FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

2.1 Noción de Responsabilidad

La palabra responsabilidad producto de la evolución de la palabra latina

responderé, tiene sus antecedentes en el derecho romano y cuyo
significado es seguridad, restitución o indemnización; en Francia
responsabilité, derivado del latín responsus, que significaba constituirse
en garante.

Para las sociedades primitivas, la responsabilidad respondía a un

principio universal de equilibrio, siendo susceptibles de juicios de
responsabilidad tanto los hechos naturales como las conductas
humanas. Las relaciones causa-efecto que daban lugar a la
responsabilidad comprendían no solo la relación física entre los eventos,
sino también una dimensión espiritual que sustentaba el juicio de
responsabilidad. Así, los tabúes eran las guías de las acciones humanas
y la responsabilidad, materializada en la expiación y sacrificio, era el
medio para recomponer las consecuencias de la conducta indebida.

Con la evolución de las sociedades humanas- distinción de individuo,

grupo, vida privada y pública y entre las cuestiones divinas y humanas -
se dan conceptos particulares de responsabilidad, apareciendo la
concepción de la responsabilidad propiamente jurídica con dos
consecuencias importantes: la ofensa o violación a la norma y la
sanción. Se empiezan a distinguir los efectos del quebrantamiento de los
órdenes normativos, adquiriendo igualmente las consecuencias de la
violación, un carácter independiente y particular (político, jurídico,
religioso, moral).

En lo que toca a la responsabilidad jurídica, la particularización del orden

normativo se refleja en la noción de pena como consecuencia de la
ofensa a ese orden jurídico particular, que tiene lugar bajo dos
condiciones: en primer lugar implica la existencia de un comportamiento
social necesario para la existencia de la comunidad- concretado en la
protección de la vida y las estructuras económicas - y en segundo lugar
la existencia de una autoridad que aplica y ejecuta las normas de la
comunidad.

Al respecto Pablo Larrañaga sostiene:

  La primera condición nos habla del carácter público de la
responsabilidad jurídica en contraposición con la responsabilidad
moral, que en principio, atañe al ámbito privado, y la segunda,
apunta a la centralización del poder público, esto es, la vinculación
del derecho con el poder del Estado que determina el carácter de
la responsabilidad jurídica por su vinculación con las normas de la
naturaleza (2004, p. 21).

Al organizarse la vida pública mediante normas jurídicas, conlleva a que

la noción de responsabilidad jurídica se particularice bajo dos esferas
más específicas: la responsabilidad política, referida a la existencia de
gobernantes y a la gestión pública sobre la base del concepto de interés
general, y la responsabilidad jurídica propiamente dicha, segmentada
bajo dos paradigmas, que corresponden a dos funciones del derecho: la
protección de la vida y de la integridad física (paradigma penal) y la
protección de los bienes económicos (paradigma civil) (Larrañaga,
2004).

La distinción entre responsabilidad penal y responsabilidad civil fue

evolucionando históricamente, sin embargo, su distinción clara solo se
logra cuando se advierten dos consecuencias jurídicas distintas para las
conductas indeseables: el castigo y la obligación de restitución o
compensación; consecuencias jurídicas que nacen a su vez de procesos
de estatificación de las relaciones sociales y del derecho. Este último
proceso lleva a que el Estado se reserve el derecho de intervenir en las
infracciones relacionadas con el interés común por considerar una
amenaza al orden social, dejando en libertad para las relaciones de los
particulares el campo normativo relacionado con el aspecto económico
(Larrañaga, 2004).

Lo anterior, permitió la distinción desde el punto de vista jurídico de los

dos grandes ámbitos del derecho: el penal y el civil, quedando cada uno
con su propia normatividad y desarrollo dogmático, produciéndose
igualmente una distinción en lo que toca a la forma en que se enfoca la
responsabilidad jurídica, distinguiéndose la responsabilidad penal y civil
en cuento al ilícito que conlleva la sanción, el objetivo de la sanción, los
procedimientos que permiten determinar la sanción y el contenido de la
sanción.

2.1.2 Responsabilidad jurídica

Es un concepto mucho más concreto que la noción de responsabilidad, y

hace referencia a las condiciones y consecuencias de la responsabilidad
dentro de un marco normativo concreto.
Desde el punto de vista de la Teoría General del Derecho, el concepto de
responsabilidad ha sido desarrollado sobre la base de las condiciones
exigidas en los sistemas jurídicos para imputar consecuencias jurídicas a
una determinada conducta.

En el derecho contemporáneo, el teórico más influyente del siglo XX,

Hans Kelsen identifica las nociones de obligación jurídica y de
responsabilidad2 siendo su principal aporte frente al concepto de
responsabilidad, la forma en que vincula el concepto con el de norma
jurídica, especialmente con el de sanción.

Kelsen no desarrolla una teoría de la responsabilidad jurídica, pero su

principal aporte al tema reside en el método y en el objetivo que asigna
a la ciencia jurídica y en la vinculación directa que hace de las
definiciones jurídicas con la noción de la norma.

Para Kelsen (citado por Larrañaga, 2004) las nociones de obligación

jurídica y responsabilidad se identifican. Afirma el autor: “…que una
persona sea legalmente responsable de determinada conducta o que
sobre ella recaiga la responsabilidad jurídica de la misma, significa que
está sujeta a una sanción en el caso contrario” (p. 43).

Así, la responsabilidad se constituye en función de la condición jurídica,

es decir que la conducta suponga una sanción. Para Kelsen las nociones
de responsabilidad, deber y obligación jurídica son las mismas; la
responsabilidad simplemente la enfoca como una situación normativa
referida la sanción y no a la obligación jurídica que ella conlleva 3

La responsabilidad tiene una relación muy estrecha con sanción, en la

que se es responsable de la conducta quien en virtud de una norma
puede ser sancionado por realizar dicha conducta. Esta situación
conlleva a que el concepto de responsabilidad solo pueda aplicarse en
los ordenamientos jurídicos en los que la responsabilidad suponga
sancionabilidad, no siendo entonces viable frente a sistemas jurídicos
cuyas normas no tienen una función sancionadora, como por ejemplo la
responsabilidad directa o responsabilidad por resultado.

Por su parte Alf Ross hace referencia a la responsabilidad como un

sistema. Considera la responsabilidad como exigibilidad en virtud de la
cual la persona responde con fundamento en la culpa y responsabilidad
como sancionabilidad conforme a la cual se le sanciona (Gil Botero,
2011, p. 3).
La culpabilidad es un requisito exigido para determinar responsabilidad y
la responsabilidad es un presupuesto de la sanción jurídica o castigo.
Las nociones de culpabilidad, responsabilidad y castigo se encuentran
estrechamente relacionadas y tienen como fundamento común el haber
trasgredido un sistema jurídico.

Ross hace relación a la culpabilidad en dos sentidos: culpabilidad en la

que incurre quien ha trasgredido una norma jurídica, siendo la carga
que debe soportar el infractor de la norma y que corresponde al
reproche que hace el resto de la comunidad que comparte el código
normativo, y culpabilidad como concepto vinculado a la noción de
imputación de consecuencias jurídicas, como presupuesto de la
responsabilidad en el sistema normativo (Larrañaga, 2004, p. 60).

Considera responsable a la persona que ha actuado en contra de un

determinado sistema jurídico haciendo algo prohibido, produciéndose
una reacción. Dicha reacción consiste en llamar a la persona para que
responda por el hecho y reciba la censura de los demás (a través de una
sanción en forma de pena). De ahí que habla de responsabilidad-
exigibilidad (exigir cuentas de la acción a las personas) y
responsabilidad- sancionabilidad (sanción que conlleva la conducta).

H-L Hart se aproxima al concepto de responsabilidad desde el punto de

vista lingüístico, dándole al término varios significados: como capacidad,
como causalidad, como deberes propios de un cargo derivados de un rol
social, y como sancionabilidad; términos vinculados todos directa o
indirectamente con el sentido de responsabilidad como sancionabilidad
(Larrañaga, 2004).

Las anteriores visiones teóricas, no dan una respuesta jurídica completa

al concepto de responsabilidad, en la medida en que el concepto de
responsabilidad en Kelsen se confunde con el de la obligación jurídica,
Ross no explica la responsabilidad objetiva y Hart presenta
acercamientos al concepto desde el punto de vista lingüista, se hace
necesario analizar la esencia misma, institución de la responsabilidad.

2.1.3 Responsabilidad y orden jurídico

No existe un sistema jurídico organizado que no tenga como uno de sus

ejes centrales el régimen de responsabilidad; sistema jurídico entendido
como conjunto de normas destinadas a ser ejecutadas por sujetos del
derecho.
A la institución de la responsabilidad se le ha considerado como un
concepto jurídico fundamental en el marco de la Teoría General de
Derecho. La responsabilidad jurídica se configura cuando un sujeto de
derecho se encuentra en la situación de responder por su conducta; esto
es, en la situación de observar respecto de otro sujeto una actitud
determinada en razón de que su conducta le ha causado perjuicios
(Peirano, 2004, p.24).

La responsabilidad como sancionabilidad representa el sentido básico de

responsabilidad en el derecho; la responsabilidad se exige del individuo
para que tengan lugar las consecuencias normativas

La responsabilidad se encuentra íntimamente unida al funcionamiento

eficaz del orden jurídico, concebido éste como un orden de obligación,
porque no puede existir obligación sin la consecuente sanción por su
violación. La responsabilidad hace posible las obligaciones jurídicas. En
la teoría clásica de la responsabilidad, específicamente en el campo del
derecho civil, la unión entre derecho y obligación conlleva a que no solo
se pueda hablar de deber desconocido sino también de y perjuicio
cometido; así en la responsabilidad siempre debe estar presente la
relación entre el autor quien desconoce la obligación jurídica y quien
sufre el daño por el hecho.

2.2 La Responsabilidad en el ámbito del derecho civil

2.2.1 La responsabilidad civil como fuente de obligaciones

La obligación desde el punto de vista jurídico es considerada como el

vínculo jurídico que se establece entre dos personas, en virtud de la
cual, un sujeto activo (acreedor) espera un determinado
comportamiento - prestación - susceptible de ser valorada
pecuniariamente a cargo de otro sujeto llamado deudor, quien se
encuentra obligado a realizar la prestación y a resarcir los daños o
perjuicios ocasionados por su incumplimiento. Su principal característica
es su objeto, que puede consistir en una conducta o prestación a
realizar por el deudor en beneficio del acreedor.

La doctrina contemporánea considera que existen dos fuentes de

obligaciones: los actos jurídicos y los hechos jurídicos. Los hechos
jurídicos- imputables al hombre - pueden ser: hechos jurídicos lícitos,
entendiendo por ellos, los que se producen efectos jurídicos sin que
exista violación del orden normativo, y los hechos jurídicos ilícitos, que
se producen por el incumplimiento de las obligaciones. Es en los hechos
jurídicos ilícitos en que la responsabilidad civil encuentra su
fundamento, sus raíces jurídicas, en tanto que obliga a quien ha
causado un perjuicio a otro a reparar las consecuencias del daño. Toda
persona que resulta obligada a indemnizar es civilmente responsable.

Se considera la responsabilidad como la obligación legal de responder

por los actos que impliquen daños a terceros por violación de la ley;
responder por el perjuicio que se ocasiona a un sujeto de derecho.

Para el profesor Tamayo (2010) “la responsabilidad civil engloba todos

los comportamientos ilícitos que por generar daño hacen recaer en
cabeza de quien los causo, la obligación de indemnizar” (p. 9). La
responsabilidad civil tiene un carácter esencialmente reparador. La
responsabilidad civil tiene por objeto principal la reparación, consistente
en restablecer el equilibrio roto por el autor del daño.

Existen unos elementos comunes y esenciales de toda forma de

responsabilidad: la conducta realizada por el acto del daño, el daño
cierto, personal y antijurídico u el nexo causal entre la conducta y el
daño.

En el campo del derecho civil bajo el mismo concepto, la responsabilidad

ha tenido dos manifestaciones claras: la responsabilidad contractual y
extracontractual. El perjuicio puede emanar de un hecho cualquiera,
realizado sin que exista vínculo contractual con el civilmente
responsable y la víctima o provenir del incumplimiento de un contrato.

La distinción anterior se refiere al derecho que es violado, así, si la

lesión recae sobre un derecho subjetivo absoluto da lugar a la
responsabilidad civil extracontractual; si la lesión recae sobre derechos
de crédito que nacen de los contratos, surge la responsabilidad
contractual 4. De ahí que la doctrina denomina responsabilidad
contractual la que nace del incumplimiento o cumplimiento defectuoso
de la obligación del deudor, y responsabilidad extracontractual, (o
aquiliana) a la que surge de las lesiones a los derechos absolutos.

Dicha clasificación tuvo su origen en el derecho romano, surgiendo la

responsabilidad extracontractual como un sucedáneo de la venganza
privada, cuando dicha venganza se empieza a ejercer sobre el
patrimonio de la persona y no sobre la persona misma. Se consagra por
primera vez en el derecho romano en la Ley Aquilia, considerada como
el fundamento histórico de la responsabilidad civil extracontractual, en
la que se estipula la obligación de resarcir el daño producido por un
delito, sin dejar a un lado la responsabilidad proveniente
del negotium (contractual) que en el caso de incumplimiento se
sancionaba con una ley especial diferente a la ley Aquilia.
No se trata de dos clases de responsabilidad, sino de una misma, con
unos mismos principios, unos mismos elementos estructurales, estos es,
un ilícito, un daño y un nexo causal entre el acto y el daño,
diferenciándose en la calidad del daño causado. En la responsabilidad
contractual el daño recae sobre un derecho absoluto, estando el sujeto
del daño desde el principio determinado: el deudor que incumple;
mientras que en la responsabilidad extracontractual es necesario
determinar el responsable, toda vez que cualquiera puede desconocer el
derecho absoluto.

2.2.1.1 La responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano

En nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de reparar respecto a la

responsabilidad extracontractual se encuentra regulada por los artículos
2341 a 2360 del Código Civil. Se legisló solamente de la responsabilidad
de la persona física, no se proveyó sobre la responsabilidad aquilina del
sujeto jurídico. Fue así como la doctrina y la jurisprudencia empiezan a
propugnar la aplicación a los entes jurídicos de algunas normas de
derecho privado: los artículos 2347 y 2349 del C.C reguladores de las
relaciones entre personas naturales.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencias de octubre 26 de 1896 y

octubre 20 de 1998, tomó el artículo 2347 del Código Civil sobre
responsabilidad indirecta que estaba circunscrita a las personas
naturales, para llevarla al campo de las personas jurídicas de derecho
privado y público (López, 1977, p.35).

Se aceptó jurisprudencialmente la aplicabilidad de las normas del Código

Civil sobre responsabilidad extracontractual a las personas jurídicas y
privadas, imponiéndoles primero una responsabilidad indirecta con
fundamento en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil,
posteriormente se funda la responsabilidad directa aplicando lo
dispuesto en el artículo 2841 del Código Civil y luego se crea la
responsabilidad por falla del servicio de las personas de derecho público
con la tesis organicista, en relación con las clase de personas morales,
públicas y privadas.

La responsabilidad inicial de las personas morales de derecho público y

de derecho privado a causa de las culpas cometidas por funcionarios o
dependientes en ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ella si que
causaban daños a terceros, fue la “responsabilidad indirecta”.

Se reconoció esta responsabilidad partiendo de que la persona jurídica

estaba obligada a elegir bien sus agentes y a vigilarlos de manera
cuidadosa por ser sus dependientes o subordinados, de tal manera que
si incurren en culpas en ejercicio de su cargo, esta se proyecta hacia la
entidad pública de acuerdo a lo previsto en los artículos 2341 y 2349 del
Código Civil.

En materia de responsabilidad del Estado la jurisprudencia civil aplicó

desde un principio los artículos 2341 y 2349 del Código Civil
relacionados con la responsabilidad directa e indirecta, en su orden,
para configurar lo que por sus hechos dañosos, pudiera caberles a los
entes públicos

En el campo de la responsabilidad civil busca restablecer el equilibrio

patrimonial roto por la conducta del causante que afecta el patrimonio
del perjudicado; a la responsabilidad civil gira alrededor del concepto de
daño que exige una compensación. El Código Civil Colombiano establece
en su artículo 2343: “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño
y sus herederos”.

El enfoque moderno en materia de responsabilidad civil busca proteger a

la víctimas o perjudicados, de ahí que se han creado mecanismos en
ámbito constitucional, legal y jurisprudencial que permitan al
perjudicado hacer efectivos los derechos que le han sido vulnerados y a
recibir la indemnización por esa violación.

2.3 La responsabilidad de la Administración Pública

2.3.1 Evolución del principio de responsabilidad de la Administración Pública

La responsabilidad extracontractual del Estado se desprende de la

clásica responsabilidad civil. Sin embargo, ha tenido una evolución
teórica muy importante partiendo de la misma existencia de
responsabilidad de la administración hasta lograr abandonar los
fundamentos legales de la legislación civil y tener su propio fundamento
legal en la Constitución Política.

En cuanto a la existencia de la responsabilidad del Estado, en un primer

momento no se consideró que el Estado fuera responsable de los daños
que causara por su actividad en aplicación a la teoría de Soberanía,
entendida como el poder absoluto y perpetuo que justificaba la
irresponsabilidad del Estado. El soberano disponía libremente de los
bienes de los ciudadanos y solo era responsable de sus actos frente a la
divinidad de la cual emanaba su poder. El absolutismo de los monarcas,
en quien se concentraban todos los poderes, impedía que los súbditos
ejercieran acciones tendientes a lograr el resarcimiento por los
perjuicios que se le causaran por el actuar del soberano.
En este periodo, los conceptos de responsabilidad y soberanía se
excluían. Anota el profesor Duguit (citado por Urueta):

 Es evidente que tomadas en si las dos nociones de responsabilidad

y de soberanía son antinómicas, porque si el Estado se considera
soberano no puede admitirse que sea responsable y si se afirma
que es responsable, no puede admitirse que sea soberano. O la
soberanía es nada, o ella es, como se ha dicho, ese rasgo de
voluntad que no se determina sino por sí misma, es decir, que no
puede limitarse por un elemento extraño, ni sometido a
obligaciones sino en la medida en que es consentida. De ahí
resulta que una persona soberana no puede ser responsable de
sus actos, esto es, sometida a una obligación que se imponga a
ella desde el exterior, o por lo menos no puede serlo en la medida
en que lo quiera (2005, p 3).

Siendo el monarca soberano, sostiene el profesor Irisarri, (2005, p.143)

no podía obrar erróneamente, ni causar perjuicio alguno, “el Estado se
identificaba con su monarca”; por lo que no se concebía la posibilidad de
que fuera responsable si obraba en forma dañosa.

El concepto de soberanía evolucionó de acuerdo con las ideologías

imperantes. En un principio se impuso la concepción teocrática, teoría
que fundamentaba el poder del soberano en su origen divino. La
imputación de responsabilidad patrimonial al soberano por los daños
resultantes de su actuación, pugnaba con la tradición multisecular, que
a través de una combinación de la protestas imperial romana y de la
concepción teocrática del poder del Monarca, encontró su expresión en
el principio formulado por los juristas ingleses “el rey no puede hacer lo
ilícito” (García y Fernández, 1993, p.361).

Ya en el siglo XVIII surgen las teorías democráticas que justificaron las

nuevas estructuras del poder político, en las que la voluntad general se
constituyó como la máxima expresión del poder en la sociedad política,
y ella lo justificaba todo.

Las concepciones teocráticas y democráticas del poder político, tuvieron

como fundamento la teoría de la soberanía, entendida ésta, como el
poder absoluto y perpetuo que justificaba la irresponsabilidad absoluta
del Estado.

El fundamento legal que sostuvo la irresponsabilidad del soberano así

como las causas que llevaron a su reconocimiento fue común en todos
los ordenamientos jurídicos, variando en cuanto a la forma en que se dio
la ruptura con el principio de irresponsabilidad del Poder Público.

La tesis de la irresponsabilidad del Estado empieza a tener limitaciones

en varios sentidos: - cuando una ley así lo establecía, fueron fuente de
responsabilidad del Estado diversos textos legales en los que se empieza
a imputar responsabilidad en algunos supuestos precisos como los
daños causados por el ejército, por los alumnos de las escuelas públicas,
daños producidos en las guerras, entre otros,- en aplicación a la teoría
de los actos de poder y de gestión en los que se consideró que el Estado
respondía por los daños ocasionados en desarrollo de sus actos de poder
y no respondía, por los daños ocasionados en su actividad de gestión.

Fueron diversas las teorías que dieron fundamento a la responsabilidad

del Estado, nos señala el profesor argentino Julio Altamira (2011, p. 5)
en su estudio sobre la responsabilidad del Estado por daño. Una de
ellas, la teoría de la ficción propuesta por Savigny en la que se admite
responsabilidad de la administración derivada de los actos lícitos
ejecutados dentro de los limites estatutarios, negando toda posibilidad
de responsabilidad proveniente de actos ilícitos, por considerarse estos
ejecutados por un representarte fuera de los límites del mandato, de tal
suerte que no es posible castigarse a una persona jurídica por los delitos
cometidos por su representante.

Posteriormente surge la Teoría Organicista en la que se reconoce a la

administración pública como un gran órgano del cual hacen parte sus
funcionarios, de tal suerte que si el funcionario comete una falta, es la
administración quien la comete y como tal se le imputa.

Otra teoría propuesta fue la teoría de la Proporcionalidad de cargas,

formulada por Teissier (Altamira, 2011, p. 5) y en la que sostenía que la
equivalencia e igualdad de cargas lleva a determinar responsabilidad de
la administración por sus actos y por los de sus agentes, distribuyendo
los daños que se ocasionen. Si el Estado perjudica a un habitante
haciéndolo sufrir una daño que se considera injusto frente a los demás
ciudadanos, debe indemnizarlo para no romper el principio de equidad,
de igualdad que ampara a todos los ciudadanos . Esta teoría nos informa
el profesor álvaro Castro (2011, p 536) posteriormente se aplicó en el
derecho alemán como criterio de la carga desigual o especial del
particular sacrificio, está basada en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano que sostuvo en su artículo 78 que “…unos
ciudadanos no deben sufrir más que otros las cargas impuestas en
interés de todos”
El mismo profesor Altamira (Castro, 2011, p. 537) propuso la teoría del
bien común, en la que el fundamento de la responsabilidad del Estado
es el bien común de toda la comunidad, de tal suerte que ella no puede
estar satisfecha si uno de los miembros de esa comunidad sufre daños
provenientes de la actividad de la administración, siendo obligatorio por
lo tanto su indemnización.

Tiempo después, al justificarse el Estado como la organización con

capacidad de prestar servicios públicos, surge la noción de actos de
servicio público y actos ajenos al servicio público. Esta concepción tuvo
como instrumento la intervención del Estado para la realización de sus
fines, resultando lógico que con la intervención del Estado se
ocasionaran perjuicios al patrimonio de los administrados.

Así surge la tesis de la falla del servicio, como proyección del deber ser
del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos y responder
si causan daños en su prestación. El intervencionismo del Estado se
constituye así en la fuente que permitió administrar la responsabilidad
extracontractual del Estado.

Se hace distinción entre la responsabilidad proveniente de la falta o falla

del servicio a la falla personal del agente. El Estado responde si al
cumplir su función causa un daño, y se considera falta del agente,
cuando este se extralimita en sus funciones y comete la falta.

Posteriormente Duguit (Altamira, 2011, p. 12) sustenta la teoría de la

Responsabilidad por riesgo, sosteniendo que, la responsabilidad de la
administración surge frente al daño o perjuicio ocasionado a un
particular por el funcionamiento de los servicios públicos.

Otra teoría propuesta fue la de Mayer (Altamira, 2011, p.13) quien la

llamo teoría de la equidad, y en la que al Estado le corresponde
indemnizar siempre que haya obtenido una ventaja en detrimento de un
administrado, si dan los siguientes requisitos: a) Que el daño fuera
causado por la administración, b) Que el daño rompa la equidad
castigando al administrado en forma injusta y desigual y c). La
existencia de un perjurio material.

Igualmente se desarrolló la Teoría de la estricta justicia expuesta por

Sarria (Altamira, 2011, p. 13), quien sostuvo que la responsabilidad del
Estado surge del hecho mismo de las personas o de las cosas que tiene
a su servicio, sin que sea necesario recurrir a la teoría de la falta o falla
del servicio para encontrar el fundamento jurídico de la responsabilidad
estatal.
Otra teoría propuesta fue la de Altamira (2011, p.14) quien defendió la
Tesis de la solidaridad humana, en la que se esboza que los cimientos
de la responsabilidad del Estado se encuentran en la solidaridad
humana, que impone ayuda recíproca de todos los individuos
pertenecientes a una colectividad; agrega que, sus fuentes las
encontramos en la justicia distributiva que la sociedad está obligada a
realizar frente a las personas que por un hecho ajeno se encuentran en
situación de inferioridad.

Existen otras teorías, señala el profesor Castro (2011, p. 538), como la

del Enriquecimiento ilegítimo de Haurióu en Francia y la del Particular
sacrificio defendida en Alemania igualmente, por Forsthoff.

Otro aspecto importante en la evolución de la teoría de responsabilidad

del Estado se dio frente a la forma como se consideraba al Estado, si
como un organismo que respondía directamente asumiendo la
responsabilidad de los daños causados por sus órganos o por agentes, o
como un ente que respondía indirectamente por las personas que están
bajo su cuidado.

Por ultimo como punto de evolución de la teoría, se presentaba respecto

a las normas a aplicar en materia de responsabilidad del Estado, en el
sentido de definir si eran las mismas que regulaban la responsabilidad
de los particulares contenidas en la legislación civil o se trataba de una
normatividad especial y particular para este tipo de responsabilidad.

2.3.2 El proceso de afirmación de la responsabilidad de la Administración

En los sistemas anglosajones la irresponsabilidad de la Corona resultaba

de dos principios; de un lado el the King can do not law (El rey no puede
hacer el mal) en el plano material y por otro, la inmunidad judicial de la
Corona (non suability) desde el punto de vista procesal, haciendo
depender la litis de una petición formal de derechos a la Corona pero del
cual quedaban excluidos de su ámbito las reclamaciones por los daños
extracontractuales. El principio de irresponsabilidad de la Corona
eliminaba cualquier posibilidad de exoneración de sus agentes al
prohibir incluso se invocara por ellos el cumplimiento de órdenes
recibidas como fuente de daños. Según las reglas del common law el
peso de la responsabilidad por daños recaía íntegramente sobre los
propios funcionarios.

Este sistema de irresponsabilidad de la Corona se mantuvo por la

administración abstencionista, sin embargo empieza a tener problemas
por la mayor intervención del Estado y porque la cuantía de los daños
ocasionados ya no era posible ser resarcidos con el patrimonio de sus
agentes, autores materiales de los daños.

La ruptura al principio del common law de irresponsabilidad del Estado

se dio con una reforma legislativa: Crown Proceedings Act de 1947, que
sometió a la Corona a la misma responsabilidad de las personas
privadas con plena edad y capacidad, tanto en razón a los daños
cometidos por sus funcionarios como por el incumplimiento de las
obligaciones para con sus funcionarios.

El sistema norteamericano, inicialmente estuvo dominado por el

principio de the King can do not wrong (lo que haga el rey no está mal).
Dado el aumento de las reclamaciones por indemnización de los daños
ocasionados por la Administración, el Congreso creó un órgano asesor
especializado (Court of Claims) del que surgió un Tribunal con
competencia para decidir sobre las reclamaciones de pequeñas cuantías
y posteriormente se aprobó un proyecto de ley de carácter general
Federal Tort Claims Act en 1946 mediante el cual se reconoce la
responsabilidad del Estado.

Si bien en estos ordenamientos se empieza a reconocer aunque

tímidamente la responsabilidad del Estado, no ocurrió lo mismo en
Europa, especialmente en Alemania y Francia, ordenamientos jurídicos
en los que desde el primer momento se lucha contra la irresponsabilidad
del Estado, criterios que sirvieron de fuente directamente del actual
sistema de responsabilidad.

En Alemania la responsabilidad patrimonial del Estado (Staatshaftung)

se empieza a formular como responsabilidad indirecta por los actos
ilícitos en que incurrían los funcionarios y agentes del Estado; principio
formulado en la Constitución de Weimar en su artículo 131: “si en el
ejercicio de la potestad pública a él confiada el funcionario infringe los
deberes que el cargo le impone frente a terceros, la responsabilidad
alcanza por principio al Estado o a la Corporación a cuyo servicio se
hallase el funcionario” (García y Fernández, 1993, p.361),
posteriormente establecida en la Ley Fundamental de Bonn.

Junto a ésta teoría de responsabilidad patrimonial del Estado, surge la

llamada teoría de la indemnización de Derecho Público que procede
cuando se dan intervenciones conforme a derecho (rechtmässige
Eingriffe) específicamente en el caso de las expropiaciones o traspaso
forzoso de derechos y en el que procede la indemnización del Estado por
el sacrificio de la comunidad de sus intereses y ventajas.
No siendo las anteriores teorías suficientes para la cobertura de los
daños ocasionados a los ciudadanos, en especial cuando éstos provenían
de acciones de la administración en los que no existía culpa o de
intervenciones amparadas por la ley o en virtud del interés general,
surge como producto de la doctrina y jurisprudencia una tercera fórmula
de cobertura, que acoge los daños resultantes de intervenciones
antijurídicas sin culpa y de situaciones de riesgo creadas por la
Administración.

Así se tenían tres tipos de responsabilidad en Alemania : la

responsabilidad propiamente dicha ligada a una actividad ilícita
productora del daño; la indemnización de Derecho Público que cubre los
daños ocasionados lícitamente, y la doctrina del riesgo y las
intervenciones antijurídicas sin culpa y que fueron regulados
posteriormente por la ley.

En Francia igualmente se presentó una importante evolución en relación

con la responsabilidad de la administración. Inicialmente impera el
principio de irresponsabilidad del Estado excluyéndose el deber de
indemnizar. La única garantía que se ofrecía era la responsabilidad
directa del funcionario, autor del daño, exigible de acuerdo a las normas
del derecho civil. La responsabilidad directa del funcionario evolucionó
en el sentido de ser exigible para imputar responsabilidad al funcionario
de una autorización administrativa previa, considerada como requisito
para poder demandar al funcionario por la vía civil.

De ésta intervención administrativa inicial surge la responsabilidad

patrimonial de la administración. La jurisprudencia del Consejo de
Estado francés, reconoce la responsabilidad del funcionario siempre que
se pudiera demostrar la existencia de una falta personal del agente
como causante del daño, permitiendo en los eventos en los que se
reputaba una falta del servicio dirigir la acción contra la Administración.

Inicia así la evolución de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, al restringirse la responsabilidad personal del
funcionario a su falta personal causante del daño, ajena de toda relación
de servicio o con intención manifiesta de causar daño, aceptándose la
responsabilidad de la administración por los daños ocasionados por sus
agentes cuando éstas no tengan carácter de faltas personales. Toda
negligencia, error u omisión relacionada con el servicio público, es
inseparable de éste, se constituye en una faute de service debiendo la
administración entrar a reparar el daño sufrido como responsable del
servicio.
Posteriormente, con el Fallo Blanco de 1873 se establece el principio
general de responsabilidad de la Administración con autonomía e
independencia de los principios establecidos en el Código Civil que
regula las relaciones entre particulares, continuando su evolución a tal
punto que se extiende la responsabilidad de la Administración a todo
tipo de servicios y daños que le sean imputables por ser producidos por
personas sometidas a su autoridad o por cosas que están bajo su
guarda y en los que existe un nexo causal directo entre la actividad del
ente público y el perjuicio sufrido ( Esguerra, 2008, p. 259).

En el Derecho Español de una situación de irresponsabilidad absoluta del

Estado, inclusive cuando el daño provenía de sus agentes, se dio paso al
reconocimiento legislativo expreso del principio de la responsabilidad de
la administración otorgándole además rango constitucional a la
responsabilidad subsidiaria de la Administración y por ende su obligación
de indemnizar cuando el daño provenía de un funcionario público que
incumplía sus deberes en ejercicio de su cargo.

Con la expedición de la Ley de Expropiación Forzosa en 1954 se

consagra en términos más amplios la responsabilidad patrimonial de la
Administración dando una gran amplitud al principio cuyo alcance se
extiende a todas las esferas administrativas. Estableció el artículo 121
de la LEF la indemnización por las lesiones sufridas por los particulares
en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos (García y Fernández. 1993, p. 369).

Posteriormente mediante leyes generales se establece la cláusula

general de cobertura patrimonial de los administrados (Ley 27 de
diciembre de 1956), fórmula legal sobre la cual se edifica todo el
sistema español de responsabilidad civil de la administración y sobre la
cual se han dado abundantes pronunciamientos del Consejo de Estado.

Este planteamiento fue tomado por la Constitución de 1978 que asumió

la cláusula general de responsabilidad de la Administración
estableciendo el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda
lesión que sufran en sus bienes y derechos que sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos. Se consagra así la
responsabilidad directa de la Administración no solo por los daños
ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la
Administración o de sus agentes como consecuencia del funcionamiento
anormal de los servicios públicos, sino también los daños producidos por
toda actividad lícita de la Administración o funcionamiento normal del
servicio público que causa daño.
2.3.3. Fundamentos de la responsabilidad del Estado

En Francia el Tribunal de Conflictos reconoce por primera vez la

autonomía de la responsabilidad del Estado, no regida por normas
contenidas en el Código Civil aplicables a las relaciones entre los
particulares sino a través de reglas especiales, cuya elaboración
correspondía al juez administrativo a través del famoso Fallo Blanco,
considerado como la piedra angular de todo el derecho Administrativo.

En el Fallo Blanco se declaró que (…) “la responsabilidad que puede

incumbirle al Estado por los daños causados a los particulares como
consecuencia de los hechos de las personas que emplea para el servicio
público no puede estar regida por los principios establecidos en el
Código Civil para las relaciones entre particulares” (Esguerra, 2008, p.
259).

Del contenido del Fallo Blanco se destacan dos elementos, comentan los
tratadistas Long, Weil, Braibant (Irrisarri, 1986, p.145):

 La razón básica para sustraer la responsabilidad del Estado de la

esfera propia del Código Civil, fue la necesidad de conciliar
intereses de la colectividad en la correcta prestación de los
servicios públicos, con los de los particulares que pudieran verse
afectados por una falla en la correcta prestación; y de otra parte,
el carácter excepcional que el fallo quiso darle a la responsabilidad
del estado por fallas en la prestación de los servicios públicos, en
la que la responsabilidad no es general ni absoluta, con los cual
quiso expresar que la autonomía de la responsabilidad del derecho
administrativo implicaba, menor favorabilidad para los particulares
frente a las soluciones que daba el Código Civil.

Si bien el Fallo Blanco proclama la autonomía de la responsabilidad del

Estado, ésta se estructuró sobre el elemento culpa como se había
venido haciendo en la responsabilidad civil de los particulares. Para
imputar responsabilidad al Estado, era necesario demostrar la existencia
de la culpa, demostrar que el perjuicio sufrido por la víctima era
causado por un error de conducta imputable al Estado.

A partir de Fallo Blanco se consagró la responsabilidad del Estado,

independientemente de que estuviera estatuida en una ley o fuera
consecuencia de su actividad de poder o de gestión, en la falla del
servicio público.
El Estado es responsable cuando se ha excedido en el ejercicio de sus
poderes legales o cuando la prestación del servicio público ha sido
defectuosa. Aparece la noción de servicio público como función principal
del Estado, presentándose su responsabilidad cuando el servicio no se
ha prestado, se ha prestado mal o su funcionamiento ha sido tardío,
inadecuado o defectuoso.

Para su aplicación, primero se tomaron las normas contenidas en el

Código Civil (artículos 2347 y 2349) que regulaban la responsabilidad
indirecta de una persona por los hechos realizados de quienes
estuvieran bajo su cuidado y por analogía se extendieron a la
responsabilidad del Estado frente a las culpas de sus agentes.

Por mucho tiempo la responsabilidad del Estado fue una responsabilidad

civil extracontractual, basada en la regla básica de la responsabilidad
directa contenida en el artículo 2341 de Código Civil.

Bajo la consideración de que la culpa de los agentes es la misma culpa

del Estado por ocurrir en el desempeño de funciones públicas, se
empieza a hablar de la responsabilidad directa de la administración 5.

El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado se dio

cuando se abandonó definitivamente la culpa como fundamento básico
de la responsabilidad y comenzó a hablarse de responsabilidad por falta
o falla del servicio público apartándose así de las normas que hasta ese
momento eran aplicadas para imputar responsabilidad al Estado: el
Código Civil.

Sin embargo, la autonomía de las normas que regulaban la

responsabilidad de la Administración dada por el Fallo Blanco no fue
total. Si bien existen números puntos en los que difieren la
responsabilidad estatal y la civil existen otros en que la aproximación
entre las teorías civilistas y administrativistas es clara, por ejemplo, en
Derecho Administrativo no toda falta compromete la responsabilidad de
la administración, fundada en algunos caos sobre la igualdad de las
cargas públicas, teoría que no tiene su equivalente en Derecho Civil;
igual el funcionario por la simple falla del servicio, no es personalmente
responsable, mientras que si se considera como empleado sujeto a las
norma de Derecho Privado si lo sería.

En otros asuntos es clara la aproximación de las teorías civilistas y

administrativas de responsabilidad como por ejemplo el reconocimiento
de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por sus agentes
que desobedecen las órdenes recibidas en ambos regímenes se aplica la
teoría del “aviso de funciones”.

Sobre la originalidad de la responsabilidad del Estado, manifiesta el

profesor Vedel:

 […] la responsabilidad pública no presenta, a pesar de las

diferencias, ninguna originalidad del fondo en relación con la
responsabilidad privada. Es exacto que la autonomía del derecho
administrativo es mucho más perceptible si se examina la teoría
de los contratos administrativos que si se examina a la de la
responsabilidad. (1980, p.279)

Se diferenciaba así cuando los daños provenían de un acto personal del

funcionario público y aquellos en los que la culpa se encontraba
directamente ligada con el ejercicio de una función propia del Estado. La
responsabilidad por falla o falta en el servicio se extendió a todo el
régimen jurídico de responsabilidad patrimonial del Estado, que
envuelve una responsabilidad directa y anónima a cargo del Estado en el
que importa demostrar que se dio una actuación irregular de la
administración y no una culpa personal del funcionario.

Si bien la teoría de la falla del servicio logró un gran avance en cuanto a

la imputación de la responsabilidad del Estado, se empiezan a dar
situaciones que no tienen cabida en el concepto de falla de servicio pero
que era imperioso que el Estado respondiera por los daños sufridos,
dada la dificultad que se presentaba en probar la falla del servicio o de
su vínculo causal con el perjuicios, así se empieza a admitir la
presunción de la falla del servicio en unos casos y en otros, la
responsabilidad del Estado cuando pese a haber actuado bien, esto es,
no existiendo falla en el servicio, causaba un perjuicio que la víctima no
se encontraba en la obligación de soportar .

3. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO EN COLOMBIA

En Colombia el régimen de responsabilidad del Estado tuvo una

evolución similar a la que se dio en los países europeos, siguiendo para
su desarrollo el modelo francés.
Solo hasta finales del siglo XIX se admitió responsabilidad del Estado,
creación de la jurisprudencia ya que no existía norma expresa que
determinara la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados en
ejercicio de funciones públicas a los particulares.

3.1 Responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia

Hasta la mitad del siglo XX, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Negocios Generales y Casación Civil en sentencias de octubre 20 de
1998, octubre 22 de 1896 y julio 19 de 1916, estableció la
responsabilidad indirecta del Estado, bajo el argumento de que como
persona jurídica estaba obligada a las reparaciones civiles por los daños
que resultaran de la mala elección o falta de vigilancia mientras no fuera
probara falta de culpa (López, 2007, p.51).

En sentencia de junio 30 de 1962, la Sala de Casación Civil, con

ponencia del Magistrado Dr. José J Gómez, hizo un estudio del problema
en los siguientes términos:

 Se reconoció esta responsabilidad partiendo del principio de que la

persona jurídica se halla obligada a elegir a sus agentes y a
vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus dependientes o
subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus
cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídicas la forma
prevista en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil6.

Esta teoría se fundó en la culpa cometida por los funcionarios públicos

cuando causaban daños a terceros o con ocasión de sus funciones, se
proyectaba sobre la administración en razón a su obligación de elegir y
vigilar a sus agentes por ser sus dependientes. Es esta, una
responsabilidad extracontractual indirecta.

En relación con las personas jurídicas contempladas en dos artículos,

2347 y 2349 del Código Civil de responsabilidad indirecta, la
jurisprudencia hallo insuficientes los fundamentos de ésta forma de
responsabilidad por la inaplicabilidad de los deberes de escogimiento y
control, en sentencia del 21 de agosto de 1939, la Corte Suprema de
Justicia empieza a estructurar la responsabilidad directa de la persona
jurídica, apartándose en las culpa in ilegendo e in vigilando y acogiendo
la tesis de que si un funcionario actúa como tal, sus acciones, omisiones
y culpas en que pueda incurrir se reputan como acciones, omisiones y
culpas del Estado, aplicando como soporte normativo en el artículo 2341
del Código Civil relacionado con la responsabilidad personal y directa de
las personas por los delitos y las culpas. Para la Corte, el Estado y sus
agentes constituyen una Unidad de tal modo que la culpa personal del
agente compromete a la persona jurídica Estado.

La culpa del derecho común, sostuvo la Corte en esta sentencia

localizada en un agente infractor, según la tesis de la responsabilidad
directa, vino a radicarse en el Estado, configurándose la llamada culpa
de la administración.

Posteriormente surge la tesis de Falla del Servicio como proyección al

deber del Estado de reparar los daños que cause a los ciudadanos el
funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, así lo señalo en
sentencia del 21 de agosto de 1939. En ese funcionamiento inadecuado
quedaban incluidas las hipótesis de que el servicio no funcionó, funcionó
mal o funcionó en forma tardía. La culpa del agente infractor según la
tesis de la responsabilidad directa, se radicó en cabeza del Estado,
configurándose la llamada “culpa de la administración”. La Corte apeló al
artículo 2341 del C.C para sustentar esta tesis frente a la
responsabilidad civil de las personas públicas.

La culpa del derecho común, sostuvo la Corte en esta sentencia

localizada en un agente infractor, según la tesis de la responsabilidad
directa, vino a radicarse en el Estado, configurándose la llamada culpa
de la administración.

La teoría de la responsabilidad directa tuvo una variante que limitaba

sus aplicación: la teoría Organicista, cuya idea central fue desarrollada
por la Corte Suprema de Justicia en fallo de casación de febrero de 1958
y que fue explicada bajo el siguiente argumento:

 (…) Las personas jurídicas obran también mediante órganos, El

órgano es la persona o conjunto de personas encargadas del
cumplimiento de una función colectiva propia de la organización y
fines a que se dedica la persona jurídica; por ser un órgano
propios y necesario para el cumplimiento de los fines (...) por ser
parte integrante de su existencia y constitución, se miran los actos
de semejante órgano como actos propios y directos de la personas
jurídica 7.

Esta teoría es una visión limitante, ya que no todos los órganos

comprometen la responsabilidad del Estado, solo ocurre en los
verdaderos depositarios de la voluntad de la persona jurídica, con ellos
existe entonces, una responsabilidad alternativa del Estado: directa para
unos órganos e indirecta para los funcionarios.
A partir de 1938, admite la Corte en determinados casos se le aplica al
Estado la responsabilidad por actividades peligrosas, bajo el postulado
señalado en el artículo 2356 del Código Civil.

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia unifica sus criterios en

materia de responsabilidad del Estado y aplica la tesis de la falla del
servicio público, asimilándola a la culpa extracontractual hasta que
mantuvo la competencia para conocer y juzgar los casos de
responsabilidad patrimonial del Estado.

3.2 Responsabilidad declarada por el Consejo de Estado

A partir de la Ley 167 de 1941 que expidió el Código Contencioso

Administrativo se le asignó competencia a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo de conocer los procesos adelantados contra
el Estado por daños causados por trabajos públicos, continuando los
demás asuntos relacionados con la responsabilidad del Estado en cabeza
de la jurisdicción ordinaria.

A partir de la expedición del Decreto 528 de 1964 se modifican las

funciones de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
otorgándole la competencia en la definición de las controversias sobre
responsabilidad del Estado, asumiendo de plano el conocimiento de
todos los hechos dañosos atribuidos al Estado.

Inicialmente se fundó, tuvo cabida el régimen de derecho común de la

responsabilidad administrativa sobre el concepto de falla del servicio
público, el régimen intermedio de falla o falla presunta y los regímenes
objetivos en los que la falla no entra en juego.

A partir de la reforma constitucional de 1936 (Restrepo, 1995, p. 439) y

la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1941, se aplica
el principio de que la actividad del Estado es de naturaleza jurídica
distinta de la actividad de los particulares cuyo fundamento es la
satisfacción de los intereses de la colectividad. Se estructuran las
nociones de responsabilidad de las entidades de Derecho Público,
creándose un sistema jurídico regido por normas sustantivas y adjetivas
de Derecho Público sometidas al control de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.

En 1947 el Consejo de Estado fundamenta la teoría de responsabilidad

del Estado no solo sobre las vías de hecho o abuso del poder sino
también, sobre los perjuicios causados por la operación administrativa,
cuya ejecución adolece de falta, pudiendo el perjudicado demandar al
Estado la reparación del daño.

En sentencia de septiembre 30 de 1960, el Consejo de Estado se refiere

a la separación definitiva de las normas del Código Civil en materia de
responsabilidad del Estado y aboga por la aplicación de normas de
derecho público. Sostuvo que:

 La responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida

con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad
extracontractual sino a la ley de los principios y doctrina del
derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales
existentes entre este y el derecho civil, dadas las materias que
regulan ambos derechos los fines perseguidos y el plano en que se
encuentran regulados8.

La anterior afirmación es sostenida dada la materia especial que regula

el derecho administrativo, diferente a la tratada en el derecho civil: las
relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a
los particulares y administrados que tiene por objeto la satisfacción de
las necesidades de la comunidad y goza de especiales prerrogativas
para lograr sus fines.

La posición del Consejo de Estado adquirió mayor solidez con la

expedición del Decreto 01 de 1984 Código Contencioso Administrativo
que incluyó disposiciones en materia de responsabilidad del Estado, de
los funcionarios públicos por daños ocasionados en el ejercicio de sus
funciones que le sean imputables a título de dolo o culpa grave y se
consagró la llamada “acumulación de responsabilidades” que permite
demandar en forma conjunta la entidad pública y al funcionarios para
obtener la indemnización de perjuicios, todo ello, acogiendo
lineamientos doctrinales y jurisprudenciales.

El Consejo de Estado funda la responsabilidad del Estado en que “todo

perjuicio emanado del estado debe ser reparado ya que se constituye en
una violación a la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas
públicas”9.

En sentencia de octubre 28 de 1976, se sostuvo que la responsabilidad

extracontractual de la administración “encuentra su respaldo jurídico en
las normas de la Constitución Política especialmente en las que
conforman el Título Tercero de dicho estatuto que trata de los derechos
Civiles y Garantías Sociales, constitutivos del objetivo fundamental de la
organización de la Nación como Estado de Derecho” 10.
Siguió después el abandono de las reglas contenidas en los artículos
2341 y siguientes del Código Civil como base de la responsabilidad
aquiliana del Estado y el afianzamiento en su remplazo de la figura de la
falla del servicio10.

Siguió después el abandono de las reglas contenidas en los artículos

2341 y siguientes del Código Civil como base de la responsabilidad
aquiliana del Estado y el afianzamiento en su remplazo de la figura de la
falla del servicio11.

En sentencia de mayo 5 de 1978 sostuvo el Consejo de Estado que

“cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada
Falta o Falla de la Administración, trátese de simples actuaciones
administrativas, omisiones, hechos u operaciones administrativas, se
hace responsable de los daños causados al administrado”12.

En el desarrollo jurisprudencial de la teoría de la Falla del servicio como

fundamento de la responsabilidad del Estado, la jurisprudencia del
Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia tiene elementos
estructurales similares.

Existen puntos de contacto como, la sustitución de la culpa individual

por la culpa anónima, la presunción de la culpa cuando el servicio no
funciona, funciona mal o en forma tardía, la necesidad de probar como
presupuesto de la responsabilidad la actuación administrativa, el daño y
la relación o nexo causal, y los medios con los que cuenta la
administración para exonerase de culpa.

Durante más de 20 años el Consejo de Estado reafirmó la noción de falla

de servicio como fundamento de la responsabilidad patrimonial del
Estado, cobijando con ésta teoría todos los eventos en los que la
administración incurría en falta, retardo u omisión en el desarrollo de
sus funciones.

Sin embargo, dado que no todos los casos en los que se reclamaba el
resarcimiento de los perjuicios por la acción u omisión podían ser
reconocidos bajo este régimen de responsabilidad, empezó esta
Corporación, a formular alternativas y así desarrolló regímenes
especiales como la responsabilidad que tienden hacia la responsabilidad
objetiva, con prescindencia del elemento culpa, como por ejemplo el
riesgo excepcional, responsabilidad por daño especial, regímenes en los
que no era posible probar la falla del servicio o en los que sin haber falla
se producía un perjuicio que no tenía porque soportar.
3.3 Responsabilidad en la Constitución Política

Bajo el imperio de la Constitución de 1886, se consideraba que el Estado

administrador respondía por el incumplimiento de sus contratos y por
los hechos que generaran perjuicios a terceros por fuera de un contrato;
no consagraba norma expresa que impusiera al Estado la obligación de
reparar los perjuicios que causara por medio de sus agentes.

Cuando el Consejo de Estado asume la competencia para conocer las

demandas de responsabilidad de la administración en virtud de la Ley
167 de 1941 y empieza a separarse de las normas que regulaban la
responsabilidad contenidas en el derecho privado, consolida su
jurisprudencia con base en los artículos 2°, 16 y 30 de la Constitución
Política de 1886, al igual que lo hizo en su momento la Corte Suprema
de Justicia que consagraban el Principio de Legalidad, el Deber del
Estado de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos y la
garantía de la propiedad privada y de los demás derechos adquiridos
con justo título13.

Establecía el artículo 16 de la Constitución Política, reformado por el

Acto Legislativo N° 1 de 1936 que: “Las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (Restrepo.
1995, p.439).

Así desarrolla el Consejo de Estado la teoría de la imputación de la

responsabilidad a través de la noción de Falla del servicio, que adquiere
un papel relevante para justificar y delimitar la responsabilidad del
Estado. Consideró el alto tribunal en sentencia de abril 18 de 1997 14.
que:

 Es primer deber del Estado, procurar la realización del bien

común, propósito consagrado en el artículo 16 de la Constitución;
para ello dispone y organiza los llamados servicios públicos. Si
como consecuencia de un mal funcionamiento del servicio, o de su
no funcionamiento o del tardío funcionamiento del mismo se causa
lesión o daño, el Estado es responsable, y por consiguiente está
en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados. La
responsabilidad se origina en último término en el deber primario
del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes
a la efectividad de sus servicios, a la consecución de sus fines, en
otras palabras, a la realización del bien común.
En Colombia la consagración expresa de la responsabilidad patrimonial
del Estado como norma constitucional, se planteó a partir de la
Constitución Política de 1991.

En sentencia C-333 de 1996 15, respecto a la consagración de una norma

expresa de responsabilidad del Estado en el ordenamiento
constitucional, la Corte Constitucional sostuvo que:

 Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en

la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad
patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado
encontraron en diversas normas de la constitución derogada-en
especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa
responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo
extracontractual, la existencia de diversos regímenes de
responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo
o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución
reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado,
pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas .

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 estableció la Cláusula

General de Responsabilidad que señala que: “El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables
causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”. Se
constituyó así la responsabilidad del Estado como una de las piedras
angulares del Estado de Derecho y como una garantía ciudadana
fundamental, como lo sostuvo en su momento el constituyente y
ponente de la iniciativa, el doctor Esguerra Portocarrero (2008, p. 300).

La norma constitucional contiene una regla general de responsabilidad

patrimonial del Estado con fundamento en el daño antijurídico que
instituye la obligación de reparar el perjuicio prescindiendo de todo tipo
de ilicitud o culpa en la ejecución del hecho y apoyándose en la
protección y garantía de los derechos de los administrados y comprende
no sólo la responsabilidad sino también el sistema de responsabilidad
precontractual y la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter
contractuaL