supremacía de la Constitución, desde el
omento que la interpretación que realiza la demandante es contraria al texto expreso de
la Constitución, en tanto propugna la división del dominio marítimo, en mar territorial y
zona económica exclusiva, así corno la renuncia a la soberania y jurisdicción a esta última.
En tanto no exista una ratificación de la Convención del Mar por parte del Estado peruano,
el ejercicio de la soberania del Estado implica el pleno ejercicio de sus facultades y
atribuciones, siendo en materia tributaria una de ellas, la de velar por el cumplimiento de
las obligaciones tributarias emanadas como consecuencia del tráfico internacional de
mercanCÍas dentro del territorio del Estado y comprende el suelo, el subsuelo, el dominio

k- marítimo y el espacio aéreo que los cubre.

No se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria por cuanto que, desde el momento
en que la demandante ingresó mercancía sobre las 200 millas del mar territorial, tal como
lo establece el artículo l2-a) de la Ley General de Aduanas, originó la obligación
tributaria.
En consecuencia, no existe contravención constitucional, por la forma o por el fondo, de
las resoluciones del emitidas por la Intendencia de Aduanas y por el Tribunal Fiscal, por lo
que no han vulnerado los derechos de la actora.

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Con fecha 07 de junio de 2002, el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de
la Su erintendencia Nacional de Aduanas contesta la demanda, deduciendo excepción de
re ese ación defectuosa de la demandante, poniendo de relieve que la demandante ha
ecurrid a la vía judicial ordinaria y contradiciéndola en todos sus extremos.
Los arg mento s de hecho son como sigue:
No xiste ninguna acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio por parte de
AD ANAS que viole o amenace derecho constitucional alguno en relación a la aplicación
de 1 Constitución, de la legislación aduanera, de los derechos de aduana establecidos en
el Afancel Nacional y demás impuestos aplicables a la importación.
Los fundamentos de derecho son los siguientes:
Según la interpretación literal y sistemática realizada por la ADUANA y por el Tribunal
Fiscal del artículo 54 de la Constitución y del artículo 10 de la Ley General de Aduanas, se
tiene que el territorio aduanero es coincidente con el territorio nacional y que éste
comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo hasta la distancia
de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley,
interpretación que no viola en modo alguno el principio de supremacía de la Constitución
sobre otras normas.
No ha existido ni existe impedimento alguno para la transmisión de las comunicaciones
internacionales a través de los cables submarinos tendidos dentro de las doscientas millas
de dominio marítimo del Estado peruano, siendo más bien que las actividades de la
demandante se han realizado con normalidad, por lo que no se ha vulnerado su derecho a
la libertad de las comunicaciones internacionales.
De la Constitución no se desprende que la zona marítima declarada por el Perú, única y
exclusivamente, tenga fines económicos para la preservación, protección, conservación y
utilización de los recursos naturales, ni tampoco que dicha zona marítima no forme parte

1 del territorio nacional; en tal sentido los argumentos de la demandante se sustentan en la

- onvención del Mar que no ha sido suscrito por el Perú y, por tanto, no es aplicable al
caso.
El ejercicio de la potestad tributaria ejercida por ADUANAS se ha ceñido al estricto
respeto del principio de legalidad y de reserva de ley, aplicándose los tributos
correspondientes que gravan la importación de fibra óptica que se encuentran tendidos en
el dominio marítimo del Estado peruano a través del cual se realizan libremente las
comunicaciones internacionales; habiéndose también verificado que no existe disposición
con rango de ley que exonere del pago de tributos a la mercancía importada.

l 3. Resolución de primera instancia

Con fecha 13 de diciembre de 2002, el Vigésimo Octavo Juzgado Civil de Lima, declara
infundada la demanda de amparo, por los siguientes fundamentos:
La libertad de comunicación no es un derecho fundamental de las personas jurídicas, sino
un derecho de los Estados cuya naturaleza pertenece al Derecho internacional mas no al
Derecho constitucional, por lo que la accionante no podría invocarlo, ni podría invocarse
su protección en procesos constitucionales como el amparo.
La Constitución de mil novecientos setenta y nueva y la de mil novecientos noventa y tres,
incorporan el principio de la libertad de comunicación, cuya formulación es esencialmente

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nativa, para limitar la soberanía absoluta del Estado peruano en su dominio marítimo,
pu s comporta consecuencias positivas para terceros Estados: de dicho principio se deriva
la ibertad de navegación, de sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinas.

4. Re olución de segunda instancia

Con echa 18 de noviembre de 2003, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lim revoca la apelada y, reformándola, la declara improcedente, por los siguientes
fund entos:
a actora no está legitimada para reclamar por actos administrativos que no han sido
ictados contra ella, máxime si los mismos son materia de un proceso contencioso-
~dministrativo iniciado por la empresa EMERGIA PERÚ S.A.
El desembolso realizado por la demandante resulta ser una transferencia entre empresas
vinculadas que no puede habilitar a la principal para reclamar en forma independiente,
cuando ella misma ha iniciado una vía paralela.

11. FUNDAMENTOS

§J. El artículo 54 de la Constitución y las libertades

de comunicación internacional

Las libertades de comunicación internacional

1. La demandante alega que se ha vulnerado su "derecho" a las libertades de comunicación

internacional, bajo el argumento que

!¡
I
"El artículo 54 de la Constitución no sólo defme el territorio (... ) sino que además
consagra, a favor de quienes ejercemos las actividades de comunicación internacional,
un régimen especial aplicable exclusivamente dentro del dominio marítimo y el
espacio aéreo. Con arreglo a este régimen, las actividades de comunicación
internacional quedan excluidas de los alcances de la soberanía y jurisdicción plenas
del Estado'" .

2. La primera cuestión sobre la que debe pronunciarse este Colegiado es determinar la

naturaleza de las libertades de comunicación internacional a que alude el artículo 54 de la
Constitución. Sin embargo, la imprecisión del contenido de las libertades de comunicación
internacional no es una cuestión nueva. De hecho, fue advertida ya en el marco del VIII
Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacionaf,
cuyas conclusiones se plasmaron en un documento. En ese sentido, se precisó que
"el arto 7 del documento subraya que las pretensiones de soberanía y jurisdicción no
deben afectar el principio de libertad de comunicación. Aun cuando este enunciado
resulta un tanto vago, se inclina más a la libertad de navegación que al derecho del
paso inocente vigente en el mar territorial"3.
-------------------
Demanda (fojas 104).
Celebrado en Lima, octubre de 1970.
MÉNDEZ SILVA, Ricardo. El mar patrimonial en América Latina. México D.F.: UNAM, 1974. p. 40.

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 ,...

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3. Al respecto, conviene precisar que las libertades de comunicaclOn internacional -ius

unicationis-, antes que un derecho fundamental personal, constituye una institución
rincipio del Derecho internacional público. Así 10 precisó tempranamente también la
Internacional de Justicia en el Corfu Chanel Case (United Kingdom v Albania)4. En
ese s ntido, de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, las libertades de comunicación internacional comprendería: a) el paso inocente, b) la
libertad de navegación y c) la libertad de los mares.

En el mar territorial, la libertad de comunicaciones internacionales se manifiesta en la

institución denominada el paso inocente. Ésta es una institución propia del mar territorial ,
el cual consiste en el derecho de toda nave extranjera a desplazarse rápida, ininterrumpida
y pacíficamente; es decir, se considera que el paso es inocente si es que no es contrario a
la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. El derecho de paso inocente
concilia la soberanía del Estado ribereño y los intereses de navegación de las naves de
ceros Estados.

o obstante, el Estado ribereño tiene el derecho de dictar las leyes y los reglamentos que
regulen el paso inocente, los que deben ser respetados obligatoriamente por otros Estados.
En ese sentido, la doctrina contemporánea del Derecho internacional público admite que
"[no] puede calificarse de inocente el paso del buque que infringe las leyes
aduaneras, fiscales, sanitarias o de inmigración del ribereño. En defmitiva, no
puede considerarse inocente el paso de un buque que, además de navegar, realiza
_ actividades contrarias a las leyes del ribereño o que requieren de autorización"5.
h (resaltado nuestro).

'l. Pero la libertad de comunicaciones internacionales también se manifiesta en la libertad de

navegación, sobrevuelo y tendido de cables submarinos en el espacio marítimo que el
erecho del Mar contemporáneo denomina Zona Económica Exclusiva, toda vez que la
soberanía del Estado ribereño no es equiparable en este espacio marítimo a la soberanía
que ejerce en el mar territorial. La soberanía en la Zona Económica Exclusiva tiene
esencialmente un carácter económico: el Estado ribereño tiene derechos de soberanía a
efectos de la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos
naturales. Tiene además jurisdicción respecto a las islas artificiales y otras construcciones,
así como la investigación científica marina y la protección y preservación del medio
ambiente.

Además, la libertad de comunicaciones internacionales se concretiza en el principio de

libertad de los mares en el Alta Mar, 10 cual implica el derecho de los Estados a que sus
naves naveguen y sobrevuelen libremente, el derecho a tender cables y tuberías
submarinas, la libertad de pesca, la libertad de construir islas artificiales, la libertad de
investigación científica, entre otros.

INTERNATIONAL COURT OF JUSTlCE.Corfu Channel Case (United Kingdom v Albania), April 9th , 1949.
BROTONS , Remiro. Derecho internacional. Madrid: McGraw-HiII, 1997. p. 601.

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7. nviene precisar, de otro lado, que estas libertades de comunicaclOn internacional

t poco son libertades absolutas, ni siquiera en aquellos Estados que han ratificado la
C nvención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, pues ésta también
e~tablece restricciones a dichas libertades. Así, por ejemplo, el artículo 21 de la
Convención establece que
"El Estado ribereño podrá dictar, de conformidad con las disposiciones de esta Convención y
otras normas de derecho internacional, leyes y reglamentos relativos al paso inocente por el
mar territorial, sobre todas o algunas de las siguientes materias:
a) La seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico marítimo;
b) La protección de las ayudas a la navegación y de otros servicios e instalaciones;
c) La protección de cables y tuberías;
d) La conservación de los recursos vivos del mar;
e) La prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca;
f) La preservación de su medio ambiente y la prevención, reducción y control de la
contaminación de éste;
g) La investigación científica marina y los levantamientos hidrográficos;
h) La prevención de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros fiscales, de
inmigración y sanitarios" .

De ahí que los Estados tienen la potestad de reglamentar las actividades que se realizan
sobre sus espacios marítimos. Es el caso, por ejemplo, de Venezuela, Estado que ha
dictado una Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, mediante la cual se regula, entre
otras, la potestad de dictar leyes y reglamentos pertinentes. Así, el artículo 28 de la Ley
mencionada, prevé que
"La República podrá dictar leyes y reglamentos relativos al paso inocente sobre todas
o algunas de las materias siguientes:
(oo.)
3. La protección de cables y tuberías submarinos.
(oo.)
7. La prevención de las infracciones en materia fiscal, aduanas, inmigración y
sanitaria".

Por lo señalado, este Colegiado precisa que las libertades de comunicación internacional
constituyen, por mandato de la Constitución (artículo 54), límites al ejercicio de la
soberanía y jurisdicción del Estado peruano, las que, sin embargo, pueden ser objeto de
regulación por parte del Estado peruano.

Por tanto, en la medida que las libertades de comunicación internacional no constituyen

derechos constitucionales directamente protegidos, sino instituciones del Derecho
internacional público, este Colegiado considera que este extremo de la demanda es
improcedente por cuanto no es un derecho fundamental y, por ende, no es pasible de tutela
a través del proceso constitucional de amparo; más aún, cuando de acuerdo con el artículo
5 inciso 1 y 38 del Código Procesal Constitucional carece de sustento constitucional
directo y no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de un derecho
tutelado por dicho proceso constitucional.

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 ,;;.~.
~-
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§2. El principio constitucional de legalidad y reserva de ley

en materia tributaria

cer cuestionamiento que propone la demandante radica en que la administración

era no puede crear, vía interpretación, una obligación tributaria e imponiendo su
pag en un supuesto no previsto en ninguna ley. Esto hace necesario que el Tribunal
Co stitucional realice, previamente, un desarrollo constitucional de la potestad tributaria
del Estado, así como de los principios de legalidad y reserva de ley, por ser necesarios
para la resolución del presente caso.

La potestad tributaria del Estado

e acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del
stado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios
tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u
órganos del Estado -central, regional y local-o Sin embargo, es del caso señalar que esta
potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen
de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen.

12. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado,
que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente
legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en
detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los
~ principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero
JYj t ién son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será
1 ítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios
constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de
legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas
y el principio de interdicción de la confiscatoriedad.

13. Se debe señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites
informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas
frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se
realiza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo, el último párrafo del
artículo 74° de la Ley Fundamental establece que
"no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo".

14. De ahí que la potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse
principalmente de acuerdo con la Constitución -principio de constitucionalidad- y no
sólo de conformidad con la ley -principio de legalidad-o Ello es así en la medida que
nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de
fuerza normativa de la Constitución (artículo 51). Según el principio de supremacía de la
Constitución todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda
señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como

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gob mados, incluida la administración pública tal como lo ha señalado este Tribunal
Co stitucional en Sentencia anterior (Exp. N.o OSO-2004-AI/TC, OSl-2004-AIlTC, 004-
20 S-PI/TC, 007-200S-PI/TC 009-200S-PIITC, 0042-2004-AIITC).

15. E segundo lugar, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento político,
s' o también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico nace y se
/ ndamenta en la Constitución y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza
normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del Derecho y, en general,
todos los llamados a aplicar el Derecho -incluso la administración púb1ica-, deben
considerar a la Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones, lo cual
implica que:
"a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las
leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma
constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la
solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación
jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En
otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre
normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también
fuente del derecho sin más"6.
;
/ 6. Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al
principio de legalidad, está vinculado por el principio constitucionalidad; de ahí que su
ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del
principio de fuerza normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Estado tendrá legitimidad y validez constitucionales.

~EI principio de legalidad y el principio de reserva de ley

efectos de la resolución del presente caso en concreto, este Colegiado considera
ertinente determinar el contenido y los alcances de dos principios constitucionales
tributarios: el principio de legalidad y el principio de reserva de ley, principios ambos que
están previstos en el artículo 74 de la Constitución de 1993.

El primer párrafo del artículo 74° de la Constitución establece que:

"los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.
( ... )".

18. A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el prinCipIO de

legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general,
se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y
abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un
DE Ono, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 6.· reimpresión,
1998. p. 76.

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01 de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el

ario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por
e ciertas materias.

al sentido, cabe aflrmar que

"mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al
Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través
de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al
Legislativo. De ahí que se afIrme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se
cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva
implica exigencia reguladora"?
En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el
ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la
materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo
con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato
8
constitucional que así lo ordene • La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en
rimer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley.

A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la

creación, modificación, derogación o exoneración -entre otros- de tributos queda
reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como
fundamento la fórmula histórica "no taxation without representation"; es decir, que los
tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir.

20. Ahora bien, conforme hemos señalado supra, los principios constitucionales tributarios
previstos en el artículo 74° de la Constitución no son sólo límites sino también garantías.
En tal sentido, el principio de reserva de leyes también, ante todo, una cláusula de
alvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de
tributos.

Este Tribunal Constitucional ha señalado en anterior oportunidad (Expediente N.O 2762-

2002-AAlTC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima Jacie, una
reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79° de la
Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los
supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de
la potestad tributaria al principio de reserva de ley -en cuanto al tipo de norma- debe
entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y
exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante
decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo.

21. Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén
claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe

DE CABO MARTIN, Cartos. Sobre el concepto de Ley. Madrid : Trotta, 2000. p. 69.
SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEÓN. "En torno a la definición de tributo: un vistazo a sus
elementos esenciales". En lus et veritas, N.O 17, Lima, 1998. p. 297.

11
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo
cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de
o s elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de
fac ltades al Ejecutivo para regular la materia.

De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto -que requiere la máxima
o ervancia del principio de reserva de ley-, debe comprender la alícuota, la descripción
d 1 hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto
~ rsonal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), yel
lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este Tribunal (Expediente
N.O 2762-2002-AAlTC y N.O 3303-2003-AAlTC).

¿Se ha vulnerado, en el caso concreto, el principio de legalidad tributaria y de reserva de

ley?

22. Dentro de este marco constitucional establecido, ha de considerarse que la demandante

afirma que
"La inconstitucional interpretación de la Administración Aduanera no puede suplir la
falta de ley expresa y crear -por la vía de la interpretación- una obligación tributaria,
imponiéndonos el pago de tributos aduaneros, en un supuesto no previsto en ninguna
ley". Agrega que
"Conforme fluye del párrafo anterior, los Actos Reclamados (concretamente, la
Resolución de Intendencia N.O 118-0112001-000346 Y la Resolución del Tribunal
Fiscal N.O 8615-A-2001) vulneran flagrantemente el principio de reserva legal expresa
en materia tributaria, consagrado por el artículo 74° de la Constitución, desconocen la
limitación impuesta por el articulo 54° a la soberanía y jurisdicción del Estado sobre

If su dominio marítimo y lesionan gravemente las libertades de comunicación de las que

somos titulares".

23. Co o se ha señalado, los prinCIpIOS constitucionales tributarios ---entre ellos el de

galidad y el de reserva de ley- no sólo constituyen límites al ejercicio de la potestad
tributaria del Estado sino también garantías para los contribuyentes. Sin embargo, debe
tenerse en consideración que la Constitución (artículo 74) establece que sólo por ley o
decreto legislativo ---en caso de delegación de facultades-, se realiza la creación,
modificación, derogación y exoneración; pero prevé también, por otro lado, que los
aranceles y tasas se regulan mediante decreto supremo. Esto no quiere decir, en modo
alguno, que los principios constitucionales tributarios no tengan efectos sobre los
aranceles y tasas; todo 10 contrario, dichos principios son de aplicación en la materia
aduanera, claro está con los matices que impone su propia naturaleza.

En ese sentido, se puede señalar, sobre esto último, que el Constituyente ha previsto -de
acuerdo con el principio de legalidad- que el decreto supremo es la norma que regula los
aranceles -también denominados derechos arancelarios, derechos de aduana o derechos de
importación-, entendidos como aquellos impuestos establecidos en el Arancel de Aduanas
a las mercancías que ingresen o que sean importados al territorio aduanero. Tal previsión
constitucional está relacionada también con el artículo 118, inciso 20 de la Constitución,

12
•

...
I
..
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

el cual atribuye al Presidente de la República la potestad de regular las tarifas arancelarias,

'n ha establecido este Colegiado en anterior oportunidad (STC 0012-2003-AVTC). El
he ho que la Constitución haya previsto ello, tiene su fundamento constitucional
in udable, en primer lugar, en la complejidad y especialización de la materia aduanera; en
se ndo lugar, en la fluidez con que, en ocasiones, deben regularse y establecerse dichos
ar nceles.

el caso concreto, este Colegiado aprecia que no se ha vulnerado el princIpIO de

1 galidad, pues el Decreto Legislativo N.O 809 expresamente prevé el hecho imponible -
specto material- de la obligación tributaria aduanera (artículo 52), el sujeto acreedor y
eudor -aspecto personal- (artículo 11), el momento del nacimiento de la obligación
ributaria aduanera -aspecto temporal- (artículo 12) y el lugar de su acaecimiento -
aspecto espacial- (artículo 5). En cuanto a la base imponible es la que está prevista en el
artículo 13 del Decreto Legislativo mencionado .

. De otro lado, tal como se aprecia en las Declaraciones Únicas de Aduanas, la demandante
ha determinado el adeudo tributario en función de las Partidas Arancelarias establecidas
primero en el Decreto Supremo N.O 119-97-EF y, después, en el Decreto Supremo N.O
239-2001-EF, que establece las partidas arancelarias respectivas. Por lo que en este
extremo, no se aprecia tampoco la vulneración de los principios constitucionales
tributarios de legalidad y de reserva de ley.

26. Este Colegiado, además, estima pertinente precisar, como ya lo ha hecho en enterior
oportunidad (STC 042-2004-AVTC), que el principio de legalidad y el principio de
reserva de ley han de ser observados también cuando se trate de establecer exoneraciones
tributarias, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución. En tal sentido, y

-f recu endo al Derecho comparado, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso

co reto, tal exoneración no se previó por ninguna ley, como sí ha sucedido en el
denamiento jurídico de Costa Rica.

En efecto, ante un proyecto similar como el que ahora da origen a la demanda de amparo
que se resuelve, la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, dictó la Ley N.O
7832, Ley de Autorización para el paso de cables submarinos por el mar territorial y
para el anclaje en el territorio nacional, cuyo artículo 7 expresamente estableció:
"La internación, en el país, de los cables y los equipos necesarios para el
funcionamiento del sistema y de la conexión con la red nacional de
telecomunicaciones, estará exenta de todo tipo de impuestos".

Sin embargo, en el presente caso dicha exoneración no está prevista en nuestro ordenamiento
constitucional, por lo que su otorgamiento por parte de la administración aduanera significaría
una vulneración de los principios constitucionales tributarios de legalidad y reserva de ley que
la propia Constitución expresamente prevé.

13
 ,
~.~.
.~

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

IV.FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO

Lo que certifico:

Sergio Ramos Llanos

SECRETARIO RELATOR(e)

14
..

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.O 2689-2004-AAlTC

LIMA
EMERGIA S.A.

FUNDAMENTO DE VOTO CONCURRENTE DEL

MAGISTRADO LANDA ARROYO

lo FUNDAMENTOS DE FONDO

Constitución y Derecho del mar

1. Una de las primeras cuestiones que plantea la demandante está relacionado con la violación
del "derecho" a las libertades de comunicación internacional establecido en el artículo 54 de
la Constitución de 1993 y sobre la cual este Colegiado se ha pronunciado en los fundamentos
1 al 9 de la presente sentencia. Argumenta la demandante que al aludir el término "libertades
de comunicación", la Constitución incorpora, al Derecho interno, una norma del Derecho
internacional obligatoria para todos los Estados. Por lo tanto, al no observar esta disposición
constitucional se vulnera no sólo la Constitución sino el Derecho internacional. Al respecto,
el suscrito considera que un adecuado análisis y correcta resolución sobre esta cuestión pasa,
necesariamente, por un desarrollo previo de la mencionada disposición constitucional, toda
vez que es ésta la que alude a las libertades de comunicación que la demandante considera
que se ha vulnerado. En lo que sigue se realizará dicho análisis.

El artículo 54 de la Constitución y el "dominio marítimo"

2. La Constitución Política de 1993 (artículo 54) establece que:
"El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio
marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que
establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin peIjuicio de las libertades de
comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar
adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin peIjuicio de las libertades de comunicación
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado".

3. Esta disposición constitucional, en general, hace referencia al territorio -entendido como el

espacio dentro del cual el Estado ejerce actividad soberana- como uno de los elementos
constitutivos del Estado. Sin embargo, la Constitución le ha otorgado los atributos, a ese
territorio, de ser inalienable e inviolable.
La inalienabilidad significa que el territorio del Estado no es enajenable, esto es, que no se
puede traspasar derecho alguno sobre él, ya sea a título oneroso o gratuito. La inviolabilidad
 ,.•..

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

implica, por un lado, la obligación del Estado de no permitir profanación o violación alguna
sobre su territorio y, en caso de suceder así, tiene el derecho de sancionar judicialmente a sus
infractores; de otro lado, también supone la obligación de los otros Estados de respetar su
integridad territorial. Además, la misma disposición constitucional reconoce que el territorio
del Estado está integrado por el suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que
los cubre. Este extremo es relevante para la resolución del caso concreto, en la medida que el
artículo 54 no hace referencia expresa a un "mar territorial" como elemento integrante del
territorio del Estado, sino al "dominio marítimo", con 10 cual surge la duda sobre el sentido y
alcance de éste último.

Dominio marítimo y mar territorial

4. Sobre si el "dominio marítimo" es equivalente al "mar territorial", se ha producido una
polémica no sólo jurídica sino también política que tiene su origen en el Decreto Supremo N.o
781. Este Decreto estableció que
"( ...)en ejercicio de la soberanía y en resguardo de los intereses económicos nacionales, es
obligación del Estado fijar de una manera inconfundible el dominio marítimo de la Nación, dentro
del cual deben ser ejercitados la protección, conservación y vigilancia de las riquezas naturales
( ... )"'.
Más adelante, el mismo decretó que el Estado
"( ... )ejercerá dicho control y protección sobre el mar adyacente a las costas del territorio peruano en
una zona comprendida entre esas costas y una línea imaginaría paralela a ellas y trazada sobre el
mar a una distancia de doscientas millas marinas (... )".
Con posterioridad, la Constitución de 1979, en su Capítulo III reconoció en sendos artículos
"Artículo 97.- El territorio de la República es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el
dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.
Artículo 98.- El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como
su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas que
establece la ley. En su dominio marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin peIjuicio de
las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los convenios intemacionales
ratificados por la República.
Artículo 99.- El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su
territorio y mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, de conformidad con la ley y con
los convenios internacionales ratificados por la República".

5. En tomo a estas normas, se han postulado dos tesis. La tesis territorialista parte de reconocer
que el "dominio marítimo" incorpora al Estado peruano un mar territorial de doscientas millas
marítimas; equiparando, por tanto, el "dominio marítimo" con el "mar territorial". Mientras
que para la tesis no territorialista "el dominio marítimo" no incorpora al territorio del Estado
un mar de doscientas millas marítimas; en la medida que no existe asimilación entre ambos
términos.

Decreto Supremo N.· 781 (de fecha 01 de agosto de 1947), dictado por el ex Presidente de la República José Luis Bustamante
y Rivero, y refrendado por el Ministro de Relaciones Exteriores Enrique García Sayán

2
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Al respecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores, expresando la pOSlClOn del Estado

peruano, se ha manifestado en el sentido que el "dominio marítimo" no es equivalente al "mar
territorial", toda vez que
"el dominio marítimo es un concepto incorporado en nuestra legislación constitucional mas no en
el Derecho internacional. Pese a no encontrarse defInido, existen distintos elementos que nos
permiten afIrmar que dicha expresión no es sinónima del mar territorial, sino que se trata de un
espacio de 200 millas marinas donde el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción. El texto
constitucional que recoge esta fIgura resulta ser bastante flexible, pues permite su armonía con los
diversos espacios marítimos que hoy día consagra el derecho internacional consuetudinario y
convencional del mar (mar territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental), sobre
los cuales reconoce derechos de soberanía y jurisdicción hasta las 200 millas marinas,,2.

Delimitación del espacio marítimo: dominio marítimo y lineas de base

6. El segundo párrafo del artículo 54 de la Constitución alude a los componentes que integran el
dominio marítimo, el cual comprende el mar adyacente a sus costas -así como su lecho y
subsuelo-, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base
que establece la ley. Es preciso señalar que la delimitación de los espacios marítimos tiene
una doble dimensión: nacional e internacional. Desde la dimensión del Derecho nacional o
interno, el acto de delimitación del espacio marítimo es un acto unilateral; constituye una
potestad constitucional que corresponde exclusiva y soberanamente al Estado peruano. Es
decir, el Estado ribereño es el único competente para emprender dicha delimitación.

En la perspectiva internacional, la validez del acto de delimitación de los espacios marítimos

frente a terceros Estados viene determinado por el Derecho internacional público. Así lo ha
reconocido la Corte Internacional de Justicia en el Fisheries Case (United Kingdom v
Norway)3. Tal delimitación se realiza a partir del establecimiento de la línea de base; que es
es la línea fundamental y primordial, entre todas aquellas que delimitan los espacios
marítimos nacionales. Esto permite delimitar, hacia adentro, las aguas interiores y, hacia
fuera, el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma
continental4 • En nuestro ordenamiento constitucional, dichas líneas han sido establecidas
recientemente por la Ley N.O28621 5 •

7. No obstante, el Derecho internacional público no prescribe obligatoriamente un único método

de delimitación del espacio marítimo perteneciente a un Estado. Sin embargo, sí existe una
tendencia a que toda delimitación se realice de acuerdo con criterios equitativos. De ahí que
se haya señalado que si bien el Derecho internacional no prescribe imperativamente método
alguno de delimitación, lo cierto es que

OF.RE (AAM) N.O4-4/29 (de fecha , 01 de julio de 2005). pp. 6, 8.

th
INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Fisheries Case (United Kingdom v Norway), December 18 , 1951 .
MESEGUER SANCHEZ, José. Los espacios marítimos en el nuevo Derecho del mar. Madrid : Marcial Pons, 1999. p. 98.
Ley N.O 28621, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el viernes 04 de noviembre de 2005.

3
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

"lo único que el derecho internacional prescribiría sería el que toda delimitación se lleve a cabo
conforme a criterios que sean equitativos, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, para
con ello poder llegar a lograr un resultado equitativo',ó.

Soberanía y jurisdicción: límites

8. El tercer párrafo del artículo 54 de la Constitución señala que el Estado peruano ejerce
soberanía y jurisdicción en su dominio marítimo, sin perjuicio de las libertades de
comunicación, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. Los alcances
del ejercicio de la soberanía y la jurisdicción en el dominio marítimo a la que se alude, ha de
ser entendido considerando que la soberanía es un concepto que ha ido evolucionando en
función del desarrollo de los Estados. De ahí que en el Derecho constitucional contemporáneo
se acepte que la soberanía, en tanto atributo del poder de un Estado libre no es ilimitado o
absoluto, sino más bien limitado. Más aún, los Estados soberanos deben coordinar sus
intereses mediante la graduación de sus poderes, tanto desde los principios y fundamentos del
Derecho internacional público, así como del Derecho constitucional.
Por ello, cuando la Constitución señala que el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción
en su dominio marítimo, se debe entender como la potestad del Estado peruano para realizar
actos tendentes a reglamentar la preservación, el aprovechamiento y la utilización de los
recursos naturales existentes en el dominio marítimo. Sin embargo, como la propia
Constitución 10 establece, el ejercicio de la soberanía y jurisdicción debe realizarse con
respeto a las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los tratados
ratificados por el Perú.

9. No obstante, no existe en nuestro ordenamiento constitucional una Ley que regule el ejercicio
de la soberanía y jurisdicción en el dominio marítimo y su relación con las libertades de
comunicación internacional. Más aún cuando el Estado peruano no se ha adherido a la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, por 10 que su aplicación en
nuestro ordenamiento interno no es vinculante y su manifestación no se realiza, por eso, sino
más que como soft law; es decir, no existe todavía una clara voluntad jurídica de otorgarle
carácter obligatori0 7 • Sin embargo, si bien en el ámbito del Derecho internacional público, la
costumbre internacional puede generar responsabilidad internacional 8 para aquellos Estados
que no actuaron como objetores persistentes de la misma, el artículo 55 de la Constitución -
que establece: "los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional"- no permite aplicar ahora, en el Derecho interno, la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, mientras el Estado peruano no se haya adherido a ella.

GÓMEZ-ROBLEDO, Alonso. "Métodos de delimitación en Derecho del mar y el problema de las 'islas"'. En Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, N.O 93, Año XXXI, Nueva Serie, setiembre-diciembre, México D.F., 1998. p. 648.
HERDEGEN, Matthias. Derecho internacional público. México D.F.: UNAM-Fundación Konrad Adenauer, 2005. p. 164.
8 Artículo 38 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia.

4
 .,

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

10. No es de recibo, por tanto, el argumento inicial de la demandante cuando afirma que al
referirse al término "libertades de comunicación", la Constitución incorpora, al Derecho
interno, una norma del Derecho internacional obligatoria para todos los Estados. En ese
sentido, y sobre la base de lo desarrollado precedentemente, cabe decir que es claro que las
libertades de comunicación, en nuestro ordenamiento constitucional, constituyen límites a la
soberanía y jurisdicción del Estado peruano sobre el dominio marítimo, por 10 que es
necesario regular su ejercicio.

11. CONCLUSIÓN

En nuestro ordenamiento constitucional no existe una Ley que regule el ejercicio de la soberanía
y jurisdicción en el dominio marítimo y su relación con las libertades de comunicación
internacional; más aún cuando el Estado peruano no ha suscrito la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, por 10 que la aplicación de ésta, en nuestro ordenamiento, no es
vinculante. Motivo por cual su manifestación no se realiza sino más que como soft law; es decir,
no existe todavía una clara voluntad jurídica de otorgarle carácter vinculante9 . Por ello, carece de
sustento constitucional el argumento de la demandante cuando afirma que la Constitución al
incorporar el término "libertades de comunicación", 10 que hace es incorporar, al Derecho
interno, una norma del Derecho internacional obligatoria para todos los Estados.

Por otro lado, a fin de otorgar mayor seguridad jurídica a las actividades que realiza el Estado
peruano en el dominio marítimo y dada la compatibilidad del artículo 54 de la Constitución con
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el Congreso de la República, de
acuerdo con los artículos 55, 56 Y 102 inciso 3 de la Constitución, debería evaluar la adhesión del
Estado peruano a dicha Convención. Del mismo modo se hace necesario que el Congreso,
preservando el carácter inalienable e inviolable del territorio nacional, legisle el ejercicio de la
soberanía y jurisdicción del Estado peruano sobre el dominio marítimo en relación con las
libertades de comunicación internacional, de conformidad con el artículo 54 de la Constitución.

S.
LANDA ARROYO Lo que certifico:
.~

se~~ SECRETARIO RELATOR(e)

HERDEGEN, Matthias. Derecho internacional público. México D.F.: UNAM-Fundación Konrad Adenauer, 2005. p. 164.

5
 EXP. N.o 2689-2004-AAlTC
LIMA
EMERGIA S.A.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito este voto con el debido respeto por la opinión vertida por el ponente, por
los fundamentos siguientes:

1. La demandante alega que se ha vulnerado su "derecho" a las libertades de

comunicación internacional, bajo el argumento que
"El artículo 54 de la Constitución no sólo defme el territorio ( ...) sino que
además consagra, a favor de quienes ejercemos las actividades de comunicación
internacional, un régimen especial aplicable exclusivamente dentro del dominio
marítimo y el espacio aéreo. Con arreglo a este régimen, las actividades de
comunicación internacional quedan excluidas de los alcances de la soberanía y
jurisdicción plenas del Estado".

2. or tanto, en la medida que las libertades de comunicaclOn internacional no

c nstituyen derechos constitucionales directamente protegidos, sino instituciones del
D recho Internacional Público, que corresponden a la politica exterior del país,
co sidero que este extremo de la demanda es improcedente por cuanto no es un
!{ de echo fundamental y, por ende, no es pasible de tutela a través del proceso
constitucional de amparo; más aún, cuando de acuerdo con el artículo 5 inciso 1 y 38
del Código Procesal Constitucional carece de sustento constitucional directo y no
está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de un derecho tutelado
por dicho proceso constitucional

3. El siguiente cuestionamiento que propone la demandante radica en que la

administración aduanera no puede crear, vía interpretación, una obligación tributaria
imponiendo su pago en un supuesto no previsto en ninguna ley. Esto hace necesario
que el Tribunal Constitucional realice, previamente, un desarrollo constitucional de
la potestad tributaria del Estado, así como de los principios de legalidad y reserva de
ley, por ser necesarios para la resolución del presente caso.

4. De acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad

del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios
tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u
órganos del Estado -central, regional y local-o Sin embargo, es del caso señalar que
esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por 10 que su ejercicio no puede realizarse
al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la
 materia establecen.

5. La imposición de detenninados límites que prevé la Constitución pennite, por un

lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea
constitucionalmente legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea
ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las
personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son
límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las
personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la
medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales
que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad,
reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el
principio de interdicción de la confiscatoriedad.

o. e señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites

info adores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas
frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario
se re liza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo, el último
párra del artículo 74° de la Ley Fundamental establece que
"no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de 10 que establece
el presente artículo".

7. De ahí que la potestad tributaria del Estado, debe ejercerse principalmente de acuerdo
con la Constitución -principio de constitucionalidad- y no sólo de confonnidad con
la ley -principio de legalidad-o Ello es así en la medida que nuestra Constitución
incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza
nonnativa de la Constitución (artículo 51). Según el principio de supremacía de la
Constitución todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se
pueda señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes
como gobernados, incluida la administración pública tal como lo ha señalado este
Tribunal Constitucional en Sentencia anterior (Exp. N.O 050-2004-AVTC, 051-2004-
Al/TC, 004-2005-Pl/TC, 007-2005-PI/TC 009-2005-PI/TC, 0042-2004-AIITC).

8. En segundo lugar, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento

político, sino también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico
nace y se fundamenta en la Constitución y no en la ley. En ese sentido, el principio
de fuerza normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del Derecho
y, en general, todos los llamados a aplicar el Derecho -incluso la administración
pública-, deben considerar a la Constitución como premisa y fundamento de sus
decisiones, lo cual implica que:
"a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella
todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con
la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer
de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro
una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a
la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será
 sólo nonna sobre nonnas, sino nonna aplicable, no será sólo fuente sobre la
producción, sino también fuente del derecho sin más".

9. Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al
principio de legalidad, está vinculado por el principio constitucionalidad; de ahí que
su ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y
del principio de fuerza normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de la
potestad tributaria por parte del Estado tendrá legitimidad y validez constitucionales.

10. E pertinente determinar el contenido y los alcances de dos principios constitucionales

tributarios: el principio de legalidad y el principio de reserva de ley, principios ambos
que están previstos en el artículo 74 de la Constitución de 1993.

1 primer párrafo del artículo 74° de la Constitución establece que:

"los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.
( ...)" .

11. No exi~e identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras

que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación
de todds los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma
de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por
jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una
determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas
materias.

En tal sentido, cabe afirmar que

"mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al
Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a
través de sus disposiciones generales, en 10 materialmente reservado por la
Constitución al Legislativo. De ahí que se afinne la necesidad de la Reserva, ya
que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite,
mientras que la Reserva implica exigencia reguladora".

12. En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el

ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes
de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de
acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un
mandato constitucional que así 10 ordene. La potestad tributaria, por tanto, está
sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley.

A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito

de la creación, modificación, derogación o exoneración -entre otros- de tributos
queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene
como fundamento la fórmula histórica "no taxation without representation"; es decir,
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que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir.

13. Ahora bien, conforme se ha señalado supra, los principios constitucionales

tributarios previstos en el artículo 74° de la Constitución no son sólo límites sino
también garantías. En tal sentido, el principio de reserva de leyes también, ante todo,
una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en
la imposición de tributos.

Este Tribunal Constitucional ha señalado en anterior oportunidad (Expediente N.o

2762-2002-ANTC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima
fa . ,.una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo
9° de a Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa).
Para 10 supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del
ejercici de la potestad tributaria al principio de reserva de ley -en cuanto al tipo de
norma- debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación,
deroga .ón y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de
faculta es, mediante decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de
acto le .slativo.

14. Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros
estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello,
se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será
máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor
cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la
entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia.

De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto -que requiere la

máxima observancia del principio de reserva de ley-, debe comprender la alícuota, la
descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del
tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria
(aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), según ha
señalado este Tribunal (Expediente N.o 2762-2002-AAlTC y N.o 3303-2003-
ANTe).

¿Se ha vulnerado, en el caso concreto, el principio de legalidad tributaria y de

reserva de ley?

15. Dentro de este marco constitucional establecido, ha de considerarse que la

demandante afirma que
"La inconstitucional interpretación de la Administración Aduanera no puede
suplir la falta de ley expresa y crear -por la vía de la interpretación- una
obligación tributaria, imponiéndonos el pago de tributos aduaneros, en un
supuesto no previsto en ninguna ley". Agrega que
"Conforme fluye del párrafo anterior, los Actos Reclamados (concretamente, la
Resolución de Intendencia N.O 118-0112001-000346 Y la Resolución del Tribunal
Fiscal N.O 8615-A-2001) vulneran flagrantemente el principio de reserva legal
expresa en materia tributaria, consagrado por el artículo 74° de la Constitución,
"

desconocen la limitación impuesta por el artículo 54° a la soberanía y

jurisdicción del Estado sobre su dominio marítimo y lesionan gravemente las
libertades de comunicación de las que somos titulares".

16. Como se ha señalado, los principios constitucionales tributarios -entre ellos el de

legalidad y el de reserva de ley- no sólo constituyen límites al ejercicio de la potestad
tributaria del Estado sino también garantías para los contribuyentes. Sin embargo,
debe tenerse en consideración que la Constitución (artículo 74) establece que sólo
por ley o decreto legislativo -en caso de delegación de facultades-, se realiza la
creación, modificación, derogación y exoneración; pero prevé también, por otro lado,
que los aranceles y tasas se regulan mediante decreto supremo. Esto no quiere decir,
en modo alguno, que los principios constitucionales tributarios no tengan efectos
sobr los aranceles y tasas; todo 10 contrario, dichos principios son de aplicación en
1 ateri aduanera, claro está con los matices que impone su propia naturaleza.

En ese se tido, se puede señalar, sobre esto último, que el Constituyente ha previsto
-de acue o con el principio de legalidad- que el decreto supremo es la norma que
regula 10 aranceles -también denominados derechos arancelarios, derechos de
aduana derechos de importación-, entendidos como aquellos impuestos
establecidos en el Arancel de Aduanas a las mercancías que ingresen o que sean
importados al territorio aduanero. Tal previsión constitucional está relacionada
también con el artículo 118, inciso 20 de la Constitución, el cual atribuye al
Presidente de la República la potestad de regular las tarifas arancelarias, según ha
establecido este Colegiado en anterior oportunidad (STC 0012-2003-AI/TC). El
hecho que la Constitución haya previsto ello, tiene su fundamento constitucional
indudable, en primer lugar, en la complejidad y especialización de la materia
aduanera; en segundo lugar, en la fluidez con que, en ocasiones, deben regularse y
establecerse dichos aranceles.

17. En el caso concreto, se aprecia que no se ha vulnerado el principio de legalidad, pues

el Decreto Legislativo N.O 809 expresamente prevé el hecho imponible -aspecto
material- de la obligación tributaria aduanera (artículo 52), el sujeto acreedor y
deudor -aspecto personal- (artículo 11), el momento del nacimiento de la obligación
tributaria aduanera -aspecto temporal- (artículo 12) y el lugar de su acaecimiento -
aspecto espacial- (artículo 5). En cuanto a la base imponible es la que está prevista
en el artículo 13 del Decreto Legislativo mencionado.

18. De otro lado, tal como se aprecia en las Declaraciones Únicas de Aduanas, la
demandante ha determinado el adeudo tributario en función de las Partidas
Arancelarias establecidas primero en el Decreto Supremo N.O 119-97-EF y, después,
en el Decreto Supremo N.O 239-2001-EF, que establece las partidas arancelarias
respectivas. Por 10 que en este extremo, no se aprecia tampoco la vulneración de los
principios constitucionales tributarios de legalidad y de reserva de ley.

19. Estimo pertinente precisar, como 10 ha hecho el Tribunal Constituiconal en anterior

oportunidad (STC 042-2004-AIITC), que el principio de legalidad y el principio de
reserva de ley han de ser observados también cuando se trate de establecer
 exoneraciones tributarias, de confonnidad con el artículo 74 de la Constitución. En
tal sentido, y recurriendo al Derecho comparado, en el caso concreto, tal exoneración
no se previó por ninguna ley, como sí ha sucedido en el ordenamiento jurídico de
Costa Rica.

En efecto, ante un proyecto similar como el que ahora da origen a la demanda de

amparo que se resuelve, la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, dictó
la Ley N.o 7832, Ley de Autorización para el paso de cables submarinos por el mar
territorial y para el anclaje en el territorio nacional, cuyo artículo 7 expresamente
estableció:
"La internación, en el país, de los cables y los equipos necesarios para el
funcionamiento del sistema y de la conexión con la red nacional de
telecomunicaciones, estará exenta de todo tipo de impuestos".

Sin embargo, en el presente caso dicha exoneración no está prevista en nuestro

ordenamiento constitucional, por lo que su otorgamiento por parte de la administración
aduanera significaría una vulneración de los principios constitucionales tributarios de
legalidad y reserva de ley que la propia Constitución expresamente prevé.

estos fundamentos, considero que la demanda debe declararse

E.

/
Lo que certifico:

Se a os Llanos
SECRETARIO RELATOR(e)