Sentencia Preclusion

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República de SEGUNDA INSTANCIA RAD. No.

35826
OSCAR GALLO RAMÍREZ

Corte Suprema de

Proceso n° 35826

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 171

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once


(2011).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto


por el denunciante Héctor Fabio Montoya contra la
providencia emitida el 12 de mayo de 2010 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Manizales, que precluyó la
investigación adelantada en contra el doctor ÓSCAR
GALLO RAMÍREZ, Juez Primero Civil del Circuito de La
Dorada (Caldas), por el delito de prevaricato por omisión.

ANTECEDENTES RELEVANTES

Ante el Tribunal Superior de Manizales la fiscalía


radicó solicitud de preclusión de la investigación
adelantada contra el Juez Primero Civil del Circuito de La
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Dorada, denunciado por Héctor Fabio Montoya por el


delito de prevaricato por omisión en razón de no resolver
dentro del término previsto en la Constitución Nacional,
la acción de tutela instaurada el 1 de septiembre de 2008;
acción decidida sólo hasta el 17 de octubre siguiente.

En audiencia del 12 de mayo de 2010, el Tribunal de


instancia escuchó la sustentación de la solicitud y efectuó
traslado de la misma a la defensa y al denunciante,
acompañado por abogado de la defensoría pública. Luego,
decretó la preclusión de la investigación, no por la causal
invocada (existencia de una causal que excluye la
responsabilidad -fuerza mayor-) sino por atipicidad
subjetiva (ausencia de dolo).

El Tribunal corrió traslado de su determinación


exclusivamente a la fiscalía, por cuanto, sostuvo, que de
acuerdo con la jurisprudencia vigente, es la única
habilitada para impugnar. El ente acusador no interpuso
recursos.

Inconforme con la decisión, el señor Héctor Fabio


Montoya instauró y sustentó recurso de queja, el cual fue
definido por esta Corporación mediante auto del 4 de
agosto de 2010, a través del cual se concedió, en efecto
suspensivo, el recurso de apelación, bajo el entendido que
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las víctimas están legitimadas para impugnar la


preclusión de la investigación, según se ha precisado por
la jurisprudencia constitucional vigente1.

Luego de superar múltiples dificultades para


concretar la remisión del recurrente del establecimiento
carcelario de Girón (Santander) a la ciudad de Manizales,
la audiencia se llevó a cabo el 2 de febrero de la corriente
anualidad, oportunidad en la cual se sustentó la alzada y
se surtió traslado a los no recurrentes.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal a quo no encontró configurada la fuerza


mayor invocada por la Fiscalía como sustento de la
solicitud de preclusión en tanto aquella depende de un
evento causal, accidental o aleatorio donde no media
premeditación alguna, dada su inevitabilidad.

1
Sentencia C-209 de 2007. Allí se concluyó: “Así las cosas, de conformidad con
la jurisprudencia constitucional, en el curso de la audiencia de solicitud de
preclusión, las víctimas pueden (i) hacer uso de la palabra, precisamente “en el
evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”; (ii) se encuentran
facultadas para allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia
física, encaminada igualmente para oponerse a la petición del fiscal; y (iii) pueden
impugnar la decisión que les sea desfavorable. Por el contrario, la defensa y el
Ministerio Público sólo se encuentran facultados para intervenir “en el evento en
que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, pero carecen de facultades en
materia probatoria y de impugnación.”
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Por el contrario, consideró el a quo, que la mora en


el fallo de tutela no fue imprevisible para el doctor OSCAR
GALLO RAMÍREZ, quien de forma anticipada pudo
contemplar ese tipo de consecuencias, teniendo en cuenta
que era uno de los promotores del paro.

No se trató de un hecho irresistible, agregó, por


cuanto el material probatorio analizado evidenció que los
funcionarios judiciales de ese municipio desarrollaron
algunas labores al interior de sus despachos,
interrumpidas dos veces al día (11:00 a.m. y 5:00 p.m.)
para atender las asambleas informativas, pues las
puertas de acceso a las instalaciones de los juzgados
estaban cerradas sólo para los usuarios.

De esta manera, infirió el Tribunal, el doctor GALLO


RAMÍREZ tuvo acceso al expediente de tutela y le era
posible evitar o superar dicho evento, al punto que
colegas suyos laboraron durante algunos días del paro
judicial e, incluso, el Juzgado Promiscuo de Familia
trabajó durante todo el periodo.

Finalmente, el a quo consideró configurada la causal


4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 relativa a la
atipicidad del hecho investigado, por carencia del tipo
subjetivo (dolo), en tanto el doctor GALLO RAMÍREZ no
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tuvo la deliberada intención de retardar, denegar u omitir


los actos propios de sus funciones porque consideró que
el cese de labores hacía parte de su legítimo derecho a
reclamar ante las autoridades encargadas del tema
presupuestal. Por ello, dispuso la preclusión de la
investigación.

LA IMPUGNACIÓN

El denunciante Héctor Fabio Montoya pidió revocar


la determinación del Tribunal para, en su lugar,
continuar con la misma. Argumentó que:

Su intervención en el proceso en calidad de víctima


no tiene como objeto obtener beneficios pecuniarios sino
conocer la verdad de lo sucedido y propender por la
aplicación de la justicia.

Comparte la determinación impugnada en punto de


la refutación de la fuerza mayor invocada por la Fiscalía
como fundamento de la preclusión; sin embargo, censura
la interpretación efectuada por el Tribunal a quo de la
decisión de esta Corporación, mencionada como soporte
del auto impugnado, por cuanto, en su opinión, tergiversa
su contenido, pues en ella no se establece la posibilidad
para el juzgador de acceder a la preclusión por causales
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diferentes a las invocadas por la fiscalía sino por motivos


no expuestos por el peticionario, siempre que estén
debidamente acreditados con los medios probatorios
existentes hasta ese momento. Se trata de conceptos
diversos porque motivo es el móvil o causa para hacer o
no hacer algo, mientras causal es el fundamento para
justificar el motivo.

Si el Tribunal no encontró configurada la causal de


fuerza mayor invocada, en cumplimiento de lo establecido
en el canon 335 de la Ley 906 de 2004, debió devolver las
diligencias al fiscal para que continuara con el trámite,
pues no le está permitido acomodar los hechos a otra
causal, so pena de afectar el debido proceso y propiciar la
nulidad de la actuación.

Censura la afirmación del a quo sobre la legitimidad


y justicia del cese de actividades en que participó el
indiciado, porque ese aspecto debe ser definido por la
jurisdicción laboral y no por la penal, quien debe
circunscribirse a establecer, con base en los elementos
probatorios adosados, si el doctor GALLO RAMÍREZ
incurrió o no en el delito de prevaricato por omisión.

En ese sentido, expresa que la huelga está prohibida


en el sector de la justicia, dado su carácter de servicio
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público esencial, motivo por el cual la Sala Laboral de la


Corte Suprema de Justicia ratificó la declaratoria de
ilegalidad del paro de los empleados judiciales, quedando
sin fundamento la conclusión esbozada en la decisión
impugnada.

De otra parte, considera configurado el punible de


prevaricato por omisión al estar acreditada la condición
de servidor público del doctor GALLO RAMÍREZ y la
pretermisión de un acto propio de sus funciones (fallar la
tutela dentro del término establecido en la Constitución) ;

situación ratificada con la causal invocada por la fiscalía


(fuerza mayor) la cual presupone la existencia del hecho

delictivo.

Finalmente, expresa que como el doctor GALLO


RAMÍREZ afirmó la posibilidad de acceder a las
instalaciones del juzgado y haber laborado sin atención al
público, le era factible decidir oportunamente la tutela y
notificarla vía fax, pero como no lo hizo, actuó
dolosamente porque “…tuvo la conciencia no coaccionada
de ejecutar el acto omisivo de no fallar la acción de
tutela…”2 sabiendo las consecuencias de ello,
precisamente por su condición de juez de la República.

2
Audiencia del 12 de mayo de 2010, minuto 25 y ss.
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ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

1. La fiscalía solicitó confirmar la decisión


impugnada por cuanto el ordenamiento jurídico patrio
proscribe la responsabilidad objetiva y, en el caso bajo
examen, el doctor ÓSCAR GALLO RAMÍREZ actuó sin dolo,
pues no tuvo la intención de vulnerar la ley.

Igualmente, agrega, no le resulta clara la


participación del denunciante en el proceso, dada la
naturaleza del delito investigado.

2. La defensa pidió ratificar la decisión impugnada


porque los jueces pueden moverse en un ámbito penal
amplio para la toma de sus decisiones, siendo factible
para el Tribunal ordenar la preclusión por una causal
diversa a la mencionada por la Fiscalía.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Corte es competente para conocer este asunto, de


conformidad con lo establecido en el numeral 3º del
artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto
proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.
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En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala


abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados
por el recurrente: (i) está legitimado el juez de
conocimiento para decretar la preclusión de la
investigación por causal diferente a la invocada?.
Resuelto afirmativamente el anterior interrogante, (ii)
examinar si el doctor OSCAR GALLO RAMÍREZ actuó sin
dolo al fallar, por fuera del término legalmente
establecido, la acción de tutela instaurada por el
denunciante.

Previo a resolver los anteriores tópicos, la


Corporación precisa cómo, contrario a lo manifestado por
la fiscalía, resulta legítima la participación del señor
Héctor Fabio Montoya como víctima, no obstante
procederse por un punible contra la administración
pública, en la medida que su expectativa de obtener
pronta respuesta a su demanda de justicia,
eventualmente pudo ser defraudada por la tardanza en la
resolución de la acción constitucional planteada,
acreditándose con ello, de manera sumaria, un daño real
y concreto derivado de los hechos objeto de investigación

Aún más, nótese cómo el Tribunal permitió su


participación en la audiencia y gestionó que estuviese
asistido por abogado de la defensoría pública, situación
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no controvertida por las partes en su oportunidad si


tenían dudas al respecto.

Está facultado el juez de conocimiento para


decretar la preclusión de la investigación por causal
diferente a la invocada?

Los artículos 250 de la Constitución Política y 200


de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de
la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la
cual debe investigar los hechos de connotaciones
punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio
suficientes sobre su probable configuración.

Así mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la


fiscalía no encuentre mérito para acusar, debe acudir al
juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la
investigación, según las causales previstas en la ley, en
tanto en el sistema penal acusatorio el ente acusador no
cuenta con funciones jurisdiccionales.

De esta manera, en el nuevo esquema procesal


penal, la definición del proceso está adscrita al juez
mediante el control de la aplicación del principio de
oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso,
o la sentencia.
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Los artículos 331 a 335 de dicho estatuto regulan la


preclusión de la investigación estableciendo que puede
ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier
etapa procesal, a instancias de la fiscalía, incluso antes
de la formulación de la imputación, cuando encuentre
acreditada una de las situaciones contempladas en el
canon 332:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción


penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad,
de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho
investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de
inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso
segundo del artículo 294 de este Código.”

También procede la preclusión en cualquier etapa


del trámite cuando se verifique la configuración de los
motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del
Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado,
prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella
y desistimiento.
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Las causales relativas a la imposibilidad de


continuar con el ejercicio de la acción penal y la
inexistencia del hecho investigado también pueden ser
solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la
etapa de juzgamiento.

Adicionalmente, según planteamiento de la Corte


Constitucional3, es posible, una vez incoada la preclusión
por la fiscalía, que la defensa coadyuve la petición, invoque
una causal no planteada y controvierta los argumentos de
los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más
elementos de juicio al momento de decidir acerca de la
procedencia de petición.

3
Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró
inexequible la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del
fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, así: “En efecto, la expresión “en el
evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la
Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio
Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador
en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la
consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas,
permitirle a la defensa tan sólo una intervención limitada, excepcional y poco
consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de
preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de
corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni
(iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes
e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado
para que interviniera  no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino
además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en
el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar
una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii)
controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de
conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de
la procedencia de petición de preclusión.”
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De acuerdo con lo anterior, el juez de conocimiento


sólo puede autorizar la preclusión por la causal invocada
por el fiscal, Ministerio Público o defensa, según la fase y
circunstancias donde se solicite, sin que le esté permitido
apartarse de la misma.

Sobre este aspecto, la Sala tiene definido que el juez


de conocimiento circunscribe su competencia en materia
de preclusión a las causales invocadas por los
intervinientes legitimados para proponerla:

“En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe


atemperarse a las características propias de la nueva
sistemática. Con todo, y para hacer descriptivo el
razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar
que si la Fiscalía solicita la celebración de una audiencia para
demandar la preclusión de un proceso, los jueces deberán
decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece
demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la
terminación del proceso debe ser dispuesta por otra.

Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia


de la causal de preclusión propuesta no pueden los jueces
entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le
han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría
desbordando la actividad judicial al entrar a resolver
cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco
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debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo


esbozado por el a quo sobre el puntual tema al comprender
sin legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad
de las causales que tipifica el artículo 332 del Código de
Procedimiento Penal4.”(subrayas fuera de texto)

En otra determinación la Corporación precisó:

“Por su parte, el juez de conocimiento al decidir respecto de la


causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la
defensa, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se presenta
la solicitud, restringe su competencia a la misma, es decir, no
puede extenderse para hacer pronunciamiento en relación con
las no alegadas. Lo anterior, teniendo en cuenta que ejerce su
función a petición de parte y mediante formas previstas con
anticipación, aspectos que integran la noción del debido proceso
penal.5”(subrayas fuera de texto)

Esta línea jurisprudencial ha sido uniforme, por


manera que no se ajusta a la realidad la aseveración del
Tribunal según la cual la Corte estableció que el juez de
conocimiento puede decretar la preclusión por causal
diferente a la planteada.

En tal sentido, la providencia invocada por a quo


como soporte de su tesis, además de corresponder a un

4
Cfr. Providencia del 8 de febrero de 2008, Radicado No. 28908.
5
Cfr. Providencia del 15 de julio de 2009, Radicado No. 31780.
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radicado y fecha diferentes a los mencionados 6, no ofrece


respaldo a la decisión impugnada, pues fue extraída del
contexto dentro del cual se emitió.

En efecto, en la providencia de esta Sala 7 se afirmó


que el juez de conocimiento restringe su competencia a la
causal invocada por la fiscalía, el Ministerio Público o la
defensa, según la etapa procesal donde se presente la
solicitud, de manera que no puede hacer pronunciamiento
en relación a causales no alegadas, so pena de vulnerar el
debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese
instituto jurídico.

Allí mismo la Corporación precisó que cuando los


elementos materiales probatorios fundantes de la solicitud
permiten establecer la procedencia de la preclusión, pero
por un motivo diferente al planteado, por economía
procesal, el juez debe decretarla; por el contrario, si la
petición ha de denegarse, no le es factible al funcionario
valorar causales no invocadas.

A renglón seguido explicó cómo tal situación puede


presentarse cuando la petición se sustenta en la causal No.

6
En el pie de página del folio 15 del auto impugnado (152 de la carpeta del
Tribunal) se menciona como fuente de la cita: “Auto de segunda instancia de 8 de
febrero de 2008, Rad. No. 28908”, cuando en realidad esa trascripción
corresponde al auto No. 31780 del 15 de julio de 2009, ambos de esta
Corporación.
7
Radicado No. 31780.
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2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 que remite al


artículo 32 del Código Penal, relativo a doce eventos de
ausencia de responsabilidad, contexto donde el juez puede
decretar la preclusión por motivo diferente al invocado
pero incluido en el canon 32, porque lo que cambia es la
hipótesis jurídica soporte de la preclusión, sin variar la
causal.

De igual manera, en esa determinación la Colegiatura


estableció como excepción a la regla mencionada, el evento
en que se invoque atipicidad del hecho investigado (causal 4
del artículo 332) y los elementos materiales probatorios y

evidencia física demuestren la ausencia de dolo por error


invencible (atipicidad subjetiva), hipótesis donde debe
preferirse la aplicación de la causal No. 2 del artículo 332
por acomodarse a la situación expuesta en el motivo 10 del
artículo 32 del Código Penal, ser específica para el supuesto
de hecho planteado y no afectar la estructura del proceso
acusatorio.

Por último, la Corporación reiteró que cuando los


elementos materiales probatorios y evidencia física
ofrecidos como soporte de la causal no logren persuadir al
funcionario de su configuración, el juez carece de
competencia para establecer si concurre cualquiera otra de
las previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
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El anterior recuento evidencia cómo el Tribunal a quo


realizó una lectura fraccionada de la determinación
adoptada por esta Corporación, camino por el cual llegó a
la errada conclusión sobre la posibilidad del juez de
conocimiento de apartarse de la causal de preclusión
invocada.

Adicionalmente, confundió la facultad de decretar la


preclusión por motivos diferentes a los propuestos, cuando
se invoca la causal segunda del artículo 332, con la
potestad de cambiar la causal planteada; situación a todas
luces improcedente por desconocer el mandato legal y el
esquema del sistema acusatorio en cuyo marco el juzgador
actúa a petición de parte.

Del caso concreto

En el evento bajo examen, la fiscalía solicitó


preclusión de la investigación con fundamento en la
causal No. 2 del artículo 332 porque en su concepto el
doctor ÓSCAR GALLO RAMÍREZ actuó amparado por una
causal excluyente de responsabilidad, específicamente
bajo el influjo de fuerza mayor (paro judicial) que le impidió
garantizar la prestación del servicio de administración de
justicia a él encomendado.
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El Tribunal, luego de ponderar los elementos


materiales probatorios aportados, descartó la
configuración de la fuerza mayor alegada, determinación
que la Sala encuentra acertada dado el detenido y
razonado análisis efectuado.

En ese orden, el a quo debió disponer la devolución


del expediente a la fiscalía y no, como lo hizo, arrogarse el
estudio oficioso de causales no alegadas porque con ello
excedió su competencia, con el consecuente quebranto
del debido proceso propio del instituto jurídico de la
preclusión.

Lo anterior en atención a las precisiones


conceptuales esbozadas en el acápite anterior, según las
cuales el juez de conocimiento no está facultado para
ordenar la preclusión de la investigación por causal
diversa a la solicitada por la fiscalía, el Ministerio Público
o la defensa, según la etapa del proceso.

Nótese cómo en la audiencia de preclusión se corrió


traslado de la solicitud de la fiscalía fundada en la causal
segunda del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, motivo
fuerza mayor; no obstante, el a quo ordenó la terminación
del proceso por la causal cuarta relativa a la ausencia de
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dolo, sin que las partes e intervinientes hubiesen tenido


la posibilidad de plantear su postura al respecto.

No puede perderse de vista que los funcionarios


judiciales deben adoptar las determinaciones con base en
los hechos, pruebas y argumentos planteados en el
proceso, no en elucubraciones jurídicas abstractas y
aisladas del contexto del cual emergen porque ello
comporta desdeñar los derechos de las partes e
intervinientes a ser oídos y a participar en la formación de
las decisiones que les afectan.

En suma, le asiste razón al impugnante al censurar


la decisión adoptada por el juez colegiado de primera
instancia, razón por la cual la Sala revocará la
determinación impugnada por cuyo medio se ordenó la
preclusión de la investigación a favor del doctor OSCAR
GALLO RAMÍREZ por la causal 4 del artículo 332 de la Ley
906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE


JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1º. REVOCAR la decisión impugnada.


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2º. Devolver la actuación al Tribunal de origen para


lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ


Excusa

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

TERESA RUIZ NÚÑEZ


Secretaria

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